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DOLO Y ERROR (1) PROF. JOACHIM VOGEL Universidad de Tilbingen

RESUMEN: La responsabilidad penal objetiva ha estado en declive en los wtimos aDos en beneficio de la responsabili­ dad penal subjetiva basada principalmente. en el dolo y la imprudencia. En este articulo se pretende estudiar la res­ ponsabilidad penal objetiva desde un nuevo enfoque: la teo­ ria tripartita, con el protagonismo de la figura anglosajona del recklessneSs. Ademas, se aborda la influencia de esta teoria en ios proble­ mas del error en el sistema penal continental, asf como, su aportaci6n al proceso penal y los sistemas de prueba. PALABRAS CLAVE: dolo, imprudencia, elementos subjetivos del tipo, error, principio de culpabilidad, proceso penal, Dere­ cho procesal penal.

SUMMARY: Criminal objective responsibility has been outside the interest of the researchers in the last times. The target in past decades. was the subjective responsibility that was based in the concepts of «dolo» (intention) and «imprudencia» (negligence). The goal of this paper is to study the criminal objective res­ ponsibility from a new point of view: the tripartite theory, with a special prominence of the common law concept recklessness. Furthermore it shows the big influence of thiS theory to solve mistakes' problems in the criminal Law just as its use in the procedural law and the prove of evidence. KEY WORDS: intention, recklessness, negligence, mens rea, mis­ take, criminal justice process, principle of fault, procedural Law.

1.

He tenido la ocasi6n de poder desarrollar los parrafos 15 y 18 del C6digo penal aleman en la duodecima (l2 a ) edici6n del Leip­ ziger Kommentar. De este trabajo quiero presentarles algunas de las conclusiones que he dividido en cuatro tesis: (1) Traducci6n realizada por Javier Valls Prieto. Doctor e investigador de exce­ lencia del Departamento de Derecho penal de la Facultadde Derecho. Universidad de Granada.

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1. Las regulaciones penales continentales, como la espanola o la alemana, rechazan una responsabilidad penal objetiva estricta. Sin embargo, no es absurdo considerar una razo­ nable responsabilidad penal objetiva tanto desde las obli­ gaciones del Estado de Derecho como desde la Politica cri­ minal. 2. Las regulaciones penales continentales, como la espanola o la alemana, apoyan la imputaci6n subjetiva bien en el dolo ~omo norma general- 0 en la imprudencia ~omo excep­ ci6n y con una pena mas suave. Este dualismo es cuestio­ nable desde el punta de vista de la Politica criminal, los prin­ cipiosdel Derecho, la dogmMicajurfdica 0 desde la practica jlirfdica. Probablemente serfa preferible la diferenciaci6n entre dolo directo, conocimiento del peligro (en Ingles: «rec­ klessness» = dolo eventual + imprudencia grave) e impru­ dencia leve. 3. Las regulaciones penales continentales, cOmo la espanola o la, alemana, distinguen,tradicionalmente entre error de hecho y error de Derecho 0, mas modernamente, entre error de tipo y error de prohibici6n. Una doctrina del error ten­ drfa que realizar una diferenciaci6n mas profunda en un futuro. 4. Las regulaeiones penales continentales, como la espanola o la alemana, distinguen. clarainente entre la regulaci6n y la doctrina tanto del dolo como del error material y el trato procesal de estos. Tal diferenciaci6n no es ni factible ni . correcta.

II. El Derecho Penal aleman y espana1 vigentes se aferran a que, dependiendo de las caracteristicas del injusto objetivo, se puede ale­ gar una responsabilidad penal dolosa 0, al menos, imprudente (2). Cualquier otra forma de imputaci6n subjetiva como, por ejemplo, el principio de riesgo es descartado por la totalidad de la doctrina mayoritaria. Independientemente de la regulaci6n tradicional sobre el dolo y la iinprudencia en el injusto, se senala que el principio de culpabilidad debe disfrutar igualmente de estatus constitucional (3) El principio de culpabilidad penal material nos asegura, mediante (2) SchiSchroder/Cramer/Sternberg-Lieben27 § 15 parr. 5; Rudolphi SK § 15 parr. 2; otro punto de vista del principio de riesgo Schweikert ZStW 70 (1958) 394; en sentido contrario por todosArthur Kaufmann pag. 145. (3) Vease la sentencia 1962 pag. 128.

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el proceso penal, que el juez ha de tener el convencimiento del dolo o al menos de la imprudencia. Los errores, que exduyen el dolo en conexi6n con alguna caracterfstica del tipo objetivo de injusto, obs­ taculizan una penalidad dolosa, tanto si son comprensibles y evita­ bles como si no. La afirmaci6n de la culpabilidad de tales errores se determinara por el principio in dubio pro reo. En otras palabras, tanto el Derecho Penal en vigor aleman como el espanol no conocen en elprincipio ninguna responsabilidad penal objetiva (estricta), ni en el caso de la renunciaa la necesidad de dolo (0 al menos de imprudencia con relaci6n a s6lo a una carac­ teristica del tipo de injusto), ni en el caso en el que se supone la culpa a traves del dolo 0 s6lo de la imprudencia (que son supues­ tos de forma total 0 parcialmente irrebatibles 0 s6lo rebatibles) ni en el caso en el que se amplia la validez de los errores proce­ suales en modo de excepci6n (defensa) unido a una carga de la alegaci6n 0 de la prueba. Estadecisi6n politico-criminal basica no se entiende por si misma, sino que ha de ser cuestionada, como todas las decisio­ nes polftico-criminales, desde su base, fundamento y consecuen­ cias, y no se pueden temer las discrepancias con las diferentes decisiones politico-criminales hist6ricas 0 recogidas en ordena­ mientos extranjeros. Los principios que guian la exactitud del prin­ cipio de culpabilidad no vienen determinados unicamente por la afirmaci6n que presupone la culpa penada de que el autor htibiese podido actuar de otro modo -10 que presupone el dolo, 0 al menos la imprudencia, y con ello un conocimiento potencial del injusto que debe comprobarse~ puesto que el proceso penal no es nin­ gun procesoen partes y es extrano una carga de la exposici6n y de la prueba al acusado. Las pruebas sedan argumentos, que los atribuirian de validez, de Una responsabilidad penalobjetiva total o parcial, 10 que nos llevarfa a la penalizaci6n material de los no culpables y, ademas, seria poco educativo; en la no culpabilidad material no se precisa de una comparaci6n deculpabilidad ni de prevenci6n especial, y la prevenci6n general tendrfa en el incum­ plimiento de la norma en sentido de un enfrentamiento contra la norma, a su desautorizaci6n, para 10 cual no es bastante un puro comportamiento externo antijurfdico. . Las consecuencias del principio de culpabilidad estricto son l6gicamente las excusas. A ellas pertenece la teorfa de las condi­ ciones objetivas de punibilidad, por la cual se pueden extraer deter­ minadas caracteristicas de la ley penal del tipo de inj'usto (en el Derecho Penal, la consecuencia deuna rina tumultuosa en el § 231). La denominada «teoria de la culpa delimitadora del dolo sobr~ el conocimiento de las circunstancias del hecho» tambien se puede 7

interpretar como excusa; si bien, en cualquier caso, es contra­ intuitiva si las circunstancias sonjurfdicamente yetico-socialmente difusas. Ademas, hay que resaltar que ellegislador elige progresi­ vamente configuraciones de delitos que facilitan la prueba del hecho, como serfan los delitos de peligro abstracto, que no supo­ nen eldolo de lesi6n (en un primer momento) ni el dolo de peli­ gro, y que serian los delitos en cuyo ambito se penaria la simple imprudencia 0 la irresponsabilidad frivola. Finalmente, hace tiempo que se viene remarcando y criticando que la imprudencia penal en los delitos contra la seguridad en el trafico ha evolucionado a una responsabilidad penal mas 0 menos objetiva (4). En la historia del Derecho Penal las excepciones a la nece­ sidad del dolo 0 de la imprudencia no son extrafias. Recuerdo las teorias del versari in re illicita y del dolo indirecto (0 indetermi­ nado). La presunci6n de culpabilidad no era una rara avis hasta hace relativamente poco tiempo. Asi el § 23 de la legislaci6n penal econ6mica de 1949 regulaba con una multa la lesi6n de la infrac­ ci6n del deber de vigilancia en la gesti6n, 10 cual· no es mas que un giro en la carga de la prueba (S). En el derecho comparado tambien sepuede resaltar una responsabilidad penal objetiva («estricta») total 0 parcial, no s610 en la regulaci6n del derecho de familia del common law sino tambien en las legislacionescon­ tinentales, donde su uso es cada vez mas frecuente; aunque se limita, en principio, a la criminalidad baja 0 media, tipica de los delitos econ6micos. Todavia esta por ver si el principio estricto de cuIpabilidad tiene futuro desde un punto de vista politico-criminal. Seguramente la reservapolitico-criminal sea apta frente a la responsabilidad penal objetiva. Sin bien deberfa ser s610 admjtida en base a los princi­ pios delEstado de Derecho, en la medida en que haya una mode­ raci6n de la pena, encontremos en la experiencia cercana com­ portamientos dolosos 0 imprudentes y se mantengan suficientes posibilidades de defensa para eludir la posible penalizaci6n mate­ rial de la inocencia. En este contexto, puede constituir incIuso una soluci6R que conlIeve la utilizaci6n honesta del metodo y que suponga u.na garantia para los acusados en comparaci6n con el . derecho actual (6). . (4) Yolk GA 1976 161; 171 Y 55. .(5) EI hecho seria sancionable «si el titular [...] no prueba, queel ha tenido el cuidado exigido en el trafico para impedir 1a acei6n reprobada»; vease al respecto la sentencia ddllibunal Constitucional aleman BVerfGE 9 167 Ytambien el parrafo 47. (6)Asf 110 es obvio que la propuesta para establecer la prueba en contrario a los acusados en los delitos de peligro abstracto como la provocaci6n de incendio (§ 306a Abs. 1 8tGB) el hecho haya side considerado concretamente no peligroso y el

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En cambio, seria ir demasiado lejos introducir una responsa­ bilidad penal objetiva en el Derecho vigente, que ademas conlle­ varia la implantaci6n por la puerta de atras, por asi decirlo, de una «normativizacion» 0 «objetivacion», en concreto, del dolo. En la nueva doctrina alemana esto se defiende, en particular, por los que sostienen el cbncepto normativo de culpa: si la culpa es un valor objetivo-Iiormativo por la reguIaci6n juridica, depende del tipo subjetivo en sentidode relaci6n de la psique interna (con­ tingente) casual entre el autor y el hecho. La normativa dice que el autor tiene que querer, pero 10 que realmente quiera 0 no es algo que no se puede apreciar. Asi, el dolo, la imprudencia y el error lIegarian tendencialmente a ser «algo que se encuentra no en la cabeza del autor sino en elIas cabezas de los que 10 juzgan ll . La pena se impondria al autor «mediante aquello que se encuen­ tra como valoraci6n en las cabezas de otros ll , pero no «por aque­ lIo que el mismo hubiera preparado con un deseo malintencionadoll. Precisamente por esto, en la realidad, la comprobaci6n del dolo no se puede acotar a un «crudo diagn6stico psiquicollpuesto que el dolo es un concepto juridico cuyo diagn6stico psfquico se debe probar juridicamente. En este sentido, un «normativismo ll conec­ tado con un «objetivismoll es inevitable y se determina como una escala juridico-normativa necesariamente independientede la opi­ ni6n del autor y, asi pues, se considera objetivo (7). Naturalmente, los autodenominados