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VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL I.- PROBLEMA: El presente trabajo monográfico busca crear un punto de inicio y debate sobre las proposiciones que inciden al tema de la violación del secreto profesional, tipificado en el artículo 165 del código penal, se propone por un lado ver si es que este articulo debería ser subsumido en el artículo 156 del código penal, si es que analizamos en adición dicho artículo y si es que se encuentran ambos, enlazados y por ende sería mejor que el articulo 165 este incluido en el 156. Otro planteamiento seria ver si es que el artículo 165, es necesario o no presente en el código penal, analizar si es que es necesario que el Derecho Penal, centre su atención en regular casos en que se revela información personal, por parte del profesional, empleado, etc. II.- MARCO TEÓRICO: 1.- Tipo Penal: El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 165 del Código Penal que a la letra dice:

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa. 2.- Bien jurídico: El tipo penal previsto en el artículo 165° del C.P. se orienta a tutelar la intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y, basadas en una relación de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que desempeñan una serie de actividades. Se prevé y se trata de evitar el peligro que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza,

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por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Sujeto activo: No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profesional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta información de sus clientes y/o pacientes, en el marco del «secreto profesional»; siendo por tanto, un delito especial1226. Precisamente es la situación o condición personal o social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de los secretos de tercero1227. Como se lee de la redacción normativa, no solamente puede ser sujeto activo un profesional, sino también, aquel que por razón de su oficio, estado, empleo o ministerio haya captado información concerniente a la intimidad de una persona; por tales motivos se amplía el radio de acción de la norma, cuya limitación sería injustificada en cuanto al estado profesional del autor. Si la información es captada en el ámbito del mercado bursátil, a fin de obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carácter económico, la tipificación penal se corresponde según el artículo 251 °-A del C.P. 3.2.- Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del «secreto profesional». 3.3.- Modalidad Típica: Primero, debemos entender por «secreto», toda aquella información, datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencialidad que importa la relación profesional, que por la voluntad del informan-te, su contenido no sea divulgado a terceros. Es lo no divulgado, apunta DONNA, lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe existir un interés del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas personas. Por Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos, quedan al margen del "secretismo". El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que corresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secretos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razón del desarrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligación de reserva por exigencias deontológicas relativas al correcto desempeño de la profesión y por la singular posición de garantía en que se encuentra res-pecto de la persona que le ha confiado aquéllos. La acción típica importa revelar el secreto conocido por razón de un estado, oficio, empleo, profesión o ministerio sin consentimiento del interesado; entonces, esto significa primero, que el autor debe haber recabado información referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal y, segundo, divulgar el contenido de la información a terceros, es esto último lo que da lugar a la relevancia jurídico-penal de la conducta, el disvalor del injusto típico. Basta que se revele el dato a una persona y, si los receptores son de gran número, podrá ser un dato a saber, a efectos de graduación de la pena. El hecho típico se da igualmente aunque la persona a quien el agente comunique el secreto ya lo conozca por otra vía: la revelación típica no requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor. Carece de significado que la persona a quien se comunica el secreto éste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el único facultado para transmitir el secreto es, por regla, el interesado. No interesa, en orden al juicio de relevancia típica, los medios por los cuales el agente recibió la información reservada así como los cuales emplea para su revelación ante terceros. Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace mención «por su estado». Estado de una persona, en el sentido de este artículo, es una situación social en virtud de la cual ella tiene acceso legítimo a secretos, independientemente del ejercicio de una profesión y también prescindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situación comporta, Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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aunque, por regla, el lucro no entra en consideración. Por su «oficio», ha de entenderse la ocupación que desempeña el sujeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero, etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relación jurídico-laboral, no cuentan con un título profesional o con una carrera técnica. No debe olvidarse, apunta SOLER, que por modesto que sea un oficio da lugar a veces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una continua intervención dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de un médico; los domésticos, los que desempeñan un oficio dentro de un taller, en el aplican un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas, etcétera. Los detectives privados también pueden estar catalogados en esta categoría, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de información referida a aspectos de la intimidad personal. En lo que respecta a «por su empleo», debemos comprender todos aquellos que desempeñan determinadas actividades, en mérito a una relación jurídicolaboral de subordinación y de sometimiento a ciertas reglas. Son los que se encuentran .incursos en la carrera pública, así también lo que se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares. También los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan conocer un hecho que ha sido confiado a la institución con voluntad de que sea mantenido en reserva. En cuanto a «por su profesión», serán todos aquellos que para poder ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un título (a nombre de la Nación) o certificación especial, que los acredite como tal. Es la más importante categoría, porque cuando se recurre a dichos profesionales, el deber de reserva por parte de éstos es más serio. Los tinterillos por supuesto que no están en esta categoría y, los practicantes son ubicados en el rubro de "oficio". Cuestión indispensable, es que estas personas (abogados, médicos, psicólogos), hayan tomado conocimiento del secreto, en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u ejerciendo otros oficios (taxista). Las Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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actividades ilícitas, no pueden estar cubiertos por este patrón definidor, por ejemplo, los parteros. Finalmente, «por ministerio», cobijamos aquella actividad religiosa, que se expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesiásticos y ministros de culto), quienes reciben diariamente las confesiones de miles de feligreses, a efectos de obtener el perdón divino. Dice el tipo penal, que la publicación «pueda causar daño», entiéndase de quien confió la información al sujeto activo o un tercero. Se hace alusión a un daño potencial, no se requiere la efectiva materialización de un perjuicio, sino una alta probabilidad de su producción. Se trata, por lo tanto, de mero daño potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada en cada caso concreto, teniendo en cuenta que no se hace distinciones acerca de la naturaleza de ese daño; v.gr., moral, económico, laboral, etc. Nótese que en este caso, la causación del daño, no puede ser cata-logada como una condición objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y necesidad de pena no están subordinados a la aparición de dicha circunstancia, sino que su concurrencia está contenida en el plano de la tipicidad penal; por lo que sería un tipo penal de peligro. Si la revelación del secreto no ofrece peligro de que su divulgación pueda causar daño, el hecho no es típico; y, si este se concretizó en nada cambia el juicio de relevancia jurídico-penal, simplemente podrá hablarse de un concurso delictivo con los injustos que lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutoría recaída en el Exp. N° 3370-95-Lima, se señala lo siguiente: "Que la configuración del ilícito no se da, en razón de que la información proporcionada no constituye secreto y su aplicación no ha ocasionado daño". 3.4.- Tipicidad Subjetiva: De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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consentimiento del interesado cuando por ejemplo, el agente actúe en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta será irrelevante penalmente así se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente. 4.- Antijurícidad: Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 5. culpabilidad: En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado. 6.- Tentativa y consumación: El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible lo constituye que aquella revelación pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 ha sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se configura el delito de violación del secreto profesional si la información Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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proporcionada no constituye secreto y su publicación no ha ocasionado daño" (718). No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño efectivo. Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta. III. CONCLUSIONES:  El ejercicio de una determinada profesión, cargo y/o oficio no sólo exige que su realización se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al desempeño de la función encomendada y de acorde a su naturaleza, sino que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto a la información que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues dichos datós o dígase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa, institución pública y/o privada así como personas naturales, en la cual presta sus servicios el profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae dicho bagaje cognitivo y lo revela al exterior, afecta la privacidad por la que se encuentra revestida dicha información.  Desde el momento en que una persona empieza a laborar en determinada institución y/o empresa, se hace responsable de la información

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competidores, la torna más confidencial. Inclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firmar documentos de confidencialidad, vía declaraciones juradas. Hoy en día, ante un mercado caracterizado por la competitividad de sus agentes, donde se encarniza una lucha tenaz por la obtención de los clientes y/o usuarios, se muestra como indispensable, que las informaciones que se cuenta cada una de ellas, este blindada con un máximo de reserva, en la medida que basta que se filtre cierta

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información de relevancia, para que un competidor pueda salir del mercado.  Es de verse, que profesiones como la abogacía, la psiquiatría, psicología, contabilidad y otras afines, suponen la más amplia captación de hechos y datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de una relación de confianza transmiten al profesional una serie de información, que deben quedar en un marco estricto de confidencialidad, cuya plasmación resulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines esperados por el paciente y/o cliente; pero de ahí no deben salir, es decir, no deben ser conocidos por terceros. Sólo motivos poderosos, pueden hacer declinar al profesional en el deber de «confidencialidad», a fin de cautelar intereses jurídicos superiores. Como expresa, MORALES PRATS, ello genera un especial deber de sigilo para los que ejercen esas actividades, obligación a la que genéricamente no están sometidos los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, pues no es presumible que accedan con la misma facilidad a lo que constituye la esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de reserva, las normas jurídicas sólo deben prever reacciones o sanciones para supuestos de efectiva gravedad.  Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como un derecho fundamental, por lo que su acepción debe ser entendida de forma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el marco de una relación profesional. Como se dijo, cuando el particular expone su vida personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para poder lograr una mejora en su salud o para que sus intereses jurídicos se vean protegidos ante la jurisdicción, no para que su intimidad sea revelada al exterior; lo que no obsta a reconocer que su privacy se ve seriamente debilitada.  La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber del secreto profesional, que delimita una esfera de obligaciones deontológicas y, paralelamente, un ámbito de libertad y salvaguarda de derechos del profesional frente a las injerencias en actividades propias Derecho Penal Especial II David Nilton Huerta Alcos

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de su oficio. No se trata de deberes jurídicos con relevancia jurídicoprivada dimanantes de la relación contractual, sino de deberes jurídicos establecidos legalmente, por razones de orden público, y que portal razón merecen tutela penal; no confundamos los deberes públicos que puedan dar lugar a la renuncia a la confidencialidad con la naturaleza en que se funda el «secreto profesional», que es eminentemente privada.

 Lo cierto es que el Derecho penal asume una función muy importante, en este ámbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la información más clasificada, que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad personales deben ser garantizadas, respecto del conocimiento de secretos personales por parte de un tercero, con independencia del título jurídico, social o moral por el que éste ha accedido a aquéllos, y en su lugar se han de valorar la naturaleza del secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se deriven de la revelación de los mismos.

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