VALENCIA, Hernando, Cartas de Batalla - Una crítica del contitucionalismo colombiano

Cartas de Batalla Ona crítica del. const:ltudonalismo ·· colombia!lo.

HERNANPO VALENCIA VIllA .

.Cartas· de Ba.t,alla Una crítica del qonstitucionalismo colo~biano

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

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Esta patria··que no· escogí por mi voluntad sino que me la dieron hecha .como usted la ha visto que es., como ha :sido desde siempre, con este sentimiento de irre8.Iidad·, ·con este olor a mierda, con ~sta gente sin historia que no cree en nada · más que en la vida, esta es .la patria que me . impusieron ·sin preguntarme. Gabriel García Márquez El Otoño del Patriarca

RECONOGIMiENTOS ·!

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Este ensayo está basado la .disertación prese17:tada en enero de 1986 a la Escuela d4 Derecho de la Universidad de Yale para optar al grado de ;Doctor ofthe Science of Law (J.S.D.). Su elaboración no h~biera sido posible sin la ayuda finan~iera del Banco de la Re¡i,ública, ~ través de la Fundación para -la PromoCión de la Inve~tigación :Y la Tecnología. Quiero dejar testimonio de m( gratitud y reconocimiento al maestro Robert M . .Cover, profesor titular de historia del derecho en Yalr., qui~nfallecif? prematuramente e/18 ·de julio de 1986, a los cuarenta y tres años· de su edad, pocos _meses después de haber aprobado est,e trabajo concebido y redactado · bajo su sabia y generosa órieritación; a mi hermana Luzmaria Valencia .Y a mi antigucisecre~aria.Elsa Posso, quienes transcribieron con paciencia bened,ictina los borradores en inglés y en español, respectivamente; y a Francisco Leal, director del Instituto de Estudios PolíticoS. y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional, y a !Martha Cárdenas, direCtora del Centro de)?studios de la Realidad Co/oml¡iana, por su decidido interés en la publicación! del presente texto, cuya edición ha recibido un aporte de la Fundación Ford.

Para'Anna María, FeliPe j,-santiago A la memoria de Robert M. Cover

.. 11mera edición: 1987 @J

Instituto .de Estudios Políticos

. y Relaciones Internacionales .:.

Ü . Nacional

Fondo Editorial CEREC A. A. 58~08 Bogotá - Colombia ISBN 958-9061-24-9

Edición: Martha Cárdenas Coordinación Editorial y Carátula: Hernán Darlo Correa C. Fotografia de la carátula: Anonimo: Jefe del BataJlón Figueredo 1900 C. Copia en albúmina 9.0 X 5.7 cm. Tomada del libro Historia de la Fotograffa en Colombia de Eduardo Serrano. Bogotá, MAM, 1983. Preparació,.r(Íitográfica: Servigraphic Ltda. Bogotá Impresión: Presencia Ltda. Serie textos No. 11

CONTENIDO

Introducción·

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Primera Parte: La Gramática de la Guerra . . . . . . .

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. 1: El Derecho como Contrato Social .... ,' . . . . · II: El Derecho como Guerra Ritual . . . . . . . . . . . · III: El Constitucionalismo en Colombia . . . . . . . .

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Segunda Parte: La Formación del Estado Nacional IV: La Independencia como Problema . y como Proyecto ..... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . V: La Estru,ctura Bolivariana . . . . . . . . . . . . . . . . VI: El Estilo Santanderista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Tercera Parte: Las Guerras Constitucionales

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VII: Las Cartas de Batalla: Las Constituciones VIII: Batallas por la Carta: Las Reformas . . . . . . . IX: El Culto del Orden .....· ..:............... . /

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Bibliografía. . .............. :,.. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODU·CCION ·

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Este ensayo, que pertenece tanto a la historia constitucional como a la erítica del derecho, intenta responder a una doble cuestión: ¿Por qué Colombia es la mAs antigua y estable república constitucional en el universo autoritario o militarista de los régi.menes políticos latinoamericanos? ¿Y cuáles son las características reales y no formales del constitucionalismo colombiano? En otras ·p8.labras, ¿cuáles son los principales aspectos del ·proceso constitucional de Colombia desde el punto de Vista de una perspectiv_a crítica que consulte tanto las complejid"ades de la historia cuanto las astucias-del derecho? Al plantear tales interrogantes, el-sentimiento que abruma al intelecto_és la extrafie~a que pro~uce lfsabigarradag contradictoria historia constitucional del pais. e una paRe, Colombia es el únicQ Estado hispanoamericano contrólado por los mismos partidbs..políticos desde 1849. En ninguna otra nación en la región ha hab1do tantas codificaciones y enmiendas, ni un discurso republicano tan proliferante. ~1ás aún, a pesar de la ley de hierro del pretorianismo •que ha hecho de América Latina la tierra del golpe de Estado permanente, Colombia ha tenido más funcionarios electos, gobiernos civiles y estabilidad institucional que cualquier otro pais dentro del subcontinente. De otra parte, y en contraste con los pocos y breves golpes de Estadolfc"inco cuartelazos o pronunciamientos entre 1830 y 1986, que abarcan seis años y medio en total, Col.op1bia ha tenid once erras civiles nacionales de 1811 a · sin contar la intermma e batalla constituciOnal que es el tema de este trabajo. Y ha habido una elevada y crónica abstención electo-

-r~l, ~ar.gos períod?s de legalidad m~cial desde- 1944 lftiñl >. mov1m1ento guernllero Jrag~en~ado pero_ no d_errot;¡o gue _desafía al sistema político-desd_e hace casi cüare11ta año -Estos y otros peculiares fenómenos'yprocesos requieren explicaCión ·en el contexto de un régimen-_que aparece todavía como abierto -y civil. · · - , Lás estadísticaS constitucionales son, en ·sf-znismas, sorpien¡dentes:tiüince constituciones nacionales entre 1811 y 1886, y sese:trr(y siete reformas entre 1886 y 1986. Estas cifras no dan, empero, una idea cabal de la complejidad _constitutiva de la materia de Co-lombia: la actua.I codificación tiene cien-años de edad -es la segund-a más antigua del-hemisferio, des-pués de la norteamericana- y la trayectoria del Estado en punto a elecciones y libertades es presumiblei}l,ente la m~jor. e·ntre las naciones de América Latina.\ Tales- características, _quehacen tan singular el p(oceso constituy~nte c_oloni.biano; d'eb.en ser analizadas por -medio de un erú'oque crítico que. combine herramienta~ históricas y jurídicas y:quc se proponga descodificar. y-desconstruirJa historia y la juríst¡ca -a la vez~ Por ello, el propó~üto de esta.S páginas es doble: primero, plantear. tina teoría _alternativa del derecho ;, visto .como ingeniería poHtica en el.sistema colombiano; y segundo, restituir el conjunto 9-e la evolución dd discurso constitucional del país, con-~special. atención a-la fqrmación del Estado nacional- y al-proceso-constituyente r;nismo .. Basado en un ejercicio de crítica intelectual. y legal más que en una investigación empíric'a, este es, de consiguien-te,- el tra..:. bajo de un abogado académico. dedicado a la teoría constitucional más que la obrade un historiador--o de un filósofo d_el derecho. . . _~1 tex~o está dividido en tres partes: -. -·.. - \ . . L~ pnmera parte recoge _el-marco teonco empleado como perspectiva analítica para- estudiar -el despliegue histórico del constitucionalismo liberal en Colombia. ·se trata de- presentar una crítica de las filosofías legales desde el punto de vista de una noción estratégica o polemo!ógica del derecho que se opone a _la_concepción consensual.o funcional que campea por doquier. Mi yisión del derecho como gramática de la guerra, sin --emba~go, ·-no es uu esquema rígido sino- un ·dispositivo diná-mico.(cPorque la teoría, cómo solía decir MicP,el Foucault, es una caja de herramientas aue debe- ser saqueada. con entera _libertad!'En cualquier caso, ia historia y el derecho de la consti-

tución en-Colombia-se pi~nsan Y: escriben en u~ e~~ilo conformista y simplista, c,omo si la evol~ción del país. hubiera sid·o una marcha triunfal del caO.S al ord~n y al progreso a través de una complaciente superproducció~ normativa, y· como si la situación actuar de la. nación· fuera ~k incontenible avance hacia el desarrollo y la democracia gradas ala.S bendiciones del obstimido reformismo constitucioné:ll. Es mi convicción, por el contrario, que el proceso constitucional de Colombia, y el proceso nacional en general, ha sido m~cho m.ás complejo y conflictivo que lo que la historiografía. y 1~ jurística tradicionales osarían admitir, y que la ideología libqral- ha jugado un papel intelectualmente sofisticado¡y políti~amente: productivo que no ha sido explicado de manera sati~factO.ria aún. ~ . La segunda parte tiene que ver con el proceso de construc• 1 . ción nacional-en el momento tp.ítico, genesíaco, de la llamada revolución de independencia, cuando la estructura y el estilo de la nueva república fu~ ron estab¡1ecidos de modo perdurable por los padres fundadores y .especialmente por Bolívar y Santander. Se examinan aquí lcis influencias intelectuales y los patrones i-deológicos que se, emplearon para edificar un Estado nacional bajo · la forma de mia república · c,onstitucional o democracia represent~tiva en el antiguo virreinato de la Nueva Granada. La tercera y última parte contiene una sinopsis critica de la histo_ria constitucional, _por m~era que las quince cartas del siglo XIX y las seis principales entre las sesenta y siete reformas del siglo. XX apatecen en el contexto del conflicto de fuerzas y discursos que enmarca cada codificación y cada enmienda. Este cuadro se completa con unas observaciones finales sobre la dialéctica entre orden y violepcia que parece ser la característica propia de la cultura cívic:a colombiana a lo largo de Jos ciento setenta- y seis años de vida independiente. Tras esta nueva travesía pqr el laberinto, el desafío sigue siendo el mismo: comprender las funciones reales del derecho, más allá de las apariencias y las formulaciones del derecho. "Hay que oír el estruendo d~ la batalla" _en el cielo de las constituciones. New Haven, sep-tiembre de 1985 Bogotá, junio de 1987 i ···-...

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Primera Parte LA GRAM.ATICA DE LA GUERRA ..·

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· . · Capítulo I . .

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EL DEREC,:HO COMO CONTRATO SOCIAL i .

El constitucionalismo es la provincia de .las constituciones,

\eSoSmapas políticos que· descr~ben el territorio y las relaciones

de los individuos y los grupos· que lu,chan entre sí por el reconocimiento y por la supremacía.; Tal región es lo que llamamos Estado o· régimen politic-º.J"Y su realidad cotidiana es poder,. poderes, relaciones de:fuerza, ~strategias y tácticas de interpretación y manipulación de los i¡ntereses sociales; que compiten :entre sí y constituyen :un conflicto regulado, una batalla pactada. De ahí el propósito del copstitucionalismo: administrar la ,polémica materia de la vida cptidiana a fii} de imponerle un orden racional, un esquema njormativo que despliega principios y procedim~entos: de asig~ación de recursos y de solución de conflictos a través:de los J:I1últiples niveles y sectores de la · · ! · sociedad: · · Las cartas constitucionales leyes ft,mdamentales bien pueden ser obras de la razón y su ~enguaje aparece.con frecuencia como et ejemplo arquetípico del discurso racional que describe las cosas .como debep:,ser y no¡ como son. Pero su dinamismo. central, su energía es\ el conflicto civil, la batalla social mucho más que el contrato ~acial. Y ~rderecho ·mismo, a causa de su textura abierta 1, debe ser vistp en lo sucesivo dentro de una perspectiva estratégica opuest4 a los enfoques contractualistas. y fundonalistas aún dominant~s en el reino de la jurística. De lo:

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l. H. L. A. Hart, The Concept ofLaw. Oxford University Press; Oxford, 1961, p. 121. ~ '

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~~ntrario, no ..es. pos~ble·· dar cu~nta del ;carácter coiJiplejo~-::.:;;~~-:· heterogéneo, rebel4e, d"e las relac1ones ~oc~ales· que el derecho~;(:": pretende concertar."Tan sólo m.ediante uii.a·~u~va concepclón\Y;:. del derecho y del constituCionalisriio, que· se ab.re. paso ya en el\:=':~:: . ancho mundo de i"a5 .Ciendas humanaS, parece factible captar"ui·re la .. "·.·_ : ·ley y el orden~ que SQn. a la vez los dos grandes.problemas.-de la-:~:.·.: teoría y las dos ·prinCipaies herramientas- 4e bi .p;r~ctica en. el:.._"':·: dominio .de la, jurística. y si hay un hilo conductor, hilo de~:. ::. Ariadna, ·en ella~erinto que constituyen Iasteoria~ de.l derecho ·:?· . · ·.formulad~ a lo-Jargo ·de l.a histo·ria occidental es précisaniente -~ ':::_ la noción de lo legal como u:Ii" orde~adOJ;· .y nivelador .de lo : _..: ·. ·· socíal, lo cual p_or·su parte se. percibé siempre como desordenado· . : . .· y desequilibrad9. Este modelo; que podemos calificar de consen•· ·:·_:: . .suai o funcional, e'n la· medida en. que c~ncib.e el derecho como.·~:·:· una forma-armoniosáque ve~9ria a _in~rodu~ir orden ymétodo:. . ;.'. en· el informe ·materia··social o como un sistema racional de . rar el combate, Dicho de otro modo, el con- f1ictoque instauralas relaciones y las estructuras de la vida comunitaria no puede plantearse de: cualquier manera y no debe rebasar cierto umbral que constituye el limite critico del . sistema.. Cuando t81 cosa sucede, el régimen político se torna · ilegítimo en la medida en que las contradicciones sociales no pueden ser procesadas adecuadamente por la -q:¡áquina de la justicia y la energía bélica de los distintos enfrentamientos de fuerzas y discursos amenaza ·con hacer saltar la organiz~ción misma.. De esta suerte, el litigio cótidiano ha de tramitarse y · decidirse según ciértas reglas, fornialidades y tradiciones que no aseguran :un-resultado úriico~.m reproduéen simplemente la dominación de clase, sino que ofrecen terrenos de despliegue y · repliegue y aimas de ataqu.e y' defensa a los diversos actores sociales por manera que los desplazamientos y replantamientos las jerarquías políticas vigentes siempre forman parte del plan de batalla de cada día. Tales estrategias y tácticas configuran una gramática de hi guerra, la gramática de la guerra que es la sociedad. · · · 3. Si lo jurídico, por fin; es casi por entero un saber polé~ mico, el discurso del combate perpetuo que estructura, desestructura y reestructura el orden entr_e los hombres, vale la pena conceder más atención reflexiva e investigativa a los análisis de contenido ideológico, las historias intelectuales, las arqueologías y genealogías y otras metodologías de idéntica estirpe que esclarezcan el lugar y el carácter de las luchas legales en el contexto s_ocioeconómico y político en quenos ha tocado vivir,

en

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':· ¡ri ··mismo· que la función moral y cul~ural q":e. dichos duelos

-- :.cumplen _en el hacerse de nuestra Vl~a cot1d1aD:a. Por este . ·camino, es menester ocuparse más y meJOr de los dlscuJ:sos, los . · . cÜales "a igual que los silencios, no están de una vez por todas . ···sometidos al po~er: o levantados contra él [ ...] El discurso ·: :transporta y produce _poder; lo refuerza pero también lo mina, ·.Io expone, lo toma frágil y permite detenerlo. D~l mismo .. :'modo, el silencio y. el secreto abrigan· el poder, anclan sus prohibiciones~ también aflojan sus apresamientos y negocian tolerancias máS o menos oscuras"I4.

14. M. Foucault, Historia de la Sexualidad, 1: lA Voluntad de Saber, Siglo

XXI Editores, MéXico, 1977,;p. 123.

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Capítulo III · . . . EL CONSTITU.CIONALISMO EN COLOMBIA·

Dentro de esta perspectiva est~atégica resulta posib~e pr~sen­ tar el proceso constituCional colombiano en cuatro de sus aspectos. principales: la historia constitucional pr.opiamente dicha, las constantes estructurales del régimen. la estrategia del reformismq constitucional y el debate constitucional contemporáneo. : l. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL

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El primer problema qu~ plantea tradición colombiana de independencia nacional y ·gobierno republicano es ·el de los períodos en los cuales tal pr0ceso debe. dividirse para facilitar la descripción y la crítica. La vieja historiografía, ·dedicada casi por entero a cantar las hazañ~ militares y l.as obras gubernamentales dentro de una visió.n conmemorativa y conservadora de la ·evolución nacional, divide toda la historia republicana en cinco etapas: a) la· guerra de independ~nci.a contra España ( 181 0-1819); b) la República de Colombia,. más conocida como la Gran Colombia (i8.l9-l830);· e) la República de la Nueva Granada (1830-1858); d) el período federal· o federalista(I8581886); y e) .la República de Colombia (1886-1887). Ef criterio rector de· esta división es constitu · nal en el sent1do m u er 1c1 e ermmo: ca a etapa d~riva su nombre y característlc · IUtiva e nombre oficial del Estado o de la experiencia política preponderante (como en la guerra de independencia o el experimento· federal). En ambos casos, toda la rica

':. i, xtill-a d~ los conflictos.socirues, las diferencias regionrues,.las ·~· :X resiones c~ltura¡Ies .e in~lus~ las·. esc~aniuz~ P?li~icas e

.,: id;ológicas se 1gn9~a· e~ bentfic~o de. u~a ~magen1~tenc1onada. ·.:·del p~S.Y de su ~o!lt~uo pro~esp. baJo. elllderazg~ illl:~trado de ·. ·'lo~ parti.