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■ A Editora Método passou a publicar esta obra a partir da 6.ª edição. ■ Capa: Danilo Oliveira ■ Produção Digital: Geethik
■ CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. V145 Vade mecum jurídico / coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque. – 6. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2014. Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-309-5663-9 1. Legislação – Brasil. 2. Direito – Brasil. I. Gonzaga, Alvaro de Azevedo. II. Roque, Nathaly Campitelli. 14-09620
CDU: 34 (81)
Affonso Celso Favoretto Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP (subárea Direito Penal). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela FMU. Especialista em Direito Constitucional e Político pela FMU. Graduado em Direito pela FMU. Professor de Direito Penal no Curso Dogma e na UNIBAN. Autor de diversas obras jurídicas. Palestrante. Assistente Jurídico do Ministério Público de São Paulo. Alvaro de Azevedo Gonzaga Pós-Doutorados na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa e na Universidade de Coimbra. Doutor, mestre e graduado em Direito pela PUC/SP. Graduado em Filosofia pela Universidade de São Paulo – USP. Professor concursado da Faculdade de Direito da PUC/SP, tanto na Graduação como no Pós-Graduação Strictu Sensu. Membro do Instituto Euro-Americano de Derecho Constitucional, na Condição de Membro Internacional. Ex-presidente do Instituto de Pesquisa, Formação e Difusão em Políticas Públicas e Sociais. Coordenador, autor e coautor de inúmeras obras e artigos. Advogado. Cauê Hagio Nogueira de Lima Graduado em Direito pela FMU e em Letras pela USP; especialista em Direito Penal pela FMU e Mestre pela USP. Professor da Faculdade de Direito da FMU; do curso preparatório Marcato/Praetorium; do curso preparatório FMB e da Escola da Magistratura do TRT da 2.ª Região. Diretor executivo da Revista FMU de Direito. Foi membro da Comissão dos Direitos da Criança e do Adolescente da OAB/SP. Autor de obras jurídicas e palestrante em Congressos Nacionais e Internacionais. Advogado. Clarissa Marcondes Macéa Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo – USP. Procuradora do Município de São Paulo. Edson Luz Knippel Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. Integrou a Banca Examinadora do Concurso Público de Ingresso à Carreira de Delegado de Polícia do Estado de São Paulo (2011). Foi pesquisador do Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para Prevenção ao Crime e Tratamento do Delinquente (2004-2006). Foi Coordenador da Pós-Graduação em Direito da FMU. Conferencista e Palestrante. Autor de várias obras jurídicas. Advogado. Guilherme Bassi de Melo Graduado em Direito pela PUC/SP. Pós-graduado pela Universidade de Coimbra. Especialista pela ESMP. Mestre pela PUC/SP. Assessor no TRT da 15.ª Região. Guilherme Sacomano Nasser Pós-graduado em Direito Tributário pela FMU. Graduado pela FMU. Professor da FMU. Advogado. Henrique Zelante Advogado atuante na área criminal. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas – GVLaw. Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. José Carlos Van Cleef de Almeida Santos Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especializando em Direito Marítimo e Portuário pela
Universidade Católica de Santos. Professor do Curso de Especialização da Escola Paulista de Direito. Professor assistente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da Associação Internacional de Direito de Seguros – AIDA. Advogado em São Paulo. Leo Vinicius Pires de Lima Professor do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria do Município de São Paulo, da Escola Paulista de Direito e nos Cursos Forum (RJ), Dogma, Marcato e FMB. Procurador do Município de São Paulo, ex-Diretor dos Departamentos Patrimonial e de Desapropriações. Advogado especialista em Direito Administrativo, Eleitoral e Regulatório. Autor de diversas obras jurídicas para concursos públicos e exame de Ordem. Maria Carolina de Assis Nogueira Mestre em Direito Internacional e Relações Internacionais pela Universidade de Lisboa. Especialista em Direito Internacional pela PUC/SP. Graduada em Direito pela FMU. Professora e assistente de coordenação do Curso Dogma. Foi aluna de cursos na área de Direito Internacional na Universidade de Coimbra (Portugal); Academia de Direito Internacional de Haia (Corte Internacional de Justiça); e Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário da Universidade de Roma – La Sapienza (Itália). Foi estagiária da Missão Permanente do Brasil junto à Organização das Nações Unidas em Genebra (Suíça). Advogada. Nathaly Campitelli Roque Pós-Doutora na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa. Doutora, mestre e graduada em Direito pela PUC/SP. Professora do Departamento de Direito Civil, Processual Civil e do Trabalho da PUC/SP. Procuradora do Município de São Paulo, aprovada em 1.° lugar na segunda fase do concurso. Ex-Diretora da Escola Superior de Direito Público Municipal (ESDPM). Tem larga experiência em cursos preparatórios para concursos públicos, nos quais exerceu a docência por vários anos. Coordenadora, autora e coautora de inúmeras obras publicadas. Aprovada em diversos concursos públicos, entre eles o de Procurador do Estado de São Paulo. Paulo Roberto Bastos Pedro Mestre em Direito pela FMU. Especialista em Direito Empresarial pela FMU. Professor da FMU, da Faditu e dos Cursos Forum, FMB e Dogma. Advogado. Victor Hugo Nazário Stuchi Doutorando e mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Graduado em Direito pela PUC/SP. Coordenador e Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da UMC (Universidade de Mogi das Cruzes) – Campus VillaLobos. Professor da pós-graduação na Universidade Católica de Santos e da Escola Superior de Advocacia. Professor do Curso Forum. Advogado. Autor da obra Vade Mecum Prática OAB (Trabalho). Coautor das obras Vade Mecum Jurídico e Vade Mecum Técnico e Analistas.
No Direito é preciso inovar. Foi com essa frase que apresentamos a primeira edição do Vade Mecum Jurídico. Pelo sucesso que logramos nas edições anteriores, ficamos muito orgulhosos e felizes. Além do sucesso editorial, o objetivo da obra foi atingido, uma vez que tem auxiliado estudantes do Brasil inteiro em suas conquistas nos concursos em geral, no Exame de Ordem e em suas revisões para provas na graduação. O que podemos chamar de “segredo” para esse sucesso consubstancia-se em vários elementos. Destacamos alguns deles: o pioneirismo, por conter, em um único volume, as principais matérias. A organização simples e sistemática, com tabelas, esquemas didáticos e textos diretos, oferece ao leitor a possibilidade de realizar uma revisão rápida, panorâmica e global dos principais temas que são exigidos constantemente em provas em geral. Outro ingrediente indissociável a esse sucesso é a experiência profissional e docente dos autores, que colocaram à disposição dos estudantes e dos recém-formados o acesso às informações imprescindíveis, e, claro, sem descurar do rigor técnico necessário ao bom desempenho profissional. Ainda com relação ao pioneirismo, inovamos mais uma vez: em muitas das matérias, nossos livros apresentarão vídeos de professores e autores. Você pode assistir tanto pelo smartphone (QRcode) como em seu computador (pelo nosso canal do youtube). Nesta edição, inovamos e renovamos. E agora estamos de casa nova. A família GEN, e a Editora Método, nos recebeu de braços abertos. A mudança de editora traz não apenas o ânimo natural das mudanças, como também novas ideias para grandes projetos a serem desenvolvidos futuramente. Mantivemos nossa atenção aos editais de concursos e Exame de Ordem, além de rever, ampliar e atualizar todo o conteúdo da obra. Essas são as considerações que temos a fazer. Esperamos que esta obra continue em constante renovação e contamos com as críticas e as sugestões dos novos e antigos leitores. São Paulo, março de 2014.
DIREITO CONSTITUCIONAL Clarissa Marcondes Macéa Capítulo I – Direito Constitucional e Constituição Capítulo II – Poder Constituinte Capítulo III – Nova Constituição e Ordenamento Jurídico Anterior Capítulo IV – Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Capítulo V – Controle de Constitucionalidade Capítulo VI – Federação Capítulo VII – Defesa do Estado e das Instituições Democráticas Capítulo VIII – Separação de Poderes Capítulo IX – Poder Executivo Capítulo X – Poder Legislativo Capítulo XI – Poder Judiciário Capítulo XII – Funções Essenciais à Justiça Capítulo XIII – Direitos Políticos Capítulo XIV – Nacionalidade Capítulo XV – Direitos e Garantias Fundamentais
DIREITO CIVIL José Carlos Van Cleef de Almeida Santos Capítulo I – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Capítulo II – Abrangência e Princípios do Direito Civil Capítulo III – Das Pessoas Capítulo IV – Dos Bens Capítulo V – Dos Fatos Jurídicos Capítulo VI – Teoria Geral das Obrigações Capítulo VII – Teoria Geral dos Contratos
Capítulo VIII – Contratos em Espécie Capítulo IX – Direito d1as Coisas Capítulo X – Direito de Família Capítulo XI – Direito das Sucessões Capítulo XII – Responsabilidade Civil
DIREITO EMPRESARIAL Paulo Roberto Bastos Pedro Capítulo I – Direito Empresarial Capítulo II – Propriedade Industrial Capítulo III – Direito Societário Capítulo IV – Títulos de Crédito Capítulo V – Contratos Empresariais Capítulo VI – Falência e Recuperação de Empresas
DIREITO PROCESSUAL CIVIL Nathaly Campitelli Roque Capítulo I – Processo Civil – Conceitos Iniciais Capítulo II – Procedimento Comum Ordinário – Fase Postulatória Capítulo III – Procedimento Comum Ordinário – Julgamento Conforme o Estado do Processo Capítulo IV – Processo de Conhecimento – Teoria Geral da Prova Capítulo V – Processo de Conhecimento – Fase Decisória Capítulo VI – Processo de Conhecimento – Procedimento Comum Sumário Capítulo VII – Teoria Geral dos Recursos Capítulo VIII – Recursos em Espécie Capítulo IX – Ações Autônomas de Impugnação de Decisões Judiciais Capítulo X – Execução Capítulo XI – Cumprimento de Título Judicial Capítulo XII – Execução de Título Extrajudicial Capítulo XIII – Execuções Especiais Capítulo XIV – Defesas do Executado Capítulo XV – Execução por Quantia Certa Contra Devedor Insolvente Capítulo XVI – Processo Cautelar Capítulo XVII – Procedimentos Especiais
Capítulo XVIII – Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária Capítulo XIX – Procedimentos Especiais em Legislação Extravagante
DIREITO PENAL Affonso Celso Favoretto / Edson Luz Knippel Parte Geral Capítulo I – Princípios do Direito Penal Capítulo II – Aplicação da Lei Penal Capítulo III – Definição de Crime Capítulo IV – Fato Típico: Conduta Capítulo V – Fato Típico: Resultado Capítulo VI – Fato Típico: Nexo Causal Capítulo VII – Fato Típico: Tipicidade Capítulo VIII – Fato Ilícito Capítulo IX – Culpabilidade: Imputabilidade Capítulo X – Culpabilidade: Potencial Consciência de Ilicitude Capítulo XI – Culpabilidade: Exigibilidade de Conduta Diversa Capítulo XII – Dolo e Culpa Capítulo XIII – Consumação, Tentativa, Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz e Arrependimento Posterior Capítulo XIV – Concurso de Pessoas Capítulo XV – Penas Capítulo XVI – Concurso de Crimes Capítulo XVII – Sursis e Livramento Condicional Capítulo XVIII – Medida de Segurança Capítulo XIX – Causas Extintivas da Punibilidade Parte Especial Capítulo I – Homicídio Capítulo II – Participação em Suicídio, Infanticídio e Aborto Capítulo III – Lesão Corporal Capítulo IV – Periclitação da Vida e da Saúde Capítulo V – Crimes Contra a Honra Capítulo VI – Sequestro e Cárcere Privado Capítulo VII – Crimes Informáticos
Capítulo VIII – Furto Capítulo IX – Roubo Capítulo X – Extorsão Mediante Sequestro Capítulo XI – Apropriação Indébita Capítulo XII – Estelionato Capítulo XIII – Receptação Capítulo XIV – Disposições Gerais Acerca dos Crimes Contra o Patrimônio Capítulo XV – Crimes Contra a Dignidade Sexual Capítulo XVI – Crimes Contra a Fé Pública Capítulo XVII – Crimes Funcionais Capítulo XVIII – Peculato Capítulo XIX – Concussão Capítulo XX – Prevaricação Capítulo XXI – Corrupção Passiva e Ativa Capítulo XXII – Desobediência, Desacato e Resistência Capítulo XXIII – Contrabando ou Descaminho Capítulo XXIV – Falso Testemunho ou Falsa Perícia Legislação Especial Capítulo I – Lei Maria da Penha Capítulo II – Lei de Crimes Hediondos Capítulo III – Lei de Drogas Capítulo IV – Código de Trânsito Brasileiro Capítulo V – Crimes Ambientais Capítulo VI – Crime Organizado
DIREITO PROCESSUAL PENAL Edson Luz Knippel / Henrique Zelante Capítulo I – Noções Introdutórias Capítulo II – Princípios Constitucionais do Direito Processual Penal Capítulo III – Inquérito Policial Capítulo IV – Ação Penal Capítulo V – Jurisdição Capítulo VI – Competência
Capítulo VII – Questões Incidentes Capítulo VIII – Provas Capítulo IX – Sujeitos do Processo Capítulo X – Prisões e Medidas Cautelares Capítulo XI – Medidas de Proteção à Liberdade Capítulo XII – Procedimentos Capítulo XIII – Procedimento Ordinário Capítulo XIV – Procedimento Sumário Capítulo XV – Juizados Especiais Criminais (JECRIM) Capítulo XVI – Procedimento do Júri Capítulo XVII – Procedimentos Especiais Capítulo XVIII – Sentença Capítulo XIX – Nulidades Capítulo XX – Recursos Capítulo XXI – Ações de Impugnação
DIREITO DO TRABALHO Nathaly Campitelli Roque / Victor Hugo Nazário Stuchi Capítulo I – Introdução ao Direito do Trabalho. Princípios Capítulo II – Empregado Capítulo III – Outros Tipos de Trabalhador Capítulo IV – Empregador Capítulo V – Poder de Direção do Empregador Capítulo VI – Contrato Individual de Trabalho Capítulo VII – Jornada de Trabalho Capítulo VIII – Intervalos Capítulo IX – Férias Capítulo X – Remuneração, Salário e Gorjetas Capítulo XI – Regras de Proteção ao Salário Capítulo XII – Adicionais Salariais Capítulo XIII – Equiparação Salarial Capítulo XIV – Décimo Terceiro Salário Capítulo XV – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Capítulo XVI – Alterações do Contrato de Trabalho
Capítulo XVII – Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho Capítulo XVIII – Estabilidades Provisórias no Emprego Capítulo XIX – Aviso-Prévio Capítulo XX – Cessação do Contrato de Trabalho Capítulo XXI – Prescrição Capítulo XXII – Noções de Direito Coletivo do Trabalho Capítulo XXIII – Direito de Greve
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Victor Hugo Nazário Stuchi Capítulo I – Direito Processual do Trabalho Capítulo II – Justiça do Trabalho Capítulo III – Atos, Termos, Prazos, Nulidades e Partes no Processo do Trabalho Capítulo IV – Partes e Procuradores: Capacidade, Representação, Substituição, Assistência Judiciária e Jus Postulandi Capítulo V – Conflito e Ação Capítulo VI – Procedimento Comum Ordinário Capítulo VII – Procedimento Comum Sumário Capítulo VIII – Procedimento Comum Sumaríssimo Capítulo IX – Recursos Capítulo X – Embargos de Declaração Capítulo XI – Recurso Ordinário Capítulo XII – Recurso de Revista Capítulo XIII – Embargos no Tribunal Superior do Trabalho Capítulo XIV – Recurso Extraordinário Capítulo XV – Agravo de Instrumento Capítulo XVI – Agravo de Petição Capítulo XVII – Recurso Adesivo Capítulo XVIII – Pedido de Revisão Capítulo XIX – Execução Capítulo XX – Correição Parcial Capítulo XXI – Dissídio Coletivo Capítulo XXII – Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave Capítulo XXIII – Ação Rescisória
Capítulo XXIV – Mandado de Segurança Capítulo XXV – Ação Civil Pública Capítulo XXVI – Ação de Cumprimento Capítulo XXVII – Ação de Consignação em Pagamento Capítulo XXVIII – Medidas Cautelares Capítulo XXIX – Medidas Liminares
DIREITO ADMINISTRATIVO Leo Vinicius Pires de Lima Capítulo I – Direito Administrativo Capítulo II – Administração Pública Capítulo III – Administração Pública Indireta Capítulo IV – Agentes Públicos Capítulo V – Atos Administrativos Capítulo VI – Licitação Capítulo VII – Contratos Administrativos Capítulo VIII – Serviços Públicos Capítulo IX – Bens Públicos Capítulo X – Intervenção do Estado na Propriedade Privada Capítulo XI – Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado Capítulo XII – Processo Administrativo Federal Capítulo XIII – Improbidade Administrativa Capítulo XIV – Terceiro Setor Capítulo XV – Estatuto da Cidade
DIREITO TRIBUTÁRIO Guilherme Sacomano Nasser Capítulo I – Sistema Tributário Nacional Capítulo II – Fontes do Direito Tributário Capítulo III – Poder de Tributar – Competência Capítulo IV – Limitações ao Poder de Tributar Capítulo V – Hipótese de Incidência Tributária Capítulo VI – Obrigação tributária Capítulo VII – Lançamento Tributário
Capítulo VIII – Suspensão, Exclusão e Extinção do Crédito Tributário Capítulo IX – Impostos da União Capítulo X – Impostos Estaduais Capítulo XI – Impostos Municipais Capítulo XII – Garantias e Privilégios do Crédito Tributário Capítulo XIII – Administração Tributária Capítulo XIV – Repartição da Arrecadação Federal e Estadual Capítulo XV – Fiscalização e Cobrança do Crédito Tributário Capítulo XVI – Processo Tributário
ÉTICA PROFISSIONAL DO ADVOGADO Alvaro de Azevedo Gonzaga Capítulo I – Da Advocacia Capítulo II – Direitos do Advogado Capítulo III – Inscrição Capítulo IV – Sociedade de Advogados Capítulo V – Advogado Empregado Capítulo VI – Honorários Advocatícios Capítulo VII – Incompatibilidade e Impedimento Capítulo VIII – Publicidade Capítulo IX – Infrações Disciplinares Capítulo X – Organização da OAB Capítulo XI – Processo Disciplinar
DIREITO DO CONSUMIDOR Nathaly Campitelli Roque Capítulo I – Conceitos Fundamentais Capítulo II – Os Direitos do Consumidor Capítulo III – Responsabilidade do Fornecedor Capítulo IV – Das Práticas Comerciais Capítulo V – Cobrança de Dívidas Capítulo VI – Contratos de Consumo Capítulo VII – Proteção do Consumidor em Juízo
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Edson Luz Knippel / Nathaly Campitelli Roque Capítulo I – Definição de Criança e de Adolescente Capítulo II – Direitos Fundamentais Capítulo III – Proteção à família. Da colocação em Família Substituta Capítulo IV – Meios de Proteção da Criança e do Adolescente Capítulo V – Ato Infracional
DIREITO AMBIENTAL Guilherme Bassi de Melo Capítulo I – Aspectos Gerais Capítulo II – Princípios de Direito Ambiental Capítulo III – Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) Capítulo IV – Licenciamento Ambiental e Estudo Prévio de Impacto Ambiental Capítulo V – Responsabilidade por Danos Causados ao Meio Ambiente Capítulo VI – Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC)
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Maria Carolina de Assis Nogueira Capítulo I – Aspectos Introdutórios Capítulo II – Tratados Internacionais Capítulo III – Estados Capítulo IV – Relações Externas entre os Estados Capítulo V – Organizações Internacionais Capítulo VI – Conflitos Internacionais Capítulo VII – Tribunal Penal Internacional e Corte Internacional de Justiça Capítulo VIII – Domínio Público Internacional Capítulo IX – Exclusão do Estrangeiro
DIREITOS HUMANOS Maria Carolina de Assis Nogueira Capítulo I – Direitos Humanos: Definição e Evolução Histórica Capítulo II – Direito Internacional Humanitário
Capítulo III – Classificações e Características dos Direitos Humanos Capítulo IV – Tratados Internacionais de Direitos Humanos Capítulo V – Sistemas Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos Capítulo VI – A Incorporação dos Tratados de Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro
FILOSOFIA DO DIREITO Alvaro de Azevedo Gonzaga / Cauê Hagio Nogueira de Lima Capítulo I – Considerações Iniciais Sobre o Eixo de Formação Fundamental Capítulo II – René Descartes Capítulo III – O Contratualismo Capítulo IV – Thomas Hobbes Capítulo V – Jean-Jacques Rousseau Capítulo VI – John Locke Capítulo VII – Immanuel Kant Capítulo VIII – Georg Wilhelm Friedrich Hegel Capítulo IX – Karl Marx Capítulo X – Evgeny Bronislavovich Pachukanis Capítulo XI – Paul-Michel Foucault Capítulo XII – Hans Kelsen Capítulo XIII – Norberto Bobbio Capítulo XIV – Miguel Reale
1. Direito constitucional. É ramo do direito público composto por regras concernentes a forma de Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento dos órgãos do poder e aos direitos e garantias fundamentais (limites à ação do poder). Modernamente, a dicotomia entre direito público e direito privado vem perdendo força, reconhecendo-se crescente influência do direito constitucional sobre o direito privado.
2. Constituição. O conceito de Constituição pode ser entendido nos seguintes sentidos: a ) sentido sociológico (Ferdinand Lassale): Constituição é a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Se a Constituição escrita não espelha as forças sociais que constituem o poder, não passa, segundo Lassale, de uma “folha de papel”; b) sentido político (Carl Schmitt): Constituição é a decisão política fundamental; c ) sentido jurídico (Hans Kelsen): São identificados por Kelsen dois sentidos jurídicos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo. Pelo sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma fundamental hipotética, que serve de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo, entendida como a norma positiva suprema. 3. Classificação das constituições.
Quanto ao conteúdo
Constituição formal é o documento escrito solenemente aprovado pelo Poder Constituinte, composto por todas as normas que se encontram na Constituição, sejam de matéria constitucional ou não. Constituição material é o conjunto de regras materialmente constitucionais (que tratam de matéria típica de direito constitucional), constantes ou não da Constituição formal. Constituição outorgada é aquela elaborada e estabelecida sem a participação popular, por meio da imposição da estrutura detentora do poder à época.
Quanto à origem Constituição promulgada (popular, democrática) deriva do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborá-la. Constituição sintética é aquela que veicula apenas os princípios fundamentais e estruturais do Estado. Quanto à extensão Constituição analítica é aquela que aborda todos os assuntos que os representantes do povo entenderem por fundamentais.
Quanto ao modo de elaboração
Constituição dogmática é aquela que consubstancia os dogmas estruturais e fundamentais do Estado. É sempre escrita. Constituição histórica é aquela que se forma por meio de um lento e contínuo processo temporal, conforme a história e as tradições de um povo. Constituição rígida é aquela que exige, para sua alteração, um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas. Constituição flexível é aquela que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário.
Quanto à alterabilidade
Constituição semirrígida ou semiflexível é aquela que traz algumas regras que podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário e outras que somente podem ser alteradas por um processo legislativo mais especial e dificultoso. Constituição imutável é aquela que não pode ser alterada.
4. Classificação da Constituição Federal de 1988. É formal, promulgada, analítica, dogmática, escrita e rígida. 5. Estrutura da Constituição Federal de 1988. A Constituição brasileira é composta por:
Preâmbulo
É a parte introdutória da Constituição Federal. Não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. O STF entende que o preâmbulo não é norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais e não tem força normativa (ADI 2.076-AC). As disposições da CF/1988 constantes de seu corpo principal estão distribuídas em nove títulos: a) Título I: Dos princípios fundamentais (art. 1.º a 4.º); b) Título II: Dos direitos e garantias fundamentais (arts. 5.º a 17);
Corpo principal
c) Título III: Da organização do Estado (arts. 18 a 43); d) Título IV: Da organização dos Poderes (arts. 44 a 135); e) Título V: Da defesa do Estado e das instituições democráticas (arts. 136 a 144); f) Título VI: Da tributação e do orçamento (arts. 145 a 169); g) Título VII: Da ordem econômica e financeira (arts. 170 a 192);
Corpo principal
h) Título VIII: Da ordem social (arts. 193 a 232); i) Título IX: Das disposições gerais (arts. 233 a 250).
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Veicula dispositivos de direito intertemporal, regulando a transição constitucional.
Podem ser divididas em dois grupos: Emendas à Constituição
a) Emendas constitucionais produzidas pelo poder constituinte derivado reformador;
b) Emendas constitucionais de revisão, produzidas pelo poder constituinte derivado de revisão. A revisão constitucional já se realizou, dela resultando seis emendas constitucionais de revisão.
1. Poder constituinte. Doutrinariamente, o poder constituinte é subdividido em poder constituinte originário e poder constituinte derivado e, a partir daí, ganha contornos mais definidos. Poder Constituinte Originário
– reformador Poder Constituinte Poder Constituinte Derivado
– decorrente – de revisão
2. Titular e exercente do poder constituinte. O titular do poder constituinte é o povo. O exercente do poder constituinte é aquele que em nome do povo edita a Constituição. No caso da elaboração da Constituição de 1988, o exercente do poder constituinte foi a Assembleia Nacional Constituinte. 3. Poder constituinte originário. É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo completamente com a ordem jurídica anterior. Nossa atual Constituição, por ter rompido por completo com a ordem jurídica precedente, é considerada fruto de poder constituinte originário. 4. Poder constituinte derivado. Como a sua própria denominação indica, é derivado do poder constituinte originário, isto é, é criado e instituído pelo poder constituinte originário. O poder constituinte derivado é subdividido em três espécies: a) poder constituinte derivado reformador; b) poder constituinte derivado decorrente; e c) poder constituinte derivado de revisão. 5. Poder constituinte derivado reformador (art. 60 da CF/1988). É aquele destinado à alteração do texto constitucional, por meio de emendas à Constituição, editadas segundo processo legislativo previsto na própria Constituição.
6. Poder constituinte derivado decorrente (art. 25, caput, da CF/1988). É aquele conferido aos Estados-membros para que se auto-organizem por intermédio de Constituições Estaduais, sempre respeitando os limites impostos pela Constituição Federal. 7. Poder constituinte derivado de revisão (art. 3.º do ADCT). Foi prevista uma revisão constitucional após 5 anos, contados da data da promulgação da Constituição (05.10.1988), pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Aludida revisão, de fato ocorreu em 1994, dando ensejo à elaboração de seis emendas constitucionais de revisão, as quais têm como traço peculiar o fato de terem sido aprovadas por voto de maioria absoluta (e não de 3/5), em sessão unicameral (e não bicameral). 8. Quadro comparativo. Características do poder constituinte originário e do poder constituinte derivado. Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Derivado
É inicial, funcionando como a base de toda a ordem jurídica.
É, como o próprio nome diz, derivado, ou seja, instituído pelo poder constituinte originário.
É autônomo.
É subordinado (ao poder constituinte originário).
É ilimitado, ou seja, não tem necessariamente que respeitar os limites postos pelo direito positivo anterior.
É limitado, devendo respeitar os limites postos pelo poder constituinte originário, como, por exemplo, as cláusulas pétreas.
É incondicionado, não devendo submeter-se a nenhum processo predeterminado para a sua manifestação.
É condicionado. Para sua manifestação, deverá seguir o processo legislativo predeterminado pelo poder constituinte originário.
9. Cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º, da CF/1988). São limitações materiais ao poder constituinte derivado reformador, sendo inconstitucionais emendas constitucionais tendentes a aboli-las. Constituem o chamado “cerne fixo” ou “núcleo intangível” da Constituição. Estão postas expressamente no art. 60, § 4.º, da CF/1988. São elas: a) Forma federativa de Estado; b) Voto direto, secreto, universal e periódico; c) Separação de poderes; d) Direitos e garantias individuais. Os direitos e garantias individuais não estão postos exclusivamente no art. 5.º da CF/1988. A doutrina e a jurisprudência reconhecem haver direitos e garantias individuais previstos em outros dispositivos constitucionais. O STF considerou, por exemplo, ser cláusula pétrea, por ser garantia individual do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988 (ADI 939-DF).
1. Introdução. É tema de fundamental relevância para a análise do ordenamento jurídico o impacto de uma nova Constituição sobre as normas constitucionais e infraconstitucionais preexistentes. 2. Vacatio constituitionis (vacância da constituição). A própria Constituição poderá determinar sua entrada imediata em vigor ou poderá estatuir que somente terá vigência após determinado período, contado da data da publicação do ato de sua promulgação. Haverá, neste último caso, a chamada vacância da Constituição, que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de promulgação da Constituição e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos. Nesse período, a ordem jurídica continua a ser regida pela Constituição anterior, embora já promulgada e publicada a nova Constituição. A Constituição de 1988 não adotou a vacatio constituitionis. Tampouco trouxe cláusula específica sobre o início de sua vigência, salvo para algumas matérias, consoante dispositivos pontuais do ADCT (como por exemplo, o art. 34). Entende-se que, ressalvadas as exceções postas no ADCT, a nossa atual Constituição entrou em vigor na data em que publicado o ato de sua promulgação, qual seja, 5 de outubro de 1988. 3. Recepção. É a acolhida que a nova Constituição dá à legislação infraconstitucional anterior que com ela seja compatível. Diz-se, assim, que as normas infraconstitucionais compatíveis com a nova ordem constitucional serão por ela recepcionadas. Já as normas infraconstitucionais preexistentes incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por não recepção. Não há que se falar, de acordo com o STF, em inconstitucionalidade superveniente, ou seja, a norma infraconstitucional preexistente, se incompatível com a nova Constituição, não se torna inconstitucional. Será, simplesmente, revogada, por ausência de recepção. As normas infraconstitucionais recepcionadas poderão, se necessário, assumir nova roupagem jurídica, adequando sua forma àquela exigida pela nova ordem constitucional. Isso ocorreu, por exemplo, com o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), aprovado sob a égide da Constituição anterior como lei ordinária, porém recepcionado como lei complementar (em razão do disposto no art. 146 da CF/1988).
Resumindo, temos que: Lei infraconstitucional compatível com a nova Constituição → será recepcionada
Lei infraconstitucional incompatível com a nova Constituição → será revogada, por ausência de recepção (não se trata de inconstitucionalidade superveniente)
4. Desconstitucionalização. Ocorre quando as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Este fenômeno não se verificou quando do advento da Constituição Federal de 1988. As normas da Constituição anterior não foram desconstitucionalizadas, e sim revogadas pela nova Constituição. 5. Repristinação. É a restauração da validade e eficácia da lei revogada pela perda de vigência da lei revogadora. Analisada sob o enfoque constitucional, a repristinação implicaria a revalidação de norma revogada pela Constituição anterior, acaso essa norma guardasse compatibilidade com a nova Constituição. O nosso sistema jurídico, como regra, não admite a repristinação (art. 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). A repristinação, para ocorrer, deve estar expressa na lei revogadora. 6. Graus de retroatividade da norma constitucional. Esta teoria analisa o impacto jurídico de uma nova ordem constitucional sobre atos jurídicos aperfeiçoados no passado. A doutrina classifica a retroatividade da norma constitucional em graus máximo, médio e mínimo. No Brasil, de acordo com o STF, as normas constitucionais têm retroatividade mínima, alcançando os efeitos futuros de fatos passados, salvo disposição expressa em contrário. Não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média).
1. Classificação das normas constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade. Com base em um notável estudo desenvolvido por José Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais, editado inicialmente em 1967), as normas constitucionais são classificadas, quanto a sua capacidade de produzir efeitos jurídicos, em três categorias: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia contida; c) normas constitucionais de eficácia limitada. 2. Normas constitucionais de eficácia plena. Têm aplicabilidade direta, imediata e integral. No momento em que o texto constitucional passa a vigorar, já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.
Exemplos 1) São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2.º da CF/1988). 2) É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Município recusar fé aos documentos públicos (art. 19, II, da CF/1988). 3) O casamento é civil e gratuita a celebração (art. 226, § 1.º, da CF/1988).
As normas constitucionais de eficácia plena são, como regra, descritivas e não fazem menção à lei. Não dependem, pois, para produzir efeitos, de lei que as regulamentem. Não abrem espaço, de outro lado, para que a lei restrinja seu conteúdo.
3. Normas constitucionais de eficácia contida (ou restringível). Têm aplicação direta e imediata, podendo, todavia, ter sua abrangência restringida por norma infraconstitucional. Enquanto não editada a lei restritiva, a norma constitucional de eficácia contida produzirá todos os seus efeitos.
Exemplos 1) É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5.º, XIII, da CF/1988). 2) O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5.º, LVIII, da CF/1988).
As normas acima reproduzidas, desde a entrada em vigor da Constituição, têm aplicação direta e imediata, produzindo os seus efeitos. Nisso, assemelham-se às normas constitucionais de eficácia plena. Diferentemente destas, contudo, fazem menção, em regra, à possibilidade de uma lei infraconstitucional restringir os seus efeitos. Assim, por exemplo, é que a Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) dispõe que, para a inscrição como advogado na Ordem dos Advogados do Brasil, é necessária prévia aprovação em exame de ordem (art. 8.º, IV), restringido a norma constitucional que proclama a liberdade de trabalho. Já o art. 5.º, LVIII, da CF/1988, tem sua eficácia restringida pela Lei 12.037/2009, que prevê, por exemplo, que o civilmente identificado poderá ser submetido a identificação criminal caso haja rasura ou indício de falsificação no documento de identificação apresentado.
4. Normas constitucionais de eficácia limitada (ou complementável ou dependente de complementação legislativa). Têm aplicação mediata, diferida (adiada). Necessitam, para produzir todos os seus efeitos, de norma integrativa infraconstitucional, isto é, de lei que as regulamentem.
Importante Mesmo sem serem regulamentadas por lei, as normas constitucionais de eficácia limitada podem produzir alguns efeitos. Deverão, assim, condicionar a legislação futura, sendo inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem. Possuem, ainda, o condão de revogar as leis infraconstitucionais preexistentes que se oponham ao seu conteúdo.
Exemplos 1) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a proteção em face da automação, na forma da lei (art. 7.º, XXVII). 2) A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei (art. 102, § 1.º).
Tal como ocorre com as normas constitucionais de eficácia contida, a norma constitucional de eficácia limitada, como regra, faz menção a uma lei. Contudo, o papel da lei aqui é de integrar, regulamentar a norma constitucional, sem restringila. A lei, portanto, no caso das normas constitucionais de eficácia limitada, irá possibilitar que a norma constitucional produza seus efeitos, e não limitá-los, como ocorre com as normas constitucionais de eficácia contida.
5. Classificação das normas constitucionais de eficácia limitada. a) Normas de princípio institutivo ou organizativo: traçam esquemas de estruturação de órgãos, instituições ou entidades; b) normas de princípio programático: estabelecem princípios a serem cumpridos pelos órgãos estatais, veiculando programas que visem a implementar os fins sociais do Estado.
Importante O nosso sistema jurídico prevê mecanismos que têm por objetivo implementar os efeitos das normas constitucionais de eficácia limitada, diante da ausência de lei regulamentadora. São eles: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
6. Resumindo. Normas constitucionais de eficácia plena
Normas constitucionais de eficácia contida
Normas constitucionais de eficácia limitada
Produzem todos os seus efeitos desde logo, independentemente de regulamentação legal. Não podem ter seus efeitos restringidos por lei.
Produzem todos os seus efeitos desde logo, efeitos estes que podem ser restringidos por lei.
Não produzem todos os seus efeitos desde logo, dependendo, para tanto, da edição de lei regulamentadora.
1. Supremacia da Constituição. O ordenamento jurídico brasileiro pode ser representado por uma pirâmide: no topo estarão as normas constitucionais e abaixo delas um vasto grupo de normas infraconstitucionais, que devem ser materialmente compatíveis com a Constituição e seguir o processo legislativo nela previsto. Para garantir a harmonia desse sistema é que se realiza o controle de constitucionalidade. 2. Premissas para o controle de constitucionalidade. a) Existência de uma Constituição rígida; b) atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (não é sempre o STF); c) princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas de grau inferior para serem válidas devem guardar compatibilidade com as normas constitucionais. 3. Normas sujeitas a controle de constitucionalidade. a) Leis em geral, inclusive as emendas constitucionais (art. 59 da CF/1988); b) atos normativos como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais; c) decretos autônomos, se houver. Importante Não estão sujeitas a controle de constitucionalidade as normas constitucionais originárias, ou seja, aquelas postas na Constituição Federal pelo Poder Constituinte Originário.
4. Formas de inconstitucionalidade. Uma lei (ou ato normativo) será considerada inconstitucional quando afrontar a Constituição. Essa afronta poderá ser: – inconstitucionalidade formal; a) por ação – inconstitucionalidade material. b) por omissão
5. Inconstitucionalidade por ação. Dá-se com a edição de leis ou atos normativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. 6. Inconstitucionalidade por omissão. Dá-se quando não sejam elaboradas leis ou atos normativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais de eficácia limitada. 7. Inconstitucionalidade formal. A lei (ou ato normativo) apresenta vício no processo legislativo de sua elaboração. O vício formal é classificado em: a ) subjetivo, quando for de iniciativa, como, por exemplo, no caso de violação de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1.º, da CF/1988); b) objetivo, quando ocorrido em outras fases do processo legislativo, que não a de iniciativa. Por exemplo, se matéria reservada a lei complementar (para a qual se exige quorum de maioria absoluta, nos termos do art. 69 da CF/1988) é votada pelo quorum de maioria relativa. 8. Inconstitucionalidade material. O conteúdo da lei (ou ato normativo) afronta princípios e regras presentes na Constituição. Seria o caso, por exemplo, de lei que impedisse as mulheres de exercer a advocacia, afrontando o princípio constitucional da isonomia. 9. Momentos de controle. Controle prévio ou preventivo
Controle posterior ou repressivo
É realizado sobre o projeto de lei, durante o processo legislativo de formação da norma.
É realizado sobre a lei, já em vigor.
10. Controle prévio ou preventivo. Quem realiza
Como realiza
Poder Legislativo
Verifica-se, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, no próprio plenário e durante as votações, se o projeto de lei contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
Poder Executivo
O chefe do Poder Executivo pode vetar o projeto de lei por considerá-lo inconstitucional. Trata-se do veto jurídico.
Poder Judiciário (exceção)
Como regra, o Judiciário não interfere no processo legislativo. O Poder Judiciário só se pronunciará em caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar para garantir o devido processo legislativo.
Dica Tratando-se de controle realizado durante o processo legislativo de formação dos atos normativos, o controle prévio ou preventivo
de constitucionalidade sempre poderá ser feito, evidentemente, por aqueles Poderes que participam do processo legislativo, quais sejam, o Poder Legislativo e o Poder Executivo.
11. Controle posterior ou repressivo. Quem realiza
Como realiza
Poder Judiciário
Por controle difuso ou controle concentrado. a) Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V, da CF/1988).
Poder Legislativo (exceção) b) Pode o Congresso Nacional entender ser inconstitucional medida provisória editada pelo Chefe do Poder Executivo, rejeitando-a (art. 62 da CF/1988).
12. Controle difuso ou aberto (por via de exceção ou de defesa, incidental, em concreto). Fazse, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade da lei com a Constituição Federal, seja a lei federal, estadual, distrital ou municipal. É realizado por qualquer juízo ou tribunal, desde que competente para o caso, conforme as regras de processo civil. A alegação de inconstitucionalidade integrará a causa de pedir, não o pedido. A declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental. Está, portanto, na fundamentação da sentença, não no dispositivo.
Exemplo Contribuinte ajuíza ação para não recolher certo tributo, alegando inconstitucionalidade da lei que o instituiu. O pedido é não recolher o tributo; a causa de pedir é a alegação de que a lei que instituiu o tributo é inconstitucional.
13. Controle difuso nos tribunais. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (art. 97 da CF/1988). Esta exigência constitucional denominase cláusula de reserva de plenário. Os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras, turmas ou seções) não submeterão ao plenário, ou órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 481, parágrafo único, do CPC). Importante Por meio de recurso extraordinário, a questão poderá chegar até o STF, que também realizará, no caso, controle difuso, de forma incidental.
No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei. Sobre o tema, sugerimos a leitura dos arts. 543-A e 543-B do Código de Processo Civil.
14. Efeitos da decisão em controle difuso. a) Inter partes: alcança tão somente quem foi parte no processo; b ) ex tunc: produz efeitos retroativos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. A jurisprudência admite, em certos casos, que o controle difuso tenha efeitos ex nunc (não retroativos). O leading case nesse sentido foi o RE 197.917, em sede do qual o STF, face o art. 29, IV, da CF/1988, determinou a redução do número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9, ressalvando que a decisão só atingisse a próxima legislatura. Entendeu o STF, no caso, haver prevalência de interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração de inconstitucionalidade. 15. Controle difuso e o Senado Federal. Compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF/1988). Poderão ter sua execução suspensa pelo Senado Federal todas aquelas espécies normativas que podem ser objeto de controle difuso de constitucionalidade: leis federais, estaduais, distritais ou municipais. A suspensão ocorre mediante edição de resolução pelo Senado Federal, sendo vedado ao Senado Federal ampliar ou restringir a extensão da decisão do STF. Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei por decisão definitiva do STF, o Senado não está obrigado a efetuar a suspensão de sua execução. Trata-se de ato discricionário. 16. Efeitos da resolução do Senado Federal proferida em sede de controle difuso. a) Erga omnes (contra todos); b) ex nunc (não retroativo). 17. Controle concentrado (direto, por via de ação, principal, em abstrato). Concentra-se em um único tribunal. Busca-se a invalidação da lei ou ato normativo, com efeitos erga omnes (contra todos). A declaração de inconstitucionalidade é o próprio pedido.Dá-se de forma principal (e não incidental). Está, portanto, no dispositivo da decisão judicial. É aplicada, também em controle concentrado, a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988). O controle concentrado ocorre em sede de: a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI); b) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); c) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC); d) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO);
e) Representação interventiva. 18. Legitimidade em sede de controle concentrado. A interventiva representação tem por legitimado exclusivo o Procurador-Geral da República. Todas as demais ações em sede de controle concentrado têm os seus legitimados previstos no art. 103 da CF/1988, os quais são classificados em universais (ou neutros) e especiais (ou interessados). O s legitimados especiais devem demonstrar interesse na discussão do tema da constitucionalidade, ou seja, uma relação de pertinência temática entre as suas finalidades institucionais e o pedido de inconstitucionalidade da lei. Para os legitimados universais não se exige a demonstração de pertinência temática. Legitimados especiais (ou interessados)
Legitimados universais (ou neutros) a) Presidente da República (art. 103, I, da CF/1988);
a) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103, IV, da CF/1988);
b) Mesa do Senado Federal (art. 103, II, da CF/1988); c) Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III, da CF/1988);
b) Governador do Estado ou do Distrito Federal (art. 103, V, da CF/1988);
d) Procurador-Geral da República (art. 103, VI, da CF/1988);
c) Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da CF/1988).
e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, VII, da CF/1988); f) Partido político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII, da CF/1988).
Partido político com representação no Congresso Nacional é aquele que tenha pelo menos um parlamentar federal eleito, seja ele deputado federal ou senador. 19. Ação direta de inconstitucionalidade federal. Retirar do ordenamento lei ou ato normativo federal, estadual e em alguns casos distrital incompatíveis com a Constituição Federal.
Objeto Importante Lei municipal não pode ser objeto de ADI no STF.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, da CF/1988). Possível (art. 10 da Lei 9.868/1999). Efeitos:
Liminar
a) erga omnes; b) em regra, ex nunc. a) erga omnes;
Efeitos da decisão de mérito
b) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital; c) em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 27 da Lei 9.868/1999).
A lei distrital que pode ser objeto de ADI no STF é aquela que seja fruto do exercício, pelo Distrito Federal, de competência legislativa estadual (e não municipal). 20. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Cabe aos Estados a instituição da representação (ação) de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimidade para agir a um único órgão (art. 125, § 2.º, da CF/1988). O Tribunal competente para a apreciação da ADI estadual é o Tribunal de Justiça do Estado. Se a lei municipal ou estadual contrariar norma da Constituição do Estado que constitua mera repetição de dispositivo da Constituição Federal, a competência para a ADI continua sendo do Tribunal de Justiça do Estado e não do STF. Cabe, entretanto, da decisão definitiva da Corte local, recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal, de observância obrigatória pelo Estado-membro, contrariar o sentido e o alcance desta.
21. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Retirar do ordenamento jurídico normas que agridam preceito fundamental da CF/1988; Pode ter por objeto lei federal, estadual, distrital e municipal e ainda lei anterior à Constituição Federal (norma pré-constitucional). Objeto Importante Princípio da subsidiariedade: só cabe ADPF se não houver outro meio apto a sanar a lesividade.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, § 1.º, da CF/1988).
Liminar
Possível (art. 5.º da Lei 9.882/1999). Poderá consistir na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos das decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes de coisa julgada. a) erga omnes;
Efeitos da decisão de mérito
b) vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público; c) em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 11 da Lei 9.882/1999).
22. Ação declaratória de constitucionalidade. Declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal contestada em face da CF/1988.
Objeto
Importante Deve haver controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da lei.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, da CF/1988).
Liminar
Possível. Poderá consistir na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei 9.868/1999). a) Erga omnes;
Efeitos da decisão de mérito
b) Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital; c) Em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 27 da Lei 9.868/1999).
A ADC não constava do texto originário da Constituição de 1988. Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 3/1993.
23. Reclamação. As decisões definitivas de mérito proferidas em sede de ADI, ADPF e ADC possuem efeito vinculante. Caso não seja respeitado o efeito vinculante, caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal. 24. Caráter dúplice ou ambivalente da ADC e da ADI federal. Enquanto a ADC destina-se a declarar a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, a ADI (que tenha por objeto lei ou ato normativo federal) traz pretensão contrária: declarar a sua inconstitucionalidade. A procedência da ADC equivalerá à improcedência da ADI, e vice-versa (art. 24 da Lei 9.868/1999). 25. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Declara-se que a inconstitucionalidade reside numa determinada aplicação ou interpretação da lei, mantendo-se o texto legislativo impugnado.
26. Interpretação conforme a constituição. Uma norma pode admitir diversas interpretações. Algumas podem conduzir ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade, outras, de sua compatibilidade com a Constituição. Deverá ser acolhida a interpretação que prestigie a conformidade da norma com a Constituição. 27. Normas processuais relativas a ADI e a ADC. Estão previstas na Lei 9.868/1999. Destacamos as seguintes: a) proposta a ação, não se admitirá desistência (arts. 5.º e 16 da Lei 9.868/1999); b) não se admitirá a intervenção de terceiros no processo, podendo ser ouvidos órgãos e entidades como amicus curiae (arts. 7.º e 18 da Lei 9.868/1999); O STF também admite a figura do amicus curiae para a ADPF. c) a decisão de mérito é irrecorrível, ressalvada a oposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória (art. 26 da Lei 9.868/1999). A mesma regra está prevista para a ADPF no art. 12 da Lei 9.882/1999.
28. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Objeto
Introduzir no ordenamento norma necessária para regulamentar a CF/1988, tornando efetiva norma constitucional de eficácia limitada.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, c/c art. 103, § 2.º, da CF/1988).
Liminar
Possível (art. 12-F da Lei 9.868/1999). Poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. a) Ciência ao Legislativo para a adoção das providências necessárias, se for ele o Poder omisso;
Efeitos da decisão de mérito
b) ciência ao órgão administrativo omisso, para em 30 dias suprir a omissão. Excepcionalmente, o Tribunal poderá estipular outro prazo razoável, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
A ADO foi regulamentada pela Lei 12.063/2009, a qual acrescentou diversos dispositivos à Lei 9.868/1999.
29. Representação interventiva ou Ação direta de inconstitucionalidade interventiva federal. Objeto
Combater lei ou ato estadual que afronte os princípios constitucionais sensíveis postos no art. 34, VII, da CF/1988 e prover a execução de lei federal pelos Estados-membros.
Legitimidade
Procurador-Geral da República
Competência
STF (art. 36, III, da CF/1988)
Liminar
Possível (art. 5.º, § 2.º, da Lei 12.562/2011). A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva.
Procedimento
Provida a representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para que, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, seja decretada a intervenção (o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade).
A representação interventiva estadual visa a combater lei ou ato municipal que firam princípios indicados na Constituição Estadual. Tem por legitimado o Procurador-Geral de Justiça dos Estados, sendo competente para seu julgamento o respectivo Tribunal de Justiça. Quem expede o decreto de suspensão do ato impugnado ou o decreto de intervenção estadual é o Governador de Estado.
1. Forma de estado. Os Estados podem ser classificados sob o aspecto de sua forma em duas principais categorias: federativos ou unitários. A Federação (ou Estado federativo) é uma modalidade de forma de Estado, caracterizada pela descentralização política. Federativo
Descentralização política
Unitário
Centralização política
Forma de Estado
2. Federação brasileira. A forma federativa de Estado foi introduzida no Brasil em 1889, juntamente com a República. Foi mantida no texto das Constituições posteriores, sendo também consagrada em nossa atual Constituição. É cláusula pétrea, isto é, há limitação material ao Poder Constituinte Derivado Reformador, sendo inconstitucional qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la (art. 60, § 4.º, I, da CF/1988). 3. Entes federativos (art. 18 da CF/1988). A forma federativa de Estado tem por característica fundamental a descentralização política: são estabelecidos núcleos de poder político dotados de autonomia, denominados “entes federativos”. São entes federativos, no Brasil: a) União; b) Estados; c) Distrito Federal; d) Municípios. Importante Os Territórios integram a União. Não são entes da federação brasileira.
A União (pessoa jurídica de Direito Público Interno, ente federativo) não se confunde com o Estado Federal (pessoa jurídica de Direito Internacional, composto pelo conjunto de União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Mas poderá agir em nome próprio ou em nome de todo o Estado Federal.
Por exemplo, quando organiza um serviço público federal, a União age em nome próprio; já quando representa o País no plano internacional, a União age em nome de todo o Estado Federal.
4. Capital federal (art. 18, § 1.º, da CF/1988). É Brasília (e não o Distrito Federal). 5. Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo. A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Não é admitido o direito de secessão, isto é, não é conferido a nenhum ente federativo o direito de se retirar da federação. A tentativa de retirada é causa de decretação de intervenção federal (art. 34, I, da CF/1988).
Dica Não confundir federação com confederação. Federação é uma modalidade de forma de Estado, caracterizada pela descentralização política e por um pacto indissolúvel entre os entes federativos. Confederação é a união de Estados soberanos por meio de um tratado dissolúvel, ou seja, é permitida a saída de qualquer de seus membros.
6. Autonomia dos entes federativos. Numa federação, a autonomia de seus entes componentes está baseada na tríplice capacidade de: a) auto-organização em um documento jurídico criado pelo próprio ente federativo; b) autogoverno mediante a eleição dos cargos de chefia do Poder Executivo e dos membros do Poder Legislativo; c) autoadministração e autolegislação mediante o exercício de competências administrativas e legislativas previstas na Constituição Federal. Ente federativo
Organização
Governo
União
Constituição Federal
Presidente da República e Congresso Nacional
Estados-membros
Constituições Estaduais
Governadores dos Estados e Assembleias Legislativas
Municípios
Leis Orgânicas Municipais
Prefeitos e Câmaras dos Vereadores
Distrito Federal
Lei Orgânica do Distrito Federal
Governador do Distrito Federal e Câmara Legislativa
7. Repartição de competências. As competências administrativas e legislativas são conferidas aos entes federativos pela Constituição Federal. A distribuição de competências segue o princípio da predominância do interesse. Ente federativo
Predominância do interesse
União
Geral
Estados-membros
Regional
Municípios
Local
Distrito Federal
Regional e local
8. Competências administrativas e legislativas dos entes federativos dadas pela Constituição Federal. Competência administrativa (material)
Competência legislativa
a) Exclusiva (art. 21 da CF/1988);
a) Privativa (art. 22 da CF/1988);
b) Comum (art. 23 da CF/1988).
b) Concorrente (art. 24 da CF/1988).
União
a) Expressa (art. 25, caput, da CF/1988); a) Comum (art. 23 da CF/1988); Estados
b) Residual (art. 25, § 1.º, da CF/1988); c) Enumerada (art. 25, § 2.º, da CF/1988).
b) Delegada pela União (art. 22, parágrafo único, da CF/1988); c) Residual (art. 25, § 1.º, da CF/1988); d) Concorrente (art. 24 da CF/1988). a) Expressa (art. 29, caput, da CF/1988);
a) Comum (art. 23 da CF/1988);
b) Interesse local (art. 30, I, da CF/1988);
b) Privativa (art. 30, III a IX, da CF/1988).
c) Suplementar (art. 30, II, da CF/1988);
Municípios
d) Plano Diretor (art. 182, § 1.º, da CF/1988). Distrito Federal
Comum (art. 23 da CF/1988).
Idem Estados + Municípios (art. 32, § 1.º, da CF/1988).
Verificamos, nas provas objetivas, a incidência de questões sobre as matérias de competência administrativa e legislativa de cada um dos entes da federação. Recomendamos, assim, a leitura atenta de todos os dispositivos constitucionais acima citados.
9. Delegação da competência legislativa privativa da União (art. 22, parágrafo único, da CF/1988). Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência legislativa privativa da União. As matérias de competência legislativa privativa da União estão previstas no art. 22 da CF/1988. São, por exemplo, matérias de competência legislativa privativa da União: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral e do trabalho, desapropriação, serviço postal, trânsito e transporte, nacionalidade, cidadania e naturalização, sistemas de consórcio e sorteios, seguridade social, entre outras.
10. Competência concorrente. É modalidade de competência legislativa. Somente a detêm a União, os Estados e o Distrito Federal. As matérias de competência legislativa concorrente estão previstas no art. 24 da CF/1988.
No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Os Estados legislarão sobre normas especificas. No caso de inércia legislativa da União quanto a normas gerais em matéria de competência concorrente, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. São, por exemplo, matérias de competência legislativa concorrente: direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, orçamento, juntas comerciais, custas dos serviços forenses, produção e consumo, educação, cultura, ensino e desporto, procedimentos em matéria processual, proteção à infância e à juventude, entre outras.
11. Distrito Federal. É, assim como a União, os Estados e os Municípios, ente federativo. O Distrito Federal tem sua autonomia parcialmente tutelada pela União: a polícia civil, militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal são organizados e mantidos pela União. O mesmo ocorre com o Poder Judiciário e o Ministério Público do Distrito Federal. A Defensoria Pública do Distrito Federal é organizada e mantida pelo próprio Distrito Federal (EC 69/2012).
Importante O Distrito Federal não pode ser dividido em Municípios (art. 32 da CF/1988).
As chamadas “cidades-satélites” existentes no Distrito Federal, tais como Planaltina, Candangolândia, Gama e Sobradinho, não são Municípios. Não têm autonomia política. São regiões administrativas do Distrito Federal.
12. Territórios federais. Não são entes federativos. Não são dotados de autonomia política. Trata-se de mera descentralização administrativo-territorial da União. Integram, portanto, a União (art. 18, § 2.º, da CF/1988). Diferentemente do Distrito Federal, os Territórios podem ser divididos em Municípios. Atualmente, não existe mais nenhum território em nosso País. Todavia, a Constituição admite a criação de novos Territórios. Até 1988, Roraima, Amapá e Fernando de Noronha eram Territórios. Hoje, Roraima e Amapá são Estados da Federação e Fernando de Noronha teve sua área incorporada ao Estado de Pernambuco.
13. Criação dos Estados-membros e Territórios (art. 18, § 3.º, da CF/1988). Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Deverão ser ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas (art. 48, VI, da CF/1988). 14. Criação dos Municípios (art. 18, § 4.º, da CF/1988). A criação, incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei
complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Ainda não foi criada lei complementar disciplinando a criação dos Municípios. A criação de muitos Municípios após a Constituição de 1988 não observou os requisitos exigidos pelo texto constitucional. Contudo, a EC 57/2008 determinou que ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.
15. Regiões administrativas ou de desenvolvimento (art. 43 da CF/1988). A União poderá, para articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, instituir, mediante lei complementar, regiões administrativas ou de desenvolvimento. Busca-se o desenvolvimento da respectiva região e a redução das desigualdades regionais por meio de incentivos regionais, como, por exemplo, a isenção de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas. 16. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (art. 25, § 3.º, da CF/1988). Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 17. Intervenção. Os entes federativos têm por característica fundamental a autonomia. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, poderá haver intervenção. a) a União intervém nos Estados e no Distrito Federal (art. 34 da CF/1988); Intervenção Federal b) a União intervém nos Municípios localizados em Território Federal (art. 35 da CF/1988). Intervenção Estadual
Os Estados intervêm nos Municípios situados em seu Território (art. 35 da CF/1988).
18. Intervenção federal (art. 34 da CF/1988). Modalidade
Hipóteses de cabimento
Como se processa
a) manter a integridade nacional (art. 34, I, da CF/1988); b) repelir a invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra (art. 34, II, da CF/1988); c) pôr termo a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III, da CF/1988); Espontânea
d) reorganizar as finanças da unidade da Federação que suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior (art. 34, V, a, da CF/1988); e) reorganizar as finanças da unidade da Federação que
O Presidente da República, de ofício, decreta a intervenção federal.
deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei (art. 34, V, b, da CF/1988).
Provocada por solicitação
Garantir o livre exercício dos Poderes Legislativo ou Executivo nas unidades da Federação (art. 34, IV, da CF/1988).
A decretação de intervenção federal dependerá de solicitação do Poder coacto ou impedido.
Garantir o livre exercício do Poder Judiciário nas unidades da Federação (art. 34, IV, da CF/1988).
A decretação de intervenção federal dependerá de requisição do STF.
Prover a execução de ordem ou decisão judicial (art. 34, VI, 2.ª parte, da CF/1988).
A decretação de intervenção federal dependerá de requisição do STF, do STJ ou do TSE, conforme a matéria tratada.
Assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CF/1988) e prover a execução de lei federal (art. 34, VI, 1.ª parte, da CF/1988).
A intervenção federal dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (Representação interventiva ou ADI interventiva). O procedimento da representação interventiva está previsto na Lei 12.562/2011.
Provocada por requisição
Provocada dependendo de provimento de representação
São princípios constitucionais sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
19. Decreto interventivo (na intervenção federal). É expedido pelo Presidente da República. Especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução da intervenção, e, se couber, nomeará interventor, afastando as autoridades envolvidas. Será submetido à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas (controle político). Se o Congresso Nacional não estiver funcionando, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de 24 horas. Dispensa-se a apreciação do decreto interventivo pelo Congresso Nacional nas hipóteses do art. 34, VI e VII, casos em que o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. 20. Intervenção estadual (art. 35 da CF/1988). É cabível quando: a) deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada (art. 35, I, da CF/1988); b) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei (art. 35, II, da CF/1988); c) não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 35, III, da CF/1988); d) o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (art. 35, IV, da CF/1988). As hipóteses acima também se aplicam para os casos de intervenção federal em Municípios localizados em Territórios.
21. Decreto interventivo (na intervenção estadual). É expedido pelo Governador de Estado. Especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução da intervenção, e, se couber, nomeará interventor, afastando as autoridades envolvidas. Será submetido à apreciação da Assembleia Legislativa no prazo de 24 horas (controle político). Se a Assembleia Legislativa não estiver funcionando, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de 24 horas. Dispensa-se a apreciação do decreto interventivo pela Assembleia Legislativa na hipótese do art. 35, IV, caso em que o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
1. Instrumentos de defesa do estado e das instituições democráticas. A Constituição Federal regulamenta, para a defesa do estado e das instituições democráticas: a) o estado de defesa; b) o estado de sítio; c) as Forças Armadas; d) a segurança pública. 2. Sistema constitucional de crises. É o conjunto de normas constitucionais que conferem ao Poder Executivo Federal poderes excepcionais para a superação de situações de crise institucional. Tanto o estado de defesa quanto o estado de sítio são instrumentos previstos na Constituição Federal para o enfrentamento de crises institucionais. A legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que disciplinará o estado de exceção. 3. Princípios regentes do sistema constitucional de crises. a) temporariedade; b) necessidade; c) proporcionalidade. 4. Natureza excepcional das medidas. As medidas previstas pelo sistema constitucional de crises têm natureza excepcional, devem ser temporárias, só podendo ser utilizadas quando realmente necessárias. Devem, ainda, ser proporcionais à situação de crise que pretendem superar. Caso medidas excepcionais sejam utilizadas em período de normalidade institucional, a Constituição estará sendo violada. Para evitar ilegalidades e abusos, a Constituição Federal prevê que tanto o estado de defesa quanto o estado de sítio devem ser objeto de controle político e jurisdicional. 5. Decretação do estado de defesa e do estado de sítio.
Estado de defesa (art. 136 da CF/1988)
Estado de sítio (art. 137, I e II, da CF/1988)
Pelo Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional.
Pelo Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional.
Não depende de autorização prévia do Congresso Nacional.
Depende de prévia autorização pelo Congresso Nacional, que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros.
Decretação
A oitiva dos Conselhos da República e de Defesa Nacional é obrigatória, sob pena de inconstitucionalidade da medida. Porém, os pareceres emitidos por tais Conselhos são apenas consultivos, sem função vinculativa. 6. Cabimento do estado de defesa e do estado de sítio. Estado de defesa (art. 136 da CF/1988)
Para preservar, ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social: Cabimento
a) ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional; b) atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
Estado de sítio repressivo (art. 137, I, da CF/1988)
Estado de sítio defensivo (art. 137, II, da CF/1988)
Nos casos de: Nos casos de: a) comoção grave de repercussão nacional; b) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa.
a) declaração de guerra; b) resposta a agressão armada estrangeira.
Denomina-se estado de sítio repressivo aquele que tem seu cabimento previsto no art. 137, I, da CF/1988, e estado de sítio defensivo aquele cabível nas hipóteses do art. 137, II, da CF/1988.
7. Duração do estado de defesa e do estado de sítio. Estado de defesa (art. 136 da CF/1988)
Duração
Máximo de 30 dias, prorrogáveis uma única vez, por igual período.
Estado de sítio repressivo (art. 137, I, da CF/1988) Máximo de 30 dias, prorrogáveis, sucessivamente, enquanto perdurar a situação de anormalidade.
Estado de sítio defensivo (art. 137, II, da CF/1988)
Dura enquanto perdurar a guerra ou agressão armada estrangeira.
Não há limite para as prorrogações.
8. Medidas restritivas no estado de defesa e no estado de sítio. As medidas restritivas colocadas à disposição do Poder Executivo da União no estado de sítio são mais gravosas aos direitos fundamentais do que aquelas passíveis de serem adotadas no estado de defesa. Estado de defesa (art. 136 da CF/1988)
Estado de sítio repressivo (art. 137, I, da CF/1988)
Estado de sítio defensivo (art. 137, II, da CF/1988)
a) restrições ao direito de reunião, ainda que exercida no seio de associações; b) restrições ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; c) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União por danos e custos decorrentes; Medidas restritivas
d) decretação de prisão por crime contra o Estado pelo próprio executor da medida, nos termos da Constituição, o que configura restrição ao art. 5.º, LXI, da CF/1988.
a) obrigação de permanência em localidade determinada; b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crime comum; c) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei, salvo a difusão de pronunciamentos de parlamentares, sob o controle da Mesa;
Qualquer garantia constitucional pode ser suspensa, desde que observados os princípios da necessidade, temporariedade e proporcionalidade.
d) suspensão da liberdade de reunião; e) busca e apreensão em domicílio;
Importante Na vigência do estado de defesa, é vedada a incomunicabilidade do preso.
f) intervenção nas empresas de serviços públicos; g) requisição de bens.
9. Participação do Congresso Nacional no estado de defesa e no estado de sítio.
Congresso Nacional
Estado de defesa (art. 136 da CF/1988)
Estado de sítio (art. 137, I e II, da CF/1988)
O decreto expedido pelo Presidente da República deverá ser submetido ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
O decreto somente pode ser expedido pelo Presidente da Republica, se houver autorização prévia do Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado extraordinariamente, pelo Presidente do Senado Federal, para apreciar o decreto.
Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado extraordinariamente, pelo Presidente do Senado Federal, para apreciar a solicitação de autorização feita pelo Presidente da República.
O Congresso Nacional deverá continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.
A Mesa do Congresso, ouvidos os líderes partidários, designará comissão de cinco parlamentares para acompanhar e fiscalizar a execução do estado de defesa.
A Mesa do Congresso, ouvidos os líderes partidários, designará comissão de cinco parlamentares para acompanhar e fiscalizar a execução do estado de sítio.
Rejeitado o decreto pelo Congresso Nacional, cessa imediatamente o estado de defesa.
Rejeitada a autorização pelo Congresso Nacional, o estado de sítio não poderá ser decretado.
Logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas.
Logo que cesse o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas.
10. Cessação do estado de defesa e do estado de sítio. Cessando o estado de defesa ou o estado de sítio, cessam também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. 11. Forças Armadas (art. 142 da CF/1988). Constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base da hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República. Destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 12. Regime jurídico das Forças Armadas. a) Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas; b) não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (não se pode analisar o mérito das punições, permitida a análise de seus pressupostos de legalidade); c) as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República; d) ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; e) o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; f) o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei; g) às forças armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem das atividades de caráter essencialmente militar; h) as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir. 13. Segurança pública (art. 144 da CF/1988). É dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade (segurança) das pessoas e do patrimônio, por meio dos seguintes órgãos: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) policiais civis; e) polícias militares e corpos de bombeiros militares. Órgão
Competência a) Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses
da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas; b) apurar infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; Polícia federal c) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho; d) exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; e) exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. Polícia rodoviária federal
Patrulhamento ostensivo das rodovias federais, na forma da lei.
Polícia ferroviária federal
Patrulhamento ostensivo das ferrovias federais, na forma da lei.
Polícias civis
Funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, ressalvada, ainda, a competência da União.
Polícias militares
Polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.
Corpo de bombeiros militar
Execução de atividades de defesa civil, além das atribuições definidas em lei.
Importante As polícias civis, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares são policiais estaduais. Subordinam-se aos Governadores dos respectivos Estados. A polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal são organizados e mantidos pela União. Subordinam-se, contudo, ao Governador do Distrito Federal. Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
1. Origem teórica. Aristóteles
Em sua obra Política, vislumbrou três funções estatais distintas, todas exercidas por um único poder.
Montesquieu
Em sua obra O espírito das leis, partindo do pressuposto de Aristóteles identificou três funções estatais distintas, exercidas por três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si.
A doutrina alerta que a expressão separação de poderes é equívoca. O poder é uno e indivisível. O que pode ser separado são as funções do poder.
2. Separação de poderes na Constituição Federal de 1988. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2.º da CF/1988). A separação de poderes é cláusula pétrea, isto é, limitação material ao Poder Constituinte Derivado Reformador, sendo inconstitucional qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la (art. 60, § 4.º, III, da CF/1988).
Importante O Ministério Público e os Tribunais de Contas não integram nenhum dos Poderes da nossa República, embora historicamente o primeiro já tenha sido associado ao Poder Executivo e o segundo, por previsão constitucional (art. 71 da CF/1988), esteja relacionado ao Poder Legislativo.
3. Funções típicas e atípicas dos poderes. Funções típicas
Funções atípicas – exemplos
a) Função legislativa;
a) O Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (função jurisdicional);
Poder Legislativo b) Fiscalização contábil-financeira do Poder Executivo.
Poder Executivo
Função administrativa.
b) o Poder Legislativo concede férias e licenças a seus servidores (função administrativa). a) O Presidente da República edita medidas provisórias, que tem força de lei (função legislativa);
b) o Poder Executivo aprecia e julga defesas e recursos administrativos (função jurisdicional). a) O Poder Judiciário concede licenças e férias aos magistrados e serventuários (função administrativa); Poder Judiciário
Função jurisdicional. b) o Poder Judiciário elabora o regimento interno dos seus tribunais (função legislativa).
4. Sistema de freios e contrapesos (checks and balances). A divisão de poderes, bem como sua independência, não é absoluta. Há interferências de um Poder em outro em nome do estabelecimento de um equilíbrio entre os poderes.
Dica Para identificarmos se determinada competência atribuída a um Poder constitui mecanismo de freio e contrapeso, devemos verificar se o exercício daquela competência implica interferência de um Poder em outro.
Exemplo
É mecanismo de freio e contrapeso?
O Poder Executivo participa do processo legislativo quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção ou veto.
Sim, pois há interferência do Poder Executivo em atividade do Poder Legislativo.
O Congresso Nacional, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, pode rejeitar o veto do Executivo.
Sim, pois há interferência do Poder Legislativo em atividade do Poder Executivo.
Os Tribunais estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis.
Sim, pois há interferência do Poder Judiciário em atividade do Poder Legislativo.
O Poder Judiciário elabora o regimento interno de seus tribunais.
Não, embora se trate de função atípica do Poder Judiciário, ao elaborar o regimento interno de seus Tribunais, o Poder Judiciário não interfere em atividades dos demais Poderes.
1. Forma de governo e sistema de governo na Constituição. O texto originário da Constituição Federal de 1988 adotou como forma de governo a república (art. 1.º da CF/1988) e como sistema de governo o presidencialismo (art. 76 da CF/1988). Na República Presidencialista brasileira, o Presidente da República desempenha as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. República Forma de governo Monarquia Presidencialismo Sistema de governo Parlamentarismo
O art. 2.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou a realização de plebiscito, no ano de 1993, para definir a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no País. O plebiscito em questão foi realizado em 21 de abril de 1993 (EC 2/1992), restando mantida a República Presidencialista posta no texto original da Constituição. 2. O Poder Executivo nas unidades da federação. Unidade da Federação
Chefe do Poder Executivo
União
Presidente da República
Estado
Governador de Estado
Distrito Federal
Governador do Distrito Federal
Município
Prefeito
Os Territórios Federais não são unidades da federação. Se forem criados, sua direção será feita por Governador, nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal.
3. Eleição para presidência da República (art. 77 da CF/1988). Foi adotado o sistema eleitoral majoritário por maioria absoluta. Assim, será considerado Presidente o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os votos em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcançar a maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. 4. Morte, desistência ou impedimento antes do segundo turno (art. 77, § 4.º, da CF/1988). Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato à Presidência da República, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. 5. Critérios de desempate em eleição para presidência da República (art. 77, § 5.º, da CF/1988). Em caso de empate nas votações, qualificar-se-á o mais idoso. 6. Eleição do Vice-Presidente (art. 77, § 1.º, da CF/1988). A eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado.
Importante Somente podem candidatar-se ao cargo de Presidente da República, aqueles que, além de preencherem as condições de elegibilidade previstas no art. 14, § 3.º, da CF/1988, sejam brasileiros natos.
7. Vacância e impedimento.
Definição
Vacância
Impedimento
Impossibilidade definitiva para a assunção do cargo.
Impossibilidade temporária para a assunção do cargo. Dá ensejo à substituição do Presidente da República.
Dá ensejo à sucessão do Presidente da República. Consequência jurídica
Exemplos
Somente pode suceder o Presidente da República o Vice-Presidente da República.
Podem substituir o Presidente da República o VicePresidente, ou, no caso de impedimento deste, o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal, sucessivamente.
O Presidente da República morre.
O Presidente da República tira férias.
O Presidente da República, sem licença do Congresso Nacional, ausenta-se do País por período superior a 15 dias.
O Presidente da República fica temporariamente impedido do exercício de suas funções por motivo de saúde.
8. Dupla vacância. A Constituição Federal prevê, para o caso de ocorrer, durante o mandato presidencial, vacância dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente, a realização de novas eleições, com regras específicas de acordo com o período em que ocorrer a dupla vacância.
Dupla vacância nos dois primeiros anos do período presidencial
Dupla vacância nos dois últimos anos do período presidencial
Eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
Eleição trinta dias depois de aberta a última vaga.
Quem vota é o povo.
Quem vota é o Congresso Nacional (eleição indireta).
Durante o processo eleitoral e de transição, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência: o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de substituição temporária, que findará tão logo tome posse o novo Presidente da República.
Importante Em qualquer dos casos, os eleitos deverão apenas completar o período de seus antecessores. Trata-se do denominado mandatotampão.
9. Duração do mandato do Presidente da República. Tem a duração de quatro anos, com início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição. 10. Responsabilidade política e responsabilidade penal do Presidente da República (art. 86 da CF/1988). Responsabilidade Política (Impeachment)
Responsabilidade Penal
Cabimento
Em caso de crimes de responsabilidade.
Em caso de crimes comuns.
Participação da Câmara dos Deputados
Deverá admitir a acusação por voto de 2/3 de seus membros.
Deverá admitir a acusação por voto de 2/3 de seus membros.
Julgamento
Compete ao Senado Federal.
Compete ao STF.
11. Impeachment. É o processo cabível no caso de cometimento de crimes de responsabilidade, vale dizer, de infrações político-administrativas. Trata-se, portanto, de responsabilização política (e não penal). Além do Presidente da República, outras autoridades também poderão ser responsabilizadas politicamente e destituídas de seus cargos através do processo de impeachment. É o caso, por exemplo, do Vice-Presidente da República, dos Ministros do Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Governadores e Prefeitos, entre outros.
12. Crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 85 da CF/1988). São os que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: a) a existência da União;
b) o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; c) o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; d) a segurança interna do País; e) a probidade na administração; f) a lei orçamentária; g) o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. 13. Procedimento do impeachment contra o Presidente da República. É bifásico, havendo: a) juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados; b) julgamento no Senado Federal. Juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados
Julgamento no Senado Federal
Feita a acusação, a Câmara dos Deputados pode, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, admiti-la, autorizando a instauração do processo de impeachment.
Autorizado pela Câmara, o Senado Federal instaurará o processo (sob a presidência do Presidente do STF) e procederá ao julgamento. A condenação será proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal.
Importante A acusação, dirigida à Câmara dos Deputados, pode ser feita por qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos.
14. Sanções previstas no processo de impeachment contra o Presidente da República. Condenado o Presidente da República pelo Senado Federal, sofrerá, sem prejuízo de outras sanções judiciais cabíveis, as seguintes sanções: a) perda do cargo; b) inabilitação para o exercício de qualquer função pública por 8 anos. Uma vez instaurado o processo, havendo renúncia ao cargo de Presidente da República, deve o processo seguir até o final, podendo ser aplicada a pena de inabilitação. No caso, a pena de perda do cargo resta prejudicada ante a renúncia.
15. Responsabilidade penal do Presidente da República. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República. Nos casos de ação penal pública, a denúncia será ofertada pelo Procurador-Geral da República. Nos casos de ação penal privada, a queixa-crime será apresentada pelo ofendido ou por quem pela lei esteja autorizado para tanto. A Câmara dos Deputados autorizará ou não o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo STF, mediante o voto de 2/3 de seus membros (art. 86 da CF/1988).
Importante Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão (art. 86, § 3.º, da CF/1988).
16. Responsabilidade do Presidente e suspensão de suas funções (art. 86, § 1.º, da CF/1988). O Presidente da República ficará suspenso de suas funções: a) nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo STF; b) nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. 17. Imunidade penal do Presidente (art. 86, § 4.º, da CF/1988). O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. Trata-se de imunidade relativa e temporária. Abrange as infrações penais praticadas antes do mandato, ou na sua vigência, praticadas sem relação com a função presidencial. Para tais crimes, fica suspensa a prescrição da pretensão punitiva enquanto durar o mandato presidencial. 18. Ministros de Estado (art. 87 da CF/1988). O Presidente da República exerce, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. Os Ministros de Estado são nomeados e exonerados pelo Presidente da República. a) ser brasileiro (nato ou naturalizado); Requisitos para ser Ministro de Estado
b) ser maior de 21 anos de idade; c) estar no exercício dos direitos políticos.
Cada Ministro de Estado dirige uma grande estrutura da administração federal, denominada Ministério. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas na Constituição e na lei, exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência. Como delegatários do Presidente da República, os Ministros de Estado podem, desde que autorizados, extinguir funções ou cargos públicos. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública.
19. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional. São órgãos de consulta do Presidente da República, sendo por ele convocados e presididos. Estão disciplinados nos arts. 89, 90 e 91 da CF/1988.
1. Poder Legislativo em âmbito federal. O Poder Legislativo, na esfera federal, é bicameral, sendo formado por duas casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.
Componentes
Câmara dos Deputados
Senado Federal
Representantes do povo.
Representantes dos Estados e do Distrito Federal.
513
Números de componentes
O número de Deputados será proporcional à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo nenhum deles ter menos do que 8 e nem mais do que 70 Deputados Federais. Cada Território (se criado) elegerá
81 Há 3 Senadores para cada Estado e ainda 3 para o Distrito Federal.
4 Deputados.
Mandato
4 anos (uma legislatura), havendo eleições a cada 4 anos.
8 anos (duas legislaturas), havendo eleições a cada 4 anos, renovando-se, alternadamente, 1/3 e 2/3 dos cargos.
Sistema eleitoral
Proporcional.
Majoritário por maioria simples.
Idade mínima para ocupar o cargo
21 anos.
35 anos.
Dica Não confundir legislatura com sessão legislativa. Legislatura é o período de 4 anos em que o Congresso Nacional realiza suas atividades. Sessão legislativa é o período em que o Congresso Nacional se reúne anualmente, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.º de agosto a 22 de dezembro.
2. Poder Legislativo nas demais unidades da federação. Em âmbito estadual, municipal e distrital o Poder Legislativo é unicameral. Unidade da Federação
Órgão do Poder Legislativo
Componentes
Estados
Assembleia Legislativa
Deputados Estaduais
Distrito Federal
Câmara Legislativa
Deputados Distritais
Municípios
Câmara Municipal
Vereadores
3. Comissões parlamentares. São organismos constituídos nas Casas do Congresso Nacional, compostos geralmente de um número restrito de membros, encarregados, entre outras funções, de examinar propostas legislativas e emitir pareceres. Dois célebres exemplos de Comissões Parlamentares são as Comissões de Constituição e Justiça (que realizam controle preventivo de constitucionalidade das leis) e as Comissões Parlamentares de Inquérito. Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
4. Comissão parlamentar de inquérito – CPI (art. 58, § 3.º, da CF/1988).
Criação
Serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros (mínimo de 171 Deputados e/ou 27 Senadores).
Objetivo
Visam à apuração de fato determinado. Exemplos: CPI dos Bingos, CPI dos Correios.
Prazo
Certo. Pode haver prorrogações sucessivas, desde que dentro da mesma legislatura.
Poderes
A CPI terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Pode ouvir testemunhas, investigados e indiciados. Não pode realizar diligência de busca domiciliar. Não pode decretar prisão, salvo no caso de flagrante delito, como, por exemplo, por crime de falso testemunho. Não pode quebrar o sigilo das comunicações telefônicas. Pode, por decisão fundamentada e motivada, observadas as formalidades legais, determinar a quebra do sigilo bancário, fiscal e de dados.
Conclusões
A CPI não pode impor penalidades ou condenações. As suas conclusões serão encaminhadas ao Ministério Público, que promoverá, se for o caso, a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
5. Imunidades parlamentares. Classificam-se em imunidade material e imunidade processual. A imunidade material implica a irresponsabilidade criminal, civil, política e administrativa dos parlamentares por suas opiniões, palavras e votos. A imunidade formal traz regras especiais para a prisão e o processo dos parlamentares.
Importante As imunidades são irrenunciáveis.
Imunidade material
Imunidade processual a) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de 24 horas para a Casa respectiva, para que, pela maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (por voto aberto) (art. 53, § 2.º, da CF/1988);
Parlamentares federais
Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53 da CF/1988).
b) Oferecida denúncia contra parlamentar federal por crime ocorrido após a diplomação, o STF pode recebêla sem prévia licença da Casa parlamentar. Recebida a denúncia, o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, pode, até a decisão final, sustar o andamento da ação (art. 53, § 3.º, da CF/1988). A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
Importante Não há imunidade processual em relação a crimes cometidos antes da diplomação.
Parlamentares Estaduais
As imunidades dos deputados estaduais são as mesmas dos parlamentares federais (art. 27, § 1.º, da CF/1988).
As imunidades de deputados estaduais são as mesmas dos deputados federais (art. 27, § 1.º, da CF/1988), com as adaptações necessárias (princípio da simetria). Assim, quem julga os deputados estaduais é o TJ do respectivo Estado e não o STF.
Parlamentares Municipais
São invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII, da CF/1988).
Não lhes foi atribuída imunidade processual.
6. Tribunais de Contas. Não integram o Poder Legislativo, mas o auxiliam na fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração. Pode haver Tribunais de Contas no âmbito de todos os entes federativos, com a peculiaridade de que no âmbito municipal a Constituição Federal vedou a criação de Tribunais de Contas, sem extinguir, contudo, os já existentes quando da promulgação do texto constitucional (art. 31 da CF/1988). 7. Processo legislativo. O processo legislativo compreende a elaboração de: a) emendas à Constituição; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f) decretos legislativos; g) resoluções.
As emendas à Constituição são normas constitucionais, produzidas pelo poder constituinte (derivado reformador). Já as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções são classificados como espécies normativas primárias, sendo produzidos pelo poder legislativo. As espécies normativas primárias não devem ser confundidas com as normas regulamentares ou regulamentos, como decretos, portarias, resoluções de caráter administrativo, regimentos etc. Estes são espécies normativas secundárias, fruto de poder regulamentar, próprio da função executiva.
8. Fases do processo legislativo (regra geral, válida sempre para leis ordinárias e complementares). a) Iniciativa; b) deliberação parlamentar (discussão e votação) e deliberação executiva (sanção ou veto); c) promulgação e publicação.
Iniciativa → discussão e votação no Poder Legislativo → sanção ou veto pelo Poder Executivo → promulgação → publicação
9. Iniciativa. É o ato pelo qual se deflagra (inicia) o processo legislativo, com a apresentação de projeto de lei perante a Casa Legislativa competente. Pode ser classificada em: A Constituição atribui competência a mais de uma pessoa ou órgão para deflagrar o processo legislativo. Concorrente
Exemplo: a iniciativa para a lei complementar ou para a lei ordinária será, em regra, de membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, do Presidente da República ou dos cidadãos. A lei é de iniciativa privativa de determinadas pessoas, só podendo o processo legislativo ser deflagrado por elas. Exemplo: São de iniciativa do Presidente da República, entre outras, as leis que (art. 61, § 1.º, da CF/1988): a) fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; b) disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
Privativa
c) disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) disponham sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.
Importante O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.
É uma forma de exercício do poder de forma direta, sem o intermédio de
Iniciativa Popular
Conjunta
representantes, através da apresentação de projeto de lei pelo povo. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. Diversas pessoas, conjuntamente, deflagram o processo legislativo. Não está mais prevista na nossa Constituição.
10. Deliberação parlamentar. Todo projeto de lei federal deverá ser discutido e votado nas duas casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Em regra, os projetos de lei devem ser apresentados para a Câmara dos Deputados, que funciona como Casa iniciadora. Discutido e aprovado na Câmara dos Deputados, o projeto segue para o Senado Federal, que funciona como Casa revisora. Exceção: se a iniciativa do projeto de lei for de um Senador ou de Comissão do Senado, então o Senado Federal será a Casa iniciadora e a Câmara dos Deputados, a revisora. Casa Iniciadora
Casa Revisora
a) Aprovado na Casa iniciadora, o projeto segue para a Casa revisora.
a) Aprovado na Casa revisora, o projeto é encaminhado para o autógrafo, ou seja, para a reprodução de todo o trâmite legislativo e do conteúdo final do projeto aprovado, seguindo, após, para sanção ou veto do Chefe do Executivo.
b) Rejeitado na Casa iniciadora, o projeto é arquivado.
b) Rejeitado na Casa revisora, o projeto é arquivado. c) Emendado, somente a parte modificada deverá retornar à Casa iniciadora, para apreciação e votação.
Importante A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF/1988).
11. Deliberação executiva. Uma vez aprovado pelo Poder Legislativo, o projeto de lei deverá ser apreciado pelo Poder Executivo, mediante a sanção ou o veto. 12. Sanção. É a aquiescência (concordância, anuência) do Chefe do Poder Executivo com o projeto de lei. Sancionado o projeto de lei, deverá ele ser promulgado e publicado. 13. Veto. Expressa a discordância do Poder Executivo em relação ao projeto de lei.
Prazo
O Chefe do Executivo, recebendo o projeto de lei, terá o prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, para vetá-lo. Se quedar-se inerte nesse período, seu silêncio valerá como sanção tácita. O veto, portanto, deve ser expresso. Poderá ser total ou parcial. No total, veta-se todo o projeto de lei. No parcial, veta-se
Abrangência
somente parte dele, o que somente abrange texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
Veto jurídico
O Presidente da República veta o projeto por entendê-lo inconstitucional.
Veto político
O Presidente da República veta o projeto por entendê-lo contrário ao interesse público.
Motivos do veto
Vetando o projeto, total ou parcialmente, o Presidente da República deverá comunicar os seus motivos, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal. Veto imotivado é veto inexistente.
Pode ser derrubado?
Sim. O veto será apreciado em sessão conjunta, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio aberto (EC 76/2013), produzindo os mesmos efeitos que a sanção. Sendo derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para promulgação.
14. Promulgação. É um atestado de existência válida da lei. A regra é que a lei deve ser promulgada pelo Presidente da República. Se no prazo de 48 horas, contado da sanção (expressa ou tácita) ou da derrubada do veto, não houver promulgação pelo Presidente da República, a lei será promulgada pelo Presidente do Senado. Se este não o fizer em igual prazo, caberá ao VicePresidente do Senado fazê-lo. 15. Publicação. É o ato por meio do qual será levado ao conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa. É a partir dela que se conta o prazo de vigência de uma lei. A regra geral é que a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 1.º, caput, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Pode ocorrer, todavia, que a própria lei disponha em contrário, determinando, por exemplo, que entra em vigor na data de sua publicação. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. O período que vai da publicação da lei até o início de sua vigência chama-se vacatio legis. Com a publicação, presume-se o conhecimento da lei por todos. 16. Emendas constitucionais (art. 60 da CF/1988). É concorrente. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: a) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; Iniciativa b) do Presidente da República; c) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Deliberação parlamentar
O projeto será discutido e votado, em cada Casa, em dois turnos.
Quorum
3/5
Deliberação executiva
Não há. Inexiste sanção ou veto de proposta de emenda constitucional.
Promulgação
Feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a) a forma federativa de Estado; b) o voto direto, secreto, universal e periódico;
Limites materiais
c) a separação de poderes; d) os direitos e garantias individuais.
Limites circunstanciais
A Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Limites implícitos
Não estão postos explicitamente na Constituição Federal. Impedem, por exemplo, que seja editada emenda constitucional atenuando o processo legislativo previsto para a reforma da Constituição.
Importante Proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova apresentação na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5.º, da CF/1988).
17. Lei complementar e lei ordinária. Lei Complementar
Lei ordinária
Quorum de aprovação
Maioria absoluta.
Maioria simples ou relativa.
Cabimento
As hipóteses de regulamentação através de lei complementar estão taxativamente postas na Constituição Federal.
O campo material da lei ordinária é residual: tudo o que não for regulamentado por lei complementar, por decreto legislativo e por resoluções.
O quorum de instalação da sessão de votação (número mínimo necessário de presentes para que a votação seja iniciada), para a lei complementar e para a lei ordinária, será sempre o da maioria absoluta dos membros.
18. Lei delegada (art. 68 da CF/1988). É instituto de índole excepcional, demandando solicitação pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Caiu em desuso, já que, com a medida provisória, pode o Presidente da República editar ato com força de lei, independentemente de solicitação ao Congresso. Elaboração
Pelo Presidente da República após prévia solicitação ao Congresso Nacional.
O Congresso Nacional aprecia a solicitação e, em caso de aprovação, formulará resolução, especificando o conteúdo da delegação e os termos de seu exercício.
Procedimento
A resolução pode determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, vedada qualquer emenda. O Presidente da República deverá elaborar a lei nos limites fixados pela resolução congressual. Se for além, cabe ao Congresso Nacional sustar o aludido ato normativo, através de decreto legislativo.
Limitações materiais
Enumeradas no art. 68, § 1.º, da CF/1988.
19. Medida provisória (art. 62 da CF/1988). Substituiu o decreto-lei, existente na ordem constitucional anterior. Edição
Pelo Presidente da República, sendo ato de sua competência exclusiva (art. 84, XXVI, da CF/1988).
Pressupostos
Relevância e urgência.
Prazo de duração
60 dias, prorrogáveis, uma vez, por igual período. O prazo é contado da publicação da medida provisória no Diário Oficial e suspende-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: a) relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) relativa a direito penal, processual penal e processual civil; c) relativa à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
Limitações materiais
d) relativa a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvada a abertura de crédito extraordinário; e) que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; f) reservada a lei complementar; g) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Limitação procedimental
É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória expressamente rejeitada ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo.
Dica Não confundir decreto-lei com decreto-legislativo. O decreto-lei não existe mais. Exercia o papel da medida provisória em ordens constitucionais anteriores e por ela foi substituído pela atual Constituição. Já o decreto-legislativo é a espécie normativa consagrada pela Constituição de 1988 para disciplinar as competências exclusivas do Congresso Nacional.
20. Processo legislativo da medida provisória. Uma vez editada, a medida provisória deve ser submetida de imediato ao Congresso Nacional. O processo de votação da medida provisória, pelo Congresso Nacional, terá início na Câmara dos Deputados, sendo o Senado a Casa revisora. No Congresso Nacional, a medida provisória poderá: a) ser aprovada sem alteração de texto, seguindo-se sua promulgação pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional; b) ser emendada, caso em que as emendas deverão ser apreciadas e votadas nas duas casas, e levadas à apreciação do Presidente da República que poderá sancionar ou vetar a lei de conversão; c) ser rejeitada, caso em que perderá a eficácia desde a sua edição (efeitos retroativos, ex tunc); d) não ser apreciada no prazo constitucional (rejeição tácita), caso em que perderá a eficácia desde a sua edição (efeitos retroativos, ex tunc).
Importante Nos casos de rejeição expressa ou tácita, o Congresso Nacional deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes da medida provisória. Não editado o decreto legislativo em até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência continuarão por ela regidas.
Publicada a medida provisória, as leis que com ela não sejam compatíveis, terão a sua eficácia suspensa. Rejeitada a medida provisória, voltam a produzir efeitos as leis que tiveram a eficácia suspensa. Se a medida provisória for aprovada (e, portanto, convertida em lei), terá o condão de revogar as leis anteriores que com ela sejam incompatíveis.
21. Regime de urgência constitucional. Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. A esse mecanismo denomina-se trancamento de pauta. 22. Medida provisória em matéria tributária. É admitida, desde que não verse matéria reservada a lei complementar. Caso implique instituição ou majoração de impostos, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Excetuam-se desta regra o imposto de importação, o imposto de exportação, o IPI, o IOF e os impostos extraordinários. 23. Decreto legislativo. Veicula as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF/1988) e os efeitos da medida provisória não convertida em lei. Aprovado o projeto por maioria simples, nas duas Casas do Congresso Nacional, passa-se imediatamente à promulgação, realizada pelo Presidente do Senado Federal, que determinará a sua publicação.
Não é exigida a manifestação do Presidente da República, pela sanção ou veto (art. 48, caput, da CF/1988). 24. Decreto legislativo e os tratados internacionais. É da competência exclusiva do Congresso Nacional, resolver, mediante decreto legislativo, definitivamente sobre tratados, acordos, ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Como regra, portanto, os tratados internacionais celebrados pelo Poder Executivo serão ratificados pelo quorum de maioria simples, mediante decreto legislativo.
Importante Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ser aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, caso em que serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, da CF/1988).
25. Resolução. Disciplina as matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados (art. 51 da CF/1988) e do Senado Federal (art. 52 da CF/1988). Iniciado o processo legislativo da resolução (previsto nos Regimentos Internos das Casas), será aprovada por maioria simples e promulgada pelo Presidente da respectiva Casa, que determinará também a sua publicação. Não há manifestação presidencial (art. 48, caput, da CF/1988).
1. Composição do Poder Judiciário. STF (arts. 101, 102 e 103-A da CF/1988); Órgãos de superposição STJ (arts. 104 e 105 da CF/1988). Órgão não jurisdicional
Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B da CF/1988). Justiça Federal (arts. 106 a 110 da CF/1988);
Justiça Comum Justiça Estadual (arts. 125 e 126 da CF/1988). Justiça do Trabalho (arts. 111 a 116 da CF/1988); Justiça Especial
Justiça Eleitoral (arts. 118 a 121 da CF/1988); Justiça Militar (arts. 122 e 123 da CF/1988).
Importante 1. A EC 45/2004 extinguiu os chamados Tribunais de Alçada, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos Estados. 2. A Justiça Desportiva não integra o Poder Judiciário.
A Justiça Desportiva é órgão administrativo que tem a atribuição de julgar as questões relacionadas às infrações disciplinares e às competições desportivas. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva.
2. Estatuto da magistratura. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os princípios postos no art. 93 da CF/1988. 3. Ingresso e promoção na carreira do Poder Judiciário (art. 93, I, da CF/1988). O ingresso dá-se mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.
As nomeações devem obedecer à ordem de classificação, sendo o cargo inicial o de juiz substituto. A promoção de entrância para entrância dá-se, alternadamente, por antiguidade e merecimento. O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância. A Constituição prevê, ainda, algumas regras específicas para ingresso diretamente em Tribunais da Justiça Comum, em Tribunais das Justiças Especiais, no STJ e no STF. 4. Regra do quinto constitucional (art. 94 da CF/1988). Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público (com mais de dez anos de carreira) e de advogados (de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional). A indicação dos membros do Ministério Público e dos advogados para a composição dos referidos Tribunais é feita em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que escolherá um dos integrantes para nomeação.
Importante A regra do quinto constitucional também é aplicada aos Tribunais Regionais do Trabalho e ao Tribunal Superior do Trabalho, por força do art. 115, I e do art. 111-A da CF/1988, respectivamente (EC 45/2004).
5. Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF/1988). Compõe-se de 11 Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Os Ministros do STF serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal.
Importante Os Ministros do STF devem ser brasileiros natos (art. 12, § 3.º, IV, da CF/1988).
6. Superior Tribunal de Justiça (art. 104 da CF/1988). Compõe-se de, no mínimo, 33 Ministros. Os Ministros do STJ serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros (natos ou naturalizados) com mais de 35 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: a) 1/3 dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais, indicados em lista tríplice pelo próprio Tribunal;
b) 1/3 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice pelo próprio Tribunal; c) 1/3, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das classes. Recebidas as indicações, o STJ formará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República. 7. Garantias dos membros do Poder Judiciário (art. 95 da CF/1988). O juiz (vitalício) só poderá perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade é adquirida, em primeiro grau de jurisdição, após 2 anos de efetivo exercício, superado o estágio probatório.
Vitaliciedade Cuidado Nos Tribunais, todos os membros têm a garantia da vitaliciedade, independentemente da forma de acesso. Quem ingressa nos Tribunais pelo quinto constitucional adquire a vitaliciedade no momento da posse, não havendo estágio probatório.
Inamovibilidade
O juiz não pode ser removido, sem o seu consentimento, de seu cargo ou de suas funções, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, por voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa.
Irredutibilidade de subsídio
A remuneração do juiz não pode ser reduzida. Trata-se de garantia meramente nominal: o valor da remuneração recebida não pode ser diminuído, estando sujeito, no entanto, à corrosão inflacionária. Não exime o juiz do pagamento dos impostos.
8. Vedações impostas aos juízes (art. 95, parágrafo único, da CF/1988). a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; c) dedicar-se à atividade político partidária; d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. 9. Remuneração dos magistrados. Deverá ser feita por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, § 4.º, da CF/1988). O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal
fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores (art. 93, V, da CF/1988). O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal funciona como teto do funcionalismo público, nos termos do art. 37, XI, da CF/1988, não sendo computadas, para efeito de limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (art. 37, § 11, da CF/1988). Compete privativamente ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, b, da CF/1988).
10. Conselho Nacional de Justiça (CNJ – EC 45/2004 e EC 61/2009).É composto por 15 membros, dentre os quais, obrigatoriamente, o Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 103-B, § 1.º, da CF/1988). Os demais membros do CNJ serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. O mandato é de dois anos, admitida uma recondução. Dos membros do CNJ, nove são integrantes da Magistratura e seis são externos à Magistratura, sendo dois do Ministério Público, dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e de reputação ilibada. O STF declarou que não fere a cláusula pétrea da separação de poderes o dispositivo que prevê que o CNJ tenha em sua composição membros externos à Magistratura (ADI 3.376-DF).
11. Composição do CNJ e indicação (art. 103-B da CF/1988). Componente
Indicação
Presidente do STF (obrigatoriamente) Desembargador de TJ
Pelo STF
Juiz Estadual Ministro do STJ Juiz de TRF
Pelo STJ
Juiz Federal Ministro do TST Juiz de TRT Juiz do Trabalho Membro do MPU
Pelo TST
Pelo Procurador-Geral da República
Membro do MPE Advogado
Pelo Conselho Federal da OAB Advogado Cidadão
Pela Câmara dos Deputados
Cidadão
Pelo Senado Federal
O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.
12. Atribuições do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, § 4.º, da CF/1988). Compete ao CNJ o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Cabe, por exemplo, ao CNJ, receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados.
Importante O CNJ é órgão meramente administrativo do Poder Judiciário. Não exerce função jurisdicional, não podendo analisar o conteúdo dos atos jurisdicionais proferidas pelos juízes.
13. Súmula vinculante (art. 103-A da CF/1988 – EC 45/2004). Instituída com o intuito de combater a morosidade da Justiça e agilizar a solução de processos que veiculem teses jurídicas repetitivas. Aprovação
Pelo STF, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. a) os legitimados para a ADI, ADPF, ADC e ADO (art. 103 da CF/1988); b) o Defensor Público-Geral da União;
Legitimados para provocação
c) os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares; d) O Município, desde que incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, o que não autoriza a suspensão do processo.
Objetivo
Validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Revisão ou cancelamento
São possíveis, podendo ser feitas de ofício, pelo STF, ou por provocação dos legitimados. Dependerão de decisão tomada por 2/3 dos membros do STF, em sessão plenária; Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o STF, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.
Procurador-Geral da República
É parte legítima para provocar a edição, revisão ou cancelamento da súmula. Nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.
Efeito vinculante
Dá-se em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Não alcança o Poder Legislativo no exercício de sua atividade típica de legislar, mas somente nas suas funções atípicas. O Presidente da República pode editar medida provisória contrária à súmula vinculante editada pelo STF, pois se trata de exercício de função legislativa.
Eficácia
É imediata, mas o STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
Descumprimento
Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso; Contra omissão ou ato da administração pública que contrariar súmula vinculante, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
Com a vigência da Emenda Constitucional 45/2004, as súmulas do STF, até então aprovadas, não passaram a ter efeito vinculante. Poderão tê-lo, contudo, se confirmadas por 2/3 dos integrantes do STF e publicadas na Imprensa Oficial. A partir da EC 45/2004 poderão ser editadas súmulas com ou sem efeito vinculante.
1. Funções essenciais à Justiça (arts. 127 a 135 da CF/1988). As funções essenciais à Justiça não integram o Poder Judiciário. Sem elas, porém, o Poder Judiciário não pode funcionar, ou funcionará muito mal. São, assim, propulsoras da atividade jurisdicional. Fundamentam-se na máxima nemo iudex sine actore (não já juiz sem autor), a qual exprime que o Poder Judiciário não funcionará se não for provocado. São funções essenciais à Justiça: a) o Ministério Público (arts. 127 a 130-A); b) a Advocacia Pública (arts. 131 e 132); c) a Advocacia (art. 133); d) a Defensoria Pública (art. 134). 2. Ministério Público. É instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. 3. Organização do Ministério Público.
4. Princípios do Ministério Público (art. 127, § 1.º, da CF/1988). a) unidade; b) indivisibilidade; c) independência funcional. 5. Chefias do Ministério Público. Chefia do MPU
Chefia do MPE (e MPDF e Territórios)
Cargo
Procurador-Geral da República.
Procurador-Geral de Justiça.
Nomeação
Pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal.
Os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para a escolha do Procurador Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo.
Mandato
Dois anos, permitida a recondução. Não há limite para reconduções.
Dois anos, permitida uma única recondução.
Destituição
É possível, por iniciativa do Presidente da República, sendo precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
É possível, por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.
6. Garantias dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, da CF/1988). Vitaliciedade
O membro do Ministério Público, superado os dois anos de estágio probatório, só poderá perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado.
Inamovibilidade
O membro do Ministério Público não pode ser removido, sem o seu consentimento, de seu cargo ou de suas funções, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa.
Irredutibilidade de subsídio
A remuneração do membro do Ministério Público não pode ser reduzida. Trata-se de garantia meramente nominal: o valor da remuneração recebida não pode ser diminuído, estando sujeito, no entanto, à corrosão inflacionária. Não exime o membro do Ministério Público do pagamento dos impostos.
7. Vedações impostas aos membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, II e § 6.º, da CF/1988). a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer função pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas e privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; g) exercer a advocacia no juízo ou tribunal perante o qual oficiava, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. 8. Funções institucionais do Ministério Público (art. 129 da CF/1988). Podem ser destacadas as seguintes: a) promover, privativamente, a ação penal publica, na forma da lei; b) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O inquérito civil é procedimento privativo do Ministério Público. Já a ação civil pública não é privativa do Ministério Público, podendo ser proposta também pelos outros legitimados previstos no art. 5.º da Lei 7.347/1985.
c) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição; No caso de intervenção federal, quem tem legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade é o ProcuradorGeral da República. Já no caso de intervenção estadual, a legitimidade é do Procurador-Geral de Justiça do respectivo Estado.
d) defender judicialmente os direitos das populações indígenas; e) exercer o controle externo da atividade policial, nos termos de lei complementar; f) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. 9. Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP – EC 45/2004). Trata-se de órgão composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução. É presidido pelo Procurador-Geral da República, sendo composto além dele, por quatro membros do Ministério Público da União, três do Ministério Público dos Estados, dois juízes, dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 130-A da CF/1988). 10. Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2.º, da CF/1988). Incumbe ao CNMP o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe, por exemplo, ao CNMP, receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Pública da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição. 11. Advocacia pública. Os advogados públicos atuam na defesa dos entes públicos a que pertencem. A Constituição Federal traz alguns dispositivos que regulamentam a Advocacia-Geral da União e
as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 131 e 132 da CF/1988). A Constituição Federal não disciplina as Procuradorias dos Municípios.
12. Advocacia-Geral da União (AGU). É instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. 13. Chefe da Advocacia-Geral da União. É o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. 14. Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. São instituições que exercem a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, quais sejam, os Estados e Distrito Federal. São compostas por procuradores, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. 15. Defensoria Pública. É instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV, da CF/1988, o qual determina que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Lei Complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Pela EC 69/2012, transferiram-se da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.
Às Defensorias Públicas dos Estados, da União e do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. O art. 134, § 2.º, CF, dispõe que às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias
e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º, CF. Pela EC 74/2013, a aplicação do art. 134, § 2.º, foi estendida às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.
16. Remuneração dos advogados públicos e dos defensores públicos (art. 135 da CF/1988). Dá-se mediante subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 17. Advocacia. A Constituição Federal estatui que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 da CF/1988). Sobre o regime jurídico da advocacia e regulamento da profissão, consultar os Capítulos referentes à Ética Profissional do Advogado, nesta obra.
1. Direitos políticos. Consistem no conjunto de normas que regulam a atuação da soberania popular. 2. Soberania popular. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. A soberania popular, segundo a nossa Constituição, será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei. A Constituição brasileira consagrou, de um lado, a participação popular no processo decisório governamental de forma indireta, por representantes eleitos pelo povo (democracia representativa ). Previu, de outro lado, mecanismos de participação direta do cidadão nos atos do governo, como o plebiscito, o referendo e iniciativa popular de lei (democracia participativa).
3. Cidadania. Os direitos políticos são exercidos pelos cidadãos. Só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão, adquirindo a cidadania mediante o alistamento eleitoral, na forma da lei. Para alistar-se, o nacional deverá qualificar-se e inscrever-se como eleitor perante a Justiça Eleitoral. Alistamento obrigatório
Para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos. a) para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos;
Alistamento Facultativo
b) para os analfabetos; c) para os maiores de 70 anos de idade.
4. Capacidade eleitoral ativa. É o direito de votar, a capacidade de ser eleitor, também conhecida como alistabilidade ou sufrágio ativo. Tem como requisitos: a) alistamento eleitoral, na forma da lei; b) nacionalidade brasileira; c) idade mínima de 16 anos;
d) não ser conscrito, durante o serviço militar obrigatório.
Importante Não são alistáveis, ou seja, não tem o direito de votar: os estrangeiros, os menores de 16 anos e os conscritos, durante o serviço militar obrigatório. Os analfabetos são alistáveis, com a peculiaridade de que o alistamento e o voto, para eles, não é obrigatório.
Os portugueses com residência permanente no Brasil gozam de tratamento jurídico especial, previsto no art. 12, § 1.º, da CF/1988. Podem, assim, ser alistáveis. Para maiores esclarecimentos sobre o tema, vide o Capítulo XIV, item 8.
5. Características do voto no sistema constitucional brasileiro. Direto
O eleitor vota diretamente no candidato, sem haver intermediários.
Secreto
Não se dá publicidade da opção do eleitor. O eleitor, ao votar, é isolado em cabine indevassável. A urna eletrônica apenas computa os votos, sem associar o eleitor ao candidato por ele escolhido.
Universal
O direito de votar é conferido a todos os nacionais, sem restrições discriminatórias, como as de natureza econômica, intelectual, religiosa ou de sexo e raça.
Periódico
A periodicidade do voto acompanha à dos mandatos.
Livre
A escolha de um ou outro candidato pelo eleitor é livre, resguardado ainda o seu direito de votar em branco ou anular o voto.
Personalíssimo
É vedado votar por procuração.
Igualitário
O voto tem valor igual para todos.
A Constituição Federal não admite proposta de emenda constitucional tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, § 4.º, II, da CF/1988).
Importante A Constituição Federal admite, em uma única hipótese, a eleição indireta: vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
6. Voto censitário e voto capacitário. Não são admitidos pela Constituição Federal de 1988, que explicitamente declarou que o voto deve ser universal. São modalidades de votos restritos, conferidos apenas a pessoas qualificadas por determinadas condições. O voto censitário é conferido apenas ao indivíduo com determinada qualificação econômica. Já o voto capacitário é concedido ao indivíduo com capacitações especiais, principalmente de natureza intelectual.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, lei que institua o voto unitário residencial é inconstitucional, por configurar voto censitário, pois, ao vincular o direito de voto à residência, reduz o corpo eleitoral somente aos contribuintes do IPTU – proprietários ou locatários formais de imóveis regulares, não alcançando loteamentos clandestinos (ADI 244-9RJ).
7. Voto obrigatório e voto facultativo. A regra é idêntica àquela aplicável para o alistamento (art. 14, § 1.º, da CF/1988). Voto obrigatório
Para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos. a) para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos;
Voto facultativo
b) para os analfabetos; c) para os maiores de 70 anos de idade.
O voto obrigatório não é arrolado pela Constituição Federal como cláusula pétrea, ou seja, poderia haver uma emenda constitucional disciplinando que o voto é facultativo para todos, abolindo, assim, a obrigatoriedade do voto, adotada como regra pela nossa Constituição. 8. Capacidade eleitoral passiva. É o direito de ser votado, a capacidade de concorrer a um mandato eletivo, também conhecida como elegibilidade ou sufrágio passivo. Tem como requisitos (art. 14, § 3.º, da CF/1988): a) nacionalidade brasileira; b) pleno exercício dos direitos políticos; c) alistamento eleitoral; d) domicílio eleitoral na circunscrição; e) filiação partidária; f) alfabetização; g) idade mínima de acordo com o cargo que se disputa. Idade mínima
Cargo
35 anos
Presidente, Vice-Presidente da República e Senador.
30 anos
Governador e Vice-Governador do Estado e do Distrito Federal.
21 anos
Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz.
18 anos
Vereador.
Importante O conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o de domicílio da pessoa natural regulado no Código Civil, pois, naquele, leva-
se em conta o lugar onde o interessado tem vínculos políticos e sociais e não o lugar onde ele reside com animus definitivo.
9. Justiça de paz (art. 98, II, da CF/1988). A Constituição Federal disciplina que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão a justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos. O juiz de paz tem competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. Os juízes de paz devem ter capacidade eleitoral passiva, preenchendo os requisitos de elegibilidade postos na Constituição Federal, como, por exemplo, filiação partidária e idade mínima de 21 anos. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, lei estadual que discipline os procedimentos necessários à realização das eleições para implementação da justiça de paz não invade a competência da União para legislar sobre direito eleitoral. Caso a lei estadual, contudo, fixe condições de elegibilidade em relação aos candidatos a juiz de paz, além das constitucionalmente previstas, haverá invasão da competência da União para legislar sobre direito eleitoral (ADI 2.9830/MG).
10. Plebiscito e referendo. São consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. São convocados pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (art. 49, XV, da CF/1988). O plebiscito difere do referendo em relação ao momento em que a consulta é feita. Plebiscito
Referendo
A consulta é prévia: o plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
A consulta é posterior: o referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação (confirmação) ou rejeição.
11. Inelegibilidades. São as circunstâncias, previstas na Constituição Federal ou em lei complementar, que restringem ou obstam a capacidade eleitoral passiva. Classificam-se as inelegibilidades em absolutas e relativas. 12. Inelegibilidades absolutas. Aquele que se encontra em situação de inelegibilidade absoluta não pode concorrer a nenhum cargo eletivo. É o caso dos analfabetos e dos inalistáveis (art. 14, § 4.º, da CF/1988).
Importante Os analfabetos não podem concorrer a nenhum cargo eletivo, mas podem votar, com a peculiaridade que, para eles, o alistamento e o voto não são obrigatórios.
13. Inelegibilidades relativas. Aquele que se encontra em situação de inelegibilidade relativa não pode concorrer a determinados cargos eletivos, nos termos postos na Constituição ou em lei complementar. Vejamos as regras postas na Constituição: a) o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente (art. 14, § 5.º, da CF/1988); b) para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito (art. 14, § 6.º, da CF/1988); c) são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição (art. 14, § 7.º, da CF/1988); d) o militar alistável, se contar com menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade para ser elegível. Caso conte com mais de dez anos de serviço, para ser elegível, deverá ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (art. 14, § 8.º, da CF/1988).
Importante A renúncia ao mandato em até seis meses antes do pleito, que se exige dos Chefes do Poder Executivo que desejem concorrer a outros cargos, é necessária para que o candidato escape da inelegibilidade, desincompatibilizando-se. Não é exigida no caso de reeleição. É também exigida para todos aqueles que substituíram ou sucederam os Chefes do Poder Executivo, caso desejem concorrer a outros cargos.
A LC 64/1990 estabelece outros casos de inelegibilidade relativa. Referida lei foi alterada pela LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), incluindo-se no texto original novas hipóteses de inelegibilidade relativa. Conforme o atual texto legal, aqueles que têm contra si condenação por determinados crimes, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, não poderão concorrer a cargos eletivos, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena. A inelegibilidade em questão não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada (art. 1.º, I, e, da LC 64/1990).
14. Perda e suspensão dos direitos políticos. No caso da perda, o cidadão é privado de exercer os seus direitos políticos definitivamente. Já no caso da suspensão, a privação dos direitos políticos é temporária. Em nenhuma hipótese admite-se a cassação de direitos políticos. Hipóteses de perda
Hipóteses de suspensão
Cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado.
Incapacidade civil absoluta.
Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.º, VIII, da
CF/1988.
Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Importante Alguns autores entendem que essa é, na verdade uma hipótese de suspensão, e não de perda.
Perda da nacionalidade brasileira em virtude da aquisição de outra.
Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º, da CF/1988.
15. Partidos políticos. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: a) caráter nacional; b) proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; c) prestação de contas à Justiça Eleitoral; d) funcionamento de acordo com a lei. Após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, os partidos políticos registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. 16. Fim da verticalização das coligações partidárias. Pela EC 52/2006, estabeleceu-se que os partidos políticos têm autonomia para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal (art. 17, § 1.º, da CF/1988). 17. Fidelidade partidária. Segundo recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604) e orientação do Tribunal Superior Eleitoral, a fidelidade partidária é princípio constitucional, devendo ser respeitada pelos candidatos eleitos. Assim, o titular de cargo eletivo que mudar de partido, sem justa causa, perderá seu cargo. A Resolução 22.610, de 25.10.2007, do TSE, disciplina o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificação de desfiliação partidária. Considera-se justa causa, para o fim de manutenção do eleito no cargo, em caso de desfiliação partidária: a) a incorporação ou fusão do partido; b) a criação de novo partido; c) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; e d) grave discriminação pessoal.
18. Sistemas eleitorais. A nossa Constituição adotou os seguintes sistemas:
Sistema Eleitoral
Definição
Eleições para as quais é adotado a) Presidente da República;
Majoritário por maioria absoluta
É eleito o candidato que obtenha a maioria absoluta dos votos válidos. Caso o mais votado não alcance essa maioria em primeiro turno, será realizado segundo turno entre os dois candidatos mais votados, vencendo o que tiver a maioria dos votos válidos.
b) Governadores de Estado e do Distrito Federal; c) Prefeitos de Municípios com mais de 200 mil eleitores. a) Senadores;
Majoritário por maioria simples
Proporcional
É eleito aquele que receber a maior soma de votos. Não há necessidade de se alcançar a maioria absoluta, nem há segundo turno.
Adotam-se como parâmetros o quociente eleitoral e o quociente partidário, obtidos mediante cálculos matemáticos para verificar quantas cadeiras cada partido ou coligação receberá na Casa Legislativa que se disputa. Quanto mais votos receber um partido ou coligação, mais cadeiras receberá. Em linhas gerais, a regra é de que fixado o número de cadeiras por partido ou coligação, irão ocupá-las os seus candidatos mais votados.
b) Prefeitos em Municípios com menos de 200 mil eleitores. a) Deputados Federais; b) Deputados Estaduais; c) Vereadores.
19. Disciplina legal do processo eleitoral. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data da sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da sua vigência.
1. Definição. É o vínculo jurídico-político que se estabelece entre um indivíduo e um Estado. Por ser nacional de um Estado, o indivíduo passa a integrar o povo daquele Estado, possuindo direitos e deveres em face dele. Conceitos correlatos: Povo: conjunto de indivíduos que compõem o Estado, ligados a este pelo vínculo jurídico-político da nacionalidade; População: conjunto de todos os habitantes do território do Estado, sejam eles nacionais ou estrangeiros; Nação: conjunto de indivíduos ligados por laços históricos, culturais, econômicos e linguísticos; Cidadão: nacional (nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos.
2. Espécies de nacionalidade. a) nacionalidade primária ou originária; b) nacionalidade secundária ou adquirida. 3. Nacionalidade primária ou originária. É involuntária, ou seja, não depende da vontade do indivíduo, sendo imposta pelo Estado, no momento do nascimento. Cada país estabelece regras e critérios para a concessão da nacionalidade, que podem ser: a) o critério do ius sanguinis: a nacionalidade é conferida ao descendente do nacional, independentemente do local de seu nascimento. Normalmente, este é o critério preferido pelos países de emigração, tendo sido adotado por muitos países europeus. b) o critério do ius soli, ou critério da territorialidade: por este critério, a nacionalidade é concedida ao indivíduo que nasceu no território do Estado, não importando a nacionalidade de seus ascendentes, e sim o local do nascimento. O critério do ius soli, adotado principalmente em países de imigração, é observado por muitos países americanos. 4. Nacionalidade secundária ou adquirida. É voluntária. Adquire-se por vontade própria, depois do nascimento, pela naturalização, de acordo com as regras vigentes em cada país. 5. Nacionalidade primária ou originária na Constituição Federal de 1988 (art. 12, I, da CF/1988). É atribuída aos chamados brasileiros natos. O critério do ius soli foi adotado com regra
geral, havendo, todavia, combinações deste critério com o critério do ius sanguinis: São brasileiros natos Regras constitucionais
Exemplos
Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.
Turista argentina dá à luz a seu filho em férias no Rio de Janeiro. A criança será considerada brasileira. Todavia, a criança nascida no Brasil, de um casal de diplomatas indianos, que aqui está a serviço de seu país, não será considerada brasileira.
Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.
Diplomata brasileiro presta serviços no Japão e lá tem um filho com uma japonesa. A criança será considerada brasileira.
Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Nicolas, nascido na Inglaterra, de mãe brasileira e pai inglês, é registrado na repartição brasileira competente, por seus pais, como brasileiro, e assim será considerado; Melina, nascida na França, de pais brasileiros, vem residir no Brasil, após a maioridade, e opta pela nacionalidade brasileira. Melina será considerada brasileira.
6. Nacionalidade secundária ou adquirida na Constituição Federal de 1988 (art. 12, II, da CF/1988). É atribuída aos chamados brasileiros naturalizados. As regras adotadas são as seguintes: São brasileiros naturalizados Regras constitucionais
Exemplos
Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, dede que requeiram a nacionalidade brasileira.
Um dinamarquês poderá adquirir a nacionalidade brasileira, desde que observe os requisitos previstos na lei. No caso, aplica-se a Lei 6.815/1980, que exige, como regra, entre outros requisitos, para a concessão da naturalização, residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização. Angolano residente no Brasil que comprove ter idoneidade moral poderá ser naturalizado após residir no país por um ano ininterrupto. A regra é benéfica, pois Angola é um país de língua portuguesa. Casal de coreanos vem para o Brasil, onde se estabelecem no ramo do comércio de roupas. Após residirem no país por mais de 15 anos, não tendo condenação penal, requerem, com sucesso, a nacionalidade brasileira. Serão considerados brasileiros naturalizados.
7. Distinções entre brasileiros natos ou naturalizados. Somente são admitidas as distinções postas na Constituição Federal, sendo vedado à lei infraconstitucional fazer diferenciação entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12, § 2.º, da CF/1988). Destacamos as principais distinções previstas no texto constitucional: Previsão Constitucional
Brasileiros natos
Brasileiros naturalizados
Podem ser extraditados, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização. Também podem ser extraditados, em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, seja o delito cometido antes ou depois da naturalização.
Art. 5.º, LI, da CF/1988
Não podem ser extraditados, em nenhuma hipótese.
Art. 12, § 3.º, da CF/1988
Podem ocupar os cargos de: I – Presidente e Vice Presidente da República; II – Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa.
Não podem ocupar os cargos arrolados ao lado, os quais são privativos de brasileiros natos. Quanto aos demais cargos, poderão ocupá-los. Um italiano naturalizado brasileiro poderá ser, por exemplo, Ministro das Relações Exteriores. Não poderá, contudo, ser Ministro do Estado da Defesa.
Art. 222 da CF/1988
Podem ser proprietários de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Somente podem ser proprietários de empresa jornalística e de radiodifusão de sons e imagens se naturalizados há mais de 10 anos.
Dica Em matéria de extradição, lembremos que os estrangeiros, como regra, podem ser extraditados. Só não poderão ser extraditados por crime político ou de opinião.
8. Portugueses com residência permanente no Brasil. A Constituição Federal atribui aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, uma condição especial: terão eles os mesmos direitos dos brasileiros, ressalvados os casos previstos na Constituição. Vale recordar que a reciprocidade referida na Constituição existe e foi acordada em sede de um tratado celebrado entre Brasil e Portugal, tratado este promulgado no Brasil pelo Decreto Presidencial 70.391/1972. Na prática, considerando a efetiva existência de reciprocidade, e observadas as formalidades legais, o português com residência permanente no Brasil terá os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. Poderá, assim, por exemplo, candidatar-se ao cargo de Senador Federal, sendo-lhe vedado, no entanto, ser Presidente do Senado Federal (cargo privativo de brasileiro nato). 9. Polipátrida e heimatlos. Polipátrida é quem tem mais de uma nacionalidade. Terá dupla nacionalidade, por exemplo, um filho de italianos (a Itália é Estado que adota como regra o critério do ius sanguinis), nascido no Brasil (Estado que adota, em regra, o critério do ius soli), se seus pais não estiverem a serviço de seu país. Também terá dupla nacionalidade o brasileiro que se naturalize por outro Estado sem perder a nacionalidade brasileira (art. 12, § 4.º, II, b, da CF/1988). Heimatlos: é o apátrida, aquela pessoa que, em razão da circunstância de nascimento, não se vincula a nenhum dos critérios de atribuição de nacionalidade. É o caso, por exemplo, de indivíduos nascidos em Estados em que vigora o ius sanguinis e cujos pais são nacionais de países que só reconhecem o ius soli.
10. Perda da nacionalidade (art. 12, § 4.º, da CF/1988). Tanto o brasileiro nato quanto o brasileiro naturalizado podem perder a sua nacionalidade. Vejamos as hipóteses de perda:
Cancelamento da Naturalização
Perderá a nacionalidade brasileira, o brasileiro naturalizado que tiver cancelada a sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; A perda, neste caso, é determinada por decisão judicial. Perderá a nacionalidade brasileira o brasileiro nato ou o brasileiro naturalizado que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de: a) reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;
Aquisição de outra nacionalidade A perda, neste caso, é determinada por decreto do Presidente da República. A exceção citada no item “b” salvaguarda, por exemplo, os brasileiros que tenham que se naturalizar por motivos de trabalho, acesso aos serviços públicos e recebimento de herança em outros países.
11. Reaquisição da nacionalidade brasileira. É possível que aquele que perdeu a nacionalidade brasileira venha a readquiri-la. O brasileiro naturalizado que perdeu a nacionalidade brasileira por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, poderá readquirir a nacionalidade brasileira mediante ação rescisória. Já o brasileiro, nato ou naturalizado, que tiver perdido a sua nacionalidade por ter adquirido outra, poderá readquirir a nacionalidade brasileira por decreto do Presidente da República, nos termos da lei.
1. Direitos e garantias fundamentais. Estão postos no Título II da Constituição Federal de 1988, abrangendo: a) direitos individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos políticos. As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 2. Características dos direitos fundamentais. Historicidade
Têm caráter histórico, evoluindo e ampliando-se com o decorrer dos tempos.
Inalienabilidade
São direitos intransferíveis e inegociáveis. Não têm conteúdo econômico-patrimonial.
Imprescritibilidade
Nunca deixam de ser exigíveis.
Irrenunciabilidade
Não se renunciam a direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, mas não se admite renúncia.
Universalidade
Imanam de todos os seres humanos, indistintamente.
Relatividade
No caso concreto, pode haver conflito entre direitos fundamentais (exemplo: direito à informação versus direito à privacidade), devendo ser observada a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e de sua mínima restrição.
3. Evolução dos direitos fundamentais (gerações, dimensões de direitos). Direitos de primeira geração
Liberdades públicas, direitos políticos. Exigem um não fazer no Estado, uma limitação a seu poder (prestações negativas).
Direitos de segunda geração
Direitos sociais, culturais e econômicos. Exigem um fazer do Estado (prestações positivas). Direitos de solidariedade, ligados à preservação ambiental e à proteção dos
Direitos de terceira geração
consumidores. Direitos de quarta geração
Direitos decorrentes dos avanços da pesquisa biológica e da engenharia genética.
4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Trata-se da incidência de regras de direitos fundamentais nas relações privadas. Sua aplicação, pelos tribunais, é crescente, especialmente em atividades privadas que tenham certo caráter público, caso, por exemplo, de escolas, clubes associativos e relações de trabalho. Destacamos os seguintes precedentes jurisprudenciais relativos ao tema: a) RE 160.222: o STF entendeu ser constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie; b) RE 161.243: o STF entendeu haver discriminação ao empregado brasileiro de empresa francesa que, por não ser francês, não teve para si aplicadas vantagens concedidas pelo Estatuto Pessoal da empresa, mesmo realizando atividades idênticas a de empregados franceses beneficiados. Determinou-se a observância do princípio da isonomia; c) RE 201.819: o STF considerou que a exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de defesa viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. Direitos e garantias individuais. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos de diversos dispositivos previstos na Constituição.
Importante Os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, isto é, não pode haver proposta de emenda constitucional tendente a abolilos (art. 60, § 4.º, IV, da CF/1988). Poderá, contudo, haver proposta de emenda constitucional incorporando novos direitos e garantias individuais ao texto constitucional, ou ampliando os já existentes. O inc. LXXVIII do art. 5.º da CF/1988, por exemplo, o qual determina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, serão assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, foi inserido no texto constitucional mediante a EC 45/2004.
Direito tutelado
Exemplos de normas de proteção
Vida
Não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, da CF/1988. É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5.º, IV, da CF/1988);
Liberdade É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5.º, XVII, da CF/1988).
Igualdade
A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5.º, XLII, da CF/1988).
Segurança
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988). É garantido o direito à propriedade (art. 5.º, XXII, da CF/1988);
Propriedade
A propriedade atenderá a sua função social (art. 5.º, XXIII, da CF/1988).
Selecionamos acima alguns poucos incisos do art. 5.º da CF/1988, que disciplinam direitos e garantias individuais. Recomendamos a leitura de todos os seus incisos e parágrafos, muito solicitados em provas objetivas.
6. Localização dos direitos individuais na constituição. Há inúmeros direitos individuais expressos no art. 5.º da CF/1988. A doutrina e a jurisprudência reconhecem que podem existir direitos individuais previstos em outros dispositivos constitucionais. O STF considerou, por exemplo, ser cláusula pétrea, por ser garantia individual do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988 (ADI 939-DF).
Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 7. Aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º, da CF/1988). As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 8. Discriminações positivas (ações afirmativas). Com base na concepção de igualdade material (tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade), adotam-se políticas públicas de tutela a grupos sociais tidos por hipossuficientes ou marginalizados. Como exemplo, temos leis que instituem a política de cotas em universidades públicas para alunos egressos de escolas públicas de ensino médio e fundamental. O STF entendeu serem constitucionais atos da Universidade de Brasília – UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – Cepe e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília – Cespe, os quais instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial (ADPF-186, Informativo 663 do STF).
9. Remédios constitucionais. São instrumentos postos à disposição dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando a sanar ilegalidades e abusos que causem prejuízo a direitos e interesses consagrados pela Constituição. São espécies de garantias que, em razão de sua função saneadora, recebem o nome de remédios. 10. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII, da CF/1988). Será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Pode ser formulado sem advogado. Não tem que obedecer qualquer formalidade processual. É gratuito (art. 5.º, LXXVII, da CF/1988). Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CF/1988). O STF entende que não se pode analisar o mérito das referidas punições. Porém, pode-se analisar os pressupostos de legalidade do ato (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado a função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente) (HC 70.678).
Doutrina brasileira do habeas corpus. Na história jurídica brasileira, o habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto a liberdade de locomoção.
11. Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX, da CF/1988). Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O mandado de segurança, inspirado na doutrina brasileira do habeas corpus, foi constitucionalizado em 1934, tendo permanecido nas Constituições posteriores, com exceção da Constituição de 1937. Suas regras estão previstas na Lei 12.016/2009, que revogou a Lei 1.533/1951. Legitimidade ativa
Qualquer pessoa física ou jurídica Autoridade, seja de qual categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática;
Legitimidade passiva
Legitimidade passiva
Equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições; Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. É decadencial. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado;
Prazo para impetração O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; Hipóteses de não cabimento
de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; de decisão judicial transitada em julgado. Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento;
Liminar
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza; Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença; Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação;
Sentença
Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição; Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. Nos casos de competência originária dos tribunais, da decisão do relator que conceder ou denegar a liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre;
Competência originária dos tribunais Já das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Execução provisória
Suspensão da segurança
A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que vedada a concessão de liminar. Caso concedida a liminar ou a própria ordem de segurança, a pessoa jurídica de direito público interessada ou o Ministério Público, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, poderão requerer ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, a suspensão da execução da liminar e da sentença. Da decisão proferida pelo presidente do tribunal, caberá agravo, sem efeito suspensivo; Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo acima referido, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé (art. 25 da Lei 12.016/2009). O não cabimento de honorários advocatícios na ação de mandado de segurança já era previsto na Súmula 512 do STF e o não cabimento de embargos infringentes já era previsto na Súmula 597 do STF. O teor das súmulas foi positivado com a Lei 12.016/2009. 12. Mandado de segurança coletivo. Foi introduzido pela CF/1988. A grande diferença em relação ao mandado de segurança individual está em seu objeto e na legitimação ativa. Objeto
Tutela de interesses transindividuais. a) partido político com representação no Congresso Nacional;
Legitimação ativa
b) organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
O mandado de segurança coletivo está regulado nos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009. 13. Ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF/1988). Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. 14. Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI, da CF/1988). Foi introduzido pela Constituição de 1988. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Qualquer pessoa que sofra com a inefetividade da norma constitucional de eficácia limitada. Legitimidade ativa O STF admite o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurança coletivo. Legitimidade passiva
A pessoa estatal (nunca o particular).
Importante O mandado de injunção (instrumento de controle difuso de constitucionalidade) pressupõe a existência de norma constitucional de eficácia limitada, assim como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (instrumento de controle concentrado de constitucionalidade).
15. Efeitos da decisão em mandado de injunção. a) posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia; b) posição concretista: o Judiciário, diante da persistência da omissão, pode solucionar o caso concreto. A posição não concretista, adotada por muito tempo no STF, vem cedendo espaço para a posição concretista. 16. Habeas data (art. 5.º, LXXII, da CF/1988). Foi introduzido pela Constituição de 1988. Será concedido habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. No habeas data, o impetrante não precisa demonstrar a que se prestarão as informações cujo conhecimento se quer assegurar. Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa (Súmula 2 do STJ). É gratuito (art. 5.º, LXXVII, do CF/1988).
Legitimidade ativa
Qualquer pessoa, para ter acesso a informações a seu respeito. Depende da natureza jurídica do banco de dados.
Legitimidade passiva
a) Se for registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta ou indireta do Estado. b) Se for registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade, não governamental, privada, figurará no polo passivo.
1. Justificativa prévia. O presente trabalho foi desenvolvido de forma estratégica para compilar os principais institutos de direito civil de forma inteligente, prática e dinâmica. Em virtude da linguagem objetiva e concisa constante no presente material, se faz essencial o uso simultâneo do Código Civil e leis apartadas aos quais constantemente faremos remissões e indicações. 2. Conteúdo (Dec.-lei 4.657/1942). Na mesma esteira do já assentado em doutrina, recentemente o legislador modificou o nome da antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 12.376/2010). De fato, há muito os operadores do direito interpretam o Decreto – Lei 4.657/1942 como sendo uma lei autônoma ao Código Civil, aplicável a todos os ramos do direito, de modo a representar um verdadeiro apanhado legal sobre normas jurídicas. A LINDB, assim, aborda aspectos gerais sobre as normas jurídicas e tipifica regras sobre a aplicação, integração, interpretação, correção e vigência, no tempo e espaço, das leis que compõem nosso ordenamento jurídico, além de regular questões ligadas ao direito internacional privado. 3. Regra de aplicação das leis. A aplicação da lei no ordenamento jurídico ocorre através do fenômeno da subsunção, que estabelece o enquadramento do caso concreto à norma legal abstrata a ele aplicável. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5.º da LINDB). 4. Regras de integração das leis. O direito é variável por essência e, nos casos em que haja lacuna nas normas jurídicas, o juiz deve valer-se da analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade para garantir a integração da lacuna (arts. 4.º e 5.º da LINDB). Tratam-se de ferramentas para a integração do sistema e supressão de lacunas normativas, em ordem legal (o aplicador da lei só pode utilizar a ferramenta seguinte se a anterior se mostrar insuficiente). 5. Regras de interpretação das leis. O operador do direito deve garantir o pleno alcance dos preceitos normativos, valendo-se da técnica da hermenêutica para anotar e manejar o direito no tempo. São espécies de interpretação das leis: gramatical, lógica, sistemática, histórica e teleológica. 6. Regras de correção das leis. A antinomia legal é o conflito de normas e princípios jurídicos na aplicação no caso concreto. A antinomia pode ser real (quando efetivamente ocorrer oposição
entre duas normas incompatíveis de mesmo valor) ou aparente (quando a incompatibilidade pode ser superada através da aplicação de normas do próprio ordenamento jurídico). Para a correção da antinomia real, o aplicador do direito deve se valer dos critérios constantes nos arts. 4.º e 5.º da LINDB. No caso de antinomia aparente, aplica-se o critério de distinção pela hierarquia, cronologia ou especialidade. 7. Regra de vigência das leis (art. 1.º, caput, da LINDB). Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A obrigatoriedade da lei, pois, não é imediata, salvo se expressamente assim for determinado no texto legal, hipótese na qual a lei torna-se obrigatória imediatamente após sua publicação. Exemplo: a Lei 12.112/2009 teve o art. 3.º, que previa vacatio legis diferenciada, vetado pelo Presidente da República, aplicando-se, portanto, o art. 1.º da LINDB. 8. Vacatio legis. É o intervalo entre a data da publicação da norma e a sua entrada em vigor. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada (art. 1.º, § 1.º, da LINDB). Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação do texto da lei, destinada a eventual correção, o prazo para a lei entrar em vigor começará a correr da nova publicação (art. 1.º, § 2.º, da LINDB). Caso eventual correção do texto legal ocorra após o prazo da vacatio legis, ou seja, quando a lei já vigorar, a mudança será considerada nova lei, tornado-se obrigatória somente após o transcurso de sua própria vacatio legis (art. 1.º, §§ 3.º e 4.º da LINDB). 9. Princípio da continuidade (art. 2.º da LINDB). Estabelece que a lei possui caráter permanente e mantém-se em vigor até que seja revogada ou alterada. A norma jurídica pode ter, entretanto, prazo preestabelecido de duração, desde que seu elaborador expressamente estabeleça sua vigência temporária, caso em que a norma desaparecerá do mundo jurídico com o decurso do prazo para sua aplicação. 10. Revogação da lei. É a cassação da validade da norma jurídica por outra norma, de mesma ou superior hierarquia. Ocorre por duas espécies: ab-rogação (revogação total de uma norma jurídica) ou derrogação (revogação parcial). A revogação pode concretizar-se, ainda, de maneira expressa (revogação quando a lei nova expressamente declarar extinta, total ou parcialmente, a norma antiga) ou tácita (quando a lei nova for incompatível com a lei antiga, em virtude de regulamentar, total ou parcialmente a mesma matéria regulada pela lei anterior). 11. Repristinação de normas (art. 2.º, § 2.º, da LINDB). No direito pátrio não se admite, em regra, que a lei tenha caráter repristinatório, ou seja, a lei revogada não se restabelece em virtude de a lei nova ter perdido sua vigência. 12. Efeitos das normas jurídicas (arts. 3.º e 6.º da LINDB). A lei em vigor terá efeitos imediatos e gerais, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada e
ninguém poderá escusar-se de cumpri-la alegando que não a conhece. O ato jurídico perfeito é aquele que já se consumou sob a égide da lei vigente ao seu tempo, o direito adquirido é aquele que pode ser exercido por seu titular por estar encampado definitivamente ao seu patrimônio e personalidade e a coisa julgada é o atributo da decisão judicial que não está mais sujeita a recursos. 13. Direito internacional privado. É o ramo do direito que resolve os conflitos de leis no espaço. Regula a relação entre ordenamentos jurídicos de diferentes Estados para a solução do caso concreto. Não se trata de um direito material voltado à solução de conflitos, mas, sim, a garantir a aplicação do ordenamento jurídico deste ou daquele Estado para o caso concreto. 14. Elementos de conexão. É o aspecto da norma de direito internacional privado, pela qual se determina a lei aplicável ao caso concreto. São eles:
15. Homologação de sentença estrangeira. De acordo com a independência dos ordenamentos jurídicos, a sentença proferida de acordo com a regra do lex fori de outro ordenamento jurídico só poderá ser executada no Brasil desde que seja previamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CF/1988, cf. EC 45/2004) e reúna os elementos do art. 15 da LINDB.
1. Definição. É o ramo do direito privado que disciplina as relações jurídicas existentes entre as pessoas privadas, sobretudo as de caráter obrigacionais, patrimoniais e familiares. 2. Abrangência do direito civil. Em sua parte geral, o Código Civil rege as disposições sobre as pessoas, bens e fatos jurídicos. Na parte especial, o Código Civil tipifica as normas sobre o direito das obrigações, o direito da empresa, o direito das coisas, o direito de família e o direito das sucessões. No livro complementar, o Código Civil tipifica das disposições finais e transitórias. 3. Princípios centrais do direito civil. a) Princípio da socialidade: veicula a ideia de que nas relações privadas devem sempre prevalecer os valores coletivos sobre os estritamente individuais; b) princípio da eticidade: estabelece o dever do operador do direito em perquirir acerca da solução mais justa e útil à situação conflituosa concreta; c) princípio da operabilidade: o Código Civil sempre articulará regras de modo a afastar a complexidade e garantir a efetiva satisfação do direito material, através de critérios seguros e claros; d) princípio da personalidade: veicula a ideia de que todos os seres humanos são sujeitos de direitos e obrigações; e) princípio da autonomia da vontade: estabelece que o sujeito de direitos possui a liberdade para praticar ou se abster de praticar atos ou assumir e deixar de assumir obrigações, de acordo com sua vontade; f) princípio da propriedade: pelo qual o ordenamento garante ao sujeito de direito a aquisição e manutenção de bens móveis e imóveis.
1. Definição. É o sujeito capaz de assumir direitos e obrigações. 2. Personalidade jurídica (arts. 1.º e 2.º do CC). É a aptidão genérica inerente a qualquer pessoa, natural (ser humano) ou jurídica (entidades morais), de ser titular de direitos, obrigações e deveres no âmbito civil. 3. Direitos da personalidade jurídica. São os direitos subjetivos da pessoa de se posicionar sobre o que lhe é próprio, considerada individual ou socialmente. O objeto dos direitos da personalidade são os componentes da natureza humana, tais como o direito à integridade física, intelectual e moral.
Dica Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade e ao titular lesado assiste a possibilidade de reclamar perdas e danos, sem prejuízos de outras sanções previstas em lei.
4. Características dos Direitos de Personalidade. Intransmissíveis
Não podem ser cedidos a outra pessoa
Irrenunciáveis
Não poderem ser objeto de abandono pelo titular
Indisponíveis
São insuscetíveis de disposição (há exceções, conforme art. 14 do CC)
Imprescritíveis
Não se abalam pelo uso ou pela inércia de seu titular, tampouco pelo decurso do tempo
Inexpropriáveis
Não podem ser tolhidos das pessoas
Ilimitados
Não possuem tipicidade fechada
Absolutos
São oponíveis erga omnes
Impenhoráveis
São direitos que possuem como objeto, componentes da natureza humana e não são passíveis de penhora para satisfação forçada de créditos (há exceções, como na hipótese de direito autoral ou direito à imagem)
5. Disposição do corpo (arts. 13 a 15 do CC, Lei 9.434/1997 e Dec. 2.268/1997). Salvo por necessidade médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes. Há exceção expressa em lei que autoriza a disposição do próprio corpo para fins de transplante de órgãos dúplices. Frisa-se, ainda, que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, porquanto o direito à vida ser inviolável.
Importante O Código Civil permite a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para fins científicos ou altruísticos, depois da morte da pessoa. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo e a disposição do corpo humano só poderá ocorrer para os fins previstos na lei após a constatação clínica da morte encefálica.
6. Direitos da personalidade da pessoa jurídica (art. 52 do CC). A proteção dos direitos da personalidade aplica-se às pessoas de um modo geral, incluindo, por conseguinte, a pessoa jurídica. 7. Capacidade jurídica (art. 1.º do CC). Para o direito civil, toda pessoa nascida com vida é detentora de capacidade jurídica de direito ou de gozo, que consiste em um atributo da personalidade que se expressa na aptidão genérica de contrair obrigações ou adquirir direitos. Nem toda pessoa possui, entretanto, capacidade jurídica de fato, que representa a capacidade de exercício pleno dos atos da vida civil.
Dica Toda pessoa capaz de fato também é de direito, não sendo o inverso, contudo, verdade. Não existe, assim, incapacidade de direito no ordenamento jurídico brasileiro.
8. Plena capacidade jurídica. O capaz de direito e de fato é plenamente capaz. 9. Incapacidade jurídica. Aquele que carece da capacidade de fato é incapaz.
10. Absolutamente incapazes (arts. 3.º, 115 a 120, 1.634, V, 1.690, 1.747, I, e 1.767 do CC). São aqueles que não poderão praticar atos da vida civil se não estiverem representados por
terceiros, sob pena de nulidade do ato praticado. O rol dos absolutamente incapazes está no art. 3.º do CC.
Importante São absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e aqueles que mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
11. Os relativamente incapazes (arts. 4.º, 1.634, V, 1.690, 1.747, I, e 1.767 do CC). São aqueles que só poderão praticar os atos da vida civil se estiverem assistidos por terceiros, sob pena de anulabilidade do ato praticado. O rol dos incapazes relativos está no art. 4.º do CC.
Importante No que tange aos pródigos, relativamente incapazes, a restrição da capacidade que ensejará a necessidade de intervenção do assistente ocorre apenas no que se refere aos atos de disposição patrimonial, sendo os mesmos totalmente capazes para praticar sozinhos os demais atos da vida civil.
12. Cessação da incapacidade jurídica. A incapacidade sempre cessa quando cessarem as causas que lhe originaram. 13. Maioridade e emancipação.
14. Pessoa natural. Pessoa natural é o ser humano dotado de personalidade jurídica. 15. Do início da pessoa natural. Há teorias para explicar o momento do início da pessoa natural: Natalista
A personalidade jurídica da pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida.
Concepção
A personalidade jurídica da pessoa natural inicia-se com a partir do momento da concepção.
Viabilidade
Teoria intermediária, que condiciona o início da personalidade jurídica da pessoa física a existência fisiológica de vida.
Em nosso ordenamento jurídico, a personalidade jurídica da pessoa natural tem como marco inicial o nascimento com vida, por adoção da teoria natalista (art. 2.º do CC). Para ter nascido com vida, para os fins civis, mister que se tenha respirado. Se respirou, viveu. A Lei 12.662/2012 cria importante instrumento para a comprovação do nascimento com vida que é a Declaração de Nascido Vivo. A DNV será emitida por profissional de saúde responsável pelo acompanhamento da gestão, do parto ou do recém-nascido, inscrito no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES ou no respectivo Conselho profissional. A DNV garante, também, a identificação civil do recém-nascido ainda sem a certidão de
nascimento. Destaca-se, contudo, que a DNV não substitui ou dispensa, em qualquer hipótese, o registro civil de nascimento. Importante Não há de se falar, por conseguinte, em qualquer requisito de viabilidade do feto para fins de determinação da existência da pessoa natural. Desde que o feto se desprenda do útero materno e respire por si só, ter-se-á pessoa viva e, portanto, dotada de personalidade jurídica.
16. Salvaguarda aos direitos do nascituro (art. 2.º do CC). Nosso ordenamento põe a salvo os direitos do nascituro. Embora de acordo com nosso ordenamento jurídico não há de se falar em personalidade jurídica antes do nascimento com vida, o Código Civil resguarda os direitos do nascituro, desde a concepção, na hipótese deste nascer com vida. Para o direito brasileiro, nascendo com vida o nascituro, sua existência, para fins de personalidade jurídica, retroage ao momento de sua concepção.
Dica O nascituro, mesmo não tendo personalidade jurídica, poderá figurar em determinadas relações jurídicas, tais como: (i) doação; (ii) beneficiário de testamento; (iii) titular de alimentos. Contudo, todos esses direitos somente produzirão efeitos caso ocorra o nascimento com vida, pois, em caso contrário, haverá caducidade.
17. Individualização da pessoa natural. Considerando que o homem é um ser social, mister se estabelecer requisitos de individualização da pessoa natural para que se garanta a distinção de uns a outros. Os principais elementos de distinção do ser humano são: o nome, o estado e o domicílio. 18. Nome. É o meio pelo qual se individualiza o ser humano e demonstra sua procedência familiar, durante a vida e após a morte. O nome integra a personalidade da pessoa natural. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome (art. 16 do CC). O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da mesma proteção do nome (art. 19 do CC). Prenome
Sobrenome
É o nome próprio da pessoa e serve para distinguir membros da mesma família. Pode ser simples (Daniela, José), ou composto (José Carlos, Maria Beatriz). Os irmãos não podem ter o mesmo prenome, a menos que sejam compostos de maneira a estabelecer uma distinção (art. 63, parágrafo único, da Lei 6.015/1973). O prenome pode ser livremente escolhido pelos pais, mas os oficiais de registro não registrarão aqueles suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores (art. 55, parágrafo único, Lei 6.015/1973).
É o elemento do nome da pessoa que demonstra sua estirpe e é transmissível hereditariamente. Pode ser simples (Mello), ou composto (Almeida Santos). O sobrenome também é conhecido como apelido familiar ou patronímico.
19. Mudança do Nome. É autorizada a mudança do nome nas seguintes hipóteses:
a) quando for suscetível de expor ao ridículo os seus portadores
art. 55, parágrafo único, Lei 6.015/1973.
b) quando o interessado assim requerer no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, desde que não prejudique o sobrenome
art. 56, Lei 6.015/1973
c) em virtude da substituição por apelidos públicos notórios ou mera inclusão
art. 58, Lei 6.015/1973
d) em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público
art. 58, parágrafo único, Lei 6.015/1973
e) quando ocorrer evidente erro gráfico
art. 110, Lei 6.015/1973
f) em virtude de adoção
art. 47, § 5.º, Lei 8.069/1990 (Redação dada pela Lei 12.010/2009) e art. 1.627 do CC
g) em razão do casamento ou da união estável
art. 1.565, § 1.º, do CC e art. 57, Lei 6.015/1973
h) pela separação judicial ou divórcio
arts. 1.571, § 2.º e 1.578 do CC
20. Uso do nome. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que exponham ao desprezo público, ainda que não haja intenção difamatória. Não se pode usar nome alheio em propaganda sem prévia e expressa autorização. 21. Do estado. O estado é o complexo de atributos inerentes à pessoa natural, destinado a qualificar o ser enquanto indivíduo social.
22. Domicílio. É o local, livremente escolhido ou imposto por lei, onde se concentram as atividades habituais da pessoa.
Dica Há dois elementos integrantes do domicílio: o objetivo, que é o estabelecimento de uma pessoa em determinado local, e o subjetivo que é o animus de ali permanecer definitivamente. Na falta de um destes requisitos, não há de se falar, pois, em domicílio.
23. Do domicílio necessário (art. 76, CC). É o domicílio imposto por lei em razão da especificidade da pessoa natural. São necessários os domicílios do: a) incapaz
domicílio de seu representante ou assistente
b) servidor público
lugar onde exercer permanentemente suas funções
c) militar
lugar onde servir, e sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado
d) marítimo
onde o navio estiver matriculado
e) preso
lugar onde cumprir a sentença
24. Do domicílio voluntário (arts. 74 do CC). Quanto à pessoa natural, não se sujeita a qualquer regra de domicílio necessário pode estabelecer livremente o local de seu domicílio. 25. Domicilio de eleição (art. 78 do CC). É aquele fixado em contrato, sempre por escrito, para cumprimento de obrigações e direitos. 26. Ausência de residência habitual. O domicílio da pessoa natural que não tiver residência habitual será considerado o lugar onde for encontrada (art. 73 do CC).
27. Do fim da pessoa natural. A pessoa natural extingue-se com a morte. 28. Da morte real. É o fim da subsistência humana (art. 6.º, primeira parte, do CC) e prova-se através do atestado de óbito (art. 77, Lei 6.015/1973). A morte natural extingue a personalidade, põe fim aos vínculos personalíssimos e abre a sucessão dos bens deixados pelo falecido e das obrigações por ele assumidas. 29. Da morte presumida. Ocorre quando inexiste prova física da morte da pessoa, casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6.º, segunda parte, do CC). Pode ocorrer com ou sem a declaração de sua ausência.
Dica A morte presumida não encerra o casamento, devendo o cônjuge do ausente dissolvê-lo pelo divórcio.
30. Da decretação da ausência. Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias. O procedimento de decretação da ausência é instaurado somente quando o ausente deixa bens e segue o procedimento voluntário estabelecido nos arts. 1.159 a 1.169, CPC. A decretação possui as seguintes fases:
31. Da declaração da morte presumida sem a decretação da ausência. Declara-se a morte presumida, sem prévia decretação de ausência nas hipóteses do art. 7.º do CC. Nestes casos, a sentença que declarar a morte presumida, deverá fixar a data provável do falecimento. É possível, ademais, que se requeira a declaração da morte presumida sem a decretação prévia de ausência e consequente sucessão definitiva, provando-se que a pessoa desaparecida conta com oitenta anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias (art. 38 do CC). 32. Comoriência. É o fenômeno que expressa a morte simultânea de pessoas. Assim, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar quem precedeu quem, presumir-se-ão ambos falecidos no mesmo instante (art. 8.º do CC). 33. Pessoa jurídica. É um ente criado pela técnica jurídica, proveniente de fenômenos históricosociais, com personalidade jurídica própria e totalmente distinta das pessoas naturais ou patrimônio que o compõe. É por si só, pois, sujeito de direito e obrigações. 34. Espécies de pessoas jurídicas.
a) Direito público interno (art. 41 do CC)
União, Estados, Distrito Federal e os Territórios, Municípios, Autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades
de caráter público exigidas por lei.
b) Direito público externo (art. 42 do CC)
Estados estrangeiros e as demais pessoas que se regem pelo direito internacional público.
c) Direito privado (art. 44 do CC)
Associações, fundações, sociedades, organizações religiosas e partidos políticos.
35. Associações (art. 53 do CC). É a pessoa jurídica de direito privado constituída por pessoas que se organizam sem fins econômicos. O objetivo das associações é, pois, altruístico, artístico, educacional etc. Entre os associados não há direitos e obrigações recíprocas, tampouco intenção de divisão de resultados. O fato de eventualmente as associações realizarem negócios e obterem proventos não descaracteriza sua finalidade, uma vez que qualquer recurso deverá ser aplicado na própria estrutura da associação. Os associados possuem iguais direitos, mas o estatuto poderá criar categorias entre eles. A qualidade de associado é intransferível, salvo disposição contrária do estatuto. Dessa feita, em regra, se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência desta não importará, per se, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma prevista em lei ou no estatuto (arts. 55, 56 e 58 do CC). A exclusão do associado só é admissível na hipótese do art. 57 do CC. 36. Fundações (art. 62 do CC). Trata-se de universalidade de bens para o alcance das finalidades instituídas por seu fundador. São criadas por escritura pública ou testamento, mediante dotação especial de bens livres, com base em especificações sobre o fim a que se destina e, sendo o caso, de acordo com a maneira que deve ser administrada. Também não possuem fins econômicos e se restringem aos fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Estas pessoas serão fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado onde situadas. O STF acolheu o pedido aduzido na ADIn 2794 e declarou inconstitucional o art. 66, § 1.º, do CC, razão pela qual este dispositivo não está mais em vigor. No DF a tarefa de velar pelas fundações compete agora ao MPDFT. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (arts. 62, 66 e 69 do CC). 37. Sociedades. São pessoas jurídicas de direito privado criadas por indivíduos que reciprocamente se obrigam para os fins econômicos a que se destinam, sendo tratadas pelo direito
empresarial. 38. Organizações religiosas e os partidos políticos. As organizações religiosas, apesar de estarem destacadas em um inciso próprio no art. 44 do CC, devem ser organizadas sob a forma de associação, aplicando-lhes as regras competentes a esta modalidade de organização. As organizações ou associações religiosas são de livre criação, sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento (art. 44, § 1.º, do CC). A determinação contida no § 1.º do art. 44 do CC não deve ser, contudo, interpretada de modo absoluto, pois nada afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro (Enunciado 143 da III Jornada de Direito Civil). Os partidos políticos recebem tratamento especial por se tratar de instrumento político, necessário à manutenção do regime democrático de direito, alicerce fundamental da Constituição Federal. Nessa condição, são regidos pela Lei 9.096/1995. No entanto, dada a sua natureza associativa, aplicam-se-lhes as regras do Código Civil naquilo em que não forem incompatíveis com a lei especial. 39. Da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Constituída por uma única pessoa física titular da integralidade do capital social, devidamente integralizado, que não deve ser menor do que cem vezes o maior salário mínimo vigente no País. Trata-se de figura semelhante à “sociedade unipessoal” do direito estrangeiro e, conquanto composta por único sócio, possui personalidade jurídica própria e diversa de seu titular. 40. Da constituição da pessoa jurídica. Pessoa Jurídica de Direito Público
Em se tratando de pessoa jurídica de direito público, iniciam-se em razão de fatos históricos, de criação constitucional, de lei especial e de tratados internacionais, se se tratar de pessoa jurídica de direito público externo (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 2002, vol. 1, p. 229).
Pessoa Jurídica de Direito Privado Em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, sua existência legal se inicia com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Podemos apontar quatro requisitos da pessoa jurídica de direito privado:
Dica Sem o registro de seu ato constitutivo, a pessoa jurídica de direito privado não adquire personalidade jurídica e será considerada irregular (art. 986 do CC). Neste caso não poderá desfrutar de capacidade patrimonial própria.
41. Do domicílio da pessoa jurídica. Chama-se sede e é o lugar determinado em seu ato constitutivo ou o local onde a pessoa jurídica desenvolve suas atividades.
42. Da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC). Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento de parte interessada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no caso, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 43. Dos entes despersonalizados (art. 12, CPC). Os entes despersonalizados não possuem personalidade jurídica própria e, portanto, não são sujeitos, por si só, de direito material. Contudo, a lei lhes assiste o direito de representação.
Exemplo Os entes despersonalizados são a família, a massa falida, as heranças jacente e vacante, o espólio, as sociedades sem personalidade jurídica e o condomínio.
1. Definição. São valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica por serem dotados de utilidade e apresentarem-se como economicamente importantes para o ser humano. 2. Coisa versus bens. Os bens são espécies do gênero coisa. São coisas tudo o que existe, exceto o ser humano. Os bens são as coisas com valor econômico suscetíveis de ser apropriadas pelo homem.
Dica Para se caracterizar como bem, e, por conseguinte, ser apta a se tornar objeto de uma relação jurídica, a coisa deve (i) ser útil ao ser humano; (ii) ser dotada de cunho econômico; e (iii) ser de possível apropriação, sendo material ou imaterial.
3. Patrimônio. É o conjunto de relações jurídicas economicamente consideradas (passiva ou ativamente). Não se incluem ao patrimônio da pessoa suas qualidades pessoais, sua personalidade, sua capacidade física e seu conhecimento. 4. Classificações dos bens. Os bens são classificados conforme segue: Grupo
Regime Legal
Bens considerados em si mesmos
Arts. 79 a 91 do CC
Bens reciprocamente considerados
Arts. 92 a 97 do CC
Bens particulares e bens públicos
Arts. 98 a 103 do CC
5. Bens considerados em si mesmos. São classificados em corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, fungíveis, infungíveis, consumíveis, inconsumíveis, divisíveis, indivisíveis, singulares e coletivos. 6. Bens corpóreos. São os que têm existência material (quae tangi possunt).
Exemplo Carro, alimento, animais etc.
7. Bens incorpóreos. São os considerados de maneira ideal, ficando sua compreensão relegada a inteligência do homem (quae tangi non possunt). Embora não se representem materialmente, possuem cunho econômico relevante de modo a ser objeto de relações jurídicas.
Exemplo Fundo de comércio, crédito, direito autoral etc.
8. Bens móveis. São aqueles que podem ser movidos de um lugar para outro por força própria ou alheia sem que a locomoção afete sua destinação econômico-social. Classificam-se em:
9. Bens imóveis. São os bens de raiz. Todo bem que não puder ser deslocado de um lugar para outro sem que haja sua destruição será considerado bem imóvel. Classificam-se em:
10. Bens fungíveis. São os bens móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Exemplo Dinheiro, arroz, papel etc.
Dica O instituto da compensação das obrigações só ocorre com prestações pautadas em objetos fungíveis (art. 369 do CC).
11. Bens infungíveis. São aqueles que não podem ser substituídos por outros, por conter características próprias insubstituíveis. A natureza da coisa não permite com que ela seja trocada por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade. Em regra, esta classificação é própria dos bens imóveis, podendo ser aplicada a bens móveis.
Exemplos Carro de colecionador, quadro de renomado pintor etc.
Importante A infungibilidade de determinado bem pode ser estabelecida pela vontade das partes. Em regra, a moeda é um bem fungível, mas, em determinados casos, como nota antiga ou aquela “da sorte”, pode ser considerada infungível. A fungibilidade ou não de um bem, pois, pode depender da subjetividade de seu titular. Frisa-se, ainda, que a classificação em comento é importante para o direito das obrigações e contratual, como, por exemplo, para diferenciar os contratos de mútuo e comodato (arts. 586 e 579 do CC).
12. Bens consumíveis. São os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação. Para a classificação em tela, o legislador leva sempre em consideração a destinação econômica da coisa, bem como o uso para que se destina.
Exemplos Consumíveis de Fato
Consumíveis de Direito
Alimentos
Mercadorias em geral, dinheiro etc.
13. Bens inconsumíveis. São os que não sofrem destruição com seu uso regular.
Dicas As partes podem alterar o status original do bem consumível, tornando-o inconsumível, como nos casos de bebidas raras. Os imóveis são sempre bens inconsumíveis.
14. Bens divisíveis. São os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. São bens, pois, que comportam divisão física sem que haja perda de sua destinação econômica.
Exemplos Terreno, saco de arroz etc.
15. Bens indivisíveis. São aqueles que se forem fracionados, perdem os fins para os quais existiam. Referidos bens, portanto, não podem ser divididos em frações ideais sob pena de perda da própria substância, diminuição de seu valor de modo a lhe tornar inútil e perda do uso para qual se destina.
16. Bens singulares. São os bens que, embora reunidos, se consideram per se, independentemente dos demais. É a regra de nosso ordenamento jurídico, haja vista que para um bem ser considerado coletivo, mister expressa determinação das partes ou disposição de lei. 17. Dos bens coletivos. O bem será coletivo quando, mesmo sendo identificáveis diferentes bens, são tomados como unidade para fins de tutela jurídica.
18. Bens reciprocamente considerados (art. 92 do CC). Trata-se da relação legalmente estabelecida entre bens. São eles os principais e os acessórios. Principais
Acessórios
São os bens que possuem existência própria e independente de qualquer outro. Existem sobre si, abstrata e concretamente.
São os bens que necessitam de outros para sua existência. Em regra, a sorte do bem acessório segue a do bem principal.
Exemplos
Exemplos
Cavalo, casa, livro etc.
Fruta da árvore, piscina da casa, rendimentos etc.
19. Espécies de Bens Acessórios. Espécie
Definição
Exemplo
Pertenças (art. 93 do CC)
São os bens móveis que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
Trator de uma fazenda, cama de um quarto etc.
São verdadeiros melhoramentos acrescidos a um bem. As benfeitorias podem ser: a) necessárias (art. 96, § 3.º, do CC): quando possuírem o objetivo de conservar o bem ou evitar que se deteriore;
a) necessárias: reparação do encanamento de uma casa;
b) úteis (art. 96, § 2.º, do CC): quando se destinarem a aumentar ou facilitar o uso do bem;
b) úteis: construção de um novo banheiro em escritório;
Benfeitorias (art. 96 do CC) c) voluptuárias (art. 96, § 1.º, do CC): quando
destinadas ao mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
c) voluptuárias: instalação de uma jacuzzi ou piscina em uma casa.
Dica Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. São utilidades que a coisa produz periodicamente. A percepção do fruto mantém a substância do bem que o produziu intacta. Os frutos podem ser: a) civis: quando decorrerem de rendimentos produzidos por um bem.
a) civis: juros, alugueis etc.;
b) naturais: quando renováveis periodicamente pela própria força orgânica da natureza.
b) naturais: frutas, crias de animais etc.;
c) industriais: quando surgem pela intervenção do homem na natureza.
c) industriais: produtos mercantis.
Frutos (art. 95 do CC). Classificam-se os frutos em: a) pendentes: que ainda não foram colhidos; b) percebidos: que já foram colhidos; c) estantes. que foram colhidos e armazenados; d) percipiendos: que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram; e) consumidos: que não mais existem.
Dica As pertenças, em regra, não obedecem à máxima de que o acessório segue o principal. É exceção em nosso ordenamento jurídico. Assim, os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.
20. Bens particulares (art. 98 do CC). São os bens pertencentes às pessoas (físicas ou jurídicas) de direito privado. Segue critério de eliminação, ou seja, todos os bens que não são públicos são particulares. 21. Bens públicos. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, da União, dos Estados e dos Municípios. O rol dos bens públicos está na Constituição Federal.
1. Definição. Fato é todo acontecimento, evento ou mera conduta que se evidencia no mundo. Nem todo fato pode ser considerado jurídico. Apenas os fatos que o ordenamento jurídico considera relevantes para o direito são fatos jurídicos. 2. Espécies.
3. Classificação dos negócios jurídicos. São os atos jurídicos de maior relevância no mundo do
Direito e se classificam quanto ao número de partes, as vantagens patrimoniais para os envolvidos, ao momento da produção dos efeitos, formalidade e modo de existência. 4. Número de partes. São os negócios jurídicos que se aperfeiçoam com uma única manifestação de vontade. Podem ser: a) receptícios: quando a outra parte envolvida no negócio jurídico precisa tomar conhecimento da vontade do emitente para que seja válido;
a) unilaterais
b) não receptícios: quando o conhecimento da declaração de vontade pela outra parte articulada no negócio jurídico não for relevante para que este surta seus regulares efeitos.
b) bilaterais
Quando a vontade das partes do negócio jurídico é manifestada de maneira coincidente. Não deixa o negócio jurídico de ser bilateral se houver mais de um sujeito no polo passivo ou ativo da relação.
c) plurilaterais
Quando há a expressão da vontade de mais de duas pessoas para um fim comum.
5. Vantagens patrimoniais para os envolvidos. São divididos em: a) gratuitos
quando apenas uma das partes do negócio jurídico aufere benefícios.
Exemplo: doação pura.
b) onerosos
quando ambas as partes do negócio jurídico assumem, reciprocamente, vantagens e desvantagens.
Exemplo: compra e venda.
c) bifrontes
são os negócios jurídicos que podem ser, dependendo de sua configuração, tanto onerosos quanto gratuitos.
Exemplo: mútuo, que dependendo da forma de celebração, pode ser gratuito ou não.
6. Momento da produção dos efeitos. Os negócios jurídicos podem ocorrer: a) inter vivos
são aqueles que produzem efeitos de imediato, ou seja, durante a vida dos interessados;
b) causa mortis
são os que só produzem efeitos após a morte do agente.
7. Formalidade. Podem ser: a) solenes
são os que devem obedecer a uma forma prevista em lei;
b) não solenes
que podem ser livremente pactuados entre as partes.
8. Modo de existência. a) principais
que independem de outro negócio jurídico para existir e ser válido;
Exemplo: Permuta.
b) acessórios
têm sua existência e validade vinculada a outro negócio jurídico.
Exemplo: Hipoteca
9. Elementos do negócio jurídico. Os negócios jurídicos articulam-se na tricotomia existência – validade – eficácia. 10. Elementos de existência e validade do negócio jurídico. Para fins de classificação dos elementos de existência e validade do negócio jurídico, tomamos como base a conjugação da manifestação da vontade com os requisitos constantes no art. 104 do CC: Requisitos
Plano da existência
Plano da validade
Vontade livre
Vontade. Elemento básico do próprio conceito de negócio jurídico.
Livre. Para que o negócio jurídico seja válido, a manifestação de vontade do agente deve ser livre.
Agente capaz e legitimado
Agente. Como negócio jurídico é espécie de ato jurídico lato sensu, pressupõe a atuação de um ser humano para sua existência.
Capaz e legitimado. Para que o negócio jurídico seja válido, não basta que seja entabulado por um ser humano, mas que seja este capaz de fato, bem como seja o titular dos direitos veiculados no negócio jurídico.
Objeto lícito, possível determinado ou determinável
Objeto. Para que o negócio jurídico exista, deve possuir algum objeto, considerado assim aquilo relevante para o direito.
Lícito, possível, determinado ou determinável. O negócio jurídico só será válido se seu objeto for lícito (o que não contraria o ordenamento jurídico), possível de ser concretizado (jurídica ou fisicamente), determinado ou determinável (o objeto deve estar individualizado ou ao menos conter elementos para sua individualização).
Forma prescrita ou não defesa em lei
Forma. O negócio jurídico existe sob uma forma, considerada como meio de exteriorização da vontade.
Prescrita ou não defesa em lei. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
11. Elementos de eficácia do negócio jurídico. Uma vez pactuado de forma válida o negócio jurídico pode surtir seus regulares efeitos de direito de pronto. Entretanto, os negócios podem possuir elementos acidentais que impedem que seus efeitos sejam evidenciados de imediato pelas partes.
Dicas São duas as diferenças marcantes entre condição e termo. Uma quanto à certeza de sua conquista, pois, enquanto a condição é incerta, o termo é certo. A outra é que o termo não suspende a aquisição do direito, mas apenas seu exercício, enquanto a condição suspende tanto aquisição quanto exercício. O encargo, por sua vez, não se confunde com a condição, pois aquele é cogente e esta não.
12. Defeitos do negócio jurídico. Como visto, a manifestação da vontade é elemento essencial para a própria ideia de negócio jurídico. Assim, caso a manifestação da vontade sofra algum abalo em sua formação ou declaração, o negócio jurídico restará defeituoso. O negócio jurídico pode sofrer defeito por vício de consentimento ou social. São vícios de consentimento o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão. São vícios sociais a fraude contra credores e a simulação.
13. Erro. O erro consiste na falta de realidade sobre determinado aspecto do negócio jurídico. O erro pode ser substancial, acidental, escusável ou mero erro de cálculo. 14. Erro substancial (art. 139 do CC). O único erro que vicia a declaração de vontade da parte do negócio jurídico é o substancial e este ocorre sempre que a falta de realidade ocorrer sobre questão relevante do negócio jurídico. 15. Erro escusável. É o erro justificável. Para o negócio jurídico ser anulável não basta que o erro seja apenas escusável, ele deve ser substancial e cognoscível. 16. Erro de cálculo (art. 143 do CC). É o erro aritmético. Apenas autoriza a retificação da declaração de vontade, não ensejando, por conseguinte, anulação do negócio jurídico. 17. Dolo (art. 145 do CC). Trata-se do erro induzido de maneira artificiosa. O dolo é intenção ardilosa de viciar a vontade de determinada pessoa em uma dada situação concreta. No caso de dolo a vítima participa diretamente do negócio jurídico, mas apenas a outra parte sabe do elemento ardiloso que macula a manifestação de vontade da vítima. O dolo só vicia a declaração da vontade, pois, quando for a sua causa. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização (art. 150 do CC).
Dica O dolo se distingue do erro, pois neste a pessoa engana-se sozinha, enquanto naquele a pessoa é induzida ardilosamente a erro.
18. Coação. É a pressão, física ou moral, exercida de modo injusto sobre determinada pessoa
com o intuito de fazê-la agir de modo que não agiria se estivesse em seu pleno poder de convicção. A coação torna a manifestação da vontade do coagido viciada, porquanto esta não representar o verdadeiro querer da parte. Para viciar a declaração da vontade, a coação há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Se o temor de dano disser respeito à pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação (art. 151, parágrafo único, do CC). São espécies de coação: a) moral ou relativa
é a que se manifesta através do cerceamento da vontade do agente, que pode ou não resistir à ameaça do coator;
b) física ou absoluta
é a que ocorre através de força física, não permitindo com que o coagido tenha opção entre não resistir ou não à ameaça do coator
19. Estado de perigo. Configura-se quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Também se considera estado de perigo quando o prejudicado praticou o ato para evitar que o dano fosse projetado contra terceiros, caso em que o juiz decidirá segundo as circunstâncias. É requisito essencial para ensejar a anulação do negócio jurídico por estado de necessidade o conhecimento do perigo pela parte contrária, ou seja, a parte que se aproveita da situação deve saber do perigo que a parte que dela se prejudica está sofrendo (art. 156 do CC). 20. Lesão. Ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
Dica Não se pode confundir estado de perigo com lesão. Nesta o dano é patrimonial, enquanto naquela o dano é pessoal. Ademais, no estado de perigo, como visto, mister que a contraparte conheça do perigo que enseja o vicio na manifestação da vontade, enquanto na lesão o desequilíbrio das bases do negócio jurídico enseja a anulação mesmo se a parte contrária não souber da inexperiência ou da premente necessidade do lesado.
21. Fraude contra credores. É modalidade de vício social, pois a intenção do agente é prejudicar terceiros estranhos à relação jurídica – os credores. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, praticados por devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
Importante Não confundir os institutos de fraude contra credores e fraude à execução. As principais diferenças são que a fraude à execução é incidente processual (art. 593, CPC) e fraude contra credores é vício do negócio jurídico. A fraude à execução só ocorre na pendência de processo judicial e a fraude contra credores caracteriza-se quando ainda não pende qualquer demanda contra a parte. A fraude à execução acarreta a decretação de ineficácia do negócio jurídico em favor do credor diretamente ligado ao processo e a fraude contra credores enseja a anulação do negócio jurídico e beneficia todos os credores do devedor.
22. Simulação. Trata-se de uma declaração inexata da vontade com o objetivo de aparentar negócio jurídico diferente do que realmente perquirido pela parte. Simular é fingir. Referido vício ocorre, pois, quando as partes do negócio jurídico fingem determinada intenção com a realização do negócio quando na verdade possuem outra. Ocorre simulação do negócio jurídico nas hipóteses do art. 167, § 1.º, do CC.
23. Nulidade do negócio jurídico. É uma consequência prevista em lei que obsta com que o negócio jurídico surta seus regulares efeitos de direito em virtude por inobservância de algum requisito legal. Há duas espécies de nulidade, a nulidade absoluta (nulidade propriamente dita) e a nulidade relativa (anulabilidade). 24. Nulidade absoluta. Ocorre quando a inobservância a algum preceito legal gera um vício tão grave ao negócio jurídico que o mesmo não é capaz de surtir qualquer efeito de direito. Objetiva-se com a decretação da nulidade absoluta do negócio jurídico a sua completa extinção do ordenamento, tolhendo-lhe por completo todos seus efeitos. O negócio jurídico será nulo nas hipóteses previstas nos arts. 166 e 167 do CC.
25. Nulidade relativa. Evidencia-se quando o negócio jurídico possui algum vício que lhe acarreta a ineficácia, mas não obstante, poderá ser ajustado, regularizando-se o ato. Diz respeito àqueles negócios jurídicos que possuem máculas em seu plano na validade. São causas de anulabilidade do ato as previstas no art. 171 do CC.
26. Diferença entre nulidade e anulabilidade. Seja o negócio jurídico nulo ou anulável,
imprescindível que o Poder Judiciário se pronuncie a respeito para que o defeito do negócio jurídico opere suas consequências legais. As principais diferenças entre as duas modalidades são: Característica
Nulidade
Anulabilidade
Efeitos
A decretação da nulidade do negócio jurídico gera efeitos ex tunc, apagandose do mundo jurídico qualquer efeito por ele produzido.
A decretação da anulabilidade do negócio jurídico gera efeitos ex nunc, resguardando a validade dos efeitos produzidos pelo ato entre o período evidenciado entre sua existência e a decretação de anulabilidade.
Aproveitamento
A decretação aproveita a todos – erga omnes.
É pronunciado em atenção ao interesse do prejudicado e a atinge apenas um grupe determinado de pessoas.
Legitimados
Pode ser alegada por qualquer interessado, pelo Ministério Público ou de ofício pelo juiz (art. 168 do CC).
Somente pode ser alegada pelos prejudicados pelo negócio jurídico viciado ou por seus representantes legais (art. 177 do CC).
Convalidação
Por envolver questão de ordem pública não pode ser convalidada nem tampouco suprida pelo juiz (art. 168 do CC).
Por ser relativa, pode ser convalidada, sendo suprida pelo magistrado (art. 172 do CC).
Em regra, a nulidade é imprescritível e pode ser alegada a qualquer momento. As exceções são expressamente previstas em lei (ex.: art. 1.549 do CC).
O prazo para o interessado alegar a anulabilidade é de quatro anos, contados: no caso de coação, do dia em que ela cessar; no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; e, no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Para as demais hipóteses, caso a lei não estabeleça o prazo, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Prazo de arguição
27. Pretensão. Nasce a pretensão com a violação do direito e ao titular do direito violado é facultado exigir de outrem, mesmo que de forma coercitiva, uma dada prestação.
Exemplo Se alguém causar dano a outrem, viola um direito deste, para quem nasce a possibilidade de exigir prestação de perdas e danos. Referida prestação é a pretensão condenatória de indenização.
28. Prescrição (arts. 205 e 206 do CC). É causa extintiva da pretensão de direito material em razão direta da inércia de seu titular. A prescrição pode ser renunciada pela parte e só valerá, em regra, depois que o prazo prescricional já tiver se consumado. Os prazos prescricionais não podem ser alterados pelas partes e a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem ela aproveita. O juiz deve se manifestar de ofício sobre a prescrição. 29. Prazos de prescrição. Quando a lei não fixar prazo menor, o prazo prescricional será de 10 anos (art. 205 do CC). Os principais prazos prescricionais estão previstos no art. 206 do CC.
30. Causas suspensivas e impeditivas de prescrição. O Código Civil agrupou as causas de suspensão e impedimento da prescrição. Se o prazo da prescrição ainda não começou, a causa impedirá com que ele comece a fluir. E, se o mesmo já teve início, a causa suspenderá seu curso. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível (art. 201 do CC). Não corre prescrição nas hipóteses dos arts. 197 a 199 do CC. 31. Interrupção da prescrição. Não obstante a parte não poder dispor sobre os prazos da prescrição, a mesma, através de um comportamento comissivo, pode garantir a interrupção do prazo extintivo de sua pretensão. Com a interrupção da prescrição o prazo interrompido passa a correr novamente por inteiro, extinguindo-se por completo o tempo já decorrido. Qualquer interessado pode interromper a prescrição, mas apenas por uma vez. Salvo no caso de solidariedade, a interrupção feita por um dos credores não aproveita os demais. Se a interrupção for feita apenas contra o codevedor, não se tratando de relação solidária, os demais codevedores e herdeiros não serão prejudicados. A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. São causas interruptivas da prescrição as hipóteses previstas no art. 202 do CC.
Dica Especificamente no que tange ao art. 206, § 2.º, do CC, destaca-se que o que prescreve não é o direito aos alimentos, mas, sim, a pretensão de cobrá-los. Os alimentos, por serem direito que protege a integridade física do ser humano são imprescritíveis. Mesmo havendo prestações alimentares vencidas e prescritas, o interessado poderá mover nova ação de alimentos.
32. Decadência. É a extinção do direito potestativo não exercido no prazo legal. Direito potestativo é aquele que confere ao seu titular o poder de influir de modo unilateral na esfera jurídica de outrem independentemente da manifestação deste. Há duas espécies de decadências: a legal (prevista em lei) e a convencional (prazo fixado pelas partes em contrato). A renúncia do prazo prescricional só pode ocorrer no caso de decadência convencional (art. 209 do CC).
1. Definição. Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito das obrigações, São Paulo, Saraiva, 1979). 2. Direito pessoal versus direito real. Característica
Direitos pessoais
Direitos reais
Objeto
Recai em regra sobre relações humanas.
Recai sobre uma coisa.
Efeitos
Em regra surte efeitos apenas entre as partes que figuram na relação jurídica.
Possuem efeitos erga omnes.
Abrangência
O direito pessoal concede o direito a determinada prestação da relação obrigacional.
O direito real concede o gozo, o uso e a fruição da coisa.
Permanência no tempo
Em regra possui caráter transitório.
Em regra possui caráter perpétuo.
Tipicidade
Apresentam-se em número indeterminado.
Obedece à taxatividade legal.
3. Elementos da relação obrigacional. São três:
Dica A coisa ou o ato não é o objeto da obrigação, mas, sim, da prestação. Assim, a coisa ou o ato é o objeto da prestação e esta, por sua vez, objeto da obrigação.
4. Modalidades especiais de obrigações. Dentro das várias modalidades de obrigações, destacam-se duas de caráter excepcional, que possuem elementos constitutivos e diferenciais próprios, quais sejam a obrigação natural e a obrigação propter rem. 5. Obrigação natural (art. 814 do CC). É um misto de obrigação jurídica e obrigação moral, tendo elementos constitutivos próprios, haja vista não ser juridicamente exigível, mas conservar o elemento débito de seu vínculo. É exemplo de obrigação natural a dívida de jogo ou de aposta, que não obriga ao pagamento; mas não se pode pretender a devolução da quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o devedor é menor ou interdito. Verifica-se, pois, que no vínculo obrigacional desta modalidade de obrigação resta presente o débito ( Schuld), porém não a responsabilidade (Haftung), haja vista que o devedor não pode ser compelido à prestação obrigacional, mas se a desempenhar não poderá repeti-la, vez que o débito é válido e como tal surte seus regulares efeitos de direito.
6. Obrigação propter rem. As chamadas obrigações propter rem (ou ob rem) se articulam com determinado sujeito, mas apenas enquanto este figurar como titular de determinada coisa. Referida obrigação apresenta-se sempre vinculada como acessória a determinado direito real e advém da situação particular em relação ao bem do qual o sujeito é proprietário.
Exemplo A dívida de condomínio: enquanto titular da unidade autônoma, o proprietário é obrigado a assumir as prestações condominiais, mas a partir do momento que se desvincula do direito real de propriedade, através de transmissão, não mais responderá pelo débito, ficando este sob responsabilidade do novo proprietário.
7. Espécies de obrigações. Simples
Possuem apenas um sujeito em cada polo da relação obrigacional, bem como único objeto.
Complexas
Possuem mais de um sujeito em pelo menos um dos polos da relação obrigacional e múltiplos objetos.
De meio
O devedor compromete-se a aplicar no cumprimento da mesma as diligências e técnicas de praxe, sempre com o grau de zelo e perícia apropriados, mas não assume qualquer responsabilidade sobre o resultado da obrigação em si.
De resultado
Assume a conquista do resultado perquirido pelo credor, independentemente do meio utilizado para alcançá-lo. Caso não haja a conquista do resultado almejado, a obrigação não será satisfeita e inadimplemento haverá.
De garantia
Devedor, mediante contraprestação específica, assume determinado risco do credor. Assim, o devedor comprometese a garantir determinado risco que pesa sobre o credor, sendo a prestação da obrigação a eliminação do risco caso o mesmo seja evidenciado.
8. Obrigação de dar. É modalidade obrigacional positiva pela qual o devedor entrega ao credor bem móvel ou imóvel. O objeto da prestação da obrigação de dar pode ser certo ou incerto. Coisa certa
Coisa incerta
Definição
Aquela totalmente individualizada pelo credor, com base na quantidade, qualidade e gênero.
Prestação de uma coisa indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Adimplemento
Apenas recebendo a própria coisa, não sendo o credor obrigado a aceitar coisa diversa (art. 313 do CC).
Escolha cabe ao devedor, se não houver disposição em contrário. No entanto, está este vinculado a gênero e quantidade, não podendo ele entregar coisa pior.
Acessórios
Abrange os acessórios da coisa, mesmo que não mencionados, salvo se o contrário estiver estipulado pelas partes.
Não é compatível.
Perecimento da coisa
A coisa perece para seu dono (princípio do res perit domino).
Não pode ser alegada pelo devedor.
a) Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. b) Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Responsabilidade
c) Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
A responsabilidade do devedor pela coisa nesta modalidade obrigacional é muito maior do que na evidenciada nos casos de entrega de coisa certa, eis que pela própria essência da indeterminação a coisa não se perde ou deteriora antes da concentração. Assim, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força
d) Sendo culpado o devedor pela deterioração da coisa, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
maior ou caso fortuito.
Dica A obrigação de dar não é por si só apta a transferir a propriedade da coisa móvel ou imóvel objeto da prestação. Para que haja a transferência da propriedade, no caso de bem móvel mister a tradição qualificada, e, no caso de bem imóvel, as formalidades de praxe e o registro imobiliário.
9. Obrigação de restituir. A obrigação de restituir, que possui como objeto a devolução de determinada coisa é tratada em nosso ordenamento jurídico como espécie de obrigação de dar, com a ressalva de que nesta hipótese o objeto da prestação já é do credor da obrigação antes mesmo da tradição. No caso da restituição da coisa, o regime da responsabilidade por perda ou deterioração está disciplinada nos arts. 238 a 240 do CC. Há regramento especial para o caso de haver melhoramento ou acréscimo à coisa, nos termos dos arts. 241 e 242 do CC. 10. Obrigação de fazer. Trata-se de obrigação que possui como objeto uma conduta humana, consistente em uma atividade física, intelectual, artística ou científica. Assim como no caso da obrigação de dar, esta modalidade de obrigação é positiva. Classifica-se em fungível ou infungível. Fungível
Infungível
Definição
São aqueles que podem ser adimplidas pelo devedor ou por terceiro que o substitua.
O credor escolhe determinado sujeito para figurar no polo passivo da relação jurídica obrigacional, não se admitindo, sua substituição.
Cumprimento
Tanto pelo devedor quanto por terceiro.
Apenas pelo devedor (é intuito personae).
Responsabilidade pelo descumprimento
a) Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, restituindo-se as partes ao status quo ante.
Idem.
b) Se a prestação do fato tornar-se impossível por culpa do devedor, este responderá por perdas e danos.
Meio para sanar o Inadimplemento
Prestação específica, como regra, admitindo a execução forçada por terceiro, às custas do devedor, sem prejuízo de indenização suplementar (art. 249 do CC, art. 461 e 632 do CPC). Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Por ser prestação personalíssima, eventual inadimplemento resolve-se em perdas e danos (art. 247 do CC).
Dica No caso do credor optar pela tutela específica, de modo a forçar o devedor cumprir a obrigação, uma das atribuições do juiz é arbitrar multa diária por descumprimento da obrigação. Referida multa é conhecida como astreintes e pode ser cumulada com perdas e danos, por não possuir caráter indenizatório.
11. Obrigação de não fazer. É espécie de obrigação negativa, pela qual se imputa ao devedor uma abstenção de conduta, que pode ser limitada ou não limitada no tempo. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de desfazê-lo à sua custa, ressarcindo-se de perdas e danos. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Aplica-se no caso, no que se refere à execução forçada da obrigação de não fazer, as regras do art. 461, CPC, com os destaques acima efetivados.
12. Obrigações cumulativas. As obrigações complexas possuem mais de um objeto: assim, quando os objetos de uma determinada obrigação composta foram articulados através da partícula “e”, tem-se obrigação cumulativa ou conjuntiva.
Exemplo Obrigação de dar um quadro e uma moldura. Nesta modalidade de obrigação, o adimplemento só é conquistado quando o devedor presta todos os objetos.
13. Obrigações alternativas. Quando em uma determinada obrigação complexa os objetos estiverem articulados através da partícula “ou”, teremos obrigação alternativa ou disjuntiva. Nesta modalidade, há mais de uma prestação, mas o devedor adimplirá a obrigação cumprindo qualquer uma delas. Nas obrigações alternativas a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. Caso a opção couber a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. Em relação aos efeitos da obrigação alternativa, temos as seguintes hipóteses: a) se a escolha não competir ao credor, e se por culpa do devedor não se puder cumprir nenhuma das prestações, ficará este obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar; b) quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; c) quando a escolha couber ao credor e ambas as prestações se tornarem inexequíveis por culpa do devedor, poderá o credor reclamar o valor de
qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos; d) quando a escolha for do devedor, por tratar-se de obrigação complexa pela qual o credor se satisfaz com o recebimento de qualquer dos objetos, se uma das duas prestações não puder ser objeto da obrigação ou se tornar inexequível, com ou sem culpa do devedor, subsistirá o débito quanto à outra; e) se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, será extinta a obrigação.
14. Obrigações facultativas. Possuem apenas um objeto, mas o devedor pode se exonerar cumprindo uma prestação prevista em caráter subsidiário. Trata-se de prerrogativa atribuída ao devedor e, em regra, prescinde de aceitação do credor. Não se confunde com as obrigações alternativas, pois nesta há dois objetos enquanto nas obrigações facultativas, apenas um, como acessório previsto capaz de exonerar o devedor. No que tange aos efeitos da obrigação facultativa: a) se a perda ou deterioração da coisa ocorrer sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação; b) caso a perda ou deterioração ocorra por culpa do devedor, ao credor é facultado exigir perdas e danos, sendo discutível na doutrina a possibilidade de poder exigir a prestação facultativa, haja vista esta ser de atribuição do devedor; c) se a perda ou deterioração atingir apenas a prestação facultativa, esta não interferirá no cumprimento da obrigação principal, pela própria natureza da obrigação facultativa.
15. Obrigações divisíveis e indivisíveis. A pertinência da classificação evidencia-se quando há pluralidade de sujeitos ativos e passivos na relação obrigacional. Divisíveis
Indivisíveis
Definição
Prestação for suscetível de cumprimento fracionado sem que as partes divididas percam as propriedades do todo.
Prestação não comportar fracionamento, sob pena de perda de suas qualidades essenciais.
Consequência
Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividi-da em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Caso o devedor pague tudo a um só credor, haverá pago mal, tendo que pagar novamente.
Havendo dois ou mais devedores, cada um será obrigado pela dívida toda, mas o devedor que pagar a dívida, sub-rogar-se-á no direito do credor em relação aos demais devedores.
a) Natural. Quando a própria natureza da prestação não comportar divisão cômoda. b) Jurídica. Quando a prestação, não obstante comportar divisão quanto sua natureza, estiver atingida por determinação legal que impeça sua divisibilidade. Espécies
-
c) Ordem econômica. Será indivisível também aquela obrigação que uma vez dividida, faz com que as parcelas percam parte considerável de seu valor econômico.
d) Razão determinante do negócio jurídico. Quando a prestação tiver que ser cumprida de uma única vez, em um único bloco, de maneira indivisível, sob pena de frustração do credor. Cada credor pode exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: a) a todos conjuntamente; Pluralidade de credores
Remissão
Responsabilidade
Presta-se a obrigação de forma fracionada.
b) a apenas um, dando este caução de ratificação dos outros credores. A caução de ratificação nada mais é do que a anuência dos demais credores, que afasta o problema do pagamento não ser bem feito. Neste caso, o credor que receber a prestação por inteiro, fica obrigado a prestar aos demais credores a parte que lhes caiba do total.
Aproveita apenas o perdoado, extinguindo em face deste a respectiva obrigação.
Caso um dos credores remita a dívida, a obrigação não ficará extinta para os outros devedores, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. Este mesmo critério aplica-se no caso de transação, novação, compensação ou confusão.
Aplica-se a regra geral das obrigações, para cada parte da divisão.
Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. Se houver culpa de todos os devedores pela perda do objeto, responderão todos por partes iguais. Se a culpa for de apenas um devedor, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos. Por ser a pecúnia bem divisível por excelência, a indenização será prestada de acordo com as cotas partes de cada credor.
Dica O melhor critério para se distinguir a obrigação divisível da indivisível é aquela constante na classificação dos bens como divisíveis e indivisíveis, constante no capítulo IV deste tema.
16. Obrigações solidárias. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação à dívida toda.
Importante A solidariedade nunca se presume, sempre decorre de lei ou da vontade das partes.
Nesta modalidade de obrigação, o débito é sempre único e os vínculos independentes. Isso importa em reconhecer, por exemplo, que se um dos devedores é incapaz e, portanto, a obrigação em relação a ele é nula, não o será em relação aos demais. Também é possível que a obrigação seja simples para um dos devedores e condicional para outro.
Solidariedade ativa
Solidariedade passiva
Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro e enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.
O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum e se o pagamento ocorrer de forma parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo remanescente.
O regime jurídico da solidariedade ativa está tipificado nos arts. 267 a 274 do CC.
O regime jurídico da solidariedade passiva está tipificado nos arts. 275 a 285 do CC.
Dica Não há de se confundir obrigações solidárias com indivisíveis, quando houver conversão da prestação em perdas e danos. Tratando-se de obrigação solidária, mesmo com a conversão, a solidariedade subsiste (art. 271 do CC). Referida subsistência não ocorre, contudo, com a obrigação indivisível, por ser a pecúnia divisível por natureza.
17. Transmissão das obrigações. Pode ocorrer a substituição dos sujeitos da relação jurídica obrigacional, tanto no polo ativo, quanto no passivo. Duas são as espécies de transmissão das obrigações a cessão de crédito e a assunção de dívida. 18. Cessão de crédito. O credor pode ceder a terceiros o crédito oriundo de determinada obrigação, se a isso não se opuser a natureza da própria obrigação, a lei ou a convenção com o devedor. É o seguinte seu regime jurídico: a) a cláusula proibindo a cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação; b) para ter eficácia em relação ao devedor deverá ser ele notificado. Será considerado cientificado o devedor que através de escritura pública ou instrumento particular tiver anuído com a cessão operada; c) fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; d) quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação; e) a cessão de crédito, em regra, abrange os acessórios da obrigação cedida; f) o mesmo crédito pode ser cedido várias vezes, mas o devedor deve pagar ao último cessionário que detiver o título do crédito; g) o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente; h) em regra o cedente só responde pela existência do crédito e não pela solvência do devedor. Entretanto, caso o cedente se comprometa pela solvência do devedor, não responde por mais do que recebeu do cessionário, com os respectivos juros.
19. Assunção de dívida. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, desde que haja consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se o terceiro, ao
tempo da assunção, era insolvente e o credor ignorava esta circunstância. É o seguinte seu regime jurídico: a) o consentimento do credor é necessário para que a assunção da dívida opere efeitos e qualquer das partes pode assinar prazo ao credor consentir, interpretando-se o seu silêncio como recusa; b) caso o devedor primitivo tenha outorgado ao credor garantias especiais, estas se considerarão extintas à partir da assunção, caso não haja expressa anuência do devedor primitivo; c) se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que contaminava a obrigação; d) o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.
20. Pagamento. É a forma voluntária e natural de extinção da obrigação. Não se liga apenas a ideia de transmissão de dinheiro, mas a toda e qualquer forma de cumprimento da obrigação. 21. Quem deve pagar. Normalmente é o próprio devedor (solvens) o obrigado ao pagamento da obrigação. O pagamento pode ser feito, ainda, por: Terceiro interessado
Terceiro não interessado
É aquele que possui interesse jurídico no pagamento. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor (art. 304 do CC). O terceiro interessado que paga a dívida, sub-roga-se nos direito do credor em face do devedor (art. 346, III, do CC)
Por não possui interesse jurídico, o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor. Se o terceiro não interessado pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
Dica O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Isso, pois, se o devedor tinha meios de se livrar do pagamento no momento oportuno, não pode ser prejudicado por ato de terceiro que, sem seu consentimento, paga a dívida.
22. A quem se deve pagar. O pagamento deve ser feito ao credor (accipiens) ou a quem de direito o represente. Caso não seja feito o pagamento à pessoa correta, o mesmo só valerá depois de ratificado pelo credor ou a quem de direito o represente. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo (aparente) é válido, ainda que provado depois que este não era credor. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção resultante desta situação. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu o pagamento.
23. Objeto do pagamento. O credor não pode ser compelido a receber coisa diversa, aquém ou além do que foi pactuado como objeto da obrigação, ainda que mais valiosa. Além disso, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber partes da coisa, se assim não se ajustou. Quando a obrigação compreender obrigação de dar pecúnia, o pagamento deverá ocorrer no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal.
Dica São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
24. Prova do pagamento. É a quitação outorgada pelo credor (art. 319, CC). A quitação poderá ser dada por instrumento particular ou público e designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou de quem o represente. 25. Lugar do pagamento. As obrigações devem ser cumpridas, se de outra forma não for ajustado no instrumento, disposto em lei ou decorrer da própria natureza da obrigação, no domicílio do devedor. Cabe ao credor procurar o devedor para efetuar a cobrança (dívidas quesíveis ou quérables). Caso o devedor designe dois ou mais lugares como sendo seu domicílio, cabe ao credor escolher entre eles para extinguir a obrigação (art. 327, caput e seu parágrafo único, do CC). As partes podem afastar a regra geral, hipótese na qual caberá ao devedor procurar o credor para extinguir a obrigação em seu domicílio (dívidas portáveis ou portables).
Dica No silêncio, as dívidas serão sempre quesíveis.
Caso o pagamento seja a entrega de bem imóvel ou prestações relativas a este, o lugar de pagamento será o da situação do bem (art. 328 do CC). 26. Tempo do pagamento. Não sendo estipulado de forma contrária, o credor pode exigir o pagamento de imediato (obrigações puras). Caso haja termo estipulado, o credor não poderá exigir o pagamento antes do advento do termo (obrigações a termo). No caso de pagamentos periódicos, cada pagamento será efetuado em seu momento próprio.
Nas hipóteses de exigibilidade antecipada do débito, caso haja solidariedade passiva, não se reputará a dívida exigível contra os demais devedores solventes. Caso a obrigação seja cumprida além do tempo estipulado, ainda sendo de interesse do credor, deverá ser acrescida com os encargos da mora, adiante estudados. 27. Pagamento indireto. A obrigação poder ser extinta mesmo que o devedor não efetue o pagamento voluntário da dívida, através de formas especiais de pagamento, que são: É o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida como forma de extinção da obrigação. Para que surta seus regulares efeitos, deve observar a forma, local e tempo pactuado na relação obrigacional. Consignação em pagamento
As hipóteses de cabimento da consignação em pagamento estão previstas no art. 335 do CC. A consignação pode ocorrer de forma extrajudicial (admitida apenas no pagamento em dinheiro) ou judicial (quando além de dinheiro, o devedor também pode consignar coisas).
Pagamento com subrogação
Substitui-se o credor originário por terceiro, se extinguido em face daquele a relação jurídica obrigacional. A subrogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Opera-se a sub-rogação em todas as hipóteses previstas no art. 346 do CC. É a maneira de se garantir a preferência do devedor pela dívida a ser adimplida, quando há mais de uma dívida em face do mesmo credor.
Imputação do pagamento
Ocorre, basicamente, quando um sujeito está obrigado por dois ou mais débitos da mesma natureza em face de um só credor, hipótese na qual tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. O regime jurídico desta modalidade de extinção direta está prevista nos arts. 352 a 355 do CC.
É a entrega de coisa no lugar da prestação original, com a devida aceitação do credor. Dação em pagamento
Para surtir seus regulares efeitos, a coisa dada em pagamento não necessita corresponder ao valor originário da coisa substituída, bastando a concordância do credor, comprovado através de quitação expressa quanto a totalidade da obrigação. É o instituto jurídico pelo qual uma obrigação nova substitui obrigação antiga, extinguido-a. Não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas, podendo o ser as simplesmente anuláveis.
Novação
Ocorrerá nas hipóteses do art. 360 do CC. O requisito essencial para a novação surtir seus regulares efeitos de direito é o animus novandi. A novação nunca se presume; portanto, não havendo ânimo de novar expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação apenas confirma a primeira. Ocorre quando duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, extinguindo as obrigações até onde mutuamente se compensarem.
Compensação
O regime jurídico da compensação está previsto nos arts. 368 a 380 do CC. A compensação efetua-se apenas entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.
Confusão
Caso haja a confusão das qualidades de credor e devedor na mesma pessoa, extingue-se a obrigação, pois não seria lógico para o direito a autocobrança. Pode ocorrer confusão em toda a dívida, ou em parte dela. Caso cesse a confusão, restabelecem-se as obrigações originais.
Remissão
É a extinção permitida pelo credor sem que receba o pagamento. Libera-se o devedor da obrigação, total ou parcialmente, por perdão. Para que surta seus regulares efeitos de direito, a remissão deve ser aceita pelo devedor e não pode prejudicar direito de terceiros.
28. Inadimplemento. Conforme o princípio do pacta sunt servanda, as relações obrigacionais devem ser cumpridas conforme as bases de sua formação. Caso a obrigação seja descumprida, ou cumprida de forma errada ou atrasada, ocorrerá o inadimplemento, o qual possui consequências próprias. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Nas obrigações de não fazer, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o
ato de que se devia abster. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Tratando-se de caso fortuito ou força maior, o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes, salvo se por eles expressamente se obrigou. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. A imprevisibilidade do fato, entretanto, é elemento secundário para fins de exoneração do devedor, sendo inevitabilidade dos efeitos a causa necessária para a exoneração do devedor.
Dica A possibilidade de cumprimento da obrigação deve ser, para fins de caracterização de inadimplemento absoluto ou relativo, analisado sob o prisma da utilidade para o credor. Mesmo que determinada prestação possa ser prestada fática e fisicamente, pode ser que para o credor não seja mais útil, caracterizando-se, por conseguinte, inadimplemento absoluto.
29. Mora. É o inadimplemento relativo, consubstanciado pelo atraso no cumprimento da obrigação. 30. Mora solvendi ou do devedor. É o atraso no cumprimento da obrigação por ato culposo do devedor. Para fins de caracterização da mora do devedor, imprescindível a verificação da culpa.
Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou.
31. Efeitos da mora do devedor. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, mesmo se essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, salvo se provar isenção de culpa pelo atraso, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 32. Mora accipiendi ou mora do credor. A obrigação não é cumprida de maneira tempestiva por conduta do credor. Não é necessário perquirir sobre culpa do credor para sua caracterização. 33. Efeitos da mora do credor. Uma vez caracterizada a mora do credor, o devedor estará isento da responsabilidade pela conservação da coisa, salvo se agir com dolo. 34. Purgação da mora. É a retirada dos efeitos da mora pela parte inadimplente. Pode ser purgada a mora, em regra, até o prazo da contestação. Ocorre: Pelo devedor
Pelo credor
quando ofertar ao credor a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do atraso
quando receber do devedor o pagamento, sujeitando-se aos efeitos da mora até o mesmo momento
35. Perdas e danos. No caso de inadimplemento absoluto, como a prestação não poderá mais ser entregue ao credor, haverá o direito de recebimento das perdas e danos. Como regra, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (dano emergente), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante), mesmo no caso de dolo do devedor. 36. Cláusula penal. É uma obrigação acessória que objetiva tanto reforçar o cumprimento da obrigação principal, por acarretar punição ao inadimplente, quanto estipular prévias perdas e danos. A cláusula penal deverá ser adimplida pelo devedor sempre que seja constituído em mora. A cláusula penal pode ser: Compensatória
Remuneratória
Quando referir-se à inexecução completa da obrigação. Neste caso, a cláusula penal reverte-se em benefício do credor, devendo este optar pelo recebimento da multa ou pela execução compulsória obrigação. Uma vez que o contratante opte pelo recebimento da cláusula penal, não lhe assiste o direito de indenização suplementar.
Ocorre quando corresponder simplesmente à mora. Neste caso, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Importante
Em nenhum dos casos o valor da multa poderá ultrapassar o da obrigação principal.
37. Arras. Também conhecidas por sinal, é um pré-adimplemento do contrato. Podem ser: Arras confirmatórias
Arras penitenciais
São utilizadas como meio de garantir a seriedade das negociações acerca da formalização do contrato. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra têlo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Consiste na pré-estipulação de perdas e danos em caso de desistência quanto à formação da relação contratual. Nesta hipótese o arrependimento é licito e quem prestou as arras perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvêlas-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
1. Definição. Trata-se de espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo para sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 2005, vol. 3, p. 23). 2. Princípios contratuais. São o princípio da autonomia privada, princípio da função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva. 3. Princípio da autonomia privada. Dispõe que as partes possuem uma ampla liberdade de contratar, que não é, contudo, totalmente irrestrita, pois pode sofrer limitações pela lei, mas que garante ao privado a assunção de direitos e obrigações nas mais variadas formas e para tutelar as mais diversas situações jurídicas. 4. Princípio da função social do contrato (art. 421 do CC). Garante com que a liberdade de contratar do privado não extrapole os limites dos interesses coletivos e não ameace os bons costumes e a construção de uma sociedade mais justa e socialmente solidária. 5. Princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do CC). Impõe aos contratantes padrões de condutas que devem ser observados, tanto na conclusão do contrato, quando em sua execução, sob pena de inadimplemento contratual e responsabilização pré e pós-contratual. 6. Pressupostos contratuais.
Importante Dependendo do objeto contratual, a forma é elemento imprescindível, sob pena de nulidade do ato, como por exemplo, no caso de contrato de compra e venda de bem imóvel.
7. Formação dos contratos. Para que ocorra a formação da relação jurídica contratual, basta que haja uma proposta seguida de uma aceitação. O consentimento é elemento essencial para que a proposta surja e haja sua aceitação, com a finalidade de formar determinada relação jurídica contratual. A manifestação da vontade dos contratantes ocorre internamente (como elemento psíquico) ou externamente (como veiculação no mundo fenomênico da vontade). 8. Período preliminar. Antes que se tenha a formação do contrato através de uma proposta e uma aceitação, é comum que as partes façam negociações pré-contratuais com o intuito de reunir as condições necessárias para a equalização dos interesses dos contratantes. Por serem meras tratativas, as negociações preliminares não obrigam as partes, mas ensejam, eventualmente, responsabilidade civil pré-contratual, pautada na culpa. Assim, na fase preliminar, se determinado sujeito criar no outro concretas expectativas de que o negócio será realizado, levando-o a despesas, a infundada não contratação obriga a reparação dos danos. 9. Contrato preliminar. A função do contrato preliminar é estabelecer os contornos do contrato definitivo e imputar às partes contratantes a obrigação de fazer o contato definitivo em momento temporal posterior. É contrato perfeito e concluído. Não se trata de meras tratativas, apesar do nome que se dá a esta modalidade contratual. Assim, o
contrato preliminar (exceto quanto à forma), deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O contrato preliminar pode ser unilateral (quando ambos contratantes consentirem para sua celebração, mas só houver deveres para um deles) ou bilateral (quando cria obrigações para ambos os interessados). 10. Proposta (ou policitação) (arts. 427 a 435 do CC). É a declaração de vontade pela qual o proponente oferta ao oblato (quem recebe a proposta) os termos inerentes à formação do contrato. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. A força vinculante da proposta obriga aos sucessores do proponente.
11. Oferta ao público. Equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Pode revogar-se a oferta feita ao público pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na própria oferta realizada. 12. Aceitação. Com a aceitação, forma-se o contrato. Para tanto, a anuência do oblato à proposta deve ser oportuna, integral e, em regra, sem ressalvas.
A aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações importará nova proposta. No caso de o oblato se arrepender, será considerada inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. 13. Formação do contrato. a) Entre presentes
A aceitação da proposta deve ocorrer de imediato, caso em que o contrato restará formado na mesma oportunidade. b. 1) teoria da agnição, na subteoria da expedição. É a regra em nosso ordenamento, pela qual se reputa aperfeiçoado o contrato quando o oblato toma conhecimento da proposta e expede ao proponente sua aceitação (art. 434 do CC)
Momento da formação b) Entre ausentes
b.2) teoria da agnição, na subteoria da receptação. É exceção em nosso ordenamento a aplica-se (i) se antes da resposta ou com ela, chegar, ao proponente, a retratação do oblato; (ii) se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; e (iii) havendo prazo estipulado para que a aceitação chegue ao proponente e não se evidenciar a recepção no tempo previsto, hipóteses em que o contrato não se formará (art. 434, I, II e III, do CC).
14. Lugar de formação do contrato. Em regra, o contrato reputa-se celebrado no local em que foi proposto. 15. Classificação dos contratos. Podem ser: Contratos Unilaterais
São os contratos que criam obrigações apenas para um dos contratantes.
Contratos bilaterais (sinalagmáticos)
São os contratos pelos quais se estabelecem deveres e obrigações para ambos contratantes.
Contratos plurilaterais
São os contratos nos quais há mais de dois sujeitos e todos assumem direito e obrigações.
Contratos gratuitos
São os contratos nos quais apenas uma das partes aufere benefícios, enquanto a outra suporta os encargos.
Contratos onerosos
São os contratos nos quais ambas as partes auferem benefícios e ônus, mediante prestações e contraprestações.
Contratos comutativos
São os contratos que possuem prestações e contraprestações equivalentes entre si e previamente conhecidos por ambos os contratantes.
Contratos aleatórios
São os contratos nos quais a prestação de uma ou de ambas as partes não é conhecida de imediato e dependem de um risco futuro e incerto. A álea é uma verdadeira possibilidade de perda.
Contratos paritários
São os contratos que estabelecem, por meio da autonomia privada, a possibilidade dos contratantes discutirem amplamente as cláusulas contratuais antes da formação do contrato.
Contratos de adesão
São os contratos que possuem cláusulas contratuais impostas por um dos contratantes, sem que se permita à outra parte discutir ou modificar as condições do contrato. Adere-se às imposições, ou não se contrata.
Contratos típicos
São os contratos que vêm expressamente regulados em lei.
Contratos atípicos
São os contratos que não estão previstos em lei, mas, por reunirem as condições essenciais dos contatos em geral e obedecerem aos limites da autonomia privada, são totalmente válidos para regrar situações jurídicas.
Contratos nominados
São os contratos que a lei estipula seu nome.
Contrato inominado
São os contratos aos quais a lei não impõe um nome específico.
Contratos consensuais
São os contratos que se formam pelo simples consenso entre as partes contratantes, sem qualquer observância de forma específica.
Contratos solenes
São os contratos que, para sua validade, as partes devem observar a forma prescrita em lei.
Contratos reais
São os contratos que só se formam com a efetiva entrega da coisa.
Contratos principais
São os contratos que independem de qualquer outro contrato para existir.
Contratos acessórios
São os contratos que dependem de outro contrato para existir. Ex.: fiança.
Contratos personalíssimos
São os contratos cuja causa determinante para sua formação recai sobre uma pessoa específica, a qual será a única capaz de executar a obrigação a ela imposta.
Contratos impessoais
São os contratos nos quais a pessoa pode substituir o contratante para a execução da obrigação contratual.
Dica Importante não confundir a classificação dos contratos quanto às obrigações assumidas com a noção de negócio jurídico unilateral ou bilateral. Só se cogita de contrato quando há mais de uma pessoa envolvida na relação jurídica, não havendo de se falar em contrato com apenas uma pessoa. Assim, mesmo se o contrato for unilateral, haverá no mínimo dois sujeitos figurando na relação contratual.
16. Vícios redibitórios. Nos contratos comutativos, a coisa recebida pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor. São, pois, as falhas e defeitos ocultos da coisa que, se fossem conhecidos pelo adquirente, o contrato não se realizaria. É possível que haja vícios redibitórios, também, nas doações onerosas (art. 441, parágrafo único, do CC). 17. Responsabilidade por vícios redibitórios. O sujeito contra o qual o vício redibitório opera efeitos (o adquirente da coisa, a qualquer título), poderá rejeitar a coisa viciada, ou, caso queria, reter a mesma e exigir perdas e danos. As consequências do vício redibitório e os prazos específicos para o exercício dos direitos do adquirente estão previstos nos arts. 441 a 446 do CC.
18. Evicção. É a perda de determinado bem por decisão judicial em virtude de causa preexistente ao contrato. Para a configuração da evicção, necessário a existência dos seguintes requisitos:
19. Responsabilidade pela evicção. O alienante é responsável pela evicção, salvo se as partes do contrato excluírem expressamente sua responsabilidade. As especificidades relacionadas aos direitos do evicto estão previstas nos arts. 450 a 457 do CC.
20. Causas extintivas da relação contratual. Os contratos podem se extinguir de forma normal, por fatos pretéritos à sua formação ou por fatos supervenientes. 21. Causa natural de extinção do contrato. A execução das obrigações imputadas ao devedor e o exercício dos direitos do credor de uma relação jurídica contratual extinguem o contrato de forma natural.
22. Causas de extinção pretéritas à formação do contrato. Os contratos podem se extinguir quando afetados por:
23. Causas de extinção por fatos supervenientes à formação do contrato. A relação jurídica contratual pode extinguir-se por resolução, resilição e morte do sujeito, quando de tratar de contrato personalíssimo. 24. Resolução. A resolução é o fenômeno jurídico ligado ao inadimplemento contratual e poderá ocorrer:
25. Resilição. Pode ocorrer de forma: Bilateral (distrato)
Unilateral (denúncia)
Ocorre quando a dissolução do vínculo contratual derivar do interesse e manifestação de ambas as partes.
Advém pelo exercício unilateral da prerrogativa legal do titular de direito potestativo ou desde que haja expressa convenção das partes neste sentido. Os efeitos desta modalidade extintiva é ex nunc.
Importante No caso da resilição unilateral, dada a natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
26. Morte de um dos contratantes. A extinção do contrato pela morte de um dos contratantes só ocorre quando o contrato for personalíssimo, não sendo possível que outrem execute a obrigação imposta ao de cujus. Também neste caso os efeitos da extinção serão ex nunc.
1. Compra e venda. Trata-se de modalidade contratual típica, pela qual um sujeito obriga-se a transferir a outro a propriedade de determinada coisa, mediante o pagamento de determinado valor em dinheiro. O contrato de compra e venda é bilateral, oneroso, comutativo ou aleatório, consensual ou solene. 2. Elementos constitutivos essenciais do contrato de compra e venda. “CPC”.
3. Forma do Contrato de Compra e Venda (arts. 107 e 108 do CC). Bem móvel
Bem imóvel com valor inferior a 30 salários mínimos
Bem imóvel com valor superior a 30 salários mínimos
Contrato não formal e não solene
Contrato formal e não solene (exige apenas forma escrita para registro)
Contrato formal e solene (exige escritura pública para registro)
4. Consequências do contrato de compra e venda. As mais importantes são: a) o vendedor assume a obrigação de entregar a coisa ao comprador, com todos os seus acessórios; b) o vendedor se responsabiliza por eventuais vícios redibitórios e evicção; c) o vendedor é responsável, até a efetiva entrega da coisa ao comprador por sua perda, deterioração e desvalorização;
d) o vendedor aufere, até a efetiva entrega da coisa, os cômodos da mesma, como frutos, por exemplo; e) se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem e o comprador poderá recusar o recebimento, se o coisa destoar da amostra, protótipo ou modelo anteriormente enviado pelo vendedor.
5. Cláusulas especiais de compra e venda. São elas a retrovenda, a venda a contento ou sujeito a prova, da preempção, da venda com reserva de domínio e da venda sobre documentos. 6. Retrovenda. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias. É cláusula específica da compra e venda. 7. Venda a contento ou sujeita a prova. É cláusula que estabelece condição suspensiva ao contrato de compra e venda até que o comprador manifeste seu agrado quanto a coisa adquirida. Manifestando o desagrado, o contrato não se aperfeiçoará. 8. Preempção (ou preferência). É a cláusula pela qual se estipula ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto, readquirindo a res. O prazo para exercer o direito de preferência está previsto no art. 513 do CC.
9. Venda com reserva de domínio. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. Trata-se de cláusula geralmente estipulada em contrato de compra e venda de coisa móvel infungível (arts. 521 e 523 do CC), pela qual o vendedor retém para si a propriedade da coisa até que o comprador pague integralmente o valor ajustado. Esta cláusula deve, obrigatoriamente, ser estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros. 10. Venda sobre documentos. É cláusula muito usual para negociações dinâmicas, pois agiliza o procedimento da compra e venda. Com a entrega do documento (título representativo da compra e venda e outros relacionados ao contrato) o vendedor exonera-se da obrigação de entregar a coisa em si e tem o direito de receber o valor acordado. 11. Troca ou permuta. É o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa pela outra que não seja dinheiro. A parte não pode, ao invés de dar a coisa, prestar um serviço. As coisas permutadas não necessitam possuir a mesma natureza e nem ter valores equivalentes. Também não se exige a perfeita individualização das coisas, bastando que haja elementos de determinação. Aplica-se a esta modalidade contratual as disposições relativas à compra e venda, com as especificidades constantes no art. 533 do CC. O contrato de troca ou permuta é consensual, bilateral e comutativo.
12. Contrato estimatório (ou venda por consignação). Por meio desta modalidade contratual, uma parte (consignante) entrega bens móveis à outra parte (consignatário), que fica autorizada a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. O contrato estimatório é bilateral, real e oneroso. Seu regramento jurídico está previsto nos arts. 534 a 537 do CC.
13. Doação. Ocorre quando uma pessoa transfere bens ou vantagens para outra por liberalidade. O contrato de doação é unilateral, gratuito e consensual em regra. 14. Forma da doação. Caso o bem doado extrapole o valor de 30 (trinta) salários mínimos vigentes à época da liberalidade, o contrato deverá ser solene. A doação será realizada por escritura pública ou instrumento particular. A doação verbal será válida, contudo se versar sobre bens móveis de pequeno valor e seguir de imediato a tradição. Tratando-se de doação a nascituro, o representante legal deste deverá aceitá-la para a validade do ato. Caso o donatário seja absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura, ou seja, sem encargo. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral. 15. Nulidade da doação. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ao doador, ou renda suficiente para sua subsistência. Ninguém pode doar, pois, até que se torne totalmente insolvente, pois a liberalidade não pode surtir efeitos prejudiciais ao doador. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. 16. Espécies. As principais são:
17. Revogação da doação. Em caso de ingratidão do donatário ou por inexecução de encargo ou modo, conforme hipóteses previstas nos arts. 555 a 557 do CC. Não são revogáveis por ingratidão as
doações previstas no art. 564 do CC. 18. Locação. É o contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (aluguel). O contrato de locação é bilateral, comutativo, consensual, não solene e, em regra, personalíssimo. 19. Obrigações do locador, previstas no Código Civil. Estão previstas no art. 566 do CC. 20. Obrigações do locatário, previstas no Código Civil. São tipificadas no art. 569 do CC. 21. Direito de preferência na aquisição do bem locado. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. 22. Garantias no contrato de locação. Para assegurar o contrato de locação, as partes podem estabelecer alguma das seguintes garantias, sendo vedada a cumulação de mais de uma no mesmo contrato: caução, fiança, seguro fiança ou cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. 23. Causa de extinção do contrato de locação. As principais são: a) distrato: quando por mútuo acordo as partes consentem da devolução da coisa (art. 9.º da Lei 8.245/1991); b) retomada do bem locado: quando a lei expressamente autorizar, o locador pode retomar o bem locado (art. 47, Lei 8.245/1991); c) vencimento do prazo contratual: tratando-se de locação por prazo determinado, findo o mesmo, caso o locatário continue na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado; d) resilição contratual: quando há prática de infração legal ou contratual ou inadimplemento de aluguel, faculta-se a extinção do contrato por resilição, que se denomina denúncia; e) perda da coisa locada: quando a coisa locada se perder, por exemplo, por incêndio, extingue-se o contrato; f) desapropriação: caso a coisa seja desapropriada, com imissão da posse pelo ente competente, extingue-se o contrato de locação.
24. Empréstimo. Modalidade contratual pela qual determinado sujeito recebe coisa alheia para utilização, com ulterior devolução ao legítimo proprietário. Admite duas espécies comodato e mútuo. O contrato de empréstimo é unilateral, real e gratuito ou oneroso. 25. Comodato. É o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, que se perfaz com a tradição do objeto. Se o comodato não tiver prazo convencional, será prazo presumido como o necessário para o uso concedido. Não é permitido ao comodante (quem cede a coisa) suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencionado, salvo necessidade imprevista e urgente,
reconhecida pelo juiz. O regime jurídico deste contrato está previsto nos arts. 579 a 585 do CC.
26. Mútuo. É o empréstimo de coisas fungíveis, pelo qual o mutuário obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Em regra, trata-se de contrato gratuito, mas caso as partes tenham acordado contraprestação, a mesma será válida. Pelo mútuo, transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. Caso não se tenha pactuado de forma diferente pelas partes, o prazo do mútuo é o previsto no art. 592 do CC. 27. Prestação de Serviços. Contrato pelo qual determinado sujeito obriga-se a desempenhar uma atividade lícita, material ou imaterial mediante remuneração em favor de outrem. O contrato de prestação de serviços é bilateral, consensual e oneroso. Aplicam-se as disposições civis aos contratos de prestação de serviços não sujeitos às relações trabalhistas e legislação especial. Caso as partes não estipulem expressamente a retribuição ou não cheguem a um consenso acerca de seu valor, este será determinado segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. O prazo máximo do contrato é de quatro anos, findo o qual o contrato será extinto. Caso haja prazo estipulado pelas partes (menor do que o prazo legal máximo) o contrato se finda no termo. Caso as partes não convencionem prazo de duração, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições. O contrato de prestação de serviço extingue-se pelas hipóteses do art. 607 do CC. 28. Empreitada. Modalidade contratual que imputa a determinado sujeito a obrigação de, mediante subordinação, desempenhar, pessoalmente ou através de terceiros, determinada obra. O contrato de empreitada é bilateral, oneroso, consensual e comutativo. Há duas espécies básicas de empreitada: de mão de obra e mista. 29. Empreitada de mão de obra. O empreiteiro apenas fornece a mão de obra para a consecução da obra, sendo os materiais de responsabilidade do dono da obra (obrigação de dar). Neste caso, todos os riscos pela obra correrão por contra do dono da obra, salvo se incorrer o empreiteiro em culpa. 30. Empreitada mista. Além do fornecimento da mão de obra, o empreiteiro é responsável pelo fornecimento do material da obra (obrigação de fazer e de dar). Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos da obra até o momento de sua efetiva entrega, a contento de quem a encomendou. Em caso de mora do dono da obra para receber os materiais, a este caberão os riscos.
31. Suspensão da execução da obra. O dono da obra pode suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável. Se o empreiteiro suspender a execução da obra sem justa causa, responderá por perdas e danos. Entretanto, se a interrupção ocorrer por justa causa, exonerar-se da obrigação de prestar perdas e danos. A suspensão do contato pelo empreiteiro pode ocorrer nas hipóteses do art. 625 do CC. Não se tratando de empreitada personalíssima, a morte de qualquer das partes não extingue o contrato. 32. Responsabilidade do Empreiteiro. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro misto responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos materiais, bem como do solo. Decairá do direito do dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. 33. Depósito. É modalidade contratual pela qual determinado sujeito (depositante) transfere a guarda de determinado bem móvel corpóreo para outrem (depositário), que assume a custódia coisa e o dever de restituí-la quando assim lhe for exigido. O contrato de depósito é unilateral, real, e em regra gratuito e personalíssimo. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante. Há duas espécies: a) voluntário: ocorre em virtude da vontade das partes e prova-se por escrito; b) necessário: ocorre quando a transferência da coisa decorrer de imposição de lei (depósito legal), em ocasião de calamidades (depósito miserável) – ou disser respeito a bagagens de viajantes ou hóspedes (depósito hospedeiro).
34. Mandato. Ocorre quando alguém (mandatário) recebe de outrem (mandante) poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. O mandato é bilateral, consensual e personalíssimo. 35. Tipos de Mandato. Legal
É o que dispensa qualquer instrumento para sua constituição
Judicial
É o conferido em razão de uma demanda judicial, através de outorga pelo juiz
Convencional
Decorre de livre estipulação, podendo ser para atuação em juízo (ad judicia) ou em negócios (ad negotia)
Oneroso
Quando a representação ocorrer mediante remuneração
Gratuito
Não há remuneração
Singular
Há apenas um mandatário
Plural
Há mais de um mandatário
Expresso
Representado através de instrumento
Tácito
Constituído por aceitação do encargo mediante prática de ato inequívoco de aceitação
Verbal
Quando a constituição ocorrer sem forma prescrita em lei
Escrito
Feito através de instrumento particular ou público
Genérico
Quando outorgar ao mandatário amplos poderes de representação, mas limitados à prática de atos de representação
Especial
Os poderes outorgados são restritos e especificados expressamente no mandato
O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores. 36. Obrigações decorrentes do mandato. As obrigações do mandatário estão previstas nos arts. 667 a 674 do CC e as do mandante nos arts. 675 a 681 do CC. 37. Extinção do mandato. As causas de extinção estão previstas no art. 682 do CC. 38. Comissão. É o contrato pelo qual se objetiva a aquisição ou a venda de bens pode determinado sujeito (comissário), em seu próprio nome, à conta de outrem (comitente). O contrato de comissão é bilateral, consensual, oneroso e comutativo. O regime jurídico da comissão está previsto nos arts. 693 a 709 do CC.
39. Agência e distribuição. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. O contrato de agência e distribuição é bilateral, oneroso, consensual, informal, comutativo e em regra personalíssimo. O proponente não pode estabelecer mais de um agente na mesma zona de atuação, com incumbências idênticas, tampouco pode o agente assumir negócios de outro proponente que colidam com a sua atuação, salvo estipulação expressa ao contrário. Em regra, todas as despesas com a captação dos negócios correm por conta do agente, o qual deve sempre agir de acordo com as incumbências impostas pelo proponente. O regime jurídico da agência está previsto no art. 710 a 721 do CC.
40. Corretagem. Por este contrato, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de
prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. O contrato de corretagem é bilateral, acessório, oneroso, aleatório e consensual. Caso a remuneração do corretor não tenha sido ajustada no contrato e não estiver prevista em lei, será determinada em virtude da natureza do negócio ou em razão dos costumes e usos locais. O corretor será remunerado desde que o resultado previsto no contrato seja alcançado ou desde que uma vez o sendo, as partes arrependam-se ulteriormente. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. Destaca-se, ainda, que pé dever do corretor, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. 41. Transporte. Pelo contrato de transporte alguém se o obriga (transportador) a transportar outrem ou uma determinada coisa de um ponto a outro. Caso o contrato de transporte seja multimodal, ou cumulativo, o transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao seu percurso, respondendo pelos danos nele eventualmente causados. O contrato de transporte é bilateral, oneroso, comutativo, e consensual. O contrato de transporte envolve obrigação de resultado, ou seja, o transportador se obriga pela efetiva entrega da pessoa ou coisa transportada ao destino final estabelecido. Trata-se de modalidade contratual que prevê responsabilidade objetiva. Pode ser o contrato de transporte de pessoa ou de coisa. 42. Contrato de transporte de pessoa. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. A responsabilidade do transportador não se elide por culpa de terceiro, ressalvando seu direito regressivo. A pessoa transportada deve obedecer todas as imposições postas pelo transportador, abstendo-se de qualquer ato que importe que dificultem a execução do transporte. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendolhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. O passageiro que deixar de embarcar não terá direito a reembolso, salvo se provar que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que o transportador poderá reter o percentual de cinco por cento do valor da passagem a título de multa compensatória. Importante O transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia (benévolo) não se subordina aos preceitos do contrato de transporte. O
transportador não responde por culpa, mas tão somente por dolo ou culpa grave. Não se considera benévolo o contrato que mesmo sendo gratuito, por amizade ou cortesia garantir proveito de alguma forma ao transportador.
43. Contrato de transporte de coisa. A coisa entregue ao transportador deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras. Ao receber a coisa, o transportador expedirá conhecimento de transporte, documento que comprova a contratação do transporte e o depósito da coisa aos cuidados do transportador. O transportador pode recusar a coisa que esteja acondicionada em embalagem inadequada, ou que possa pôr em risco a saúde de pessoas ou danificar coisas. Deverá recusar o transporte se a coisa a ser transportada for ilegal ou esteja desacompanhada dos documentos necessários. O remetente da coisa pode desistir do transporte até a entrega da mesma, podendo pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatário, pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa decorrentes da contraordem, mais as perdas e danos que houver. A responsabilidade do transportador da coisa é objetiva e limitada ao valor constante no conhecimento de transporte. Inicia-se no momento em que o transportador, ou seus prepostos, recebem a coisa e termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. No caso de transporte multimodal ou cumulativo, todos os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente, ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles. 44. Contrato de seguro. É o contrato pelo qual o segurador assume determinado risco temido pelo segurado, mediante o pagamento do prêmio. O contrato de seguro pode cobrir risco temido sob coisa ou pessoa. O contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório e, em sua grande maioria de modalidades, de adesão. Pode ser o contrato de seguro relacionado a riscos sobre pessoa ou sobre danos. 45. Seguro de pessoa. O proponente pode pactuar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com mais de um segurador. O capital segurado é livremente estipulado entre os contratantes, sendo que o respectivo prêmio será tão maior quanto o valor previsto para possível indenização. Nesta modalidade contratual, o proponente é obrigado a declarar sobre pena de perda de falsidade, seu interesse sobre a preservação da vida do segurado. Presume-se o interesse se o proponente for a mesma pessoa que o segurado, seu cônjuge, ascendente ou descendente. Em regra, é lícita a substituição do beneficiário do seguro por ato inter vivos ou causa mortis. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. O prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado. Nesta modalidade de contrato, o segurador não se sub-roga nos direitos e ações que competiam
ao segurado quando da prestação da indenização securitária. 46. Seguro de dano. Trata-se de seguro eminentemente indenizatório, cuja garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato. A importância segurada é livremente pactuada pelo segurado e quanto maior o risco coberto pelo segurador, maior o valor do respectivo prêmio. Os riscos cobertos abarcam todos os prejuízos decorrentes, incluídos aqueles decorrentes dos estragos do sinistro ou com o salvamento da coisa. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice. Nesta modalidade de contrato de seguro, paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano (art. 786 do CC e Súmula 188 do STF). O contrato de seguro de dano e o instituto da sub-rogação possuem um elo comum pautado na transferência, pois enquanto o segurado transfere ao segurador determinado risco temido, o segurador tem para si transferido, no momento da prestação da indenização securitária, os direitos e ações que competiam ao segurado. Com isso, o valor do prêmio é diminuído, em respeito ao princípio do mutualismo, pois com a sub-rogação o segurador pode ressarcir-se em face do real causador dos danos, diminuindo, assim, os riscos assumidos. 47. Fiança. Contrato pelo qual determinado sujeito (fiado) obriga-se a satisfazer dívida assumida por terceiro, caso este não a cumpra como avençado. O contrato de fiança é acessório, formal, unilateral, gratuito e personalíssimo. O contrato de fiança é sempre pactuado por escrito, não se admitindo interpretação extensiva. Pode ser pactuada sem consentimento do devedor, ou mesmo conta sua vontade. Caso não seja a fiança limitada por disposição contratual, compreenderá todos os acessórios da dívida afiançada. A fiança pode, inclusive, ser contratada por valor inferior a dívida principal. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação. 48. Responsabilidade do fiador. Caso o fiador seja demandado pelo pagamento da dívida, terá direito de exigir, até contestação, que primeiro sejam executados os bens do devedor principal, exceto quando pactuada cláusula específica no contrato pela qual o fiador abre mão do benefício de ordem. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
49. Desoneração da fiança. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. O fiador será desobrigado em todas as hipóteses previstas no art. 838 do CC.
1. Definição. É o complexo de normas que regem as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de aquisição pelo homem. 2. Conteúdo. O direito das coisas abrange os institutos da posse e dos direitos reais. 3. Posse. É o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes a propriedade. A posse pode se manifestar através de uma causa certa, como a detenção do título do domínio (jus possidendi) ou de forma autônoma, sem que haja qualquer causa pré-existente (jus possessionis). 4. Detenção. Ocorre quando um sujeito, articulado com outrem mediante relação de dependência, conserva a posse de determinada coisa em favor deste e em cumprimento de suas ordens e instruções. O detentor, ou fâmulo da posse, não desempenha qualquer poder inerente à propriedade, mas apenas conserva a manutenção da coisa em nome de outrem.
Exemplos Zelador do condomínio edilício e caseiro
5. Composse. Nosso ordenamento jurídico admite que duas ou mais pessoas exerçam posse sobre coisa indivisa, podendo cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os direitos dos outros compossuidores. Classificação da posse: Posse direta
A posse é exercida pela pessoa que tem a coisa sob sua gerência e poder imediato.
Posse indireta
Não obstante possuir um dos poderes inerentes à propriedade, não detém a gerência da coisa de forma direta. Ex.: proprietário que aluga o bem. A posse indireta não exclui a posse direta, e vice-versa.
Posse de boa-fé
Exercida sem que o possuidor saiba dos vícios que eventualmente a maculem.
Posse de má-fé
Exercida por quem tem ciência dos vícios que maculam a posse.
Posse justa
É aquela que não é violenta, clandestina ou precária.
Posse injusta
É aquela investida de violência (obtida por força ou grave ameaça), clandestinidade (obtida às escondidas, por meio de ocultamento do possuidor) ou precariedade (obtida por quebra ou abuso de confiança).
Posse nova
É aquela exercida até um ano e um dia (ou seja, 366 dias).
Posse velha
É aquela que se exerce por período superior a de um ano e um dia.
Posse ad interdicta
Que pode ser defendida pelos interditos, ou seja, pelas ações possessórias, sem que garanta a ocorrência da usucapião.
Posse ad usucapionem
Quando a posse for qualificada de modo a garantir a aquisição do domínio da coisa.
Posse pro diviso
A posse dos compossuidores ocorre de forma delimitada na coisa indivisa.
Posse pro indiviso
Os compossuidores têm posse de partes ideais da coisa.
Dica Não se pode confundir posse nova com a situação prevista no art. 924, CPC (ação de força nova). A posse nova é aquela que se exerce com menos de um ano e dia, enquanto o prazo previsto para a determinação do procedimento especial das ações possessórias de força nova é de um ano e dia contatos do esbulho ou da turbação. Assim, pode ocorrer que uma determinada pessoa não tenha posse nova, mas mesmo assim, se propuser a ação dentro do prazo de um ano e um dia contado da ameaça da posse, receba liminarmente a proteção possessória. Apesar de ambos os prazos serem iguais, o termo a quo para cômputo de ambos é diferente, pois um corre da aquisição da posse e outro da turbação ou esbulho.
6. Efeitos da posse. Os principais efeitos da posse são: a proteção possessória, a percepção de frutos, a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, a indenização de benfeitorias e a usucapião. 7. Proteção possessória. É composta por:
Importante O possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça de maneira imediata à agressão e os atos de defesa não ultrapassem o indispensável à manutenção, ou restituição da posse (desforço imediato, cf. art. 1.210, § 1.º, do CC).
8. Percepção dos frutos. Os frutos podem ser naturais ou industriais, os quais se reputam colhidos e percebidos logo que se separarem da coisa. Podem ser, ainda, frutos civis, que se reputam percebidos dia por dia. O regime aplicável aos frutos dependerá de o possuidor possuir boa-fé ou má-fé: Título da posse
Posse de boa-fé
Posse de má-fé
Enquanto durar
Tem direito aos frutos percebidos.
Não tem direito aos frutos percebidos.
Depois de cessada
Os frutos pendentes e os colhidos por antecipação devem ser restituídos pelo possuidor de boa-fé, deduzidas eventuais despesas incorridas com a produção e custeio.
Deve indenizar pelos frutos colhidos e por aqueles que se perderam, porque não colhidos.
Despesas com produção e custeio
Devem ser ressarcidas.
Devem ser ressarcidas.
9. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa. Possuidor de boa-fé (art. 1.217 do CC)
Possuidor de má-fé (art. 1.218 do CC)
Não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa.
Responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
10. Indenização por benfeitorias. Dependerá do caráter da posse. Posse de boa-fé
Posse de má-fé
Benfeitorias necessárias
Devem ser indenizadas.
Devem ser indenizadas.
Benfeitorias úteis
Devem ser indenizadas.
Não há direito de indenização.
Benfeitorias volupturárias
Podem ser retiradas da coisa, desde que não acarrete qualquer prejuízo à mesma, ou na impossibilidade, devem ser indenizadas.
Não há direito de indenização ou de levantamento.
Despesas com a indenização da benfeitoria
Devem ser indenizadas pelo valor atual.
Reivindicante pode escolher entre valor atual ou seu custo.
Direito de retenção da coisa
Pode exercer, para as benfeitorias necessárias e úteis.
Não pode exercer em nenhum caso.
11. Aquisição da posse. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A posse pode ser adquirida de forma originária ou derivada.
Importante Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
12. Forma originária de aquisição da posse. A posse é adquirida sem qualquer relação de causalidade com o possuidor anterior. Este espécie de aquisição da posse sana qualquer vício que anteriormente contaminava a posse. São meios de aquisição originária da posse: Apreensão É a apropriação unilateral da coisa sem dono. A coisa pode ser sem dono quando abandonada ou quando não for de ninguém.
Exercício de direito Ocorre quando o possuidor exerce direito que pode ser objeto de ação possessória.
13. Forma derivada de aquisição da posse. Nesta modalidade há relação causal entre a posse atual e a anterior. Há anuência do possuidor anterior para sua concretização. Neste caso o adquirente recebe a posse com todas as suas características e eventuais vícios. São meios de aquisição derivada
da posse: Tradição
Sucessão
É ato bilateral pelo qual ocorre a transferência da posse de determinada coisa. A tradição pode ser: a) real: quando há a efetiva entrega da coisa. b) simbólica: quando representada por ato que traduz a entrega da coisa.
A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
c) ficta: no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório). A traditio brevi manu ocorre quando o possuidor de coisa alheia passa a possuí-la em nome próprio. O constituto possessório ocorre quando o possuidor de uma coisa transmite a posse indireta para o adquirente, que passa a ter a posse indireta da mesma. Exemplo: João vende e transmite um imóvel a José. Além disso, os mesmos convencionam que João ficará no imóvel, mediante contrato de comodato, por três meses. Nesse caso, José fica com a posse indireta (comodante), e João, com a direta (comodatário).
14. Perda da posse. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder fático de gerência sobre o bem. Pode ocorrer a perda da posse por: a) abandono: quando o possuidor renuncia a posse e abandona a coisa; b) tradição: quando há a transferência da coisa com animus de traditar; c) perda: quando a coisa desaparecer, tornando-se impossível sua gerência imediata e o exercício de sua posse; d) destruição: quando a coisa perecer não há como exercer sobre ela posse; e) posse de outrem: quando outro sujeito inicia a posse em desfavor do antigo possuidor. 15. Direitos reais. São os previstos no art. 1.225 do CC. 16. Propriedade. É o direito real pelo qual seu titular tem todos os poderes sobre a coisa, quais sejam: o uso, o gozo, a disposição da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 17. Espécies de propriedade. A propriedade pode ser: Plena
Limitada
Aquela absoluta, pela qual o proprietário tem todos os poderes da propriedade concentrados em sua pessoa
Aquela que o proprietário possui apenas parte dos poderes inerentes à propriedade concentrados em sua pessoa
Resolúvel Ocorre quando o domínio da coisa estiver subordinado a uma condição ou termo capazes de extinguir a propriedade
18. Aquisição da propriedade de bem imóvel. Adquire-se a propriedade imóvel pela usucapião, pelo registro do título e pelas acessões.
Importante Para adquirir a propriedade imóvel, mister a conjugação destes dois elementos. O título é base de ingresso de uma situação jurídica em um dado patrimônio. Há títulos de aptidão constitutiva, como no caso de contratos e há títulos de aptidão declaratória, como sentença que reconhece a usucapião. O modo é a maneira concreta de ingresso de dado direito em determinado patrimônio.
19. Classificação da propriedade imóvel quanto ao tempo de sua constituição.
20. Classificação dos modos de aquisição da propriedade imóvel.
21. Descoberta. Não é tipicamente modo de aquisição da propriedade, pois obriga o descobridor da coisa a achar o verdadeiro titular do direito real, para lhe restituir a coisa achada (art. 1.233 do CC). Entretanto, o seu procedimento pode levar a aquisição da propriedade. Encontrado determinado bem, impõe-se ao descobridor o dever legar decorrente de lei de tentar encontrar o verdadeiro dono e proceder a devolução do bem. Aquele que restituir a coisa achada terá direito de indenização de no mínimo cinco por cento do valor do bem mais gastos com manutenção, se o dono não preferir abandoná-la. O descobridor pode pedir arbitramento se não concordar com o valor, sob pena de exercer direito de retenção da coisa achada. O descobridor responde pelas perdas e danos causados ao proprietário se agir com dolo. Caso o descobridor não encontre o verdadeiro titular, deverá entregar a res para a autoridade competente. Esta, por sua vez, dará conhecimento através de edital para que apareça quem comprove ser o titular do domínio da coisa para resgatá-la. Caso não apareça ninguém, a após o prazo de sessenta dias a coisa será vendida e o valor obtido, deduzidas as despesas e recompensa, será destinado ao
Município no qual a coisa foi achada. Caso o valor da coisa seja diminuto, o Município poderá abandonar a coisa em favor de quem a achou, que adquirirá sua propriedade. 22. Aquisição por usucapião. É aquisição da propriedade pela posse qualificada (ad usucapionem) e prolongada no tempo. A possibilidade de a posse continuada gerar propriedade justifica-se pelo sentido social e axiológico das coisas. Beneficia-se aquele que obedece a função social da propriedade em detrimento daquele que abandona a coisa ou a explora indevidamente. 23. Posse ad usucapionem. É a posse capaz de gerar usucapião, que deve ser:
24. Coisa apta a sofrer usucapião. Qualquer bem privado. Os bens públicos e inalienáveis não podem ser usucapidos. 25. Tempo. Só com o transcorrer do tempo ocorre a aquisição da propriedade por usucapião. É modo de formação continuada e originária de aquisição. Pode haver a soma dos tempos das posses anteriores para fins de computo da prescrição aquisitiva, desde que obedecida a continuidade e que o prescribente exerça a mesma qualidade da posse. 26. Espécies de usucapião. A aquisição da propriedade imóvel por usucapião pode ocorrer por
várias espécies, a saber: Espécie
Extraordinária tradicional (art. 1.238 do CC)
Extraordinária com posse para trabalho (art. 1.238, parágrafo único, do CC)
Ordinária tradicional (art. 1.242 do CC)
Ordinária precedida de cancelamento do registro (art. 1.242, parágrafo único, do CC)
Especial Urbana (arts. 1.240 do CC, 183 da CF e 9.º do Estatuto das Cidades)
Especial Rural (art. 1.239 do CC)
Tempo de posse qualificada
Requisitos
Especificidades
15 anos
Apenas exercício de posse qualificada pelo tempo determinado.
Prescinde de boa-fé ou justo título.
10 anos
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado e estabelecimento no imóvel possuído de habitual moradia ou obras e serviços de caráter produtivo.
Prescinde de boa-fé ou justo título.
10 anos
5 anos
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado, com justo título e boa-fé.
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado, com justo título e boa-fé, desde que o instrumento tenha sido levado a registro e posteriormente cancelado, bem como tenha a compra sido onerosa e no imóvel o possuidor tenha estabelecido moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
Justo título: documento apto a produzir, em tese, o translativo da propriedade. Significa negócio jurídico instrumentalizado. Boa-fé: requisito subjetivo. É o estado de ignorância comparável ao erro da parte figurante no negócio jurídico.
Justo título: documento apto a produzir, em tese, o translativo da propriedade. Significa negócio jurídico instrumentalizado. Boa-fé: requisito subjetivo. É o estado de ignorância análogo ao erro negocial da parte figurante no negócio jurídico.
5 anos
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado em imóvel urbano de até duzentos e cinquenta metros quadrados, desde que tenha o possuidor estatuído sua moradia ou de sua família no imóvel.
O prescribente não deve ser proprietário de nenhum outro imóvel e nem ter sido beneficiário do instituto em outra ocasião.
5 anos
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado em imóvel rural de até cinquenta hectares, desde que tenha o possuidor estatuído sua moradia ou destinado o imóvel ao seu trabalho ou de sua família.
O prescribente não deve ser proprietário de nenhum outro imóvel (urbano ou rural) nem ter sido beneficiário do instituto em outra ocasião.
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado em imóvel urbano com mais de duzentos e cinquenta metros
Consolidação de situação jurídica em local de grande condensamento populacional (favelas). O prescribente não deve ser
Coletiva (art. 10, do Estatuto da Cidade)
Especial Urbana Residencial Familiar (art. 1.240 do CC, Lei 12.424/2011 e Lei 11.977/2009)
5 anos
2 anos
quadrados, por população de baixa renda, desde que destinado o imóvel para a moradia dos possuidores ou de suas famílias e sem que haja possibilidade de identificação da área das matriculas individualmente consideradas.
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado em imóvel urbano de até duzentos e cinquenta metros quadrados, cuja propriedade divida com excônjuge ou ex-companheiro que tenha abandonado o lar. Para configuração desta modalidade de usucapião, o prescribente deve utilizar o imóvel como sua moradia ou de sua família.
proprietário de nenhum outro imóvel nem ter sido beneficiário do instituto em outra ocasião. Fins exclusivamente sociais. Imposição de condomínio especial, para que todos possuam a propriedade em condomínio, podendo ceder sua cota a outrem, caso queira.
O prescribente não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. O benefício desta modalidade de usucapião não pode ser concedido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
27. Aquisição por registro. A aquisição da propriedade imóvel por ato inter vivos só ocorre mediante o registro do título translativo no competente Cartório de Registro de Imóveis. 28. Aquisição por acessão. Ocorre quando uma coisa une-se ou incorpora-se a outra, mediante evento natural ou artificial. Pode ocorrer por:
Formação de ilhas
As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros. Aquelas que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens do rio, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o leito do reio em duas partes iguais. Caso a ilha se forme entre a referida linha e uma das margens considera-se acréscimo ao terreno ribeirinho fronteiro desse mesmo lado. Quando ocorrer um desdobramento de um novo braço do rio, não há propriamente a formação de uma ilha, sendo que a nova formação continua a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituiu.
Aluvião
Avulsão
Trata-se de um acréscimo formado por um procedimento de sedimentação imperceptível ao longo das margens dos rios. Neste caso, os terrenos formados por estes acréscimos pertencem aos proprietários dos terrenos marginais, sem indenização. Entretanto, se o terreno aluvial se formar em frente a terrenos de proprietários diferentes, dividirse-á entre eles a nova porção de terra, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem do rio. Decorre de uma força natural e violenta, que destaca pedaços de terra de terrenos fazendo com que se juntem a outros terrenos diferentes dos originários. Ocorrendo referido fenômeno o dono do terreno acrescido adquire a propriedade do acréscimo desde que indenize o dono do terreno que perdeu a porção de terra ou, passado um ano do evento, ninguém reclamar. Caso o proprietário do terreno acrescido não queira pagar indenização, deverá permitir a remoção da parte acrescida.
Álveo Abandonado
Trata-se do leito do rio. Só se evidencia a aquisição do álveo, quando o rio secar ou tiver seu curso desviado, hipótese na qual o álveo abandonado pertencerá aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso. Toda construção e plantação existente em um terreno presumem-se do proprietário deste. Referida presunção é relativa e comporta prova em contrário.
Caso haja alguém construa ou plante em terreno próprio com material ou semente próprios, o proprietário do solo adquire também a propriedade da construção ou plantação. Caso alguém construa ou plante em terreno próprio, mas com material ou semente alheia, estando de boa-fé, deve restituir o valor do material ou semente, e estando de má-fé, além da restituição, deve arcar com perdas e danos. Construções e Plantações
Na hipótese de alguém construir ou plantar em terreno alheio com material ou semente próprios, perderá para o proprietário do terreno o que construiu ou plantou. Se estiver de boa-fé, terá direito a indenização. Neste caso, se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno alheio, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário do terreno as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. No caso de alguém construir ou plantar em terreno alheio com material e semente alheias, desde que haja boa-fé, o proprietário do terreno adquire a construção ou plantação, devendo indenizar o dono do material ou semente.
Construções e Plantações
Se a construção ou plantação for feita parcialmente em solo próprio e invadir solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, caso o valor da construção exceda o dessa parte e responde por indenização equivalente ao valor da área perdida, mais a desvalorização da área remanescente. Se estiver de má-fé, pagará indenização equivalente a dez vezes o valor inerente ao construtor ou plantador de boa-fé. O agente de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção. Caso esteja o construtor de boa-fé e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente. Caso esteja de má-fé o agente é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão, neste caso, devidos em dobro.
29. Aquisição da propriedade de bem móvel. Ocorre através da usucapião, da ocupação, do achado do tesouro, da tradição, da especificação, da confusão, da comissão e da adjunção. 30. Usucapião de bem móvel. Aplica-se na usucapião de bem móvel, no que couber, a mesma sistemática da usucapião de bens imóveis. Hás duas espécies de usucapião de bens móveis, a saber: Espécie
Extraordinária (art. 1.261 do CC)
Ordinária (art. 1.260 do CC)
Tempo de posse qualificada
5 anos
3 anos
Requisitos
Especificidades
Apenas exercício de posse qualificada pelo tempo determinado.
Prescinde de boa-fé ou justo título.
Exercício de posse qualificada pelo tempo determinado, com justo título e boa-fé.
Justo título: documento apto a produzir, em tese, o translativo da propriedade Significa negócio jurídico instrumentalizado. Boa-fé: requisito subjetivo. É o estado de ignorância análogo ao erro negocial da parte figurante no negócio jurídico.
31. Ocupação. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não
sendo essa ocupação defesa por lei. 32. Achado de tesouro. Quando tesouro for achado será dividido por igual entre o proprietário do prédio e quem achar o tesouro. Pertencerá exclusivamente ao proprietário do predito, contudo, o tesouro achado por ele ou em pesquisa que ordenou ou por terceiro sem autorização. 33. Tradição. Diferentemente do que ocorre nos bens imóveis, a propriedade do bem móvel adquire-se pela tradição, independente de registro. Trata-se do ato qualificado de transferência da coisa móvel, com o intuito de transmissão de sua propriedade. 34. Especificação. Trata-se de aquisição da propriedade por modificação de matéria-prima que depois de trabalhada não pode voltar ao status quo. Desaparece a coisa antiga pela criação de coisa nova. Ocorre: Matéria Parte do Especificador, Parte de Terceiro
O especificador tornar-se-á proprietário da parte nova criada, se não puder restituir a forma anterior. Ex.: escultura em mármore alheio.
Matéria exclusiva do especificador
A propriedade é total do especificador, de acordo com o seu modo de aquisição. Ex: pintura em quadro próprio.
Espécie Nova com Redução ao Estado Normal
Matéria Alheia em sua Totalidade
Se a redução ao status quo for possível sem dano e às custas do especificador, o verdadeiro dono é o que lhe pertencia. Ex.: transformação de barra de ouro em barras menores.
Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova (art. 1270 do CC). Ex.: escultor que trabalha em tronco de árvore alheio sem saber que o bem tinha dono. Entretanto, se o especificador agir de má-fé, a propriedade da coisa nova será do dono da matéria prima.
Importante Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.
35. Confusão, comissão e adjunção. São espécies de aquisição de propriedade de bem móvel por mistura. Confusão é mistura de coisas líquidas, comistão é mistura de sólidas ou secas e adjunção é justaposição de uma coisa sobre a outra. Na hipótese de coisas misturadas sem consentimento dos donos e com boa-fé das partes.
Na hipótese de coisas misturadas sem consentimento dos donos e por má-fé de uma das partes, a parte inocente poderá escolher:
a) Quando possível a separação. Pertence a cada um dos originais proprietários com restituição ao status quo (art. 1.272, caput, do CC). b) Não sendo possível a separação ou sendo a mesma muito dispendiosa. A coisa nova formada permanece indivisa sob o regime de condomínio por quinhão, sendo as respectivas frações
a) Adquirir o todo. Hipótese na qual deverá indenizar o que não for seu e descontar a indenização que lhe for devida.
determinadas pelo valor das substâncias originárias (art. 1.272, §1.º, do CC).
b) Renunciar a parte que lhe pertence originariamente. Hipótese na qual lhe será devida indenização completa (art. 1.273 do CC).
c) Se houver um principal. A propriedade será do dono da coisa principal, que deverá indenizar aos outros (art. 1272, § 2.º, do CC).
36. Perda da propriedade. A propriedade perde-se pela: a) alienação: disposição da coisa pelo proprietário através de negócio jurídico; b) renúncia: o proprietário abre mão da coisa de maneira expressa, por ato unilateral; c) abandono: também é ato unilateral, mas não de forma expressa; d) perecimento da coisa: a coisa objeto da propriedade perece e, consequentemente, os direitos relacionados a ela extinguem-se; e) desapropriação: instituto pelo qual o Poder Público, por necessidade ou utilidade pública, tolhe alguém de sua propriedade, mediante indenização. 37. Direito de vizinhança. São regras que objetivam evitar os conflitos entre os proprietários de imóveis contíguos. Não é uma limitação da propriedade propriamente dita, mas, sim, uma forma de equalização entre as pretensões do proprietário com os direitos de seus vizinhos. 38. Árvores limítrofes (arts. 1.282 e 1.284 do CC). Há uma presunção relativa no que diz respeito às árvores que se encontram situadas na linha divisória entre as propriedades, pois presumese que estas pertençam igualmente aos vizinhos, através de uma relação de condomínio legal. Os ramos ou raízes que ultrapassarem o limite da propriedade podem ser cortados pelo proprietário do terreno invadido. O critério é o plano vertical. Os frutos que caírem de uma determinada árvore no terreno alheio, pertencerão ao dono do solo no qual caíram. 39. Passagem forçada (art. 1.285 do CC). É o direito outorgado ao vizinho do prédio encravado, que permite que este tenha acesso à via pública, fonte ou porto. A finalidade é permitir o gozo das prerrogativas do domínio.
Dica Difere-se da servidão, pois a passagem forçada tem origem legal, enquanto a servidão origem convencional, além do mais a passagem forçada é tida como direito pessoal entre vizinhos, enquanto servidão é direito real.
40. Passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286 e 1.287 do CC). Quando não for possível ao vizinho viabilizar a estruturação de cabos ou tubulações, aéreas ou subterrâneas, ou quando o for excessivamente onerosa, o vizinho contíguo é obrigado a, mediante justa indenização, garantir a passagem dos mesmos. O proprietário, às custas de quem se fará a passagem forçada, tem o direito de solicitar, contudo,
que a passagem seja feita de maneira menos gravosa, inclusive com obras de segurança e prevenção. 41. Das águas (arts. 1.288 a 1.296 do CC). O proprietário ou possuidor do terreno inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do terreno superior, não podendo realizar obras que embaracem o fluxo das águas. Quando as águas, artificialmente levadas ao terreno superior, ou aí colhidas, correrem dele para o terreno inferior, poderá o dono deste reclamar que o proprietário do terreno superior desvie as águas ou lhe indenize o prejuízo que sofrer. Caso haja nascente ou queda de águas pluviais em determinado terreno, o proprietário deste, depois de satisfazer suas necessidades, não pode impedir que os proprietários dos terrenos inferiores também façam uso das águas. É permitido que o proprietário represe água em seu terreno, mas caso o represamento cause invasão de água em terreno alheio, deverá indenizar o dono deste, abatido o valor de eventual benefício obtido. Qualquer proprietário, mediante prévia indenização a eventuais proprietários prejudicados, pode construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito e desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas ou a drenagem de terrenos. 42. Limites entre prédios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298 do CC). A contiguidade entre os prédios sempre levanta questões sobre a demarcação da propriedade, motivo pelo qual o proprietário tem direito de ver sua propriedade individualmente delimitada. A marcação exata da propriedade interessa não só aos proprietários, mas também ao Estado, para fins de exercício do poder de polícia e tributação. O proprietário pode constranger seu confinante a proceder com ele a demarcação dos terrenos (ação demarcatória). A demarcação é devida tantos nos casos de inexistência originária, quanto nos casos de remarcação oriunda de perda dos marcos divisórios. As despesas serão proporcionalizadas entre os proprietários, pois ambos se beneficiam com a demarcação. Dica Estas despesas possuem natureza de obrigações propter rem.
O proprietário tem direito, ainda, a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural. Quaisquer que sejam as espécies de tapagem, presumem-se pertencer a ambos os proprietários confinantes. As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. Dica Havendo tapumes especiais, aquele que os instituiu arcará de maneira exclusiva com as despesas.
Caso os limites sejam confusos entre os terrenos confinantes, delimitar-se-ão os terrenos através da análise da posse juta. Quem exerce a posse justa fica com a parte exercente. O procedimento para análise desta posse justa é:
43. Direito de construir (arts. 1.299 a 1.313 do CC). Em regra, o proprietário é livre para construir o que bem entender em sua propriedade, entretanto há duas classes de limitação ao direito de construir: direitos de vizinhança e regras administrativas (plano diretor). Algumas regras importantes: A
O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.
B
No que se refere às janelas, eirados, terraços ou varandas, em virtude do direito à privacidade, os mesmos não podem ser construídos a menos de metro e meio, contados à partir da linha divisória (visão direta). Se forem perpendiculares ou com visão que não incida sobre a linha divisória, a distância cai para setenta e cinco centímetros da linha divisória. Vãos e aberturas par luz e ventilação não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídos a mais de dois metros do solo, são permitidos. Tratando-se de imóvel rural, edificar a menos de três metros é proibido. Caso sejam desobedecidos estes parâmetros, o proprietário prejudicado pode exigir a demolição da obra, no lapso de ano e dia contados de sua conclusão.
C
Na hipótese de edificações adstritas a alinhamento, o proprietário de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção. Aquele que escorar deve arcar com o valor da metade da parede e do chão utilizado. Ademais, caso cause danos deverá arcar com a respectiva indenização. Em terrenos contíguos, o proprietário que primeiro construir pode optar por assentar a parede divisória totalmente dentro de seu terreno ou assentá-la até a meia espessura no terreno vizinho. Caso a parede esteja totalmente dentro de seu terreno, a mesma lhe pertencerá integralmente. Caso a parede seja posta até meia espessura no terreno vizinho, a mesma será de ambos (em condomínio). Nesta última hipótese, caso o vizinho venha travejar (encostar) a parede, deverá indenizar o construtor da mesma a metade das despenas incorridas na construção.
D Para que um dos condôminos da parede-meia utilize-se dela deve sempre avisar previamente o vizinho e não pôr em risco a segurança deste. É proibido a instalação de armários ou obras semelhantes na mesma posição dos lados opostos da parede-meia, em virtude de risco de danos. O confinante que pretender aumentar a parede divisória
poderá fazê-lo arcando com todos os custos e por conta e risco. O outro confinante poderá adquirir a meação da parede aumentada, regendo-se pela sistemática própria.
44. Condomínio. Ocorre quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa (multipropriedade), cabendo a cada qual direito sobre o todo. Pode ser: Modo de constituição
Forma de constituição a) pro diviso: condomínio aparente, vez que cada condômino exerce titularidade sobre parte delimitada da coisa, havendo, na verdade, propriedade exclusiva da parte definido;
a) convencional: constitui-se através de acordo de vontade dos condôminos;
b) pro indiviso: não há delimitação estipulada em quinhões exatos entre os condôminos, assim a comunhão, além de direito, é de fato sobre a coisa toda;
b) eventual: constitui-se por fato alheio à vontade dos condôminos; c) legal: decorre de lei.
c) transitório: característica inerente ao condomínio convencional ou eventual, pela qual a multipropriedade pode desaparecer a qualquer momento; d) permanente: característica do condomínio legal, pela qual este persiste por tanto tempo quanto existir a causa que lhe originou.
45. Do condomínio voluntário. Espécie de condomínio na qual cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, inclusive reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou, ainda, gravá-la. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros condôminos. Em decorrência da copropriedade, cada condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeita. No caso de omissão das partes, presumem-se iguais as cotas de cada condômino. As despesas relacionadas ao condomínio são tidas como obrigações propter rem. Caso o condômino não queria assumir as custas inerentes à sua cota parte, poderá eximir-se do pagamento abrindo mão de sua parte no condomínio. Nesta hipótese, caso os demais condôminos assumas as despesas adquirirão proporcionalmente a cota parte renunciada. Se não há condômino que assuma os pagamentos, a coisa comum será dividida. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam apenas o contratante, mas este terá ação regressiva contra os demais condôminos para reaver o que pagou de maneira proporcional. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. Salvo estipulação contrária, os frutos presumem-se devidos aos condôminos de acordo com
os respectivos quinhões. 46. Da administração do condomínio. O administrador do condomínio deverá ser escolhido pela maioria dos condôminos e poderá ser pessoa estranha aos condôminos, quem desempenhará poderes de simples administração. A maioria será calculada pelo valor dos quinhões e as deliberações são sempre tomadas pela maioria absoluta. Caso a coisa comum não possa ser usada pelos condôminos e estes desejem alugá-la, havendo interesse de condômino e de não condômino, com igual oferta, haverá a preferência ao condômino.
Dica O condômino que administrar sem oposição dos outros se presume representante comum.
47. Extinção do condomínio. Todo condômino possui o direito de requerer a extinção do condomínio e a divisão da coisa comum. As despesas com a divisão serão proporcionalizadas de acordo com o quinhão de cada condômino. Os condôminos podem acordar que a coisa, embora divisível de fato, fique indivisível por um período de até cinco anos, prorrogável. Quando a coisa comum for indivisível e os condôminos não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, a mesma será vendida e repartido o apurado entre os condôminos. Na venda será dado direito de preferência, em condições iguais de oferta, ao condômino em relação ao estranho e entre os condôminos àquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior. 48. Condomínio necessário (art. 1.327 a 1.330 do CC). É o condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas. 49. Condomínio edilício. Trata-se de condomínio diferenciado, composto por propriedades exclusivas e comuns. Cada condômino é titular exclusivo da unidade autônoma e titular ideal das partes comuns. As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns do condomínio integram a propriedade exclusiva do respectivo condômino, o qual pode aliená-las e gravá-las livremente. Neste sentido, por ser propriedade exclusiva, os demais condôminos não possuem preferência de aquisição no caso de alienação. Dica A Lei 12.607/2012 alterou o regime aplicável aos abrigos de veículos. Em que pese estes continuarem a ser partes suscetíveis de utilização independente, o legislador tolheu do condômino a livre disposição da coisa. Atualmente, pela alteração imposta ao art. 1.331, do Código Civil, as garagens não poderão ser alienadas ou alugadas a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.
Outrossim, o solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, integram as partes comuns dos condôminos, não podendo ser alienados separadamente ou divididos. 50. Surgimento do condomínio edilício. Todo condomínio edilício deve possuir o Ato de Instituição, a Convenção Coletiva e Regimento Interno.
51. Penalidades (arts. 1.336 e 1.337 do CC). O condômino que não pagar a sua contribuição para com as despesas do condomínio ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo estes previstos, de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito. 52. Obras. A realização de obras no condomínio (áreas comuns) dependem das especificidades previstas nos arts. 1.341 a 1.343 do CC. 53. Administração do condomínio edilício. A assembleia geral é o órgão de deliberação do condomínio edilício e é através dela que se escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se. Compete ao síndico todos os deveres constantes do art. 1.348 do CC.
54. Extinção do condomínio edilício. Extingue-se o condomínio edilício pela destruição do imóvel, pela demolição voluntária ou por razões urbanísticas, pela desapropriação e pela confusão
(no caso de todas as unidades autônomas serem adquiridas por uma só pessoa). 55. Superfície (arts. 1.369 a 1.377 do CC). É direito real pelo qual o proprietário concede a outrem (superficiário) o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. 56. Servidão. Trata-se de direito real pelo qual se estipulam restrições ao direito de uso e gozo de um imóvel, em favor de um imóvel alheio, vizinho ou próximo. Constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento. Classificação
Principais características
a) positivas: confere ao titular a possibilidade de executar algum ato no prédio serviente; b) negativas: impede que qualquer ato seja praticado no prédio serviente;
a) perpétua: não se extingue com a morte dos titulares do prédio;
c) contínuas: é exercida independentemente de ação humana;
b) indivisível: não é suscetível de aquisição ou perda em partes;
d) descontínuas: têm exercício condicionado à atuação humana;
c) acessório: a servidão só existe enquanto houver um prédio dominante e outro serviente.
e) aparentes: que se verificam por obras aparentes, visíveis; f) não aparentes: não se evidenciam visualmente.
O dono da servidão pode realizar todas as obras necessárias a sua conservação ou uso. Dica A servidão pode ser adquirida por usucapião.
57. Usufruto. É o direito real outorgado para determinado sujeito (usufrutuário), que poderá usar e gozar de coisa alheia (nu-proprietário), por determinado lapso temporal. Pode recair em imóvel, móvel ou mesmo no patrimônio inteiro. O usufruto não pode ser alienado, mas permite-se sua cessão. Os direitos e deveres do usufrutuário estão previstos nos arts. 1.390 a 1.409 do CC. Extingue-se o usufruto através das hipóteses previstas no art. 1.410 do CC.
58. Uso. Trata-se de um usufruto restrito, vez que o usuário possui a utilização da coisa restrita às suas necessidades e de sua família (avaliadas de acordo com suas condições sociais e lugar onde viverem). O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos. Aplica-se ao uso, no que couber, as disposições referentes ao usufruto. 59. Habitação. É direito real pelo qual se outorga a outrem o direito de habitar determinado imóvel de modo gratuito. O titular deste direito real não pode alugar a coisa nem a emprestar.
Caso seja outorgado este direito a mais de um sujeito, nenhum deles poderá cobrar aluguel do outro. Aplica-se à habitação, no que couber, as disposições referentes ao usufruto. 60. Do direito do promitente comprador. Aquele que for titular de compromisso de compra e venda de bem imóvel, que não tenha cláusula de arrependimento e esteja devidamente registrado perante o Cartório de Registro de Imóveis competente, adquire direito real pelo qual poderá compelir o promitente vendedor a entregar a coisa imóvel (adjudicação compulsória). 61. Penhor. Trata-se de direito real de garantia constituído sobre coisa móvel suscetível de alienação. A transmissão da posse da coisa ao credor do bem é essencial para constituição do ato, em regra. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, contudo, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. O instrumento do penhor deve ser levado a registro perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos. As obrigações e deveres decorrentes do penhor estão previstas nos arts. 1.433 a 1.435 do CC. Extingue-se o penhor nas hipóteses previstas no art. 1.436 do CC.
62. Hipoteca. Também considerado direito real de garantia. Recai sobre os seguintes bens previstos no art. 1.473 do CC. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Não se pode pactuar proibição do proprietário alienar o bem gravado, o qual será adquirido pelo comprador com o acessório. É possível haver mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, salvo no caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não quitá-la no vencimento, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la. Caso este não venha pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. Extingue-se a hipoteca pela extinção da obrigação principal, pelo perecimento da coisa, pela resolução da propriedade, pela renúncia do credor, pela remição e pela arrematação ou adjudicação.
Dica Súmula 308 STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
63. Anticrese. É direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse da coisa imóvel, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento. Está prevista nos arts. 1.506 a 1.510 do CC.
64. Concessão de uso especial para fins de moradia. Trata-se de direito real de interesse social que pode ser instituído em imóvel de propriedade da União Federal. Tem motivo determinado, porque somente se instituiu para fins de moradia. Difere-se do uso porque sua instituição se dá por ato administrativo do poder público, vinculados aos requisitos estabelecidos em lei (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado, RT, 2008, p. 873). 65. Concessão de direito real de uso. A União Federal pode ceder seus imóveis, gratuitamente ou em condições especiais, aos Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, bem como as pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional lei (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado, RT, 2008, p. 873).
1. Conteúdo e objetivo. É o direito que nasce do fato de o indivíduo pertencer a determinada família. 2. Casamento. É negócio jurídico especial de direito de família, pelo qual um homem e uma mulher se unem um ao outro e estabelecem comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres. Trata-se de uma relação personalíssima e permanente, que traduz comunhão ampla de vida. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz de paz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz de paz os declara casados. 3. Caracteres essenciais do casamento. São:
Importante
Em recentíssimo acórdão, polêmico e inovador, o STJ admitiu a existência do casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1183378/RS). Em que pese a decisão deste recurso propagar efeitos apenas entre as partes do processo, e ainda não existir qualquer modificação legal que altere os requisitos essenciais para o casamento, impende destacar que diante da natureza da questão e importância do tema, a tendência jurisprudencial pode se firmar no sentido de se admitir finalmente o casamento homoafetivo como instituto jurídico válido, o que, inclusive, pode trazer inovações legislativas sobre a matéria, a serem efetivadas pelos órgãos competentes. O candidato, assim, deve estar atento às consequências futuras deste precedente judicial, que pode representar um verdadeiro divisor de águas sobre a matéria. Cumpre destacar, ainda, que o CNJ proibiu às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
4. Da capacidade para o casamento. O casamento pressupõe maioridade civil para ocorrer. O homem e a mulher entre dezesseis e dezoito anos podem, contudo, casar, desde que haja autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais para o ato. Caso os pais, tutores ou curadores destes se recusem injustificadamente em anuir com o ato, os nubentes podem pedir suprimento judicial para viabilizar o casamento. Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Caso os noivos tenham idade inferior a dezesseis anos, excepcionalmente será permitido o casamento para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 5. Habilitação (arts. 1.525 a 1.532 do CC). Trata-se de procedimento formal pelo qual se objetiva comprovar que os nubentes reúnem as condições essenciais para celebrar o casamento. Através desta formalidade, investiga-se a capacidade para a realização do ato, a inexistência de impedimentos ou causas suspensivas, bem como se dá a publicidade à intenção dos nubentes em contraírem núpcias. 6. Impedimentos. São circunstâncias que impedem a celebração do casamento. São:
Importante
Os motivos de impedimento são oponíveis até o momento da celebração do casamento e caso o juiz ou o oficial do cartório saibam de algum dos motivos impeditivos são obrigados a declará-lo.
7. Causas suspensivas. São circunstâncias capazes de suspender a realização do casamento, mas não o faz impossível, como nos casos dos impedimentos. São:
A ocorrência de uma causa suspensiva não torna o casamento nulo, mas acarreta a obrigação deste seguir, necessariamente, o regime de separação total de bens (art. 1.641, I, do CC). Dica Caso a parte prove que no caso das letras “a”, “c” e “d” acima não haverá prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada, é possível que peça ao juiz que não aplique a causa de suspensão, permitindo, assim, que o casamento seja, por exemplo, regrado por outro regime de bens. No caso da letra “b” acima, para que não lhe seja aplicada a causa suspensiva, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
8. Celebração do casamento (arts. 1.533 a 1.542 do CC). Será realizado o casamento no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes previamente habilitados. É possível a celebração de casamento mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 9. Interrupção da cerimônia de casamento. São:
Importante Em todas elas, o nubente que der causa à interrupção não poderá retratar-se no mesmo dia.
10. Casamento nuncupativo. Ocorre quando um dos nubentes estiver em iminente risco de vida e não houver a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto. Nesta hipótese, o casamento poderá ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Realizado o casamento, as testemunhas devem comparecer à autoridade competente no prazo máximo de dez dias para ratificar o ato e lhe dar validade, sob pena de inexistência. 11. Casamento putativo. Trata-se de casamento aparente, ou seja, casamento eivado de causa de nulidade ou anulabilidade. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. Requisito essencial para que o casamento putativo gere efeitos é a boa-fé. Estando apenas um cônjuge de boa-fé, os efeitos civis do casamento só a ele e aos filhos aproveitarão. Caso haja má-fé de ambos os cônjuges, os efeitos civis do casamento só aproveitarão aos filhos. 12. Casamento religioso com efeitos civis (art. 226, §2.°, da CF e art. 1.515 do CC). O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equiparase a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Há duas situações: Com habilitação prévia
Com habilitação posterior
Havendo habilitação prévia à celebração do casamento, o registro deve ocorrer no prazo de noventa dias contados da realização do ato. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.
Primeiramente realiza-se o ato religioso, e depois de executada a habilitação, o casamento terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado no registro civil.
13. Inexistência.O casamento que não observar elementos essenciais para sua própria formação será considerado inexistente. São causas de inexistência do casamento a desobediência dos seguintes requisitos: diversidade de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração na forma da lei. Sobre este último requisito, entretanto, subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554 do CC). Frise-se, conforme acima destacado, que o STJ admitiu em precedente inovador sobre a matéria o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo que tal posicionamento ainda é isolado, mas diante da natureza da questão e importância do tema, pode representar o primeiro passo para a pacificação jurisprudencial da questão, bem como incentivo para alterações legislativas sobre o tema. O candidato, assim, deve estar atento a evolução desta questão (REsp 1183378/RS). 14. Invalidades. Há determinados requisitos legais que devem ser observados para o casamento que exista surtir seus regulares efeitos de direito. Caso não haja a observância de algum destes requisitos o casamento poderá ser nulo ou anulável. 15. Causas de nulidades. A decretação da nulidade do casamento se deve dar através de ação própria, mediante provocação por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. A ação declaratória de nulidade é imprescritível. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé nem a resultante de sentença transitada em julgado.
16. Causas de anulabilidade.A decretação da anulabilidade do casamento se deve dar através de ação própria de cunho constitutivo negativo, com efeitos ex nunc. Neste caso o Ministério Público não é legítimo para a propositura da ação, tendo em vista se tratar de interesse particular.
Dica No que diz respeito à impotência sexual, destaca-se que apenas a impotência coeundi (para a prática do ato sexual) é capaz de gerar a anulação do casamento. A impotência generandi (de gerar filhos) não é tida como causa de anulabilidade para fins do art. 1.557,III, do CC, em virtude da possibilidade de adoção ou utilização de técnicas de reprodução assistida.
17. Efeitos do casamento. Com a celebração do matrimônio criam-se efeitos numerosos e complexos, sendo os principais os deveres de fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos.
O casamento faz surgir aos cônjuges, também, a obrigação de concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. 18. Regime de bens (art. 1.639 do CC). Trata-se das regras atinentes às relações econômicas e patrimoniais decorrentes do casamento. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. Salvo estipulação contrária dos cônjuges, aplica-se ao casamento o regime da comunhão parcial. Na constância do casamento, excepcionalissimamente, é admissível alteração do regime de bens, através de autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Exceto no caso de regime de separação absoluta de bens é defeso a qualquer dos cônjuges, sem autorização do outro: alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação. 19. Pacto antenupcial. É ato solene e condicional destinado a regrar o regime de bens que vigorará após o término do casamento. Será nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento. 20. Regime da comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666 do CC).Regime pelo qual se comunicam os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Nesta modalidade de regime, a administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. As dívidas auferidas na constância da comunhão comprometerão esta apenas se contraídas em seu proveito. 21. Rol de bens não comunicáveis. Está previsto no art. 1.659 do CC. 22. Rol dos bens comunicáveis. Está previsto no art. 1.660 do CC. 23. Regime da comunhão universal (art. 1.667 a 1.671 do CC). Espécie pela qual há a comunicação de todos os bens, presentes e futuros, dos cônjuges e suas dívidas passivas. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. São excluídos da comunhão universal os bens previstos no art. 1.668 do CC. 24. Regime de participação final nos aquestos.Regime pelo qual cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos,
a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. Trata-se de um regime pelo qual na constância do casamento evidencia-se uma separação de bens, sendo que somente após a dissolução do casamento serão verificados os bens de cada cônjuge com fito de proporcionar a cada um a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. 25. Apuração final nos aquestos. À época da dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios os bens previstos no art. 1.674 do CC. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. 26. Regime de separação de bens.Espécie de regime pelo qual os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Pode ser:
Não obstante a natureza do regime em comento, salvo estipulação em contrário, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens. 27. Término do casamento. O vínculo conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulabilidade do casamento, pela separação ou pelo divórcio. O vínculo matrimonial, contudo, só se extingue pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulabilidade do casamento ou pelo divórcio. Em direito de família, pois, ainda há de se distinguir a sociedade conjugal do vínculo matrimonial. Com a dissolução do casamento, cessa para os cônjuges os deveres de coabitação e de fidelidade, os direitos e deveres patrimoniais decorrentes do regime de bens do casamento, bem
como o próprio vínculo matrimonial, o que, em virtude do desimpedimento, permite a qualquer deles casamento subsequente. Com a dissolução apenas da sociedade conjugal, cessa para os cônjuges os deveres de coabitação e de fidelidade, e os direitos e deveres decorrentes do regime de bens do casamento, mas permanece hígido o vínculo matrimonial. Por isso é que, ainda que dissolvida a sociedade conjugal pela separação, os cônjuges separados mantêm entre eles o vínculo do casamento, estando impedidos de contrair novo casamento. O CC é um sistema e como tal deve ser interpretado, não havendo de se falar na extinção pura e simples do instituto da separação pela superveniência da EC 66/2010, que alterou o art. 226, § 6.º, da CF (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código civil comentado, RT, 2011, p. 1159). Em que pese haver debates acerca das consequências impostas pela EC 66/2010, com o devido respeito à autorizada doutrina em sentido contrário, parece-nos que de fato não há qualquer incompatibilidade entre o sistema infraconstitucional de dissolução do vínculo conjugal (separação), com a instituição do divórcio direto pela EC 66/2010. Subsiste, assim, em nosso ordenamento, o instituto da separação. Em outros termos, não pelo simples fato de não mais representar a separação judicial a antecâmara do divórcio, se permite afirmar a inocuidade da separação judicial, que continua vigorando com efeitos específicos, agora apenas sem a possibilidade de converter-se em divórcio (Yussef Said Cahali, Separações conjugais e divórcio, RT, 12.ª ed., p. 76). Não se olvide que o divórcio direto se apresenta, atualmente, como a forma mais célere e economicamente interessante aos cônjuges colocarem termo ao casamento, contudo, a mesma liberdade que lhes é atribuída para fins de divorciarem-se desde logo, sem qualquer pré-requisito, deve garanti-lhes, se assim entenderem por bem, separarem-se, mantendo o vínculo matrimonial hígido. Cumpre chamar a atenção para o fato de que, por vezes, o processo de separação será importante meio para a discussão dos motivos da dissolução do enlace conjugal, os quais possuem consequências próprias reguladas no âmbito infraconstitucional do CC. De qualquer forma, mesmo que os cônjuges não optem pela separação, a nova sistemática divorcista não pode eliminar a possibilidade de discussão das causas da dissolução da relação conjugal, que poderá tomar campo em ação própria ou, eventualmente, no divórcio. 28. Separação. É causa de dissolução do vínculo conjugal, pelo qual põe-se termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Mesmo separados, os cônjuges mantêm o vínculo matrimonial que será dissolvido apenas com o divórcio. Em virtude da conversão da separação em divórcio (art. 1.580 do CC) ter se tornado incompatível com a EC 66/2010, não mais subsistindo na atual sistemática civil, atualmente após a decretação da separação os interessados deverão propor ação de divórcio direto, para fins de extinguir o vínculo matrimonial. A separação pode ocorrer de forma judicial (que ocorre perante o Poder Judiciário) ou extrajudicial (hipótese criada pela Lei 11.441/2007, disciplinada pela Resolução 35, do Conselho Nacional de Justiça. Sobre a subsistência desta espécie de separação, verificar decisão do CNJ no Pedido de Providências 00005060-32.2010.2.00.0000, indeferindo pleito do IBDFam, que requereu a modificação da referida Resolução).
Sobre a ação de separação e a separação judicial, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito processual civil.
29. Separação judicial.Ocorre mediante intervenção do Poder Judiciário. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens. São modalidades de separação: Separação judicial consensual
Quando não há litígio entre as partes, desde que casados há mais de um ano. O juiz, desde que cumpridas as exigências da lei, homologará a separação e aplicará as consequências pertinentes (art. 1.574 do CC).
Separação judicial litigiosa
Ocorre quando há litigiosidade entre as partes. Depende de propositura de ação específica, pelo qual qualquer dos cônjuges poderá imputar a responsabilidade pela separação ao outro, imputando-lhe qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne a vida comum insuportável.
Separação judicialfalência
Um dos cônjuges prova ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (art. 1.572, § 1.º, do CC).
Separação judicialremédio
Quando um dos cônjuges estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum. Esta espécie é permitida desde que após uma duração de dois anos do casamento, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
São hipóteses que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida: o adultério, a tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano continuo, a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa. Para fins de imputação de responsabilidade pela separação, o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (art.1.572, caput, do CC). Importante Por ser questão que importa a preservação dos interesses da família, a qualquer momento podem as partes restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Havendo culpa na separação litigiosa, o cônjuge culpado: a) perde o direito de usar o sobrenome do outro , desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar evidente prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou dano grave reconhecido na decisão judicial. O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro (art. 1.578 do CC); b) perde o direito de receber alimentos civis : o cônjuge culpado não perde direito à partilha nem à guarda dos filhos. Também tem direito a alimentos naturais (art. 1.704 do CC). 30. Divórcio.É a causa de dissolução do vínculo matrimonial, pela qual se extinguem todos os efeitos futuros do casamento, salvo os relativos aos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
A EC 66/2010 modificou o art. 226, § 6.º, da CF e alterou o instituto do divórcio, sendo que atualmente evidencia-se apenas uma modalidade de divórcio em nosso ordenamento jurídico, qual seja a direta. O divórcio pode ser obtido a qualquer tempo, pouco importando o período em que os cônjuges se mantiveram casados, dispensando-se qualquer requisito prévio ou motivação. Portanto, hodiernamente, não mais se exige a separação prévia para fins de decretação do divórcio. A única modalidade de buscar o fim do casamento é o divórcio, que não mais exige a indicação da causa de pedir, e eventuais controvérsias referente a motivos, culpa ou prazos deixaram de integrar o objeto da demanda (Maria Berenice Dias, Divórcio já, RT, 2010, p. 38). Mesmo que através de uma única modalidade, o divórcio poderá ser feito de duas formas: extrajudicial ou judicial. 31. Divórcio extrajudicial. Estabelecido pela Lei 11.441/2007, disciplinada pela Resolução 35, do Conselho Nacional de Justiça, pode ocorrer desde que não haja filhos menores ou incapazes do casal. Dispõe a legislação que o procedimento deverá ser o mesmo da separação consensual, disposta nos arts. 1.120 a 1.124, do Código de Processo Civil, pelo qual a petição conterá a indicação dos meios probatórios e documentos pertinentes, fixará o valor da pensão a do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida. Também deverá ser estabelecida a partilha de bens a ser homologada. No caso de prova testemunhal, haverá audiência para colheita. 32. Divórcio judicial. Toma campo perante o Poder Judiciário e poderá ser consensual (quando não houver negativa de qualquer dos cônjuges pelo divórcio) ou contencioso (no qual um dos cônjuges não aceita a extinção do vínculo matrimonial) e em ambas modalidades poderá ser proferido sem que haja a partilha dos bens do casal (art. 1.581 do CC). Destaca-se, mais uma vez, que qualquer que seja a modalidade do divórcio, este não terá como requisito qualquer prazo de casamento ou de separação de fato. A exigência do prazo de um ano de casamento para a separação consensual (art. 1.574, caput, do CC) ou de dois anos de separação de fato, de modo a viabilizar o divórcio direto (art. 1.580, § 2.º, do CC) foram extirpados do ordenamento jurídico e, por conseguinte, qualquer dos cônjuges poderá requerer o divórcio livremente. 33. Proteção da pessoa dos filhos. Após a dissolução da sociedade matrimonial, o casal que tiver filhos necessita regulamentar a situação guarda da prole. A guarda, em qualquer de suas formas, poderá ser requerida, consensualmente, pelo pai, pela mãe ou ambos, mediante ação de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou mesmo em medida cautelar. Ao juiz, para deliberar acerca da guarda, mormente quando esta for unilateral, será admitida a distribuição de tempo necessário ao convívio do filho com o pai e com a mãe. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente a situação deles para com os pais. A guarda poderá ser unilateral ou compartilhada. 34. Guarda unilateral. É a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º, do CC). A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o
genitor e com o grupo familiar, saúde, segurança e educação. 35. Guarda compartilhada. Há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres pelo pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (Nesse sentido, Jornada IV, STJ, 335: “a guarda compartilhada deve ser sempre estimulada utilizando-se, sempre que possível, da mediação e orientação de equipe interdisciplinar”). 36. Direito de visitas dos pais e dos avós (Art. 1.589 do CC e Lei 12.398/2011). O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos possui direito inalienável de visitá-los e fiscalizar sua manutenção e educação. Ao juiz, ao regulamentar a guarda do filho, muito mais do que simplesmente estabelecer dias e horários de visitação, é essencial que haja a preocupação constante no sentido de se fixar regras que assegurem a perpetuação do convívio entre o filho e os pais, na sua integralidade. Em qualquer circunstância, a regulamentação do direito de visitas deve atender principalmente aos interesses dos filhos (RT 452/208). Com a promulgação da Lei 12.398/2011, estabeleceu-se o direito dos avós de manter relação contínua com os netos, garantindo-lhes o direito de visitas. Tal posição já se revelava a mais acertada em sede de jurisprudência, e decorre dos princípios norteadores do direito de família. Cumpre ao juiz, observados os interesses do neto, fixar e regulamentar o direito de visitas. 37. Alienação parental (Lei 12.318/2010). O legislador ordinário definiu e regulou a alienação parental, quando o pai ou a mãe que detém a guarda da criança promove uma campanha constante de difamação do outro genitor ou quando dificulta ou impede o acesso do outro ao filho. A punição vai do acompanhamento psicológico obrigatório à suspensão ou inversão da guarda, passando pelo pagamento de uma multa estipulada pelo juiz (ver Yussef Said Cahali, Separações conjugais e divórcio, RT, 12.ª ed., p. 846). 38. Relações de parentesco. A união familiar ocorre em razão do matrimônio, união estável e parentesco por consanguinidade ou afinidade (parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro). 39. Linhas de parentesco. O parentesco pode ocorrer em linha reta (parentes que se articulam entre si em relação de ascendência e descendência) ou linha colateral (pessoas que provêm de um tronco comum sem descenderem umas das outras, entendendo-se como tais até o quarto grau). 40. Graus de Parentesco. É a distância entre os parentes. A contagem de graus faz-se sempre com base no número de gerações. Assim, no parentesco em linha reta quanto maior a geração, maior o grau. Dessa feita, pai e filho são parentes de primeiro grau em linha reta, enquanto avô e neto são parentes de segundo grau e bisavô e bisneto em terceiro e assim por diante.
Quanto ao parentesco em linha colateral, para a contagem de graus, parte-se de um determinado parente situado em qualquer das linhas, subindo-se com base nas gerações até o tronco comum e descendo pela outra linha até encontrar o outro parente. Assim, tios são parentes colaterais em terceiro grau em relação aos seus sobrinhos, pois, partindo-se deste a contagem dos graus até o ancestral comum e descendo-se até o tio, tem-se três gerações. No mesmo sentido, irmãos são colaterais em segundo grau.
• Irmãos são, entre si, colaterais em 2º grau • Tios são colaterais em 3º grau em relação aos seus sobrinhos (e vice-versa) • Primos são, entre si, colaterais em 4º grau
41. Filiação. Relação de parentesco por consanguinidade em linha reta e primeiro grau ou por adoção em linha reta e primeiro grau. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
42. Adoção. Ato jurídico adstrito à forma prescrita em lei, através do qual determinado sujeito recebe em sua família pessoa originariamente a ela estranha pelo critério sanguíneo, na qualidade de filho. O regime da adoção está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobre o procedimento da adoção, consultar, nesta obra, os capítulos referentes a direito da criança e do adolescente.
43. Poder familiar. Os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, que compete aos pais durante o casamento ou união estável. Trata-se de um conjunto de regras pautados em direitos e deveres dos pais no que tange a pessoa e os bens dos filhos menores. 44. Pessoa dos filhos menores. No que se refere à pessoa dos filhos menores, o poder familiar imputa aos pais as obrigações previstas no art. 1.634 do CC. 45. Alimentos. São prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. É uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física, quanto moral e social do indivíduo (Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 4. ed., RT, p. 16). Funda-se no princípio da solidariedade humana e dever de mútuo auxílio familiar. Originariamente, era dever moral, que ao longo do tempo positivou-se no ordenamento jurídico. A prestação de alimentos possui cunho assistencial e não indenizatório. 46. Credores e devedores de alimentos (art. 1.694 do CC). O dever de prestar alimentos decorre da qualidade de cônjuge, companheiro ou parente. Excepcionalmente este dever pode decorrer de ato ilícito ou de declaração de vontade. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover,
pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato. Caso haja mais de uma pessoa obrigada a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. 47. Reciprocidade no direito a alimentos. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. 48. Valor da prestação de alimentos. Pauta-se no binômio possibilidade versus necessidade. Para sua fixação, hão de ser equalizadas a possibilidade de prestação do alimentante e a necessidade do alimentando. Os alimentos podem ser pagos em dinheiro ou em bens e moradia. 49. Classificação dos alimentos.
Quanto à natureza
a) naturais: restringem-se às necessidades vitais do ser humano; b) civis: aqueles que se destinam a manter a condição social do núcleo familiar; c) gravídicos: instituídos pela Lei 11.804/2008, destinam-se ao nascituro. a) legais: podem decorrer do parentesco, matrimônio ou companheirismo;
Quanto à causa Jurídica
b) voluntários: decorrem da livre disposição de vontade por ato inter vivos ou causa mortis; c) indenizatórios: resultam de prática de ato ilícito. a) definitivos: aqueles alimentos de caráter permanente, já fixados em sentença ou em acordo celebrado pelas partes;
Quanto à finalidade
b) provisórios: aqueles fixados de maneira liminar em ação de alimentos, estabelecido na Lei 5.478/1968; c) provisionais: determinados em medida cautelar de ação de separação judicial, de divórcio; de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos.
50. União estável (art. 226, § 3.º, da CF e 1.723 do CC). É a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida entre o homem e a mulher com o objetivo de constituição de família. Nada obstante a legislação constitucional e civil estabelecerem, literalmente, que o instituto em comento decorre da união entre “homem” e “mulher”, o STF, ao julgar a ADPF 132-RJ e a ADIN 4277, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo (união estável homoafetiva), imprimindo a CF interpretação sistemática e interpretando o CC conforme a CF, sobretudo no que tange a proteção da família e da dignidade da pessoa humana. A CF não vincula o conceito de família aos institutos do casamento e da união estável, e conforme entendimento do STF, poderá haver família decorrente do casamento, da união estável (hetero ou homoafetiva) e a monoparental.
O elemento primordial para a formação da união estável não é o tempo em si, mas, sim, a intenção dos companheiros em constituir família. A continuidade e publicidade da relação reforçam a intenção dos companheiros de formar o seio familiar, sendo meios de demonstração do animus dos companheiros para a formação do instituto em análise. Salvo quando as pessoas casadas estiverem separadas de fato ou judicialmente, a união estável não ocorre se presente qualquer das causas de impedimento do casamento. Não obstam a constituição de união estável as causas suspensivas do casamento. A união estável gera aos companheiros deveres de lealdade, respeito e assistência e os de guarda, sustento e educação dos filhos, tais como no casamento. Os companheiros podem regrar as relações patrimoniais decorrentes da união estável através de contrato particular, mas na ausência deste se aplica a união o regime da comunhão parcial de bens. A lei facilita a conversão da união estável em casamento (art. 1.726 do CC). Importante A decisão do STF acerca da união estável homoafetiva (ADPF 132-RJ e a ADIN 4277) possui efeitos erga omnes, sendo posicionamento que extrapola os limites do processo em que foi proferida. No que se refere ao posicionamento do STJ sobre o casamento homoafetivo (REsp 1183378/RS), nada obstante significar passo decisivo para a pacificação da questão, a decisão possui efeito apenas inter partes, não sendo possível, ainda, afirmar que o instituto jurídico do matrimônio sofreu alteração tal como ocorreu com o instituto da união estável homoafetiva. O candidato deverá acompanhar atentamente a evolução do tema tanto da ótica da jurisprudência, quanto das inovações legislativas.
51. Tutela. É o encargo atribuído a alguém de zelar pela pessoa menor e administrar seus bens. Objetiva suprir o poder familiar na ausência dos pais. Os filhos menores são postos em tutela quando os pais falecerem ou serem julgados ausentes ou em caso de os pais decaírem do poder familiar. 52. Curatela.É o encargo atribuído a alguém de cuidar de pessoa geralmente maior de idade, mas que sejam incapazes absolutos. Estão sujeitos à curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, os que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os pródigos. Para se atestar a incapacidade absoluta e decretar-se curatela, deve haver ação de interdição, no qual se comprovará ou não a incapacidade total do indivíduo.
1. Conteúdo e objetivo. É o direito que trata da transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A relação jurídica inicialmente formada por determinados titulares passa, pela sucessão, a outros. Opera-se, através desta sequência, a troca de titulares de um direito, afastando-se uma pessoa da relação jurídica e, em seu lugar, ingressando outra, que assume todas as obrigações e direitos de seu antecessor. Subsiste o objeto original, mas substitui-se o sujeito da relação, inserindo-se um no lugar do outro (Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Direito das sucessões, 3. ed., RT, p. 19). Sucessão Espécies
Efeitos
a) legítima: decorre de lei, pela qual se defere a herança aos herdeiros expressamente indicados na ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do CC;
a) sucessão a título universal: ocorre quando todo o plexo de relações jurídicas do sucedido passa para o sucessor;
b) testamentária: resulta de vontade do testador, através da qual se defere herança.
b) sucessão a título singular: ocorre quando apenas uma ou algumas das relações jurídicas do sucedido passam para o sucessor.
2. Herança (art. 1.791 do CC). Trata-se do conjunto das relações jurídicas de caráter patrimonial do sujeito sucedido, o qual é transferido aos herdeiros deste com as mesmas características que possuía quando integrado a pessoa do sucedido. Excluem-se, em regra, da herança as relações jurídicas de caráter personalíssimo e não patrimoniais. Em nosso ordenamento é proibido contratar sobre herança de pessoa viva (pacta corvina). O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que o escuse, demonstrando o valor dos bens herdados. 3. Inventário. Para fins de apuração dos herdeiros e delimitação dos quinhões hereditários, deverá ser providenciado o ajuizamento de ação judicial de inventário, que se processará nos termos dos art. 982 e ss., CPC.
Se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário (Lei 11.441/2007). A ação deverá ser proposta no prazo de sessenta dias da morte do sucedido, prorrogáveis por decisão judicial (art. 983, CPC), perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança. Até que seja definido um inventariante para administrar a herança, esta caberá, sucessivamente, às pessoas arroladas no art. 1.797 do CC. 4. Natureza imóvel da herança. A herança, até ser totalmente partilhada e as relações jurídicas serem individualizadas nas pessoas dos sucessores, será tratada como indivisível e sob o regime de condomínio. 5. Legado. É o bem ou o conjunto de bens individualizados, destacados da herança e destinados a pessoa específica através de testamento. O legatário recebe apenas o bem ou bens especificados pelo sucedido, sucedendo apenas a título singular. 6. Abertura da sucessão. É o momento no qual se opera a transmissão da herança aos legalmente habilitados a ela. Ocorre no exato instante da morte do indivíduo e também é conhecida como delação. A transmissão da herança ocorre de forma imediata, sem solução de continuidade, pois as relações jurídicas não podem ficar no mundo jurídico sem titular (princípio da saisine). 7. Lugar e lei aplicável. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido e aplica-se à sucessão a lei vigente no momento de sua abertura. Dica Tratando-se de falecimento no estrangeiro, o foro competente será o do último domicílio do falecido no Brasil (art. 96, CPC).
8. Vocação hereditária. Trata-se de critério pelo qual se identifica a pessoa que possa ser considerada sucessora. A identificação do herdeiro ocorre através das regras de sucessão: a) legítima: atribuída apenas às pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão; b) testamentária: atribuída aos filhos, ainda que não concebidos, às pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, e às pessoas jurídicas, inclusive aquelas cuja organização for determinada pelo testador, sob a forma de fundação. 9. Impedidos de suceder. São os previstos no art. 1.801 do CC. 10. Exclusão de herdeiro por indignidade. É a perda da qualidade de herdeiro em razão de conduta reprovável do ponto de vista legal e moral.
11. Reconhecimento da indignidade. O reconhecimento de causa de exclusão por indignidade deve ocorrer através de sentença, que terá efeitos retroativos ex tunc, após seu trânsito em julgado, atingindo o momento da abertura da sucessão. Importante Não é necessário que o sujeito excluído já tenha sido condenado no âmbito penal para que o juiz reconheça sua exclusão no âmbito cível.
12. Efeitos da declaração de indignidade. Os efeitos da exclusão por indignidade são sempre pessoais, ou seja, atingem apenas a pessoa do excluído, preservando-se, assim, os descendentes do herdeiro excluído, que herdam como se este fosse pré-morto (por representação). São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro excluído por indignidade, antes do trânsito em julgado da sentença de exclusão, mas aos herdeiros prejudicados subsiste o direito de demandar o herdeiro indigno por perdas e danos. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com que incorreu para a conservação deles. A exclusão do sujeito por indignidade atinge apenas a sua parte da herança, não lhe sendo vedado pleitear a sucessão de outros parentes que vieram a falecer depois da morte do ofendido. 13. Reabilitação do indigno. Aquele que praticou algumas das causas de exclusão por indignidade poderá ser reabilitado à herança, se o ofendido o tiver expressamente feito em testamento ou em outro ato autêntico. Uma vez concedido o perdão, o mesmo é irretratável. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária, pois se presume o perdão (única hipótese de perdão presumido).
Dica Não se admite perdão verbal.
14. Deserdação. É a exclusão de um herdeiro da sucessão através de testamento. A deserdação só alcança os herdeiros necessários com base em fatos anteriores ao momento da abertura da sucessão e é sempre feita através de testamento. Difere, por conseguinte, da exclusão por indignidade.
A ação de deserdação deve ser movida pelo interessado após a morte do testador. O autor da ação deverá provar em juízo a veracidade da causa alegada pelo testador para que a deserdação opere efeitos. Caso não consiga constituir prova, o deserdado herdará. O prazo para provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento. 15. Aceitação da herança. Ocorrendo a sucessão, o herdeiro assume a titularidade dos bens e direitos do sucedido. Entretanto, é facultado ao herdeiro aceitar ou não a herança a ele destinada. A aceitação da herança é ato unilateral que confirma a vontade do herdeiro em receber a herança. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. O ato de aceitação da herança é irrevogável.
16. Renúncia da herança. Do mesmo modo que o sujeito pode aceitar a herança, pode renunciála. Trata-se de ato contrário à aceitação. É ato unilateral e formal, pois deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial. É, também, ato solene, pois para ser válido e eficaz clama forma prevista em lei. Trata-se, assim como a aceitação, de ato irrevogável. Só se admite a renúncia após aberta a sucessão, pois só se pode abdicar do que se tem. A renúncia também não pode ser parcial, tampouco submetida a condição ou termo. 17. Efeitos da renúncia da herança. a) Na sucessão legítima, a parte do herdeiro renunciante acresce à dos outros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente; b) se a rejeição ocorrer pelo herdeiro testamentário, o retorno na herança renunciada só acrescerá o quinhão dos demais herdeiros se outra não for a destinação da parte renunciada pelo
testamento; c) não há direito de representação pelos sucessores do herdeiro renunciante, salvo se o renunciante for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança; d) a renúncia pode prejudicar os descendentes e ascendentes do renunciante; e) possui a renúncia efeito retroativo ex tunc até o momento da abertura da sucessão. 18. Sucessão legítima (art. 1.829 do CC).É a sucessão regulada por lei através de regras próprias de identificação dos sucessores por critérios de graus de parentesco. Em nosso ordenamento jurídico a sucessão legítima é deferida na seguinte ordem de preferência, na qual os mais próximos excluem os mais remotos:
A sucessão legítima aos descendentes pode ocorrer por direito próprio ou por representação. 19. Sucessão dos descendentes por direito próprio. Ocorre quando o sujeito que tem direito à herança é o próprio sucessor. O herdeiro em nome próprio sucede por cabeça, ou seja, recebe parte proporcional diretamente relacionada com o número de sucessores em linha reta. 20. Sucessão dos descendentes por representação. Trata-se de espécie de sucessão verificada quando o sujeito que tem originariamente direito à herança, por ter falecido, não pode recebê-la pessoalmente, cabendo a outra pessoa fazê-lo. Hipótese aplicável quando houver pelo menos um herdeiro vivo na linha de grau preferencial. Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.
A sucessão por representação ocorre por estirpe, ou seja, os que sucedem por representação dividem o quinhão que seria destinado ao pré-morto, não interferindo nos quinhões dos demais herdeiros que concorram com este na linha preferencial. Os sucessores por representação, independente do número, formam uma única cabeça para receber a herança. Dica A sucessão por representação só ocorre em favor de descendentes ou do filho de irmão e nunca em favor de outros eventuais sucessores (ascendentes, cônjuges e outros colaterais). Este espécie de sucessão ocorre quando há pré-morto ao autor da herança, mas, também, nos casos de exclusão por indignidade e deserdação.
21. Sucessão em linha reta. Trata-se da sucessão de parentes que se articulam entre si em relação de ascendência e descendência, bem como do cônjuge. Os herdeiros em linha reta são chamados de herdeiros necessários (art. 1.845 do CC), aos quais o autor da herança deve, obrigatoriamente, destinar metade dos bens da herança (legítima – art. 1.789 do CC). Assim, existindo herdeiros desta classe, a liberdade de testar do autor da herança, limita-se a cinquenta por cento do patrimônio, sob pena de nulidade. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionandose, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. 22. Sucessão dos descendentes (com exclusão da figura do cônjuge herdeiro). É a primeira classe de preferência na linha sucessória, em concorrência, dependendo do regime adotado no matrimônio, com o cônjuge do autor da herança. Havendo só descendentes, estes recebem partes iguais da herança, seja por cabeça (direito próprio), seja por estirpe (representação). Exemplo Assim, se o autor da herança tiver cinco filhos e um patrimônio de 100, cada filho receberá 20. Havendo filho pré-morto com descendentes, cada filho sobrevivente do autor da herança receberá 20 e os descendentes do filho pré-morto do autor da herança receberão os 20 que a este cabiam, dividindo-se este valor pela quantidade de sucessores do pré-morto.
23. Sucessão dos ascendentes (com exclusão da figura do cônjuge herdeiro). É a segunda classe de preferência na linha sucessória em concorrência, dependendo do regime adotado no matrimônio, com o cônjuge do autor da herança. Havendo só ascendentes, a herança será a eles destinada em partes iguais, sendo ambos casados ou não. A sucessão de ascendentes se faz por linha e não por cabeça, sem que haja, como visto, direito de representação (art. 1.852 do CC). Os mais próximos, pois, excluem os mais remotos das linhas sucessórias ascendentes, sem distinção de linhas. Nesta espécie de sucessão, só os integrantes do mesmo grau podem concorrer à herança. Na sucessão por linha, separa-se a linha paterna da materna, e a cada qual é destinada porção igual da herança (art. 1.836, § 2.º, do CC). Sendo vivos pai e mãe do autor da herança, cada qual receberá metade da herança, independentemente de haver avôs e avós vivos. Não estando vivos os pais do autor da herança, os avós maternos e avós paternos recebem, cada qual, um quarto da herança. Portanto: Hipótese 01:
Hipótese 02:
24. Sucessão dos cônjuges. Conforme destacado alhures, o cônjuge é herdeiro necessário do autor da herança, nas seguintes hipóteses:
Não se confunde a meação decorrente do casamento para com a parcela destinada ao cônjuge decorrente da sucessão. Antes de iniciar-se a partilha dos bens na sucessão, há de ser preservada a meação do cônjuge, caso este tenha direito a ela. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Será assegurado ao cônjuge sobrevivente, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 25. Concorrência do cônjuge com os descendentes. O cônjuge é chamado à sucessão concorrendo com os descendentes do autor da herança, salvo se o casamento tenha sido articulado através dos regimes da comunhão universal, da separação obrigatória de bens e da comunhão parcial, desde que, neste caso, o autor na herança não houver deixado bens particulares. Assim, o cônjuge será herdeiro quando o casamento for regido pelo regime da separação convencional ou da comunhão parcial de bens, desde que o autor da herança tenha deixado bens particulares a inventariar. Em concorrência com os descendentes caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Assim, caso o cônjuge concorra com descendentes exclusivamente do autor da herança, caberá a ele parte igual aos que sucederem por cabeça.
Exemplo Tendo o autor da herança, por exemplo, patrimônio de 100 e quatro filhos que não sejam também do cônjuge, cada filho receberá 20 e o cônjuge também receberá 20. Entretanto, se o cônjuge também for ascendente de qualquer dos herdeiros, sua participação será feita com base no quinhão que couber a cada herdeiro por cabeça, respeitado um mínimo de um quarto da herança. Assim, tendo o autor da herança, por exemplo, patrimônio de 100 e quatro filhos, desde que qualquer deles seja descendente também do cônjuge, cada filho receberá 18,75 e o cônjuge receberá 25.
Portanto: Hipótese 01:
Hipótese 02:
26. Concorrência do cônjuge com os ascendentes. O cônjuge, na ausência de descendentes, mas na presença de ascendentes, concorre com estes pela herança, independentemente do regime de bens do casamento. Concorrendo com ascendente em primeiro grau (pai e mão do autor da herança), ao cônjuge tocará um terço da herança. Se concorrer com apenas um ascendente de primeiro grau (apenas pai ou mãe do autor da herança) ou com qualquer ascendente de outro grau, terá direito à metade da herança. Portanto: Hipótese 01:
Hipótese 02:
Hipótese 03:
27. Herança ao cônjuge sem concorrência. Não havendo descendentes ou ascendentes do autor da herança, o cônjuge sobrevivente herda a totalidade da herança. Nesta hipótese, o autor da herança poderá destinar no máximo metade de seu patrimônio a terceiros, haja vista que o cônjuge é herdeiro necessário e, portanto, a ele se resguarda a legítima. 28. Sucessão dos colaterais. Não havendo descendentes, ascendentes ou cônjuge do autor da herança, esta é destinada aos parentes colaterais até quarto grau. Os colaterais não são herdeiros necessários, portanto, os mais próximos excluem os mais remotos. Excetua-se nesta hipótese o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto e o direito de sucessão por título próprio dos sobrinhos do autor da herança, caso não haja irmãos vivos do falecido. Os tios do autor da herança só serão chamados a suceder na ausência de sobrinhos. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. São os colaterais que concorrem à sucessão, com as particularidades
acima destacadas: a) colaterais de segundo grau: irmãos do autor da herança. Podem ser bilaterais (pai e mãe iguais); b) colaterais de terceiro grau: tios e sobrinhos do autor da herança. Lembra-se, neste caso a preferência existente entre sobrinhos em relação aos tios, conforme acima aduzido; c) colaterais de quarto grau: tios-avós, sobrinhos-netos e primos do autor da herança. 29. Sucessão do companheiro. O companheiro, embora não seja considerado cônjuge para fins sucessórios, possui resguardo quanto sua participação na herança. Entretanto, a situação do companheiro é menos favorável que a do cônjuge. O companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Companheiro não é herdeiro necessário; portanto, não há de se observar a legítima a ele. Em atenção ao princípio da igualdade, também é assegurado ao companheiro o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Se concorrer com filhos comuns, terá o companheiro direito a uma quota equivalente àquela que por lei for atribuída ao filho por cabeça. Caso o companheiro concorra com filhos apenas do autor da herança, receberá a metade do que couber a cada dos filhos. Concorrendo com outros parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais), terá o companheiro direito a um terço da herança. Inexistindo parentes sucessíveis, o companheiro herda a totalidade da herança. 30. Herança jacente e herança vacante. Herança jacente
Herança vacante
Ocorrência
Herdeiros são desconhecidos ou todos renunciantes.
Herança jacente já submetida à arrecadação e declarada nesta condição por sentença.
Providências
Fase provisória, na qual será sujeita a arrecadação, nos termos dos artigos do Código de Processo Civil.
Aguarda-se a manifestação de possíveis herdeiros ou credores por cinco anos, transferindo-se os bens, em regra, ao Município.
31. Sucessão testamentária. Trata-se da sucessão efetivada através de testamento. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou de parte deles (no caso de haver herdeiros necessários, pois a estes é garantida a legítima). Não podem testar os incapazes e os que no momento da lavratura do testamento não tenham pleno discernimento. Há exceção quanto ao maior de dezesseis anos, que embora relativamente incapaz, pode testar (art. 1.860, parágrafo único, do CC). A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. Na sucessão testamentária podem-se instituir herdeiros ou legatários. 32. Lei aplicável. Aplica-se à sucessão testamentária a lei vigente no momento da elaboração do
testamento quando pertinente a matéria acerca da capacidade testamentária e sobre a forma do testamento. Aplica-se, contudo, a lei vigente no momento da abertura da sucessão para a matéria sobre o conteúdo do testamento. 33. Testamento. É ato personalíssimo e unilateral de disposição de última vontade do autor da herança. Pode ser modificado a qualquer tempo pelo testador. O testamento deve obedecer a forma estabelecida em lei, sob pena de nulidade. São espécies de testamento os ordinários (que podem ser elaborados por qualquer pessoa capaz de testar) e os extraordinários (que só podem ser elaborados por determinadas pessoas, como no caso do testamento marítimo, aeronáutica e militar). É proibido o testamento feito por duas ou mais pessoas em um mesmo instrumento público (denominado disjuntivo). 34. Tipos de testamentos ordinários.
Testamento público
Elaborado pelo tabelião de notas ou por seu substituto, sendo lido o seu teor na presença simultânea de duas testemunhas. Deve ser feito de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Uma vez produzido o instrumento do testamento, este deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador na presença de duas testemunhas, ao mesmo tempo. Poderá ser lido, também, pelo testador, na presença das mesmas testemunhas e do tabelião. O instrumento deve estar assinado pelo testador, tabelião e pelas testemunhas. Ao cego, só se permite esta modalidade de testamento.
Testamento cerrado
Lavrado sob sigilo pelo testador ou pelo testamenteiro (pessoa designada pelo testador para lavrar o testamento). Para ser considerado instrumento válido deve ser entregue ao tabelião na presença de duas testemunhas, que o aprovará. O tabelião deverá declarar que recebeu o testamento do autor da herança e que aquele é seu testamento, mediante auto de aprovação, que será lavrado e lido pelo tabelião na presente do testador e das testemunhas, que o assinarão. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Testamento particular
Escrito e assinado pelo testador na presença de três testemunhas, que também deverão o assinar. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos. Exceção: Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
35. Tipos de testamentos extraordinários. Podem ser marítimo, aeronáutico ou militar. Tipo
Testamento marítimo
Peculiaridades
Perda da eficácia
Elaborado a bordo de navio nacional, de guerra ou mercando, perante o comandante.
Se o testador não morrer na viagem, ou nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, caso possa fazer testamento. Não valerá se pudesse haver desembarque para a realização de testamento.
Formalidades: arts. 1.888 a 1.892 do CC.
Testamento aeronáutico
Testamento militar
Em viagem, a bordo de aeronave nacional, militar ou comercial, na presença do comandante. Mesmas formalidades do marítimo.
Militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do Brasil ou fora dele. Formalidades: arts. 1.893 a 1.896 do CC.
As mesmas do testamento marítimo.
Caduca o testamento militar desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades previstas no Código Civil.
36. Codicilos. Trata-se da disposição de última vontade sobre aspectos especiais do enterro do autor da herança, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como sobre móveis, roupas ou joias, de pouco valor. 37. Substituições. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado.
38. Revogação do testamento. Ato pelo qual o testador, pelo mesmo modo e forma pelas quais instituiu o testamento, revoga este, tornando-o ineficaz. A revogação poderá ser total ou parcial. Se revogado de forma parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. 39. Rompimento do testamento. Trata-se de espécie de revogação legal do testamento. Decorre de força de lei e evidencia-se nos seguintes casos: a) sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador; b) quando feito o testamento na ignorância de existirem outros herdeiros necessários, rompe-se o testamento se o testador dispuser da sua metade não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.
1. Definição. Trata-se do dever de indenizar decorrente de fato danoso imputável a determinada pessoa. 2. Responsabilidade civil contratual. Trata-se da obrigação de indenizar do sujeito figurante em relação jurídica contratual por descumprimento de obrigação pactuada no bojo do próprio contrato. 3. Responsabilidade civil extracontratual. É a obrigação de indenizar dano decorrente de conduta imputável à parte que cometa ato ilícito. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e, portanto, tem o dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC). Também comete ato ilícito e deve indenizar o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Importante Em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade civil extracontratual, ou seja, pautada em ato ilícito, caracteriza-se independentemente da responsabilidade criminal pelo mesmo fato gerador. Assim, por exemplo, se alguém agredir outrem, independentemente de eventual condenação na esfera criminal pelo crime competente, haverá a responsabilidade civil do agressor de reparar os danos acarretados ao lesado.
4. Responsabilidade civil subjetiva. Considerada a regra em nosso ordenamento jurídico, é tida como aquela que necessita de culpa ou dolo do agente para sua caracterização. Ocorre quando presentes os seguintes requisitos: Ação ou omissão
É a conduta positiva ou negativa do agente. Para caracterizar o dever de indenizar do agente, em regra, deve ser ilícita.
Dano
É a lesão causada pela conduta do agente. O dano pode ser material (patrimônio) ou moral. Em nosso ordenamento jurídico a indenização sempre se mede pela extensão do dano (art. 944 do CC).
Nexo causal
Trata-se do vínculo de imputabilidade essencial para a caracterização da responsabilidade civil. Para que a conduta de determinado agente que causou dano a alguém seja capaz de gerar o dever de indenizar, deve o dano ser consequência direta e imediata da conduta. É, em última instância, a relação de causa e efeito averiguada entre a conduta do agente e o dano evidenciado. É o elemento subjetivo da conduta do agente. Isto é, para que haja o dever de indenizar por responsabilidade civil subjetiva, a ação ou omissão do agente causador do dano deve resultar de sua culpa ou dolo.
Dolo ou culpa Culpa é a inobservância de determinado dever jurídico de conduta, sem, contudo, que haja intenção deliberada do agente. Dolo, por sua vez, é a violação intencional do dever de conduta.
Importante Para o direito civil brasileiro, diferentemente do que ocorre no direito penal, não há diferenciação entre culpa ou dolo para fins de caracterização do dever de indenizar. Seja a conduta danosa ou dolosa, a consequência, para a esfera cível, é a mesma, qual seja: o dever de indenizar. Entretanto, caso haja manifesta desproporção entre o dano causado e a gravidade da culpa, o juiz poderá reduzir equitativamente o valor da indenização (art. 944, parágrafo único, do CC).
5. Responsabilidade civil objetiva. É aquela que se caracteriza apenas pela conjunção da conduta, dano e nexo causal, sem a perquirição acerca do elemento subjetivo (culpa ou dolo) do agente. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (teoria do risco). Dica Antes do Código Civil de 2002, havia várias modalidades de culpa presumida, ou seja, responsabilidade civil subjetiva (pois pautada em culpa) com presunção do elemento subjetivo do agente. Exemplos de culpa que gozavam destas presunções eram a culpa in vigilando, in contraendo e in custodiendo. Após o Código Civil de 2002, essas modalidades de culpa desapareceram, sendo as respectivas situações elevadas à categoria de responsabilidade civil objetiva.
6. Responsabilidade civil objetiva por fato de outrem. Trata-se da responsabilidade civil de determinados sujeitos previstos em lei por fato cometido por outrem, independentemente do elemento subjetivo de suas condutas. São responsáveis por atos de outrem os sujeitos tipificados no art. 932 do CC. Dica Note-se que os responsáveis civis por fato de outrem são obrigados a indenizar independentemente da verificação de culpa de suas
condutas, mas, para que haja o dever de indenizar, mister a caracterização, em regra, da conduta culposa daqueles pelos quais são responsáveis. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pagado daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
7. Responsabilidade civil objetiva por fato de animal. Responde, também independentemente de culpa, o dono, ou detentor, do animal pelo dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. Os animais silvestres e selvagens enquanto em seu estado natural, ainda que em propriedade privada, são considerados de ninguém, motivo pelo qual não há de se falar em responsabilidade sobre estes animais. Contudo, se aprisionados pelo homem (parques, zoológicos, circos, etc.), incide a teoria da responsabilidade civil sobre estes. 8. Responsabilidade civil objetiva por ruína de edifício ou construção. O dono de edifício ou construção responde, independentemente de culpa, pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. 9. Responsabilidade civil objetiva por queda de objeto de prédio. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. A responsabilidade subsiste mesmo que a queda seja acidental, pois o dever de indenizar se forma independentemente de culpa do agente. Nos casos de condomínio, quando não for possível saber de qual unidade autônoma a coisa caiu ou foi lançada, responderá o condomínio como um todo pelos prejuízos decorrentes (ver. STJ, REsp 64.682). 10. Responsabilidade civil objetiva pelo fato da coisa. Comprovado que o dano ocorreu em razão da coisa, aquele que detém o seu domínio responde objetivamente, independentemente de culpa. No entanto, só se cogita em responsabilidade pelo fato da coisa quando esta der causa ao evento danoso sem a participação direta do seu dono ou guardião, e desde que o agente tenha de fato incorrido em culpa. Se houve a participação direta do proprietário, a responsabilidade não se dá pelo fato da coisa, mas, sim, por fato próprio (ver. ALMEIDA SANTOS, José Carlos Van Cleef e CASCALDI, Luís de Carvalho. Manual de direito civil, RT, 2011, p. 305). Exemplo O proprietário do veículo automotor de via terrestre é objetivamente responsável pelos danos que seu veículo causar a terceiros, mesmo que não tenha participado do evento danoso, desde que caracterizada a responsabilidade civil do condutor. Contudo, se quem participou do acidente foi o próprio proprietário do veículo, como condutor da coisa, a responsabilidade deste será apurada não pelo fato da coisa, mas, sim, por fato próprio.
11. Indenização. É a recomposição do dano por quem o causou. Nosso ordenamento jurídico agasalha a teoria de que a indenização deve ocorrer da melhor forma a recompor o lesado, medindose, sempre, pela extensão do dano (Princípio da indenização integral – art. 944 do CC). Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. No caso de homicídio, a indenização será computada, sem prejuízo de outras reparações, pelo pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família e pela prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. 12. Danos indenizáveis. Hodiernamente são indenizáveis: Danos materiais
Danos morais
Danos emergentes
Lucros cessantes
É a imediata diminuição patrimonial arcada pela vítima. Trata-se da exata diferença entre o patrimônio que o lesado tinha antes do evento danoso e que passou a ter após este.
Trata-se de um dano projetado em uma expectativa futura. Os lucros cessantes serão apenas aqueles que direta e imediatamente decorrerem do ato (art. 403, CC).
13. Excludentes de responsabilidade civil.
Os danos morais são todos aqueles prejuízos que recaem sobre a esfera dos direitos da personalidade do indivíduo, tais como honra, imagem, nome, e aparência. A indenização por danos morais, diferentemente do que ocorre com o dano material, não tem o condão de reparar ou anular o prejuízo experimentado pela vítima, simplesmente porque tal mister é impossível. Mas, busca minimizar o referido prejuízo, através de uma justa quantia pecuniária, que possa, de algum modo, servir de conforto e consolo, criando um alívio na vítima, uma sensação de satisfação de que o prejuízo suportado recebeu um mínimo de atenção e que o agente foi punido (ALMEIDA SANTOS, José Carlos Van Cleef e CASCALDI, Luís de Carvalho. Manual de direito civil, RT, 2011, p. 305).
1. Teoria de empresa no direito brasileiro. No direito brasileiro, após mais de um século de vigência da teoria de atos do comércio, contida na primeira parte do Código Comercial de 1850, em que o comerciante era aquele que praticava os atos de mercancia, tivemos sua revogação pelo art. 2.045 do CC/2002. Na atualidade está em voga a teoria de empresa, em que o empresário é identificado não pelo ato, mas pela forma que exerce a sua atividade. 2. Definição de empresa. A empresa poderá ser explorada tanto por uma pessoa física, o empresário individual, quanto por uma pessoa jurídica, a sociedade; porém, no que tange à empresa, temos em termos técnicos que esta é o sinônimo da atividade exercida pelo empresário, ou pela sociedade. 3. Empresário (art. 966 do CC/2002). É a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente uma atividade econômica de forma organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. 4. Elementos da definição. a ) Profissionalismo: compreende o exercício da atividade pelo empresário com habitualidade, além da pessoalidade do empresário ou de parceiros e colaboradores, sendo também necessária a organização de elementos inerentes à atividade empresarial. b) Atividade econômica: o empresário deva exercer atividade de circulação de riquezas com o objetivo de lucratividade. c) Organização de fatores: o empresário deverá organizar o capital, a mão de obra, os insumos e todo o conhecimento referente àquela atividade empresarial. 5. Espécies de Empresário. a ) Empresário individual: será uma pessoa física a explorar uma atividade empresarial de acordo com o art. 966 do CC/2002; b) sociedade empresária: são pessoas jurídicas, constituídas sob a forma de sociedade (art. 981 do CC/2002) para a exploração de uma empresa, de acordo com o art. 966 do CC/2002. c ) empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli (art. 980-A do CC/2002): constituída por uma única pessoa que explora atividade empresarial de acordo com o art. 966 do
CC/2002, porém, ao contrário do empresário individual, tem personalidade jurídica, conforme art. 44, VI, do CC/2002, e limitação de responsabilidade, sempre atrelada ao valor do capital social, que não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 980-A do CC/2002). 6. Capacidade empresarial (art. 972 do CC/2002). Para que um sujeito possa exercer atividade empresarial, deverá ter capacidade civil e não estar impedido por lei. No que se refere à capacidade civil: os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes, conforme os arts. 3.º e 4.º do CC/2002, não poderão exercer atividade de empresários. O menor, mesmo não emancipado, poderá exercer atividade de empresário, quando vier a receber quotas por meio de herança. Todavia, neste caso, será necessária uma autorização judicial e a nomeação de um tutor (art. 974 do CC/2002). Já a incapacidade superveniente ocorrerá nos casos em que o empresário perder sua capacidade no gozo de sua atividade. Poderá mediante autorização judicial continuar no exercício desta, desde que exista nomeação de curador. O tutor ou o curador nomeados, caso não possam exercer atividade empresarial, nomearão, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes (art. 975 do CC/2002). Impedidos ao exercício da atividade de empresário individual: os funcionários públicos da União, Estados e Municípios (IN 97/2003 do DNRC); os juízes de direito (art. 95, parágrafo único,I, da CF/1988); os promotores de justiça (art. 128, § 5.º,II, c, da CF/1988); os falidos não reabilitados(art. 102 da Lei 11.101/2005); os condenados por crimes falimentares (art. 181, § 1.º, da Lei 11.101/2005); os estrangeiros titulares de visto temporário no país (art. 99 da Lei 6.815/1980); as pessoas condenadas, ainda que temporariamente, no ingresso de cargos públicos; os leiloeiros, cônsules e militares das forças armadas que estejam na ativa(IN 97/2003 do DNRC).
Importante
Os incapazes poderão integrar sociedade, desde que o sócio incapaz não exerça a administração, o capital esteja totalmente integralizado, devendo, ainda, o sócio relativamente incapaz ser assistido e o sócio absolutamente incapaz representado (Art. 974, § 3.º, I e II do CC/2002).
7. Obrigações dos empresários. a) Efetuar a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do CC/2002); b) manter a escrituração regular de seus livros empresariais, bem como efetuar o levantamento das demonstrações contábeis periódicas (art. 1.179 do CC/2002); O livro “Diário” previsto no art. 1.180 do CC/2002 será o único livro obrigatório comum a todo e qualquer empresário. No entanto, existem outros livros que são obrigatórios, mas específicos à atividade exercida, como é o caso do livro de registro de duplicatas (art. 19 da Lei 5.474/1968). Livros empresariais são meios mecanizados em que o empresário registra como sua atividade está sendo exercida. Além de escriturados, deverão ser autenticados pela Junta Comercial do Estado para que tenham eficácia probatória. A não escrituração e autenticação caracteriza crime falimentar (art. 178 Lei 11.101/2005).
Importante Segundo o art. 970 do CC/2002, não necessitam de registro os empresários rurais e os pequenos empresários (art. 68 da LC 123/2006). As microempresas e empresas de pequeno porte (art. 3.º, I e II, da LC 123/2006) devem escriturar livro caixa e livro de registro de inventário (arts. 26, § 2.º, e 27 da LC 123/2006), em substituição ao livro diário.
8. Nome empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do CC/2002). Será adotado tanto pelo empresário quanto pela sociedade quando do seu registro. Será o instrumento pelo qual o empresário será reconhecido, identificado. Não se confunde o nome com a marca, tampouco com o título do estabelecimento, visto que o nome identifica o empresário, enquanto a marca identifica e distingue um produto ou um serviço. 9. Espécies de nome empresarial. Serão admitidas a razão social e a denominação, para as sociedades, além da firma do empresário individual. A razão social, conhecida também como firma social, será composta pelo nome civil dos sócios acrescido do tipo societário ao final; já a denominação será compreendida pela adoção de um nome fantasia (ou nome civil dos sócios), acrescido da atividade exercida e do tipo societário ao final. A firma individual terá o nome civil do empresário acrescido de sua atividade. O nome empresarial terá proteção conferida pela Junta Comercial do Estado (art. 33 da Lei 8.934/1994). 10. Registro público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994). Encontra-se a cargo do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio) e das Juntas Comerciais. Constitui-se o DNRC como órgão integrante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tendo tal órgão como atribuição, a criação de normas gerais que disciplinam o
registro de empresas. 11. Juntas comerciais (art. 32 da Lei 8.934/1994). Possuem uma função meramente executiva, que se constitui da prática de certos atos meramente registrários. São eles: a) matrícula dos membros auxiliares do comércio, como os leiloeiros, tradutores públicos e interpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns gerais; b) arquivamento de quaisquer atos de constituição, alteração, dissolução ou extinção de empresários e sociedades empresárias; c) autenticação dos livros empresariais. 12. Efeitos dos atos a serem arquivados nas juntas comerciais (art. 36 da Lei 8.934/1994). Se encaminhados a registro nos 30 (trinta) dias subsequentes à sua assinatura, irão retroagir à data da assinatura (ou seja, na data em que foi consumado o ato); do contrário, os atos levados a registro só terão eficácia a contar da data em que efetivamente foram encaminhados a arquivamento. 13. Estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002). Consiste no conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário para o exercício de sua atividade. O estabelecimento distingue-se do ponto empresarial, que compreende apenas ao espaço físico onde o empresário explora a sua atividade. O estabelecimento poderá ser objeto de alienação, que compreende a venda do estabelecimento. O nome do contrato de alienação será denominado “trespasse” empresarial. Não pode ser confundido com a cessão de quotas de uma sociedade, que apenas consiste em transferência das cotas sociais. 14. Venda do estabelecimento (arts. 1.144 a 1.146 do CC/2002). O contrato de trespasse só terá eficácia após o efetivo registro diante da Junta Comercial do Estado, além da publicação na imprensa oficial. O alienante (vendedor) deverá permanecer com bens em seu patrimônio, podendo obter a anuência junto a credores ou mesmo antecipar o pagamento destes (art. 1.145 do CC/2002). A inobservância das regras (art. 1.145 do CC/2002) implica alienação irregular do estabelecimento empresarial, que, segundo a legislação falimentar (art. 94, III, c, da Lei 11.101/2005), será considerada um ato de falência. O adquirente (comprador) do estabelecimento empresarial ficará responsável pelo pagamento de todos os débitos, mesmo que anteriores à alienação, que deverão estar devidamente contabilizados. O alienante permanecerá solidariamente responsável por tais débitos pelo prazo de 1 (um) ano, contado da publicação do contrato, referente aos créditos vencidos. Para os demais créditos a vencer, o prazo também será de 1 (um) ano, contado, todavia, da data do vencimento do crédito (art. 1.146 do CC/2002). Quanto às dívidas tributárias, o adquirente (comprador) ficará responsável de forma integral pelo pagamento de todas as dívidas em caso de cessar o alienante (vendedor) a atividade exercida. Poderá a responsabilidade do adquirente ser subsidiária à do alienante, caso o último continue exercendo atividade ou caso, dentro do prazo de 6 meses, inicie nova atividade no mesmo ramo, ou
em ramo diverso (art. 133 do CTN). No que se refere à concorrência, estabelece que não havendo qualquer disposição determinada pelas partes em contrário, o alienante não poderá pelo prazo de 5 (cinco) anos concorrer com o adquirente (art. 1.147 do CC/2002). Em regra, a transferência importa sub-rogação do adquirente nos contratos existentes no estabelecimento empresarial, isso se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em até 90 dias a contar da publicação da transferência, desde que ocorra a justa causa (art. 1.148 do CC/2002). 15. Ação renovatória de aluguel (art. 51 da Lei 8.245/1991). O ponto (local onde a atividade será exercida) contém uma proteção conferida pela legislação locatícia por intermédio da ação renovatória de locação. Configura-se a ação renovatória em procedimento judicial que visa a renovar compulsoriamente o contrato de locação empresarial. A ação renovatória poderá ser intentada pelo locatário-empresário se presentes os seguintes requisitos: a) celebração de contrato escrito e com prazo determinado; b) este contrato ou a soma de vários contratos ininterruptos a renovar tenham o prazo mínimo de cinco anos; c) o locatário esteja explorando sua atividade, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos; d) ajuizamento da demanda judicial no interregno de (um) ano e 6 (seis) meses antes do vencimento do contrato, sob pena de decadência. Mesmo que o locatário preencha os requisitos necessários, o locador poderá retomar o imóvel mediante procedimento chamado exceção de retomada, podendo este ser exercido em uma das hipóteses abaixo: a) por meio de alegações do locatário na existência de obras determinadas pelo Poder Público (art. 52, I, da Lei 8.245/1991); b) uso próprio (art. 52, II, da Lei 8.245/1991); c) transferência de estabelecimento do próprio locador, de seu cônjuge ou herdeiro (art. 52, II, da Lei 8.245/1991); d) por proposta insuficiente do locatário (art. 72, II, da Lei 8.245/1991); e) quando existir melhor proposta de terceiro (art. 72, III, da Lei 8.245/1991). Importante A ação renovatória de locação poderá ser utilizada na locação de shopping center (art. 52, § 2.º, da Lei 8.245/1991), cabendo ao locador inclusive pleitear a retomada baseada no prejuízo que tal locação causa ao empreendimento.
No entanto, segundo o disposto no artigo supramencionado, na ação renovatória de locação em shopping center, o locador não poderá arguir em sua defesa o uso próprio, ou a alegação de transferência de estabelecimento existente há mais de um ano, sendo o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente os detentores da maioria do capital social. Os bens organizados para o exercício da atividade empresarial possuem valoração diferenciada se vendidos em conjunto, visto que reunidos fazem com que o estabelecimento obtenha “expectativa de lucros”, assim tem o estabelecimento um “sobrevalor” chamado de “aviamento” ou “fundo de comércio”.
1. Propriedade industrial. Os bens imateriais, bens incorpóreos, que muitas vezes compõem o estabelecimento empresarial – e que são passíveis de exploração econômica por parte do empresário ou da sociedade empresária – deverão ser protegidos pelo direito industrial. Tais bens são: a invenção e o modelo de utilidade (protegidos por carta patente), o desenho industrial e a marca (protegidos por certificado de registro), com regulamentação na Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial). Os direitos a exploração econômica dos bens da propriedade serão concedidos pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). 2. Invenção. Será algo novo, decorrente do intelecto humano, passível de aplicação industrial. No entanto, o legislador não a definiu. 3. Modelo de utilidade (art. 9.º da Lei 9.279/1996). Configura-se em um aprimoramento da invenção. Segundo a lei, será o objeto – ou parte deste – de uso prático, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo um ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. 4. Concessão da carta patente de invenção e de modelo de utilidade. Será necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a ) novidade (art. 11 da Lei 9.279/1996): é aquilo não compreendido no estado da técnica, ou seja, aquilo que os cientistas do INPI não sabiam até então de sua existência; b) atividade inventiva (art. 13 da Lei 9.279/1996): a criação não poderá ser uma decorrência óbvia do estado de sua técnica; c ) aplicação industrial (art. 15 da Lei 9.279/1996): tal requisito tem por objetivo a demonstração de que o bem objeto da concessão de carta patente poderá ser objeto de real produção, não sendo levado em consideração aspectos econômicos e financeiros; d) desimpedimento (art. 18 da Lei 9.279/1996): não é suscetível de patente aquilo que afronta a moral, os bons costumes, a segurança, a ordem ou a saúde pública e aquilo que for decorrente da transformação do núcleo atômico, assim como os seres vivos, exceto os micro-organismos transgênicos que atendam aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
5. Vigência (art. 40 e seu parágrafo único da Lei 9.279/1996). A carta patente de invenção terá vigência de 20 anos contados a partir do depósito, não podendo o prazo ser inferior a 10 anos, contados da concessão. Já o modelo de utilidade terá vigência de 15 anos, contados a partir do depósito (art. 40 da Lei 9.279/1996), não podendo o prazo ser inferior a 7 anos contados da concessão (art. 40, parágrafo único, da Lei 9.279/1996). 6. Extinção (art. 78 da Lei 9.279/1996). A extinção da patente ocorrerá conforme determinação pela expiração do prazo de vigência; pela renúncia de seu titular; pela caducidade; pela falta de pagamento da retribuição anual (art. 84, § 2.º, e art. 87 da Lei 9.279/1996); ou pela não manutenção de procurador domiciliado no país quando o titular de uma patente residir no exterior (art. 217 da Lei 9.279/1996). Com a extinção, a patente cairá em domínio público. 7. Certificado de registro. O certificado de registro consiste no documento que assegura ao seu autor o direito de propriedade industrial tanto do desenho industrial quanto da marca. No entanto, existe certa divergência quanto aos requisitos de concessão dos bens imateriais. 8. Desenho industrial (art. 95 da Lei 9.279/1996). Será uma forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto de linhas e cores que possam ser aplicados em um produto, proporcionando-lhe um resultado visual novo em sua configuração externa. Será uma nova estética, um novo design, concedido a um objeto existente. 9. Requisitos para o certificado de registro. a ) Novidade (art. 96 da Lei 9.279/1996): o desenho industrial deve ser uma novidade, não compreendida no estado de sua técnica: ou seja, desconhecido pelos cientistas do INPI; b) originalidade (art. 97 da Lei 9.279/1996): o desenho será considerado original quando for resultante de uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos já conhecidos; c ) desimpedimento (art. 100 da Lei 9.279/1996): não serão passíveis de registro os desenhos contrários à moral, aos bons costumes, que ofendam a honra ou a imagem das pessoas, que sejam contrários à liberdade de consciência, a crença ou culto religioso. 10. Vigência. O prazo de duração do certificado de registro de desenho industrial será de 10 anos, contados da data do depósito, podendo ser prorrogado por até 3 períodos sucessivos de 5 anos cada. 11. Extinção (art. 119 da Lei 9.279/1996). A extinção do certificado de registro conforme se dá: pela expiração do prazo de vigência; pela renúncia de seu titular; pela falta de pagamento da retribuição anual; pela não manutenção de procurador domiciliado no país quando o titular de uma patente residir no exterior (art. 217 da Lei 9.279/1996). 12. Marca (art. 123, I, da Lei 9.279/1996). A marca configura um sinal distintivo, visivelmente
perceptível, que identifica um produto ou serviço. 13. Marca de certificação (art. 123, II, da Lei 9.279/1996). Certificado conferido a produtos ou serviços que atenda a padrões técnicos ou de qualidade concedidos por órgãos públicos ou particulares (ex.: produto certificado pelo Inmetro). 14. Marca coletiva (art. 123, III, da Lei 9.279/1996). Esta irá especificar produtos ou serviços produzidos ou prestados por membros filiados a determinada entidade, ou organização não governamental (ex.: Empresa “Amiga do Bem”). Assim como os outros institutos já estudados, a marca para que possa ser objeto de registro deverá obrigatoriamente atender a certos requisitos. 15. Novidade relativa. A marca não necessita ser uma expressão linguística ou signo inédito, ou seja, não será uma novidade absoluta. 16. Não colisão com marca notória. Não poderá tal marca ser igual à marca já existente de maneira notória, mesmo que tal marca não tenha registro. 17. Não impedimento. Não poderá ser registrada a marca, caso esteja prevista no art. 124 da Lei 9.279/1996, que traz diversos signos que não são passíveis de registro, como as cores, o brasão, as armas oficiais do Estado, as bandeiras, o nome civil, dentre outros. 18. Vigência (art. 133 da Lei 9.279/1996). O prazo de vigência do registro será de 10 anos, contados a partir de sua concessão, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos de 10 anos. 19. Extinção (art. 142 da Lei 9.279/1996). O registro de marcas extingue-se pela expiração do prazo de vigência, pela renúncia total ou parcial, pela caducidade ou pela não manutenção de procurador domiciliado no país quando o titular de uma patente residir no exterior (art. 217 da Lei 9.279/1996). 20. Marca de alto renome. São aquelas que estão devidamente registradas no Brasil, são dotadas de proteção especial em todos os ramos de atividade (art. 125 da Lei 9.279/1996). 21. Marca notoriamente conhecida. São aquelas que independentemente de registro diante do INPI goza de proteção, devido à adesão do país à Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial (art. 126 da Lei 9.279/1996).
1. Sociedades. Configuram-se pela união de pessoas (físicas ou jurídicas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para a formação do capital social, exercendo atividade econômica e partilhando os resultados desta atividade. São pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, II, do CC/2002). As sociedades serão personificadas e não personificadas. As primeiras são aquelas que possuem registro de seu ato constitutivo no órgão competente, devendo as sociedades empresárias efetuar registro na Junta Comercial do Estado, enquanto a sociedade simples, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 1.150 do CC/2002), já a sociedade de advogados, compreende sociedade simples com registro na Ordem dos Advogados do Brasil (Conselho Seccional de sua sede, art.15, § 1.º, da Lei 8.906/1994). A inscrição do ato constitutivo no órgão competente forma a pessoa jurídica que terá titularidade negocial, processual e patrimonial. 2. Sociedades não personificadas. São sociedades que não detêm personalidade jurídica, ou seja, não possuem registro de atos constitutivos em órgãos de registro de empresas. São elas: as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação. 3. Sociedade em comum. Conhecida também como sociedade de fato ou irregular, é aquela que não possui registro de seus atos constitutivos no órgão competente, seja pela falta de registro do contrato, seja pela própria inexistência de contrato social. Nesse tipo de sociedade, os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem comprovar a existência da sociedade, enquanto que o terceiro poderá comprovar a sua existência de qualquer maneira (art. 987 do CC/2002). As dívidas e os bens da sociedade constituem patrimônio especial em que todos os sócios serão seus titulares (art. 988 do CC/2002). Nesse tipo de sociedade, os sócios terão responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações que a sociedade vier a contrair. Contudo, o benefício de ordem (responsabilidade subsidiária do art. 1.024 do CC/2002) não se aplica aos sócios que praticam atos de gestão. Assim, os sócios que não são administradores têm responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, enquanto os sócios administradores têm responsabilidade direta, ilimitada e solidária (art. 990 do CC/2002).
4. Sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996 do CC/2002). Sociedade que tem característica de parceria, utilizada também para investimentos, em que uma categoria pratica atos em nome próprio enquanto a outra tem a identidade preservada. Nesta sociedade duas são as categorias de sócios: a ) sócio ostensivo: será aquele que irá agir em nome próprio e sob a sua responsabilidade, contratando para a sociedade e tendo responsabilidade por aquilo que contratar, assumindo obrigações perante terceiros (art. 991 do CC/2002); b ) sócio participante: também conhecido como sócio oculto, terá seus direitos e obrigações descritos no contrato social existente entre as partes. A sociedade em conta de participação não é detentora da personalidade, pois, mesmo que venha a efetuar a inscrição dos seus atos no órgão competente, não será concedida a personalidade jurídica a tal sociedade (art. 993 do CC/2002). A contribuição que cada sócio vem a destinar nesta sociedade constitui um patrimônio especial, que deverá ser utilizado para a realização de seus negócios (art. 994 do CC/2002). A falência do sócio ostensivo acarreta dissolução da sociedade e liquidação da conta, sendo o saldo considerado crédito quirografário; já a falência do oculto gera, por consequência, a aplicação dos efeitos da falência nos contratos bilaterais (art. 994, §§ 2.º e 3.º, do CC/2002).
5. Sociedades personificadas. São aquelas detentoras de personalidade jurídica, adquirida quando da inscrição dos seus atos constitutivos no órgão competente, sendo certo que temos no direito brasileiro duas espécies de sociedades personificadas: a sociedade simples e a sociedade empresária. 6. Sociedade simples (art. 997 a 1.038 do CC/2002). Consiste na pessoa jurídica que exerce a
exploração de uma atividade econômica, em regra não empresarial, tais como as de natureza intelectual, científica, literária e artística (art. 966, parágrafo único, do CC/2002). Também é o tipo supletivo à vontade das partes, ou seja, caso a sociedade não adote nenhum tipo societário, será regida pelas normas da sociedade simples (art. 997 e ss. do CC/2002). As cooperativas serão sempre sociedades simples (art. 982, parágrafo único, do CC/2002). 7. Constituição da sociedade simples. A sociedade simples constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que terá algumas cláusulas obrigatórias (art. 997 do CC/2002). Esta sociedade deverá efetuar a inscrição de seus atos constitutivos no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 998 do CC/2002), exceto a sociedade de advogados (art. 15, § 1.º, da Lei 8.906/1994). 8. Responsabilidade. Na sociedade simples, em regra, a responsabilidade dos sócios é subsidiária (art. 1.024 do CC/2002), ou seja, caso os bens da sociedade não sejam suficientes para saldar todas as dívidas, os sócios responderão pelo saldo faltante, conforme sua participação societária, salvo quando a sociedade contiver cláusula de responsabilidade solidária (art. 1.023 do CC/2002). 9. Capital social (art. 1.004 do CC/2002). Trata-se do montante de recursos necessários para que a sociedade possa iniciar e exercer suas atividades. Será formado por contribuição dos sócios, sendo que nesta sociedade poderá ser mediante bens, créditos ou mesmo serviços. 10. Administração na sociedade simples. Esta sociedade será administrada por uma ou mais pessoas físicas, sócias ou não, nomeadas em contrato social ou em ato separado, desde que este último esteja averbado no termo de constituição da sociedade. Caso o contrato social não determine a quem compete a administração, ela será exercida separadamente por cada um dos sócios, sendo que neste caso cada sócio poderá impugnar o ato do outro, cabendo assim a decisão a respeito da matéria aos sócios, por maioria de votos (art. 1.013, caput e § 1.º, do CC/2002). O administrador que realizar operações em desacordo com a vontade da maioria, sendo sabedor de tal situação, responderá por perdas e danos (art. 1.013, § 2.º, do CC/2002). Para o exercício da atividade de administrador da sociedade simples, a pessoa física deve ser capaz, não estar impedida por lei, além de não ter sido condenado por pena que vede o acesso a cargos públicos, ou condenado por crime falimentar, de prevaricação, suborno, concussão, peculato dentre outros. (art. 1.011, § 1.º, do CC/2002). Caso o administrador, agindo com culpa, venha a praticar atos prejudiciais à sociedade, responderá então diante da sociedade e de terceiros prejudicados por tal ação culposa no desempenho de suas funções (art. 1.016 do CC/2002). Os administradores deverão prestar contas aos sócios, apresentando-lhes anualmente inventário, bem como balanço patrimonial e de resultados econômicos (art. 1.020 do CC/2002).
11. Deliberações sociais na sociedade simples. Na sociedade simples, os sócios votam proporcionalmente ao valor de suas cotas. As deliberações serão tomadas em regra por maioria dos votos (art. 1.010 do CC/2002). Porém, as modificações das cláusulas obrigatórias do contrato social (art. 997 do CC/2002) prescindem da aprovação de todos os sócios (art. 999 do CC/2002). 12. Dissolução na sociedade simples (art. 1.033 do CC/2002). Poderá ser de forma extrajudicial, pelo vencimento do prazo de duração, consenso unânime dos sócios, deliberação dos sócios, falta de pluralidade por mais de 180 dias, extinção na forma da lei de autorização para funcionar. A dissolução ocorrerá judicialmente, conforme (art. 1.034 do CC/2002), uma vez anulado seu ato constitutivo, verificado o exaurimento de seu fim social ou sua inexequibilidade.
Importante Quando a sociedade tornar-se unipessoal (de um sócio só art. 1.033, IV, do CC/2002), este sócio remanescente poderá requerer a transformação do registro da sociedade para empresário individual (art. 1.033, parágrafo único, do CC/2002).
13. Sociedade empresária (art. 966 do CC/2002). Configura-se na pessoa jurídica que explora uma empresa. O registro desta sociedade será diante da Junta Comercial do Estado (art. 1.150 do CC/2002), existindo obrigatoriedade quanto à adoção de tipo societário (art. 983 do CC/2002). 14. Tipos societários. Prevê o Código Civil de 2002 a existência de 5 tipos societários, podendo ser adotados por sociedades simples (facultativa) e por sociedades empresárias (adoção obrigatória). 15. Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC/2002). Serve para regulamentar sociedade de pessoas, sendo vedada, portanto, a presença de uma pessoa jurídica como sócia. No que se refere à responsabilidade, temos que os sócios responderão de forma subsidiária (art. 1.024 do CC/2002), visto tratar-se de sociedade personificada. No entanto, tais sócios responderão também de forma ilimitada e solidária pelas obrigações sociais assumidas (art. 1.039 do CC/2002). A administração desta sociedade deverá ser obrigatoriamente dos sócios, sendo vedado que estes nomeiem um ou mais administradores não sócios para tal função. O nome empresarial adotado deverá sempre ser a razão social, ou firma, não sendo permitido a esta sociedade adotar outra espécie de nome empresarial. As matérias que não forem regulamentadas pelos artigos das sociedades em nome coletivo serão submetidas ao disposto nas normas das sociedades simples.
16. Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC/2002). Será formada pela presença de duas categorias de sócios, o sócio comanditado e o sócio comanditário. Sócio comanditado Quem pode ser Responsabilidade pelas obrigações sociais
Administração
Nome empresarial
Sócio comanditário
Deverá sempre ser uma pessoa física.
Poderá ser pessoa física ou pessoa jurídica.
Subsidiária, ilimitada e solidária.
Subsidiária e limitada ao valor de suas quotas (art. 1.045 do CC/2002).
Compete a ele.
Não exerce a administração, sob pena de ter responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais.
É do sócio comanditado.
Não pode ter seu nome incluído no da sociedade, sob pena de ter responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais.
No caso de morte do sócio comanditário, continuará a sociedade com os seus sucessores, que irão determinar aqueles que o represente (art. 1.050 do CC/2002). Quando da falta de administradores, os sócios comanditários deverão efetuar a nomeação destes, que não serão considerados sócios – serão apenas administradores. No entanto, tal prazo não poderá perdurar por mais de 180 dias, senão poderá ocorrer uma das hipóteses de dissolução desta sociedade (art. 1.051, parágrafo único, do CC/2002). 17. Sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC/2002, arts.280 a 284 da Lei 6.404/1976). Nesta sociedade, os acionistas estarão divididos em duas categorias: a) acionista diretor, que tem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais; b) acionista comum, que terá responsabilidade limitada e não solidária em relação ao valor das ações. Quanto à administração desta sociedade, será exercida exclusivamente por seus acionistas, sendo vedado o exercício da administração a terceiros estranhos à sociedade, mesmo que nomeados no ato constitutivo (art. 1.091, § 2.º, do CC/2002). O nome empresarial a ser utilizado poderá ser tanto a razão social, quanto a denominação. 18. Sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC/2002). Caracteriza-se pela limitação da responsabilidade dos sócios ao montante do capital social. A seu regime jurídico aplicam-se de forma subsidiária as regras pertinentes às sociedades simples. No entanto, quando houver previsão contratual, poderão ser aplicadas supletivamente as regras pertinentes às sociedades anônimas, previstas na Lei 6.404/1976. 19. Nome empresarial da sociedade limitada. Nesta sociedade, poderá ser da espécie razão social ou denominação, devendo ser acrescentado da expressão “limitada” ou “Ltda.” ao final.
20. Capital social da sociedade limitada. Na sociedade limitada será o capital social dividido em cotas, que terão valores iguais ou desiguais. Se a contribuição do sócio for mediante um bem, este terá seu valor determinado pelo sócio, que responderá pela exata estimativa pelo prazo de 5 anos (art. 1.055, § 1.º, do CC/2002), sendo vedada a contribuição que consista em serviços (art. 1.055, § 2.º, do CC/2002). a) aumento do capital social: uma vez integralizado o capital social, este poderá ser objeto de aumento por intermédio do ingresso de novos sócios, ou da contribuição dos sócios existentes a buscar o seu aumento. É certo que os sócios terão o direito de preferência na subscrição de novas quotas, na proporção de sua respectiva participação societária (art. 1.081 do CC/2002); b) redução do capital social: poderá ocorrer quando, após a sua integralização, houver perdas irreparáveis. Quando se verificar que o capital social é excessivo em relação ao objeto da sociedade, também será causa para redução do capital a dissolução parcial da sociedade. 21. Responsabilidade da sociedade limitada. Nesta sociedade os sócios terão responsabilidade subsidiária, limitada ao valor de sua contribuição para a formação do capital social, e não solidária, desde que esteja o capital social totalmente integralizado. Caso não esteja o capital todo integralizado, os sócios serão solidariamente responsáveis pela quantia que falta ser objeto de integralização. Pela subscrição, temos o ato em que o sócio se compromete em contribuir com certa quantia para a formação do capital social, recebendo em contrapartida a participação societária já mencionada. Já pelo instituto da integralização, o sócio cumpre aquilo a que havia se comprometido na subscrição, ou seja, efetua a sua contribuição para a formação do capital social. Quando o sócio praticar atos contrários à lei ou ao contrato social, passa a responder de forma ilimitada pelas obrigações decorrentes de sua deliberação ilícita (art. 1.080 do CC/2002). 22. Cessão de cotas na sociedade limitada. Os sócios, nas relações entre si, poderão ceder livremente as suas cotas. Já nas relações com terceiros, esta cessão será livre desde que não exista oposição de sócios que detenham no mínimo 1/4 do capital da sociedade ou exista no contrato cláusula de preferência. 23. Administração da sociedade limitada. Na sociedade limitada, será exercida por uma ou mais pessoas físicas que deverão ser designadas no contrato social ou em ato em apartado, podendo tais administradores ser sócios ou não. No caso do administrador eleito em ato apartado, a sua posse deverá ser lavrada no livro de atas da sociedade. (art. 1.062 do CC/2002). Não poderão fazer parte da administração da sociedade limitada os impedidos descritos no § 1.º do art. 1.011 do CC/2002. Na sociedade limitada com regência pela Lei das Sociedades por Ações, não poderá integrar a administração, os impedidos do art. 147, § 1.º, Lei das S/A.
O mandato do administrador se extingue na hipótese de renúncia ao cargo, pela sua destituição ou
pelo término do mandato, caso o contrato social ou o ato em apartado que o elegeu fixe tal prazo. No que tange à destituição do administrador sócio, esta poderá ocorrer desde que preenchido o quórum legal. Cabe ao administrador representar a sociedade e praticar todos os atos necessários ao seu andamento. Ao final de cada exercício social, deverá o administrador elaborar inventário, além de balanço patrimonial e de resultado econômico (art. 1.065 do CC/2002). 24. Conselho fiscal. Constitui-se de um órgão cuja existência será facultativa nas sociedades limitadas, tendo como funções principais auxiliar os sócios na fiscalização dos administradores da sociedade, bem como da condução dos negócios sociais. O conselho será composto por no mínimo três membros e seus suplentes, podendo tais membros ser sócios ou não, sendo eleitos em assembleia ordinária para mandato anual, cabendo aos minoritários que detenham pelo menos 1/5 do capital social o direito de eleger um dos membros do conselho (art. 1.066 do CC/2002). Assim como os membros da administração, não poderão fazer parte do conselho fiscal aquelas pessoas descritas no art. 1.011, § 1.º, do CC/2002, bem como os administradores da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados da sociedade e dos administradores, além do cônjuge ou parente até terceiro grau.
25. Assembleia de sócios na sociedade limitada (art. 1.078 do CC/2002). Constitui-se por um conclave a ser realizado ao menos uma vez por ano, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social. A assembleia tem competência para deliberar qualquer matéria de interesse da sociedade. 26. Convocação na sociedade limitada. Em regra, será efetuada pelos administradores da sociedade. Contudo, também poderão ser convocadas por qualquer sócio, pelos sócios que detenham mais de 1/5 do capital social ou mesmo pelo conselho fiscal, conforme causas legais (art. 1.073 do CC/2002). A convocação deverá ser elaborada mediante a publicação de anúncio de convocação por, no mínimo, três vezes no Diário Oficial da União ou no Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação, sendo que a primeira publicação do anúncio deverá anteceder a assembleia em no mínimo 8 dias, sendo as demais colocadas livremente em qualquer data. A convocação pela segunda vez deverá seguir as mesmas regras da primeira, sendo que o primeiro anúncio da segunda convocação deverá anteceder a assembleia em no mínimo 5 dias (art. 1.152, § 3.º, do CC/2002).
27. Instalação. Em primeira convocação, para que a assembleia tenha início, será necessária a presença de sócios que representem no mínimo 3/4 do capital social. Já em segunda convocação, a assembleia instala-se com qualquer número de presentes (art. 1.074 do CC/2002). 28. Deliberações sociais. Quórum deliberativo
Unanimidade
Matérias a) eleição de administrador não sócio por intermédio do contrato social enquanto o capital não estiver totalmente integralizado (art.1.061 do CC/2002); b) aprovação da operação societária de transformação (art. 1.114 do CC/2002).
3/4 do capital social
a) aprovação de alterações no contrato social; aprovação da dissolução da sociedade; aprovação das operações societárias de incorporação e fusão e cessação do estado de liquidação (art.1.071, V e VI, C/C art. 1.076, I, do CC/2002); b) eleição de sócio como administrador mediante contrato social.
2/3 do capital social
a) eleição de administrador não sócio com base no contrato social, quando o capital estiver totalmente integralizado (art. 1.061 do CC/2002); b) destituição de administrador nomeado pelo contrato social (art. 1.063, § 1.º, do CC/2002).
Maioria absoluta (maioria do capital social)
Eleição de sócio, realizado em ato separado do contrato social; destituição dos administradores, fixação da remuneração dos administradores quando o contrato não mencionar e pedido de recuperação judicial (art. 1.071, II, III, IV e VIII, C/C art. 1.076, II, do CC/2002).
Maioria simples (maioria do capital social presente na assembleia)
Aprovação das contas dos administradores, bem como nos casos em que a lei não exigir um quórum específico (art. 1.071, I, C/C art. 1.076, III, do CC/2002).
29. Recesso na sociedade limitada. O sócio que não concordar com certas deliberações relativas à mudança do contrato social – ou com incidência de alguma operação societária de incorporação ou fusão – poderá manifestar-se contrariamente, e, nos 30 dias subsequentes à realização da assembleia ou reunião que decidiu tal operação, efetuar seu pedido de retirada da sociedade (art. 1.077 do CC/2002). 30. Dissolução da sociedade limitada. Ocorre de forma igual à da sociedade simples, como visto acima.
A assembleia de sócios poderá ser substituída por uma reunião quando a sociedade tiver até 10 sócios e existir previsão dessa substituição no contrato social.
31. Sociedade por ações. Constitui-se a sociedade anônima por uma sociedade de capital, que sempre será considerada sociedade empresária, tendo, portanto, seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial do Estado. Sua regulamentação é disciplinada pela Lei 6.404/1976). Esta sociedade terá seu capital dividido em ações, sendo a responsabilidade dos acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Tais sociedades, classificam-se em (art. 4.º da Lei 6.404/1976): a ) sociedade anônima de capital aberto: esta é a companhia que detém autorização conferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para a negociação de seus títulos em mercados de capitais, como o mercado primário (mercado de balcão) e secundário (bolsa de valores); b ) sociedade anônima de capital fechado: é aquela que não detém a citada autorização, não negociando títulos nos mercados abertos.
32. Nome empresarial da sociedade anônima. Nessas sociedades será sempre da espécie denominação, com a expressão “sociedade anônima” ou “S/A” ao final do nome empresarial. Também será permitido que seja utilizada a expressão “companhia” ou “Cia.”. Neste caso, porém, a inserção será no início ou no máximo até a metade do nome empresarial. 33. Capital social da sociedade anônima. Será dividido em ações, cabendo uma ou diversas a cada acionista. A formação poderá ser mediante contribuições em dinheiro, bens, ou por intermédio de créditos. No caso da contribuição por meio da conferência de bens, a valoração dos bens será mediante avaliação destes efetuada por três peritos, ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral (art. 8.º da Lei das S/A). 34. Constituição da sociedade. Deverá o estatuto da companhia conter a presença de ao menos dois acionistas, que deverão subscrever todo o capital da companhia. Do capital da companhia previsto no estatuto, ao menos 10% deverão estar integralizados em dinheiro, mediante depósito desta quantia no Banco do Brasil ou em outra instituição autorizada pela CVM.
Importante Quando a sociedade for instituição financeira, o percentual de integralização será de no mínimo 50% do capital social (art. 27 da Lei 4.595/1964).
A Sociedade Subsidiária Integral compreende a sociedade por ações, que será constituída por escritura pública, tendo como única acionista uma sociedade brasileira (art. 251 da Lei 6.404/1976). 35. Valores mobiliários. São títulos emitidos pelas sociedades anônimas, representando para as mesmas uma forma de captação de recursos. Já para aqueles que venham a adquiri-los, representam um investimento. São valores mobiliários: ações, debêntures, partes beneficiárias, bônus de subscrição e commercial papers. 36. Ações. É espécie de valor mobiliário que representa a aquisição de um direito de sócio, assim como uma parcela do capital social. No tocante à espécie, as ações serão:
Ordinárias
Atribuem ao seu adquirente direitos comuns àqueles de qualquer outro acionista. Os detentores destas ações poderão exercer o direito de voto em assembleias, bem como terão direito a recebimento de dividendos. Tais ações serão obrigatórias. Atribuem ao seu titular certas preferências, que poderão ser vantagens (art. 17 da Lei das S/A) ou restrições (art. 111 da Lei das S/A). Os acionistas poderão ter: a) prioridade no recebimento de dividendos fixos ou mínimos;
Preferenciais
b) prioridade no recebimento do reembolso de capital social; c) direito ao recebimento de dividendo em valor superior às ações ordinárias. As ações preferenciais, que contiverem restrição quanto ao direito de voto serão emitidas em no máximo 50% do total de ações.
De fruição
Poderão ser ordinárias ou preferenciais. No entanto, nesta espécie de acionista poderá receber o que receberia em caso de liquidação da sociedade, na forma de amortização, de maneira antecipada.
Referente à sua forma, o fator determinante na classificação abaixo será justamente o ato jurídico de transferência acionária. Sendo assim, as ações poderão ser:
Nominativas
Transferência ocorrerá mediante registro no livro de transferências, arquivados na sede da sociedade (art. 31 da Lei das S/A).
Escriturais
Transferência ocorrerá mediante o registro efetuado perante a instituição financeira responsável pela custódia das ações (art. 34 da Lei das S/A).
37. Debêntures (arts. 52 a 74 da Lei das S/A). São valores mobiliários que conferem ao seu titular um direito de crédito contra a companhia emissora. Sua escritura de emissão é que determina as características das debêntures, que obrigatoriamente deverão conter o seu valor nominal, o vencimento, a remuneração dos debenturistas e a forma de garantia, dentre outras especificações. As debêntures são classificadas quanto à sua espécie em (Art.58 da Lei das S/A): Debênture de garantia real
Atribui ao seu titular um crédito de garantia real, caso a companhia venha a falir.
Debênture com garantia flutuante
Atribui ao debenturista um crédito de privilégio geral.
Debênture quirografária
Atribui ao seu titular um crédito sem garantias (credor quirografário).
Debênture subordinada
O debenturista terá preferência apenas em relação aos acionistas, caso ocorra a falência (abaixo dos quirografários).
38. Partes beneficiárias. Previstas nos arts. 46 a 51 da Lei das S/A, são títulos que representam a aquisição de direito de crédito eventual contra a companhia emissora, consistente na participação de até 10% dos lucros da companhia.
Somente companhias fechadas poderão emitir tais títulos, sendo certo que a emissão poderá ser de forma gratuita ou onerosa. 39. Bônus de subscrição. São títulos que conferem ao seu titular direito de preferência na subscrição de novas ações a serem emitidas pela sociedade (arts. 75 a 79 da Lei das S/A). 40. Commercial papers. São valores mobiliários previstos na Instrução Normativa 134/1990 da CVM. Têm a estrutura de uma nota promissória. Têm por objetivo a captação de recursos para restituição a curto prazo, visto que o prazo de resgate destes se dá: entre 30 dias, no mínimo, e 180 dias, no máximo, para a companhias de capital fechado; e entre 30 dias, no mínimo, e 360, no máximo, para as companhias de capital aberto.
41. Direitos essenciais dos acionistas (art. 109 da Lei das S/A).
a) participação dos lucros sociais; b) participação no acervo da companhia em caso de liquidação; c) fiscalização, na forma prevista nesta lei, dos administradores da companhia; d) preferência na subscrição de novas ações, debêntures ou partes beneficiárias conversíveis em ações, bem como dos bônus de subscrição; e) direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos em lei. O direito de retirada poderá ser exercido quando o acionista for dissidente de determinadas deliberações da assembleia geral (como nas matérias previstas nos arts. 136, I a VI, IX, 221, 230 e 252 da Lei das S/A). 42. Acordo de acionistas (art. 118 da Lei das S/A). Os acionistas poderão livremente efetuar acordos entre si, referentes ao poder de controle da sociedade, bem como sobre o direito de voto nas assembleias e a alienação de ações e preferências para a sua aquisição. O acordo só poderá ser oponível a terceiros, depois de averbados no livro de registro e arquivado na sede da companhia. 43. Acionista controlador. Será a pessoa física ou jurídica – ou um grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto – titular de ações que correspondam a mais da metade do capital votante da companhia. Tal acionista, ou grupo destes, deverá usar a prerrogativa de seu poder de controle, sempre no intuito de realizar o objeto social desta companhia, cumprindo a sua função social. 44. Órgãos societários. Dentro das companhias serão divididos em quatro espécies: assembleia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. 45. Assembleia geral. Trata-se do órgão supremo dentro da organização de uma companhia, competente para deliberar sobre quaisquer assuntos de competência da sociedade. 46. Assembleia geral ordinária (art. 132 da Lei das S/A). Será realizada anualmente, nos quatro primeiros meses após o término do exercício social, sendo que tal assembleia possui competência para a apreciação de matérias específicas:
a) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; b) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; c) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; d) aprovar a expressão da correção monetária do capital social. 47. Assembleia geral extraordinária. Será realizada a qualquer tempo e possui competência para a deliberação de todo e qualquer assunto, exceto os de competência privativa da assembleia geral ordinária. 48. Convocação da assembleia geral. Deverá ser convocada pelo conselho de administração. Caso este não exista, a convocação incumbe à diretoria. No entanto, poderá ser efetuada também pelo conselho fiscal e por acionistas nas causas previstas em lei (art. 123, parágrafo único, da Lei das S/A). 49. Instalação da assembleia geral. Para que tenha início a assembleia geral em primeira convocação, é necessária a presença de acionistas que detenham pelo menos um quarto do capital social com direito a voto. Em segunda convocação, o quórum de instalação desta assembleia será livre. Em assembleia, o acionista poderá ser representado por outro acionista, por administrador da sociedade ou por seu advogado, desde que exista procuração com poderes específicos há menos de 1 ano (art. 126, § 1.º, da Lei das S/A). Importante Caso a assembleia seja convocada para deliberar sobre a reforma do estatuto social, necessário então para instalação em primeira convocação de acionistas que detenham no mínimo dois terços do capital social.
50. Deliberações da assembleia geral. Dentro da assembleia os acionistas votam de acordo com o valor de suas ações, existindo dois quóruns deliberativos: a) quórum geral (art. 129 da Lei das S/A): consiste na maioria do capital social votante presente na assembleia, excluídos os votos em branco para as deliberações. Tal quórum é considerado geral; b) quórum qualificado (art. 136 da Lei das S/A): será o quórum correspondente a maioria do capital social, para as matérias legalmente estabelecidas.
Importante As companhias de capital fechado poderão fixar a existência de um terceiro quórum denominado quórum estatutário (art. 129, § 1.º, da Lei das S/A).
51. Conselho de administração (art. 140 da Lei das S/A). Dentro de uma companhia, terá existência facultativa. Consiste em órgão deliberativo, composto por no mínimo três membros acionistas ou não, residentes no país e eleitos para mandato de até três anos, cabendo reeleição. Dentre suas atribuições estão as de fixar as orientações do negócio da companhia, eleger e destituir diretores, dentre outras atribuições descritas na legislação (art. 142 da Lei das S/A). Importante O conselho de administração será obrigatório em companhias de capital aberto, de economia mista e de capital autorizado (art. 138, § 2.º, da Lei das S/A).
52. Diretoria da sociedade anônima.Órgão executivo, formado por no mínimo dois membros, acionistas ou não, residentes no país e eleitos pelo conselho de administração, caso exista, ou pela assembleia geral para mandato de até três anos, cabendo reeleição. Até um terço dos membros do conselho de administração poderá fazer parte da diretoria. A diretoria tem como funções primordiais representar a sociedade e praticar todos os atos de gestão necessários ao seu bom andamento (art. 143 da Lei das S/A). 53. Deveres dos diretores. a) diligência: deverá o administrador agir com a diligência que todo homem emprega na administração de seus próprios negócios (art. 153 da Lei das S/A); b) finalidade do cumprimento de suas obrigações: o administrador deverá exercer as suas atribuições sempre no propósito do interesse da companhia (art. 154 da Lei das S/A); c) lealdade: não poderá o administrador usar a sociedade em benefício próprio ou de outrem, vedado também omitir-se, visando à obtenção de vantagens para si (art. 155 da Lei das S/A). 54. Impedidos de participar dos órgãos de administração (art. 147, § 1.º, da Lei das S/A). Não poderão integrar os órgãos da administração, tampouco o conselho fiscal aqueles qualificados como impedidos. 55. Conselho fiscal da sociedade anônima. Constitui órgão de existência obrigatória nas sociedades anônimas, porém de funcionamento facultativo, já que a sua instalação irá depender da deliberação dos acionistas. Tem a função de auxiliar os acionistas e a assembleia geral na fiscalização dos administradores da companhia (art. 163 da Lei das S/A). Terá composição de no mínimo três e no máximo cinco membros, pessoas físicas, acionistas ou não, residentes no país, com nível universitário ou que tenham exercido, no mínimo por três anos, cargo de administrador de empresas ou de conselheiro fiscal, eleitos para um mandato de até um ano. Além dos impedidos já mencionados, não poderão fazer parte do conselho fiscal: o
administrador da sociedade ou de sociedade por ele controlada; o empregado da sociedade ou de sociedade por ele controlada; além do cônjuge ou parente até o terceiro grau dos administradores (art. 162, § 2.º, da Lei das S/A). 56. Dissolução, liquidação e extinção da sociedade anônima. A sociedade irá dissolver-se de pleno direito nas hipóteses legais (art. 206, I, da Lei das S/A). 57. Operações societárias. a ) transformação (art. 220 da Lei das S/A): consiste na operação onde a sociedade efetua a mudança de seu tipo societário, sem incorrer em dissolução ou hipóteses de liquidação. b) incorporação (art. 227 da Lei das S/A): nesta, uma ou mais sociedades (incorporadas) são absorvidas por outra (incorporadora), que irá sucedê-la(s) em todos os direitos e obrigações. c) fusão (art. 228 da Lei das S/A): é a operação societária em que duas ou mais sociedades se unem, formando, assim uma terceira sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. d) cisão (art. 229 da Lei das S/A): pelo instituto da cisão, uma companhia transfere parcelas de seu patrimônio social para uma ou mais sociedades. A cisão será total quando ocorrer extinção da companhia cindida. Pode ser parcial quando isso não se denotar.
1. Títulos de crédito (art. 887 do CC/2002). É o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido. Somente produz efeito quando preencha os requisitos de lei. 2. Princípios. São princípios cambiários: a cartularidade, a literalidade e a autonomia das obrigações cambiárias: a ) cartularidade: este princípio determina que o crédito deverá constar de uma determinada cártula, de um documento corpóreo, devendo o credor, para o exercício de seu direito, estar na posse de tal cártula; b) literalidade: o direito deverá estar expresso de forma literal na cártula, só produzindo efeitos cambiários o que estiver descrito no próprio título; c) autonomia das obrigações cambiárias: tem por objetivo esclarecer que os títulos de crédito estão, em regra, desvinculados da relação jurídica que os gerou. 3. Classificação. a) Quanto ao seu modelo; b) quanto à sua estrutura; c) no que se refere à sua emissão e também quanto à sua circulação. 4. Modelo. Quanto ao modelo, os títulos de crédito poderão ser: a ) de modelo livre: são aqueles que não necessitam de qualquer padrão específico para serem emitidos, com observância apenas dos requisitos legais; b) de modelo vinculado: são aqueles que a lei lhes atribui um padrão específico de emissão, como é o caso da duplicata e do cheque. No caso deste último, sua emissão só poderá ocorrer em formulário próprio, fornecido pelo banco sacado. 5. Estrutura. No referente à estrutura, os títulos de crédito classificam-se em: a ) promessa de pagamento: o título de crédito compreende uma relação jurídica entre duas partes: o emissor (sacador) e o beneficiário, também chamado de tomador, tendo como exemplo a nota promissória; b) ordem de pagamento: a relação jurídica será entre três membros: o sacador, aquele que dá a
ordem de pagamento, o sacado, o sujeito ao qual a ordem é endereçada, e, por último, o tomador, que será o beneficiário da ordem de pagamento. Assim, temos como espécies de ordem de pagamento o cheque, a duplicata e a letra de câmbio. 6. Emissão. Quanto à sua emissão classificam-se: a) títulos de crédito causais: aqueles que, para a sua emissão, dependem da existência de fato anterior que a autorize, como no caso da duplicata – nesta, a sua emissão está condicionada a emissão anterior de uma fatura ou nota fiscal-fatura, provenientes de uma compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços. Também serão causais o conhecimento de depósito e o conhecimento de transporte; b) títulos de crédito não causais: são aqueles em que a sua emissão não necessita da existência de qualquer causa anterior, como é o caso do cheque, da letra de câmbio e da nota promissória. 7. Circulação. No que tange às hipóteses de circulação, assim, os títulos de créditos serão classificados em: a) títulos de crédito ao portador: são aqueles que não ostentam o nome de seu credor e, por isso, irão transferir-se mediante simples tradição. Entretanto, na atualidade, o direito brasileiro prevê a existência de apenas um título de crédito ao portador – o cheque até a quantia de R$ 100,00 (cem reais); b ) os títulos de crédito nominativos: são aqueles em que há a existência do beneficiário da ordem. No entanto, os títulos de crédito nominativos serão divididos em duas categorias: os nominativos “à ordem”, e os nominativos “não à ordem”. São títulos nominativos “à ordem” aqueles que se transferem mediante endosso. Já os nominativos “não à ordem”, estes serão transferidos por meio da cessão civil de crédito. 8. Atos cambiários. Temos como principais atos cambiários o saque, o aceite, o endosso, o aval e o protesto. 9. Saque. Constitui saque a ordem de pagamento dada pelo sacador para que seu sacado efetue o pagamento daquele título ao tomador indicado na cártula. Saque consiste na emissão propriamente dita do título de crédito. 10. Aceite. O aceite consiste em um ato cambiário inerente às ordens de pagamento. O ato cambiário do aceite deverá ser lançado na face do título, vinculado o sacado ao pagamento do título como devedor principal, podendo em alguns casos tal aceite ser facultativo ou obrigatório (art. 21 do Dec. 57.663/1966).
11. Aceite parcial. Caso o aceite seja facultativo e o sacado não aceitar tal ordem de pagamento, este não estará vinculado ao pagamento do título, e ainda ocorrerá o vencimento antecipado do título de crédito. Ocorrendo a recusa do aceite, esta poderá ser total ou parcial. A recusa será total quando o sacado simplesmente recusar a ordem de pagamento. No entanto, caso ele aceite efetuando algumas alterações nesta ordem teremos as hipóteses do aceite limitativo ou modificativo, caracterizadas como hipóteses de recusa parcial do aceite. Pelo aceite modificativo, a sacado efetuará algumas mudanças na ordem de pagamento, vinculando-se a este conforme estiver estipulado em seu aceite. Já pela recusa limitativa, ele aceita, mas efetua uma redução no valor desta obrigação, vinculando-se ao pagamento de acordo com seu aceite. 12. Endosso. Entende-se por endosso o ato cambiário pelo qual o credor, neste ato chamado de endossante, transfere a um terceiro, denominado endossatário, um título de crédito nominativo à ordem. (art. 11 do Dec. 57.663/1966) Tal transferência de título de crédito irá, em regra, além de efetuar a transferência do título, vincular o endossante na qualidade de coobrigado, exceto quando no endosso existir cláusula denominada sem garantia. No entanto, para que tenha eficácia tal cláusula, deverá haver concordância do endossatário. Será vedado endosso parcial (art. 12 do Dec. 57.663/1966). 13. Modalidades de endosso. O endosso será classificado em: a ) endosso em branco: que ocorrerá quando o endossatário, no ato do endosso, não é identificado, o que acarreta na transformação do título de nominativo para “ao portador”; b) endosso em preto: ocorre quando, no ato da transferência, o endossante identifica aquele que será o endossatário. 14. Endosso impróprio. Neste enfoque temos: a ) o endosso-mandato ou endosso procuração: em que o endossatário-mandatário irá exercer atividade na condição de mandatário, podendo exercer a cobrança do título de crédito e, inclusive, dar quitação deste (art. 18 do Dec. 57.663/1966); b) endosso-caução ou endosso-penhor: o endossatário, caso não ocorra o pagamento do título, se tornará um credor pignoratício de tal título de crédito (art. 19 do Dec. 57.663/1966).
15. Aval. Constitui-se o aval determinado ato cambiário pelo qual um sujeito, denominado avalista, garante o pagamento do título, ou seja, caso o devedor, que neste ato é chamado de avalizado, não pague, o avalista estará garantindo o pagamento de tal obrigação. A obrigação assumida pelo avalista é autônoma em relação à obrigação do avalizado, não existindo neste caso qualquer hipótese de benefício de ordem, não podendo, então, ser tal instituto confundido com a fiança. O aval será concedido por meio de assinatura na face ou no verso do título, acrescida da expressão “por aval”.
16. Protesto. O protesto de títulos consiste no ato formal e solene pelo qual se provam a inadimplência e o descumprimento de determinada obrigação cambiária (art. 1.º da Lei 9.492/1997). Para os títulos de crédito, o protesto por falta de pagamento gera o direito de efetuar a cobrança em face do coobrigado do título. Cabe, todavia, mencionarmos que o protesto também poderá ser utilizado para a comprovação do descumprimento de outras obrigações cambiárias. É o caso do protesto por falta de aceite e por falta de devolução. 17. Principais espécies de títulos de crédito. Dentre os títulos de crédito existentes em nosso direito, podemos destacar as principais espécies, quais sejam: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, o cheque, o conhecimento de transporte, o conhecimento de depósito e o warrant. 18. Letra de câmbio.
Definição
Consiste em uma ordem de pagamento que pode ser à vista ou a prazo, dada pelo emissor do título, também chamado de sacador, endereçada a um terceiro, também chamado de sacado, determinando que este efetue o pagamento de tal quantia ao beneficiário tomador indicado no título de crédito (art. 1.º do Dec. 2.044/1908).
Requisitos
Aqueles previstos no art. 1.º do Dec. 57.663/1966.
Aceite
Será facultativo, não sendo então o sacado obrigado a lançar tal ordem de pagamento. Caso a lance, estará vinculado ao pagamento desta na qualidade de devedor principal. Todavia, se o sacado não aceitar a ordem de pagamento, ocorrerá o vencimento antecipado do título de crédito.
Endosso
O endossante irá transferir a letra de câmbio nominativa à ordem ao seu endossatário, vinculando-se ao pagamento
desta na qualidade de coobrigado. a) à vista: o sacado, ao receber o título, já deverá honrar com o seu pagamento; b) a certo termo da data: a contagem do vencimento começará a partir da emissão da letra de câmbio, em conformidade com o que mencionar a cártula; Pagamento c) certo termo da vista: a cártula mencionará o prazo de vencimento, que começará a ser contado a partir do aceite do sacado; d) a dia certo: ocorrerá quando a cártula mencionar o dia exato em que ocorrerá o seu vencimento. a) falta de aceite: irá gerar o vencimento antecipado do título de crédito; Protesto
b) protesto por falta de pagamento: irá gerar o direito de cobrança em face do codevedor da obrigação. O prazo para o ato é de dois dias. a) três anos para o exercício do direito em face do devedor principal e seus avalistas, sendo que tal prazo deverá ser contado do seu vencimento;
Ação cambial (execução)
b) um ano para o exercício do direito em face dos coobrigados e seus avalistas, contados da data do protesto do título; c) seis meses para a ação de regresso do coobrigado em face do devedor principal, contados do pagamento do título, ou da data em que foi acionado judicialmente para efetuar o pagamento.
19. Nota promissória. Definição
Promessa de pagamento efetuada pelo devedor também chamado de emissor ou subscritor, de realizar o pagamento daquela quantia na data estipulada na cártula, ao seu beneficiário, ou tomador (credor).
Requisitos
Previstos no art. 75 do Dec. 57.663/1966.
Aceite
Não se aplica às notas promissórias, por ser o título promessa de pagamento.
Endosso
Quando o endossante transferir o título de crédito nominativo a ordem ao seu endossatário, além da transferência, teremos a vinculação do endossante ao pagamento da cártula na qualidade de coobrigado. a) à vista: ocorrerá no instante em que o tomador apresenta o título ao seu subscritor para o devido recebimento; b) a certo termo da data: a contagem do vencimento começará a partir da emissão da nota promissória, em conformidade com o que mencionar a cártula;
Pagamento c) a certo termo da vista: a cártula mencionará o prazo de vencimento, que começará a ser contado a partir do visto do subscritor do título; d) a dia certo: ocorrerá quando a cártula mencionar o dia exato em que ocorrerá o seu vencimento. Só poderá ser utilizado para a comprovação da falta de pagamento. Protesto
Irá gerar o direito de cobrança em face do codevedor da obrigação. O prazo para o protesto por falta de pagamento será de 2 dias úteis após o seu vencimento. a) três anos para o exercício do direito em face do devedor principal e seus avalistas, sendo que tal prazo deverá ser contado do seu vencimento;
Ação cambial (execução)
b) um ano para o exercício do direito em face dos coobrigados e seus avalistas, contados da data do protesto do título; c) seis meses para a ação de regresso do coobrigado em face do devedor principal, contados do pagamento do título, ou da data em que este foi acionado judicialmente para efetuar o pagamento.
20. Duplicata. Definição
Configura-se em uma ordem de pagamento dada pelo sacador (emissor) do título, em face de seu sacado, proveniente de uma compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços (Lei 5.474/1968).
Requisitos
Previstos em lei (art. 2.º, § 1.º, da Lei 5.474/1968). A duplicata será de aceite obrigatório, independente da vontade do sacado, que mesmo não aceitando estará vinculado ao pagamento desta, salvo nas exceções dispostas em lei.
Aceite
Na duplicata de compra e venda mercantil o aceite poderá ser recusado nas hipóteses legais (art. 8.º da Lei 5.474/1968). Já na duplicata de prestação de serviços a recusa nas hipóteses (art. 21 da Lei 5.474/1968).
Endosso
Pagamento
A transferência será sempre por intermédio de endosso, visto ser título nominativo a ordem (art. 2.º, § 1.º, VII, da Lei 5.474/1968). a) à vista: ocorrerá esta modalidade no instante em que o tomador apresenta o título ao seu subscritor para o devido recebimento; b) a dia certo: ocorrerá quando a cártula mencionar o dia exato em que ocorrerá o seu vencimento.
Protesto
Serve para comprovar o descumprimento de certas obrigações cambiárias, como a falta de aceite, de devolução ou de pagamento. O prazo do protesto será de no máximo 30 dias contados de seu vencimento, no caso do não pagamento. a) três anos para o exercício do direito em face do devedor principal e seus avalistas, sendo que tal prazo deverá ser contado do seu vencimento;
Ação cambial (execução)
b) um ano para o exercício do direito em face dos coobrigados e seus avalistas, contados da data do protesto do título; c) um ano para a ação de regresso do coobrigado em face do devedor principal, contados do pagamento do título, ou da data em que foi acionado judicialmente para efetuar o pagamento.
21. Cheque. Definição
Será uma ordem de pagamento à vista, dada pelo emissor do título mediante provisão de fundos que possui com a instituição financeira, para o pagamento da quantia descrita na cártula em ser favor ou de terceiros. Trata-se de cheque emitido para compensação futura.
Cheque Pré- -Datado
Admite a Súmula 370 do STJ, segundo a qual a apresentação antecipada deste tipo de cheque caracteriza dano moral.
Requisitos
Com previsão legal (art. 1.º da Lei 7.357/1985).
Aceite
Será vedado no cheque (art. 6.º da Lei 7.357/1985).
Endosso
No cheque, a transferência deverá ser por meio do instituto do endosso, quando superior a R$ 100,00 (cem reais) (art. 17 da Lei 7.357/1985). Quando inferior à quantia descrita, a transferência será apor meio de tradição.
Prazo de Apresentação do cheque
O cheque deverá ser levado a pagamento, ou seja, apresentado ao banco para liquidação, no prazo de 30 dias, contados a partir de sua emissão, quando este for de mesma praça. Caso seja de praça diversa, o prazo de apresentação será o de 60 dias, contados a partir de sua emissão (art. 33 da Lei 7.357/1985). A perda do prazo de apresentação gera a perda do direito de executar os codevedores do título caso este venha a ser apresentado, ocorrida a devolução por insuficiência de fundos. O protesto de um cheque só poderá ocorrer na modalidade falta de pagamento, vez que não existe aceite neste título, devendo tal protesto ser realizado durante o prazo de apresentação.
Protesto O principal objetivo do protesto é gerar o direito de cobrança em face dos codevedores, o que neste caso ocorrerá com a simples apresentação do título no prazo. O prazo para o exercício de cobrança de um cheque por meio da execução será de 6 meses, contados a partir do término da data de apresentação ao banco sacado (art. 59 da Lei 7.357/1985). Ação cambial (execução) Caso o credor tenha por objetivo mover a ação em face dos codevedores, deverá levar o cheque à apresentação dentro do prazo legal.
22. Modalidades de cheques. Os cheques poderão ser classificados, no que tange à sua espécie, da seguinte maneira: a ) cheque visado: neste cheque, o sacado, a pedido do emitente ou de portador legítimo de cheque, lança no seu verso um visto, certificando a existência de fundos suficientes para a liquidação do título (art.7.º da Lei 7.357/1985); b) cheque administrativo: consiste em cheque emitido pelo próprio banco sacado, para a sua liquidação em favor de terceiros, em uma de suas agências (art.9.º, III, da Lei 7.357/1985); c ) cheque cruzado: terá dois traços transversais na face do título, impedindo o seu desconto diretamente junto ao caixa do banco (art.44 da Lei 7.357/1985); d) cheque para ser levado em conta: este cheque consiste em modalidade em que o emitente ou portador proíbem o pagamento em dinheiro, mediante cláusula que contenha a expressão “para ser levado em conta” (art. 44, § 1.º, da Lei 7.357/1985). 23. Conhecimento de transporte. Tem por finalidade primordial comprovar recebimento de determinada mercadoria por uma transportadora, que assume a obrigação de entregar a mercadoria em seu correto destino (Dec. 19.473/1930). No entanto, tal conhecimento será passível de endosso, que irá transferir a propriedade da mercadoria, podendo, assim, esta ser negociada mediante o citado instituto.
24. Conhecimento de depósito e warrant. São títulos emitidos pelos armazéns gerais, representando o depósito e a guarda de mercadorias (Dec. 1.102/1903). Assim como o conhecimento de transporte, poderão tais títulos ser objeto de endosso. Neste caso, ocorrerá então a transferência da propriedade da mercadoria ali depositada.
1. Contrato de representação comercial. É contrato empresarial caracterizado como modalidade de escoamento de mercadorias em que o representante comercial, que poderá ser representante autônomo ou pessoa jurídica, obriga-se, mediante remuneração, a realizar negócios empresariais, em caráter não eventual, em nome de outra parte, denominada representada (Lei 4.886/1965, com alterações pela Lei 8.420/1992). O contrato poderá ser celebrado por escrito ou de forma verbal, não existindo nesta relação jurídica qualquer relação de emprego, vedada a inclusão de cláusula del credere (art. 43 da Lei 4.886/1965). 2. Cláusulas obrigatórias. O contrato de representação deverá conter obrigatoriamente as cláusulas que a legislação determina (vide art. 27 da Lei 4.886/1965). 3. Obrigações do representante. a) busca por pedidos de compra em nome da representada, expandindo o negócio desta; b) fornecer, quando for solicitada, a informação detalhada sobre o andamento dos negócios; c) agir sempre de acordo com as orientações do representado, não podendo, salvo autorização expressa, conceder abatimentos ou dilação de prazos (arts. 28 e 29 da Lei 4.886/1965). 4. Obrigações do representado. a) pagar ao representante a sua comissão quando do pagamento dos pedidos ou proposta; b) deverá ainda o representado respeitar cláusula de exclusividade de zona, não podendo vender diretamente sua mercadoria naquela determinada zona onde o representante exerce a atividade, devendo se incorrer em tal falta indenizar o representado. 5. Rescisão do contrato de representação. A rescisão contratual ocorrerá por qualquer uma das partes, sem justo motivo. Sendo o contrato firmado há menos de 6 meses não caberá nenhuma indenização. Quando firmado há mais de seis meses sem prazo, caberá à parte que denunciar conceder aviso prévio de 30 dias, ou pagar indenização correspondente a 1/3 das comissões dos últimos 3 meses (art. 34 da Lei 4.886/1965).
O representado poderá rescindir o contrato sem ter de pagar qualquer indenização, quando a causa para rescisão for dada pelo representante (art. 35 da Lei 4.886/1965). Já quando a rescisão ocorrer por vontade da representada de forma injustificada, deverá existir, então, pagamento de quantia equivalente a 1/12 (um doze avos) do total das comissões recebidas durante o tempo do contrato, valor este que deverá ter o acréscimo de correção monetária. Também será devida a indenização quando o contrato for rescindido pelo representante em virtude de justo motivo (art. 36 da Lei 4.886/1965). 6. Contrato de agência. Trata-se de contrato pelo qual uma pessoa (agente) assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra (proponente) e mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zonas determinadas (art. 710 do CC/2002). Nesta modalidade contratual, deverá o agente praticar seus atos com diligência, atento às instruções que foram dadas pelo proponente, arcando com as despesas necessárias ao desempenho do negócio, salvo quando houver disposição contratual em contrário (arts. 712 e 713 do CC/2002). Por sua vez, deverá o proponente, remunerar o agente pelos negócios concluídos dentro de sua zona, devendo indenizá-lo no caso de cessar o atendimento de suas propostas sem que exista justo receio, sempre respeitando cláusula de exclusividade (art. 714 do CC/2002). O contrato poderá ser rescindido imotivadamente, quando celebrado por prazo indeterminado, desde que haja aviso prévio de 90 dias (art. 720 do CC/2002). 7. Contrato de distribuição. O contrato de distribuição se diferencia do contrato de agência, pois naquele o distribuidor tem à sua disposição a coisa a ser negociada. No que tange aos direitos e obrigações e à extinção deste contrato, devem ser aplicadas as disposições pertinentes ao contrato de agência. 8. Contrato de concessão comercial. Essa modalidade contratual disciplina apenas o comércio de veículos automotores terrestres, como automóveis, caminhões, ônibus, tratores e máquinas agrícolas. Caso o contrato verse sobre outros bens, será caracterizado como atípico (Lei 6.729/1979, com alterações da Lei 8.132/1990). Nesta modalidade contratual, uma das partes chamada concessionária obriga-se a efetuar a comercialização dos produtos fabricados pela outra parte, denominada concedente. Vale frisarmos que a exclusividade, bem como a territorialidade, deve ser fruto de acordo entre as partes, não prevendo a lei obrigatoriedade quanto isso. 9. Contrato de franquia (franchising). Modalidade de contrato empresarial no qual uma das partes, denominada franqueador, autoriza o uso de sua marca ao franqueado, podendo tal contrato prever a autorização para a venda exclusiva ou semiexclusiva dos produtos do franqueador, sendo que este último efetuará ainda a cessão de sua tecnologia operacional de trabalho, tudo mediante remuneração (art. 2.º da Lei 8.955/1994). A lei de franquias não menciona como serão os direitos e obrigações de cada parte, tampouco
nos traz hipóteses de extinção do contrato, assim estas deverão ser disciplinadas pelos contratantes. A legislação traz a obrigatoriedade de o franqueador fornecer ao interessado em tornar-se franqueado a Circular de Oferta de Franquia, que deverá ser escrita em linguagem clara e acessível, contendo todas as informações sobre a empresa franqueadora, bem como sobre a atividade exercida (art. 3.º da Lei 8.955/1994). Determina a lei de franquias que tal contrato deverá ser firmado por escrito e assinado na presença de duas testemunhas, para ser válido independente de registro em cartório ou qualquer outro órgão público (art. 6.º da Lei 8.955/1994). 10. Contrato de alienação fiduciária em garantia. No contrato de alienação, o fiduciante (devedor) irá manter a posse direta do bem alienado, sendo considerado depositário do bem; já o agente fiduciário (credor) terá a posse indireta do bem, mantendo o seu domínio resolúvel, visto que, após o cumprimento dos pagamentos por parte do fiduciante, deverá o agente-fiduciário transferir-lhe o bem (art. 22 da Lei 9.514/1997 – imóveis; art. 1.361 e ss. do CC/2002 – móveis). Em caso de inadimplência, o agente-fiduciário poderá requerer judicialmente a busca e apreensão do bem, não sendo encontrado este na posse do fiduciante, a ação poderá ser convertida em ação de depósito. 11. Contrato de arrendamento mercantil (leasing). Nesta modalidade de contrato o arrendador (instituição financeira) disponibiliza um bem para uso do arrendatário, que efetua o pagamento de uma contraprestação mensal, podendo o arrendatário, ao final do contrato, adquirir o bem, prorrogar o contrato ou mesmo devolvê-lo (Lei 6.099/1974 e Res. 2.309/1996 do Bacen). São modalidades do contrato o leasing financeiro e o leasing operacional. 12. Leasing financeiro. Consiste na modalidade mais comum de leasing, em que o arrendatário adquire certo bem para sua utilização, devendo por consequência efetuar retribuição mensal. O arrendatário pode, ainda, adquirir tal bem mediante pagamento de valor residual, o qual, aliás, poderá ser pago mensalmente, acrescido das parcelas referentes à utilização. Nesta modalidade, muito comum é a incidência do leasing de retorno, ou leasing back, em que um sujeito efetua a alienação de seu bem a um arrendador, mas permanece na sua posse, na qualidade de arrendatário. 13. Leasing operacional. Consiste tal modalidade em contrato em que o proprietário de certos bens efetua o seu arrendamento, mediante o pagamento das prestações. No entanto, o arrendador estará incumbido de prestar os serviços de assistência técnica de tais bens, objeto do arrendamento, durante a vigência do contrato. A duração mínima do contrato é de 90 dias.
1. Introdução. A Lei 11.101/2005 (LFR) regulamenta o instituto da falência e da recuperação de empresas. Os meios de recuperação – judicial, extrajudicial e especial (para ME e EPP) – são procedimentos que têm por objetivo auxiliar o empresário na superação de uma crise econômica e financeira, proporcionando, assim, a continuação de suas atividades. Já a falência tem por objetivo afastar o empresário devedor de seu patrimônio, nomeando um administrador judicial, que irá arrecadar e vender esse patrimônio e utilizar os recursos advindos para satisfação dos credores. Nos itens 2 a 17 trataremos da matéria comum tanto à recuperação judicial quanto à falência. Já dos itens 18 a 25 traremos da recuperação judicial, enquanto que, do item 27 em diante, a matéria será estritamente a da falência. 2. Qualidade do devedor (art. 1.º da Lei 11.101/2005). O empresário e a sociedade empresária poderão, de acordo com a legislação, obter os benefícios da recuperação (judicial ou extrajudicial). Contudo, poderão falir. 3. Excluídos da falência e da recuperação (art. 2.º da Lei 11.101/2005). A legislação não se aplica a: a) empresas públicas e sociedades de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização. 4. Juízo competente. Será o juízo especial (vara da falência ou vara empresarial) quando este existir, ou o juízo civil (competência material). Quanto à competência territorial, o competente será o juízo do principal estabelecimento do devedor, ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. 5. Administrador judicial. Será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador ou mesmo pessoa jurídica especializada nessa matéria, com a incumbência de auxiliar o juiz na administração da massa dos bens do empresário devedor na
recuperação judicial e da massa falida em caso de falência. Não poderá exercer o cargo de administrador judicial aquele que, nos últimos 5 anos, no exercício de cargo de administrador ou membro do comitê de credores, foi destituído, deixou de prestar contas dentro do prazo legal, ou teve a sua prestação de contas desaprovada (art. 30 da Lei 11.101/2005). A remuneração do administrador judicial, no que tange ao seu valor e à sua forma, deverá ser fixada pelo juiz. No entanto, tal quantia não excederá a cinco por cento ou do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência, sendo reservados 40% de sua remuneração para pagamento após a prestação de contas (art. 24 da Lei 11.101/2005). 6. Atividades do administrador judicial tanto na falência quanto na recuperação judicial. Serão as atividades previstas na legislação (art. 22 da Lei 11.101/2005). 7. Assembleia geral de credores (art. 35 da Lei 11.101/2005). Será uma espécie de reunião de credores, consiste em um órgão da falência ou da recuperação de empresas, em que os credores ali devem deliberar assuntos de seu interesse. A assembleia será composta pelas seguintes classes de credores (art. 41 da Lei 11.101/2005): a) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; b) titulares de créditos com garantia real; c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. 8. Assembleia geral de credores na recuperação judicial. Tem competência para deliberar sobre todas as matérias previstas na legislação (art. 35, I, da Lei 11.101/2005): a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4.º do art. 52 desta Lei; d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. 9. Assembleia geral de credores na falência. Tem competência para deliberar sobre os itens previstos em lei (art. 35, II, da Lei 11.101/2005). a) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; b) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; c) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
10. Convocação (art. 35 da Lei 11.101/2005). Deverá ser convocado pelo juiz, quando houver determinação legal, ou quando julgar necessário, podendo ainda ser convocado por credores que representem pelo menos 25% dos créditos, devendo o anúncio anteceder a assembleia em ao menos quinze dias. 11. Instalação (art. 37, § 2.º, da Lei 11.101/2005). A assembleia será instalada em primeira convocação com a presença de credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em segunda convocação, com qualquer número. A assembleia de credores será presidida pelo administrador judicial, ficando os credores divididos em classes da seguinte forma (art. 41 da Lei 11.101/2005): a) titulares de crédito derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; b) titulares de crédito com garantia real; c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. 12. Deliberações (art. 41 da Lei 11.101/2005). Em regra, as matérias serão aprovadas com obediência ao quórum correspondente a mais da metade do valor total dos créditos presentes na assembleia, exceto a aprovação do plano de recuperação judicial e a aprovação de forma alternativa para realização do ativo. 13. Aprovação do plano de recuperação judicial (art. 45 da Lei 11.101/2005). Para a aprovação do plano de recuperação judicial, necessário um quórum qualificado, que corresponde à aprovação de todas as categorias de crédito, devendo tal plano ser aprovado na classe dos empregados pela maioria simples dos credores presentes, não sendo considerado o crédito destes. Já nas demais classes de credores, deverá haver a aprovação de credores que representem mais da metade dos créditos, cumulado com a maioria dos presentes. 14. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência (art. 46 da Lei 11.101/2005). Nesta hipótese, prevê a lei, que será necessária a aprovação de credores que representem pelo menos 2/3 (dois terços) dos créditos presentes na assembleia. 15. Comitê de credores (art. 26 da Lei 11.101/2005). Órgão de existência facultativa, composto por 1 representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes, um representante indicado pela classe de credores com direitos reais ou privilégios especiais, mais dois suplentes, além de um credor indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes. 16. Atribuições do Comitê da falência. São todas as matérias previstas no art.27, I, da Lei 11.101/2005. 17. Atribuições do Comitê na recuperação judicial. Na recuperação, além das matérias já
mencionadas, o comitê poderá manifestar-se sobre as matérias previstas no art. 27, II, da Lei 11.101/2005. 18. Recuperação judicial. Consiste em procedimento judicial que tem por objetivo fazer com que o empresário supere crise econômica financeira para assim continuar a sua atividade empresarial, promovendo a manutenção dos empregos, da fonte produtora e da função social da empresa. 19. Requisitos da recuperação judicial. Poderá requerer a recuperação judicial o empresário ou a sociedade empresária que: a) exerça atividade a mais de dois anos; b) não seja falido, ou se o foi, que suas obrigações já estejam extintas; c) não tenha, há menos de cinco anos, obtido concessão da recuperação judicial; d) não tenha, há menos de oito anos, obtido a concessão da recuperação especial, para micro e pequenas empresas; e) não tenha sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crime falimentar. 20. Pedido de recuperação judicial (art. 51 da Lei 11.101/2005). O empresário que esteja em crise e preencha os requisitos deverá requerer a recuperação judicial mediante petição inicial contendo todos os documentos que o artigo citado determina. 21. Autorização para processamento (art. 52 da Lei 11.101/2005). O juiz autorizará o processamento da recuperação judicial por meio de despacho contendo: a) nomeação do administrador judicial; b) dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades; c) ordem para suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor; d) determinação para que o devedor efetue prestação mensal de contas enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; e) intimação do Ministério Público e comunicação por carta às fazendas públicas federal e de todos os Estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento; f) expedição de edital contendo resumo do pedido e da decisão que deferiu a recuperação judicial, relação nominal dos credores e advertência a respeito das habilitações de créditos.
22. Plano de recuperação judicial. O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado em juízo, no prazo improrrogável de sessenta dias contados da publicação do despacho que autorizou o processamento da recuperação judicial. Caso o plano contemple o pagamento de créditos decorrentes da legislação do trabalho ou de acidentes do trabalho, esses deverão ser pagos no prazo máximo de um ano. Já dívidas relativas a salários em atraso deverão ser pagas no prazo de no máximo 30 dias, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador (art. 54 da Lei 11.101/2005). 23. Aprovação do plano de recuperação judicial (art. 55 da Lei 11.101/2005). A aprovação será tácita quando aberto no prazo de trinta dias não forem feitas objeções. Também será aprovado o plano que, mesmo rejeitado por qualquer credor no prazo mencionado acima, vier a ser aprovado em assembleia de credores. 24. Concessão da recuperação judicial (art. 57 da Lei 11.101/2005). Após a aprovação do plano, o empresário deverá juntar aos autos as certidões negativas de débitos tributários. Feito isso, o juiz mediante sentença irá conceder a recuperação judicial (art. 58 da Lei 11.101/2005). Da decisão do juiz caberá o recurso de agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor ou pelo Ministério Público (art. 59, § 2.º, da Lei 11.101/2005). 25. Convolação em falência (art. 73 da Lei 11.101/2005). Será a transformação da recuperação judicial em falência, ocorrendo nas seguintes hipóteses: a) por deliberação da assembleia geral de credores; b) não apresentação do plano de recuperação judicial no prazo; c) não cumprimento do plano de recuperação judicial dentro do prazo de dois anos (art. 61, § 2.º da Lei 11.101/2005). 26. Recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte (art. 51 da Lei 11.101/2005). Poderão requerer a recuperação especial, obedecendo às mesmas regras quanto ao pedido de recuperação judicial. O plano de recuperação especial abrangerá apenas os créditos quirografários, podendo o devedor saldar a totalidade deste passivo em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais de no máximo 12% ao ano. A primeira parcela deste plano poderá ser saldada num prazo de até 180 dias. 27. Recuperação extrajudicial (art. 161, § 1.º, da Lei 11.101/2005). Modalidade de recuperação que não abrange os créditos trabalhistas, nem os fiscais. A recuperação extrajudicial poderá ser classificada em duas espécies:
Recuperação extrajudicial de homologação facultativa
Aquela em que o plano apresentado contém anuência de todos os credores, ou seja, durante a assembleia de credores todos aprovaram; o plano terá plena validade, existindo mera liberalidade da parte levá-lo para homologação em juízo.
Recuperação extrajudicial de homologação obrigatória
Se não houver aprovação da totalidade, mas de ao menos 3/5 dos credores, prescinde o plano de homologação em juízo que exista sua validade.
28. Falência (art. 75 da Lei 11.101/2005). Procedimento judicial caracterizado por uma execução coletiva, que tem por objetivo promover o afastamento do empresário devedor da administração de seu patrimônio, nomeando administrador judicial que será o responsável pela arrecadação, guarda e alienação deste patrimônio. 29. Pressupostos de falência. Além de o devedor ser empresário ou sociedade empresária, necessário existir insolvência jurídica por parte do devedor, além de sentença declaratória de falência. 30. Insolvência jurídica. São hipóteses que ensejam pedido de falência:
Impontualidade injustificada (art. 94, I, da Lei 11.101/2005)
Execução frustrada (art. 94, II, da Lei 11.101/2005)
Ocorrerá quando o empresário, sem relevante razão de direito, deixar de pagar obrigação líquida, devidamente materializada em um ou vários títulos executivos que representem quantia equivalente a, no mínimo, quarenta salários-mínimos. a) durante o procedimento executório, o executado devidamente citado da ação não deposita a quantia em juízo; b) assim como não nomeia bens a penhora quando de sua intimação.
31. Atos de falência. A falência também poderá ser requerida quando o empresário praticar atos previstos no art. 94, III, da Lei 11.101/2005. 32. Pedido de falência (legitimados a pedir a falência do devedor: art. 97 da Lei 11.101/2005). A falência poderá ser requerida: a) pelo próprio devedor, na hipótese da autofalência; esta ocorrerá mediante requerimento pelo próprio devedor no juízo da falência; b) pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; c) pelo cotista ou acionista do devedor na forma da lei, ou do ato constitutivo da sociedade; d) por qualquer credor. 33. Resposta do réu (art. 98 da Lei 11.101/2005). Após citação do devedor, este poderá apresentar contestação no prazo de dez dias. No prazo da contestação, poderá o réu efetuar o depósito elisivo, que consiste em depósito do
valor da ação acrescido dos honorários advocatícios, este quando existente afasta a possibilidade de decretação da falência. 34. Sentença declaratória de falência. Sentença será declaratória e constitutiva, visto que além de declarar a falência do empresário, é responsável pelo início da fase falimentar do processo. A sentença deverá ter o conteúdo de qualquer sentença judicial, devendo o juiz observar os requisitos do art. 458 do CPC, e os requisitos específicos, que estão previstos na legislação de falência, vide art. 99 da Lei 11.101/2005. 35. Recursos. Da sentença declaratória de falência caberá o recurso de agravo por instrumento no prazo de dez dias, contados da publicação do edital no Diário Oficial, sendo competente para interpor tal medida judicial o próprio falido, o credor, ou o representante do Ministério Publico, embora incomum este último efetuar tal pleito. Já da sentença que denegar o pedido de falência, caberá o recurso de apelação (art. 100 da Lei 11.101/2005). 36. Juízo universal (art. 76 da Lei 11.101/2005). O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido. Importante Tal juízo não terá competência para a apreciação e julgamento das ações trabalhistas, ações que versem sobre tributos, ações em que a União for parte, bem como as obrigações ilíquidas, além das ações em que o falido for autor ou litisconsorte ativo.
37. Efeitos da sentença declaratória de falência. Os efeitos da sentença declaratória de falência serão estudados em quatro etapas: efeitos quanto à pessoa do falido, quanto aos bens deste, quanto aos seus contratos e quanto aos seus credores. 38. Quanto à pessoa do falido. Este ficará inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial desde a decretação da falência até a sua extinção, perdendo o falido o direito de administrar os seus bens ou deles dispor, podendo, no entanto fiscalizar a administração da massa falida. A lei impõe ao falido o cumprimento de todas as obrigações legais (art. 104 da Lei 11.101/2005). 39. Quanto aos bens do falido (art. 108 da Lei 11.101/2005). Com a decretação da quebra, o falido perderá o direito à administração de seus bens, bem como não poderá dispor mais destes. Os bens deverão ser arrecadados pelo administrador judicial, podendo o falido acompanhar a arrecadação, ficando sob a guarda do citado administrador judicial ou de pessoa por este escolhida, podendo ser alienados ou adjudicados pelos credores. 40. Quanto aos contratos do falido (art. 117 da Lei 11.101/2005).
a) quando forem bilaterais, não se resolverão pela falência, podendo, aliás, ser cumpridos pelo administrador judicial quando for verificada redução ou para evitar o aumento do passivo daquela massa falida. Poderão ainda ser cumpridos tais contratos quando forem necessários à preservação e manutenção de seus ativos, sempre necessitando tais hipóteses de autorização do Comitê de Credores; b) contratos unilaterais também poderão ser cumpridos com a autorização do Comitê de Credores, quando tal fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação do ativo da massa falida (art. 118 da Lei 11.101/2005); c) o contrato de mandato, com a decretação de falência, terá os seus efeitos cessados, cabendo ainda ao mandatário prestar contas desta cessação (art. 120 da Lei 11.101/2005); d) contratos de conta corrente o devedor deve considerá-la encerrada no momento da decretação de sua falência (art. 119 da Lei 11.101/2005). 41. Quanto aos credores (art. 77 da Lei 11.101/2005). A sentença declaratória de falência, quanto aos credores do falido, gera: a formação da massa de credores; a suspensão das ações e execuções individuais; o vencimento antecipado dos créditos; e a suspensão da fluência de juros. 42. Quanto aos atos do falido. Alguns atos praticados pelo empresário poderão ser declarados ineficazes, existindo hipóteses de ineficácia objetiva e subjetiva. 43. Ineficácia objetiva. São os atos que, se praticados pelo empresário, serão declarados ineficazes de ofício pelo juiz: a) o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratandose de dívida contraída anteriormente. Se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; d) a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; e) a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; f) a venda ou transferência de estabelecimento feita sem a observância do art.1.145 do CC (vide Cap.I, item 14); g) os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. 44. Termo legal de falência (art. 99, II da Lei 11.101/2005). É considerado período suspeito, consiste em um interregno de no máximo noventa dias contados a partir do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto realizado. Será fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência.
Durante o termo legal de falência alguns atos praticados pelo falido poderão ser considerados sem eficácia, como aqueles enumerados no art. 129, I a III da LFR. Os atos acima mencionados, assim como os outros previstos no artigo 129 estão no rol da ineficácia objetiva que compreendem atos praticados pelo devedor, que independentemente da comprovação de fraude, terão sua ineficácia declarada. Desta forma serão ineficazes: a) o pagamento de dívida não vencidas realizadas dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo de direito, ainda que pelo desconto do próprio título. (Art. 129, I, da LFR) b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizadas dentro do termo, por qualquer forma que não seja a prevista no contrato. (Art. 129, II, da LFR) c) a constituição de direito real de garantia dentro do termo legal, em se tratando de dívida contraída anteriormente. (Art. 129, III, da LFR) d) prática de atos a título gratuito, nos dois anos anteriores a decretação da falência. (Art. 129, IV, da LFR) e) renuncia a herança ou legado, nos dois anos anteriores a decretação da falência. (Art. 129, V, da LFR) f) venda irregular do estabelecimento empresarial. (Art. 129, VI, da LFR) g) os registros de direito reais e de transferência de propriedade realizados após a decretação da falência, salvo se tiver ocorrido prenotação anterior. (Art. 129, VII, da LFR) 45. Ineficácia subjetiva. São atos que, se praticados pelo empresário, poderão ser revogados. Todavia, para isso será necessário que a revogação seja declarada mediante procedimento denominado de ação revocatória. 46. Ação revocatória (art. 130 da Lei 11.101/2005). Constitui-se a ação revocatória de procedimento judicial, que poderá ser intentada pelo administrador judicial, pelo Ministério Público, bem como por qualquer credor, com o objetivo da revogação de atos praticados pelo falido com a intenção de fraudar credores. A ação revocatória poderá ser promovida contra: todos os que figuram no ato ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados; contra os terceiros adquirentes, se estes tivessem conhecimento da intenção do devedor de prejudicar os seus credores, além dos terceiros ou legatários destes (art. 133 da Lei 11.101/2005). O juízo competente para o julgamento desta ação é o juízo da falência, devendo a ação ser proposta no prazo máximo de três anos contados da decretação da falência (art. 132 da Lei 11.101/2005). A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens em espécie à massa falida, em seu valor de mercado acrescido, se for o caso, das perdas e danos, podendo o juiz, inclusive, a requerimento do autor, ordenar o sequestro de bens do patrimônio do devedor, cabendo desta sentença recurso de apelação (art. 135 da Lei 11.101/2005). A ação revocatória serve para revogar os atos de ineficácia subjetiva.
47. Fase falimentar. A fase falimentar inicia-se com a sentença declaratória de falência. 48. Mensuração do passivo. Consiste na fase de verificação dos créditos, em que administrador judicial com base em livros contábeis, documentos comerciais e fiscais do devedor, busca a formação do quadro geral de credores. A sentença declaratória de falência determina que o falido apresente a relação com todos os seus credores no prazo de cinco dias, sob pena de desobediência (art. 99, III, da Lei 11.101/2005). Caso não exista a apresentação, caberá ao administrador judicial formar uma relação inicial de credores e apresentá-la em juízo. 49. Verificação e habilitação dos créditos (art. 7.º da Lei 11.101/2005). Compete ao administrador judicial, com base nos livros contábeis e nos documentos mercantis, além daqueles que lhe forem habilitados pelos credores a formulação do “quadro geral de credores”. Nestes termos, tanto na modalidade falimentar quanto na recuperação, os créditos serão publicados em edital, tendo os credores o prazo de 15 (quinze) dias ou para apresentar ao administrador judicial as habilitações ou apresentar as suas divergências (art. 7.º, § 1.º, da Lei 11.101/2005). Com base nas informações que possui o administrador, bem como nas informações obtidas nas habilitações e divergências apresentadas, fará uma nova relação no prazo de quarenta e cinco dias, contados do final do prazo mencionado anteriormente, e que será republicada (art. 7.º, § 2.º, da Lei 11.101/2005). No prazo de dez dias, contados da republicação, o Comitê de Credores, qualquer credor, o próprio devedor, ou os seus sócios, além dos membros do Ministério Público, agindo como fiscais da lei, poderão efetuar impugnação contra a relação de credores , devendo tais impugnações ser apresentadas perante o juiz da falência, que deverá autuar e processar em apartado, cabendo agravo de instrumento de sua decisão (art. 8.º da Lei 11.101/2005). 50. Arrecadação do ativo (art. 108 da Lei 11.101/2005). O administrador judicial, em ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, efetuará a arrecadação dos bens e documentos. É a fase da arrecadação do ativo do falido. Os bens e documentos serão arrecadados separadamente ou em blocos, no local onde se encontram, ficando tais bens sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, podendo o falido ou qualquer representante ser nomeado depositário dos bens. Exceção poderá ser feita aos bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada, pois poderão ser vendidos antecipadamente, logo após a arrecadação e a avaliação, desde que haja autorização judicial, após serem ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 horas (art. 113 da Lei 11.101/2005). Já aqueles créditos que não forem objetos de impugnações formarão o quadro geral de credores. 51. Pedido de restituição (art. 85 da Lei 11.101/2005). Será cabível para o proprietário de bem arrecadado em processo de falência, ou que se encontrava em poder do devedor quando de sua
decretação, cabendo também tal pedido de restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. O pedido de restituição deverá ser fundamentado com a descrição da coisa, sendo autuado em separado, juntamente com os documentos que os instruem, determinando ainda a intimação do falido, do Comitê de Credores e do administrador judicial para que, no prazo de 5 dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição (art. 87 da Lei 11.101/2005). A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 horas, cabendo, da sentença que julga o pedido de restituição, apelação sem efeito suspensivo (art. 88 da Lei 11.101/2005). Quando não couber, no caso específico, o pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor os embargos de terceiros, nos termos do CPC (art. 93 da Lei 11.101/2005). 52. Realização do ativo (art. 140 da Lei 11.101/2005). Os bens arrecadados deverão ser levados à liquidação, que será realizada da seguinte forma, observada a ordem de preferência: a) alienação da empresa, com venda de seus estabelecimentos em bloco; b) alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; c) alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; d) alienação dos bens individualmente considerados. Assim, o juiz, após ouvir o administrador judicial e atendendo às observações do Comitê de Credores, quando este houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo, sob as seguintes modalidades (art. 142 da Lei 11.101/2005): a) leilão por lances orais; b) propostas fechadas; c) pregão. 53. Pagamentos. Após todo o procedimento de mensuração do passivo e arrecadação e venda do ativo, já existindo o quadro geral de credores, deverá, então, o administrador judicial promover o pagamento dos credores da massa falida. Os pagamentos são feitos por classe, até o esgotamento das obrigações referentes a cada uma:
1.ª Classe
Os pagamentos referentes aos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador. Deverão ser efetuados tão logo se exista disponibilidade em caixa (art. 151 da Lei 11.101/2005). Pagamentos referentes aos créditos provenientes dos pedidos de restituições, caso já não mais se tenha aquele bem (art. 86, parágrafo único, da Lei 11.101/2005). Pagamento referente aos créditos extraconcursais, como: a) os créditos posteriores à falência; b) as remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares;
c) créditos derivados da legislação do trabalho, ou decorrentes de acidentes do trabalho relativos a serviços prestados posteriormente a decretação da falência; d) despesas provenientes da arrecadação, administração e realização do ativo, custas judiciais provenientes de ações ou execuções em que a massa falida tenha sido vencida (art. 84 da Lei 11.101/2005). 2.ª Classe
Pagamentos referentes aos créditos concursais como: a) créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente do trabalho; b) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; c) créditos tributários; d) créditos com privilégio especial; e) créditos com privilégio geral; f) créditos quirografários; g) créditos subordinados (art. 83 da Lei 11.101/2005).
54. Encerramento (art. 154 da Lei 11.101/2005). Após a realização de todo o ativo e do pagamento aos credores, o administrador judicial deverá apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 dias. Tais contas ficarão a disposição dos interessados para eventuais impugnações, no prazo de 10 dias. Após o juiz intimará o Ministério Público para que, no prazo de 5 dias, manifeste-se. Caso ocorram impugnações ou manifestações contrárias do Ministério Público, deverá ser ouvido o administrador. Cumpridas tais providências, julgará o juiz as contas do administrador, caso rejeite tais contas, fixará em sentença as suas responsabilidades, cabendo de tal sentença apelação. Já quando aceitas as contas do administrador, este no prazo de 10 dias deverá apresentar o relatório final da falência, devendo esta ser encerrada pelo juiz mediante sentença (art. 156 da Lei 11.101/2005). Da sentença de encerramento da falência caberá o recurso de apelação (art. 156, parágrafo único, da Lei 11.101/2005). 55. Extinção das obrigações do falido (art. 158 da Lei 11.101/2005). As obrigações do falido estarão extintas pelo: a) pagamento de todos os créditos; b) pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% do passivo quirografário; c) decurso do prazo de 5 anos contados do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por crime falimentar; d) decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência, se o falido tiver sido
condenado por crime falimentar.
1. Jurisdição. É o poder do Estado de compor lides, aplicando o direito. São suas características: Inércia
A jurisdição apenas atua mediante provocação do interessado.
Inevitabilidade
Uma vez existente a determinação judicial, os envolvidos não podem se negar a cumpri-la.
Indelegabilidade
Não admite delegação por parte de seu detentor.
Indeclinabilidade
Juiz não pode deixar de julgar, sendo vedado o non liquet.
2. Princípios processuais constitucionais. São as diretrizes eleitas pelo poder constituinte originário como norteadores da jurisdição. Podemos destacar os seguintes: a ) devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/1988): o processo terá seu procedimento e consequências previstos em lei; b ) igualdade processual: as partes devem ter tratamento isonômico pelo juiz no processo, tratando-se os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades; c) contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988): deve o Poder Judiciário garantir a bilateralidade de audiência, ou seja, dar oportunidade para ambas as partes se manifestarem ao longo da demanda; d) ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/1988): deve o Poder Judiciário assegurar a oportunidade de acesso por ambas as partes (autor e réu) a todos os instrumentos de defesa; e) imparcialidade: deve ser o juiz imparcial em relação ao mérito da causa; f) juiz natural (art. 5.º, LIII, da CF/1988): o órgão julgador deve existir anteriormente ao fato e ser constitucionalmente competente; g) vedação aos tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII, da CF/1988): não se admite a criação de órgão julgador para julgar fato determinado e ocorrido antes de sua criação; h) inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, da CF/1988): nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser afastada do conhecimento pelo Poder Judiciário; em outras palavras, qualquer tipo de demanda poderá ensejar a atuação da jurisdição; i) publicidade (art. 5.º, LX, da CF/1988 e art. 93, IX, da CF/1988): os atos judiciais devem ser
públicos, ou seja, de acesso a qualquer interessado; j) fundamentação das decisões (art. 93, IX, da CF/1988): julgador deve apontar fundamentos de fato e de direito das decisões judiciais, sob pena de nulidade da decisão. 3. Princípios processuais infraconstitucionais. São especificações dos princípios fundamentais, que dão sua particularidade ao processo civil. a) Dispositivo (art. 262 do CPC): cabe ao interessado a propositura da ação judicial e, assim, retirar o julgador de sua inércia. Em consequência, a atividade judicial se desenvolverá nos limites determinados pelo autor. Também, o princípio dispositivo estabelece que as partes podem livremente usar seus poderes e faculdades no processo, nos limites estabelecidos na lei, ou seja, podem ou não apresentar provas, recursos, exceções, dentre outros. Essa ideia se contrapõe à expressada pelo princípio inquisitivo, no qual a posição de julgador e investigador se misturam, ou seja, é dado ao juiz amplos poderes de produção de provas e apuração da verdade;
b) Impulso oficial (art. 262 do CPC): uma vez iniciado o processo, cabe ao juiz a condução do feito ato por ato, nos termos fixados em lei, até a decisão final. c ) Verdade formal (ou verossimilhança): Cabe às partes a função de levar as provas ao conhecimento do juiz, cabendo à autoridade zelar pela legalidade da produção das provas. No caso de omissão na atividade probatória, está o juiz autorizado a julgar o feito com os esclarecimentos de fato que tiver, nos termos do art. 333 do CPC, que trata da divisão do ônus da prova no processo.
d ) Lealdade processual: decorre do caráter público do processo e estabelece que todos os envolvidos na relação processual devem proceder com honestidade (arts. 14 a 17 do CPC); e ) Oralidade: visa garantir a celeridade processual, ao estabelecer que os atos do processo devem ser preferencialmente orais. Desta diretriz decorrem os seguintes subprincípios: imediatidade (o juiz terá contato direto com as partes e com as provas produzidas na demanda), identidade física do juiz (o mesmo juiz que colhe as provas é o que julga) e concentração (redução de toda a instrução processual a um número mínimo de audiências).
f) Livre convencimento motivado: o juiz tem poder para livremente avaliar as provas, tirando delas o seu convencimento, sem qualquer vínculo a uma graduação estabelecida em lei (art. 131 do CPC). g) Economia processual: também decorre do caráter público do processo e visa a proporcionar o máximo benefício, em termos de efetividade de jurisdição com o menor dispêndio de tempo e dinheiro. h ) Instrumentalidade das formas: sempre que um ato processual defeituoso atingir a sua finalidade deverá ser preservado, em não havendo prejuízo a qualquer das partes (art. 244 do CPC). i ) Eventualidade ou preclusão: os atos processuais devem seguir a ordem estabelecida na lei processual, sendo vedada a prática de atos fora das devidas oportunidades (ex. art. 183 do CPC). 4. Organização judiciária. É a composição do Poder Judiciário, nos termos estabelecidos na Constituição Federal, por seus órgãos de instância superior e inferior.
Sobre organização judiciária, consultar nesta obra o capítulo referente a Poder Judiciário em Direito Constitucional.
5. Juiz. É a pessoa investida na função jurisdicional, nomeada após aprovação por concurso ou nomeação (no caso de ingresso nos Tribunais). Sobre o juiz, consultar nesta obra o capítulo referente a Poder Judiciário em Direito Constitucional.
Deve o magistrado deve ser competente para a causa e ser imparcial em relação aos interesses que estão sujeitos a sua apreciação. Sendo parcial, poderá ser o juiz impedido ou suspeito, conforme a causa: IMPEDIMENTO
SUSPEIÇÃO
Hipóteses
Art. 134 do CPC
Art. 135 do CPC
Rol
Taxativo
Exemplificativo
Situações
São facilmente comprováveis por documentos
Dependem de outros meios de prova que não o documental
Exemplos
Ser o juiz pai do autor
Ser o juiz amigo íntimo do réu
6. Advocacia. Função exercida pelo bacharel em direito, devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. O advogado detém privativamente a capacidade postulatória (de pleitear em juízo). Sobre a advocacia, consultar nesta obra os capítulos referentes à Ética Profissional.
7. Ministério Público. No processo civil, sua atuação ocorrerá: a) como parte (art. 81 do CPC), atuando em nome próprio, na defesa do interesse público, como autor de ação (ex: investigação de paternidade de criança pobre) ou, eventualmente, como réu; b) como fiscal da lei ou custos legis (art. 82 do CPC), atuando como interveniente, em ações que refiram ao interesse público relacionados a incapazes ou a interesses indisponíveis. Sobre a disciplina da carreira e atribuições constitucionais do Ministério Público, consultar nesta obra o capítulo referente a funções essenciais da justiça em direito constitucional.
8. Competência. É atribuição de julgamento de cada órgão jurisdicional, estabelecida na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e nas leis de organização judiciária. São os seguintes os critérios determinadores da competência: Critério
Fundamento
a) O cargo ou função exercida por uma das partes ou; Pessoal b) A categoria ou condição de uma delas.
Exemplo a) Foro do Presidente da República; b) A União tem suas causas julgadas perante a Justiça Federal.
Material
O tipo de lide trazida pelo autor.
Competência da Justiça do Trabalho para causas que envolvam lides trabalhistas.
a) A lei considera a atribuição de cada julgador em um mesmo processo ou;
a) Competência do Tribunal para julgar recursos;
Funcional b) Divisão de uma mesma comarca para a melhor administração da justiça.
b) Divisão entre foros regionais e foro central nas grandes capitais.
Valor
O valor dado à causa, de acordo com as regras do art. 259 do CPC.
Competência do Juizado Especial Cível, limitada a 40 salários mínimos.
Territorial
A lei estabelece o local onde a demanda deverá ser ajuizada.
Ajuizamento do domicílio do réu.
9. Regras de fixação de competência territorial. Fundamento legal
Tipo de demanda
Local
Art. 94
Demandas que envolvam direitos pessoais (obrigações quaisquer) ou direitos reais (reivindicação) sobre coisas móveis.
Domicílio do réu.
Art. 95
Demandas que envolvam direitos reais sobre imóveis.
Foro de situação da coisa (local onde está o imóvel) – tem natureza de competência absoluta.
Art. 96
Inventário.
Último domicílio do falecido.
Art. 97
Declaração de ausência.
Último domicílio do desaparecido.
Art. 98
Ação em que o incapaz for réu.
Domicílio de seu representante.
Art. 100, I
Ação de separação, divórcio e anulação de casamento.
Domicílio da mulher.
Art. 100, II
Ação de alimentos.
Domicílio do titular do direito a alimentos (alimentando).
Art. 100, III
Ação de extravio de títulos (perda de cheques, notas promissórias etc.).
Domicílio do devedor.
Art. 100, IV, a
Réu é pessoa jurídica.
Local da sede.
Art. 100, IV, b
Cobrança de obrigações de filial de pessoa jurídica.
Local da filial.
Art. 100, IV, c
Ação contra sociedade sem personalidade.
Local dos negócios habituais.
Art. 100, IV, d
Ação para cumprimento de obrigação.
Local onde ela deve ser satisfeita.
Art. 100, V
Ação de reparação de dano ou em que o réu foi administrador de negócios alheios.
Lugar do ato (do acidente, do não pagamento, p. ex.) ou do fato.
Art. 100, parágrafo único
Ação de ressarcimento por acidente de trânsito.
Local do fato ou domicílio do autor.
Importante O artigo 109 da CF traz critérios de competência territorial aplicáveis à Justiça Federal: a) As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte; b) As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal; c) Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Nessa hipótese, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau; d) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
10. Fixação de competência territorial. Aplicação das regras. Deve ser observada a seguinte ordem na aplicação das normas do CPC: a) verificar a aplicação do art. 95 do CPC; b) verificar a aplicação das regras dos arts. 96 a 100 do CPC; c) se nenhuma regra especial for aplicável, aplicase a regra do art. 94 do CPC. 11. Foro de eleição. É aquele escolhido pelas partes em documento escrito. Pode a ação ser ajuizada no foro de eleição, nos termos do art. 111, 2.ª parte, do CPC, desde que a eleição se refira à competência territorial ou de valor.
Importante Em se tratando de direito do consumidor, o juiz está autorizado a afastar o foro de eleição se ele se mostrar prejudicial ao consumidor (art. 112, parágrafo único, do CPC).
12. Competência absoluta e competência relativa (art. 111 do CPC). Os critérios de competências podem ou não ser derrogados pelas partes. No primeiro caso, diz-se que a competência é relativa e no segundo que é absoluta. Veja a distinção entre elas no quadro a seguir: Tipo
Competência absoluta
Competência relativa
Prorrogação
Improrrogável (juiz nunca se torna competente).
Prorrogável – ocorre prorrogação de competência (juiz se torna competente).
Momento da alegação
A qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Apenas no prazo para defesa, pelo réu.
Convalidação
Não convalidável: decisões são nulas, aproveitando-se os atos instrutórios (art. 113, § 2.º, do CPC).
Convalidável, caso não haja alegação por parte do réu.
Meio de alegação
Na própria contestação.
Por exceção de incompetência.
Tipos
Material, pessoal, funcional.
Territorial e valor.
Modificação
Não se modifica por conexão ou continência.
Comporta modificação por conexão ou continência.
A classificação dos critérios de competência como competência absoluta ou relativa acima proposta tem por base o regime geral do Código de Processo Civil. Há regimes processuais especiais que adotam outros critérios para essa distinção, como é o caso do valor da causa nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, o qual é considerado como competência absoluta.
13. Conexão e continência. Resultam em um vínculo entre as ações que pode acarretar a reunião de ações distribuídas a diferentes juízos para julgamento conjunto. A finalidade da reunião é evitar decisões contraditórias.
Tipo
Conexão
Continência
Previsão legal
Art. 103 do CPC.
Art. 104 do CPC.
Definição
Semelhança de objeto (mesmas partes ou mesma causa de pedir ou mesmo pedido).
Ações praticamente idênticas, mas em que o pedido de uma é mais amplo que o da outra.
Importante A reunião dos processos somente poderá acontecer se os juízos distintos tiverem a mesma competência absoluta. Em havendo conexão ou continência, os autos do processo serão encaminhados de ofício ao juízo competente.
14. Fixação da Competência (art. 87 do CPC). Ocorre no momento em que a ação é proposta. Somente se modificará a competência por fato posterior no caso de supressão (extinção) de órgão judicial ou alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia. 15. Prevenção. É a fixação da competência em favor de um órgão jurisdicional para ações conexas, continentes e incidentais. Há dois critérios para a apuração da prevenção: Art. 106 do CPC Juiz que despachou primeiro, se mesma competência territorial.
Art. 219 do CPC Juiz que citou primeiro, se competência territorial for diferente.
O Código de Processo Civil determina a prevenção para as seguintes demandas incidentais em favor do juiz da ação principal: a) ação acessória (ex.: ação cautelar incidental);
b) reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente. Em caso de ação cautelar preparatória, o juízo fica prevento para a ação principal, como regra. Sobre esse ponto, verificar o capítulo referente ao processo cautelar nessa obra.
16. Ação. Consiste no direito público subjetivo de obter a atuação do estado para solucionar lides. 17. Condições da Ação. As condições da ação equivalem a requisitos a serem cumpridos pelo autor da causa na petição inicial, a fim de viabilizar o julgamento de mérito. Sua ausência leva à carência de ação (art. 267, VI, do CPC). São elas:
Condição da ação
Definição
Possibilidade jurídica do pedido
Não vedação jurídica à pretensão formulada pelo autor.
Interesse processual
Demonstração de que há necessidade da atuação judicial e que a via é a correta, ou seja, útil à solução almejada pelo autor.
Legitimidade ad causam ou para causa
Somente se pleitear em nome próprio direito próprio (é a chamada legitimidade ordinária – art. 6.º do CPC) e contra quem figura na relação jurídica objeto da causa.
Importante 1) Os incapazes têm legitimidade ad causam, porém não têm capacidade processual (devem estar representados ou assistidos). 2) A parte legítima pode ser substituída em caso de falecimento (pessoa física), quebra (pessoa jurídica) ou cessão do direito ou objeto litigioso no curso da causa, nos termos da lei civil.
O Superior Tribunal de Justiça tem acolhido a teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, ou seja, verifica-se a presença das condições da ação a partir da narrativa do autor na petição inicial. Caso seja necessária a verificação de provas para verificar as condições da ação, a sentença será de resolução de mérito.
18. Legitimação Ativa Extraordinária (art. 6.º do CPC,in fine).É a autorização legal dada a terceiro de pleitear direito alheio em nome próprio (ex. ação de investigação de paternidade ajuizada em favor de criança pobre pelo Ministério Público). Também é conhecido o instituto como substituição processual. No exemplo mencionado, o pleito é apresentado pelo Ministério Público, em nome próprio (é o Ministério Público o autor da ação), porém o direito não é da instituição, mas do menor substituído – ele que terá o vínculo de paternidade com o Réu reconhecido.
19. Elementos da Ação. São os termos constantes da petição inicial que possibilitam a identificação e individualização de uma demanda. São eles:
Autor (polo ativo) e réu (polo passivo).
Partes (art. 282, I, do CPC)
Fatos (causa de pedir próxima). Causa de pedir (art. 282, II, do CPC) Fundamento jurídico (causa de pedir remota).
Pedido (art. 282, II e 286 e ss. do CPC)
Própria pretensão do autor, que se divide em imediato (tutela jurisdicional) e mediato (bem da vida almejado).
20. Identidade de Ações (art. 301, § 2.º, do CPC). Ocorre com a constatação da coincidência dos elementos da ação, ou seja, haver as mesmas partes (mesmo autor ou mesmo réu), a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, as ações serão idênticas. Como consequência, uma das ações deverá ser encerrada, sem julgamento de mérito, pois será constatada litispendência (as duas ações iguais estão em curso – art. 301, § 1.º e § 3.º, do CPC) ou coisa julgada (uma das ações já foi julgada em seu mérito, estando encerrada). 21. Relação entre ações. Consiste em um vínculo entre as ações que pode acarretar a reunião de ações distribuídas a diferentes juízos para julgamento conjunto ou na suspensão de uma delas para aguardar o julgamento da outra. A finalidade das providências é evitar decisões contraditórias. Fenômeno
Conceito
Exemplo
Consequência
Conexidade
Relação de semelhança entre duas ou mais demandas que tenham em comum o objeto, a causa de pedir ou ambos
Pleito do mesmo bem, pleito das mesmas partes por fato semelhante, em polos opostos
Alteração da competência de julgamento, para possibilitar o julgamento conjunto (art. 106 do CPC)
Afinidade
Relação é mais tênue, já que a causa de pedir é parcialmente igual
Pleito de indenização contra efeitos maléficos de um medicamento
Autoriza o litisconsórcio
Comunhão
Cotitularidade de um mesmo direito ou obrigação, que pode ser defendido por uma só das pessoas
Ajuizamento de duas ações para defender o mesmo direito por dois titulares diferentes
Alteração da competência de julgamento, para possibilitar o julgamento conjunto (art. 106 do CPC)
Continência
Uma demanda contém a outra
Em duas ações pleiteando a indenização por danos por um acidente, em uma é pedido apenas o dano material e em outra, há danos material e moral
Alteração da competência de julgamento, para possibilitar o julgamento conjunto (art. 106 do CPC)
Prejudicialidade
Uma demanda pode influenciar o julgamento da outra, pois tem como objeto ponto que deve ser essencialmente considerado para o julgamento do mérito da outra
Ação de investigação de paternidade em relação a ação de petição (pedido) de herança
Suspensão do processo prejudicado (art. 265 do CPC)
Uma ação é considerada
acessória à outra, por ser, por força de lei, tratada como principal
Acessoriedade
Ação cautelar em relação a ação de conhecimento
O mesmo juiz terá competência para julgamento de ambas (art. 108 do CPC)
22. Litisconsórcio (arts. 46 a 49 do CPC). Caracteriza-se pela existência de mais uma pessoa como autor ou como réu, ou como autor e como réu. É a chamada pluralidade de partes ou a cumulação (ou cúmulo) subjetivo de demandas. O litisconsórcio pode ser classificado: Fator de classificação
Espécies a) ativo (de autores);
Quanto às partes
b) passivo (de réus); c) misto (de autores e de réus). a) inicial ou originário (na petição inicial);
Quanto ao momento
b) posterior ou ulterior (no curso do processo, ex: denunciação da lide). a) necessário (a lei ou relação jurídica impõem a existência);
Quanto à imposição legal para existência b) facultativo (por escolha do autor). a) unitário (ação terá necessariamente o mesmo resultado para todos os litisconsortes); Quanto ao resultado do litígio b) simples (a ação comporta diferentes resultados para os litisconsortes, ex: ação de usucapião).
Importante 1) O litisconsórcio multitudinário é o litisconsórcio facultativo com número excessivo de litigantes, o qual poderá ser reduzido pelo juiz, devolvendo-se por inteiro o prazo para defesa, se o excesso acontecer no polo passivo da demanda. 2) As classificações de litisconsórcio são autônomas, ou seja, pode haver litisconsórcio passivo, necessário e simples ou litisconsórcio ativo, facultativo e unitário.
23. Intervenção de Terceiros. Consistem em oportunidades legalmente concedidas à pessoa não participante de determinada relação jurídica processual para nela atuar ou ser convocado a atuar, na defesa de interesses jurídicos próprios. Como regra, são admitidas apenas no processo de conhecimento de procedimento comum ordinário, havendo restrições no procedimento comum sumário (art. 280 do CPC), nos procedimentos especiais e na execução. Admite-se a assistência no processo cautelar. São as seguintes as modalidades:
Instituto
Assistência (art. 50-55 do CPC)
Definição
Autorização legal dada a terceiro de ingressar em causa na qual tenha interesse jurídico.
Objetivo Terceiro pretende auxiliar uma das partes na vitória no feito (assistência simples) ou formar litisconsórcio ulterior (assistência litisconsorcial).
Procedimento Requerimento pelo terceiro, que receberá o processo no estado em que se encontrar, e deferimento pelo juiz, depois de ouvidas as partes. a) Petição inicial pelo opoente; b) citação do autor e do réu na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta em 15 dias;
Oposição (art. 56-61 do CPC)
Ajuizamento de ação pelo terceiro contra autor e o réu, incidente à ação movida pelo primeiro contra o segundo, caso o terceiro pretenda a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, no todo ou em parte.
c) se a oposição for apresentada até a instrução, ação e oposição serão processadas em conjunto (art. 59 do CPC); Disputar com autor e réu o bem litigioso.
d) se a oposição for apresentada depois da instrução, a ação inicial poderá ser suspensa por noventa dias para que a oposição possa alcançar o momento processual da ação (art. 60 do CPC); e) Em ambos os casos, ação e oposição serão julgadas na mesma sentença, sendo a oposição julgada em primeiro lugar (art. 61 do CPC). a) O réu realizará o pedido na contestação como preliminar ou em petição apartada;
É obrigatória ao réu que:
Nomeação à autoria (art. 62-69 do CPC)
a) detiver coisa em nome alheio, sendo demandado em nome próprio; ou b) em ação de indenização, intentada pelo proprietário oi pelo titular de um direito sobre a coisa, que tiver praticado o ato por ordem de terceiro.
Correção do polo passivo. Se aceita pelo autor e pelo terceiro, ocorrerá a extromissão (substituição no polo passivo do nomeante no lugar do nomeado).
b) o autor será ouvido, caso recuse a nomeação, perde ela o efeito, caso aceite, determinará o juiz a citação do nomeado; c) caso o nomeado aceite a nomeação, haverá a extromissão; se não aceitar ou se omitir, a demanda prosseguirá contra o nomeante. a) deve ser requerida na petição inicial ou na contestação, sendo apreciada pelo juiz;
Denunciação da lide (art. 70-76 do CPC)
Autor ou réu pretendem resolver demanda re-gressiva contra terceiro, em casos de evicção, perda da posse direta ou qualquer outra situação similar.
b) citação do denunciado; Resolver a relação entre denunciante e denunciado, caso o denunciante seja derrotado na demanda.
c) instrução conjunta; d) no fim da demanda, caso
derrotado o denunciante, o juiz se pronunciará sobre a relação entre ele e o denunciado, (art. 76 do CPC).
Chamamento ao processo (art. 77-80 do CPC)
Autorização dada ao réu de convocar para litigar no polo passivo o devedor, se o fiador for o réu; outros fiadores, se apenas um for acionado ou todos os devedores solidários, se um ou alguns deles for réu na demanda.
Resolver a responsabilidade entre os codevedores na mesma demanda.
Requerimento do réu, na contestação; deferimento pelo juiz e citação dos chamados.
Importante a) o terceiro adquirente ou cessionário da coisa litigiosa poderá intervir no processo como assistente simples (art. 42, § 2.º, CPC) b) Depois de proferida a sentença, não é mais cabível a oposição (art. 56 do CPC); c) Apesar da redação legal (art. 70 do CPC), considera-se obrigatória a denunciação da lide apenas no caso de evicção; d) Depois de aceitos, os terceiros terão tratamento de parte, sujeitando-se aos efeitos da sentença e da coisa julgada material formada, e) Exceção à regra acima ocorre em relação ao assistente simples, que estará sujeito à regra do art. 55 do CPC, qual seja, não poder discutir a justiça da decisão em outra demanda, salvo se: i) não tiver tido oportunidade de provar fato favorável ao assistido, por receber o processo em estado que não possibilitou tal atitude ou ii) por desconhecer alegações ou provas as quais o assistido, por dolo ou culpa, não utilizou na demanda judicial
24. Processo. É o meio de atuação da jurisdição, o qual regula a atividade das partes e do juiz a fim de ser obtida a regra concreta que solucionará a lide. 25. Pressupostos processuais. São requisitos legais mínimos que devem ser observados no processo para sua instauração e seu desenvolvimento válido. São divididos em: De existência
De validade
Negativos
Jurisdição
Juiz imparcial (art. 134-135 do CPC); juízo competente (art. 88 e ss. do CPC).
Litispendência (art. 301, § 3.º, do CPC).
Petição inicial
Petição inicial apta (art. 282 e 295 do CPC).
Coisa julgada (art. 301, § 3.º, do CPC).
Citação
Citação válida (art. 213 e ss. do CPC).
Perempção (consiste em três extinções da mesma causa por abandono – art. 268, parágrafo único, do CPC).
Capacidade postulatória
Capacidade para ser parte (art. 12 do CPC).
Convenção de arbitragem (art. 301, IX e § 4.º, do CPC).
Importante Há doutrinadores que identificam a capacidade postulatória como pressuposto de validade e que divergem quanto à aceitação da citação como pressuposto processual de existência, admitindo a demanda como ato suficiente para desencadear a relação jurídica processual.
26. Nulidades. É a imprestabilidade do ato jurídico processual, decorrente da inobservância da forma prescrita em lei, em havendo prejuízo ao direito de ampla defesa da parte (princípio da instrumentalidade das formas). Também assim de designa a sanção processual imposta ao ato praticado em desconformidade com os modelos legais. São espécies de nulidade: Instituto
Nulidade relativa (art. 244 do CPC)
Nulidade absoluta (art. 243 do CPC)
Quem alega
Parte prejudicada.
Parte e o juiz, de ofício.
Oportunidade de alegação
Na primeira fala nos autos.
Até trânsito em julgado.
Previsão legal
Ato gera prejuízo à parte, não há necessidade de previsão expressa.
Expressa na lei processual, como regra.
27. Consequências da decretação da nulidade. A nulidade de um ato atinge todos os outros atos dele dependentes (decorrentes). Por força da aplicação do princípio da causalidade, não serão decretados nulos os atos processuais que não decorrerem do ato nulo (art. 248 do CPC). No caso de atos complexos (p. ex., audiência) vigora o princípio da conservação dos atos processuais, ou seja, se for possível dividir o ato, as partes que possam ser tidas como autônomas poderão ser preservadas. Caso a parte aponte em sua petição inicial procedimento diferente do que estabelecido na lei, há a nulidade do processo (erro de procedimento – art. 250 do CPC). Haverá o aproveitamento do maior número de atos possível, desde que não haja prejuízo para defesa. 28. Preclusão. É a perda da oportunidade de prática de ato processual. Tem três categorias: Tipo
Como se verifica.
Temporal Decurso do prazo assinalado em lei para a prática do ato.
Lógica Prática de ato incompatível com outro já praticado.
Consumativa Ato já praticado, não pode ser refeito, salvo se declarado nulo.
29. Prazos processuais (art. 177-192 do CPC).É o intervalo entre dois termos. O termo inicial é o dia da intimação ou juntada mandado ou carta da citação ou fim do prazo do edital de intimação/citação (art. 240 do CPC). Para a contagem do prazo, exclui-se o termo inicial e é incluído o termo final, de forma ininterrupta, abrangendo-se os dias não úteis ocorridos no seu transcurso (art. 184 do CPC).
Exemplo Ocorrendo a intimação na quinta, o primeiro dia do prazo será a sexta-feira, contando-se normalmente o sábado e o domingo seguintes.
Se houver na comarca o Diário Oficial Virtual, a contagem do prazo passa a ser contada a partir do primeiro dia útil seguinte à disponibilização da intimação do site do tribunal (art. 4.º, § 3.º, da Lei 11.419/2006).
Exemplo Se disponibilizado no site do Tribunal referente a decisão na segunda-feira, considera-se feita a intimação na terça-feira, começando-se a contar o prazo na quarta-feira.
30. Prorrogação de prazo (art. 184, § 1.º, do CPC). Caso o prazo se encerre em dias não úteis ou em dia em que o expediente se encerre mais cedo, o prazo se encerrará no primeiro dia útil seguinte. Caso o prazo se inicie em dia em que não haja expediente forense, o prazo se iniciará no primeiro dia útil seguinte.
Exemplo Se iniciar no sábado, a contagem se inicia na segunda-feira se for dia útil.
31. Prazo diferenciado. Aplicam-se a todos os procedimentos e processos, inclusive aos recursos: a) Ministério Público e Fazenda Pública: têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC); A jurisprudência do STJ reconheceu a extensão do tratamento para as autarquias e fundações de direito público, por comporem a administração direta.
b) Litisconsortes com diferentes advogados: prazo em dobro para se manifestar nos autos em todas as oportunidades (art. 191 do CPC); c) Defensoria Pública: todos os prazos são em dobro (Lei 1.060/1950, art. 5.º, § 5.º).
Importante O prazo diferenciado em favor do Ministério Público e da Fazenda Pública não aplica para a apresentação de resposta aos recursos, sendo esses prazos simples.
32. Intimações. É o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que
faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC). São meios de realização das intimações: Meio
Cabimento
Correio
É a regra geral, sendo utilizável para intimar as partes, seus advogados e terceiros (testemunhas, peritos etc.).
Oficial de Justiça
Cabível quando frustrada a intimação pelo correio ou quando expressamente requerida.
Diário Oficial
Intimação dos advogados dos atos praticados no processo.
Edital
Intimação ficta, utilizada quando frustradas a intimação por oficial de justiça.
Meio eletrônico
No portal ou site do Tribunal, para partes e advogados que tenham se cadastrado para tal finalidade conforme a Lei 11.419/2006.
Importante Para as entidades que gozam da prerrogativa de intimação pessoal (p. ex. Ministério Público, Defensoria Pública), a intimação deve ser feita por oficial de justiça ou pela remessa dos autos do processo para ciência, conforme disciplinado pela Lei de Organização Judiciária ou ato do Tribunal competente.
33. Início da contagem dos prazos. Ato
Termo inicial do prazo
citação ou intimação for pelo correio
data da juntada aos autos do aviso de recebimento
citação ou intimação for por oficial de justiça
data de juntada aos autos do mandado cumprido
quando houver vários réus
da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido
cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória
data de sua juntada aos autos devidamente cumprida
citação por edital
fim do prazo estabelecido pelo juiz de vigência do edital
recursos
data da intimação dos advogados a respeito da decisão, sentença ou acórdão, podendo essa intimação ocorrer em audiência
34. Cartas. São instrumento de comunicação entre órgãos jurisdicionais. Seus requisitos estão nos arts. 202 e 209 do CPC, podendo ter a forma eletrônica. São espécies: Tipo de carta
Cabimento Solicitação de prática de ato processual por juízo de
Exemplo Citação do réu que tem domicílio em
Precatória
mesma hierarquia, porém de diferente competência territorial.
outra comarca.
Rogatória
Solicitação de prática de ato processual por órgão jurisdicional de outro país, com o qual mantenha o Brasil relações diplomáticas para tal finalidade.
Citação do réu que reside nos Estados Unidos.
De ordem
Solicitação de prática de ato processual por juízo de hierarquia inferior.
Realização de audiência em primeira instância para instruir demanda de competência originária.
Importante As cartas têm caráter itinerante, ou seja, antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, poderão ser apresentadas a juízo diverso do que dela consta, a fim de que o ato seja efetivamente praticado.
1. Petição inicial. É o ato pelo qual o autor, devidamente representado por seu advogado, provoca a atuação jurisdicional com a finalidade de resolver uma lide, aplicando a lei ao caso concreto. 2. Requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC). A ausência deles implica inépcia da petição inicial: a) o juiz ou tribunal, a que é dirigida; b) os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; c) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; d) o pedido, com as suas especificações; e) o valor da causa; f) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; g) o requerimento para a citação do réu; h) a juntada dos documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC). 3. Pedido (art. 286 do CPC). É o mérito da causa, a própria pretensão do autor. Deve seguir as seguintes regras: a) deve ser certo e determinado; b) admite-se pedido genérico, ou seja, no qual não há especificação do valor pleiteado, quando não for possível ao autor determinar a extensão da obrigação (art. 286, 2.ª parte, I a III, do CPC); c) poderá o autor pleitear a satisfação de obrigação de dar coisa, fazer ou não fazer, em demanda de tutela específica (art. 287 do CPC).
Importante Foi acrescido pela Lei 12.810/2013 o artigo 285-B no CPC, que estabelece que nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.
4. Cumulação de pedidos. Em uma mesma petição inicial, autoriza-se a elaboração de mais de um pedido, havendo ou não conexão entre eles. São seus requisitos (art. 292, § 1.º, do CPC): a) que os pedidos sejam compatíveis entre si; b) que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; c) que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento ou que seja utilizado o procedimento comum ordinário. 5. Espécies de cumulação de pedidos: Simples
São realizados vários pedidos contra o mesmo réu ou mesmos réus, ainda que entre eles não haja conexão (art. 292, caput, do CPC).
Sucessiva ou subsidiária
São formulados dois ou mais pedidos, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior (art. 289 do CPC).
Alternativa
Quando pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação por mais de um modo (art. 288, caput, do CPC).
6. Emenda (art. 284 do CPC). Será determinada sempre que for constatado defeito sanável na petição inicial. A emenda será determinada pelo juiz e deverá ser realizada no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento da petição inicial. 7. Aditamento da petição inicial. A petição inicial pode ser aditada, ou seja, ter acrescentados causas de pedir ou pedidos, nos seguintes momentos: a) até a citação: o aditamento não precisa de consentimento do réu, devendo o autor renovar o ato de cientificação do réu (art. 294 do CPC); b) citado o réu: o aditamento apenas ocorrerá em caso de haver expressa concordância do réu (art. 264 do CPC).
Importante Após o saneamento da causa, é vedado o aditamento, por força da estabilização da demanda (art. 264, parágrafo único, do CPC).
8. Indeferimento da petição inicial (art. 267, I, do CPC). A petição inicial será indeferida sempre que ela se mostrar defeito grave ou não tendo sido acatada a emenda determinada pelo juiz. Como consequência, o feito será extinto sem julgamento de mérito. As causas de indeferimento da petição inicial estão previstas na art. 295 do CPC. 9. Recurso. Se indeferida a petição inicial, poderá o autor apresentar apelação, no prazo de quinze dias, sendo possível ao juiz se retratar da sentença e mandar processar a causa. Para este ato, o réu não é citado (art. 296 do CPC).
10. Julgamento imediato da lide (art. 285-A do CPC). Autorização para o juiz julgar a ação no mérito como improcedente, antes mesmo da citação do réu. São requisitos: a) matéria controvertida ser unicamente de direito; b) no juízo já houver sentença de total improcedência em outros casos idênticos; c) no julgamento, deverá o juiz repetir o teor da(s) sentença(s) já proferidas. 11. Recurso. Neste caso, poderá o autor apresentar recurso de apelação, no prazo de 15 dias, sendo possível ao juiz se retratar em um prazo de cinco dias. Caso não haja a retratação, o réu será citado para apresentar contrarrazões (art. 285-A, §§ 1.º e 2.º, do CPC) no prazo de 15 dias. 12. Tutela antecipada (art. 273 do CPC). É o pronunciamento judicial que defere ao autor os efeitos da sentença de procedência ao autor, no todo ou em parte, como forma de afastar o perigo de demora ou o mau uso do processo pelo réu. São seus requisitos: a) requerimento da parte autora; b) demonstração de existência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações (art. 273, caput, do CPC); c) demonstração de risco de dano ao direito (art. 273, I, do CPC) ou de abuso de direito de defesa do réu ou manifesto intuito protelatório deste (art. 273, II, do CPC) (um dos três deve estar presente); d) não haver perigo de irreversibilidade da medida (art. 273, § 2.º, do CPC, a contrario sensu).
Importante Pode ser concedida tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostra-se incontroverso (art. 273, § 6.º, do CPC). Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado (art. 273, § 7.º, do CPC).
13. Características da tutela antecipada (art. 273 do CPC). É concedida por decisão interlocutória, que deverá ser fundamentada, continuando o julgamento até o final. É revogável ou modificável a qualquer momento. 14. Efetivação da tutela antecipada. Observará, no que couber, os preceitos da execução provisória (art. 475-O do CPC) ou da tutela específica (art. 461, §§ 4.º e 5.º e 461-A do CPC). 15. Citação. É o ato processual formal de cientificação do réu da existência da lide (art. 213 do CPC). São efeitos da citação (art. 219 do CPC): a) tornar prevento o juízo; b) induzir litispendência; c) fazer litigiosa a coisa;
d) ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor; e) ainda que ordenada por juiz incompetente, interrompe a prescrição.
Importante 1. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação se promovida pelo autor nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, prorrogáveis por até mais noventa dias. 2. Se a demora na citação for imputável exclusivamente ao serviço judiciário haverá a normal interrupção da prescrição. 3. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, não haverá a interrupção da prescrição. 4. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição caso a citação não seja providenciada nos prazos previstos em lei.
16. Modos da citação. Pessoal
Ficta
Correio (art. 222 do CPC).
Oficial de Justiça (art. 224 do CPC).
Com hora certa (art. 227-229 do CPC).
Edital (art. 231 a 233 do CPC).
É a regra geral, cabível para réus residentes em qualquer parte do país.
Cabível nas hipóteses do art. 222 ou quando a citação postal restar frustrada.
Suspeita de ocultação dolosa do réu pelo oficial de justiça.
Réu em lugar desconhecido ou inacessível.
17. Contestação (art. 298, 300, 301 e 302 do CPC). É a resistência do réu ao pedido formulado pelo autor. Vigoram na contestação as diretrizes: a) ônus da impugnação específica. Cabe ao réu contrariar todos os fatos apontados pelo autor, sob pena de confissão (art. 302 do CPC); Sobre o afastamento deste ônus, ver abaixo, no tópico sobre revelia.
b ) princípio da eventualidade. Toda a matéria de defesa, mesmo que contraditória, deve ser deduzida na contestação, salvo se passível de apresentação por via própria (art. 300 do CPC). 18. Conteúdo da contestação. Na contestação, o réu poderá alegar preliminares e defesa de mérito. 19. Preliminares. As matérias de índole processual, que podem impedir ou retardar o conhecimento do mérito da lide. São passíveis de reconhecimento de ofício pelo juiz, com exceção do compromisso arbitral. O rol está estabelecido no art. 301 do CPC. 20. Defesa de mérito. O réu se opõe ao pedido formulado pelo autor, atacando os fatos narrados e seus fundamentos jurídicos. É subdivida em: a) defesa de mérito direta: refutação dos fatos narrados pelo autor e/ou de sua tese jurídica; b) defesa de mérito indireta: alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Por fato impeditivo do direito do autor, entende-se aquele que impossibilita sua eficácia, como é o caso da inocorrência do termo ou da condição; fato modificativo é aquele de alterou qualquer de seus aspectos, como ocorre no caso da concessão de moratória ou parcelamento a devedor, e fato extintivo é aquele que liquida o direito do autor, como ocorre com a alegação de pagamento. Em qualquer desses casos, a alegação presume a aceitação de parte dos fatos narrados pelo autor e, por isso, há a modificação do ônus de provar (art. 333, II, do CPC).
21. Reconvenção (art. 315 a 318 do CPC). Trata-se de ação do réu contra o autor nos mesmos autos da ação principal. Tem como requisitos: a) ser fundada em causa conexa com a inicial ou com a matéria de defesa, sendo julgada por sentença; b) ser o juiz competente para o pedido deduzido em reconvenção; c) ser apresentada simultaneamente com a contestação. Seu processamento é realizado da seguinte forma: a) citação da parte contrária para defesa, na pessoa de seu advogado, para apresentação de defesa, no prazo de quinze dias; b) réplica do reconvinte, se o caso; c) processamento e julgamento conjunto com a causa principal.
Importante A reconvenção tem independência em relação à ação principal. Como ação conexa, é a reconvenção ação autônoma, podendo ser extinta antes da ação principal (ex. indeferimento da petição de reconvenção). Em caso de desistência ou extinção da ação principal, a reconvenção poderá prosseguir (art. 317 do CPC).
22. Exceções de incompetência, suspeição e impedimento (arts. 304-314 do CPC). São alegadas por via de exceção (petição apartada da contestação) as seguintes matérias de defesa: Defeito
Definição
Processamento a) Apresentação por petição apartada, na qual deve haver indicação do juízo correto;
Incompetência relativa
Inobservância pelo autor das regras referentes à competência de território ou valor.
b) Suspensão do processo principal; c) Decisão pelo juiz perante o qual se desenvolve a demanda.
Impedimento
Constata-se que o juiz é parcial, por incorrer em uma das hipóteses do art. 134 do CPC (nulidade absoluta do feito).
a) Apresentação por petição apartada, na qual deve haver indicação do juízo correto; b) Suspensão do processo principal; c) Se juiz reconhece a causa de impedimento ou suspeição, determina a remessa dos autos para seu substituto legal;
Constata-se que o juiz é parcial,
por incorrer em uma das hipóteses do art. 135 do CPC (nulidade relativa do feito).
Suspeição
d) Se juiz não reconhece a causa de impedimento ou de suspeição, deverá mandar o expediente para o Tribunal competente; e) Decisão do tribunal. Se reconhecida a causa de impedimento ou suspeição, o juiz será condenado em custas e honorários de advogado.
Importante 1) Apresentadas as exceções, o processo ficará suspenso até a decisão do incidente (art. 265, III, e 306 do CPC). São decididas por decisão interlocutória, sendo impugnável por recurso de agravo. 2) Qualquer das partes tem direito de oferecer estas exceções, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, contado do fato que ocasionou a incompetência, a suspeição ou o impedimento, caso o fato seja posterior à oportunidade de defesa; 3) Apenas o impedimento não preclui, sendo causa para ação rescisória (art. 485, II, CPC)
23. Impugnação ao valor da causa (art. 261 do CPC). Meio de impugnação de titularidade do réu com fins de adequar o valor dado à causa às regras do art. 259 do CPC. É apresentado em petição apartada, a qual não suspende o andamento da ação principal. É decidida por decisão interlocutória, impugnável por recurso de agravo.
Atenção O valor da causa é uma regra processual que se volta para fixação de custas judiciais e honorários advocatícios, por exemplo. Pode ou não ter relação com o valor do bem da vida pretendido pelo autor. Não se confunde com o valor do pedido.
Exemplo Nas lides que envolvam alimentos, independentemente do valor pleiteado pelo alimentando, o valor da causa será equivalente a doze prestações de alimentos (art. 259, VI, do CPC).
24. Revelia. É a ausência de apresentação de contestação por parte do réu. É a contumácia do réu. São efeitos da revelia: Efeito
Definição
Não ocorrência
Presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor.
Dispensa-se o autor de provar suas alegações – art. 319 do CPC.
Se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar; se houver direitos em litígio forem indisponíveis e se faltar documento público que a lei exija como prova do ato (art. 320 do CPC).
Dispensa de intimação do réu referente aos atos processuais.
O feito segue validamente, sem qualquer nova intimação ao réu – art. 322 do CPC.
Cessa a dispensa de intimação, a qualquer tempo, com o comparecimento espontâneo do réu ao processo (art. 322, parágrafo único, do CPC).
Importante 1) Caso o réu revel compareça ao processo, receberá a demanda no estado em que se encontrar (art. 322, parágrafo único, do CPC). Poderá, porém, alegar a nulidade de sua citação (nulidade absoluta) na primeira oportunidade de falar nos autos. 2) Caso o réu tenha constituído advogado nos autos e não tenha sido apresentada defesa ou ser ela intempestiva, o efeito do art. 322 do CPC não ocorrerá, devendo ser avaliada a ocorrência do efeito do art. 319 do CPC.
25. Reconhecimento jurídico do pedido pelo Réu. Trata-se da aceitação do pedido por parte do Réu, que adere a ele expressamente. Pode ser total ou parcial (caso o pedido seja cumulado ou comporte divisão). Não se confunde esse expediente com a confissão, já que o reconhecimento jurídico do pedido consiste na aceitação do pedido e não na admissão de fato contrário aos interesses do réu. Em havendo o reconhecimento jurídico do pedido, o feito será julgado antecipadamente (art. 329, CPC), reconhecendose a procedência do pedido e condenando o réu nas custas e honorários de advogado.
1. Providências preliminares. São determinações do juiz às partes, a fim de preparar as próximas fases do processo. São: a réplica, julgamento das exceções e processamento da reconvenção e da ação declaratória incidental. 2. Réplica. Consiste na resposta do autor às preliminares e/ou à defesa indireta suscitada pelo réu na contestação. O prazo para réplica é de dez dias (art. 325 e 326 do CPC). 3. Ação declaratória incidental (art. 325 do CPC). Trata-se de ação de conhecimento incidental, na qual objetiva seu proponente que a questão prejudicial debatida pelas partes e a ser decidida pelo juiz componha a coisa julgada material a ser formada. 4. Questão prejudicial.É o ponto de fato ou de direito ou de fato e de direito que se coloca no caso concreto como pressuposto lógico para a apreciação do pedido, devendo ser decidido em primeiro lugar. Têm legitimidade ativa para a ação declaratória incidental: a) o autor, no prazo de réplica (dez dias) ou; b) o réu, que apresentará a demanda na forma de reconvenção.
Exemplo A fim de apreciar o direito a alimentos de filho pleiteado contra o pai, deve o juiz apreciar se há vínculo de paternidade entre eles. A apreciação da paternidade é prejudicial ao direito de alimentos, pois, se o homem não for pai, não precisará pagar os alimentos.
5. Julgamento conforme o estado do processo.É a fase do processo de conhecimento na qual o juiz analisa se o processo tem condições de ser julgado no mérito e, caso positivo, se são necessários esclarecimentos sobre os fatos narrados pelas partes. 6. Possibilidades do julgamento conforme o estado do processo. Nestes casos, o juiz profere sentença, não havendo a fase de produção de provas: Hipótese
Fundamento
Conteúdo da decisão
Extinção prematura do feito (art. 329, 1.ª parte, do CPC).
Caso o juiz identifique no caso concreto qualquer uma das situações estabelecidas no art. 267 do CPC.
Sentença de extinção do processo, sem resolução de mérito.
Julgamento antecipado da lide (art. 329, 2.ª parte, do CPC).
Caso o juiz identifique no caso concreto uma das situações do art. 269, II a V, do CPC.
Sentença de extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, II a V, do CPC).
Julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC).
Quando houver o efeito de presunção de veracidade, por força da revelia e quando não houver necessidade de produção de provas.
Sentença de extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC).
Sobre os conteúdos das sentenças, verificar o capítulo referente à fase decisória.
7. Audiência preliminar (art. 331 do CPC). Caso haja a necessidade de produção de provas, e os direitos envolvidos forem disponíveis, deverá o juiz designar audiência para a tentativa de conciliação das partes. Se obtida conciliação, o processo será encerrado por sentença homologatória do acordo (art. 331, § 1.º c/c art. 269, III, do CPC). A audiência pode ser dispensada caso as partes manifestem seu desinteresse na conciliação.
8. Saneamento (art. 331, § 2.º, do CPC). Se infrutífera a conciliação ou for o ato inviável, deverá o juiz sanar as nulidades, decidir sobre questões incidentes, fixar os pontos controvertidos (aspectos de fato afirmados pelo autor e negados pelo réu), e determinar as provas que serão produzidas. Trata-se de decisão interlocutória, impugnável por recurso de agravo.
1. Definição (art. 332 do CPC). É o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional. Sua finalidade é a formação da convicção do juiz, para fins de que ele, à luz dos fatos verificados concretamente, aplique o direito à espécie. 2. Objeto da prova. São os fatos controvertidos (dispensam prova os fatos incontroversos, confessados, notórios e sobre os quais incida presunção absoluta, nos termos do art. 334 do CPC).
Importante Não se faz prova do teor e da vigência da norma jurídica como regra, excetuando-se o teor de norma estadual, municipal, consuetudinária (costumeira) e internacional, se assim determinado pelo juiz (art. 337 do CPC).
3. Princípios regentes da atividade probatória. a) livre convencimento motivado ou persuasão racional: o juiz é livre para apreciar as provas, não havendo tarifação das provas prevista em lei, devendo o juiz apontar na fundamentação da sentença quais provas considerou e os motivos de tal avaliação; b ) inadmissão da prova obtida por meios ilícitos: não se admite prova decorrente de fato criminoso (ex. tortura, furto, falsificação) ou de ilícito civil (erro, dolo, coação) ou administrativo que não configure crime; c) irrelevância da autoria das provas : a prova, uma vez produzida (trazida aos autos), pertence à causa e não à parte que a produziu; d) boa-fé das partes: as partes têm o dever de colaborar com a solução da demanda, não lhe sendo lícito falsear a verdade ou ocultar provas. 4. Ônus da prova (art. 333). O ônus da prova incumbe: a) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e b) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sobre os sistemas de valoração da prova, consultar nesta obra os capítulos referentes a provas em direito processual penal.
As regras sobre ônus da prova servem para orientar a atividade probatória das partes e serão aplicadas pelo juiz em caso de não demonstração dos fatos litigiosos (non liquet), devendo a demanda ser julgada em desfavor a quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu.
Exemplo Se autor e réu demonstram todos os fatos, o juiz tomará a prova produzida, sendo irrelevante quem a trouxe aos autos. Porém, se o autor e réu não fizeram prova e há dúvidas sobre o fato constitutivo do direito do autor, a demanda deverá ser julgada improcedente, por força da aplicação das regras referentes ao ônus da prova.
Há a teoria da distribuição dinâmica da carga probatória, segundo a qual se entende que o juiz pode distribuir o ônus probatório de forma diferente, a fim de garantir o efetivo equilíbrio das partes na demanda.
Importante a) Pode haver convenção das partes sobre a distribuição de maneira diferente do ônus da prova, desde que não recaia sobre apenas uma delas o encargo de tudo provar ou de fazer prova impossível (prova diabólica); b) A inversão de ônus de prova é o poder dado ao juiz pelo ordenamento jurídico para redistribuir o encargo probatório, a fim de assegurar a isonomia na produção das provas. Exemplo: inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. 6.º, VIII, do CDC).
5. Das provas em espécie. Tipo de prova
Depoimento pessoal
Confissão
Definição
Momento de produção
Oitiva das próprias partes pelo juiz, para que delas extraia as versões dos fatos
Audiência de Instrução e Julgamento
Admissão de fato contrário a seu interesse e favorável ao adversário
Audiência de Instrução e Julgamento, documento escrito ou perante o escrivão
Momento de requerimento
Na petição inicial, defesa ou antes do saneamento
Restrições
Depoimento sobre fatos criminosos ou torpes ou que deva guardar sigilo (por estado ou profissão – art. 347, CPC)
Terceiros participantes
A qualquer momento nos autos
Impugnação
- como a inquirição da testemunha (art. 344, CPC) Não admite (art. 343, § 1.º, CPC)
– exceção: parágrafo único, art. 347, CPC
Apenas para direitos disponíveis (art. 351, CPC)
Produção
- não participação da parte contrária (art. 344, parágrafo único)
Vício de consentimento
Vício de consentimento (art. 352, CPCação anulatória ou rescisória)
Mandatário com poderes especiais (art. 349, parágrafo único, CPC)
- juntada Apresentação de suporte
- vista à parte
Falsidade (mera
Documental
físico que demonstre a existência ou inexistência do fato (documento público ou particular – arts. 364 a 389, CPC)
Com a inicial ou defesa
Na petição inicial, defesa ou, se documento novo, a qualquer momento, desde que justificado
Em tese, não há.
- fato já provado por documento ou confissão (art. 400, I, CPC)
Testemunhal
Oitiva de terceiro, imparcial e capaz, sobre fatos que viu, ouviu ou ouviu dizer
Audiência de Instrução e Julgamento
Na petição inicial, defesa ou antes do saneamento
- fato que só possa ser provado por documento ou perícia (art. 400, II, CPC) - contratos de até dez vezes o salário mínimo (art. 401, CPC)
Pericial
Exame de fato que depende de conhecimento técnico ou científico
Após o saneamento, por procedimento próprio
Na petição inicial, defesa ou antes do saneamento
- fato não depende de conhecimento técnico possibilidade e utilidade da perícia (art. 420, CPC)
Terceiro detentor do documento (ordem de exibição de documento ou coisa – art. 355 a 363, CPC)
Testemunha: capacidade civil, física e confiabilidade (art. 405, CPC) - testemunha tem deveres (comparecimento, dizer a verdade) e direitos (escusas art. 406) e indenização pela perda de dia de trabalho e transporte
Perito: assistente do juízo por ele nomeado e remunerado pelas partes - pode recusar o encargo ou ser recusado pelas partes
contrária (manifestação em cinco dias) - documento novo (fato ocorrido depois do articulado ou em resposta a outro fato)
- Rol em até dez dias antes da audiência (art. 407, CPC) - Intimação para depor - Depoimento na seguinte ordem: do autor, do réu e do juízo (art. 413, CPC)
Nomeação, quesitos e assistente técnico, atos materiais de perícia, laudo, vista para as partes, inquirição em audiência
alegação) ou se falso material, incidente de falsidade documental (suspende o feito – arts. 390 a 395, CPC)
Impugnação: contradita de testemunhas Dúvidas: acareamento (entre testemunhas ou testemunha e parte)
- suspeição ou impedimento do perito. Nova perícia: quando a primeira não for conclusiva
- pode ser substituído
Importante Não se aplica crime de falso testemunho para a parte, por falta de tipicidade. A confissão de um dos litisconsortes não prejudica os demais (art. 350 do CPC). A ordem de produção das provas em audiência é, nos termos do art. 452 do CPC: em primeiro, realiza-se a oitiva dos peritos e assistentes técnicos, em seguida os depoimentos pessoais do autor e do réu e, por fim, as testemunhas do autor, do réu e do juízo.
1. Atos do juiz (ou pronunciamentos judiciais). O juiz, em cumprimento ao impulso oficial, expressa suas determinações das seguintes formas: a ) despacho de mero expediente (art. 162, § 3.º, do CPC): são atos de mero impulso do processo, que fazem cumprir a lei, sem qualquer conteúdo decisório; b ) decisão interlocutória (art. 162, § 2.º, do CPC): é ato pelo qual o juiz decide questão incidente (não relacionada ao mérito da causa); c ) sentença (art. 162, § 1.º): é o ato que implica em uma das situações do art. 267 ou 269 do CPC; d) acórdão: é a decisão proferida pelas câmaras ou turmas julgadoras nos Tribunais; e ) decisão monocrática: é a decisão proferida por um julgador, nos Tribunais, nos casos autorizados pela lei processual. 2. Sentenças terminativas (art. 267 do CPC). Ocorrendo uma das situações abaixo, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito: a) quando o juiz indeferir a petição inicial; b) quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; c) quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; d) quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; e) quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; f) quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; g) pela convenção de arbitragem; h) quando o autor desistir da ação; i) quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; j) quando ocorrer confusão entre autor e réu; k) nos demais casos prescritos em lei.
Importante 1. No caso de haver sentença terminativa, há possibilidade de repropositura da ação (art. 268 do CPC), desde que pagas as custas e honorários de advogado, exceto nos casos de a extinção por constatação de litispendência, coisa julgada ou perempção (art. 268, caput, do CPC). 2. A extinção do processo nos casos do inciso I e II tem como requisito de validade a anterior intimação da parte para dar andamento. 3. São reconhecíveis de ofício as causas estabelecidas nos incs. IV, V e VI do art. 267 do CPC.
3. Sentenças definitivas (art. 269 do CPC). Caso ocorra uma das situações abaixo, o processo terá seu mérito decidido: a) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; b) quando o réu reconhecer a procedência do pedido; c) quando as partes transigirem; d) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. 4. Classificação das sentenças quanto à natureza do provimento: Categoria
Sentença declaratória (art. 4.º do CPC)
Sentença constitutiva
Sentença condenatória
Objetivo Obtenção da certeza sobre determinada situação jurídica cuja existência ou inexistência é litigiosa ou a autenticidade ou falsidade de documento
Constituir nova situação jurídica, pela criação de situação nova, modificação ou extinção de situação anterior
Reconhecer a infração a dever ou obrigação jurídica e condenar o réu na sanção prevista em lei ou no contrato
Exemplo a) reconhecimento de paternidade b) falsidade de assinatura contida em um contrato Criação: conclusão de um contrato Modificação: retirada de cláusula contratual Extinção: divórcio Ação de indenização fundada em responsabilidade civil; Ação de cobrança de valores devidos
Sentença mandamental
Seu cumprimento se dá por mera ordem do juiz ao réu, que determina que este faça, deixe de fazer ou entregue coisa. Caso descumprida, pode gerar sanções coercitivas (para forçar o cumprimento voluntário, ex.: multa)
Mandado de segurança
Sentença executiva
Seu cumprimento deverá acontecer pela prática de atos do Poder Judiciário no sentido de agredir o patrimônio do devedor para adimplir a obrigação determinada (de qualquer natureza)
Ação de despejo
5. Requisitos da sentença (art. 458).
a) relatório: conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; b) fundamentos: em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; c) dispositivo: em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
Importante Os demais pronunciamentos judiciais respeitarão os mesmos requisitos, com as devidas adaptações.
6. Princípio da vinculação entre pedido e sentença (art. 460 do CPC). É defeso, ou seja, proibido, ao juiz proferir sentença favorável ao autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Caso não se observe este preceito, a sentença poderá conter os seguintes vícios: Defeito
Definição
Exemplo
extra petita
a sentença concede ao autor benefício diferente do pedido
É pleiteada indenização em dinheiro e o juiz concede obrigação de fazer.
infra ou citra petita
a sentença concede ao autor menos do que o pedido
O juiz se omite quanto a um dos pedidos cumulados ou deixa de apreciar parte do pedido.
ultra petita
a sentença concede ao autor benefício além do pedido
O juiz concede indenização no valor de R$ 100 mil, quando o autor requer R$ 50 mil.
7. Imodificabilidade da sentença (art. 463 do CPC). Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: a) para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; b) por meio de embargos de declaração, mediante provocação da parte. 8. Coisa julgada. É a qualidade que reveste a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário que a torna indiscutível. Podemos identificar as seguintes espécies de coisa julgada: coisa julgada formal
coisa julgada material
ocorre sempre que houver decisão judicial da qual não caiba mais recurso
é a qualidade que reveste a sentença de mérito, que a torna imutável
9. Limites objetivos da coisa julgada. Referem-se ao objeto da coisa julgada, quais partes da decisão que se tornam definitivas e imutáveis. Como regra, apenas o dispositivo, parte que contém a regra individual e concreta é que faz coisa julgada.
Não fazem coisa julgada (art. 469 do CPC): a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Importante Faz coisa julgada a resolução da questão prejudicial, caso presentes os seguintes requisitos: a) requerimento expresso da parte, pela via própria (arts. 5.º e 325); b) o juiz for competente em razão da matéria; c) constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide (art. 470 do CPC).
10. Limites subjetivos da coisa julgada. Refere-se a quais pessoas estão vinculadas à coisa julgada formada, não podendo mais discuti-la. Como regra, apenas as partes são atingidas, não favorecendo nem prejudicando terceiros (art. 472, 1.ª parte, do CPC). Em relação às ações de estado (art. 472, 2.ª parte, do CPC), a coisa julgada atinge terceiros, se todos os interessados tiverem sido citados. Havendo a presença de assistente simples na demanda (art. 50 do CPC), ficará ele vinculado aos motivos da decisão, não podendo ele reabrir a questão em outra demanda (art. 55 do CPC). 11. Eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do CPC). Serão reputadas deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Apesar de os fundamentos não serem atingidos pela coisa julgada, devem ser eles estabilizados, a fim de impedir o reajuizamento da causa, ou seja, apresentação da mesma lide, com base apenas em outros fundamentos. Daí porque existe a mencionada regra.
12. Reexame necessário. Consiste no rejulgamento da causa pelo tribunal competente para a apelação, mesmo sem recurso da parte. É condição para o trânsito em julgado de demandas previstas em lei (art. 475, caput, do CPC). Ocorrerá se: a) a sentença (art. 475, I e II, do CPC) for desfavorável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público (inc. I) ou julgar procedentes embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (inc. II) e; b) se o valor da condenação ou do direito posto em litígio ou do valor da execução fiscal embargada for superior a 60 salários mínimos ou se sentença não estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula do STF ou de tribunal superior competente (art. 475, § 2.º, do CPC, a contrario sensu).
Importante De acordo com a súmula 490, do STJ, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
1. Hipóteses de cabimento. O procedimento sumário deverá ser observado nas seguintes hipóteses estabelecidas no art. 275 do CPC, referentes a valor da causa e espécies de lide. 2. Valor da causa. Nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo. Apura-se o valor da causa conforme as regras dos arts. 258 e 259 do CPC. Considera-se o salário mínimo da época do ajuizamento da ação.
3. Espécies de causa, independente do valor. a) De arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) que versem sobre revogação de doação; h) nos demais casos previstos em lei. É o caso das ações de adjudicação compulsória (Lei 6.014/1973), indenização de seguro obrigatório de veículo (Lei 6.194/1974), usucapião especial (Lei 6.969/1981), ação discriminatória (Lei 6.383/1976), ação revisional de aluguel (Lei 8.245/1991) etc.
Importante Não será observado o procedimento sumário nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único, do CPC).
4. Distinções em relação ao procedimento comum ordinário.
a) Petição inicial: será elaborada conforme o art. 282 do CPC e deverá ser acompanhada por rol de testemunhas, quesitos e indicação de assistente técnico; b ) Citação: o mandado de citação conterá a cientificação do réu para comparecimento em audiência e deve ocorrer dez dias antes da audiência (art. 277 do CPC); c) Vedação à reconvenção: a pretensão do réu contra o autor terá a forma de pedido contraposto, ou seja, faz-se pedido na própria contestação, o qual deverá ter o mesmo fundamento de fato (art. 278, § 1.º, do CPC); d) Vedação à ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros , salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280 do CPC). É cabível, assim, a denunciação da lide ou o chamamento ao processo fundados em contrato de seguro.
5. Conversão no procedimento ordinário. Haverá a conversão do procedimento comum sumário para o procedimento comum ordinário nos seguintes casos: a) se a causa ajuizada tiver valor superior a sessenta salários-mínimos, exceto se a causa tiver sido ajuizada com base no inc. II do art. 275 do CPC; ou b) por força da complexidade da prova pericial (art. 277, § 5.º, do CPC).
Importante A conversão de rito somente poderá ocorrer se não houver prejuízo ao concreto exercício do direito de defesa (art. 250, parágrafo único, CPC).
1. Recursos. É o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro de um mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna (Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 13. ed., Forense, p. 233). 2. Objeto dos recursos. Proporcionar o reexame de decisões interlocutórias e sentenças. Os despachos são irrecorríveis (art. 504 do CPC). 3. Algumas classificações dos recursos. Quanto à categoria
Quanto à fundamentação
Âmbito (art. 505 do CPC)
Ordinário (recursos comuns).
Fundamentação livre (pode ser adotado qualquer fundamento).
Parcial (impugna-se parte do julgado).
Extraordinário (cabíveis apenas em determinadas situações).
Vinculado (os fundamentos são estabelecidos em lei, taxativamente).
Total (impugna-se totalmente a decisão).
4. Princípios norteadores da sistemática recursal: Duplo grau de jurisdição
Possibilidade de impugnação da decisão judicial para seu reexame pelo mesmo ou outro órgão de jurisdição
Taxatividade
Trata-se da enumeração dos recursos em rol taxativo por lei (numerus clausus) Apenas pode ser apresentado um único tipo de recurso para cada tipo de decisão judicial.
Singularidade Exceção: há a imposição de apresentação conjunta os recursos especial e extraordinário, quando ambos forem cabíveis (art. 541 do CPC) Proibição do reformatio in pejus
Não é admissível prejudicar a situação da parte em ponto não objeto de recurso Possibilidade de um recurso interposto ser recebido como outro.
Fungibilidade
Requisitos: existência de dúvida objetiva (ou seja, divergência na doutrina e na jurisprudência sobre o tema); inexistência de erro grosseiro; observar todas as formalidades legais; e observância do prazo menor (segundo a jurisprudência predominante)
Importante Não são recursos: a correição parcial, remessa necessária e pedido de reconsideração.
5. Requisitos de admissibilidade dos recursos. Cabimento
Adequação entre o recurso apresentado e a decisão ou conteúdo de decisão que se quer impugnar Autorização dada a uma pessoa (ou pessoas) para apresentar recurso
Legitimidade recursal
Tem legitimidade recursal ativa, ou seja, podem interpor recurso, nos termos do art. 499 do CPC: a parte (autor, réu, litisconsorte ou terceiros intervenientes já admitidos no feito); o Ministério Público (como parte ou custos legis – art. 82 do CPC) e o terceiro prejudicado, ou seja, aquele que poderia ter intervindo no processo como assistente e não o fez, cabendo a ele demonstrar o prejuízo que sofreu nas razões de recurso. Terá legitimidade recursal passiva, ou seja, deverá responder ao recurso, como regra, a parte contrária. Se o recurso for do Ministério Público ou de terceiro, deverão ser ouvidas ambas as partes.
Interesse recursal
Constatação de necessidade da via recursal e utilidade do recurso interposto para melhorar a situação do recorrente. Corresponde à sucumbência (derrota na pretensão)
Tempestividade
Observância do prazo previsto em lei para apresentação do recurso Pagamento das custas para a apresentação de recurso, devendo a comprovação de o pagamento acompanhar a petição de interposição (art. 511 do CPC). Compõem o preparo a taxa judiciária e portes de remessa e de retorno (estes dois últimos quando exigidos pela lei de custas). A penalidade para o não pagamento das custas é denominada deserção;
Preparo
Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário (Súmula 484, STJ). São dispensados de apresentar preparo as Fazendas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, respectivas autarquias (Súmula 483, STJ, o Ministério Público (art. 511, § 1.º, do CPC) e o beneficiário da Justiça Gratuita (art. 3.º da Lei 1.060/1950). Há recursos que a lei processual dispensa de preparo, como é o caso dos embargos de declaração (art. 536 do CPC) e do agravo na modalidade retida (art. 522, parágrafo único, do CPC).
Regularidade formal
Observância das formalidades previstas em lei para a aceitação do recurso. Os recursos devem ser oferecidos por escrito, com as referentes razões de recurso (motivos para recorrer), subscrito necessariamente por advogado devidamente constituído nos autos. São requisitos negativos (não podem ser verificados na hipótese concreta, sob pena de o recurso ser extinto). São eles:
a) renúncia ao direito de recorrer (manifestação do desinteresse em oferecer recurso, anteriormente à interposição deste – art. 502 do CPC); Causas impeditivas ou extintivas do direito de recorrer
b) desistência do recurso (o recorrente manifesta não mais ter interesse no julgamento de recurso já apresentado, não sendo necessária a concordância da outra parte – art. 501 do CPC); c) aquiescência ou aceitação da decisão judicial (concordância, expressa ou tácita, com a decisão proferida – art. 503 do CPC).
Importante Todos os prazos para apresentar recurso são de 15 dias (art. 508, CPC), exceto o prazo para embargos de declaração (5 dias – art. 536, CPC) e para agravos (10 ou 5 dias, dependendo da espécie).
6. Efeitos dos recursos. São as consequências jurídicas da interposição dos recursos: a) evitar preclusão/coisa julgada: é o efeito que decorre da apresentação tempestiva do recurso, proporcionando a continuidade o processo, com o adiamento da produção da coisa julgada ou da preclusão. Todos os recursos têm este efeito; b ) devolutivo: é o efeito que possibilita o proferimento de nova decisão do Poder Judiciário sobre o tema objeto do recurso. Todos os recursos têm efeito devolutivo, decorrente de sua própria natureza, variando o âmbito da devolução conforme o recurso apresentado; c) suspensivo: adia os efeitos da decisão impugnada até o julgamento do recurso. Como regra, nos termos do art. 497 do CPC, apenas o recurso especial, recurso extraordinário e o agravo não têm efeito suspensivo.
Importante Efeito suspensivo não impede a liquidação da sentença cível condenatória, pela atual redação do art. 475-A, § 2.º, do CPC. Também são apontados pela doutrina os seguintes efeitos: a) retratação: Dá a oportunidade de o julgador que proferiu a decisão recorrida voltar atrás em sua decisão e assim, tornar desnecessário o recurso apresentado (admitido para alguns recursos apenas, dependendo de determinação legal expressa); b) expansivo: é a possibilidade de a decisão recorrida atingir a objeto diferente daquele impugnado (expansão objetiva) ou pessoa diferente da impugnada (expansão subjetiva – no caso do litisconsórcio unitário, nos termos do art. 509 do CPC); c) substitutivo: nos termos do art. 512 do CPC, a decisão que apreciar o mérito do recurso, se referente este à reforma do julgado, substitui o pronunciamento judicial recorrido. A substituição ocorre nos termos do efeito devolutivo que teve o recurso; d) translativo: é o que autoriza ao Tribunal conhecer de matérias de ordem pública, mesmo que não suscitadas pelas partes até o momento de apresentação do recurso.
7. Juízo de admissibilidade. Consiste na avaliação pelo órgão judiciário competente da presença dos requisitos de admissibilidade. Caso o recurso não preencha os requisitos mencionados, será julgado “não conhecido”, restando intacta a decisão recorrida.
A competência para esta avaliação é do tribunal competente para julgar o recurso, podendo a lei transferir para a instância a quo de forma inicial e provisória. 8. Juízo de mérito. Refere-se à apreciação da irresignação do recorrente. Por mérito recursal entende-se o objeto do recurso, ou seja, a impugnação da decisão recorrida. A impugnação poderá ser total ou parcial e ainda poderá ser referir: a) error in judicando, ou seja, erro de decisão, o juiz aplicou mal o direito; ou b) error in procedendo, isto é, erro de procedimento, há nulidade no processo. 9. Recurso adesivo (art. 500 do CPC). Trata-se de uma das formas de interposição dos recursos de apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário, em caso de haver sucumbência recíproca (ou seja, de haver derrota do autor e do réu). Não se trata de espécie recursal autônoma. É apresentado no prazo para resposta, se não tiver havido interposição de recurso no seu prazo, e demais formalidades. O conhecimento do recurso adesivo fica condicionado ao conhecimento do recurso principal.
1. Apelação (art. 513 do CPC). É o recurso cabível contra sentença (arts. 267-269). Seu prazo para interposição é de quinze dias. Caso não seja conhecida a apelação no juízo de primeira instância, é cabível agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o tribunal competente (art. 523 do CPC). A interposição tempestiva da apelação gera os seguintes efeitos: a ) evitar o trânsito em julgado: interposta a apelação, a via processual terá continuidade, postergando-se a formação da coisa julgada; b ) devolutivo: interposta a apelação, o Tribunal estará autorizado a conhecer das matérias impugnadas expressamente pelo recorrente (princípio do tantum devolutum quantum apellatum) e, de ofício, as matérias previstas no art. 515, §§ 1.º a 4.º, e 516 do CPC; Por este motivo, entende a doutrina que a apelação, assim como os demais recursos, comporta devolução em extensão, ou seja, referente ao que foi expressamente alegado pelo recorrente, e em profundidade, ou seja, há possibilidade de conhecimento de matérias que não foram alegadas, desde que o recurso seja conhecido. Também poderá o julgador apreciar o mérito da questão, caso a apelação vise a afastar extinção do processo sem resolução do mérito, em sendo a questão exclusivamente de direito ou, se de fato e de direito, dispensar outras provas (a chamada causa madura – art. 515, § 3.º, do CPC).
c ) suspensivo: a interposição de apelação, como regra, inibe a exigibilidade da sentença. Nas hipóteses do art. 520 do CPC, a apelação não tem, como regra, efeito suspensivo.
Importante A apelação somente admite retratação, no regime do Código de Processo Civil, em dois casos: no caso de apelação contra o indeferimento da petição inicial (art. 296 do CPC) e no caso de julgamento imediato da lide (art. 285-A do CPC).
2. Agravo (art. 523 do CPC). É o recurso cabível contra decisão interlocutória. O prazo para interposição é de dez dias. O agravo tem as seguintes formas, com diferentes cabimentos e efeitos: Agravo retido
Agravo de instrumento Decisões de:
Agravo retido oral
Cabimento
Regra geral (art. 522, 1.ª parte, do CPC).
a) inadmissão de apelação ou sobre seus efeitos; b) que cause risco de dano ao direito da parte (art. 522, 2.ª parte, do CPC).
Decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3.º, do CPC).
Regularidade formal
Petição dirigida ao juízo da causa, com razões ao Tribunal. Deve ser reiterado nas razões ou contrarrazões da apelação.
É interposto diretamente no Tribunal – peças obrigatórias (art. 524 do CPC), devendo ser informada a interposição em primeira instância (art. 526 do CPC – prazo: 3 dias).
É ditado imediatamente ao escrevente que estiver secretariando a audiência, que o transcreverá no termo. Segue o regime do agravo retido.
Preparo
Dispensa (art. 522, parágrafo único, do CPC).
Pode ser sujeito a preparo.
Dispensa (art. 522, parágrafo único, do CPC).
Efeitos
De retratação e devolutivo.
De retratação, devolutivo e suspensivo, se pleiteado pela parte (art. 558 do CPC).
De retratação e devolutivo.
O chamado agravo regimental era figura prevista nos regimentos internos dos tribunais, diante da omissão do CPC, como recurso cabível de decisões do relator em sede dos Tribunais a ser apreciado da Câmara ou Turma. Tal expediente era possível, pois nas Constituições anteriores era amplo o poder dos Tribunais em regulamentar sua atividade. Correspondia aos atualmente chamados agravos internos, previstos nos arts. 532, 544, e 557 do CPC, introduzidos no CPC por força das reformas ocorridas a partir de 1994. Com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu que a edição de lei em matéria processual é de competência exclusiva da União, há grande controvérsia sobre a constitucionalidade deste expediente. 3. Embargos de declaração (arts. 535-538 do CPC). É o recurso cabível para sanear defeitos de obscuridade, contradição ou omissão constantes de sentença ou acórdão. O prazo para interposição é de cinco dias e o recurso é dispensado de preparo (art. 536 do CPC). Se forem protelatórios, poderá o recorrente ser condenado a multa de 1% do valor da causa, que pode chegar a 10% caso novos embargos protelatórios sejam apresentados. Seguindo a doutrina de José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 553-561), podemos definir: a) obscuridade é a falta de clareza (que pode consistir na simples ambiguidade resultante do emprego de palavras de acepção dupla ou múltipla até a completa ininteligibilidade da decisão); b) contradição na sentença ou no acórdão se verifica a existência de proposições entre si inconciliáveis (seja na motivação, na parte decisória, ou no confronto entre razões de decidir e o dispositivo); c) omissão: deixa-se de apreciar questões relevantes para o julgamento na sentença ou no acórdão, ou seja, que de alguma forma influam ou possam influir, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.
Importante
A fim de preencher o requisito prequestionamento exigível nos recursos especial e extraordinário, admite a jurisprudência o uso embargos de declaração (Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ). São os chamados embargos de declaração prequestionadores.
São efeitos dos embargos de declaração: a ) evitar o trânsito em julgado: interposto o recurso tempestivamente, a via processual terá continuidade, postergando-se a formação da coisa julgada. b) interruptivo do prazo para outros recursos : com a apresentação de embargos de declaração, o prazo para a interposição de qualquer outro recurso da mesma decisão é devolvido por inteiro, após o julgamento dos embargos. Este efeito beneficia ambas as partes do processo, independentemente de qual apresentou o recurso. c) efeito infringente ou modificativo: é a alteração do julgado (excepcional efeito infringente ou modificativo), para sanar contradição ou suplantar a omissão, ou seja, como consequência necessária do provimento dos embargos de declaração.
Importante Apenas de maneira excepcional admite-se a modificação do resultado da demanda, como consequência da integração da sentença ou do acórdão, já que a finalidade dos embargos de declaração não é a reforma ou anulação do julgado.
4. Embargos infringentes (arts. 530-534 do CPC). É cabível contra acórdão não unânime que deu provimento à apelação no mérito ou que julgou procedente, também por decisão não unânime, a ação rescisória (seja de segunda instância ou de competência dos Tribunais Superiores). Trata-se de recurso dirigido para o próprio tribunal, para que faça prevalecer o voto vencido. Seu prazo de interposição é de 15 dias.
Importante Não cabem embargos infringentes em decisão que julgar apelação em mandado de segurança, conforme o art. 25 da Lei 12.016/2009.
São efeitos do recurso: a ) devolutivo: devolvendo a questão objeto de divergência para novo julgamento. Se parcial a divergência, a devolução será limitada a esta; b) suspensivo: será mantida a suspensão do ato decisório por força da apelação ou dando efeito suspensivo ao julgamento da ação rescisória. Caso a apelação não tenha efeito suspensivo, os embargos infringentes também não o terão; c ) sobrestamento do prazo para recurso extraordinário e especial : Efeito específico dos embargos infringentes. No caso de apresentação de embargos infringentes, mesmo que a divergência seja parcial, não flui prazo para apresentação de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário. Caso não sejam apresentados os embargos infringentes neste caso, o prazo para Recurso Especial
e Recurso Extraordinário somente começará a fluir a partir do fim do prazo para a apresentação dos embargos infringentes (art. 498 do CPC). 5. Recurso ordinário constitucional. Prevê a Constituição Federal recurso com amplo efeito devolutivo e semelhante no conteúdo, no processamento e efeitos, à apelação. É cabível recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, CF/1988) nos casos de: a) decisão que julgar habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção, se forem julgados em única instância pelos tribunais superiores (STJ, TSE, TST, STM) e se a decisão for denegatória; e b) o crime político. É cabível recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, CF/1988), nos casos de: a) decisão que julgar habeas corpus, se forem julgados em única ou última instância pelos Tribunais de Justiça e TRFs e se a decisão for denegatória; b) decisão que julgar mandado de segurança se forem julgados em única instância pelos Tribunais de Justiça e TRFs e se a decisão for denegatória; e c) causas em que forem partes Estado Estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa residente ou domiciliada no país. O prazo para interposição é de 15 dias. Tem o recurso ordinário efeitos similares aos da apelação: devolutivo (abrangendo fatos e direito, admitindo conhecimento de matérias não alegadas), suspensivo e impedimento da formação de coisa julgada. O detalhamento procedimental está no regimento interno dos Tribunais. 6. Recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). É o recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, cabível nos casos de a decisão recorrida, de última ou única instância: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. O prazo para interposição é de quinze dias e o recurso tem apenas efeito devolutivo e impeditivo da formação da coisa julgada. 7. Repercussão geral no recurso extraordinário. Para ser admitido o recurso extraordinário, deve estar presente questão de repercussão geral (art. 102, § 3.º, CF/1988; art. 543-A, § 1.º, do CPC), que é aquela considerada relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Também haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Admite-se o julgamento em bloco da repercussão geral nos termos do art. 543-B do CPC.
8. Prequestionamento da matéria constitucional. Também é requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, ou seja, que a questão de direito já tenha sido objeto de decisão na instância do tribunal recorrido. Há doutrinadores que entendem ser o prequestionamento requisito autônomo de admissibilidade e outros que o prequestionamento é a expressão do requisito de admissibilidade cabimento.
9. Recurso especial. É o recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cabível nos casos de a decisão proferida por tribunal de última ou única instância (art. 105, III, CF/1988): a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal. Tendo os recursos especiais idêntico fundamento de direito (art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei 11.672/2008) está autorizado o julgamento em bloco. Também é necessário o prequestionamento da matéria federal, ou seja, que a questão de direito já tenha sido objeto de decisão do tribunal recorrido. O prazo para interposição é de quinze dias e o recurso tem apenas efeito devolutivo e impeditivo da formação da coisa julgada.
Atenção 1. Caso não conhecido o recurso extraordinário ou especial no tribunal de origem, pode o recorrente interpor agravo nos próprios autos, nos termos do art. 544 do CPC, no prazo de dez dias. Este agravo independe do pagamento de custas e é processado nos termos do regimento dos tribunais, após a oportunidade de contraminuta da parte contrária. 2. Caso haja recurso especial e extraordinário da mesma decisão, deve ser apresentado um agravo para cada recurso. 3. O recurso especial ou extraordinário que impugnar decisão interlocutória pode ser retido nos autos do processo principal, devendo ser reiterado quando da interposição do recurso especial ou extraordinário da sentença. 4. O efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário é pleiteado por via de ação cautelar.
10. Embargos de divergência (art. 546 do CPC). É o recurso dirigido ao STF ou STJ, contra suas próprias decisões em que se constate: a) em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; b) em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. Será observado, no recurso de embargos de divergência, o procedimento estabelecido no regimento interno. Seu prazo é de quinze dias e seus efeitos são obstativo (evitar a formação de coisa julgada) e devolutivo. 11. Processamento do recurso nos tribunais. É estabelecido nos artigos 547 a 565, CPC. Tem as seguintes fases: a) sorteio entre as câmaras competentes; b) sorteio de relator, imediatamente, para quem os autos serão encaminhados em primeiro lugar;
c) o relator poderá não conhecer do recurso, por verificar falta de requisito de admissibilidade ou ainda, julgá-lo no mérito, por decisão monocrática, nos casos previstos no artigo 557, CPC; d) não sendo o caso de uma das hipóteses acima, elaborará relatório e encaminhará ao revisor, exceto em caso de agravo de instrumento; e) será determinada data para julgamento; f) os advogados das partes têm direito de realizar sustentação oral, pelo prazo de 15 minutos, exceto no caso de agravo de instrumento; g) o julgamento será iniciado pela leitura do relatório e pelo proferimento do voto pelo relator, voltando logo depois os demais membros; h) a decisão será tomada por maioria e será lavrado acórdão. 12. Uniformização de jurisprudência (art. 476 a 478, CPC). Qualquer dos desembargadores, de ofício, ou a requerimento da parte, poderá solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: a) verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; b) no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Trata-se de incidente que visa a paralisar o julgamento da causa para que seja primeiramente fixada a interpretação da norma a ser aplicada. Após a uniformização de jurisprudência, a demanda deverá ter seu mérito julgado, de acordo com a interpretação fixada. 13. Súmulas. O julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência que for tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.
Importante A Súmula do artigo 479, CPC não se confunde com a Súmula vinculante, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo artigo 103-A, CF e regulada pela Lei 11.417/2006.
14. Declaração de inconstitucionalidade pela segunda instância (art. 480-482, CPC). Qualquer juiz é competente para reconhecer a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma incidentalmente a demanda que esteja em julgamento. Caso arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público como fundamento do recurso ou de sua resposta, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Trata-se da cláusula de reserva de plenário, estabelecida pelo artigo 97, CF.
Sobre o tema, remetemos o leitor aos capítulos referentes a Direito Constitucional dessa obra.
Importante Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 481, parágrafo único, CPC).
1. Ação rescisória (arts. 485, 487 e ss. do CPC).É ação de conhecimento, que se desenvolve por procedimento especial, de competência da instância recursal, a qual se presta a desconstituir coisa julgada formada, por haver na demanda ou na própria decisão os vícios previstos em lei. Para ser cabível deve haver a coisa julgada material e uma das hipóteses do art. 485 do CPC: a) se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; b) proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; c) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; d) ofender a coisa julgada; e) violar literal disposição de lei; f) se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja provada na própria ação rescisória; g) depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; h) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; i) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa (quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, desde que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato). 2. Legitimidade para ação rescisória. Têm legitimidade ad causam a parte derrotada, seus sucessores a título singular ou universal, Ministério Público (se não ouvido no processo em que deveria ter atuado ou se a sentença resultar de colusão das partes) e terceiro juridicamente interessado (art. 487 do CPC). 3. Competência para ação rescisória. A competência segue as seguintes regras: Decisão a ser rescindida Sentença não recorrida ou cuja apelação não foi conhecida
Competência Tribunal competente para o recurso
Acórdão de apelação, embargos infringentes ou embargos de declaração
Tribunal que proferiu a decisão
Acórdão proferido em sede de recurso especial ou recurso ordinário constitucional, que tenha se pronunciado sobre o mérito do recurso
Superior Tribunal de Justiça
Julgados das ações originárias do STJ para as quais não tenha havido recurso conhecido pelo Supremo Tribunal Federal (art. 105, I, e, CF/1988)
Superior Tribunal de Justiça
Acórdão proferido em sede de recurso extraordinário ou recurso ordinário constitucional que tenha se pronunciado sobre o mérito do recurso
Supremo Tribunal Federal
Julgados das ações originárias do STF
Supremo Tribunal Federal
4. Prazo para interposição da ação rescisória (art. 495 do CPC). É de dois anos contados do trânsito em julgado (é prazo decadencial). Findo o prazo, extingue-se o direito de interposição de ação rescisória, sendo a decisão totalmente indiscutível. É o que se chama coisa soberanamente julgada. 5. Depósito de 5% (cinco por cento) do valor da causa como requisito especial de admissibilidade para ação rescisória. Trata-se de caução, que será revertida à parte contrária no caso de, por unanimidade de votos, a ação ser declarada inadmissível ou improcedente. São dispensados da caução o Ministério Público, a Fazenda Pública e o beneficiário da Justiça Gratuita. 6. Ação anulatória (art. 486 do CPC). Trata-se de ação de procedimento comum, ordinário ou sumário, ajuizada perante a primeira instância (estadual ou federal, de acordo com as regras constitucionais de competência), voltada a cassar atos judiciais meramente homologatórios fulminados por vícios comuns aos atos civis. É objeto da ação anulatória: a) o ato que não dependa de sentença, aquele que é praticado por uma ou ambas as partes, no exercício de faculdade, direito ou ônus processual ao qual a lei dispense a homologação judicial; b) o ato judicial meramente homologatório, que se volta a chancelar atos praticados pelas partes no curso do processo. A intervenção do juiz se presta apenas a complementar a forma do ato, sendo o ato expressão da vontade de uma ou de ambas as partes, mas, como pretende gerar efeitos processuais, deverá ser reconhecido pelo juízo. O procedimento é ação de conhecimento (procedimento comum, sumário ou ordinário). A competência é do juízo de primeiro grau que apreciou a ação na qual está a nulidade. 7. Mandado de segurança contra ato judicial (Lei 12.016/2009). É o remédio constitucional voltado à proteção de direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública, ou por quem lhe faça às vezes. Seu procedimento é regulado pela Lei 12.016/2009. Seu uso contra ato judicial (sentença, acórdão, decisão interlocutória) é excepcional, dependendo do preenchimento dos seguintes requisitos:
a) prática de ato teratológico (grave e evidente ilegalidade); b) inexistência de recurso ou não ser ele dotado de efeito suspensivo (art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009).
Exemplo Sendo irrecorrível a decisão do relator que manda o agravo de instrumento ser convertido em retido, o remédio cabível é o mandado de segurança.
A competência para a ação é originária do Tribunal competente para o recurso cabível. A autoridade coatora será o juiz ou relator que tiver proferido o ato impugnado. Importante Não se admite mandado de segurança contra decisão transitada em julgado (art. 5.º, III, da Lei 12.016/2009).
8. Reclamação (art. 102, I, l; art. 105, I,f, CF). Trata-se de instrumento processual que objetiva assegurar a proeminência dos órgãos de cúpula, por força do indevido exercício da jurisdição por órgão jurisdicionais inferiores. A medida será cabível, a teor do texto constitucional, para garantir a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes casos: a) usurpação de competência por outro órgão jurisdicional e, excepcionalmente, por órgão administrativo;
Exemplo Não observância de foro especial, impugnação de aplicação de norma pela Administração ou pelo Judiciário em contrariedade à orientação adotada pelo Tribunal Superior, com efeito vinculante.
b) Preservar a autoridade das decisões de mérito proferidas em quaisquer ações de sua competência se: i) Houver resistência do órgão a quo de sua execução (ex. recusa a cumprimento de carta de ordem); ii) Ser determinado pelo órgão a quo execução de forma diferente; iii) Não observância a julgamento de ação em controle concentrado, inclusive quanto a inversão dos parâmetros de julgamento adotados.
Importante 1) Cabe reclamação ao Superior Tribunal de Justiça contra decisão dos juizados especiais cíveis e criminais (Resolução 12/2009 do STJ); 2) Para decisões proferidas pelos Juizados Especiais Federais e para os Juizados Especiais da Fazenda Pública há expedientes próprios para a preservação da autoridade das decisões do Superior Tribunal de Justiça.
A decisão proferida em sede de reclamação determinará a avocação do processo (preservação de competência) ou a cassação da decisão proferida (demais hipóteses). O rito é tratado na Lei 8.038/1990 (arts. 13 a 18) e no regimento interno dos tribunais superiores.
Importante 1) A Reclamação tem caráter residual, ou seja, apenas será cabível se não existir recurso próprio ou outro meio de impugnação; 2) Nos termos da Súmula 734 do STF, não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.
1. Definição. É a cadeia de atos de atuação da vontade sancionatória do Estado, tendentes à realização de uma conduta prática do devedor, por meio dos quais, com ou sem a participação deste, invade-se seu patrimônio para, às suas custas, realizar o resultado previsto pelo direito objetivo material ou prestação equivalente que lhe faça às vezes. 2. Sistemas de execução. Dá-se conforme a natureza do título executivo. Execução de título judicial
Arts. 461, 461-A e 475-J e ss. do CPC
Execução de título extrajudicial
Livro III – CPC (ação autônoma)
3. Meios de execução. a) Meios diretos ou de sub-rogação: valendo-se dos meios diretos ou de sub-rogação, o Estadojuiz invade o patrimônio do devedor, dentro dos limites determinados pelo devido processo legal, a fim de obter o bem ou o crédito devido ao credor; b) meios indiretos ou de coerção: configuram-se pelo uso de meios intimidativos do devedor como forma de forçá-lo ao adimplemento voluntário. Como exemplo, temos as sanções estabelecidas no art. 632 do CPC (que trata da obrigação de fazer e não fazer) e a ordem de prisão por não pagamento de dívida de alimentos estabelecida no art. 733 do CPC. 4. Modalidades de execução. As modalidades de execução variam conforme tipo da prestação constante no título executivo: a) obrigação de dar coisa certa ou coisa incerta; b) obrigação de fazer ou de não fazer; c) obrigação de pagar quantia contra devedor solvente; d) obrigação de pagar quantia contra devedor insolvente. 5. Legitimidade ativa. a) Originários (art. 566 do CPC), que são aqueles previstos no título executivo; b) Ministério Público, nos casos previstos em lei (por exemplo, art. 68, CPP, na hipótese de cumprimento de sentença proferida na ação civil ex delicto);
c) Derivados (art. 567 do CPC): substituem o credor original. São eles o espólio (conjunto de bens deixados pelo falecido, que tem legitimidade até a homologação da partilha) ou os sucessores (herdeiros e legatários na forma da lei civil), no caso do falecimento do credor, ou cessionários do crédito (transferência por ato entre vivos) e ou sub-rogado (que substitui o credor, gozando das mesmas garantias, por força de lei ou contrato).
6. Legitimidade passiva. a) originários: reconhecido como tal no título executivo (art. 568, I, do CPC); b) derivados (art. 568 do CPC). São eles o espólio, herdeiros e sucessores do devedor (art. 568, II, do CPC), o novo devedor que assumiu o débito com autorização do credor (art. 568, III, do CPC), o fiador judicial (art. 568, IV, do CPC), o responsável tributário, na forma da lei vigente (art. 568, V, do CPC, hipótese que se aplica apenas à cobrança de créditos tributários).
7. Título executivo. É o documento que formaliza o direito a uma prestação e traz a definição do beneficiário (credor), do obrigado (devedor) e do objeto (prestação). Fundamenta a pretensão executiva e traça os limites desta. Por este motivo, no sistema processual brasileiro, sem título executivo, não há execução (nulla executio sine titulo – art. 586 do CPC). 8. Títulos executivos judiciais (art. 475-N do CPC): a) decisão cível condenatória; b) sentença penal condenatória transitada em julgado; c) sentença homologatória de transação; d) sentença arbitral (Lei 9.307/1996); e) o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; f) sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; No procedimento de homologação (juízo de delibação), não se discute o conteúdo da decisão, mas tão somente os requisitos formais do ato. É expedida carta de sentença, a qual constituirá o título executivo (art. 484 do CPC), cuja competência para execução será da Justiça Federal (art. 109, X, da CF/1988);
g) formal e a certidão de partilha. São documentos que comprovam as partilha dos bens; somente é título executivo perante os herdeiros e sucessores constantes do título, não vinculando terceiros. O processamento será no mesmo juízo do inventário.
9. Títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC): a) a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; Sobre os títulos de crédito, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito empresarial.
b) a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; c) os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de
vida; d) o crédito decorrente de foro e laudêmio; e) o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; f) o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; g) a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; h) todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. 10. Inadimplemento. Para fins de integrar o interesse processual na execução, é necessário ocorrer o inadimplemento da prestação constante no título executivo: Tipo de obrigação
Momento de cumprimento
Obrigações sujeitas a termo
Advento do termo
Obrigações sujeitas à condição suspensiva
Advento da condição
Obrigações sujeitas à condição resolutiva
Com a interpelação para adimplemento
Obrigações não sujeitas a termo ou condição
Com a interpelação para adimplemento
1. Definição. Findo o processo de conhecimento, com o trânsito em julgado da sentença que determina prestação em favor do autor (condenatória) ou havendo qualquer título executivo judicial, nos termos dos demais incisos do art. 475-N, a obtenção da prestação será realizada pelos procedimentos abaixo mencionados. 2. Tutela específica (arts. 461 e 461-A do CPC). Visa a satisfazer título executivo judicial que assinale o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa. Seu objetivo é obter: a) tutela específica: a prestação consignada em favor do autor, da exata forma como prevista; b) resultado prático equivalente: prestação que substitua a contida no título, hábil a igualmente satisfazer o autor. 3. Procedimento da tutela específica. a) É desnecessário requerimento do credor; b) será assinalado prazo para cumprimento voluntário e determinará o juiz multa cominatória (astreintes), sendo estas alteráveis, de ofício ou a requerimento das partes; c) se mais adequado se mostrar, o juiz lançará mão dos deveres instrumentais: medidas determinadas pelo juiz e cumpríveis pelos auxiliares da justiça ou por particulares (rol do art. 461, § 5.º, é exemplificativo); d) em sendo impossível o cumprimento da ordem judicial, poderá a parte optar pelas perdas e danos, a serem arbitrados no próprio feito, decorrentes do inadimplemento; e) é possível a aplicação liminar dos meios de execução (art. 461, § 3.º, do CPC), antes do trânsito em julgado, se presentes os requisitos legais, quais sejam, presença de relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final, mediante pedido da parte; f) a defesa é exercitável por simples petição, na fase de cumprimento; g) escolha da coisa incerta na inicial, credor indica ou réu é intimado para escolher, sob pena de a escolha ser feita pelo credor. 4. Obrigações de fazer especiais. A sentença de procedência transitada em julgado do processo de conhecimento terá
Obrigação de emitir vontade (art. 466-A do CPC)
os mesmo efeitos da expressão negada pelo réu nos casos de reconhecimento da obrigação do réu em emitir vontade.
Obrigação de concluir contrato (art. 466-B do CPC)
A sentença de procedência transitada em julgado do processo de conhecimento terá o efeito do contrato a ser firmado, previsto em pré-contrato se provadas pelo autor o cumprimento de todas as obrigações que lhe incumbiam.
Ambas dispensam fase de cumprimento de sentença. É suficiente o pronunciamento judicial para atender ao direito do autor.
5. Cumprimento de sentença (arts. 475-A a 475-R do CPC). Visa a satisfazer título executivo judicial que assinale o cumprimento de obrigação pagar dinheiro, buscando o adimplemento da obrigação, pela entrega do valor ou de coisa de valor equivalente, este último caso concorde o credor. O meio executório aplicável é a penhora (a vinculação de bem certo ao pagamento de um crédito exigido em processo de execução). 6. Procedimento do cumprimento de sentença. a) pedido, por escrito, do credor, com indicação do valor da dívida, com acréscimo de 10%, pelo não adimplemento e indicação de bens a serem penhorados; b) intimação para pagamento na pessoa do advogado; c ) penhora: localização de bens suficientes, livres e desembaraçados, indicados no pedido inicial ou por ato do devedor ou por ato do oficial de justiça;
Importante O Código de Processo Civil estabelece rol de preferências de bens a serem penhorados (art. 655 do CPC) e também traz rol de bens que não podem ser objeto de penhora (bens impenhoráveis – art. 649 do CPC e Lei 8.009/1990), além de a jurisprudência trazer diversos entendimentos a respeito do tema (por exemplo, as súmulas 205, 364, 449 e 486 do STJ).
d) avaliação, realizada pelo oficial de justiça ou perito designado, caso se exija conhecimento especial; e ) depósito, a entrega da responsabilidade pela conservação e guarda do bem, que pode ser assumida pelo credor, pelo devedor ou por terceiro (depositário judicial); f) quanto aos demais atos, aplica-se o rito da execução contra devedor solvente.
Importante No processo civil, apenas existe prescrição intercorrente na fase executiva. Assim, a prescrição reinicia sua fluência, por inteiro, caso o credor não proceda ao cumprimento de sentença no prazo de seis meses após o trânsito em julgado (art. 475-J, § 5.º, do CPC) ou paralise o feito.
7. Impugnação. No cumprimento de sentença de obrigação de pagar dinheiro, o devedor se defende pela apresentação de impugnação, no prazo de quinze dias, contados da intimação para pagamento, na qual pode o devedor suscitar os seguintes pontos: a) falta ou nulidade da citação, caso o processo tenha corrido à revelia; b) inexigibilidade do título, seja por iliquidez, por inobservância de termo ou condição e ainda, se o título judicial tiver fundamento em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou cuja interpretação ou aplicação empregada tenha sido considerado pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal; c) penhora incorreta ou avaliação errônea, cabendo ao impugnante demonstrar o valor correto; d) ilegitimidade das partes, pela inobservância dos arts. 566 a 568 do CPC; e) excesso de execução, havendo a necessidade de comprovação (art. 475-L, § 2.º, do CPC); f) qualquer causa extintiva, impeditiva ou modificativa da obrigação, desde que superveniente à sentença (ex.: prescrição, decadência, transação posterior ao título executivo). 8. Efeito suspensivo à impugnação. Como regra, a impugnação não tem efeito suspensivo, o que quer dizer que sua apresentação não paralisa os atos de execução. Será concedido mediante: a) requerimento do devedor; b) relevância do fundamento; c) possibilidade de dano ao devedor no caso de prosseguimento da execução. 9. Afastamento do efeito suspensivo. Porém, mesmo que tenha sido concedido efeito suspensivo pelo juiz, pode o credor requerer o seu afastamento, oferecendo caução (garantia) suficiente do débito. Ou seja, deverá o credor oferecer fiador (caução fidejussória) ou bem de sua propriedade (caução real) para tanto. 10. Liquidação. Caso o título executivo judicial contenha condenação genérica (não especificado o quantum debeatur), deverá o credor providenciar a fase prévia e obrigatória de liquidação (art. 475-A a 475-I do CPC). Trata-se de fase do processo antecedente e preparatória ao cumprimento da decisão judicial (art. 475-A, § 2.º, do CPC), no qual se determinará o valor a ser pago pelo devedor (quantum debeatur). Na liquidação, não pode ser rediscutida a lide ou modificar a sentença (art. 475-G do CPC). A impugnação é decidida por decisão interlocutória, a ser impugnada por agravo de instrumento. 11. Modalidades de liquidação. Espécie
Cabimento
Liquidação por cálculo (art. 475-B do CPC)
Mera apresentação de cálculos aritméticos, a ser apresentada pelo credor com seu pedido inicial.
Liquidação por arbitramento (art. 475-C e 475-D do CPC)
É a fixação do valor devido por meio de perícia, envolvendo elementos já conhecidos nos autos, sendo desnecessária a alegação de outros fatos. O procedimento será o da prova pericial.
Liquidação por artigos (art. 475-E, 475-F do CPC)
A liquidação depende de alegação e comprovação de fatos que não foram objeto do litígio, relacionados apenas à quantificação do montante em dinheiro devido pelo devedor ao credor. O procedimento será o do processo de conhecimento, pelo procedimento comum (sumário ou ordinário).
Observações quanto à liquidação por cálculo: a) O excesso na cobrança é matéria alegável em sede de impugnação. b) Se necessários documentos, o juiz mandará intimar devedor ou terceiro para apresentá-los, sob pena de valer o cálculo apresentado pelo credor. c) Se juiz considerar o cálculo exorbitante, os autos serão enviados ao perito para conferência. Se credor não concordar, seguirá o cumprimento nos termos requeridos pelo credor (ou seja, o valor pleiteado será mantido), porém a penhora será limitada ao montante determinado pelo contador do juízo (a fim de evitar possível excesso na cobrança).
Importante Nos termos da Súmula 344 do STJ, a liquidação por forma diversa estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.
12. Execução provisória (art. 475-O do CPC). É possível a execução provisória da sentença cível. É necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) sentença civil ainda não transitada em julgado; b) impugnação por recurso não dotado de efeito suspensivo. A execução provisória segue por conta e risco do credor (se reformada ou anulada decisão condenatória, o cumprimento provisório ficará sem efeito). Como forma de garantir futuros prejuízos ao devedor, decorrentes de cobrança injusta, a lei estabelece a necessidade de caução a ser oferecida pelo credor. 13. Dispensa de caução na execução provisória (art. 475-O, § 2.º, do CPC). a) crédito de natureza alimentar, decorrente de relação de parentesco ou por ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o salário mínimo, caso o exequente demonstre situação de carência; b) pender recurso de agravo de instrumento junto ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, exceto se a dispensa acarretar dano ao devedor. 14. Procedimento. A execução provisória ocorrerá em carta de sentença, a ser constituída das seguintes peças: sentença ou acórdão exequendo, certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo, procurações outorgadas pelas partes e com quaisquer outras peças consideradas relevantes. As cópias deverão ser autênticas, podendo ser assim declaradas pelo advogado.
Importante
A tutela antecipada será cumprida conforme o rito do cumprimento de sentença provisório, a teor do art. 273, § 3.º, do CPC.
1. Definição. Trata-se de ação judicial autônoma, independente de ação de conhecimento prévia, a qual se destina a satisfação de credor de prestação contida em título executivo extrajudicial. 2. Competência. Segue as regras estabelecidas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil (art. 94 e ss. do CPC), vigentes também para o processo de conhecimento. 3. Instauração. Por petição inicial, acompanhada do título executivo. 4. Citação (art. 222, d, do CPC). É sempre pessoal, por oficial de justiça. A citação válida interrompe a prescrição a partir do ajuizamento, se feita nos prazos previstos em lei (art. 219, §§ 1.º a 4.º, do CPC).
5. Execução de obrigação para entrega de coisa (arts. 621 a 631 do CPC). Meio para exigir a prestação de entrega de coisa constante de título executivo extrajudicial. Os meios de execução aplicáveis são: a ) multa cominatória (astreintes): serão fixadas pelo juiz e alteráveis, de ofício ou a requerimento das partes. São fixados no despacho inicial (art. 621, parágrafo único, do CPC); b) expedição de mandado de imissão na posse (coisa imóvel) ou de busca e apreensão (coisa móvel) (art. 625 do CPC): Se bem estiver com terceiro, a qualquer título, será expedido mandado contra este; c) perdas e danos (art. 627 do CPC): ressarcimento dos prejuízos causados, a serem arbitrados no próprio feito, do valor da coisa, quando esta não for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente. 6. Procedimento da execução de obrigação de entrega de coisa. a) Petição inicial, com pedido de citação para cumprimento e tendo encartado o título executivo; b) despacho inicial, com ordem de citação para o executado, em 10 dias, apresentar a coisa, depositá-la ou apresentar embargos e fixação de astreintes no caso de não cumprimento no prazo estabelecido; c) caso o executado entregue a coisa, a execução será extinta por sentença, por pagamento (art. 794, I, do CPC);
d) caso haja embargos, haverá o processamento deste, deferindo-se ou não o efeito suspensivo aos embargos; e) inerte o executado ou havendo embargos sem efeito suspensivo, será expedida ordem de imissão na posse ou de busca e apreensão; f) em caso de não entrega, deterioração ou perda da coisa, serão arbitradas as perdas e danos, e caso não satisfeitas, deverão ser reclamadas pelo rito do cumprimento de sentença; g) defesa: pela via dos embargos de devedor; h) escolha da coisa: se pelo credor, na inicial; se pelo devedor, será citado para escolher e entregar a coisa escolhida. 7. Execução de obrigação de fazer ou não fazer (arts. 632-643 do CPC). Meio para exigir a prestação de fazer ou não fazer constante de título executivo extrajudicial. São seus objetivos: a ) tutela específica: busca-se obter a prestação consignada em favor do autor, da exata forma como prevista; b) resultado prático equivalente: busca-se a prestação que substitua a contida no título, hábil a igualmente satisfazer o autor. 8. Procedimento da execução de fazer ou não fazer. a) apresentação de petição inicial, com pedido de citação do executado para fazer ou deixar de fazer a prestação, acompanhada do título executivo referente; b) despacho inicial, com ordem de citação para realizar a prestação ou deixar de fazer alguma coisa, no prazo fixado pelo juiz, e fixação de multa (astreintes) por dia de atraso e a data a partir de qual será devida a penalidade (art. 632 c/c 645 do CPC); c) caso cumprida a prestação, a execução será encerrada por sentença (art. 794, I, c/c art. 795 do CPC); d) caso não cumprida, poderá ser a prestação desempenhada por terceiro ou pelo próprio credor, à custa do devedor; e ) cumprimento por terceiro: pessoa estranha realiza a prestação, às custas do devedor. Há procedimento para a escolha, com a apresentação de propostas e escolha pelo juízo. As custas da obra são adiantadas pelo credor; f ) cumprimento pelo próprio credor: caso o próprio credor pretenda realizar a obra, terá preferência de fazer ou mandar fazer a prestação; g) cobrança do valor devido no caso supra, pelo rito do cumprimento de sentença; h) perdas e danos: serão arbitradas no próprio feito, decorrentes do inadimplemento e pelo desinteresse ou impossibilidade de cumprimento da obrigação; i) a defesa do executado realiza-se pela via dos embargos de devedor. 9. Execução por quantia certa contra devedor solvente (art. 646 e ss. do CPC). É o meio para obter o adimplemento da obrigação, pela entrega do valor ou de coisa de valor equivalente. O meio
executório utilizado é a penhora do bem. 10. Procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente. a) apresentação de petição inicial pelo credor, com pedido de citação para pagamento em três dias, sob pena de penhora de bens indicados na inicial ou a serem localizados pelo Sr. Oficial de Justiça; b) despacho inicial e ordem de citação; c) poderá o devedor, nos três dias após a citação, realizar o pagamento do crédito cobrado, tendo como benefício o desconto de metade do valor da verba honorária (cumprimento voluntário – art. 652-A, parágrafo único, do CPC); d) realização da penhora, avaliação e depósito do bem. Pode haver o arresto, se localizados bens e não localizado o devedor. A citação, neste caso, será feita por edital (art. 653 e 654 do CPC); e) alienação do bem e pagamento ao credor; f) se satisfeito totalmente o crédito, encerra-se o feito por sentença (art. 794, I, do CPC); se não, será feita nova penhora, avaliação, depósito e alienação até o total pagamento ou até a constatação da insolvência do devedor; g) também haverá a extinção da execução se o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida ou o credor renunciar ao crédito; h) a execução também poderá ser suspensa, nos termos do art. 791 do CPC, retomando-se a contagem do prazo prescricional (prescrição intercorrente). 11. Defesa. Será feita por ação de embargos de devedor. 12. Penhora. É a vinculação de bem certo ao pagamento de um crédito exigido em processo de execução. Fases: a) localização do bem (indicação no pedido inicial ou por ato do devedor ou por ato do oficial de justiça); b) avaliação (pelo oficial de justiça ou perito designado, caso se exija conhecimento especial); c) depósito (com o credor, com o devedor ou com terceiro – art. 666 do CPC). Os bens impenhoráveis estão arrolados no art. 649 do CPC e o rol de preferências está no art. 655 do CPC. Pode haver penhora de dinheiro no sistema online (art. 655-A do CPC) e da penhora de imóveis deverá ser intimado o cônjuge (art. 655, § 2.º, do CPC). A penhora deve ser suficiente e adequada, podendo ser reduzida ou ampliada. O Superior Tribunal de Justiça estendeu a impenhorabilidade do bem de família ao imóvel e bens de pessoa solteira, separadas e viúvas (Súmula 364 do STJ). A penhora poderá ser ampliada ou reduzida, para fins de adequação aos valores cobrados. Nova penhora apenas será feita nos casos estabelecidos no art. 667 do CPC e a substituição do bem penhorado acontecerá nas hipóteses do art. 656 do CPC.
13. Avaliação. Feita pelo oficial de justiça ou por perito, se necessários conhecimentos
especializados (laudo em dez dias, pelo rito dos arts. 680 a 685 do CPC). O laudo pode ser substituído pela avaliação fornecida pelas partes se aceito pela outra parte. 14. Excussão. É a alienação forçada do bem penhorado para a satisfação do crédito do credor. É a entrega do próprio bem como forma de pagamento da dívida. Têm legitimidade para requerer a adjudicação: a) credor; Adjudicação (arts. 685-A e 685-B do CPC)
b) credores com garantia real sobre o bem ou que se beneficiam da penhora; c) cônjuge, ascendentes e descendentes; d) sociedade ou sócio, no caso de quotas de sociedade. É a alienação no mercado. Será realizada a requerimento do credor, que não desejar a adjudicação. Para alienar o bem, o credor pode agir por sua conta ou poderá optar pelo auxílio de corretor do juízo. As condições do negócio a ser realizado serão fixadas pelo juiz.
Alienação por iniciativa do credor (art. 685-C) O corretor do juízo deverá ser registrado no órgão de classe e habilitado por lista própria como auxiliar do juízo. A formalização do negócio ocorrerá com o termo de alienação assinado pelo credor e pelo comprador (não necessita da anuência do devedor).
Alienação em hasta pública (arts. 686 a 707 do CPC)
Hasta pública é a alienação pública do bem penhorado, seguindo o procedimento previsto em lei. É meio residual de alienação do bem, tendo lugar quando o credor ou terceiro não se manifestarem pela adjudicação nem o credor manifestar interesse em alienação por sua conta. Ocorrerá pela arrematação do bem em praça (bens imóveis) ou leilão (bens móveis).
Hasta eletrônica (art. 689-A do CPC)
É o procedimento da hasta pública poderá ser substituído por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado, se houver requerimento do exequente neste sentido.
Admite-se administração provisória do bem se bem não alcançar 80% do valor da avaliação na praça, será entregue a administrador por até um ano e também a alienação de parte do bem, sempre que o imóvel admitir cômoda divisão, o juiz, a requerimento do devedor, ordenará a alienação judicial de parte dele, desde que suficiente para pagar o credor. Não havendo lançador, far-se-á a alienação do imóvel em sua integridade.
Importante A meação subsiste no produto da alienação (art. 655-B do CPC).
15. Pagamento do credor. a ) entrega do dinheiro: os valores obtidos com a hasta serão entregues ao credor. Se houver concurso de penhoras, observar-se-á a seguinte ordem: garantias reais, créditos com privilégios e penhoras, na ordem que forem realizadas;
b) entrega da coisa (se houver adjudicação); c ) usufruto do bem penhorado: o juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito (art. 716 a 724 do CPC). 16. Quadro comparativo – cumprimento de sentença e execução por quantia certa. Cumprimento de sentença (art. 475-I e ss. do CPC)
Execução por quantia certa (art. 646 e ss. do CPC)
Título executivo
Judicial (art. 475-I do CPC).
Extrajudicial (art. 585 do CPC).
Prazo para cumprimento voluntário
15 dias (art. 475-J do CPC).
Três dias (art. 652 do CPC).
Cumprimento voluntário no prazo legal
Não incidência da multa de 10% (art. 475-J do CPC).
Desconto de metade da verba honorária (art. 652-A, parágrafo único, do CPC).
Defesa
Impugnação (art. 475-L do CPC).
Embargos de devedor (art. 745 e ss. do CPC).
Cabível para a sentença cível ainda não transitada em julgado
Quanto os embargos forem julgados procedentes e tenham efeito suspensivo e pender apelação recebida no efeito devolutivo (art. 587 do CPC).
Execução provisória
(art. 475-I, § 1.º, do CPC).
1. Execução contra a Fazenda Pública (art. 100, CF/1988; arts. 730 e 741 a 743 do CPC). Tendo em vista a impenhorabilidade dos bens públicos, a execução contra a Fazenda Pública terá as seguintes características: a) só comporta a forma definitiva (a partir da emenda Constitucional 30/2000); b) objetivará a expedição de ofício precatório, consistente em ordem de pagamento a ser incluída no orçamento da pessoa pública devedora; c) a Fazenda será citada para apresentar embargos de devedor no prazo de trinta dias, sobre as matérias contidas no art. 741 do CPC; d) rejeitados os embargos de devedor ou não havendo a apresentação, haverá a expedição de ofício requisitório pelo juízo de primeira instância ao Tribunal competente, que expedirá o ofício precatório à pessoa política; e) pequenos valores serão pagos independentemente de precatório, por ordem de pequeno valor; f) a defesa da Fazenda Pública é realizada por meio de embargos à execução, cuja disciplina está nos arts. 741 a 743 do CPC e na Súmula 487 do STJ. 2. Execução de alimentos (arts. 732 a 735 do CPC). Para a cobrança de valores devidos por alimentos, são adotados os seguintes ritos: Art. 732 do CPC
Rito do cumprimento de sentença, com penhora de bens do devedor. Rito especial, sendo citado o devedor para pagamento em três dias ou justificar a impossibilidade, sob pena de prisão.
Art. 733 do CPC
Art. 735 do CPC
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, esta modalidade poderá ser utilizada para a cobrança das três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo de execução (Súmula 309 do STJ). Desconto em folha de pagamento.
3. Execução fiscal (Lei 6.830/1980). Trata-se da execução de créditos pela Fazenda Pública quando credora. Os créditos exigidos pela execução fiscal estão arrolados no art. 39 da Lei 4.320/1964.
O título executivo da execução fiscal é a Certidão de Dívida Ativa, título executivo extrajudicial expedido após processo administrativo de apuração do valor devido. O procedimento está definido na Lei 6.830/1980, sendo aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil.
1. Embargos à execução ou embargos de devedor.É a ação de legitimidade ativa do executado, ajuizada em face do exequente, na qual o embargante-devedor busca a nulidade ou anulação da obrigação em que se funda a execução ou a nulidade do processo executório, ou de atos nele praticados. São seus requisitos: a) petição inicial apta (art. 282 e 736 e ss. do CPC); b) demonstração do excesso de execução, se este for o conteúdo dos embargos (art. 739-A, § 5.º, do CPC); c) juízo competente é aquele perante o qual se processa a execução (art. 736, parágrafo único, do CPC); d) não depende de garantia do juízo (art. 736, caput, do CPC); e) prazo é de 15 dias, contados da citação para a execução (qualquer que seja a modalidade) (art. 738, caput, do CPC). 2. Objeto dos embargos (art. 745 do CPC). O rol é exemplificativo: a) nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; b) penhora incorreta ou avaliação errônea; c) excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; d) retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); e) qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. 3. Efeitos. Como regra, os embargos não suspendem os atos de execução (art. 739-A, caput, do CPC). Pode ser deferido efeito suspensivo, com o preenchimento dos seguintes requisitos (art. 739A, §§ 1.º a 4.º, do CPC): a) houver requerimento do embargante; b) demonstração de relevantes fundamentos; c) evidência de que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação; d) desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes;
e) decisão é revisível a qualquer tempo; f) efeito suspensivo não impede a penhora e a avaliação. 4. Procedimento dos embargos à execução. a) Oferecimento dos embargos, por petição inicial, no prazo de quinze dias da citação (contado da juntada do mandado cumprido aos autos – art. 241, II, do CPC); b) apensamento dos autos, apreciação de eventual pedido de suspensão da execução e determinação da citação; c) citação do exequente, na pessoa de seu advogado, para oferecimento de defesa, no prazo de quinze dias; d) processa-se após pelo procedimento comum ordinário. 5. Embargos à arrematação (art. 746 do CPC). São cabíveis na execução por quantia, para os atos após a penhora. O prazo é de cinco dias após a arrematação e seu cabimento é o reconhecimento da nulidade da arrematação. Seu procedimento é o dos embargos à execução. Se oferecidos os embargos, o adquirente pode desistir da arrematação (art. 746, § 1.º, do CPC) e haverá imposição de multa de 20% (vinte por cento) se forem manifestamente protelatórios (art. 746, § 3.º, do CPC). 6. Embargos de retenção por benfeitorias. São cabíveis para pleitear as benfeitorias realizadas por devedor de boa-fé no caso de execução para entrega de coisa (art. 745, § 1.º, do CPC). Neste caso, poderá o exequente requerer a compensação do valor devido com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, devendo ser apurados por perícia. 7. Embargos na execução por carta (art. 747 do CPC). Na execução por carta (penhora, avaliação e alienação de bens localizados fora da comarca na qual se processa a execução), os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no deprecado (endereçamento e protocolo), mas a competência para julgá-los é o juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. 8. Exceção de pré-executividade. Trata-se de construção acadêmico-doutrinária, consistente em simples petição oferecida pelo devedor na própria execução. Podem ser oferecidas a qualquer tempo e somente pode se referir à matéria de ordem pública ou que demande prova apenas documental (Súmula 393 do STJ). 9. Ações autônomas de impugnação. Pode o devedor oferecer ações de conhecimento declaratórias ou constitutivas para fins de impugnar o título executivo, mesmo que pendente ação de execução. Porém, estas não têm o condão de suspender a execução, como determinado no art. 585, § 2.º, do CPC.
1. Definição (art. 748 do CPC). Ocorre a insolvência sempre que as dívidas somarem valor superior ao patrimônio do devedor. Constatada esta situação, será instaurada execução coletiva, ou seja, aquela que abrangerá todos os credores e todo o patrimônio do devedor, o qual constituirá uma massa de bens. Perderá o devedor o direito de administrar seus bens até o pagamento total das dívidas. O procedimento aplica-se às pessoas físicas e as pessoas jurídicas não sujeitas à falência. 2. Fases. a) Requerimento (a ser realizado por credor, pelo próprio devedor ou por seu espólio – art. 753 do CPC), a ser instruído com o título executivo competente; b) defesa do devedor, por embargos (apenas cabível a insolvência tiver sido requerida por credor – art. 756 do CPC). É possível evitar (elidir) a insolvência com o depósito do montante cobrado; c) declaração da insolvência (art. 761-762 do CPC), com a nomeação de administrador (art. 763767 do CPC); d) verificação e classificação dos créditos, sendo possível a apresentação de impugnações (art. 768-733 do CPC); e) alienações e pagamentos; f) apuração do eventual saldo devedor (art. 774-776 do CPC). 3. Extinção das obrigações (arts. 777-782 do CPC). Com a sentença de extinção da insolvência, volta a correr o prazo prescricional de cinco anos, ao fim do qual o insolvente poderá requerer sua reabilitação. Serão ouvidos os credores, que poderão impugnar o pedido.
1. Definição. É a prestação jurisdicional voltada a garantia da efetividade da providência de mérito requerida em ação de conhecimento ou de execução. 2. Características. Autonomia
É regido por regras processuais e procedimentais próprias e tem mérito próprio, que é lide cautelar (pronunciamento judicial sobre a pertinência ou não da medida cautelar pleiteada pelo requerente).
Acessoriedade
É acessório do processo de conhecimento ou de execução cuja eficácia pretende garantir (processo principal).
Instrumentalidade
Não serão discutidos, como regra, quaisquer pontos referentes à lide, discussão esta que será objeto da ação principal.
Provisoriedade
Podem ser revogadas ou modificadas, a qualquer tempo, por decisão fundamentada do juízo (art. 807 do CPC).
Revogabilidade
Nas hipóteses previstas no art. 808 do CPC.
Modificabilidade
Poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente (art. 805 do CPC).
3. Classificação. Quanto à previsão legal de rito próprio Nominadas ou típicas: têm procedimento legal fixado em lei.
Inominadas ou atípicas: seguem o procedimento geral.
Quanto ao momento de sua apresentação Preparatórias, antecedem a ação principal.
Incidentais: apresentadas no curso da ação principal.
4. Distinção entre medida cautelar e tutela antecipada. Tutela Antecipada
Objetivo
Entregar provisoriamente os efeitos da sentença de
Medida Cautelar Adoção de medidas processuais para a proteção ou o
procedência ao autor, como forma de afastar o perigo de demora ou o mau uso do processo pelo réu. a) requerimento da parte autora; b) demonstração de existência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações; Requisitos
c) demonstração de risco de dano ao direito ou de abuso de direito de defesa do réu ou manifesto intuito protelatório deste; d) reversibilidade da medida.
resguardo da eficácia de futuro provimento jurisdicional.
a) requerimento da parte ou de ofício pelo juiz, em casos excepcionais (art. 799 CPC); b) demonstração de fumus boni iuris e de periculum in mora, se a cautela for genérica, ou dos requisitos legais, caso a cautela for específica; c) pode ser requerida em processo cautelar ou na própria ação principal (art. 273, § 7.º, do CPC).
5. Poder geral de cautela (medida cautelar inominada – arts. 796-803 do CPC). É a providência a ser adotada pelo juiz em favor do requerente em situação não prevista na lei a qual se volta a garantir a efetividade da ação principal. A ação cautelar admite, em seu procedimento, medida liminar.
Exemplo Medida cautelar para a sustação de protesto de título de crédito. Medida cautelar para afastamento de companheiro do lar comum.
São seus requisitos: Fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito
Haver sumária demonstração do direito do requerente.
Periculum in mora, ou perigo de demora
Risco real de lesão grave ou de difícil reparação.
6. Procedimento (arts. 800 e ss. do CPC). É subsidiário aos procedimentos cautelares especiais. a) a competência para a ação cautelar será a do juízo da causa, caso seja ela incidental e, se preparatória, ao juízo competente para conhecer da ação principal (art. 800, CPC), prevenindo a competência para esta (art. 108, CPC); b ) petição inicial do requerente , nos termos do art. 282 e 800 CPC, dirigida à autoridade competente, nos termos da Constituição Federal e dos arts. 94 e ss. do CPC. Se a medida for preparatória, deve ser apontada a medida principal a ser ajuizada; c ) despacho inicial, com apreciação imediata do pedido liminar formulado ou, se necessária ordem de citação do réu para comparecer em audiência de justificação prévia; d) realização da audiência e apreciação do pedido liminar (trata-se de decisão interlocutória, impugnável por agravo); e) apresentação de defesa do réu em cinco dias contados da audiência. Caso seja desnecessária
a audiência de justificação prévia, será o réu citado para apresentar defesa no prazo de cinco dias; f) caso não haja, haverá a decretação de sua revelia; g) audiência de instrução e julgamento, se necessária e proferimento de sentença (é impugnável por apelação sem efeito suspensivo – art. 520, IV, do CPC).
Importante Segundo entendimento jurisprudencial já consolidado, a apresentação de medida cautelar preparatória não previne o juízo para a ação principal no caso das medidas cautelares meramente conservativas de direito, já que estas não possuem natureza contenciosa. É o caso da notificação, da interpelação, do protesto e da produção antecipada de provas.
7. Prazo de ajuizamento de ação principal (art. 806 do CPC). Caso a medida seja preparatória e a medida cautelar seja constritiva de direitos, deverá a ação principal ser proposta em trinta dias, contados da efetivação da liminar da medida cautelar. Se a ação principal não for ajuizada, a liminar perderá seus efeitos e o processo cautelar será extinto, sem resolução do mérito (Súmula 482, STJ). 8. Medidas cautelares específicas. Cada qual tem procedimento específico, cabendo, no que omissa a norma especial, o procedimento das medidas inominadas: a ) arresto (arts. 813-821 do CPC): para proceder à futura constrição de bem do devedor em futura execução; b) sequestro (arts. 822-825 do CPC): proteção de coisa certa sobre a qual haja litígio entre as partes; c) caução (arts. 826-838 do CPC): é a garantia de cumprimento de uma obrigação estabelecida pelo devedor em favor do credor; d ) busca e apreensão (arts. 839-843 do CPC): é a medida voltada a localizar e retirar do requerido o poder imediato sobre determinada pessoa ou coisa; e ) exibição (arts. 844-845 do CPC): é a necessidade de se conhecer o teor de documento ou coisa a que não tenha acesso a parte interessada, a fim de intentar a ação principal. É medida necessariamente preparatória; f ) produção antecipada de provas (arts. 846-851 do CPC): colheita da prova em momento anterior ao da instrução, a ocorrer no processo principal, por se constatar o risco de se perder a prova a ser produzida em favor de qualquer das partes; g) alimentos provisionais (arts. 852-854 do CPC): visa a proporcionar a garantia de subsistência e pagamento das custas do processo (é diferente de alimentos provisórios, que é a medida liminar em ação especial de alimentos, previsto na Lei 5.478/1968); h) arrolamento (arts. 855-860): pretende a proteção de bens litigiosos, baseando-se no fundado receio de extravio ou de dissipação de bens; i ) justificação (arts. 861-866): visa documentar a existência de um fato, fazendo a sentença a função de prova documental a ser usada em situação futura, até em lide administrativa ou judicial;
j) protestos, notificações e interpelações (arts. 867-873): estas providências estão relacionadas a dar ciência de um ato à outra parte e a terceiros; Não confundir com a medida cautelar genérica de sustação de protesto, a qual é requerida por medida cautelar inominada.
k) homologação do penhor legal (arts. 874-876 do CPC): é o meio pelo qual se providencia a formalização de garantia real sobre bens móveis do devedor em favor do credor. As hipóteses são previstas nos arts. 1.467, CC, e em legislação extravagante; l) posse em nome de nascituro (arts. 877-878 do CPC): visa à proteção de direito sucessório em favor do nascituro, a fim de que, quando for ele nascido, seja-lhe transferida a herança; m) atentado (art. 879 do CPC): objetiva a repressão por força de modificação em coisa litigiosa pela parte oposta que cause prejuízo à parte contrária, por alterar o valor da coisa ou inviabilizar o exame da coisa a título de prova. Visa-se a garantir a conservação do estado de coisa até a decisão final. 9. Medidas provisionais (art. 888 do CPC). Podem ser requeridas as seguintes providências, adotando-se o procedimento da medida cautelar inominada: a) obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; b) a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; c) a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; d) o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; e) o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; f) o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; g) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; h) a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
1. Definição. São procedimentos do processo de conhecimento, os quais se voltam a instrumentalizar a composição de determinadas categorias de lides. Os procedimentos especiais preferem ao procedimento comum, ou seja, havendo procedimento próprio, deverá ser este o aplicável. 2. Consignação em pagamento (arts. 890-900 do CPC). Diante de injusta recusa do credor, o devedor poderá se exonerar da prestação, por meio da consignação em pagamento (arts. 334 a 345, CC). Assim, a consignação em pagamento é forma de extinção das obrigações, tendo como titular o devedor. Deverá ele realizar o depósito em 5 dias, contados do deferimento. Autoriza-se a consignação em pagamento extrajudicial de obrigações em dinheiro (depósito em agência oficial em conta com correção monetária, carta de intimação para levantamento em 30 dias – art. 890, §§ 1.º a 4.º, do CPC). Não se admite a consignação extrajudicial para créditos referentes a direitos indisponíveis.
3. Prestação de contas (arts. 914-919 do CPC). Visa ao exercício do dever de prestação de contas, que envolve todas as operações com bens e valores do favorecido. Em caso de o obrigado não prestar contas no prazo e na forma estipulada na lei ou no contrato, poderá o favorecido ajuizar ação com esta finalidade. Caso o favorecido se negue a receber a prestação de contas, poderá o obrigado apresentá-las judicialmente. O procedimento a ser adotado será o previsto nos arts. 914 e seguintes do CPC. A ação de prestação de contas tem natureza dúplice. 4. Ações possessórias (arts. 920-931 do CPC). Tipo de agressão à posse
Remédio processual
Turbação
Manutenção de posse
Esbulho
Reintegração de posse
Ameaça de turbação ou esbulho
Interdito proibitório
São características das ações possessórias: a ) fungibilidade na proteção possessória: uma medida pode ser concedida no lugar da outra, caso a agressão à posse se modifique (art. 920 do CPC); b) caráter dúplice: réu pode fazer pedido na própria contestação em face do autor, se houver o mesmo fundamento (art. 922 do CPC). Distingue-se a ação de força nova da força velha: Data da agressão
Ação
Esbulho/turbação com menos de ano e dia.
Ação de força nova (procedimentos estabelecidos nos arts. 926 a 931), no qual é admitida liminar para desocupação fundamentada no tempo de esbulho ou turbação.
Esbulho/turbação com mais de ano e dia.
Ação de força velha (procedimento comum, com características possessórias).
5. Nunciação de obra nova (arts. 934-940 do CPC). Se uma obra ainda em curso estiver em desacordo com regras de vizinhança e posturas municipais, os vizinhos que possam ser prejudicados poderão se valer de ação de nunciação de obra nova, pela qual se obterá a paralisação da obra, além de sua demolição e indenização por perdas e danos, conforme o caso. Terá legitimidade ativa, também, o Município em que se situa a construção. Caso a obra já esteja concluída, a via será a ação demolitória, de procedimento comum. 6. Usucapião de bem imóvel (arts. 941-945 do CPC). Na ação de usucapião de imóvel, discutese o preenchimento dos requisitos da lei civil para a aquisição da propriedade imóvel por usucapião (transcurso do prazo estabelecido, posse mansa, pacífica e ininterrupta etc.). A sentença da ação de usucapião é meramente declaratória e objetiva dar publicidade à propriedade já ob tida pelo decurso do tempo, garantindo a formação do título hábil para o registro no órgão competente. Há a formação de litisconsórcio necessário (obrigatório) e simples (comporta diferentes resultados), devendo ser citados o anterior proprietário, confrontantes, fazendas públicas, eventuais interessados. Há, também, a atuação necessária do Ministério Público como fiscal da lei.
Importante Nas seguintes espécies de usucapião deve ser adotado o procedimento sumário: a) usucapião especial urbano (art. 14, Lei 10.257/2001) b) usucapião especial rural (art. 5.º, Lei 6.969/1981) c) usucapião especial coletivo (art. 14, Lei 10.257/2001)
7. Inventário e partilha (arts. 987-1.045 do CPC). Nesta ação há a apuração dos bens deixados
por uma pessoa falecida, a determinação dos herdeiros e especificação do quinhão a ser atribuído a cada herdeiro será realizada por meio de ação judicial específica. São os ritos: a) inventário: se houver testamento deixado pelo falecido ou se houver herdeiro incapaz. Tratase de procedimento mais formal e detalhado; b ) arrolamento de bens: na ausência de testamento e de herdeiros incapazes, cabe este procedimento simplificado. Também terá forma de arrolamento caso os bens do espólio tenham valor inferior a 2.000 OTNs; Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980, devendo ser requerido mero alvará à autoridade judiciária. Os processos de inventário e de arrolamento gerarão um título executivo próprio, chamado formal de partilha, no qual haverá a especificação do direito de cada herdeiro ou legatário, que terá poder de exigir seu cumprimento por parte do inventariante. Em havendo apenas um herdeiro, haverá a chamada adjudicação da herança, com a expedição do referente formal.
c ) arrolamento extrajudicial (art. 982 do CPC): se forem os herdeiros todos capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Se houver um só herdeiro, será possível requer adjudicação extrajudicial, seguindo-se as mesmas regras.
Importante O inventário é julgado por sentença de mérito, a qual somente comporta nulidade por meio de ação rescisória. Já no arrolamento consensual, se judicial for, a cassação da sentença homologatória ocorrerá por ação anulatória (art. 486 do CPC).
8. Embargos de terceiros (arts. 1.046-1.054 do CPC). É ação de conhecimento voltada a afastar turbação ou esbulho de bens de terceiro por ato de constrição judicial determinada em processo do qual não é parte. São exemplos de atos de constrição judicial: penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha. A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal (art. 1.050, § 2.º, do CPC).
9. Ação monitória (arts. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C). É processo de conhecimento que compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. São seus requisitos: a) existência de documento escrito (qualquer documento que não seja título executivo); b) dívida de valor ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel. Seu procedimento é: a) petição inicial, devidamente acompanhada do documento que demonstre a obrigação; b) citação para pagamento ou entrega da coisa ou apresentação de embargos em quinze dias; c) na inércia do devedor, o mandado monitório se converte em mandado executivo, tornando a
demanda em cumprimento de sentença; d) apresentados os embargos, a demanda seguirá o procedimento comum ordinário.
Importante 1) Os embargos na ação monitória têm natureza de contestação. Por esse motivo, a ação monitória comporta reconvenção (Súmula 292 do STJ). 2) Os prazos prescricionais para ajuizamento de ação monitória para cheque sem eficácia executiva é de cinco anos, a contar do dia seguinte da data estampada no cheque (Súmula 503, STJ) 3) Também é de cinco anos o prazo prescricional para ajuizamento de ação monitória de nota promissória sem eficácia executiva, a contar do dia seguinte ao vencimento do título (Súmula 504, STJ).
1. Definição. Comumente definida como administração pública de interesses privados, trata-se da atuação do órgão judicial como condição de validade ou eficácia dos atos jurídicos celebrados pelos interessados. Qualquer transação pode ser levada à homologação judicial. 2. Procedimento geral. Está previsto nos arts. 1.103 a 1.111 do CPC: a) requerimento do interessado; b) citação dos demais interessados; c) parecer do Ministério Público, se necessária sua intervenção (matérias do art. 82 do CPC); d) sentença. 3. Procedimentos específicos. A lei processual traz os seguintes procedimentos específicos: alienações judiciais, separação consensual, abertura, registro e cumprimento de testamentos e codicilos, arrecadação herança jacente, arrecadação de bens dos ausentes, arrecadação de coisas vagas, curatela dos interditos, nomeação do tutor ou curador, organização e fiscalização das fundações, especialização da hipoteca legal. 4. Separação e divórcio extrajudiciais (art. 1.124-A do CPC). A separação consensual e o divórcio consensual podem ser realizados por escritura pública, desde que observados os seguintes requisitos: a) não haver filhos menores ou incapazes do casal; b) observância dos requisitos legais quanto aos prazos; c) assistência por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
1. Introdução. Há diversos procedimentos previstos em leis especiais. A seguir, traçaremos breves considerações sobre o Juizado Especial Cível, o Juizado Especial Federal, o Juizado Especial da Fazenda Pública, a lei de arbitragem e a lei de locações. 2. Juizado Especial Cível (arts. 1.º a 59 da Lei 9.099/1995). Trata-se de órgão jurisdicional vinculado à justiça comum estadual, que se destina à solução de lides de menor complexidade de fato. Sua competência material refere-se: a causas de até 40 salários mínimos, às do art. 275, II, do CPC, ao despejo para uso próprio e às possessórias de imóveis de valor até 40 salários mínimos (art. 3.º da Lei 9.099/1995). A competência territorial seguirá a disciplina do art. 4.º da Lei 9.099/1995. Tem as seguintes características: a) é opção da parte autora; b) como autores admitem-se apenas a pessoa física, as microempresas (Lei 9.841/1999), as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/1999) e as sociedades de crédito ao microempreendedor (art. 1.º da Lei 10.194/2001); c) é gratuito seu ajuizamento (art. 54 da Lei 9.099/1995); d) como réu, admite-se apenas pessoa física ou jurídica particular; e) se a causa tiver valor de até 20 salários mínimos, dispensa-se a representação por advogado; f) a citação é feita, como regra, por carta, para comparecimento em audiência de tentativa de conciliação, que poderá ser conduzida por conciliadores; g) o não comparecimento do autor às audiências acarreta a extinção do feito (art. 51 da Lei 9.099/1995) e o não comparecimento do réu acarreta sua revelia (art. 20 da Lei 9.099/1995); h) a fase de conhecimento tem os seguintes estágios: conciliação ou arbitragem (arts. 21 a 26 da Lei 9.099/1995); resposta do réu, caso não haja conciliação (arts. 30 e 31 da Lei 9.099/1995); provas (arts. 32 a 37); e proferimento de sentença (arts. 38 a 40 da Lei 9.099/1995); i) como resposta do réu, não se admite reconvenção, sendo possível fazer pedido na própria contestação contra o autor (art. 31 da Lei 9.099/1995) e as exceções são apresentadas na forma do CPC;
j) há sistema recursal próprio (arts. 41 a 50 da Lei 9.099/1995), cabendo da sentença o recurso inominado (prazo de dez dias), embargos de declaração (que apenas suspende o prazo para os demais recursos) e recurso extraordinário. Sempre é necessário advogado para recorrer e são devidas custas (art. 55 da Lei 9.099/1995); k) tem rito próprio de execução (arts. 52 e 53 da Lei 9.099/1995), aplicável às próprias decisões e títulos extrajudiciais até 40 salários mínimos (art. 3.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.099/1995). 3. Juizado Especial Federal (Lei 10.259/2001) e Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009). Tratam-se de órgãos jurisdicionais vinculados à justiça comum, federal e estadual, respectivamente, com competência para processar, conciliar e julgar causas de competência de interesse da União (Juizados Federais), dos Estados e dos Municípios (Juizados da Fazenda Pública) até o valor de 60 salários mínimos e proceder à execução de seus julgados, com exceção daquelas expressamente excluídas da competência dos Juizados. A execução do julgado se faz pela expedição de precatório de pequeno valor (se o valor assim se enquadrar) e de mandado de cumprimento para obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa. 4. Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996). Trata-se de meio extrajudicial para a solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis equiparado, por força de lei, à jurisdição estatal. Havendo a opção das partes pela arbitragem, afasta-se a jurisdição se prevista expressamente.
Importante Compromisso arbitral é causa de extinção do feito sem julgamento de mérito (art. 301, IX, do CPC). Seu conhecimento depende de arguição da parte.
5. Instauração da arbitragem. A arbitragem pode ser instaurada pela cláusula compromissória, que é um ajuste prévio ao conflito, indicando que ele será solucionado pela arbitragem (art. 4.º da Lei 9.307/1996). Também pode ser estipulada pelas partes depois de realizado o contrato ou depois de instaurado o conflito, por meio do compromisso arbitral (art. 9.º da Lei 9.307/1996). É o compromisso o regulamento da arbitragem, devendo ser realizado em havendo ou não a cláusula compromissória. Seu conteúdo é estabelecido pelos arts. 10 e 11 da Lei 9.307/1996. 6. O árbitro. É pessoa de confiança das partes (não é necessário que tenha formação jurídica), podendo elas elegerem mais de um (art. 13 da Lei 9.307/1996). Os árbitros são sujeitos a causas de impedimento e suspeição (art. 14 da Lei 9.307/1996), sendo possível a apresentação de pedido judicial de exceção (arts. 15 e 16 da Lei 9.307/1996). 7. Processamento da arbitragem. A arbitragem será processada nos termos dos arts. 19 a 22 da Lei 9.307/1996, e nos termos estipulados pelo compromisso arbitral.
A sentença arbitral é ato formal e está regulada pelos arts. 23 a 33 da Lei 9.307/1996, podendo ser anulada judicialmente se irregular. A competência dos árbitros se refere apenas à decisão. A execução das decisões é realizada exclusivamente pelo Poder Judiciário, sendo a sentença arbitral título executivo judicial (art. 475-N do CPC). A sentença arbitral estrangeira fica sujeita à homologação no Brasil, nos termos dos arts. 34 a 40 da Lei 9.307/1996.
Importante A arbitragem não admite revisão de suas decisões pelo Poder Judiciário. Mas pode ser pleiteada a anulação da arbitragem se constatadas nulidades.
8. Locações (Lei 8.245/1991, LL). Em matéria de locações, a Lei 8.245/1991 disciplina o rito das ações de despejo, consignação de aluguéis e encargos de locação, revisional de aluguéis e renovatória de contrato de locação. As demandas apresentam as seguintes características comuns (art. 58 da LL): a) os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas; b) é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato; c) o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel, ou, na hipótese de despejo por fim de contrato de trabalho (art. 47, II, da LL), a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento; d) desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação será realizada mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile, ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil; e) os recursos interpostos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo. 9. Ação de despejo (art. 59-66 da LL). É a demanda que objetiva a retomada do imóvel pelo locador. O procedimento é o comum ordinário, com as modificações acima mencionadas. Como fundamentos, pode ter: a) denúncia cheia: há descumprimento por parte do locatário de obrigações contratuais ou legais (arts. 9.º, 23 e 47 da LL); b) denúncia vazia: não há descumprimento de qualquer dever por parte do locatário, mas há a ocorrência de hipótese prevista em lei (arts. 46, § 2.º, e 47, V, da LL). Comporta o despejo a cumulação com a cobrança de aluguéis e acessórios de locação. Neste caso, será citado o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito.
Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução da cobrança (Súmula 268 do STJ). Poderá ser concedida liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel nas hipóteses estabelecidas no art. 59, § 1.º, da Lei 8.245/1991. Sempre haverá ciência aos sublocatários, que poderão intervir no feito como assistentes (art. 59, § 2.º, da LL). Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, salvo as hipóteses estabelecidas no art. 63 da Lei 8.245/1991.
Importante Contrato escrito de locação é título executivo extrajudicial (art. 585, V, do CPC).
10. Ação de consignação em pagamento de aluguéis e encargos da locação (art. 67 da LL). Trata-se de ação do locatário para fins de se exonerar do aluguel em caso de injusta recusa do locador. Seu rito é diferente do da consignação prevista no CPC: a) na petição inicial, deverá o locatário especificar os aluguéis e acessórios da locação, com indicação dos respectivos valores; b) determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo; c) o pedido envolverá a quitação das obrigações que vencerem durante a tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância, devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos; d) além de contestar, o réu poderá, em reconvenção, pedir o despejo e a cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, na hipótese de ter sido alegado não ser o mesmo integral; e) o autor poderá complementar o depósito inicial, no prazo de cinco dias contados da ciência do oferecimento da resposta, com acréscimo de dez por cento sobre o valor da diferença. Se tal ocorrer, o juiz declarará quitadas as obrigações, elidindo a rescisão da locação, mas imporá ao autorreconvindo a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de vinte por cento sobre o valor dos depósitos; f) havendo, na reconvenção, cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução desta somente poderá ter início depois de obtida a desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos; g) o réu poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia. 11. Ação revisional de aluguéis (art. 68 a 70 da LL). Trata-se de ação de procedimento comum
sumário, de legitimidade tanto do locador quanto do locatário para fins de revisão do aluguel devido, pela sua inadequação (valor muito baixo ou muito alto). Não caberá ação revisional na pendência de prazo para desocupação do imóvel (arts. 46, § 2.º, e 57 da LL), ou quando tenha sido este estipulado amigável ou judicialmente. Ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente. Caso o réu pleiteie a revisão do aluguel provisório em sua defesa, haverá a interrupção do prazo para recurso da decisão que estabeleceu os aluguéis provisórios. O aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as diferenças devidas durante a ação de revisão, descontados os aluguéis provisórios satisfeitos, serão pagas corrigidas, exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo aluguel. A execução das diferenças será feita nos autos da ação de revisão. Na ação de revisão do aluguel, o juiz poderá homologar acordo de desocupação, que será executado mediante expedição de mandado de despejo. 12. Ação renovatória (arts. 71 a 75 da LL). Trata-se de ação do locatário de imóvel utilizado como ponto comercial, voltada à manutenção do contrato de locação empresarial. O locatário terá direito à renovação compulsória caso comprove os requisitos do arts. 51, I a III, e 71 e ss. da LL. O locador apenas poderá negar o direito à renovação nos casos previstos em lei (art. 72 da LL). Renovada a locação, as diferenças dos aluguéis vencidos serão executadas nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez (art. 73 da LL). Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação. Para o tema, verificar nesta obra os capítulos referentes a Direito Empresarial.
13. Ação Civil Pública. Trata-se do instrumento processual destinado à tutela do meio ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, por infração da ordem econômica, da ordem urbanística e de qualquer interesse difuso e coletivo. Sua regência processual é trazida pela Lei 7.347/1985 e pelos arts. 81 a 104 do Código de Defesa do Consumidor. A ação civil pública poderá ter conteúdo declaratório, constitutivo ou condenatório (indenizatório, obrigação de fazer ou não fazer) ou ainda cautelar. A execução de seu julgado será coletiva. Nas ações civis públicas não haverá adiantamento de custas e demais despesas e nem haverá
condenação da associação em custas e honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. Sobre o procedimento, consultar os tópicos sobre o tema em Direito do Consumidor.
14. Inquérito Civil. Disciplinado nos parágrafos dos arts. 8º e 9º da Lei 7.347/1985, trata-se de expediente de natureza administrativa, preparatória para demanda judicial coletiva, na qual o membro do Ministério Público está autorizado a proceder à apuração de lesão ou ameaça de lesão a interesses difusos ou coletivos. Ao fim das apurações, se o membro do Ministério Público se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. Esta solicitação será apreciada pelo Conselho Superior do Ministério Público, que poderá determinar o arquivamento ou designar outro agente para o ajuizamento da ação civil pública.
1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1.º, III, da CF/1988). É o princípio fundamental que norteia todo o direito positivo. Em matéria penal, tem grande influência.
Exemplos • A situação caótica do sistema carcerário viola frontalmente o princípio; • Discussão acerca da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), inclusive nos termos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.162, ainda pendente de julgamento; • Modificações da Lei 12.015/2009, que buscou valorizar a Dignidade da Pessoa Humana em detrimento dos meros costumes sociais, no contexto dos delitos sexuais.
2. Princípio da Igualdade. Seu conteúdo pode ser observado em uma série de discussões fundamentais do Direito Penal atual.
Exemplos • Lei Maria da Penha (11.340/2006). Na visão de parcela da doutrina, a lei ofende o princípio da igualdade, tese com a qual não concordamos. • Lei de Racismo (7.716/1989). A igualdade é o Bem Jurídico tutelado pela lei.
3. Princípio da legalidade (art. 5.º, XXXIX, da CF/1988 e art. 1.º do CP). O princípio ora em comento possui três significados distintos, a saber: político, jurídico em sentido amplo e, jurídico em sentido estrito ou penal. Em seu sentido político, o princípio representa uma garantia do cidadão em face da atuação estatal. Sob o enfoque jurídico, o princípio da legalidade, como já elencado anteriormente, pode se traduzir em sentido amplo ou estrito. Em sentido amplo, significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme dispõe o art. 5.º, II, da CF/1988. Já em seu sentido estrito ou penal, o princípio traduz a ideia de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, norma prevista tanto pelo art. 1.º do CP, quanto
pelo art. 5.º, XXXIX, do CF/1988. Vale destacar que o princípio da anterioridade se mostra indispensável no sentido de garantir efetividade ao princípio da legalidade, uma vez que de nada adiantaria a exigência de lei penal caso ela pudesse retroagir para alcançar fatos anteriores à sua edição. A competência para legislar em matéria penal pertence privativamente à União (art. 22, I, da CF/1998). Excepcionalmente, mediante Lei Complementar, os Estados-membros poderão ser autorizados a legislar acerca de questões específicas, de interesse local (art. 22, parágrafo único, da CF/1998). A lei penal, por fim, deve ser: a) prévia (anterior ao fato criminoso). Trata-se do princípio da anterioridade; b) escrita (codificada); c) estrita (veda a analogia in malam partem). Trata-se do princípio da reserva legal; e d) certa (veda a edição de leis penais indeterminadas). Trata-se do princípio da taxatividade. 4. Princípio da intervenção mínima. Orienta e limita o poder incriminador do Estado, buscando evitar a previsão desnecessária de crimes. Também conhecido como ultima ratio, prevê que a criminalização de determinada conduta só se justifica caso constitua o meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico, quando as demais áreas do Direito não se mostrarem eficazes na função de proteger um determinado bem jurídico. 5. Princípio da fragmentariedade. É ramificação do princípio da intervenção mínima, representando o Direito Penal como o ramo adequado para a proteção dos bens jurídicos de maior relevo. Em outras palavras, o Direito Penal não é o ramo adequado para a proteção de todo e qualquer bem jurídico, mas apenas, e tão somente, daqueles que demonstrarem maior importância. 6. Princípio da humanidade (art. 5.º, XLVII, da CF/1988). Visa proteger a dignidade da pessoa humana, proibindo a imposição de penas cruéis; trabalhos forçados; pena de morte, salvo no caso de guerra declarada; pena de caráter perpétuo e de banimento, dentre outras.
Importante Atualmente, muito se discute acerca da inconstitucionalidade ou não do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), justamente por violação aos princípios da humanização das penas e da dignidade da pessoa humana.
7. Princípio da irretroatividade da Lei Penal (art. 5.º, XL, da CF/1988 e art. 2.º do CP). A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A lei penal será mais benéfica quando deixar de considerar a conduta criminosa (abolitio criminis) ou de qualquer modo favorecer o agente (lex mitior).
Importante
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência (Súmula 711 do STF).
8. Princípio da adequação social. A conduta que é tolerada pela média da sociedade não pode ser considerada criminosa, uma vez que lhe falta relevância social, razão pela qual é atípica.
Exemplo O art. 234 do Código Penal prevê a conduta de “fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. Caso este tipo penal seja interpretado de forma literal, estaríamos diante da criminalização de condutas que, sem dúvida alguma, encontram-se plenamente aceitas pela sociedade. Como exemplo, podemos mencionar os estabelecimentos comerciais mais conhecidos como sex shop, além dos periódicos de cunho sexual que são comercializados em toda e qualquer banca de jornal.
O Superior Tribunal de Justiça entende que o princípio da Adequação Social não deve ser aplicado em relação à conduta de vender ou expor a venda CDs e DVDs “piratas”. É esse o teor da Súmula 502 do STJ: “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2.º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. 9. Princípio da insignificância. É atípica a conduta que cause lesão desprezível ao bem jurídico, tal como ocorre, por exemplo, num furto de melancia, praticado contra uma grande rede de supermercados. Na visão recente do STF (HC 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello) são critérios para o seu reconhecimento: • Mínima ofensividade da conduta; • Nenhuma periculosidade social da conduta; • Reduzido grau de reprovabilidade; • Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
10. Princípio da ofensividade. Para que seja tipificado um determinado crime, é indispensável que haja, ao menos, a exposição do bem jurídico a um perigo concreto. Com base neste princípio, parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, uma vez que nestes o risco é presumido pela norma, sendo desnecessária a sua demonstração na prática.
11. Princípio da culpabilidade. No direito penal não existe crime sem dolo ou culpa. Não se admite no âmbito penal a responsabilidade objetiva. 12. Princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF/1998). Trata-se da concretização do princípio da isonomia, por estabelecer tratamento diferenciado a pessoas em situações diferentes, vedando, desta forma, a padronização das penas. A individualização da pena ocorre em três momentos distintos: a ) fase legislativa: quando o legislador atribui o status de crime a uma determinada conduta, cominando-lhe pena; b) fase judicial: o magistrado, após analisar o caso concreto, aplica a pena ao réu, respeitando, para tanto, o critério trifásico de aplicação da pena (art. 68 do CP); c) fase executória: leva em conta, por exemplo, o comportamento do condenado para conceder ou negar benefícios. 13. Princípio da personalidade da pena (art. 5.º, XLV, da CF/1998). Prevê que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. São exceções os casos de reparação dos danos e decretação do perdimento de bens, nas quais a obrigação poderá ser estendida aos sucessores, até o limite da herança. 14. Princípio da proporcionalidade. As penas devem ser previstas e impostas na exata medida da gravidade da infração penal, vedando-se, desta forma, tanto o excesso quanto a proteção deficiente. 15. Princípio da alteridade ou transcendentalidade. Proíbe a incriminação de conduta meramente interna, isto é, aquela que não tem potencial para ofender bem jurídico alheio. Por esta razão, não se pune a tentativa frustrada de suicídio, bem como a autolesão, salvo quando houver a intenção de cometer algum tipo de fraude que venha a atingir interesses de terceiros. Exemplo: conduta prevista no art. 171, § 2.º, V, do CP, consistente na prática de autolesão visando receber indenização ou valor de seguro.
1. Princípio da legalidade (art. 5.º, XXXIX, da CF/1988; art. 1.º, do CP). Como já abordado no capítulo referente aos princípios do Direito Penal, significa que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. 2. Irretroatividade da lei penal (art. 5.º, XL, da CF/1988; art. 2.º do CP). Conforme já verificado no capítulo específico sobre os princípios do direito penal, a lei penal não retroagirá, salvo quando for mais benéfica ao réu.
Importante O caráter benéfico da nova lei penal será observado nas seguintes hipóteses: • Abolitio Criminis: lei nova que deixa de considerar determinada conduta como criminosa. Trata-se do fenômeno da descriminalização. Exemplo: Lei 11.106/05, que, dentre outras, revogou o adultério. • Novatio legis in mellius: lei nova que, a despeito de manter o caráter criminoso do comportamento, traz algum benefício ao indivíduo. Exemplos: diminuição de pena, autorização de progressão de regime etc.
3. Ultratividade da lei penal (art. 3.º do CP). É aplicada a leis penais temporárias e excepcionais. São normas autorrevogáveis, sendo que a lei penal temporária fixa uma data para o encerramento da sua vigência e a lei penal excepcional condiciona o término desta a uma determinada circunstância (exemplo: fim de uma guerra ou epidemia). Sendo assim, se o fato ocorrer na vigência da lei penal temporária ou excepcional, será julgado com base nela, mesmo que isto se dê após o término de sua vigência. A Lei Geral da Copa (Lei 12.663/2012) é um raro exemplo prático de lei penal temporária, uma vez que os tipos penais nela previstos terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014 (art. 36). 4. Tempo e lugar do crime (art. 4.º e 6.º, do CP). Quanto ao tempo do crime é adotada a teoria da atividade. Sendo assim, tempo do crime é aquele no qual foi praticada a conduta criminosa. Já no tocante ao lugar do crime, adota-se a teoria mista ou da ubiquidade: lugar do crime é o local no qual foi praticada a conduta criminosa, no todo ou em parte, bem como o lugar no qual se deu ou deveria acontecer o resultado.
Dica Para lembrar as teorias relativas ao tempo e ao lugar do crime, lembre-se da palavra LUTA: LU (lugar: ubiquidade) TA (tempo: atividade).
5. Lei penal no espaço (art. 5.º do CP). O Brasil adota como regra o princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos no território nacional, exceto quando convenção ou tratado internacional dispuser de forma diversa, como ocorre, por exemplo, no Estatuto de Roma, do qual o Brasil é signatário. Esse território é composto pelo solo, espaço aéreo, mar territorial e rios internacionais (território natural ou geográfico). Também é composto pelas aeronaves e embarcações brasileiras públicas, onde quer que estejam, e pelas privadas, desde que estejam em alto-mar. De igual modo, pelas embarcações e aeronaves estrangeiras privadas, desde que estejam no interior do território natural. 6. Extraterritorialidade (arts. 7.º e 8.º, do CP). É a aplicação excepcional da lei penal brasileira aos fatos cometidos no estrangeiro. A extraterritorialidade pode ser incondicionada (basta que ocorra uma das hipóteses previstas em lei, no art. 7.º, I, do CP não sendo exigida qualquer outra condição) ou condicionada (não basta que ocorra uma das hipóteses prevista no art. 7.º, II, do CP; é necessário que sejam preenchidas as condições de perseguibilidade, elencadas no art. 7.º, § 2.º, do CP, de modo cumulativo). Há alguns princípios que norteiam a aplicação da lei brasileira no estrangeiro. Vejamos: Nacionalidade ou Personalidade Ativa
Considera a nacionalidade brasileira do agente do delito.
Nacionalidade ou Personalidade Passiva
Considera a nacionalidade brasileira da vítima.
Justiça Universal
Considera a natureza do delito praticado, uma vez que há crimes cujo interesse de punir pertence a toda a humanidade. Exemplo: genocídio (art. 7º, I, d, CP).
Bandeira ou da Representação
Considera a nacionalidade brasileira de aeronaves e embarcações.
O art. 8.º do CP, por sua vez, somente se aplica à extraterritorialidade incondicionada. Prevê que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 7. Prazo penal (arts. 10 e 11, do CP). O prazo penal é contado de forma diversa do que acontece no direito processual. Aqui conta-se o primeiro dia e despreza-se o último. Este prazo não se prorroga.
Desta forma, se o termo inicial ou final cair em feriado ou dia que não seja útil, não haverá prorrogação (art. 10 do CP). Não se computam na pena as frações de dia (hora, minuto, segundo) e de real (centavos). Devem ser desprezados (art. 11 do CP). 8. Leis penais especiais (art. 12 do CP). Por fim, as regras gerais do Código Penal se aplicam às leis penais especiais. As regras gerais estão previstas na Parte Geral, podendo também ser encontradas de modo eventual na Parte Especial (exemplo: Definição de funcionário público, art. 327 do CP). Assim sendo, por exemplo, a tentativa (art. 14, II e parágrafo único, do CP), prevista na Parte Geral do Código Penal, aplica-se ao delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei de Drogas – Lei 11.343/2006), que é previsto em lei especial. Tal aplicação somente não será possível quando houver expressa previsão em sentido contrário, afastando a aplicação das regras às leis penais especiais. Exemplo: na Lei de Contravenções Penais, que expressamente diz que a tentativa de contravenção não é punida (art. 4.º do Dec.-lei 3.688/1941). 9. Conflito aparente de normas. Ocorre quando ao mesmo fato criminoso parecem ser aplicáveis duas ou mais normas. Trata-se, contudo, de conflito apenas aparente, já que a própria lei proporciona critérios para a sua solução. São eles: a) Sucessividade: lei posterior afasta a aplicação da lei anterior; b) Especialidade: lei especial afasta a aplicação de lei geral (art. 12 do CP); c) Subsidiariedade: lei principal afasta a aplicação da lei secundária. Ocorre a subsidiariedade quando o conteúdo de uma norma é elemento componente de outra, fato que pode ocorrer explícita ou implicitamente. Exemplo: estupro contendo o constrangimento ilegal; d ) Consunção: se dá quando a primeira infração constitui apenas um meio para se atingir a segunda infração. Exemplo: violação de domicílio para praticar um roubo. Neste caso, a segunda conduta absorve a primeira. Trata-se da hipótese de crime-meio e crime-fim; e) Alternatividade: a aplicação de uma norma afasta a aplicação de outra.
1. Definição de crime. O crime pode ser definido sob três pontos de vista distintos, a saber: formal, material e analítico. De acordo com o conceito formal, crime é a conduta prevista em lei como tal (art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal). Já sob o aspecto material, crime é o comportamento que ofende um Bem Jurídico relevante. Ambos os conceitos se mostram insuficientes para o estudo detalhado do crime, sendo necessário recorrer ao conceito analítico, que subdivide o estudo do delito em determinados elementos. Segundo a teoria tripartida, crime é um fato: típico, ilícito e culpável.
Resumindo Fato Típico 1. Conduta: é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. 2. Resultado: pode ser jurídico (todos os crimes têm) ou naturalístico, consistente na alteração que se verifica no mundo exterior, a qual se observa nos crimes materiais. 3. Nexo causal: elo existente entre a conduta criminosa e o resultado obtido. 4. Tipicidade: é o encaixe perfeito que deve existir entre o fato concreto e a norma abstrata.
Fato Ilícito
Fato Culpável
1. Ilicitude: é a conduta praticada em desconformidade com o ordenamento jurídico.
1. Imputabilidade: imputável é aquele que pode se sujeitar à imposição de pena, em virtude de ser mentalmente são, ou seja, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2. Excludentes de ilicitude: a) Estado de necessidade; b) Legítima defesa; c) Exercício regular de direito; d) Estrito cumprimento do dever legal; e) Consentimento do ofendido.
2. Potencial consciência de ilicitude: para merecer a resposta penal do Estado, o sujeito deve, potencialmente, ter agido na consciência de que sua conduta era ilícita. 3. Exigibilidade de conduta diversa: Para que a conduta do agente possa ser culpável, é necessário que, na prática, ele esteja diante da possibilidade de agir de maneira diversa, ou seja, de escolher entre praticar ou não o crime.
2. Objetos do crime. Objeto jurídico é o bem ou o interesse sobre o qual recai a tutela penal (no homicídio, é a vida; no roubo, é o patrimônio). Todo crime possui objeto jurídico. Já objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a prática do crime (no homicídio, é a pessoa atingida pelo disparo). Nem todo crime possui objeto material (calúnia, difamação e injúria). 3. Sujeitos do crime. Sujeito ativo é aquele que pratica a conduta criminosa ou que colabora para a sua realização. Em regra é o ser humano. Pessoa jurídica pode praticar crime, desde que seja crime ambiental (art. 3.º da Lei 9.605/1998 e art. 225, § 3.º, da CF/1998), tema que encontra divergências na doutrina. Sujeito passivo é o titular do bem ou interesse tutelado pela norma penal. Sujeito passivo indeterminado é aquele ente que não possui personalidade jurídica, tal como ocorre no crime de tráfico de drogas, cuja vítima é a coletividade (crime vago). 4. Classificação dos crimes. Os crimes comportam diversas classificações, conforme os diferentes aspectos da norma penal incriminadora. 5. Quanto ao sujeito ativo. a ) Crime comum. É aquele delito que pode ser praticado por qualquer pessoa. Exemplo: homicídio. b ) Crime próprio. Exige uma característica especial do sujeito ativo do crime, não podendo, assim, ser praticado por qualquer pessoa. Admite-se coautoria e participação. Exemplo: peculato. c ) Crime de mão própria. Só pode ser praticado pelo agente que possui a qualidade especial exigida em lei. Admite, apenas, participação. Exemplo: falso testemunho. 6. Quanto aos efeitos. a ) Crime instantâneo. É o delito cuja consumação se dá num único momento, não se prolongando. Exemplo: lesão corporal. b ) Crime permanente. A consumação se prolonga no tempo. Exemplo: sequestro, cárcere privado. Não há que ser confundido com o crime instantâneo de efeito permanente, no qual a permanência dos seus efeitos não depende da vontade do agente. Exemplo: homicídio. 7. Quanto ao resultado naturalístico. a ) Crime material. O tipo penal prevê conduta e resultado naturalístico. Nele, verifica-se a alteração do mundo exterior. Exemplo: homicídio. b ) Crime formal. O tipo penal prevê apenas a conduta. O resultado, embora passível de ocorrência, não está previsto na norma. Caso o resultado ocorra, haverá o exaurimento do delito, sendo certo, contudo, que o delito já se consumara com a prática da conduta criminosa. Exemplo: concussão.
c ) Crime des mera conduta. É aquele cujo tipo penal apenas prevê a conduta criminosa, não havendo previsão de resultado e nem a possibilidade de sua ocorrência. Exemplo: violação de domicílio. 8. Quanto à exposição do bem jurídico. a ) Crime de dano. É aquele que exige a efetiva lesão a um bem tutelado pela norma penal. Exemplo: homicídio. b) Crime de perigo. Consuma-se com a ocorrência de um risco ao bem jurídico. O perigo poderá ser concreto, quando depender de comprovação, ou abstrato, quando o próprio tipo penal presume a situação de perigo.
Importante Após as recentes alterações no Código de Trânsito Brasileiro, o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) passou a ser um crime de perigo abstrato, uma vez que basta dirigir embriagado para a sua configuração. Essa opção do legislador é contestada por parcela da doutrina, que entende violado o princípio da ofensividade (leia o item 10, do Capítulo I).
9. Quanto à conduta. a) Crime comissivo. É praticado com uma conduta positiva, ou seja, com uma ação comissiva do agente. Exemplo: estupro. b) Crime omissivo. É realizado por meio de uma ação negativa, ou seja, com uma abstenção do sujeito ativo. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP). 10. Espécies de omissão. A omissão pode ser: Tipo de omissão
Definição
Omissão própria O sujeito ativo podia agir para evitar a produção do resultado. Poder agir é atuar sem risco pessoal.
Exemplo
Agente que deixa de socorrer alguém, sem ter com ele qualquer obrigação de cuidado. Responde por omissão de socorro (art. 135 do CP).
Omissão imprópria (art. 13, § 2.º, do CP) O sujeito ativo podia e devia agir para evitar a produção do resultado. Dever agir possui caráter normativo, uma vez que decorre de hipóteses taxativamente previstas em lei.
Bombeiro que não tentar salvar um banhista que se afogava no mar. Responde por homicídio, na forma comissiva por omissão (art. 121 do CP).
11. Crime impossível (art. 17 do CP). É aquele no qual não se pune a tentativa em razão da: a) ineficácia absoluta do meio (ex: matar quem já está morto) ou b) de absoluta impropriedade do objeto (ex: arma sem munição).
Importante De acordo com o posicionamento do STF, o flagrante preparado ou provocado, que se configura quando o indivíduo é induzido a praticar o delito em razão de conduta praticada pelo policial, é exemplo de crime impossível. Nesse sentido o teor da Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
12. Quanto à exigência do concurso de pessoas. a ) Crime unissubjetivo. É aquele que pode ser praticado pelo agente solitariamente ou em concurso de pessoas (concurso eventual). Exemplo: homicídio. b) Crime plurissubjetivo. Trata-se de um crime de concurso necessário, no qual a lei exige o concurso de pessoas. Exemplo: associação criminosa. 13. Quanto ao ato executório. a ) Crime unissubsistente. É aquele no qual o ato executório não pode ser dividido. Exemplo: calúnia. b) Crime plurissubsistente. Os atos executórios podem ser fracionados, o que torna possível a figura do crime tentado nos crimes formais e de mera conduta. Exemplo: homicídio. 14. Quanto à forma de execução. a) Crime de forma livre. É aquele que pode ser praticado de qualquer maneira, não prevendo o legislador um modus operandi específico. Exemplos: homicídio e roubo. b) Crime de forma vinculada. É o delito no qual o legislador estabelece forma específica para a sua prática, não se consumando, portanto, de maneira diversa. Exemplo: curandeirismo (art. 284, CP).
Importante Antes da reforma da Lei 12.015/2009, o estupro era um crime de forma vinculada, tendo em vista que só poderia ser praticado mediante conjunção carnal (homem contra mulher). Após as referidas alterações, tal delito passou a ser crime de forma livre, já que é possível ser praticado de qualquer maneira.
1. Conduta. É uma ação ou omissão, consciente e voluntária, em regra praticada pelo ser humano, e excepcionalmente pela pessoa jurídica (nos crimes ambientais), dirigida finalisticamente à produção de um resultado. Não havendo voluntariedade, inexiste conduta criminosa (estados de inconsciência, coação física, ato reflexo, caso fortuito e força maior). Começa a ser praticada quando o agente inicia a realização do primeiro ato executório, ou seja, quando o agente começa a praticar o verbo previsto no tipo penal. A conduta pode ser comissiva ou omissiva, como já desenvolvido no tópico relativo à classificação dos crimes. 2. Teorias da Conduta. Dentre as teorias que buscaram explicar a conduta humana, merecem destaque as seguintes: a ) Teoria Causalista: a conduta não passa de um movimento corpóreo, que provoca um resultado. Para essa teoria, que tem em Franz von Liszt seu grande expoente, o dolo e a culpa deveriam ser analisados na culpabilidade. b ) Teoria Finalista: desenvolvida por Hans Welzel, considera a conduta como a ação ou omissão, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. A constatação do dolo e da culpa passa a integrar o estudo do fato típico, sendo retirada da culpabilidade. É a mais adotada na atualidade. 3. Erro de tipo. É o erro que incide sobre os elementos integrantes do tipo penal. O agente se engana, portanto, sobre algum dos elementos contidos na norma. Exemplo: o agente leva consigo uma mala, que imaginava ser sua, quando na verdade pertencia a outra pessoa. Desta forma, errou sobre o elemento “alheia”, contido no art. 155 do CP. O erro pode ser essencial ou acidental. Quanto ao erro de tipo essencial, o agente se engana sobre elemento relevante do tipo penal. Se for evitável, exclui a modalidade dolosa, permanecendo a culpa, se houver previsão legal. Caso seja inevitável, afasta o dolo e a culpa. Já o erro de tipo acidental recai sobre elemento secundário do tipo penal, o que não afasta e nem diminui a responsabilidade do agente. São exemplos: erro de execução, erro sobre o crime, erro sobre a coisa e erro sobre pessoa.
4. Erro determinado por terceiro (art. 20, § 2.º, do CP). Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 5. Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3.º, do CP). O agente erra sobre a identidade física da vítima. Pretende atingir uma determinada pessoa, vindo, no entanto, a atingir outra. Neste caso não haverá isenção de pena, e devem ser consideradas as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Exemplo Tício pretende matar Mévio, seu pai, mas acaba por matar uma terceira pessoa, muito parecida com este. Neste caso, aplica-se a agravante de parentesco, prevista no art. 61, II, e, do CP.
6. Erro na execução (aberratio ictus). Trata-se do erro na execução do crime. Nesta hipótese, o agente não erra sobre a identidade física da vítima, vindo a errar, no entanto, na pontaria, isto é, na forma de execução do delito. No caso de também ser atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, haverá concurso formal dos crimes, como disciplina o art. 70 do CP. 7. Aberratio delicti (art. 74 do CP). Também chamado de desvio do crime, ocorre quando um bem jurídico diverso do pretendido é atingido.
1. Resultado jurídico. Todos os crimes o apresentam, significando afronta a uma disposição da norma penal. 2. Resultado naturalístico. É a substancial alteração do mundo físico, provocada pela prática do crime. É algo possível de ser visto. Nem todo crime possui esse tipo de resultado. Exemplos: calúnia e ameaça. De acordo com o resultado, o crime pode ser classificado em: material, formal e de mera conduta (vide classificação doutrinária dos crimes).
1. Definição. É a ligação entre a conduta e o resultado naturalístico. 2. Teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13 do CP). Como regra, foi adotada a teoria da equivalência dos antecedentes, para a qual, é causa tudo o que concorre para a ocorrência do resultado criminoso (art. 13, caput, do CP). Assim sendo, no caso concreto, retirando-se uma determinada conduta devemos indagar se sem ela o resultado teria ocorrido do modo, no tempo e no lugar em que ocorreu. Se a resposta for negativa, tal conduta possui relevância causal. Do contrário, não há relevância causal. Trata-se do processo hipotético de eliminação (fórmula de Thyrren). Impede-se a regressão ao infinito utilizando-se a causalidade subjetiva, consistente na necessidade de o agente praticar a conduta imbuído de dolo ou culpa. 3. Teoria da causalidade adequada (art. 13, § 1.º, do CP). Usada como exceção, nas hipóteses de causa relativamente independente superveniente, que por si só tenham produzido o resultado. Verifica-se a causa mais eficaz. Neste contexto, se faz necessário o estudo das causas absolutamente e relativamente independentes. Causas absolutamente independentes são aquelas não provocadas pelo agente, que levam diretamente ao resultado. Causas relativamente independentes são aquelas que, somadas ao esforço do agente, produzem o resultado. Vejamos o quadro abaixo, no qual são apontadas as espécies das referidas causas: Causas absolutamente independentes
Causas relativamente independentes
Preexistentes: A efetua disparo contra B. Porém, momentos antes, B tinha sido envenenado por uma outra pessoa e morre em razão da ação do veneno. Nesse caso, A responde por homicídio tentado.
Preexistentes: A dispara contra B, que era hemofílico. Em razão disso, sangra até morrer. Neste caso, A concorreu para o resultado obtido, respondendo pelo homicídio consumado.
Concomitantes: A dispara contra B. Neste exato momento surge atrás de B um leão que o ataca mortalmente. Nesse caso, A responde por homicídio tentado.
Concomitantes: A dispara contra B em uma noite muito fria. B morre, em razão do concurso verificado entre o disparo e a condição climática. Neste caso, por ter concorrido para a verificação do resultado, A responde pelo homicídio consumado. Supervenientes:
Supervenientes: A e B estão velejando em barcos diversos. De um barco, A efetua disparo contra B. Momentos depois, quando ambos mantiveram a direção anteriormente prevista, um tufão causa o naufrágio do barco de B, que morre. A responde pelo homicídio tentado.
1.ª hipótese: quando por si só não produzir o resultado. Ex.: A dá facadas em B, vindo este a morrer de infecção hospitalar. A responde pelo homicídio consumado. 2.ª hipótese: quando por si só produzir o resultado. Ex.: A dá facadas em B. Durante o socorro, a ambulância capota, matando B por traumatismo craniano. Neste caso, A responde por homicídio tentado. (artigo 13, § 1.º, do CP). Aplica-se aqui a teoria da causalidade adequada.
4. Teoria da imputação objetiva. Busca desenvolver mais uma exigência para que se impute ou não um determinado resultado a alguém, sendo, portanto, mais uma alternativa à complexa questão do nexo causal. A teoria ora abordada sustenta, basicamente, os seguintes postulados: a) busca representar mais uma alternativa à complexa relação de causalidade; b) trabalha com a ideia de que o agente somente será responsabilizado criminalmente quando sua conduta gerar um risco acima do permitido. Exemplo: o sobrinho instiga seu Tio a ir pescar em um local perigoso, na esperança de que este venha a sofrer um acidente e morrer. Nesta hipótese, caso o Tio venha a morrer, a despeito da intenção do agente, não há que se falar em crime, em virtude de não ser esta uma conduta ilícita; c) o referido risco deve ter sido a causa do resultado verificado na prática. Exemplo: Farmacêutico que fornece um remédio vencido ao paciente, com o objetivo de matá-lo. Posteriormente, verifica-se que este faleceu em virtude da própria medicação, e não pelo fato de estar fora do prazo de validade. Assim sendo, não se cogita a existência de crime, já que inexiste nexo causal; d) a autocolocação da vítima em situação de risco pode vir a excluir a imputação de um determinado resultado típico. Exemplo: uma pessoa que resolva acompanhar um motorista em uma disputa de racha tem conhecimento acerca dos riscos de tal prática. Caso haja um acidente, vindo o passageiro a falecer, não poderá ser responsabilizado o motorista, uma vez que a própria vítima, de forma voluntária, assumiu o risco inerente à prática mencionada. Trata-se de teoria que carece de previsão legal expressa no Brasil, sendo este um dos motivos pelos quais ainda não é amplamente aceita pela doutrina. Registre-se, contudo, que o projeto do Novo Código Penal contempla previsão expressa a respeito de seus postulados.
1. Tipo penal. É a descrição abstrata de uma conduta permitida (permissivo) ou proibida (incriminador). Há, ainda, os tipos penais explicativos, que trazem o conceito do legislador a respeito de determinado instituto. 2. Elementos do tipo penal. a) objetivos, que podem ser descritivos, quando há mera constatação ou juízo de realidade; b) normativos, são os juízos de valoração jurídica, situacional e ética estabelecidos na norma, que deverão ser realizado pelo magistrado, diante do caso concreto. Exemplo: conceito de ato obsceno; c) subjetivos, envolvendo, principalmente, o dolo ou culpa exigidos. 3. Tipicidade. É a correspondência, o encaixe, entre o fato concreto e a norma abstrata. 4. Adequação típica. É a forma pela qual o fato concreto se enquadra na norma abstrata. Pode ser direta, nos crimes dolosos, consumados e praticados pelo autor. Ou indireta, se o crime for culposo, tentado ou praticado pelo partícipe. 5. Tipicidade conglobante. Trata-se de posicionamento desenvolvido pelo jurista Eugenio Raúl Zaffaroni. Por meio desta, deve-se verificar o fato sob uma perspectiva sistemática, não se restringindo, portanto, às disposições penais. Assim, se o fato que aparentemente ofende a lei penal for autorizado por outra norma jurídica, este deverá ser considerado atípico. Com base nesta teoria, determinadas condutas típicas tradicionalmente enquadradas como excludentes de ilicitude (exercício regular de direito, por exemplo) passariam a ser tratadas como atípicas, em virtude de sua permissão por outra norma do ordenamento jurídico. Importante Os princípios da insignificância e da adequação social excluem a própria conduta, e, desta forma, afastam a configuração do fato típico, por ausência de tipicidade material.
1. Ilicitude. É a conduta praticada em contrariedade ao que está previsto no ordenamento jurídico. 2. Excludentes de ilicitude (arts. 23 a 25, do CP). O agente que pratica fato típico, agindo de acordo com o ordenamento jurídico não pode ser responsabilizado. Segundo entendimento doutrinário, estão previstas também em outros dispositivos, tais como arts. 128, I e II, 142, e 150, § 3.º, do CP. Quanto às excludentes de ilicitude, foi adotada a teoria subjetiva. Desta forma, não é suficiente que todos os requisitos formais e objetivos estejam preenchidos. Além disso, é fundamental que o agente tenha vontade de praticar a conduta de acordo com o direito. Vale registrar o conteúdo da teoria dos elementos negativos do tipo, pela qual crime seria a ação típica e culpável, estando a ilicitude já inserida no próprio tipo penal, enquanto elemento negativo. É a visão adotada, por exemplo, por Miguel Reale Júnior. Por essa visão, o homicídio, por exemplo, seria a conduta de “matar alguém, desde que não esteja acobertado por excludente de ilicitude”. 3. Espécies (art. 23 do CP). São quatro as excludentes de ilicitude: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) exercício regular de direito; d) estrito cumprimento do dever legal. Além delas, também existem excludentes supralegais, dentre as quais destaca-se o consentimento do ofendido. 4. Estado de necessidade e legítima defesa. Estado de Necessidade
Legítima Defesa
Dispositivos legais
Arts. 23, I, e 24, do CP.
Arts. 23, II, e 25, do CP.
Natureza jurídica
Excludente de ilicitude.
Excludente de ilicitude.
Origem
Conflito de interesses jurídicos.
Ataque injusto a um bem jurídico.
Ação/reação
Há agressão (ação).
Repulsa a agressão (revide).
Causas
Ação humana, irracional ou força da natureza, dentre outros.
Somente admissível na ação humana.
Direção da ação/reação
Ação do necessitado pode dirigir-se contra outrem, alheio ao fato.
Repulsa necessariamente dirigida contra o agressor.
Requisitos
Atualidade do perigo; perigo inevitável; involuntariedade na produção do perigo; inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; preservação de direito próprio ou alheio.
Atualidade ou iminência da agressão; injustiça da agressão; moderação no emprego de meios necessários à repulsa; preservação de direito próprio ou alheio.
a) estado de necessidade real: a situação de risco de fato existe;
a) legítima defesa real: a agressão de fato existe;
Espécies
Confronto
b) estado de necessidade putativo: a situação de risco somente existe na imaginação do agente. Mas se de fato existisse, autorizaria o emprego do estado de necessidade. Admite-se estado de necessidade versus estado de necessidade.
b) legítima defesa putativa: a agressão somente existe na imaginação do agente. Mas se de fato existisse, autorizaria o emprego da legítima defesa.
Não se admite legítima defesa real versus legítima defesa real.
5. Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP).
Exercício regular de direito
É a excludente de ilicitude que considera a adequação da conduta aos preceitos normativos contidos no ordenamento jurídico. Exemplo: prisão em flagrante, quando efetuada por qualquer pessoa do povo.
Estrito cumprimento do dever legal
É a excludente de ilicitude que abarca os atos rigorosamente necessários e previstos em lei, penal ou extrapenal, praticados com a finalidade de desempenhar um dever estatuído por lei. Exemplo: o executor da pena de morte, em países que a admitem.
6. Consentimento do ofendido. É causa supralegal de exclusão de ilicitude. Para tanto, é necessário que seja voluntário, manifestado por pessoa capaz, antes ou durante a prática da conduta criminosa, expresso ou tácito e ainda recaindo sobre bem jurídico disponível. Exemplo: quando o indivíduo faz uma tatuagem em seu corpo ou quando coloca um piercing. São hipóteses em que a pessoa, em tese, sofre lesão em seu corpo. Porém, como se trata de bem jurídico disponível, o consentimento válido afasta qualquer responsabilidade criminal do profissional que realizou o trabalho. Registre-se que, se o dissenso for elemento do próprio tipo penal, o consentimento do ofendido tornará o fato atípico. Exemplo: no crime de violação de domicílio (art. 150, CP), o dissenso da vítima encontra-se previsto pelo tipo penal incriminador. Assim, caso o agente ingresse com a concordância do morador, o fato será atípico. 7. Excesso nas excludentes de ilicitude. Trata-se da hipótese na qual o agente, a despeito de estar acobertado por uma causa excludente de ilicitude, acaba excedendo os limites impostos pela
Lei, podendo vir a ser responsabilizado pela prática criminosa. O art. 23, parágrafo único, do CP, atribui a responsabilidade ao agente que, em qualquer das causas justificantes, vir a agir de forma excedida, seja de forma dolosa ou culposa. Exemplo: A é agredido por B, vindo, para repelir a injusta agressão a disparar contra seu agressor (excesso doloso). Por meio de apenas um disparo de arma de fogo, A consegue conter o ataque de B. Porém, de forma proposital, resolve disparar mais 4 vezes contra seu agressor. Nesta hipótese, não estará protegido pela legítima defesa, devendo, desta forma, responder por homicídio doloso. Há, ainda, o chamado excesso culposo, que, conforme ensina Guilherme Nucci, “é o exagero decorrente da falta do dever de cuidado objetivo ao repelir a agressão. Trata-se do erro de cálculo, empregando maior violência do que era necessário para garantir a defesa. Se presente o excesso, o agente responde pelo resultado típico provocado a título de culpa” (Código Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 255).
1. Culpabilidade. É o juízo de censura que recai sobre o fato criminoso praticado. Adota-se, portanto, o direito penal do fato, uma vez que o objeto de reprovação é o fato em si, e não o seu autor. É certo, contudo, que determinadas situações relacionadas à aplicação da pena levam em conta a pessoa do autor (ex.: conduta social e personalidade do agente). Porém, o agente do delito será responsabilizado pelo que fez, e não pelo que é, sendo as mencionadas situações consideradas apenas para fins de individualização da pena. A culpabilidade é composta por três elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência de ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa. 2. Imputabilidade. É o indivíduo mentalmente são, capaz de entender inteiramente o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O imputável está sujeito à pena. Aquele que não possui qualquer compreensão sobre o caráter ilícito do fato ou que não consegue agir de acordo com este entendimento, é considerado inimputável. 3. Menor de 18 Anos. É inimputável. Adota-se o critério biológico, ou seja, basta que tenha o déficit mental para que ele seja considerado inimputável. Assim, não se questiona acerca da real maturidade do indivíduo, existindo, apenas e tão somente, uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos ainda não apresenta seu processo de amadurecimento completo, devendo, desta forma, ser considerado inimputável. Importante Não há qualquer relação entre a emancipação civil e a menoridade penal.
O menor de 18 anos está sujeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Não pratica crime, e sim ato infracional. Não está sujeito a pena, e sim a medida socioeducativa.
Muito se discute acerca da redução da maioridade penal, não sendo poucas as vozes que se posicionam nesse sentido. Acerca do debate, importante destacar que, na visão de parcela considerável da doutrina, o art. 228 da CF/1988 – dispositivo que prevê a inimputabilidade do menor de 18 anos – teria natureza de cláusula pétrea, não sendo possível, diante disso, qualquer alteração por via de Emenda Constitucional. 4. Doente mental e portador de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. São inimputáveis e adota-se o critério biopsicológico. É necessária a constatação do déficit mental, consistente num dos diagnósticos mencionados acima e a prova da absoluta ausência de compreensão do agente ou ainda a falta total de condição de proceder de acordo com este entendimento. Somente se presentes estes dois requisitos, o indivíduo é considerado inimputável. Se a ausência de compreensão for relativa, assim como a condição para proceder de acordo com este entendimento, o indivíduo será considerado semi-imputável. Ambas as situações devem ser atestadas por perícia, sendo certo que o juiz não está a ela vinculado (princípio da livre convicção motivada – peritum peritorum).
Importante Inimputável – recebe medida de segurança. Semi-imputável – recebe pena com redução ou medida de segurança.
5. Embriaguez. É a intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Para que a embriaguez exclua a imputabilidade é necessário que ela seja: a) acidental (decorrente de caso fortuito e força maior); e b) completa (atestada por perícia). Se a embriaguez for não acidental (voluntária ou culposa), não exclui a imputabilidade, uma vez que se adota a teoria da actio libera in causa (a constatação da imputabilidade se dá no instante em que a pessoa resolve se embriagar, e não no momento da prática do crime). Além disso, se o agente se embriagar deliberadamente para praticar o crime (embriaguez preordenada), incidirá agravante genérica (art. 61, II, l, do CP).
1. Definição. É o potencial conhecimento material (conteúdo da norma) e formal (norma técnica) da ilicitude penal. 2. Erro de proibição. É o erro que recai sobre o conhecimento material da norma. Exemplos: o agente mantém conjunção carnal consentida com débil mental, ignorando que tal conduta é criminosa; boliviano que traz folhas de coca para o Brasil, desconhecendo a ilicitude desta conduta. O erro de proibição pode ser vencível (quando podia ser evitado) ou invencível (quando não podia ter sido evitado). Para esta verificação, deve ser analisada a situação concreta, verificando-se as condições particulares do agente e do fato. No erro de proibição vencível, o agente continua respondendo pelo crime, mas com diminuição de pena de 1/6 a 1/3. Já no erro de proibição invencível, é excluída a imputabilidade, e por sua vez a culpabilidade e o crime. Dica No erro de tipo, o agente conhece a ilicitude, mas desconhece que está praticando uma conduta ilícita (matar animal, desconhecendo que é silvestre). Já no erro de proibição, o agente sabe o que está fazendo, mas não sabe que é ilícito (matar animal silvestre, desconhecendo que é ilícito).
1. Definição. É a possibilidade de o agente escolher livremente entre praticar ou não o crime. 2. Excludentes. São duas as causas legais que excluem a exigibilidade de conduta diversa: obediência hierárquica e coação moral irresistível (art. 22, CP). A doutrina reconhece, contudo, a possibilidade de reconhecimento de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. 3. Obediência hierárquica. Pressupõe uma relação de direito público, na qual o superior emite uma ordem aparentemente legal ao subordinado. Exemplo: o Delegado de Polícia que ordena ao carcereiro que recolha um indivíduo à cela, sem que haja, contudo, justa causa para a referida prisão. Nesta hipótese, a ordem emitida pelo superior hierárquico é aparentemente lícita, não podendo tal funcionário responder por sua conduta. Situação diversa ocorreria caso o mesmo Delegado ordenasse que o carcereiro conduzisse o preso até uma sala mais distante e lá o torturasse para extrair uma confissão. Nesta hipótese, a despeito de ter recebido uma ordem de um superior hierárquico, o carcereiro não será acobertado por essa excludente, tendo em vista que a ordem dada é flagrantemente ilícita. 4. Coação moral irresistível. Recai sobre o psicológico da vítima e é manifestada por uma ameaça. Esta ameaça consiste na promessa de mal injusto e grave, devendo ser: a) séria (agente deve estar disposto a praticar); b) certa (passível de cumprimento); c) grave; d) imediata (pode ser cumprida no instante em que é proferida); e e) pode ser dirigida à vítima ou terceiro. Se todos esses requisitos forem preenchidos, estará configurada a coação moral irresistível, afastando-se a exigibilidade de conduta diversa e, por seu turno, a culpabilidade e o próprio crime. Se um dos requisitos não estiver presente, será o coagido beneficiado com a aplicação de uma atenuante genérica, respondendo pela infração penal praticada pelo coator.
1. Dolo (art. 18, I, do CP). É a vontade livre e consciente ou a aceitação do risco de produzir o resultado criminoso. O Código Penal consagrou: a) a teoria da vontade (vontade de produzir o resultado); e b) a teoria do assentimento (aceitação do risco de produzir o resultado). 2. Dolo genérico e específico. a) genérico, quando o tipo penal não prevê uma finalidade especial do agente; b) específico, quando o tipo penal prevê uma finalidade especial do agente (art. 159 do CP).
Em geral, o dolo específico se revela por expressões como “com o fim de”, “para”, “com o intuito de”, dentre outras. 3. Dolo direto, dolo eventual e dolo alternativo (art. 18 do CP). Dolo direto (art. 18, I, 1.ª parte, do CP)
Dolo eventual (art. 18, I, 2.ª parte, do CP)
Dolo alternativo (art. 18, I, 2.ª parte, do CP)
Quando o agente quis a produção do resultado criminoso.
O agente não quer a produção do resultado, porém, da forma como age, assume o risco de produzi-lo (o agente prevê a produção do resultado e embora não o deseje, aceita a possibilidade de sua produção).
Caracteriza-se quando o agente pratica a conduta sem que delibere sobre qual dos resultados pretende alcançar. Desta forma, se contenta com a produção de qualquer um dos resultados possíveis.
Exemplo: vontade livre e consciente de matar alguém.
Exemplo: prática de racha, no qual um dos competidores vislumbra a produção do resultado, e acaba por assumir a produção do resultado.
Exemplo: o agente tem vontade livre e consciente dirigida a produção da morte ou da lesão corporal, se satisfazendo com qualquer uma delas.
4. Culpa (art. 18, II, do CP). É a falta de observação do dever de cuidado, imposto pela lei penal. Nem todo crime é punido a título de culpa. A regra é a punição por dolo. A previsão do crime culposo é excepcional, pois somente haverá punição por crime culposo quando o legislador expressamente prevê-la (art. 18, parágrafo único, do CP). 5. Elementos da culpa. São os seguintes: a) inobservância do dever legal de cuidado (ausência de cautela, na hipótese em que a lei a exige); b) conduta voluntária; c) resultado involuntário (uma vez que o agente não o deseja e nem assume o risco de produzilo); d) previsibilidade (em regra na culpa só existe previsibilidade, exceção feita a culpa consciente, conforme será visto mais adiante); e) nexo causal. 6. Modalidades (art. 18, II, do CP). São três as modalidades de culpa: a) imprudência; b) negligência; c) imperícia. Modalidade
Definição
Exemplo
Imprudência
É um agir equivocado e descuidado. O agente pratica uma conduta positiva sem ter a cautela necessária.
Motorista que dirige seu automóvel em alta velocidade, desrespeitando as leis do trânsito, causando assim um acidente e provocando a morte de alguém.
Negligência
Trata-se de uma abstenção. O agente se omite a cumprir um dever que lhe era exigido.
Motorista que dirige seu automóvel com os pneus carecas, sem proceder aos devidos cuidados, causando o atropelamento e a morte de alguém.
Imperícia
É a falta de cuidado no exercício de uma profissão, atividade ou ofício. O imperito é alguém habilitado a praticar uma determinada atividade. Quem não possui tal habilitação, poderá ser imprudente ou negligente, mas jamais será imperito.
Médico que lesiona gravemente paciente em uma lipoaspiração, sem ter especialização e cabedal suficiente para realizar tal procedimento.
7. Culpa Inconsciente. É marcada pela existência de previsibilidade. Essa é a espécie mais comum. Era possível que o agente previsse a produção do resultado no caso concreto, mas ele não previu. Exemplo: um amigo conversa com outro, limpando arma de fogo carregada, sem passar pela sua cabeça que poderia haver um disparo.
8. Culpa consciente. É caracterizada pela existência de previsibilidade e de previsão. O agente tinha condição de prever a produção do resultado – como de fato previu, mas de forma leviana e equivocada ele esperava sinceramente que o resultado não acontecesse. Exemplo: o atirador de elite, numa noite chuvosa, é chamado para o local de um crime de extorsão mediante sequestro, no qual o agente usa a vítima como escudo em uma varanda. Observando a situação, ele chega à conclusão que pode errar o disparo e atingir a vítima. De modo descuidado, ele afasta tal possibilidade, esperando sinceramente que este resultado não ocorra. Porém, ao efetuar o disparo de arma de fogo, vem a atingir a vítima, causando-lhe a morte. Dica No dolo eventual, o agente tem previsibilidade e previsão acerca do resultado. Mais do que isso, ele aceita a produção deste resultado, mesmo não o desejando. Já na culpa consciente, o agente também possui previsibilidade e previsão acerca do resultado. A diferença é que aqui ele rejeita a possibilidade deste resultado acontecer, de forma leviana, sem observar os cuidados que lhe eram exigíveis na situação concreta.
9. Preterdolo (art. 19 do CP). O agente pratica uma conduta dolosa, destinada a obter um determinado resultado, mas acaba atingindo um resultado mais grave, a título de culpa. É o que ocorre, por exemplo, na lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3.º, do CP). Assim, o preterdolo está baseado na ideia de que há dolo no antecedente e culpa no consequente. Para que seja possível a punição por crime preterdoloso, é necessário que haja expressa previsão legal, além de se comprovar o necessário nexo causal. Importante destacar que o preterdolo é uma espécie de crime qualificado pelo resultado. Todavia, esse tipo de delito admite a existência de dolo tanto na conduta antecedente, quanto no resultado agravador. Exemplo No contexto do latrocínio (art. 157, § 3.º, parte final, do CP), onde a quantidade de pena (reclusão de 20 a 30 anos) nos indica a possibilidade de dolo em relação ao roubo (resultado base), bem como em relação à morte da vítima (resultado agravador), uma vez que se trata de crime com reprimenda mais gravosa do que ocorreria em caso de concurso de delitos (roubo + homicídio).
1. Consumação (art. 14, I, do CP). É a realização integral dos elementos contidos no tipo penal. Se o crime for material, a consumação se dá com a produção do resultado. Já se for formal ou de mera conduta, unicamente com a prática da conduta. 2. Tentativa (art. 14, II, do CP). É a realização incompleta do tipo penal. O agente não consegue alcançar a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. A tentativa passa a ser punível a partir da prática do primeiro ato executório, não se punindo a cogitação e os atos preparatórios. Estes, excepcionalmente, podem ser punidos, desde que haja previsão autônoma. Exemplo: crime de associação criminosa (art. 288 do CP). 3. Espécies de tentativa. A tentativa será perfeita quando o agente esgotar todos os meios de que dispunha para alcançar a consumação, e mesmo assim não a alcança (crime falho). Na tentativa imperfeita ou inacabada o agente não chega a utilizar todos os meios de que dispunha, por circunstâncias alheias a sua vontade, de igual modo não conseguindo consumar o crime. 4. Punibilidade da tentativa. No Brasil adota-se a teoria objetiva, uma vez que, em regra, a pena da tentativa é igual a pena do crime consumado, diminuída de 1 a 2/3. A diminuição será menor se o agente se aproximar da consumação e será maior se ficar distante da consumação. Excepcionalmente, a pena do crime tentado é a mesma do crime consumado nos crimes de empreitada ou empreendimento (exemplo: art. 352 do CP). A doutrina costuma classificar tais delitos como crimes de atentado. 5. Inadmissibilidade da tentativa. Não cabe tentativa nos crimes culposos, preterdolosos, formais ou de mera conduta que sejam unissubsistentes (cujo fracionamento dos atos executórios não é possível), omissivos próprios, habituais. Também não se admite tentativa nas contravenções penais por vedação expressa. No crime impossível não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar o crime (art. 17 do CP). 6. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.
Desistência voluntária art. 15 do CP
Arrependimento eficaz art. 15 do CP
Arrependimento posterior art. 16 do CP
O agente desiste (interrompe ou abandona) voluntariamente da execução do delito; é aplicada a regra: “posso prosseguir, mas não quero” (Fórmula de Frank). Não responde pela ação tentada, mas tão somente pelos atos já praticados. Exemplo: indivíduo na posse de revólver contendo 6 projéteis efetua 3 disparos contra a vítima. Após este momento, mesmo ainda dispondo de 3 projéteis, decide interromper voluntariamente a sua ação. Nesta hipótese, o processo de execução já se encontra esgotado, tendo o agente que, voluntariamente, atuar para evitar a produção do evento (ação positiva). Não responde pela ação tentada, mas tão somente pelos atos já praticados. Exemplo: agente aplica veneno na vítima, mas, arrependido de sua atitude, resolve ministrar o antídoto que, de forma eficaz, impede a consumação do delito. Consiste na reparação do dano ou na restituição da coisa, antes do recebimento da denúncia. É aplicado no delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, já consumado, tratando-se de causa geral de diminuição de pena obrigatória (de 1/3 a 2/3). Obs.: caso a reparação do dano ocorra após o recebimento da inicial, o agente poderá ter sua pena atenuada (art. 65, III, b, CP).
1. Definição. É a prática de conduta criminosa por duas ou mais pessoas ligadas pela vontade livre e consciente de realizar a mesma infração penal. 2. Espécies. Quanto ao concurso de pessoas, o crime pode ser classificado como de concurso eventual ou unissubjetivo, ou de concurso necessário ou plurissubjetivo, conforme já estudado na classificação doutrinária dos crimes. 3. Teorias. Em regra, o Código Penal adota a teoria monista, sendo que todos os agentes respondem por um único crime, na medida de sua culpabilidade. Excepcionalmente, é adotada a teoria pluralista, que impõe a responsabilidade de cada autor por um delito diferente. Isto ocorre nos seguintes casos: a) art. 124 do CP (aborto consentido pela gestante) e art. 126 do CP (aborto praticado por terceiro consentido pela gestante); b) art. 317 do CP (corrupção passiva) e art. 333 do CP (corrupção ativa); c) art. 318 do CP (facilitação de contrabando ou descaminho) e art. 334 do CP (contrabando ou descaminho). 4. Autor. É aquele que pratica a conduta prevista no tipo penal. 5. Partícipe. Já o partícipe, embora não pratique a conduta prevista no tipo penal, colabora de qualquer forma para a realização do crime. Estas formas são: a) induzimento: o partícipe cria a ideia criminosa; b) instigação: é reforçada a ideia criminosa pelo partícipe; c) auxílio: consiste no apoio material (empréstimo de arma de fogo, por exemplo). Em regra, o autor e o partícipe respondem pela mesma pena. Excetua-se a participação em menor importância (art. 29, § 1.º, do CP). Atenção A teoria do Domínio do Fato também considera como autor do delito aquele indivíduo que detenha o domínio das ações (ex: coordene as funções dos demais), ainda que não pratique nenhuma das condutas previstas pelo tipo penal incriminador.).
6. Requisitos. São requisitos do concurso de pessoas: a) pluralidade de pessoas; b) pluralidade de condutas (cada agente contribui de alguma forma); c) vínculo psicológico (todos os agentes devem aderir ao mesmo objetivo. Esta adesão deve ocorrer antes ou durante a prática do crime); d) nexo causal (elo causal entre a conduta praticada e o resultado jurídico alcançado); e) identidade de elemento subjetivo. 7. Participação em crime menos grave (art. 29, § 2.º, do CP). Se um dos concorrentes quis participar de crime menos grave, será a ele aplicada a pena deste. Caso o resultado mais grave seja previsível, a pena do crime menos grave será aumentada até metade. Como exemplo, pode-se mencionar a seguinte situação: motorista que leva os demais agentes até uma casa – hipoteticamente vazia naquele dia – imaginando que estes cometeriam, apenas, o furto de aparelhos eletrodomésticos e joias. Contudo, ao ingressarem na residência, os demais agentes acabam estuprando a proprietária do imóvel. Neste caso, o motorista deverá responder apenas pelo crime de furto. Porém, se na mesma situação fática, os agentes que ingressaram matarem a vítima, estes responderão por latrocínio, enquanto o motorista responderá por crime de roubo, com pena aumentada até metade, já que, embora não quisesse causar a morte daquela, o resultado era previsível. 8. Incomunicabilidade das circunstâncias (art. 30 do CP). Não se comunicam as circunstâncias previstas na norma penal, que são elementos acessórios, que podem ou não estar presentes. Como exemplo, temos a circunstância referente a ser pai, que pode figurar ou não na prática de um homicídio. Por outro lado, as elementares, visto que são indispensáveis para a configuração do tipo penal, se comunicam, como acontece, por exemplo, no crime de peculato, que admite concurso de pessoas entre funcionário público (elementar) e particular. 9. Autoria colateral. Não constitui modalidade de concurso de pessoas, uma vez que não há prévio ajuste entre os indivíduos. Referida situação ocorre quando, por exemplo, dois indivíduos agem buscando o mesmo objetivo, sem que um saiba da intenção do outro.
Exemplo Tício e Mévio visam matar Caio. Ambos se escondem para conseguir efetuar disparo de arma de fogo contra a vítima, sem que saibam a intenção um do outro. Nesse cenário, algumas hipóteses são possíveis. Vejamos: • Ambos disparam contra Caio, mas se constata que o disparo fatal foi efetuado por Tício. Nesse caso, Tício responde pelo crime consumado e Mévio pela tentativa. • Se Tício acerta Caio, matando-o, e Mévio atinge a vítima após sua morte, teremos homicídio consumado para Tício e crime impossível (art. 17 do CP) para Mévio.
10. Autoria incerta. Quando não for possível saber qual dos autores conseguiu atingir o resultado, estaremos diante da autoria incerta, hipótese em que ambos deverão responder pela tentativa. 11. Concurso de Pessoas e Crime de Associação Criminosa (art. 288, CP). Não se confunde o concurso de agentes com o delito previsto pelo art. 288 do CP (de acordo com a redação trazida pela Lei 12.850/2013), sendo possível apontar alguns critérios para diferenciar as situações: No concurso de agentes, dois ou mais indivíduos concorrem para a prática do crime. No crime de associação criminosa, pelo menos três agentes são necessários; O crime de associação criminosa exige que a associação dos agentes demonstre estabilidade, não se configurando o crime quando três pessoas se reúnem para a prática de um crime isolado.
1. Pena. É a sanção imposta pelo Estado por meio de ação penal, tendo por finalidade a retribuição ao delito praticado e a prevenção a novos delitos. São duas as espécies de sanção penal: a) pena; e b) medida de segurança. Dentre os princípios constitucionais referentes à pena, destacamos os seguintes: legalidade, personalidade, individualização, humanidade e proporcionalidade, todos já estudados no capítulo referente aos princípios do Direito Penal. 2. Espécies (art. 32 do CP). São penas previstas no ordenamento jurídico brasileiro: privativa de liberdade; restritiva de direitos e multa. 3. Pena privativa de liberdade. O Código Penal prevê duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A Lei de Contravenções Penais prevê uma terceira espécie, que é chamada de prisão simples. A principal diferença entre reclusão e detenção é que na reclusão é admitido o início da pena em qualquer um dos regimes: aberto, semiaberto e fechado. Já na detenção, somente poderá ser iniciado o cumprimento da pena nos regimes aberto e semiaberto.
Dica É importante ressaltar que durante o cumprimento de pena o condenado por crime apenado por detenção pode ser transferido ao regime fechado.
Importante É inadmissível a fixação de penas restritivas de direitos como condição especial ao regime aberto (Súmula 493, do STJ)
4. Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da Lei de Execução Penal). Será imposto quando
o condenado ou o preso provisório praticar fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, ou ainda aqueles que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade e por fim aquele sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas. São características do regime disciplinar diferenciado: a) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; e d) o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. A doutrina se divide no tocante à sua constitucionalidade. Para a corrente que considera o RDD inconstitucional, seriam violados os princípios constitucionais da humanidade e da presunção de inocência. O primeiro por constituir pena cruel e o segundo em razão da possibilidade de aplicação ao preso provisório. Já na visão de outra vertente doutrinária, o RDD não representa violação alguma ao Texto Constitucional, caracterizando-se, na verdade, como um meio necessário de combate à criminalidade organizada.
Importante O Regime Disciplinar Diferenciado é considerado inconstitucional pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, que propôs ação direta de inconstitucionalidade perante o STF (ADIn 4.162, distribuída em 17.10.2008), ainda sem julgamento.
5. Progressão de regime (art. 112 da LEP). É a possibilidade de transferência do condenado para um regime de cumprimento de pena mais brando.
Importante A progressão por salto é inadmissível. O condenado não pode ser transferido do regime fechado direto ao aberto, devendo passar pelo semiaberto (Súmula 491 do STJ).
Devem ser preenchidos dois requisitos. O primeiro deles é objetivo, e consiste no cumprimento de parte da pena privativa de liberdade. Resumindo a) condenado por crime comum: mais de 1/6 da pena; b) condenado por crime hediondo e primário: mais de 2/5 da pena; c) condenado por crime hediondo e reincidente: mais de 3/5 da pena.
Já o requisito subjetivo diz respeito ao mérito do sentenciado, o qual deverá ser atestado pelo diretor do presídio. Se o crime for contra a Administração Pública, além dos requisitos acima comentados, o agente deverá reparar o dano ou devolver a coisa (art. 33, § 4.º, do CP). Dica Não é mais obrigatória a realização de exame criminológico para a concessão da progressão de regime. Porém, se o juiz entender necessário, poderá determinar a sua execução (Súmula Vinculante 26 do STF e Súmula 439 do STJ).
6. Regressão de regime (art. 118 da LEP). É a transferência do condenado de um regime de cumprimento de pena mais brando para outro mais severo. Poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: a) quando o indivíduo praticar fato definido como crime doloso ou falta grave e b) quando sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. 7. Remição. É o abatimento da pena em face do trabalho executado pelo preso, nos regimes fechado e semiaberto, à razão de um dia de pena diminuído a cada três dias trabalhados. Recentemente, a Lei 12.433/2011 contemplou a remição pelo estudo, que antes já era aceita pela jurisprudência. O condenado que comprovar estudo formal por 12 horas em 3 dias diferentes abate um dia de pena. Admite-se este tipo de remição em todos os regimes de cumprimento de pena.
Esta mesma lei alterou o artigo 127 da LEP, que passou a prever a perda de até 1/3 da pena caso o condenado pratique falta grave. 8. Detração (art. 42 do CP). É o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, cumprida no Brasil ou no exterior, o de prisão administrativa e o de internação. 9. Cálculo (art. 68 do CP). O cálculo da pena privativa de liberdade é realizado em 3 fases distintas (critério trifásico): a) fixação da pena-base (1.ª fase); b) fixação da pena intermediária (2.ª fase); e c) fixação da pena final (3.ª fase).
10. Fixação da pena-base (1.ª fase). São consideradas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, caput, do CP, para fixar a pena base. Caberá ao magistrado, ao analisar cada uma das circunstâncias referidas, estipular um determinado valor. Se todas as circunstâncias forem favoráveis ao acusado, a pena base deverá corresponder à mínima abstratamente cominada. Ao revés, caso tais circunstâncias se mostrem desfavoráveis ao agente, sua pena base será fixada acima do mínimo legal. São elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivo, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. A culpabilidade deve ser aqui interpretada em outro sentido, ou seja, enquanto juízo de reprovação social destinado ao crime (intensidade da reprovação). Não se confunde, portanto, com o terceiro elemento do conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável).
Atenção De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais que estejam em curso para agravar a pena-base.
11. Fixação da pena intermediária (2.ª fase). Nesta etapa são examinadas as circunstâncias agravantes e atenuantes. As agravantes genéricas do Código Penal só existem nos arts. 61 e 62. Já as atenuantes genéricas estão arroladas nos arts. 65 e 66 (atenuante inominada). Observa-se que o legislador não determinou qual o valor que incide nesta fase, deixando ao arbítrio do magistrado. É possível a compensação envolvendo agravantes e atenuantes genéricas, desde que ambas sejam preponderantes ou não preponderantes (vide art. 67 do CP). Do contrário, na hipótese de uma preponderante e outra destituída desta qualidade, prevalecerá a primeira. De acordo com a jurisprudência, nessa etapa a pena não pode romper os patamares abstratamente cominados pelo legislador. É o que prevê a Súmula 231 do STJ: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Uma importante agravante consiste na reincidência, prevista nos arts. 61, I; 63 e 64, todos do CP. Vejamos:
1. Conceito
É o cometimento de uma nova infração penal após o trânsito em julgado da sentença penal que tenha condenado o agente por crime anterior.
2. Pressuposto
Trânsito em julgado de sentença penal condenatória. a) real: quando o agente pratica novo crime após ter cumprido a pena;
3. Espécies b) ficta: quando o agente pratica novo crime antes do término da pena. Com base no ordenamento jurídico-penal, a reincidência pode ser verificada nas seguintes hipóteses: a) Crime (antes) – crime (depois);
b) Crime (antes) – contravenção penal (depois);
4. Possibilidades autorizadas por lei
c) Contravenção penal (antes) – contravenção penal (depois). Não se admite, por falta de previsão legal, a seguinte situação: contravenção penal (antes) – crime (depois).
5. Natureza jurídica
Trata-se de agravante genérica, prevista como circunstância que sempre agrava a pena (art. 61, I, CP).
6. Prova
Com a juntada aos autos da certidão de breve relato.
7. Caducidade da condenação anterior
A sentença condenatória transitada em julgado gera reincidência até 5 anos após o cumprimento ou a extinção da pena, computado o período de prova do livramento condicional e do sursis.
8. Reincidência X maus antecedentes
A mesma sentença condenatória transitada em julgado não pode gerar reincidência e maus antecedentes. Causará apenas reincidência.
9. Não gera reincidência
Prática de crime militar próprio e de crime político.
12. Fixação da pena final (3.ª fase). Nesta fase são examinadas as causas gerais e especiais de aumento e de diminuição de pena. Ao contrário do que ocorre nas fases anteriores, estas circunstâncias podem levar a pena além do máximo ou aquém do mínimo. Dica Distinção entre qualificadoras, privilégios, agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição.
Qualificadora
Integra o tipo penal (Parte Especial).
Atribui novo limite ou espécie de pena, tornando o crime mais grave.
Privilégio
Integra o tipo penal (Parte Especial).
Atribui novo limite ou espécie de pena, tornando o crime mais brando.
Agravante genérica
Arts. 61 e 62 (não integra o tipo penal).
Causa exasperação cujo quantum não é previsto em lei.
Atenuante genérica
Arts. 65 e 66 (não integra o tipo penal).
Causa mitigação cujo quantum não é previsto em lei.
Causa especial de aumento de pena
Integra o tipo penal (Parte Especial).
Causa exasperação cujo quantum é previsto em lei.
Causa especial de diminuição de pena
Integra o tipo penal (Parte Especial).
Causa mitigação cujo quantum é previsto em lei.
Causa geral de aumento de pena
Integra a Parte Geral.
Causa exasperação cujo quantum é previsto em lei.
Causa geral de diminuição de pena
Integra a Parte Geral.
Causa mitigação cujo quantum é previsto em lei.
No contexto das atenuantes genéricas, vale destacar a existência da atenuante inominada do art. 66 do CP. Trata-se da possibilidade conferida ao magistrado de atenuar a pena em razão de circunstância anterior ou posterior ao crime, mesmo que não prevista expressamente em lei. Como exemplo de atenuante inominada, a doutrina costuma destacar o princípio da coculpabilidade. Caso seja reconhecido pelo magistrado, este princípio autorizaria uma espécie de divisão da responsabilidade entre o agente e o Estado, sempre que este último não houver propiciado condições de igualdade e de oportunidades para o seu pleno desenvolvimento como ser humano. Importante registrar que se trata de possibilidade que encontra muita divergência na doutrina nacional. 13. Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Após encerrar o cálculo, deverá o juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena, com base nos critérios abaixo enumerados: a) quantidade de pena: Se a pena for maior que 8
Regime fechado (exceto no caso de detenção, que será o semiaberto).
Se a pena for maior que 4 e menor ou igual a 8
Semiaberto.
Se a pena for menor ou igual a 4
Aberto.
b) reincidência; c) circunstâncias judiciais. O condenado por crime hediondo sempre iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, cabendo progressão de regime (Lei 11.464/2007). É de se registrar, contudo, o novo posicionamento do STF a respeito do tema, conforme tratado no capítulo relativo aos crimes hediondos. A gravidade em abstrato do crime não deve ser considerada para justificar a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que aquele permitido em lei (Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 440 do STJ). 14. Pena de multa. É a obrigação imposta ao condenado de efetuar pagamento em dinheiro ao Fundo Penitenciário Nacional. A multa é calculada de acordo com o critério do dia-multa, baseando-se nas circunstâncias judiciais e na condição econômica do condenado. Vejamos os critérios:
O valor do dia-multa será fixado pelo magistrado, não podendo ser inferior a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.
O pagamento da multa não pode atrapalhar a subsistência de condenado, podendo esta ser parcelada de modo sucessivo e mensal. O prazo para pagamento é de 10 dias, a partir da intimação da sentença condenatória. Multa especial é aquela na qual o juiz multiplica até o triplo o resultado final, tendo em vista que a condição econômica do condenado indica que ele pode efetuar um pagamento maior. 15. Pena restritiva de direitos. É a sanção alternativa imposta em substituição à pena privativa de liberdade, evitando-se o encarceramento desnecessário do indivíduo autor de uma infração penal de menor gravidade. 16. Características. São: a) substitutivas, porque sua aplicação não se dá diretamente, devendo-se em primeiro lugar ser aplicada a pena privativa de liberdade; b) autônomas, uma vez que após a substituição, a pena alternativa imposta se aplica de modo isolado. 17. Requisitos para a substituição. a) Se o crime for doloso, a pena privativa de liberdade fixada não pode ser superior a quatro anos, e não pode ter sido praticado com emprego de violência ou grave ameaça. b) Se o crime for culposo: qualquer que seja a pena. O condenado não pode ser reincidente específico em crime doloso. Caso seja reincidente genérico, poderá haver substituição, desde que o juiz entenda ser a medida socialmente recomendável. Por fim, deverá preencher requisitos subjetivos, previstos no art. 44, III, do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, e motivos e circunstâncias do crime).
Importante Foi editada a Resolução 5/2012, pelo Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, que foi declarada inconstitucional por decisão emanada pelo STF, ao julgar o HC 97.256/RS. Desta forma, desde que haja diminuição da pena, que a reduza para 4 anos ou menos, e respeitados os demais requisitos, pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, no crime de tráfico de drogas.
18. Espécies de penas restritivas de direitos (art. 43 do CP). a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores;
c) prestação de serviços à comunidade; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana. 19. Exceções à regra da substituição. Há duas exceções no sistema normativo pátrio. A primeira delas prevista no art. 292 do CTB (Lei 9.503/1997). Lá consta que a pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulada com outras sanções penais. A segunda exceção está prevista no art. 28, da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), uma vez que a pena alternativa aparece diretamente prevista no preceito secundário do tipo penal referente ao porte de drogas. Desta forma, não haverá substituição, pois a pena alternativa se aplica de modo imediato. 20. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Ocorrerá na hipótese de descumprimento das condições impostas (obrigatória). Por outro lado, a conversão será facultativa no caso de ocorrer nova condenação pela prática de crime, durante o cumprimento da pena alternativa, desde que seja possível cumprir conjuntamente a pena privativa de liberdade imposta pela condenação nova e a pena restritiva de direitos que ele já estava cumprindo. Se houver a possibilidade de compatibilização, o juiz não deverá proceder à conversão. 21. Formas de aplicação (art. 44, § 2.º, do CP). Caso a pena privativa de liberdade fixada seja menor ou igual a um ano, poderá ser aplicada em substituição uma pena restritiva de direitos ou multa. Porém, se a pena privativa de liberdade exceder ao limite de um ano, poderão ser aplicadas duas penas restritivas de direitos ou uma pena restritiva de direitos cumulada com multa. 22. Prestação pecuniária (art. 45, caput, § 1.º e 2.º, do CP). É o pagamento em dinheiro ou em prestação de outra natureza em favor da vítima ou aos dependentes ou ainda às entidades públicas ou privadas, com destinação social. Pode ser fixada entre 1 a 360 salários mínimos e será destinada à vítima ou aos seus dependentes, caso tenha havido prejuízo material decorrente da prática do crime. Do contrário, visando evitar o enriquecimento sem causa, deverá necessariamente ser destinadas a entidades públicas ou privadas, com destinação social. 23. Perda de bens e valores (art. 45, § 3.º, do CP). É a expropriação de coisas corpóreas ou incorpóreas pertencentes ao condenado, cuja destinação é dada ao fundo penitenciário. Seu valor será equivalente ao prejuízo causado à vítima pela prática do crime ou ao provento obtido pelo condenado. Esta pena recai sobre o patrimônio lícito do condenado. Difere, portanto, do perdimento de bens, o qual recai sobre o patrimônio adquirido com base na prática criminosa. Constitui um dos efeitos da condenação (art. 91, II, b, do CP).
24. Prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP). É a imposição ao condenado da obrigação de realizar tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais hospitalares, escolas, orfanatos, dentre outras em programas comunitários ou estatais. Esta pena somente pode ser aplicada quando a pena privativa de liberdade substituída for superior a seis meses. Cada dia de condenação equivale a uma hora de prestação de serviços. Se a pena privativa de liberdade for menor ou igual a um ano, a prestação de serviços à comunidade deve se dar em tempo que não seja inferior aquele estabelecido na sentença condenatória. Já se a pena for superior a um ano, poderá ser cumprida em menos tempo, respeitado o limite da metade. 25. Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP). Consiste na: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; e d) proibição de frequentar determinados lugares: também deve guardar relação com o crime praticado. 26. Limitação de fim de semana (art. 48 do CP). Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo, neste período, ser ministrados cursos, palestras e atribuídas outras atividades educativas. 27. Limite de pena. O art. 75 do CP, prescreve que o limite máximo de pena a ser cumprida é de 30 anos. Se a condenação for superior a 30 anos, as penas devem ser unificadas, para que se respeite este limite máximo. Porém, a pena obtida na unificação diz respeito apenas ao efetivo cumprimento, enquanto que para o cálculo de benefícios deve ser utilizado o montante total (Súmula 715 do STF). Imaginemos o seguinte exemplo: indivíduo condenado a 200 anos de reclusão. Os benefícios prisionais (progressão de regime, livramento condicional etc.) serão calculados com base neste montante. Se do referido cálculo se extrair uma quantidade superior a 30 anos, esta será unificada para atender o limite de cumprimento de pena previsto no art. 75 do CP.
Espécie 1. Concurso material (art. 69 do CP)
Ação
Resultado
Requisitos
Duas ou mais ações.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Pluralidade de ações e pluralidade de resultados.
Uma única ação.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Sistema
Aplicação da pena
Acumulação material.
Somam-se as penas, após individualização em separado.
Unicidade de ação e pluralidade de resultados, sem desígnios autônomos.
Exasperação da pena.
Se distintas as penas, escolhe-se a mais grave, ou se iguais, uma delas, e efetua-se a majoração de 1/6 até 1/2.
Uma única ação.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Unicidade de ação e pluralidade de resultados, com desígnios autônomos.
Acumulação material.
Somam-se as penas, após individualização em separado.
Uma única ação.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Unicidade de ação e pluralidade de resultados, sem desígnios autônomos.
Acumulação material.
Somam-se as penas, após individualização em separado.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Pluralidade de ações e pluralidade de resultados, sendo os crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
Exasperação da pena.
Se distintas as penas, escolhe-se a mais grave, ou se iguais, uma delas, e efetua-se a majoração de 1/6 até 2/3.
2. Concurso formal
2.1 Próprio (art. 70, 1.ª parte, do CP)
2.2 Impróprio (art. 70, in fine, do CP)
2.3 Concurso material benéfico (art. 70, parágrafo único, do CP)
3. Crime continuado (71 do CP)
3.1 Simples (art. 71, caput, do CP)
Duas ou mais ações.
3.2 Qualificado (art. 71, parágrafo único, do CP)
Duas ou mais ações.
Dois ou mais resultados, idênticos ou não.
Os mesmos do crime continuado simples, além do crime praticado ter sido doloso, mediante violência ou grave ameaça e contra vítimas diferentes.
Exasperação da pena.
Se distintas as penas, escolhe-se a mais grave, ou se iguais, uma delas, e efetua-se a majoração de, no máximo, o triplo.
Suspensão condicional da pena
Livramento condicional
Natureza Jurídica
Direito público subjetivo.
Direito público subjetivo.
Penas passíveis de aplicação
Penas privativas de liberdade não superiores a 2 anos (em regra) ou a 4 anos (sursis etário e sursis humanitário).
Penas privativas de liberdade com duração igual ou superior a dois anos.
1. Objetivos: 1. Objetivos:
Requisitos
a) pena não superior a dois anos (sursis simples) ou a 4 anos (sursis etário e humanitário);
a) pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos; cumprimento de mais de 1/3 (se primário), 1/2 (se reincidente), 2/3 (se a condenação versar sobre crime hediondo) da pena;
b) inaplicabilidade das penas restritivas de direitos.
b) reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade.
2. Subjetivos:
2. Subjetivos:
a) não reincidência em crime doloso;
a) prognose de não reincidência;
b) prognose de não reincidência; sursis etário: setenta anos na data da condenação, além daqueles exigidos para o simples; sursis humanitário: se razões de saúde justificarem a suspensão.
b) comportamento satisfatório durante a execução da pena; c) bom desempenho no trabalho atribuído; e d) aptidão para o trabalho. 1. Imposição obrigatória:
Condições legais: a) sursis simples: no primeiro ano de prova, o condenado fica obri gado a prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana; Condições
a) obtenção de ocupação lícita, em tempo razoável, se for apto para o trabalho; b) comunicar ao juiz, periodicamente, sua ocupação; c) não mudar de comarca, sem autorização judicial. 2. Imposição facultativa:
b) sursis especial: proibição de frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades; condições judiciais:
a) proibição de frequentar determinados lugares; b) abstenção de práticas delituosas;
discricionárias.
c) recolher-se à habitação em hora fixada; e d) não mudar de residência.
1. Obrigatória: a) condenação, em sentença irrecorrível, por crime doloso (exceto pena de multa); b) frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa; c) não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; d) descumprir a prestação de serviços a comunidade ou a limitação de fim de semana;
Revogação
1. Obrigatória: a) condenação irrecorrível por crime cometido durante a vigência do livramento condicional; b) condenação definitiva por crime cometido antes da vigência do livramento condicional. 2. Facultativa:
e) não comparecimento injustificado a audiência admonitória.
a) se o liberado deixar de cumprir qualquer das condições constantes da sentença; e
2. Facultativa: a) descumprimento de outras condições do sursis;
b) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, à pena não privativa de liberdade.
b) condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção (exceto pena de multa); c) prática de nova infração penal. a) condenado por crime cometido antes da vigência do livramento: lapso deste período é computado como pena cumprida; Cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Consequências da Revogação
Condenação irrecorrível advinda de crime doloso, no curso da suspensão, sempre revoga o sursis, independente da data da prática do fato.
b) condenado por crime cometido durante livramento: não pode obter novo livramento naquela condenação e o lapso do período não é computado. Pode obter livramento em outra condenação; c) revogação em face do descumprimento das condições impostas: não pode obter livramento nesta pena e não se computa o lapso como cumprimento de pena.
Expiração do prazo sem revogação
Extinção da pena privativa de liberdade.
Extinção da pena privativa de liberdade.
Importante A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional (Súmula 441 do STJ).
Por fim, a suspensão condicional da pena (sursis) não pode ser confundida com a suspensão
condicional do processo, prevista pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Esta última, chamada por parte da doutrina de “sursis processual”, tem como objetivo proporcionar a suspensão do curso do processo criminal (o juiz recebe a denúncia), desde que observados os requisitos legais, ao passo que o sursis (arts. 77 a 82, CP) tem a finalidade de suspender a execução da pena privativa de liberdade imposta, observados os requisitos legais.
1. Conceito. Trata-se de uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado (Guilherme de Souza Nucci). Assim, as espécies de sanção penal podem ser assim esquematizadas:
2. Sistemas de aplicação da pena e da medida de segurança. a) Duplo binário: permite ao juiz a imposição de pena e medida de segurança de forma simultânea, sendo esta última baseada na periculosidade do agente. b) Vicariante: o magistrado deve impor pena ou medida de segurança, sendo-lhe vedado aplicálas cumulativamente. Antes da reforma penal de 1984, o Código Penal brasileiro permitia o sistema do duplo binário, fato que, após o advento da Lei 7.209/1984, foi afastado expressamente, podendo, atualmente, ser imposta apenas uma das duas espécies de sanção penal. 3. Espécies de medida de segurança. O ordenamento jurídico brasileiro contempla duas espécies de medida de segurança: a) Internação: trata-se da colocação do sentenciado em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento adequado. b) Tratamento ambulatorial: impõe a obrigação ao sentenciado de comparecer periodicamente ao médico para acompanhamento. Neste caso, não há restrição da liberdade do indivíduo. Para que seja imposta a medida de segurança é imprescindível que o agente tenha praticado um fato típico e ilícito. Além disso, é necessária a existência de periculosidade do agente. A sentença que impõe a medida de segurança ao indivíduo é chamada de absolutória imprópria, já que, a despeito de considerar que o réu não cometeu crime, merece receber uma sanção penal.
Segundo o art. 97 do CP, “se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial”. 4. Prazo da medida de segurança. A medida de segurança será imposta por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. Em que pese não ser aplicada com prazo máximo de duração, as medidas de segurança devem obedecer ao prazo mínimo de duração, que deverá ser compreendido de 1 a 3 anos. Segundo o art. 97, § 2.º, a perícia médica deverá ser realizada ao término do prazo mínimo fixado, devendo ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, desde que determinado pelo juiz da execução. A doutrina diverge acerca da observância do limite de 30 anos (art. 75 do CP) também no contexto das medidas de segurança.
1. Noções gerais (art. 107 do CP). Punibilidade é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção penal pela prática de um fato definido como crime. O rol de causas extintivas da punibilidade é exemplificativo e contém as seguintes causas: a) morte do agente; b) anistia, graça e indulto; c) abolitio criminis; d) prescrição, decadência e perempção; e) renúncia e perdão do ofendido; f) retratação; e g) perdão judicial. Dica Existem outras causas extintivas de punibilidade previstas na legislação penal. Como exemplo, tem-se a reparação do dano, antes do trânsito em julgado de sentença, no crime de peculato culposo.
Vale destacar que na visão de parcela restrita da doutrina (Exemplo: Basileu Garcia), a punibilidade seria mais um elemento do crime, o qual se configuraria como fato típico, ilícito, culpável e punível. Trata-se de posicionamento pouco adotado atualmente, sendo a punibilidade relacionada ao contexto da pena, e não do conceito analítico de crime. 2. Morte do agente. A aplicação da sanção penal é personalíssima, em face do princípio da personalidade. Caso já tenha sido declarada a extinção de punibilidade em virtude da morte do agente, e se descubra posteriormente que ele está vivo, não é possível voltar a apurar o delito, restando apenas eventual persecução pelo crime de falso. 3. Anistia, graça e indulto. A anistia destina-se a fatos e não a indivíduos, aplicando-se a crimes políticos. A competência para a sua concessão é da União, por meio de lei do Congresso Nacional. Os efeitos da anistia operam ex tunc, ou seja, para o passado e extingue todos os seus
efeitos penais consequentes. Tanto a graça como o indulto são espécies de perdão. A graça se destina a pessoa determinada e poderá ser total ou parcial. A atribuição para a concessão da graça, assim como do indulto, é do Presidente da República. O indulto abrange um grupo de sentenciados e normalmente inclui os mesmos benefícios concedidos pela graça. O indulto extingue somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória. Pode ser total ou parcial. 4. Abolitio criminis (art. 2.º do CP). Trata-se da hipótese na qual a lei nova deixa de considerar o fato criminoso. 5. Decadência. É a perda do direito de ação (ação penal privada), ou de representação (ação penal pública condicionada), em decorrência de não ter sido exercido no prazo definido em lei. O prazo geral é de seis meses, contado a partir do conhecimento da autoria criminosa, podendo a lei instituir exceções à regra. 6. Perempção (art. 60 do CPP). É o abandono por desinteresse do autor da ação penal de iniciativa privada. Trata-se de uma sanção processual destinada ao autor desidioso, ocorrendo nas seguintes hipóteses: a) deixar o querelante de promover o andamento do processo por mais de 30 dias; b) quando, no caso de falecimento ou sobrevindo a incapacidade do querelante, não comparecer em juízo, dentro do prazo de 60 dias, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão; c) quando deixar de comparecer, sem justo motivo, a ato do processo que deva comparecer, ou quando deixar de formular o pedido de condenações em sede de alegações finais (orais ou na forma escrita, quando convertidas em memoriais); d) quando, no caso de Pessoa Jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 7. Renúncia. É o ato unilateral do ofendido que manifesta formalmente sua desistência ao direito de ação que lhe é conferido por ocasião da prática delitiva. Em regra, somente é possível antes da propositura da ação penal de iniciativa privada. Contudo, a legislação extravagante contempla uma importante exceção, qual seja: no âmbito do Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/1995), a composição dos danos civis, no caso de ação penal privada e pública condicionada à representação, acarreta a renúncia tácita ao direito de queixa ou de representação, conforme preceitua o art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995. 8. Perdão do ofendido. Possui caráter bilateral, uma vez que o querelado deve aceitá-lo para que gere efeito. Pode ser expresso (por escrito ou falado) ou tácito (por ato que contraria a intenção de agir). Somente pode ser oferecido durante a ação penal de iniciativa privada. 9. Retratação do agente. É o ato de se desdizer, voltar atrás. Cabe, por exemplo, nos crimes contra a honra e no crime de falso testemunho. 10. Perdão judicial. O juiz, mesmo reconhecendo a responsabilidade penal do agente, deixa de aplicar a pena, desde que estejam presentes determinadas circunstâncias legais (exemplo: art. 121, § 5.º, do CP). Prevalece que a sentença que concede o perdão judicial tem natureza declaratória
(Súmula 18 do STJ). 11. Conceito de prescrição. É a perda do direito de punir do Estado, ou de executar a sanção imposta, em razão do decurso de determinado lapso temporal fixado em lei. 12. Natureza jurídica. Trata-se de causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV). 13. Crimes imprescritíveis (art. 5.º, XLII e XLIV, da CF/1988). São os crimes de racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. 14. Modalidades de prescrição. As modalidades de prescrição e suas subdivisões podem ser visualizadas no esquema abaixo: a) em abstrato: regula-se pela pena máxima abstratamente cominada ao delito; Prescrição da pretensão punitiva
b) retroativa: regula-se pela pena aplicada; c) intercorrente ou superveniente: regula-se pela pena aplicada.
Prescrição da pretensão executória
Regula-se pela pena aplicada. Deve ser considerada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação. A prescrição da pretensão punitiva se dá em 2 anos, caso seja a única pena cominada expressamente no tipo penal (propriamente dita) ou ainda quando foi a única pena fixada na sentença condenatória, nas hipóteses de prescrição retroativa ou superveniente.
Prescrição da pena de multa
Já a prescrição da pretensão executória da pena de multa ocorre em 5 anos, não sendo utilizada a legislação penal e sim a tributária (Lei 6.830/80). Isso porque o não pagamento da multa em 10 dias após a intimação da sentença condenatória penal converte-se em dívida de valor, a ser inscrita na dívida ativa e cobrada mediante execução fiscal.
Dica No cálculo da prescrição em abstrato, as agravantes e atenuantes são desconsideradas. Caso incidam causas de aumento de pena, deverá ser efetuado o maior aumento possível sobre a pena máxima e, na hipótese de haver incidência de causas de diminuição de pena, deverá ser realizada a menor diminuição sobre a pena máxima, visando, assim, atingir sempre a pena máxima em abstrato.
15. Prazo prescricional. É realizado a partir da regra contida no art. 109, do CP. Com base neste dispositivo é possível fazer a seguinte tabela, a partir da qual será possível perceber em quanto tempo prescreve cada crime: Pena (em anos)
Prescreve em
Superior a 12
20 anos
Superior a 8 até 12
16 anos
Superior a 4 até 8
12 anos
Superior a 2 até 4
8 anos
Superior a 1 até 2
4 anos
Inferior a 1 ano
3 anos
Importante A Lei 12.234/2010 instituiu regime mais gravoso para o cálculo da prescrição. Sendo assim, somente se aplica aos fatos posteriores a data de sua vigência (05 de maio de 2010). Para os fatos anteriores, caso a pena prevista ou imposta seja menor que 1 ano, a prescrição se dará em 2 anos.
16. Hipóteses de redução do prazo prescricional (art. 115 do CP). No caso de agente menor de 21 anos, na data do fato, e maior de 70 anos, na data da sentença, o lapso prescricional será contado pela metade.
Atenção O que se reduz pela metade é o prazo prescricional e não a pena prevista ou imposta.
17. Marcos iniciais (art. 111 do CP). São os seguintes: a) data da consumação do crime; b) se for crime tentado, na data em que cessou a atividade criminosa; nos crimes permanentes, no dia em que cessou a permanência; c) nos crimes de bigamia e nos de falsificação de alteração de assentamento do registro civil, quando o fato se tornou conhecido. d) nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no Código Penal ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal (Lei 12.650/2012).
Atenção A última hipótese acima exposta foi inserida no Código Penal pela recente Lei 12.650/2012, tendo como principal objetivo evitar que crimes sexuais que envolvam crianças e adolescentes fiquem à margem de punição, em razão de só terem sido descobertos após a consumação do prazo prescricional.
Já os marcos iniciais da prescrição da pretensão executória estão previstos no art. 112 do CP. São eles: a) data do trânsito em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; b) data em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. 18. Marcos interruptivos da prescrição (art. 117 do CP). Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição recomeça a sua contagem desde o início. São eles: a) recebimento da inicial; b) pronúncia; c) decisão confirmatória de pronúncia; d) publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; e) início ou continuação do cumprimento de pena; f) reincidência. 19. Cálculo.
Prescrição em abstrato
Exemplo: Crime de roubo (pena de 4 a 10 anos). Sendo 10 anos a pena máxima em abstrato, o prazo prescricional será de 16 anos, com base nos parâmetros fixados na tabela do art. 109 do CP. Esta modalidade de prescrição recebe este nome em razão de ainda não haver a imposição de uma pena em concreto.
Dica Verifica-se entre cada marco se foi ultrapassado o lapso referente à prescrição. Seguindo-se o exemplo formulado acima, se entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível for ultrapassado o limite de 16 anos, terá ocorrido a prescrição.
Nesta modalidade, o cálculo da prescrição é realizado de forma regressiva, isto é, de antes da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial. Com o advento da Lei 12.234/2010, a prescrição não poderá, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior ao recebimento da inicial, desde que o fato seja posterior à sua vigência (v. Súmula 438 do STJ).
Prescrição retroativa
Importante destacar que com as recentes alterações não há mais que se falar em prescrição antecipada ou virtual, entre a data do fato e o recebimento da inicial, já que também levava em consideração a pena mínima em concreto. Apresenta os seguintes requisitos: sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, com trânsito em julgado para a acusação ou que tenha havido o improvimento do recurso da acusação.
Exemplo: Imaginemos que o réu foi condenado definitivamente a 4 anos de reclusão. Neste caso, o prazo prescricional passa a ser de 8 anos, não mais se considerando, portanto, a pena máxima em abstrato.
Dica Será verificado se entre a data da publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia (termo inicial) ocorreu a prescrição.
Já nesta modalidade, o cálculo da prescrição é feito a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Prescrição intercorrente
Apresenta os mesmos requisitos da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Exemplo: imaginemos que o réu foi condenado definitivamente a 4 anos de reclusão. Neste caso, o prazo prescricional passa a ser de 8 anos, não mais se considerando, portanto, a pena máxima em abstrato.
Dica A partir da publicação da sentença condenatória recorrível, respeitados os requisitos anteriormente indicados, é que se verificará a ocorrência da prescrição, até o trânsito em julgado para a defesa. Já na prescrição retroativa, verifica-se a ocorrência da prescrição antes da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Aqui, na prescrição intercorrente ou superveniente, esta é examinada após este marco interruptivo.
20. Prescrição da pretensão executória. Surge a partir do trânsito em julgado de sentença condenatória, uma vez que neste momento é efetivado o interesse estatal no sentido de executar a pena que foi imposta pela prática do crime. Utiliza-se a pena fixada na sentença condenatória para o cálculo. 21. Reincidência. Caso o condenado seja reincidente, será efetuado um aumento de um terço sobre o prazo prescricional. Desta forma, usando o exemplo anterior, a prescrição se daria em 5 anos e 4 meses. É válido reiterar que este aumento em face da reincidência apenas se dá na prescrição da pretensão executória, conforme sumulado pelo STJ (Súmula 220), não se aplicando a prescrição da pretensão punitiva.
1. Objeto jurídico. Vida humana extrauterina. 2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. 4. Conduta. Matar (ceifar a vida de alguém). Trata-se de crime de forma livre, uma vez que pode ser praticado por qualquer meio executório. 5. Consumação e tentativa. A consumação se dá com a morte encefálica (crime material). Admite-se a tentativa, exceto na modalidade culposa. 6. Elemento subjetivo. Dolo ou culpa. 7. Competência. O homicídio doloso é julgado pelo Júri, enquanto que o culposo é julgado pelo juiz singular. 8. Ação penal. Pública incondicionada. 9. Causa de diminuição de pena (art. 121, § 1.º, do CP). É prevista causa especial de diminuição de pena, de 1/6 a 1/3, quando o crime for praticado por motivo de relevante valor moral (interesse individual) ou social (interesse coletivo), ou ainda quando for praticado sob o domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima. 10. Homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, do CP). Trata-se de crime hediondo. Pode ser praticado mediante paga ou promessa de recompensa (crime mercenário), ou qualquer outro motivo torpe (motivo repugnante, que causa indignação social); motivo fútil (desprezível, insignificante); com emprego de meio insidioso (de forma disfarçada), cruel (que cause sofrimento desnecessário), perigo comum (causa risco a um número indeterminado de pessoas); com emprego de traição, emboscada, dissimulação e, por fim, para assegurar a execução, ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.
Importante Prevalece na doutrina que existe a hipótese de homicídio privilegiado-qualificado, desde que se combine uma qualificadora objetiva (art. 121, § 2.º, III e IV, do CP) com uma das circunstâncias subjetivas do privilégio (art. 121, § 1.º, do CP). Este crime não é hediondo, por falta de previsão legal.
11. Homicídio culposo (art. 121, § 3.º, do CP). O crime é praticado mediante imprudência, negligência ou imperícia. Se o delito for praticado na condução de veículo automotor, na forma culposa, o crime será aquele previsto no art. 302, CTB. Se nestas circunstâncias for praticado dolosamente, aplica-se o Código Penal. Aplica-se aos crimes culposos a causa de aumento prevista no art. 121, § 4.º, CP. 12. Causas especiais de aumento de pena (art. 121, §§ 4.º e 6.º, do CP). As causas de aumento de pena previstas no § 4.º são válidas tanto para o homicídio culposo quanto para o homicídio doloso. Na modalidade culposa, a pena é aumentada de 1/3 quando o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do ato praticado, ou foge para evitar a prisão em flagrante. Já no caso de crime doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos. Já o § 6.º, acrescentado pela Lei 12.720/2012, prevê aumento de 1/6 até 1/2 se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. 13. Perdão judicial (art. 121, § 5.º, do CP). Caberá perdão judicial na hipótese de homicídio culposo, desde que as consequências do crime sejam tão graves que tornem desnecessária a imposição de pena. Exemplo Indivíduo que, ao manobrar seu veículo na garagem de sua residência, acaba atropelando seu filho de 1 ano de idade, por não tê-lo visto por meio do retrovisor. Nesse caso, a imposição de sanção penal se torna absolutamente desnecessária, uma vez que a consequência da conduta já se mostra suficientemente grave.
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Objeto jurídico
Infanticídio
Vida extrauterina.
Vida extrauterina.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa.
É a mãe, sob a influência do estado puerperal (conjunto de alterações psíquicas e físicas sofridas pela parturiente durante o parto).
Sujeito passivo
Qualquer pessoa, desde que tenha discernimento para resistir à ideia suicida. Do contrário, haverá crime de homi - cídio.
Nascente ou recém-nascido.
Aborto
Vida intrauterina, que se inicia com a nidação, e a integridade física da gestante, no caso do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Somente a gestante (art. 124 do CP). Nos demais dispositivos, qualquer pessoa (arts. 125 e 126, do CP).
É o produto da concepção. No crime tipificado no art. 125 do CP, o sujeito passivo também será a gestante.
Provocar e consentir (art. 124 do CP):
Conduta
Induzir (criar a ideia), instigar (reforçar a ideia) ou auxiliar (participação material).
Matar (ceifar a vida de alguém).
Provocar: o aborto é provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP). A conduta também é consentir (prestar anuência, aceitar), já que o aborto acontece com o consentimento da gestante (art. 126 do CP).
Consumação
Tentativa
Com a morte encefálica ou com a ocorrência de lesão grave. Há divergência quanto à sua admissibilidade. Para alguns, como Cezar Roberto Bitencourt, trata-se de tentativa qualificada, vez que a lei exige a presença de, no mínimo, lesão corporal grave. Para outros, o crime em questão não admite tentativa.
Com a morte encefálica.
Com a morte do produto da concepção.
Admissível.
Admissível.
Elemento subjetivo
Dolo.
Dolo.
Dolo. Há previsão de crime preterdoloso (art. 127 do CP).
Ação
Ação penal pública incondicionada.
Ação penal pública incondicionada.
Ação penal pública incondicionada.
Importante São as seguintes as excludentes de ilicitude destinadas aos médicos (art. 128 do CP): a) aborto terapêutico ou necessário, caso a gravidez traga risco de vida para a gestante. Nesta hipótese, se o aborto for praticado por alguém que não seja médico, poderá ser alegado estado de necessidade (art. 24 do CP); b) aborto humanitário ou sentimental, nos casos de gravidez resultante de estupro. Também não é necessária autorização judicial.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 54 (2012), analisou a questão relativa ao aborto de fetos anencefálicos, tendo se posicionado de forma favorável a essa possibilidade. Não se faz necessária a autorização judicial, bastando que o médico diagnostique a anomalia mencionada acima.
1. Objeto jurídico: integridade corporal e saúde da pessoa. 2. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Exceções: art. 129, §§ 9.º e 10, do CP. 3. Sujeito passivo: qualquer pessoa (exceto § 1.º, IV, § 2.º, V, § 9.º e § 11 do art. 129 do CP).
Lesão corporal. Considerações gerais (art. 129, caput, do CP)
4. Conduta: ofender: ferir, macular. Ofender a saúde: alteração de funções fisiológicas do organismo ou perturbação psíquica. 5. Elemento subjetivo: dolo, preterdolo (§ 3.º) e culpa (§ 6.º). 6. Consumação e tentativa: consuma-se com a lesão efetiva à integridade ou à saúde de outrem. A tentativa é admissível, exceção feita às hipóteses culposa e preterdolosa. 7. Ação penal: em regra, é pública incondicionada. Excepcionalmente, será pública condicionada, nos casos de lesão corporal de natureza leve e culposa (art. 88, Lei 9.099/1995). 1. Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias: há necessidade de exame complementar, que deverá ser realizado após este prazo. 2. Perigo de vida: há probabilidade concreta e efetiva de morte e é atestada por perícia.
Lesão corporal grave (art. 129, § 1.º, do CP)
3. Debilidade permanente de membro, sentido ou função: debilidade é a redução ou enfraquecimento da capacidade funcional da vítima. Deve ter duração imprevisível, não havendo necessidade de que seja perpétua. 4. Aceleração de parto: antecipação do nascimento do feto, com vida. É necessário que o agente possua conhecimento da gravidez da vítima. 1. Incapacidade permanente para o trabalho: a lei se refere ao trabalho em geral, e não só aquele que era exercido pelo agente quando dá prática do crime. Não há previsão de reversão da situação. 2. Enfermidade incurável: diz respeito a doença cuja cura não é conseguida pela Medicina.
Lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2.º, do CP)
3. Perda ou inutilização de membro, sentido ou função: a perda se dá quando o membro ou órgão é extraído ou amputado. Já a inutilização ocorre quando a atividade é interrompida. 4. Deformidade permanente: é o dano estético considerável, decorrente de defeito físico permanente. 5. Provocar aborto: trata-se de crime preterdoloso, uma vez que o aborto é praticado de modo culposo.
Lesão seguida de morte (art. 129, § 3.º, do CP)
É crime preterdoloso, uma vez que a morte decorre de culpa. São as mesmas hipóteses previstas no art. 121, § 1.º, do CP, aplicando-se a redução de pena.
Art. 129, §§ 4.º e 5.º, do CP
Se o crime for privilegiado ou ainda se as lesões forem recíprocas, substitui-se a pena de detenção por multa.
Lesão corporal culposa (art. 129, § 6.º, do CP)
É crime praticado mediante imprudência, negligência e imperícia. Se o delito for praticado na condução de veículo automotor, na forma culposa, o crime será aquele previsto no art. 303 do CTB. Caberá perdão judicial, nos mesmos moldes do homicídio culposo.
Causas especiais de aumento de pena
São aplicadas ao crime de lesão corporal as causas de aumento previstas no art. 121, §§ 4.º e 6.º, CP.
Importante A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) tipificou a violência doméstica. No art. 129, § 9.º, do CP foi prevista a lesão corporal leve, com pena autônoma, praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Já o § 10 estabelece aumento de pena para os crimes de lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte, praticados nestas circunstâncias. O § 11, por fim, estabelece aumento de pena para o crime previsto no art. 129, § 9.º, do CP, se for praticado contra deficiente. Após o julgamento da ADC 19 e da ADIn 4.424, pelo STF, ficou pacificado que tais crimes são de ação penal pública incondicionada.
Perigo de contágio venéreo
Perigo de contágio de moléstia grave
Conduta
Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.
Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir contágio.
Objeto jurídico
Incolumidade física e a saúde da pessoa.
Incolumidade física e saúde da pessoa.
Sujeito ativo
Pessoa contaminada por doença sexualmente transmissível.
Pessoa contaminada por doença grave e contagiosa.
Sujeito passivo
Qualquer pessoa, inclusive a que exerce a
Qualquer pessoa.
Perigo para a vida e saúde de outrem
Abandono de incapaz
Exposição ou abandono de recém-nascido
Omissão de socorro
Ma
Expo vida de p sua a guar vigil fim d educ ensin trata cust priva alime cuid indis quer sujei traba exce inad quer de m corre disci
Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente.
Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.
Expor ou abandonar recémnascido, para ocultar desonra própria.
Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.
Incolumidade física e saúde.
Proteção à vida e saúde da pessoa.
Proteção à vida e saúde da pessoa.
Proteção à vida e saúde da pessoa.
Prote e saú pess
Qualquer pessoa.
Aquele que tem a vítima sob guarda, vigilância ou autoridade.
Há divergência na doutrina. Majoritariamente, a mãe da vítima.
Qualquer pessoa.
Éa p resp pela auto vigil vítim
Qualquer pessoa. Porém, deverá ser pessoa
Pessoa de qualquer idade, mas incapaz de defender-se do
O recém-nascido.
Apenas as pessoas descritas no
Pess estej guar auto
Qualificadoras
prostituição.
determinada.
abandono.
O crime se qualifica quando o agente tem a intenção de transmitir a moléstia.
Não há. Contudo, há causa de aumento de pena (transporte de pessoas).
Resultado lesão grave e resultado morte (§§ 1.º e 2.º).
Resultado lesão grave e resultado morte (§§ 1.º e 2.º).
Não há.
tipo penal.
vigil agen
Há causas de aumento de pena nos casos de lesão grave e morte.
Resu grav resu (§§ 1
Quando o recémnascido é abandonado e, consequentemente, exposto a risco.
No momento da omissão.
No m em q agen efeti para (peri conc
Consumação
Com a prática da conduta (crime formal).
Com a prática da conduta (crime formal).
Com a criação efetiva do risco (crime de perigo concreto).
Quando, em virtude do abandono, a vítima fica exposta a uma concreta situação de risco.
Elemento subjetivo
Dolo.
Dolo específico.
Dolo.
Dolo.
Dolo.
Dolo.
Dolo
Ação Penal
Pública condicionada à representação.
Pública incondicionada.
Pública Incondicionada.
Pública Incondicionada.
Pública Incondicionada.
Pública incondicionada.
Públ inco
Particularidades
A AIDS não é considerada doença venérea, visto que pode ser transmitida por outros meios.
Assim como no crime anterior, a lei não traz o rol de doenças (norma penal em branco).
Trata-se de delito subsidiário, somente sendo aplicado quando o fato não constituir crime mais grave.
A desonra própria é elemento normativo do tipo, devendo ser interpretado pelo juiz.
A omissão de socorro é prevista em leis especiais. Exemplos: Código de Trânsito e Estatuto do Idoso.
Caso seja idos será do E Idos obse princ espe
Pode ser praticado mediante ação ou omissão.
Importante A Lei 12.653/2012 incluiu o art. 135-A que dispõe sobre o crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial. Sendo assim, pratica crime aquele que exige cheque caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento desta natureza.
Calúnia
Difamação
Injúria
Objeto jurídico
Honra objetiva (visão que a coletividade tem da vítima).
Honra objetiva (visão que a coletividade tem da vítima).
Honra subjetiva (autoimagem).
Sujeito ativo
Qualquer pessoa.
Qualquer pessoa.
Qualquer pessoa.
Sujeito passivo
Qualquer pessoa. Admite-se pessoa jurídica (crime ambiental).
Qualquer pessoa. Admite-se pessoa jurídica.
Qualquer pessoa. Não se admite pessoa jurídica.
Conduta
Imputação de fato determinado, falso e criminoso.
Imputação de fato determinado, falso ou verdadeiro e ofensivo à reputação.
Juízo de valor negativo. Adjetivação depreciativa.
Elemento subjetivo
Dolo específico.
Dolo específico.
Dolo específico.
Consumação
Quando a ofensa chega a conhecimento de terceiro.
Quando a ofensa chega a conhecimento de terceiro.
Quando a ofensa chega a conhecimento da vítima.
Tentativa
Admite-se na forma escrita.
Admite-se na forma escrita.
Admite-se na forma escrita.
Exceção da verdade
Admite-se, como regra (exceções: art. 138, § 3.º, CP).
Admite-se, se a ofensa for dirigida contra funcionário público, em razão de suas funções.
Não se admite.
Retratação
É cabível.
É cabível.
Não é cabível.
Dica A ação penal, em regra, é de iniciativa privada. Exceções: a) injúria real (ação penal pública); b) crime praticado contra presidente da república ou chefe de governo estrangeiro: ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça; c) crime praticado contra funcionário público, em razão de suas funções: ação penal pública condicionada à representação; d) injúria qualificada pela questão racial (art. 140, § 3.º, do CP): ação penal pública condicionada.
1. Objeto jurídico. Liberdade ambulatorial (direito de ir e vir). 2. Sujeitos do crime. Ambos os sujeitos podem ser qualquer pessoa (crime comum). 3. Conduta. Sequestrar (privar alguém de liberdade). Trata-se de crime permanente. 4. Elemento subjetivo. É o dolo genérico. Se houver finalidade de obter vantagem ilícita, ocorrerá o crime de extorsão mediante sequestro. Já se o crime for praticado com finalidade libidinosa, haverá incidência da qualificadora prevista no art. 148, § 1.º, V, do CP. Esta modalidade qualificada configura o antigo crime de rapto. 5. Consumação e tentativa. A consumação ocorre com a privação de liberdade por tempo juridicamente relevante (crime material). Admite-se tentativa. 6. Formas qualificadas (art. 148, § 1.º, do CP). Incidirá qualificadora quando a vítima for ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente, ou maior de 60 anos; quando o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; se a privação durar mais do que 15 dias; se a vítima for menor de 18 anos; se o crime é praticado com fim libidinoso; e se a vítima experimentar grave sofrimento físico ou moral, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção. 7. Ação penal. É pública incondicionada.
Dica No cárcere privado, há clausura em recinto fechado (por exemplo, a dependência de uma casa), enquanto que no sequestro há detenção ou retenção, que impossibilita a vítima de se afastar do local em que o agente a colocou (por exemplo, numa ilha).
A Lei 12.737/2012 trouxe a tipificação, ainda que embrionária, dos delitos informáticos, legislação cuja edição sofreu importante influência de acontecimento de repercussão social, no qual uma famosa atriz teve seu computador pessoal invadido, permitindo a publicação de fotos íntimas. Vejamos a estrutura do novo art. 154-A do CP:
Descrição do tipo penal
Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita (detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa).
Sujeito ativo
Qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo
Proprietário ou possuidor do dispositivo informático.
Elemento subjetivo
Dolo específico, consistente na especial finalidade de obter, adulterar ou destruir dados ou informações ou vantagem ilícita, a partir da instalação de vulnerabilidades.
Objeto material
É o dispositivo informático, conceito que abrange uma série de aparelhos. Exemplos: computadores, notebooks, tablets, smartphones etc.
Consumação
Trata-se de crime formal, ou seja, o delito se consuma com a invasão a dispositivo alheio, independentemente de o agente lograr êxito em atingir sua finalidade.
Forma equiparada
Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.
Causas de aumento
A pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se da conduta resultar prejuízo econômico; Crime cometido contra as autoridades previstas no parágrafo 5º (aumento de 1/3 a 1/2).
Qualificadora
A pena passa a ser de reclusão, de 6 meses a 2 anos, se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido.
Ação Penal
Pública condicionada à representação, salvo se o delito for praticado contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos (art. 154-B, CP).
1. Objeto jurídico. É o patrimônio (propriedade, posse e detenção). 2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. 4. Conduta. Subtrair. Diminuir o patrimônio de alguém, tomar para si. O objeto material é coisa alheia móvel. Desta forma, a coisa não pode pertencer, no todo ou em parte, ao próprio agente. Coisa abandonada não é objeto material do crime. Se a coisa for comum, o crime será aquele previsto no art. 156 do CP.
Importante O legislador equiparou a energia elétrica, bem como qualquer outra que possua valor econômico (genética, nuclear etc.), a coisa alheia móvel, conforme prevê o art. 155, § 3.º, do CP.
5. Elemento subjetivo. Dolo específico. É o fim de subtrair a coisa para si ou para outrem. Se o objetivo for usar a coisa, configura furto de uso, descaracterizando o crime. Ainda no tocante ao furto de uso, a doutrina costuma estabelecer alguns requisitos a serem obedecidos. São eles: a) rápida devolução da coisa; b) restituição intacta, isto é, no exato estado em que se encontrava a coisa; c) para alguns, é necessária a devolução antes que a vítima perceba a subtração, dando falta do bem. 6. Consumação e tentativa. A consumação ocorre quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima (crime material). Admite-se tentativa. 7. Causa especial de aumento de pena (art. 155, § 1.º, do CP). Recai sobre o furto praticado durante o repouso noturno, ensejando aumento da pena em 1/3. Somente se aplica ao furto simples. O
repouso noturno compreende o período no qual determinada comunidade se recolhe para o descanso, variando de lugar para lugar. Há divergência doutrinária sobre a incidência da majorante se o furto ocorrer em casa desabitada. 8. Furto privilegiado (art. 155, § 2.º, do CP). É aplicável quando a coisa for de pequeno valor (inferior a um salário mínimo) e se o agente for primário (não tem contra si sentença condenatória definitiva). Nestas situações o juiz poderá substituir reclusão por detenção; aplicar só multa ou diminuir a pena de 1 a 2/3. Caso o valor da coisa seja desprezível, é possível a aplicação do princípio da insignificância. Caberá ao juiz, diante do caso concreto, verificar se o furto é de coisa de pequeno valor ou de coisa cujo valor é insignificante. 9. Furto qualificado (art. 155, § 4.º, do CP). Incidirá qualificadora quando houver: a) destruição ou rompimento de obstáculo (o obstáculo não pode fazer parte da coisa); b) abuso de confiança (deve haver relação de confiança e vulnerabilidade); c) fraude (para distrair a vítima); d) escalada (utilização de via anormal para entrar num lugar); e) destreza (agilidade e habilidade na prática do crime, sem que a vítima perceba a subtração); f) emprego de chave falsa (qualquer instrumento que se preste a abrir fechaduras); g) furto mediante concurso de duas ou mais pessoas (não é necessário que todas elas sejam identificadas e o menor que praticar a infração é computado neste concurso). 10. Furto qualificado (art. 155, § 5.º, do CP). Incide com o transporte efetivo do veículo para outro Estado ou exterior. Não cabe tentativa. 11. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Objeto jurídico. É o patrimônio (propriedade, posse e detenção). 2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. 4. Conduta. Subtrair. Significa diminuir o patrimônio de alguém, tomar para si. O tipo penal apresenta meios de execução: violência, grave ameaça e qualquer outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima. O objeto material, assim como no furto, é coisa alheia móvel. No roubo próprio os meios de execução são praticados antes ou durante a subtração. Já no roubo impróprio os meios de execução são praticados após o agente se apoderar da coisa. A doutrina majoritária entende que o roubo impróprio não admite tentativa. 5. Elemento subjetivo. Dolo específico, consistente no fim de subtração para si ou para outrem. 6. Consumação e tentativa. A consumação se dá quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima (crime material). Admite-se tentativa (exceto no roubo impróprio). 7. Causas especiais de aumento de pena (art. 157, § 2.º, do CP). A pena será aumentada de 1 a 2/3 quando houver: a) emprego de arma (o emprego de arma de brinquedo configura o delito de roubo, mas não faz com que incida o aumento de pena); b) concurso de duas ou mais pessoas; se a vítima estiver em serviço de transporte de valores (é necessário que o agente saiba previamente que o ofendido se acha em serviço de transporte de valores); c) subtração de veículo automotor e transporte efetivo do veículo para outro Estado ou exterior, não cabendo tentativa nesta hipótese; d) se o agente mantém a vítima no seu poder, restringindo a sua liberdade. 8. Formas qualificadas. Incidirão qualificadoras se da violência resulta lesão corporal ou morte
(latrocínio). São crimes preterdolosos. O latrocínio é crime hediondo. A consumação do latrocínio também se dá no caso de morte consumada e subtração tentada (Súmula 610 do STF). 9. Ação penal. É pública incondicionada.
Dica Roubo
Extorsão
Conduta
Subtrair.
Constranger.
Disponibilidade da coisa
A coisa está ao alcance do agente.
A coisa não está ao alcance do agente.
Papel da vítima
O agente subtrai a coisa da vítima.
A vítima entrega a coisa ao agente.
Classificação
Material.
Formal.
Meios de Execução
Violência, grave ameaça ou outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima.
Violência ou grave ameaça.
Importante 1. A Lei 11.923, de 17.04.2009, acrescentou parágrafo ao art. 158 do CP, prevendo que se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2.º e 3.º, respectivamente. 2. A extorsão qualificada pela morte é considerada como crime hediondo.
1. Objeto jurídico. É o patrimônio, integridade corporal e a própria vida. 2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. 4. Conduta. Sequestrar. Privar a liberdade da vítima. Trata-se de crime permanente. É hediondo em todas as suas modalidades. A vantagem exigida pelo agente deve ter natureza patrimonial. 5. Elemento subjetivo. É o dolo específico, uma vez que há vontade dirigida para a obtenção de vantagem. 6. Consumação e tentativa. A consumação se dá com a privação da liberdade da vítima (crime formal). Admite-se tentativa. Dica Não é necessário que o agente receba ou até mesmo exija a vantagem: basta que o sequestro seja praticado com esta finalidade. O referido recebimento constitui mero exaurimento do crime.
7. Formas qualificadas. Incidirá qualificadora se o sequestro dura mais de 24 horas, se o sequestrado é maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por associação criminosa. Também será qualificado o crime se da extorsão decorrer lesão corporal grave ou morte (crime preterdoloso). 8. Redução de pena. Se o agente que age em concurso, denunciar às autoridades o local do cárcere, facilitando o resgate da vítima, este terá sua pena reduzida de um a dois terços. Trata-se do benefício da delação premiada. 9. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Objeto jurídico. É o patrimônio. 2. Sujeito ativo. É pessoa diversa do proprietário, que detém posse ou detenção inicialmente lícita (crime próprio). 3. Sujeito passivo. É o proprietário da coisa. 4. Conduta. Apropriar-se. Tomar a coisa para si, agir como se fosse dono. O objeto material é a coisa alheia móvel. Na apropriação indébita o agente inicialmente tem a posse lícita da coisa. Porém, posteriormente, tal posse é invertida em ilícita. 5. Elemento subjetivo. Dolo subsequente. 6. Consumação e tentativa. A consumação se dá com a inversão da posse lícita em ilícita (crime material). Há divergência sobre a possibilidade de tentativa. 7. Formas majoradas (art. 168, § 1.º, do CP). Haverá aumento de pena se o depósito for necessário (legal ou miserável) em razão da violação da nobreza dos encargos desempenhados pelo agente e se o agente se apropriar da coisa no exercício da atividade, existindo quebra do vínculo de confiança entre agente e vítima. 8. Ação penal. É pública incondicionada.
Dica O art. 168-A do CP trata da apropriação indébita previdenciária. A tipificação recai sobre a conduta do agente que não repassa à Previdência Social as contribuições recolhidas, de acordo com as formalidades e no prazo previstos em lei.
1. Objeto jurídico: patrimônio. 2. Sujeitos ativo: qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo: qualquer pessoa.
Estelionato (art. 171 do CP)
4. Conduta: o agente emprega artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para alcançar vantagem indevida. Trata-se de crime material. Mesmo que haja fraude bilateral, hipótese na qual tanto o agente como a vítima visam obter vantagem patrimonial mediante fraude, haverá crime de estelionato. 5. Elemento subjetivo: dolo específico. 6. Consumação e tentativa: a consumação se dá quando o agente obtém a vantagem ilícita em prejuízo alheio. A tentativa é admissível. 7. Ação penal: é pública incondicionada.
Dica Artifício exige emprego de um aparato material, tal como ocorre no conto do bilhete premiado. Já o ardil é a lábia do agente e se caracteriza como um meio intelectual (vender um terreno situado na Lua).
1. Disposição de coisa alheia como própria. 2. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria.
Outras espécies de estelionato (art. 171, § 2.º, do CP)
3. Defraudação de penhor. 4. Fraude na entrega de coisa. 5. Fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro. 6. Fraude no pagamento por meio de cheque.
Importante As Súmulas 246, 521 e 554 do STF se aplicam ao crime de estelionato, na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque.
Figura privilegiada
Se o criminoso é primário e é de pequeno valor o prejuízo, o magistrado poderá substituir a reclusão por detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou, ainda, aplicar somente a multa.
Causa de aumento de pena
Aumenta-se de 1/3 se o crime é cometido em prejuízo de entidade de Direito Público ou de instituto de economia popular, assistência ou beneficência. A Súmula 24 do STJ afirma que se aplica a causa especial de aumento de pena se a vítima for a entidade autárquica da Previdência Social.
Dica O crime de estelionato diferencia-se da apropriação indébita porque logo de início o agente já pratica a conduta com má-fé. Na apropriação indébita, na origem, o agente tem a posse lícita da coisa. Também se diferencia do furto mediante fraude, na medida em que no estelionato a vítima enganada entrega a coisa ao agente. Já no furto, o próprio agente é quem subtrai a coisa.
1. Crime antecedente. Para que haja o crime de receptação, é necessário que exista um crime antecedente. Não é necessário que este crime antecedente seja investigado em outro processo. Basta que se prove a sua existência nos próprios autos da receptação. Desta forma, o crime de receptação é punido de modo autônomo. 2. Modalidades de receptação. Receptação simples
Receptação qualificada
Receptação culposa
Sujeito ativo
Qualquer pessoa.
Comerciante ou industrial.
Qualquer pessoa.
Elemento subjetivo
Dolo direto (sabe ser produto de crime).
Dolo eventual (devia saber ser produto de crime).
Culpa (devia presumir ser produto de crime).
3. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Escusa absolutória (art. 181 do CP). Trata-se de uma causa pessoal de exclusão da pena, caso o crime venha a ser cometido em face do cônjuge, na constância da sociedade conjugal e de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. 2. Condição de procedibilidade (art. 182 do CP). A ação penal passa a ser pública condicionada, desde que o crime seja praticado em prejuízo de cônjuge separado; de irmão, seja parentesco civil ou natural e de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Importante De acordo com o previsto no art. 183, essas disposições não se aplicam: se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; ao estranho que participa do crime; e se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 95 do Estatuto do Idoso).
1. Título. Com a vigência da Lei 12.015/2009, o Título VI do Código Penal deixa de ser chamado “Dos crimes contra os costumes” e passa a se chamar “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Trata-se de modificação positiva, uma vez que a antiga nomenclatura já se mostrava extremamente ultrapassada e, por consequência, incompatível com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, postulado maior do Estado Democrático de Direito. 2. Novas regras. A Lei 12.015/2009 trouxe nova disciplina aos crimes sexuais. O tipo penal referente ao crime de atentado violento ao pudor, por exemplo, foi revogado, tendo a conduta sido inserida no artigo 213, referente ao estupro. Veja as principais modificações: Estupro (art. 213 do CP)
Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)
Assédio sexual (art. 216-A do CP)
Objeto jurídico
Liberdade sexual.
Liberdade sexual.
Liberdade sexual.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa (crime comum).
Qualquer pessoa (crime comum).
Pessoa que esteja na condição de superioridade hierárquica (crime próprio).
Sujeito passivo
Qualquer pessoa.
Pessoa menor de 14 anos ou enfermo ou doente mental que não possua discernimento ou não possa oferecer resistência.
O subordinado ao sujeito ativo.
Conduta
Constranger.
Constranger.
Constranger.
Meios de execução
Violência ou grave ameaça.
Qualquer forma eleita pelo agente.
Qualquer forma eleita pelo agente, exceto violência ou grave ameaça (crime de forma livre).
Finalidade do constrangimento
Conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso (trata-se da conduta anteriormente autônoma do atentado violento ao pudor).
Conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.
Obtenção de vantagem ou favorecimento sexual.
Classificação
Crime material.
Crime material.
Crime formal.
Caso seja praticada conjunção carnal e outro ato libidinoso de natureza diversa no mesmo contexto, um após o outro, haverá crime único, por se tratar de tipo misto alternativo. Importante O estupro, em qualquer modalidade, é considerado hediondo (Lei 8.072/1990).
3. Estupro qualificado. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos, a pena passa a ser de reclusão, de 8 a 12 anos. Se resultar a morte, será de reclusão, de 12 a 30 anos. 4. Revogações. Foram revogados expressamente os arts. 214, 216, 217, 223, 224 e 232, do CP, e a Lei 2.252/1954. 5. Ação penal (art. 225 do CP). Em regra, a ação penal é pública condicionada. Excepcionalmente, será pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável. A doutrina diverge acerca da manutenção da Súmula 608 do STF.
Dica É importante ressaltar que não houve abolitio criminis (descriminalização) em relação ao atentado violento ao pudor. Na verdade, a Lei 12.015/2009 apenas incorporou a referida conduta ao crime de estupro, deixando de ser, desta forma, um tipo penal autônomo.
1. Falsidade Documental Falsidade de Documento Público
Falsidade de Documento Particular
Falsidade Ideológica
Previsão legal
Art. 297 do CP.
Art. 298 do CP.
Art. 299 do CP.
Objeto jurídico
Fé pública.
Fé pública.
Fé pública.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa.
Qualquer pessoa.
Qualquer pessoa.
Sujeito passivo
Estado e 3.º lesado.
Estado e 3.º lesado.
Estado e 3.º lesado.
Condutas
Falsificar e alterar.
Falsificar e alterar.
Omitir, inserir e fazer inserir.
Objeto material
Documento público, em sua essência ou por equiparação (art. 297, § 2.º, do CP).
Documento particular, em sua essência ou por equiparação: cartão de crédito ou débito (artigo 298, parágrafo único, do CP).
Documento público, em sua essência ou por equiparação (artigo 297, § 2.º, do CP) ou particular em sua essência ou por equiparação: cartão de crédito ou débito (art. 298, parágrafo único, do CP).
Incidência
Sobre a forma ou sobre a forma e conteúdo.
Sobre a forma ou sobre a forma e conteúdo.
Somente sobre o conteúdo.
Vestígios
Sempre deixa vestígios (obrigatória realização de exame de corpo de delito).
Sempre deixa vestígios (obrigatória realização de exame de corpo de delito).
Não deixa vestígios (não há necessidade realização de exame de corpo de delito).
Ação penal
Pública incondicionada.
Pública incondicionada.
Pública incondicionada.
Importante “Se o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (Súmula 17 do STJ).
2. Fraudes em certames de interesse público. A Lei 12.550/2011 criou o crime de fraudes em certames de interesse público. Desta forma, é típica a conduta daquele que utiliza ou divulga conteúdo sigiloso, indevidamente, com a vontade específica de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame. Dentre os certames, são contemplados o concurso público, avaliação em exames públicos, o vestibular e o exame e o processo seletivo previsto em lei. Responde pelo mesmo crime quem permite ou facilita o acesso de pessoas não autorizadas às informações sigilosas. Trata-se de crime de forma livre, pois pode ser praticado por qualquer meio que seja idôneo. A lei prevê qualificadora se da conduta resultar dano à Administração Pública e causa de aumento de pena se for praticado por funcionário público.
1. Definição. São aqueles praticados por funcionário público, no exercício ou em razão da função, contra a Administração Pública. 2. Definição de funcionário público para fins penais. É aquele que exerce: a) cargo (criado por lei, com denominação própria, em número determinado de postos e cuja atividade é remunerada pelos cofres públicos – art. 3.º da Lei 8.112/1990); b) emprego (é o vínculo trabalhista que o Estado estabelece com o indivíduo, contratando-o para o desempenho de serviço temporário, sob um contrato de regime especial ou nos moldes da CLT); c) função pública, com ou sem remuneração, de forma transitória ou permanente (é a atividade que o Estado compete a alguém, que a desempenhará no interesse público, seja remunerada ou não, permanente ou transitória). Trata-se de norma penal explicativa, que se aplica não apenas ao capítulo dos crimes funcionais, mas a todo ordenamento jurídico penal, conforme previsto pelo art. 12 do CP. 3. Equiparação e causa especial de aumento de pena. O art. 327, § 1.º, do CP, traz uma causa de equiparação, enquanto que o art. 327, § 2.º, do CP, prevê uma causa especial de aumento de pena. 4. Classificação. Os crimes funcionais podem ser próprios. Se a elementar “funcionário público” for retirada ou substituída, o fato se torna atípico (exemplo: corrupção passiva). Também podem ser impróprios, se a elementar “funcionário público” for retirada ou substituída, o fato deixa de ser considerado crime funcional, mas caracteriza outro delito (peculato-apropriação). 5. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Peculato-apropriação (art. 312, 1.ª parte, do CP). Delito semelhante à apropriação indébita. Aqui o funcionário público tem num primeiro momento a posse lícita de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Posteriormente, esta posse se torna ilícita, vez que ele se apropria da coisa, passando a agir como se fosse dono. 2. Peculato-desvio (art. 312, 2.ª parte, do CP). Da mesma forma que ocorre na espécie anterior, o agente tem a posse lícita da coisa num primeiro. Desta vez, ele altera a finalidade da posse, como ocorre quando o funcionário público dispõe de uma quantia para efetuar o pagamento de uma obra pública e, ao invés disso, empresta o montante para um amigo. 3. Peculato-furto (art. 312, § 1.º, do CP). O agente sempre terá a posse ilícita da coisa. Ele próprio subtrai ou concorre dolosamente para que terceiro subtraia. 4. Peculato culposo (art. 312, § 2.º, do CP). O agente concorre culposamente para o crime de outrem. Se houver reparação do dano antes da sentença definitiva, incidirá causa extintiva de punibilidade, não prevista no rol do art. 107 do CP. Se a reparação se der depois, a pena imposta será reduzida de metade (art. 312, § 3.º, do CP). 5. Peculato mediante erro de outrem (art. 313 do CP). Nesta hipótese o agente também tem a posse lícita da coisa num primeiro momento, eis que não gera e nem mantém a vítima em erro. O agente percebe o erro após, e se apropria da coisa. Do contrário, se o erro for gerado pelo agente, ou se a vítima for mantida em erro por este, o crime será de estelionato.
Importante É aplicável ao crime de peculato o princípio da insignificância e a tese do peculato de uso, esta última desde que o agente restitua a coisa, no mesmo lugar e nas mesmas condições em que encontrou.
1. Características. Na concussão o agente exige da vítima que lhe entregue vantagem, mediante violência ou grave ameaça. É importante notar que neste crime não é necessário que o agente esteja no exercício da função, bastando que pratique a conduta em razão dela, mesmo que fora ou antes de assumi-la. 2. Consumação e tentativa. Trata-se de crime formal, que se consuma com a exigência da vantagem. Admite-se tentativa, se for possível fracionar os atos executórios. Desta forma, a prisão em flagrante somente será legal se ocorrer durante ou logo após a exigência. O recebimento da vantagem configura exaurimento e neste ato, não havendo exigência, torna impossível a configuração da prisão em flagrante. 3. Excesso de exação (arts. 316, § 1.º e 2.º, do CP). Exação é a atividade estatal de cobrar tributo. Portanto, trata-se de atividade legítima. O que é considerado crime é o abuso no exercício deste mister, que se dá quando o agente exige tributo indevido ou quando exige tributo devido, mas empregando meio vexatório ou gravoso, não autorizado por lei.
1. Características. A satisfação do interesse ou sentimento pessoal é o que diferencia a prevaricação da concussão e da corrupção. Trata-se de um elemento subjetivo específico do tipo. Aqui deve se entender sentimento pessoal como sentimentos de amor, ódio, raiva, vingança, amizade, inimizade. A prevaricação é crime subsidiário. Se for caso de vantagem indevida, o crime é o de concussão ou corrupção passiva. 2. Crime autônomo (art. 319-A do CP). Comete crime funcional o diretor do presídio e/ou agente público que não observe seu dever legal de impedir que aparelhos de comunicação ingressem no interior do presídio. Trata-se de crime omissivo próprio. Já o preso que é surpreendido portando aparelho de comunicação é punido de forma administrativa, tendo em vista que comete falta grave, conforme preceitua o art. 50, VII, da LEP. Vale ressaltar que com o advento da Lei 12.012/2009, a conduta do particular também é punida criminalmente. Assim, aquele que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, estará sujeito à pena de detenção, de 3 meses a 1 ano (art. 349-A do CP).
1. Classificação. O crime de corrupção passiva é funcional. Já o crime de corrupção ativa não é funcional, já que se trata de crime praticado por particular contra a administração pública. 2. Condutas. No crime de corrupção passiva o agente solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem, enquanto que na corrupção ativa o particular oferece ou promete vantagem. 3. Consumação e tentativa. São crimes formais, já que não é necessário que o funcionário retarde, deixe de fazer ou faça o ato de ofício, em desconformidade com a previsão legal respectiva. Não é necessária a produção do resultado naturalístico. Temos aqui exceção a teoria monista do concurso de pessoas (cada autor responde por um crime diferente – pluralista).
Desobediência
Desacato
Resistência
Objeto jurídico
Administração pública.
Administração pública.
Administração pública.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa (crime comum).
Qualquer pessoa (crime comum).
Qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo
Estado (principal) e funcionário público.
Estado.
Estado (principal) e funcionário público.
Conduta
Desobedecer.
Desacatar.
Opor-se.
Meios de execução
Qualquer um eleito pelo agente.
Palavra grosseira ou ato ofensivo.
Violência ou grave ameaça.
Consumação e tentativa
Consuma-se com a prática da conduta e admite tentativa.
Consuma-se com a prática da conduta e admite tentativa.
Consuma-se com a prática da conduta e admite tentativa.
1. Objeto jurídico. Administração Pública. 2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa (crime comum). 3. Sujeito passivo. O Estado. 4. Condutas.Importar ou exportar. O objeto material é a mercadoria proibida. Já iludir é o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. O art. 334, § 1.º, do CP, traz formas equiparadas. 5. Elemento subjetivo. Dolo específico. 6. Consumação e tentativa. A consumação se dá com a liberação da mercadoria pela alfândega ou com a efetiva saída da mercadoria do território nacional. Admite-se tentativa. 7. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Objeto jurídico. Administração da Justiça. 2. Sujeito ativo. Testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Trata-se de crime de mão própria. 3. Sujeito passivo. O Estado e o particular ofendido ou lesado pelo crime. 4. Conduta. Fazer afirmação falsa em processo judicial ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral ou negar ou calar a verdade. 5. Elemento subjetivo. Dolo. 6. Consumação e tentativa. A consumação do crime de falso testemunho se dá com o encerramento do ato processual do depoimento e a posterior assinatura da testemunha, tradutor ou intérprete. Já a falsa perícia se consuma com a entrega do laudo pericial. Em regra, não admite tentativa, salvo quando o testemunho for prestado por escrito. 7. Retratação (art. 342, § 2.º, do CP). Se o agente se retrata ou declara a verdade antes da sentença, o fato deixa de ser punível, consistindo em uma causa extintiva de punibilidade prevista no art. 107, VI, do CP. 8. Ação penal. É pública incondicionada.
1. Tipificação da violência doméstica. A Lei Maria da Penha tipifica a violência doméstica e familiar contra a mulher, que independe de sua orientação sexual. Esta violência pode ser física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. 2. O princípio constitucional da igualdade. Não resta dúvida de que a Lei ora em comento consagra o ditame constitucional da igualdade. A Lei Maria da Penha nada mais faz do que estabelecer um tratamento distinto a pessoas que se encontram em situação de desigualdade, buscando, assim, atingir uma isonomia substancial. Caso a vítima seja criança ou adolescente, será amparada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Se for idosa, será protegida pelo Estatuto do Idoso. Isto sem prejuízo de aplicação da Lei Maria da Penha, caso seja mulher. O STF, ao julgar a ADC 19 e a ADI 4424, julgou constitucional a Lei Maria da Penha, invocando, principalmente, o princípio da dignidade humana e a isonomia, que não deve ser vista apenas sob o aspecto formal. É necessário que esta igualdade se exteriorize para o plano material, constituindo a lei em comento importante instrumento para esta transformação. 3. Juizados especiais. A lei determina a criação de juizados especiais de violência doméstica e familiar contra a mulher com competência cível e criminal, excluindo dos juizados especiais criminais a competência para julgar tais fatos. Tendo por base que a própria Lei afasta expressamente a aplicação da Lei 9.099/1995 ao contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher, há que se ressaltar a inaplicabilidade dos benefícios estipulados pela referida legislação, tais como a suspensão condicional do processo. 4. Dispositivos legais. A mulher somente poderá renunciar à retratação perante o juiz. O magistrado não pode designar esta audiência de ofício, devendo haver provocação da parte interessada. Não podem ser impostas penas pecuniárias. A mulher não poderá entregar intimação ao agressor. É cabível prisão em flagrante e prisão preventiva. 5. Lesão corporal leve. Ação penal. No julgamento realizado pelo STF, da ADC 19 e da ADI 4.424, foi pacificado entendimento de que a ação penal do crime previsto no art. 129, § 9.º, do CP é pública incondicionada, sendo afastada a aplicação de qualquer instituto contido na Lei 9.099/1995. Foi afastado, portando, entendimento manifestado anteriormente pelo STJ.
1. Definição. A lei não define o que vem a ser crime hediondo, mas lista quais são (critério objetivo; art. 1.º da Lei 8.072/1990). O tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura são crimes equiparados a hediondo, uma vez que recebem o mesmo tratamento. 2. Vedações. É vedada a concessão de fiança, anistia, graça e indulto aos que praticaram crimes hediondos e assemelhados. 3. Progressão de regime. A concessão da progressão de regime deve obedecer a requisitos de ordem subjetiva, referente ao bom comportamento carcerário, a ser comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, e, de ordem objetiva, referente ao tempo de cumprimento de pena. Assim, para progredir para o regime menos severo, deverá cumprir mais de 2/5 da pena (primário) e mais de 3/5 da pena (reincidente). O exame criminológico, após a edição da Lei 10.792/2003, passou a ser facultativo para a concessão de benefícios prisionais. O magistrado, caso sinta necessidade, pode requerer, não estando, porém, obrigado a realizá-lo. 4. Liberdade provisória. É cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança. 5. Livramento condicional. Pode ser concedido livramento condicional, sendo que o requisito objetivo consiste no cumprimento de 2/3 da pena se for condenado por crime hediondo. Se for reincidente específico em crime hediondo, não cabe.
Importante A causa de aumento de pena prevista no art. 9.º faz menção aos arts. 214, 223 e 224, do CP, dispositivos que foram revogados pela Lei 12.015/2009. Assim sendo, o referido dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos encontra-se tacitamente revogado, uma vez que perdeu a eficácia após a alteração dos crimes sexuais.
6. Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal. Esta Súmula Vinculante dirige-se à pacificação de situação que sempre gerou extrema controvérsia na doutrina. Na visão de parcela dos doutrinadores, a nova redação da Lei dos Crimes Hediondos (dada pela Lei 11.464/2007) deveria ser aplicada somente do início de sua vigência para o futuro, uma vez que
representaria hipótese mais gravosa ao réu, sendo este raciocínio fundamentado na decisão do STF que, em sede de Habeas Corpus (HC 82.959/SP), considerou inconstitucional a vedação à progressão de regime. Sob outro ponto de vista, a nova redação seria aplicável a todos os condenados por crime hediondo ou equiparado, tendo em vista que representaria lei mais benéfica. Com o advento da Súmula Vinculante 26, a primeira corrente acabou prevalecendo, já que aos condenados que praticaram crime antes da vigência da Lei 11.464/2007, o magistrado da execução penal deverá observar a inconstitucionalidade apontada na Lei 8.072/1990, concedendo-se o benefício após o cumprimento de mais de 1/6 da pena, além do bom comportamento carcerário. No mesmo sentido se posicionou o STJ, ao editar a Súmula 471. 7. A questão do regime inicial obrigatoriamente fechado Recentemente, o STF voltou a analisar a questão dos regimes de cumprimento de pena nos crimes hediondos e equiparados e, por ocasião do julgamento do HC 111.840, declarou a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/1990. Assim, de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a obrigatoriedade de regime inicialmente fechado para condenados por crimes hediondos e equiparados, em virtude de violação ao princípio da individualização da pena. Registre-se, por fim, que se trata de decisão com efeito inter partes, já que produzida no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
1. Porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006). Esta conduta é crime, segundo posição majoritária, e as penas previstas são alternativas, razão pela qual trata-se de lei nova mais favorável. Aquele que porta droga para consumo pessoal não pode ser preso em nenhuma hipótese. O descumprimento destas penas privativas de liberdade também não gera prisão, devendo o juiz repreender o agente (admoestação verbal) ou lhe impor multa. Aquele que para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica também responde pelas penas alternativas mencionadas acima. 2. Tráfico de drogas (arts. 33 e ss. da Lei 11.343/2006). Já quanto ao tráfico de drogas, as penas previstas na lei nova são mais graves do que aquelas fixadas na lei anterior; razão pela qual não retroagem. Foi tipificado o tráfico privilegiado (oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem). No crime de associação para o tráfico, exige-se que duas ou mais pessoas se reúnam com a finalidade de praticar este crime, com ou sem reiteração. Foi criado o crime de financiamento ao tráfico, sendo necessário que este financiamento sustente efetivamente o tráfico de drogas. O Supremo Tribunal Federal já considerou inconstitucional o art. 44 da Lei de Drogas, no que tange a vedação da substituição da pena de prisão por pena alternativa por considerar que esta proibição genérica lesa o princípio da individualização da pena (HC 97.256/SP). 3. Tráfico de Drogas e combinação de leis penais. Como dito, o crime de tráfico (art. 33) teve ampliada sua pena em abstrato. Todavia, a nova lei de drogas passou a prever causa de diminuição de pena não prevista pela lei anterior. De acordo com o art. 33, § 4.º, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3 se o agente for primário, ostentar bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Diante disso, a nova lei aumentou a pena base do tráfico (5 a 15 anos), mas contemplou minorante inédita. A doutrina diverge acerca da possibilidade de combinação de leis penais, que consistiria na aplicação da parcela mais favorável de cada lei (art. 12 da Lei 6.368/1976, que previa
a pena de 3 a 15 anos de reclusão, com a diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006). Todavia, após a edição da recente Súmula 501, o STJ pacificou o entendimento no sentido de afastar a possibilidade de combinação de leis penais.
Importante “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis” (Súmula 501, STJ).
4. Crime culposo. O único crime culposo da Lei é aquele tipificado no art. 38. Exige, além disso, sujeito ativo próprio: médico, enfermeiro, psiquiatra e farmacêutico. 5. Delação premiada. A Lei prevê a delação premiada, com diminuição da pena de 1/3 a 2/3, se o agente colaborar voluntariamente na identificação dos demais e na recuperação total ou parcial do produto do crime, seja na fase policial ou na fase processual. 6. Dosimetria da pena. No cálculo da pena, o juiz deverá observar a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 7. Vedações. A redação original da lei vedava a concessão de sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e a conversão de suas penas em restritivas de direitos para aquele que é acusado ou foi condenado pelo crime de tráfico. Após o julgamento do HC 97.256/RS, pelo STF, o Senado editou a Resolução 05/2012, suspendendo parcialmente os efeitos do art. 33, § 4.º, no que tange à proibição da substituição da pena por restritiva de direitos.
1. Embriaguez ao volante (art. 306 do CTB). Este crime passou a ser classificado como de perigo abstrato, uma vez que basta conduzir o veículo automotor em via pública embriagado para que fique caracterizada a tipicidade, não sendo mais necessário que o agente exponha alguém a perigo. Além disso, após as modificações introduzidas pela Lei 12.760/2012, basta que o agente conduza veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa. Esta embriaguez é verificada se o condutor for surpreendido com concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, ou se forem evidenciados sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora. 2. Embriaguez ao volante. Meios de prova. Admite-se o teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal, ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. 3. Aplicação de institutos despenalizadores. O art. 291 também foi modificado. Só há menção de aplicação do previsto nos arts. 74, 76 e 88, da Lei 9.099/1995 ao crime de lesão corporal culposa, desde que preenchidas as condições previstas em lei. 4. Suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará obrigatoriamente a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. Antes, a lei usava a expressão “poderá aplicar”. 5. Bafômetro. Aquele que se recusar ao teste do bafômetro estará sujeito à multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Embora o texto de lei seja expresso, é flagrante a inconstitucionalidade, uma vez que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, consoante desdobramento do direito ao silêncio, que é princípio constitucional. Assim, aquele que se recusa a fazer o teste não pode ser penalizado, tendo em vista que a imposição de sanção colide com tal princípio.
Importante
O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres (Súmula 720 do STF).
6. Modificações da Lei 12.694/2012. Referida legislação dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Dentre as modificações efetuadas, a Lei 12.694/2012 inseriu o § 7.º no art. 115 do CTB, estabelecendo que, em caráter excepcional, a depender de autorização específica e com a comunicação aos órgãos de trânsito competentes, os veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que exerçam competência ou atribuição criminal poderão, temporariamente, ter placas especiais, de forma a impedir a identificação de seus usuários, na forma de regulamento a ser emitido, conjuntamente, pelo Conselho Nacional de Justiça, pelo Conselho Nacional do Ministério Público e pelo Conselho Nacional de Trânsito.
1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica (art. 225, § 3.º, da CF/1988, e art. 3.º da Lei 9.605/1998). O ordenamento jurídico brasileiro previu a possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada no âmbito criminal, embora haja divergência doutrinária a respeito desta matéria. 2. Penas aplicáveis às pessoas jurídicas (arts. 21 a 24, da Lei 9.605/1998). Multa, penas restritivas de direitos (suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e proibição de contratar com o poder público) e prestação de serviços à comunidade (custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas). 3. Penas alternativas (arts. 7.º a 13, da Lei 9.605/1998). São previstas as seguintes penas alternativas, que poderão ser aplicadas aos crimes culposos e àqueles cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos, desde que preenchidos os requisitos subjetivos: a) prestação de serviços à comunidade; b) interdição temporária de direitos; c) suspensão parcial ou total de atividades; d) prestação pecuniária; e) recolhimento domiciliar. Estas penas substituem a pena privativa de liberdade, e possuem a mesma duração delas. 4. Suspensão condicional da pena (art. 16 da Lei 9.605/1998). O sursis pode ser concedido desde que a pena fixada pelo juiz na sentença não exceda 3 anos. 5. Ação penal. É pública incondicionada. 6. Transação penal. Além dos requisitos previstos nos arts. 76 e ss. da Lei 9.099/1995, exige-se que haja a prévia composição de danos ambientais, exceto quando não houver tal possibilidade. 7. Suspensão condicional do processo. A lei exige requisitos especiais. Para que se opere a
extinção de punibilidade, é necessário que seja lavrado auto de constatação de reparação de dano ambiental. Se o laudo constatar que a reparação não foi completa, o período de suspensão será prorrogado, quando será elaborado novo laudo. Esgotado o período de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade ficará condicionada ao laudo de constatação apontar que as providências necessárias para a recuperação total foram devidamente tomadas. 8. Crimes ambientais. Os crimes ambientais são divididos nos seguintes grupos: a) contra a flora; b) contra a fauna; c) poluição e outros crimes ambientais; d) contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural; e e) contra a administração ambiental.
1. Previsão legal. O crime organizado passou a ser tratado pela Lei 12.850/2013, que trouxe importantes avanços em relação à Lei 9.034/1995, ora revogada, bem como à Lei 12.694/2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. 2. Alcance da Lei. A Lei 9.034/1995 dispunha que referido diploma legal regulava os meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre fatos ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Corrigindo uma série de imperfeições da antiga Lei 9.034/1995, que sequer trazia o conceito de organização criminosa, a Lei 12.850/2013 passou a tratar, de forma mais aprimorada, dos meios de prova autorizados, tendo, principalmente, consagrado conceituação legal de organização criminosa. Vejamos o atual conceito de organização criminosa: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1.º, § 1.º).
As características do conceito de organização criminosa podem ser assim sintetizadas: ➢ Existência de 4 ou mais pessoas; ➢ Estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas entre seus membros, ainda que informalmente; ➢ Objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos ou que ostentem caráter transnacional.
Assim, a evolução do conceito de organização criminosa pode ser assim sintetizada: Lei 9.034/1995
Não previa o conceito de organização criminosa.
Lei 12.694/2012
Considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
Lei 12.850/2013
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
3. Tipo penal de organização criminosa. A Lei 9.034/1995 não trazia a previsão de tipos penais incriminadores, restringindo-se a tratar dos meios de investigação aplicáveis ao contexto da quadrilha ou bando, organização criminosa e associação criminosa de qualquer tipo. Com a edição da nova Lei 12.850/2013, o legislador optou por descrever conduta criminosa no âmbito das organizações criminosas. Vejamos as características do delito:
Tipo penal
Art. 2.º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Bem Jurídico
São tuteladas a segurança e a paz social.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Trata-se, contudo, de crime plurissubjetivo, uma vez que exige ao menor 4 pessoas.
Sujeito passivo
É a coletividade.
Ação Penal
Pública incondicionada.
Forma equiparada
Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Causa de aumento
As penas aumentam-se até 1/2 se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.
Agravante
Obs.: o legislador conferiu considerável importância ao indivíduo que, a despeito de não praticar nenhuma das condutas descritas pelo tipo penal, possui o domínio do fato e dirige a conduta dos demais membros. Previstas pelo art. 2.º, § 4.º. São elas: I – participação de criança e adolescente; II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;
Demais causas de aumento III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
4. Associação Criminosa (nova redação do art. 288, CP). A revogada Lei 9.034/1995 cuidava dos meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações de qualquer tipo. A doutrina discutia o alcance do termo associação criminosa de qualquer tipo, terminologia extremamente vaga, que acaba por agasalhar uma série de situações que, a nosso ver, não deveriam ser abarcadas pela Lei do Crime Organizado. Alguns autores sustentavam que o conceito de associação criminosa deveria ser buscado no art. 35 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que prevê o crime de associação para o tráfico, postura que não solucionava de forma adequada a falta de precisão da Lei 9.034/1995. Visando resolver definitivamente a questão, a nova Lei 12.850/2013 alterou o Código Penal, inserindo o crime de associação criminosa no art. 288, dispositivo que tipificava o crime de quadrilha ou bando. Vejamos o quadro comparativo: Art. 288, CP (antes da Lei 12.850/13)
Art. 288, CP (redação atual)
Quadrilha ou Bando
Associação Criminosa
Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de um a três anos.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único – A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
5. Procedimentos investigativos previstos pela Lei 12.850/2013. A nova lei aprimorou o tratamento conferido aos meios de prova, uma vez que definiu com maior detalhamento as hipóteses previstas e seus requisitos. São eles: a) Colaboração premiada. Permite ao magistrado conceder uma série de benefícios ao indivíduo que tenha colaborado, efetiva e voluntariamente, com a investigação e com o processo, de modo que sua conduta possibilite um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada (art. 4.º, caput). Com o advento da nova lei, são diversas as possibilidades colocadas à disposição do magistrado, que poderá, desde que a colaboração do agente tenha atingido um dos objetivos elencados pela lei, conceder: a) perdão judicial; b) redução da pena privativa de liberdade em até 2/3 ou c) substituição da pena privativa de liberdade por alternativa. Registre-se que, nas hipóteses do art. 4º, caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer a denúncia caso o colaborador não seja o líder da organização ou tenha sido o primeiro a prestar
efetiva colaboração. b) Ação controlada. Trata-se de procedimento também conhecido como flagrante retardado ou diferido, que consiste no retardamento da ação policial em face da conduta que se supõe praticada por organização criminosa, com a finalidade de aguardar o momento mais adequado e eficaz, sob o ponto de vista de formação de provas e obtenção de informações relevantes. Por intermédio deste instrumento, ao aguardar o momento mais adequado para efetuar a prisão, o resultado da operação policial poderá ser mais bem-sucedido, de modo a alcançar maior número de agentes e, sempre que possível, desestruturar a própria organização criminosa. c) Infiltração por agentes de polícia. Trata-se de meio de prova residual, somente sendo cabível quando não existir outro meio disponível (art. 10, § 2.º), que poderá ser decretado pelo prazo de 06 meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que efetivamente necessárias. d) Acesso a Registros, Dados Cadastrais, Documentos e Informações. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito. e ) Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. Importante destacar que referida medida depende necessariamente de autorização judicial, uma vez que se trata de hipótese excepcional, que invade a esfera privada do indivíduo. Importante O art. 5.º, XII, da CF/1988 dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A Lei 9.296/1996 trata das interceptações telefônicas, procedimento no qual um indivíduo tem acesso ao conteúdo da conversação mantida por outras pessoas, sem o conhecimento de nenhuma delas. Para que seja válida, depende de autorização judicial.
6. Identificação criminal dos envolvidos. A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil. Vale relembrar que a Constituição Federal estabelece que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos em lei. Dica Sobre a identificação criminal do civilmente identificado, conferir a Lei 12.037/2009, recentemente alterada pela Lei 12.654/2012, que estabeleceu normas para a coleta de perfil genético para fins de identificação.
7. Modificações da Lei 12.694/2012. O colegiado poderá ser formado para a prática de qualquer ato processual, especialmente os seguintes: a) Decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
b) Concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; c) Sentença; d) Progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; e) Concessão de livramento condicional; f) Transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e g) Inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD). 8. Modificações da Lei 12.694/2012. Estrutura do colegiado. O magistrado poderá instaurar o referido colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correcional. O colegiado será composto por três membros, sendo o próprio juiz do processo e dois outros magistrados, a serem escolhidos mediante sorteio eletrônico dentre aqueles com competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição. Vale ressaltar, por fim, que a competência do colegiado será restrita ao ato processual para o qual foi instaurado. 9. Modificações da Lei 12.694/2012. Segurança dos prédios. Demonstrando grande preocupação com a segurança, o legislador previu que os tribunais são autorizados a tomar medidas para reforçar a segurança dos prédios da Justiça. Dentre as medidas cabíveis, é possível estabelecer: a) Controle de acesso, com identificação, aos seus prédios, especialmente aqueles onde funcionem varas criminais; b) Instalação de câmeras de vigilância nos seus prédios, especialmente nas varas criminais. c) Instalação de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios, especialmente às varas criminais ou às respectivas salas de audiência, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública, ressalva feita aos integrantes de missão policial, à escolta de presos e aos agentes ou inspetores de segurança próprios.
1. Definição. Direito processual penal é o conjunto de normas e princípios que regula a aplicação jurisdicional do direito penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal. 2. Lei processual penal no tempo (art. 2.º do CPP). Adota-se o princípio do tempus regit actum. É aplicada a lei processual penal vigente na época da prática do ato processual. Ao contrário do que ocorre no direito penal, em regra, não há retroatividade da lei penal mais benéfica. Exceto quando a norma processual também possuir caráter penal. Neste caso, se for mais favorável, retroage para beneficiar o acusado. 3. Lei processual penal no espaço (art. 1.º do CPP). O CPP apenas é aplicado no território nacional, não sendo possível admitir a extraterritorialidade, como existe no direito penal (art. 7.º do CP). Não é aplicado o CPP nas seguintes situações: a) aplicação de tratados, convenções e regras de direito internacional (exemplo: Convenção de Viena, de 1961, referendada pelo Decreto 56.435/1965, que confere imunidade de jurisdição aos diplomatas); b) prerrogativas de agentes públicos, nos crimes de responsabilidade (exemplo: art. 52 da CF/1988, dentre outros); c) processos de competência da Justiça Militar (são observadas as normas do Código de Processo Penal Militar); d) procedimentos e regras procedimentais previstas em leis especiais (o art. 1.º, V, do CPP faz menção à Lei de Imprensa. Ocorre que, desde o julgamento da ADPF 130, o STF entendeu que a lei não foi recepcionada pela CF/1988. Porém, outras leis especiais fazem menção a procedimentos e regras processuais (exemplo: Lei de Drogas, Lei 11.343/2006). Nestes casos, a aplicação do CPP se dá de forma subsidiária, devendo ser respeitada a norma especial). 4. Prazo processual penal. No prazo processual penal é desprezado o dia do início e é incluído o dia do término. Admite prorrogação, desde que o marco inicial ou o marco final caia num dia que não haja expediente forense. Segundo a Lei 11.419/2006, a data de publicação corresponde ao primeiro dia útil subsequente ao da disponibilização no sistema. Desta forma, a contagem do prazo se inicia um dia após a publicação (art. 4.º, § 3.º, da Lei 11.419/2006).
Se o instituto for de natureza mista (material e processual), a contagem obedece à regra do direito penal, tal como se dá no cálculo da decadência (art. 107, IV, do CP). 5. Persecução Penal. Persecução criminal é o caminho trilhado pelo Estado para apurar a autoria e a materialidade da infração penal, com o fim de efetivar o seu direito de punir. A primeira etapa é a investigatória, realizada a partir da instauração de inquérito policial, presidido pela autoridade policial. Já a segunda fase é a processual, presidida pelo juiz. E, por fim, caso haja imposição de sanção penal, existe a fase executória, que possui natureza híbrida (controle administrativo e judicial). Resumindo 1.ª fase
2.ª fase
3.ª fase
Inquérito Policial
Ação Penal
Execução Penal
Fase administrativa
Fase processual
Fase híbrida
1. Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988). É princípio republicano. Trata-se do piso vital da pessoa. Embasa os demais princípios constitucionais. Diz respeito aos direitos fundamentais, impondo verdadeiros limites à atuação do Estado, de modo que não podem ser tocados, ao menos em regra. O processo penal, no Estado Democrático de Direito, é um instrumento de direitos e garantias destinado ao cidadão sobre o qual recai a persecução penal. O acusado deve receber tratamento digno por parte do Estado. Desta forma, a sanção penal somente poderá ser aplicada após o esgotamento de todas as fases previstas na legislação processual, com observância estrita de todo seu conteúdo, sob pena de nulidade. Exemplo Esse princípio fundamenta a restrição ao uso de algemas aos casos de resistência, receio fundado de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia (Súmula Vinculante 11 do STF).
2. Princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/1988). As regras processuais devem ser estabelecidas de acordo com o processo legislativo específico, previsto pela Constituição Federal (devido processo legislativo). Além disso, devem ser conhecidas antes do início do processo e observadas estritamente durante o seu trâmite (devido processo penal).
3. Princípio do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988). Está relacionado à ciência obrigatória dos atos processuais praticados e à oportunidade para opor argumentos em face deles (geralmente, facultativa). Pode ser real, quando se dá durante a realização do ato (oitiva de testemunhas), ou postergado (diferido ou adiado), quando ocorre após a realização do ato (exame pericial). 4. Princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/1988). Abrange a autodefesa, realizada pelo acusado em seu interrogatório, e a defesa técnica, que exige a representação do réu por um defensor,
que pode ser constituído, público, dativo ou ad hoc. Importante No inquérito policial, consoante entendimento majoritário, não são aplicados os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que têm natureza de procedimento administrativo sem litígio (inquisitivo), com a finalidade de investigar o fato criminoso e a autoria.
5. Princípio da presunção do estado de inocência (art. 5.º, LVII, da CF/1988 e art. 8.º, n. 2, do Pacto de San José da Costa Rica). Na CF/1988 foi consagrado o princípio da não culpabilidade, enquanto que no Pacto há previsão do princípio da presunção do estado de inocência. Até o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatórios, o acusado mantém o status de inocente. Desta forma, só poderá recair sobre ele os efeitos dos maus antecedentes a partir da sentença condenatória definitiva. Se a acusação nada provar no caso concreto, ou se as provas forem insuficientes, a solução é a absolvição. Trata-se de princípio relativo, já que a presunção pode ser afastada diante de condenação transitada em julgado.
6. Princípio da publicidade (art. 5.º, LX, da CF/1988). Todos os atos processuais são públicos, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (votação do Conselho de Sentença na sala secreta, por exemplo). 7. Princípio do duplo grau de jurisdição. Trata-se de princípio implícito, decorrente da previsão de Tribunais, com competência para julgar recursos, na Constituição Federal. Significa que a decisão ou sentença proferida pode ser reexaminada, nos termos previstos em lei. Existe previsão deste princípio no art. 8.º, item 2, h, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Dec. 678/1992. 8. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (art. 5.º, LVI, da CF/1988). Não é possível que decisões judiciais sejam fundamentadas por provas obtidas por meios ilícitos (v. provas). 9. Direito ao silêncio (art. 5.º, LXIII, da CF/1988). Está contido em princípio mais amplo, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Abrange, portanto, não apenas o direito de ficar calado durante o interrogatório, como também o de não se submeter a provas invasivas, fornecer material e participar de diligências.
Importante O art. 9.º-A, caput, da Lei de Execuções Penais, com redação dada pela Lei 12.654, de 28 de maio de 2012 (com vacatio legis de 180 dias), tornou obrigatória a identificação do perfil genético do condenado, mediante extração de DNA, que tenha praticado crime doloso, com violência ou grave ameaça contra pessoa, ou por qualquer dos crimes hediondos. Mais adiante, no § 2.º, faculta a autoridade policial requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação do perfil genético. Cremos que se trata de dispositivo inconstitucional, pelas razões apontadas anteriormente, relacionadas ao fato de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
10. Fixação de limites de restrições a direitos (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV, da CF/1988). No rol de direitos e garantias individuais disposto na Constituição Federal estão previstas algumas restrições, conforme mencionado acima. Deste modo, impõe-se ao legislador ordinário que não exceda os limites traçados na Carta Política. Assim, não pode ser criada por este nova hipótese de imprescritibilidade, devendo ser respeitado o comando constitucional, que constrói uma barreira instransponível para novas vedações. 11. Fundamentação da sentença (art. 93, IX, da CF/1988). Qualquer decisão proferida pelo Poder Judiciário deve ser motivada. As teses exploradas pelas partes em suas manifestações devem ser apreciadas pelo magistrado. A ausência de fundamentação acarreta nulidade. 12. Princípios relativos ao júri (art. 5.º, XXXVIII, da CF/1988). a) plenitude de defesa (possui mais abrangência do que a ampla defesa. É possível, por exemplo, que haja inovação da tese pela defesa na tréplica); b) sigilo das votações (embora a sessão plenária seja pública, a votação por parte dos jurados se dá na Sala Secreta, de modo sigiloso); c) soberania dos veredictos (o veredicto dos jurados não pode ser alterado pelo Tribunal, em sede de recurso. Caso a decisão seja manifestamente contrária à prova colhida nos autos, o recurso de apelação deve ser provido, determinando-se a realização de novo julgamento, uma única vez. A alteração do veredicto dos jurados somente é admitida no julgamento da revisão criminal, que é ação de impugnação de decisão judicial) e d) competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (é prevista competência material mínima, que pode ser ampliada por legislação infraconstitucional, tal como já se verificou, em relação aos crimes conexos). 13. Duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988). Aplica-se este princípio no tocante a duração das prisões preventiva, que não possui duração expressamente prevista em lei. Devem ser tomadas como balizas os prazos previstos nos procedimentos, tal como ocorre no procedimento do júri (art. 412, CPP).
1. Definição. É o procedimento administrativo, presidido pela autoridade policial – Delegado de Polícia, que visa colher indícios de autoria e prova da materialidade da infração penal, para que possa ser proposta ação penal. A condução da investigação criminal cabe à autoridade policial, por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, como, por exemplo, o termo circunstanciado (art. 2.º, § 1.º, Lei 12.830/2013). 2. Formas de instauração de inquérito (art. 5.º do CPP). O inquérito policial pode ser instaurado por portaria baixada pela autoridade policial, por representação ou requerimento do ofendido, pela requisição do juiz ou membro do Ministério Público ou pela lavratura de auto de prisão em flagrante. 3. Características do inquérito policial. O inquérito policial possui as seguintes características: a) escrito (art. 9.º do CPP): todos os atos praticados devem ser reduzidos a termo; b) inquisitório: busca colher elementos para a propositura da ação penal, não se aplicando o princípio do contraditório e da ampla defesa; c) sigiloso (art. 20 do CPP): os atos de investigação não estão sujeitos à publicidade. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes (Lei 12.681/2012); d) dispensável (art. 12 do CPP): pode ser substituído por outras peças de informação que contenham os elementos necessários para propor a ação penal; e) procedimento sem rito: não há uma sequência de atos predefinida que deva ser observada pela autoridade policial, embora haja um resultado final pretendido, que é a elucidação do fato investigado. Importante O sigilo dos autos do inquérito policial não atinge o indiciado e seu advogado (Súmula Vinculante 14 do STF).
4. Destinatários. O destinatário imediato é o Ministério Público (titular da ação penal pública), nas ações penais públicas, e o querelante (titular da ação penal privada), nas ações penais de
iniciativa privada. O destinatário mediato é o juiz de direito, que irá analisar as provas para receber ou não a acusação – denúncia ou queixa, respectivamente. 5. Diligências (arts. 6.º e 7.º do CPP). A Autoridade Policial deverá realizar as diligências de acordo com a sua discricionariedade. Trata-se de um rol ilustrativo, sendo que não necessariamente todas as providências ali elencadas deverão ser realizadas. Somente as que se mostrarem necessárias. Dentre as diligências que podem ser realizadas, destacam-se: a preservação do local, a busca e apreensão, a coleta de provas em geral, a oitiva de testemunhas e da vítima, o reconhecimento de pessoas e coisas e a reconstituição. Cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos (art. 2.º, § 2.º, Lei 12.830/2013). 6. Indiciamento (art. 6.º, V, VIII e IX, do CPP). É o ato que formaliza a suspeita sobre uma determinada pessoa. É composto pela qualificação, pelo interrogatório e pela averiguação da vida pregressa do suspeito. É privativo do delegado de polícia e deve se dar de forma fundamentada, indicando autoria, materialidade e circunstâncias (art. 2.º, § 6.º, Lei 12.830/2013). 7. Incomunicabilidade do indiciado (art. 21 do CPP). A incomunicabilidade do indiciado não foi recepcionada pelo art. 136, § 3.º, IV, da CF/1988, já que mesmo durante o estado de defesa, não pode o indiciado ficar incomunicável, preso ou solto. 8. Trancamento. É o encerramento anômalo do inquérito policial, quando houver falta de justa causa ou extinção de punibilidade. Pode ser obtido mediante impetração de ordem de habeas corpus ou por outro meio, tal como petição simples.
9. Encerramento do inquérito policial. Quando a autoridade policial entender que não há mais diligências ou investigações a serem feitas, determina o encerramento do inquérito policial, elaborando relatório final, dirigido ao juiz.
Dica Não há nulidades no inquérito policial. Há apenas irregularidades. Tais irregularidades podem causar o relaxamento da prisão e diminuir o valor probante dos indícios de autoria e da existência do crime.
10. Pedido de diligências (art. 16 do CPP). O Ministério Público poderá requisitar diligências complementares àquelas realizadas pela autoridade policial. Isso ocorre quando se verifica que alguma providência deixou de ser tomada e que, com base nela, poderão ser alcançados os indícios de autoria e a prova da materialidade ou outros elementos relevantes para a investigação criminal.
Importante A defesa pode pedir diligências na fase do inquérito policial, mas a sua realização fica a critério da autoridade policial (art. 14 do CPP), não se excluindo a possibilidade de que sejam determinadas por autoridade judicial ou pelo Ministério Público.
11. Arquivamento (art. 28 do CPP). Se o Ministério Público entender que todas as diligências possíveis foram executadas pela autoridade policial, nada mais havendo para encontrar os elementos necessários à propositura da ação penal, deverá requerer o arquivamento dos autos de inquérito ao juiz. Se o juiz concordar, homologa o arquivamento. Porém, se discordar do posicionamento do Ministério Público, remete os autos ao Procurador-Geral, que insistirá no arquivamento, pedirá novas diligências ou oferecerá denúncia. Se o arquivamento for mantido, o juiz é obrigado a aceitálo. O Delegado de Polícia não pode determinar o arquivamento dos autos de inquérito (art. 17 do CPP). 12. Encaminhamento dos autos ao MP. O inquérito policial relatado deverá ser remetido ao juízo competente, que o encaminhará ao Ministério Público, para que tome uma das providências a seguir:
13. Prazos (art. 10, caput, do CPP). Em regra, o inquérito policial deve ser encerrado no prazo improrrogável de 10 dias, para indiciado preso, e 30 dias, no caso de investigado solto. Nesta última hipótese há possibilidade de prorrogação, sobre a qual irá manifestar-se o Parquet, com decisão posterior do juízo competente. São exemplos de exceções: a) Justiça Federal: 15 dias (art. 66 da Lei 5.010/1966); b) Lei de Economia Popular: 10 dias (art. 10, § 1.º, da Lei 1.521/1951); c) Nova Lei de Drogas: 30 dias, no caso de indiciado preso, e 90 dias, se estiver solto. Ambos os prazos podem ser duplicado pelo juiz, ouvido previamente o Ministério Público, a pedido da autoridade policial (art. 56, § 2.º, da Lei 11.343/2006). Importante No caso de indiciado preso, a prisão deverá ser relaxada se for excedido o prazo previsto para a conclusão do inquérito policial.
14. Desarquivamento (art. 18 do CPP). Havendo provas novas, o inquérito policial pode ser desarquivado, até o limite da prescrição. Entende-se por prova nova aquela que não havia sido produzida antes (Súmula 524 do STF). 15. Termo circunstanciado. É previsto no art. 69 da Lei 9.099/1995, que cuida dos Juizados Especiais Criminais. É o meio de investigação para apurar as infrações penais de menor potencial ofensivo. É mais rápido e mais resumido do que o inquérito policial.
Exemplo dessa celeridade: não é necessário que conste a íntegra do depoimento, basta que se faça um resumo do depoimento. Resumindo
1. Definição. É o direito de invocar a prestação jurisdicional, levando ao conhecimento do Poder Judiciário, a ocorrência de um fato aparentemente criminoso, cujo objetivo é a aplicação da lei penal. 2. Natureza jurídica. É híbrida, pois se trata de matéria de interesse do direito penal e do direito processual penal.
Dica Isto é importante porque, possuindo natureza jurídica híbrida, novas leis que versem sobre ação penal poderão ter efeito retroativo, desde que beneficiem o acusado.
3. Condições da ação. a) genéricas: comuns a todos os tipos de ação penal; e b) específicas: presentes na ação penal pública condicionada. 4. Condições genéricas da ação. a) legitimidade de parte: possibilidade de ser parte. Em regra, terão legitimidade ativa para a ação penal o Estado e, excepcionalmente, a vítima. A legitimidade passiva é atributo daquele que praticou a infração penal; b) interesse de agir: é presumido na ação penal, uma vez que não é possível alcançar o resultado pretendido sem a propositura da ação; e c) possibilidade jurídica do pedido: pedido admissível em lei e previsto na norma. 5. Condições específicas da ação (condições de procedibilidade). a) representação da vítima; e b) requisição do Ministro da Justiça.
6. Espécies e características das ações penais.
7. Princípios da ação penal. Ação penal pública incondicionada
Ação penal pública condicionada
Ação penal de iniciativa privada
Oficialidade: o Estado delega ao Ministério Público a atribuição privativa para a propositura da ação penal, que passa a agir em seu nome.
Oficialidade: o Estado delega ao Ministério Público a atribuição privativa para a propositura da ação penal, que passa a agir em seu nome.
Obrigatoriedade: presentes os requisitos previstos em lei (indícios de autoria e prova da materialidade delitiva), a ação penal deve ser proposta pelo Ministério Público.
Obrigatoriedade: presentes os requisitos previstos em lei (indícios de autoria e prova da materialidade delitiva), e desde que haja representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça, a ação penal deve ser proposta pelo Ministério Público.
Oportunidade: a propositura da ação fica a cargo da vontade da vítima, de seu representante legal ou sucessor.
Indisponibilidade: o Ministério Público não pode desistir da ação penal já proposta.
Indisponibilidade: o Ministério Público não pode desistir da ação penal já proposta.
Disponibilidade: o titular da ação penal pode desistir da ação penal em andamento.
Indivisibilidade: o Ministério Público deve propor ação penal em face de todos aqueles sobre os quais recaiam os requisitos legais.
Indivisibilidade: o Ministério Público deve propor ação penal em face de todos aqueles sobre os quais recaiam os requisitos legais.
Indivisibilidade: a vítima, seu representante legal ou sucessor deve propor ação penal em face de todos aqueles sobre os quais recaiam os requisitos legais.
Intranscendência: a ação penal apenas pode
Intranscendência: a ação penal apenas pode
Intranscendência: a ação penal apenas pode
ser proposta em face daquele que se acredita ter praticado a infração penal.
ser proposta em face daquele que se acredita ter praticado a infração penal.
ser proposta em face daquele que se acredita ter praticado a infração penal.
8. Identificação da ação penal (art. 100 do CP). Em regra, a ação penal é pública incondicionada. As exceções são expressamente previstas em lei. Na ação penal pública condicionada, a lei usa as expressões “somente se procede mediante representação” ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”. Já na ação penal de iniciativa privada é empregada a locução “somente se procede mediante queixa”. Dica Não basta verificar o que diz o tipo penal sobre a ação penal. É necessário examinar também o final de cada capítulo e do título do Código. Nos crimes contra a honra, por exemplo, a menção à espécie de ação penal está prevista no art. 145 do CP. Já nos crimes contra o patrimônio existe referência no art. 182 do CP. O art. 88 da Lei 9.099/1995 determina que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública condicionada à representação. Após o julgamento da ADC 19 e da ADI 4.424, pelo STF, pacificou-se que o crime de violência doméstica leve (art. 129, § 9º, CP) é de ação penal pública incondicionada.
9. Representação da vítima (arts. 24, caput, 25 e 39, caput, do CPP). Trata-se de manifestação de vontade da vítima, nos crimes de ação penal pública condicionada. Podem oferecer representação o ofendido, seu representante legal, seu procurador com poderes específicos e, no caso de morte ou declaração de ausência, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou irmão (nessa ordem). Em regra, deve ser ofertada até 6 meses após a data na qual o ofendido tomou conhecimento da autoria criminosa, sob pena de decadência. Pode haver retratação, desde que a inicial não tenha sido oferecida. Também é possível a retratação da retração, desde que obedecido o prazo decadencial mencionado acima. Pode ser endereçada à autoridade policial, ao membro do Ministério Público ou ao juiz. 10. Requisição do Ministro da Justiça (art. 24, caput, do CPP). Representa a manifestação de vontade do Ministro da Justiça no sentido de que a ação penal pública condicionada seja proposta. Seu oferecimento não vincula o Ministério Público a oferecer a ação penal. Não há prazo decadencial para sua formulação. Pode haver retratação, desde que seja realizada antes do oferecimento da inicial. 11. Denúncia (art. 41 do CPP). É a petição inicial da ação penal pública. Deve respeitar os seguintes requisitos: a) nome e qualificação das partes; b) descrição do fato criminoso, e todas as suas circunstâncias; c) classificação jurídica do fato; e
d) apresentação do rol de testemunhas. Em regra, o prazo para o oferecimento da denúncia é de 5 dias, em caso de indiciado preso, e 15 dias, se estiver solto (art. 46, caput, do CPP). 12. Queixa-Crime (arts. 24, caput, 31 e 44 do CPP). É a petição inicial da ação penal de iniciativa privada. Possui os mesmos requisitos da denúncia. Exige, ainda, que seja juntada procuração com poderes especiais (art. 44 do CPP). Podem oferecer queixa-crime o ofendido, seu representante legal, seu procurador com poderes específicos e, no caso de morte ou declaração de ausência, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou irmão (nessa ordem). O prazo para seu oferecimento é decadencial: em regra, até 6 meses após a vítima tomar conhecimento da autoria criminosa, respeitado o limite da prescrição. Como exceções, apontamos os arts. 236, parágrafo único, do CP e 529 do CPP. 13. Ação penal de iniciativa privada subsidiária (art. 5.º, LIX, da CF/1988 e art. 100, § 3.º, do CP). O crime é de ação penal pública, porém a denúncia não foi oferecida no prazo previsto em lei, o que caracteriza desídia do Ministério Público. Dessa forma, pode ser oferecida queixa-crime subsidiária, diante da inércia do Ministério Público, que poderá a qualquer tempo aditá-la; repudiá-la, oferecendo denúncia substituta; fornecer elementos de prova; interpor recurso e, em caso de negligência do querelante, retomar a ação penal para si. 14. Ação penal de iniciativa privada personalíssima. Somente pode ser proposta pela vítima. No caso de falecimento desta, é extinta a punibilidade. Exemplo: induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único, do CP). 15. Ação civil ex delicto (arts. 63 a 68 do CPP). É a ação movida no juízo cível, visando à reparação do dano causado pela prática do crime. 16. Espécies de ação civil ex delicto. a) de conhecimento (art. 64 do CPP): pode ser proposta a qualquer tempo, independente da persecução penal; b) de execução (art. 63 do CPP): depende de título executivo, consistente na sentença condenatória transitada em julgado (v. sentença). 17. Arquivamento de inquérito e sentença absolutória (arts. 66 e 67 do CPP). Não impedem a propositura da ação civil ex delicto, exceto se a absolvição se der com fundamento na prova da inexistência do fato criminoso, na prova de não ter o agente praticado ou participado da infração penal ou no reconhecimento de excludentes de ilicitude.
1. Definição. É o poder conferido ao Estado de dirimir conflitos, com base na lei, e exercido por um órgão próprio (Poder Judiciário). 2. Elementos da jurisdição. a) conhecer dos litígios; b) fazer comparecer em juízo quem seja necessário ao processo; c) decidir, julgar e aplicar o direito ao caso concreto; e d) coerção e execução das decisões. 3. Princípios da jurisdição. a) provocação: os órgãos jurisdicionais só podem agir quando provocados; b) investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem for investido para tal (princípio do juiz natural); c) indeclinabilidade: o juiz não pode abster-se de decidir; d) indelegabilidade: é inadmissível a delegação do poder jurisdicional estabelecido na Constituição Federal; e) irrecusabilidade: a decisão judicial é cogente – deve ser obedecida e cumprida; e f) identidade física do juiz: o juiz que presidiu a instrução deverá julgar o feito.
4. Jurisdição penal.
Importante A Justiça do Trabalho não possui jurisdição penal (ADIn 3.684, julgada pelo STF em 01.02.2007).
1. Definição. É a medida ou limite da jurisdição e visa a assinalar os limites da atuação de cada juiz. É a perfeita adequação do juiz ao processo. 2. Fundamento. É necessário dividir trabalho para que haja a necessária especialização, eficácia e agilidade. 3. Natureza jurídica (art. 5.º, LIII, da CF). Pressuposto processual de validade da instância. 4. Incompetência. a) absoluta: todos os atos posteriores no processo são considerados como nulos. O prejuízo é presumido por lei e é insanável. Ex.: incompetência material; b) relativa: somente se anulam os atos decisórios (sentença final: art. 567 do CPP) e depende da demonstração de prejuízo. Ex.: competência territorial, prevenção e conexão e continência. 5. Critérios de fixação da competência. a) verificar se há foro por prerrogativa de função; b) determinar a justiça competente; c) determinar o foro competente; d) determinar o juízo competente; e) determinar a vara competente.
6. Foro por prerrogativa de função (competência originária). a) Supremo Tribunal Federal : julga crimes comuns praticados pelo Presidente da República,
Vice-Presidente da República, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Advogado Geral da União, deputado federal e senador. Julga crimes comuns e de responsabilidade praticados por Ministros de Estado, Ministros de Tribunais Superiores e Diplomatas; b) Senado Federal: julga crimes de responsabilidade praticados por Presidente da República, Vice-Presidente da República, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Advogado Geral da União e senador; c) Câmara dos Deputados: julga crimes de responsabilidade praticados por deputado federal; d) Superior Tribunal de Justiça: julga crimes comuns e eleitorais praticados por governadores. Julga crimes comuns e de responsabilidade praticados por Desembargadores; e) Justiça comum: julga crimes praticados por juízes (salvo eleitoral), promotores, prefeitos (Súmula 702 do STF) e presidentes de Câmaras Municipais; f) Tribunal Regional Eleitoral: julga crimes eleitorais praticados pelos juízes; g) Superior Tribunal Militar: julga crimes militares praticados por Governador de Estado. Dica A competência por prerrogativa de função prevalece sobre o júri, caso haja previsão na Constituição Federal. Porém, se for estabelecida exclusivamente pela Constituição Estadual, prevalece a do júri (Súmula 721 do STF).
7. Determinação da Justiça competente. A Justiça competente é estabelecida pela Constituição Federal, assim como pela legislação ordinária e por normas de organização interna dos Tribunais. A Constituição Federal determina a seguinte repartição de competência: a) Justiça Eleitoral (arts. 118 a 121 da CF/1988); b) Justiça Militar (arts. 122 a 124 da CF/1988); c) Justiça Federal (arts. 108 a 110 da CF/1988); e d) Justiça Estadual (arts. 125 e 126 da CF/1988). 8. Determinação do foro competente. É o território no qual a infração penal se consumou ou, em caso de tentativa, no local onde foi praticado o último ato de execução (art. 70 do CPP). Hipótese
Determinação do foro competente
Início da execução no território nacional e consumação no exterior
Local onde foi praticado o último ato de execução (art. 70, § 1.º, do CPP)
Início da infração no exterior e produção do resultado no Brasil
Local onde foi produzido, ou deveria ter sido produzido, o resultado
Incertos os limites territoriais ou quando incerta a jurisdição pelo fato do crime ter sido praticado na divisa
Prevenção (art. 70, § 3.º, e art. 83 do CPP)
Crime continuado ou permanente
Prevenção (arts. 71 e 83 do CPP)
Se ignorado o lugar da infração
Domicílio ou residência do réu (art. 72, caput, do CPP)
No caso de mais de uma residência
Prevenção (art. 72, § 1.º, do CPP)
Se não possuir residência ou for incerto seu paradeiro
Juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2.º, do CPP)
Se ação penal de iniciativa privada personalíssima ou propriamente dita
Possibilidade de foro de eleição (local do fato ou do domicílio ou residência do réu, art. 73 do CPP)
Importante É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção (Súmula 706 do STF).
9. Determinação do juízo e da vara competente. A comarca pode ser composta por vários juízos e por diversas varas. A fixação do juízo competente se dá normalmente com base em critérios territoriais, estabelecidos por lei estadual ou por norma do Tribunal competente. Já a vara competente geralmente é estabelecida pelo critério da distribuição, que é realizado de modo aleatório. O mesmo critério é estabelecido se a vara contar com 2 ou mais juízes (titular e auxiliar). No que pertine aos processos ou procedimentos que envolvam organizações criminosas, com o advento da Lei 12.694/2012, o magistrado poderá determinar a formação de um colegiado para a prática de qualquer ato processual (vide Direito Penal, Legislação Penal Especial, Capítulo 6). 10. Conexão e continência (arts. 76 a 82 do CPP). São causas que ampliam a competência adquirida do foro. Conexão é a ligação existente entre duas ou mais infrações penais. Já continência é a existência de uma causa contida em outra. Os efeitos da conexão e da continência são a unificação do processo e julgamento simultâneo. Os critérios para determinar o foro prevalente estão previstos no art. 78 do CPP.
1. Definição. São aspectos controvertidos que surgem no decorrer do processo e que devem ser resolvidos pelo juiz, antes de decidir a causa principal. Devem ser apurados em processo à parte e são resolvidas por decisões interlocutórias. 2. Espécies. a) questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP); b) exceções (arts. 95 a 112 do CPP); c) conflito de jurisdição (arts. 113 a 117 do CPP); d) restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124 do CPP); e) medidas assecuratórias (arts. 125 a 144-A do CPP); f) arguição de falsidade documental (arts. 145 a 148 do CPP); e g) insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP). 3. Questões prejudiciais. São fatos definidos como infração penal ou consistentes numa relação jurídica civil que condiciona a existência da infração penal sob julgamento. Este fato anterior é caracterizado como questão prejudicial porque se não for comprovado, o crime não existirá. Importante Não se confundem com questões preliminares, que possuem natureza processual e não são autônomas, uma vez que sempre dependem de uma questão processual e são sempre decididas no juízo penal.
4. Exceções. São instrumentos de defesa indireta, por meio dos quais se busca o adiamento da definição do processo (dilatórias) ou a extinção do processo (peremptórias). São 5 espécies de exceções: a) suspeição; b) incompetência; c) litispendência; d) ilegitimidade de parte; e
e) coisa julgada. 5. Conflito de jurisdição e de competência. O primeiro conflito envolve dois ou mais juízos de diferentes Justiças, versando sobre a competência para julgamento de determinada matéria. Já conflito de competência é aquele que envolve dois ou mais juízos da mesma Justiça, versando sobre a competência para julgamento de determinada matéria. Pode ser: a) positivo: quando dois juízos se consideram competentes para o julgamento do caso concreto; e b) negativo: quando dois juízos se consideram incompetentes para o julgamento do caso concreto. 6. Restituição de coisa apreendida. A coisa apreendida deve ficar presa ao processo até o momento no qual houver interesse para o seu encerramento. Não interessando mais ao processo, e provando-se a propriedade, a coisa deve ser liberada pelo juiz de direito ou pelo delegado de polícia. Pela autoridade policial somente se não houver dúvida sobre a propriedade. Havendo dúvida, somente o juiz criminal poderá decidir sobre a restituição. Se a dúvida persistir, o juiz criminal deve encaminhar as partes para o juízo cível. De qualquer modo, deve ser ouvido previamente o Ministério Público. 7. Medidas assecuratórias. Medida
Natureza dos bens
Momento Processual
Finalidade
Requisitos
Sequestro (arts. 125 a 133 do CPP)
Imóveis/Móveis
Inquérito Policial e Processo
Retenção de bens adquiridos com os proventos da infração
Indícios veementes da proveniência ilícita dos bens
Hipoteca legal (arts. 134 e 135 do CPP)
Imóveis
Inquérito Policial e Processo
Garantia de indenização cível. Recai sobre bem adquirido licitamente
Materialidade e indícios suficientes de autoria
Inquérito Policial e Processo
Garantia de indenização cível. Recai sobre bem adquirido licitamente
Materialidade e indícios suficientes de autoria, desde que não o indiciado/acusado não possua bem imóvel o ou o valor deste não seja suficiente
Arresto (art. 137 do CPP)
Móveis
Importante A Lei 12.694/2012 incluiu o art. 144-A no CPP, segundo o qual o juiz poderá determinar a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção, e dá outras providências (vide Direito Penal, Legislação Penal Especial, Capítulo 6).
8. Arguição de falsidade documental. Este procedimento deve ser instaurado quando houver
suspeita relacionada à idoneidade de documento juntado ao processo. Pode ser requerido pelas partes ou determinado de ofício pelo juiz. Instaurado o incidente, a parte que juntou o documento deve manifestar-se no prazo de 48 horas. Posteriormente, cada parte terá 3 dias para produção e indicação de provas. Se a falsidade for reconhecida, os documentos devem ser desentranhados, com remessa ao Ministério Público para apuração de crime de falso. 9. Incidente de insanidade mental. Deve ser instaurado quando houver suspeita a respeito da sanidade mental do indiciado ou acusado. Pode ser instaurado a pedido das partes, por intermédio de representação da autoridade policial ou de ofício, pelo juiz. O incidente é instaurado mediante portaria judicial. É nomeado curador ao indiciado ou acusado. As partes propõem quesitos e o processo principal é suspenso, facultando-se a produção das provas consideradas urgentes. O prazo para a realização da perícia é de 45 dias. As partes devem tomar ciência quando da juntada do laudo. Se os peritos considerarem o indiciado ou acusado inimputável, o curador acompanhará o restante do processo. O juiz não fica vinculado ao resultado do laudo, podendo decidir de forma diferente, desde que haja fundamentação.
1. Definição. Prova é todo elemento capaz de influir no convencimento do juiz; ou seja, é a atividade desenvolvida no curso da ação para provar materialidade e autoria do delito, bem como excludentes do crime. 2. Classificação quanto ao objeto. As provas podem ser diretas, se relacionadas com o fato principal (materialidade, autoria e excludentes); ou indiretas, se relacionadas com o fato secundário, porém que possibilite extrair conclusão do fato principal. 3. Classificação quanto aos sujeitos. As provas podem ser pessoais, quando originadas do ser humano; ou reais, quando originadas de coisas. 4. Classificação quanto à preparação. No que tange ao momento em que as provas foram produzidas, elas podem ser casuais, se durante o processo (sob o crivo do contraditório e da ampla defesa), ou pré-constituídas, se produzidas durante o inquérito policial.
Importante As provas no inquérito policial podem ser repetíveis (repetidas posteriormente) ou irrepetíveis (não mais se repetem). Só as irrepetíveis têm valor para a ação penal.
5. Objetos de prova: fatos. Controversos ou incontroversos. Dispensa-se fazer prova dos seguintes fatos: Notórios
São os indiscutíveis (exemplo: extraído da ciência – Lei da Gravidade)
Indutivos
São os evidentes, decorrentes da experiência e da prova (exemplo: O fogo queima)
Presumidos
Pode ser presunção absoluta, que não admite prova em sentido contrário (a inimputabilidade do menor de 18 anos); ou relativa, que admite prova em sentido contrário (vulnerabilidade do menor de 14 anos no crime de estupro)
Impossíveis
Sem nenhuma possibilidade de acontecerem (afirmar como álibi que o réu estava na Lua no momento do crime)
Irrelevantes
Ou impertinentes: são os fatos que não possuem relação direta ou indireta com aqueles apurados no processo
6. Objetos de prova: direito. O direito federal não será objeto de prova, pois se presume que o juiz conheça a legislação federal. Contudo, excepcionalmente o direito será objeto de prova: Direito Estadual e Municipal
Deve-se provar, exceto direito que se refira explicitamente àquela Comarca
Direito estrangeiro
Deve-se comprovar sua existência e sua vigência
Costumes
Fonte mediata do direito penal, deve ser comprovado
7. Limitações da prova. São imposições legais a respeito de determinadas provas (exemplo: em infração que deixa vestígios é obrigatório exame de corpo de delito)
Limitações legais
Provas ilegais ou proibidas (arts. 5.º, LVI, da CF/1988, e 157 do CPP)
Provas ilegítimas: ferem dispositivo processual Provas ilícitas: ferem dispositivo de natureza material (direito penal)
Dica Os §§ 1.º e 2.º do art. 157 do CPP cuidam das provas ilícitas por derivação, que também sofrerão as consequências do desentranhamento, e daquelas que poderão ser utilizadas pela ausência do nexo causal e pela possibilidade de sua criação hipotética por fontes de prova independentes. Trata-se da regulamentação normativa da teoria dos frutos da árvore envenenada.
8. Validade das provas. As partes devem ter as mesmas oportunidades para produzir provas, e também devem ter mesmos direitos de presenciar a produção e manifestar-se sobre a prova. Como exceção, tem-se as provas irrepetíveis, que, mesmo se produzidas sem a presença das partes, estas podem se manifestar posteriormente (contraditório diferido). 9. Prova emprestada. É admitida desde que respeitados os requisitos de validade das provas, ou seja, desde que produzida na presença das mesmas partes e tendo-se aplicado o princípio do contraditório. 10. Prova colhida no inquérito policial (art. 155 do CPP). O juiz não pode se valer apenas da prova colhida no inquérito policial para fundamentar sua decisão, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Deve cotejar aquelas obtidas no processo, sob a égide do contraditório e da ampla defesa. 11. Ônus da Prova (art. 156 do CPP). É o encargo de provar, e cabe àquele que faz a alegação.
Não se pode falar que o ônus da prova é da acusação, uma vez que cada parte deverá produzir prova acerca do que vier a alegar. Dica Acusação • Fatos constitutivos Defesa • Fatos desconstitutivos
Importante Eventualmente, o juiz poderá, de ofício, requerer a produção de determinada prova. Isso deve ocorrer durante a instrução criminal. Essa possibilidade guarda relação com os princípios da verdade real e do impulso oficial. Há ainda a possibilidade de o juiz ordenar, mesmo antes do início da ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (art. 156, I, do CPP).
12. Sistemas de Apreciação da Prova. Convicção íntima
Dispensa a motivação. No Brasil, somente é adotada no Tribunal do Júri
Sistema de prova legal
Este método adota uma valoração tarifada da prova, preestabelecendo-se um valor para cada prova, o qual vinculará o magistrado. Há resquícios desse sistema no ordenamento processual penal brasileiro, como na indispensabilidade de exame de corpo de delito nos crimes de fato permanente (que sempre deixam vestígio)
Livre convencimento motivado
O juiz possui discricionariedade para a apreciação e valoração das provas, devendo, contudo, fundamentar de forma racional sua decisão. É o sistema adotado no Brasil
13. Prova pericial. Perícias são verificações elaboradas por técnicos ou pessoas com conhecimento específico do objeto em exame. Após a realização do exame pericial, o perito deverá elaborar um laudo, no qual descreverá o objeto do exame, dizer o que foi encontrado de interesse para a sua área de especialização e, por fim, responder aos quesitos elaborados – resultado do exame. Nos crimes de fato permanente (sempre deixam vestígio), é indispensável o exame de corpo de delito. Em regra, poderá ser direto (presencial), e, excepcionalmente, indireto (laudo médico etc.), quando o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime não estiver ao alcance do perito. Se os vestígios desaparecerem, a prova pericial pode ser suprida pela testemunhal. 14. Cross Examination. A oitiva da vítima, das testemunhas de acusação e de defesa e o interrogatório, tais quais os esclarecimentos dos peritos, serão feitos pelo sistema cross examination, isto é, as partes poderão perguntar diretamente àquele que está prestando declarações. Este sistema substitui o presidencialista, no qual as perguntas eram feitas primeiramente ao magistrado. Essa regra encontra apenas uma exceção, que se refere às perguntas formuladas pelos
jurados integrantes do Conselho de Sentença. 15. Interrogatório. É ato pelo qual o acusado presta declarações à autoridade policial ou judicial a respeito de infração penal a ele atribuída, e sobre circunstâncias pertinentes ao fato. O acusado tem ainda o direito de permanecer em silêncio, sem que isso lhe importe nenhum prejuízo. É meio de defesa, e excepcionalmente pode ser elemento de prova. Na fase policial, não existe momento específico para sua realização, sendo certo que compõe o indiciamento. Na fase processual, por sua vez, ocorrerá no momento previsto pelo rito processual, destacando que nos procedimentos comuns é o último ato da instrução. Importante A Lei 11.900/2009 prevê que, excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência. E ainda: prevê que isso se aplica, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. Discute-se a sua constitucionalidade.
16. Confissão. A confissão efetuada na fase inquisitorial deve ser confirmada em juízo, uma vez que não foi realizada sob o crivo do contraditório. E, mesmo em juízo, não tem valor absoluto, uma vez que o magistrado age por meio do livre convencimento motivado – e, portanto, não se vincula a uma única prova. Ademais, a confissão é retratável, podendo o acusado desdizer em parte ou no todo aquilo que havia confessado, e divisível, ou seja, o magistrado pode acolhê-la no todo ou em parte. 17. Declarações da vítima. Não presta compromisso de dizer a verdade, tem inequívoco interesse na condenação do réu e pode ser perguntada de forma subjetiva (como quem é ou presume ser o autor do crime), entre outros. Ademais, ao ouvir a vítima, o juiz pode ordenar a retirada do réu da sala de audiência. A Lei 11.690/2008 reconheceu outros direitos da vítima (art. 201 do CPP).
Dica A palavra da vítima tem especial valor em determinados crimes, como nos contra a dignidade sexual, por exemplo.
18. Testemunhas. Têm o dever de comparecimento (com exceção do Presidente da República, autoridades e casos de força maior). Caso a testemunha se encontre em cidade ou Estado diverso daquele da audiência, será ouvida por carta precatória, e se estiver em outro país, por carta rogatória. Devem prestar compromisso de dizer a verdade, sob pena de praticar crime de falso testemunho; com algumas exceções, quais sejam: a) menor de 14 anos;
b) deficiente mental; c) ascendente ou descendente; d) o afim em linha reta; e) o cônjuge, ainda que desquitado; f) o irmão e o pai, a mãe; g) o filho adotivo do acusado. O magistrado poderá requerer, de ofício, a oitiva de outras testemunhas que não as arroladas pelas partes.
19. Reconhecimento de pessoas e coisas. É o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa. Se o reconhecimento for procedido por mais de uma pessoa, ambas deverão fazê-lo separadamente. Além disso, ainda que realizado na fase de inquérito policial, o reconhecimento somente será válido se realizado também durante a instrução judicial. O reconhecimento deve seguir algumas formalidades: Pessoas
Coisas
Descrição prévia do autor do crime
Descrição prévia do objeto a ser reconhecido
Colocação, se possível, de outras pessoas ao lado do suspeito, preferencialmente parecidas fisicamente
Colocação de outras coisas (semelhantes) ao lado daquela que deverá ser reconhecida
Lavratura do auto de reconhecimento de pessoa, feito na fase policial
Lavratura do auto de reconhecimento de coisa, feito na fase policial
Na fase processual, é realizado durante a audiência, seguindo a ordem estabelecida no art. 400 do CPP
Na fase processual, é feito nas próprias declarações ou depoimento
Deverá ser providenciada sala de reconhecimento para a vítima/testemunha reconhecer o acusado. Pessoas que depõem perante o acusado, fazem o reconhecimento na própria audiência
Dica O reconhecimento fotográfico não tem previsão legal e não tem validade no processo penal.
20. Acareação. É admissível tanto na fase policial quanto na processual. Acusados, testemunhas e ofendidos poderão ser acareados entre si. As pessoas são questionadas sobre os pontos conflitantes, divergentes. A acareação busca esclarecer a divergência. O acusado não é obrigado a participar da acareação (direito ao silêncio). Importante Caso os acareados estejam em comarcas diferentes, a acareação pode ser feita por carta precatória, ocasião na qual o magistrado os confrontará acerca dos pontos divergentes.
21. Prova documental. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Os documentos em língua estrangeira devem ser submetidos à tradução juramentada. As partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. No júri, exige-se a apresentação ao menos 3 dias antes da sessão plenária (art. 479 do CPP). 22. Indícios. A prova indiciária por si só não leva à condenação. Deve ser confirmada por outros meios de prova. Considera-se o indício prova indireta. O indício deve estar em consonância com as demais provas dos autos; deste modo, por meio de um raciocínio indutivo, conclui-se a existência de outras circunstâncias. 23. Interceptação telefônica. A interceptação telefônica é a captação de conversa telefônica feita sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, e tem amparo legal no art. 5.º, XII, parte final, da CF/1988, e na Lei 9.296/1996. A interceptação presta-se para produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Importante ressaltar que, para haver a possibilidade da interceptação telefônica, é necessária ordem judicial certa e determinada, sendo exigível: a) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; b) que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis; c) que o fato investigado constitua infração penal punida com reclusão. 24. Busca e apreensão. Inicialmente, vale assinalar que a busca e apreensão não constitui meio de prova, apesar de estar prevista como tal no Código de Processo Penal. Na verdade, tem natureza jurídica de medida assecuratória, visto que tem por finalidade assegurar a integridade das provas. O rol de situações que autorizam tal medida, presente no art. 240 do CPP, é exemplificativo. A busca pessoal independerá de mandado. A busca domiciliar, por sua vez, dependerá de
mandado específico e deverá ser procedida durante o dia, salvo nos casos de flagrante delito. 25. Busca e apreensão em escritórios de advocacia. Apenas poderá ser autorizada se o advogado for suspeito de ser o autor ou partícipe do crime investigado. Além disso, deverão ser obedecidas todas as formalidades acima.
1. Juiz. O juiz é sujeito do processo. Todavia, não é parte. O magistrado deve ser um sujeito imparcial do processo, responsável pela aplicação da lei no caso em concreto, devendo fazê-lo de forma a ministrar a harmonia do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos. O juiz, para integrar determinada relação jurídica, não poderá ser impedido ou suspeito, isto é, não pode haver nenhuma circunstância que possa torná-lo imparcial perante a relação jurídica. Resumindo Impedimento do juiz (art. 252, CPP)
Suspeição do juiz (art. 254, CPP)
Tiver funcionado no processo seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito.
Se ele for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles.
Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha.
Se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia.
Tiver funcionado ele mesmo como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão.
Se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes. Se tiver aconselhado qualquer das partes.
Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes. Se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Importante Não pode ser suscitada a suspeição do Delegado de Polícia (art. 107 do CPP). Porém, caso incida uma das hipóteses de impedimento ou suspeição, comentadas acima, deve se afastar das investigações, sob pena de sofrer punição disciplinar, aplicada pelo Secretário de Segurança Pública.
2. Ministério Público. Além de sujeito, é parte imparcial do processo, visto que não está obrigatoriamente vinculado à acusação. Nas ações penais privadas, por sua vez, atua como fiscal da lei. Ademais, os órgãos do MP não trabalharão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. A eles, estendem-se, ainda, no que for aplicável, as previsões referentes à suspeição e aos impedimentos dos juízes. A Lei 12.694/2012, em seu art. 9.º, regulamenta a prestação de proteção pessoal a membros da Magistratura e do Ministério, e de seus familiares, se estes estiverem em situação de risco decorrente da função exercida (vide Direito Penal, Legislação Penal Especial, Capítulo 6).
3. Acusado. O acusado é puramente parte na relação jurídico-penal, figurando, invariavelmente, no polo passivo dessa relação. Se ele não puder ser identificado com o seu nome ou demais dados qualificativos, a ação penal prosseguirá se for certa a sua identidade física. Assim, se a qualquer tempo, for descoberta a sua qualificação, os autos deverão ser retificados, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. 4. Defensor. O defensor deverá sempre ser um advogado, o qual é indispensável à administração da justiça. Ele não é parte no processo, mas, sim, representante do acusado, e, portanto, parcial. Importante O defensor não poderá abandonar o processo, salvo por motivo imperioso, avisando antecipadamente o magistrado, sob pena de multa, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265 do CPP).
5. Curador. Atualmente, o maior de 18 anos é plenamente capaz de praticar todos os atos atinentes ao processo penal. Desta forma, somente será exigido curador do acusado incapaz por outro motivo que não o de idade (art. 26 do CP). 6. Assistente de acusação. O assistente é sujeito e parte secundária do processo. O ofendido nomeará um assistente para atuar ao lado do Ministério Público no polo ativo da lide. Caso haja indeferimento indevido da habilitação do assistente, deverá impetrado mandado de segurança. Importante Não pode haver habilitação de assistente de acusação no decorrer do inquérito policial.
7. Perito. Poderá ser oficial, quando for funcionário do Estado, ou nomeado pelo juiz, ocasião na qual deverá prestar compromisso no sentido de desempenhar com honradez suas funções.
Importante A reforma do CPP incluiu no processo penal a figura do assistente técnico, que poderá ser nomeado pela acusação e/ou defesa. Ele será submetido à aprovação do magistrado e atuará após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais (art. 159, §§ 3.º e 4.º, do CPP). Não pode ser nomeado durante o inquérito policial. Esta possibilidade existe apenas na ação penal.
1. Lei 12.403/2011. Alterou os dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Criou as medidas cautelares e as colocou no papel de protagonistas na proteção ao processo ou à sociedade. 2. Aproximação com a CF/1988. Deste modo, o legislador ordinário se aproximou do disposto na CF/1988, que por diversas vezes preconizou que a liberdade durante o processo é a regra, constituindo a prisão provisória medida de caráter excepcional. Como exemplo, cita-se o disposto no art. 5.º, LVII, LXI, LXV e LXVI, dentre outros. 3. Pressupostos de cautelaridade. Para a imposição de medida ou de prisão cautelar, é necessário que sejam preenchidos os pressupostos de cautelaridade, consistentes no fundamento da tutela. São de duas espécies: a) cautelaridade social: existe necessidade de se proteger a coletividade, impondo-se medidas cautelares ou restringindo-se provisoriamente a liberdade do cidadão sobre o qual recaiam indícios de autoria e prova da materialidade delitiva; b) cautelaridade processual: há razão para se tutelar o processo; com a decretação das mesmas medidas mencionadas acima, em idênticas circunstâncias. 4. Fundamentação. A decretação das medidas ou das prisões cautelares depende de fundamentação idônea, que justifique por completo a sua fixação. Não basta a mera repetição de texto de lei ou ainda o emprego de fundamentos vagos. É imprescindível a motivação com base no caso concreto. 5. Medidas cautelares. As medidas cautelares são substitutivos processuais, pois afastam a decretação da prisão processual, oferecendo nova forma de se proteger o processo ou de se resguardar a sociedade. São medidas que devem ser adotadas preferencialmente, deixando a prisão cautelar para último caso. 6. Espécies de medidas cautelares (art. 319 do CPP). a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração; h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) monitoração eletrônica. 7. Fiança. É a garantia real de cumprimento das obrigações processuais oferecidas pelo indiciado/acusado ou pelo fiador. 8. Crimes inafiançáveis (art. 5.º XLI, XLII e XLIII da CF/1988 e arts. 323 e 324 do CPP). a) racismo; b) hediondos e equiparados; c) crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado de Direito; d) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP; e) em caso de prisão civil ou militar; f) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312 do CPP). 9. Arbitramento da fiança (art. 322 do CPP). Se a pena prevista em abstrato for igual ou menor que 4 anos, tanto o juiz como a autoridade policial poderão conceder fiança. Se for superior a 4 anos, somente o juiz. 10. Valor da fiança (art. 325, I e II, do CPP). Se a pena em abstrato não ultrapassar 4 anos, será fixada entre 1 a 100 salários mínimos. Caso ultrapasse o limite de 4 anos, será estipulada entre 10 a 200 salários mínimos.
11. Situação econômica e fixação do valor da fiança (art. 325, § 1.º, do CPP). Poderá ser dispensada, de acordo com o art. 350 do CPP. O juiz substituirá a fiança por outra medida cautelar, além da imposição das obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP. Poderá também reduzir até o máximo de 2/3 ou aumentá-la em até 1.000 vezes. 12. Aplicação das medidas cautelares (art. 282, I e II do CPP). Deve ser observado o binômio necessidade (pressupostos de cautelaridade: aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infração penal) x adequação (com base nas circunstâncias do fato e do agente e na gravidade da infração penal). Além disso, deve ser verificada a suficiência destas medidas, a fim de que o objetivo de se proteger a sociedade ou de se resguardar o processo seja devidamente atingido. 13. Modo de fixação das medidas cautelares (art. 282, § 1.º, do CPP). Podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, sempre levando-se em conta a adequação e a suficiência, de acordo com o caso concreto. 14. Iniciativa da fixação das medidas cautelares (art. 282, § 2.º, do CPP). Podem ser fixadas de ofício, a pedido das partes ou mediante representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público. Em regra, deve ser ouvida a parte contrária, salvo se houver urgência ou perigo de ineficácia da medida.
Importante Não pode ser aplicada diretamente pela autoridade policial.
15. Descumprimento das medidas cautelares (art. 282, § 4.º, do CPP). O juiz, preferencialmente, substituirá por outra medida cautelar ou, em último caso, imporá prisão preventiva. 16. Prisão. É a restrição da liberdade de ir e vir do cidadão, em regra determinada por uma ordem judicial. Não é necessária ordem judicial nos casos de prisão em flagrante, transgressões militares e crimes militares próprios. 17. Prisão penal. Também chamada de prisão-pena, é aquela prisão que ocorre após o trânsito em julgado. Possui três espécies: a) reclusão; b) detenção; c) prisão simples. 18. Prisão civil. É a possibilidade de prisão prevista no Código Civil de 2002. Ela pode ocorrer em face daquele que deixou de prestar pensão alimentícia.
Importante Segundo a Súmula Vinculante 25, do Supremo Tribunal Federal, “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
19. Prisão militar. Prevista no Código Penal Militar (crimes militares). 20. Prisão processual penal. Essa prisão, também chamada prisão cautelar ou prisão provisória, ocorre antes do trânsito em julgado. Há três espécies: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva.
Importante Após a recente reforma do Código de Processo Penal, as espécies de prisão cautelar foram reduzidas a três, tendo em vista que hoje as prisões decorrentes de sentença recorrível e de decisão de pronúncia foram abrangidas pela prisão preventiva.
21. Medida excepcional. A regra antes da sentença condenatória transitada em julgado é a liberdade do indiciado ou acusado, razão pela qual a prisão cautelar constitui medida excepcional. As medidas cautelares precedem à prisão, e devem ser adotadas sempre que houver necessidade e se mostrarem suficientes. 22. Prisão temporária. A prisão temporária está disciplinada na Lei 7.960/1989. É a única prisão processual prevista fora do Código de Processo Penal. Ela só pode ser decretada durante o inquérito policial. Não pode ser decretada de ofício. Ela é decretada mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. 23. Prazo de duração. A prisão temporária tem prazo máximo de 5 dias, prorrogável por igual período. Nos crimes hediondos esse prazo é de até 30 dias, também prorrogável por igual período.
Importante A prorrogação da prisão temporária deverá ser decretada pelo magistrado por decisão fundamentada, pois é restrita a casos de extrema e comprovada necessidade.
24. Requisitos da prisão temporária. É necessário que estejam presentes os três requisitos obrigatórios, que são cumulativos, e ao menos um dos requisitos alternativos.
25. Prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP). É a prisão que decorre de uma situação de fato, referente ao momento no qual o crime ocorre ou acabou de acontecer. Pela sua própria natureza, independe da expedição do mandado de prisão, sendo que o controle judicial ocorre posteriormente. 26. Iniciativa. A prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer do povo, e deve ser realizada pela autoridade policial e seus agentes. O auto de prisão em flagrante poderá ser presidido pela autoridade judicial, quando a infração penal for praticada na sua presença ou quando for vítima, no exercício de suas funções (art. 307 do CPP). Dica Flagrante flagrare em chamas Assim, fazendo uma analogia, pode-se depreender que, para que haja situação de flagrante, é necessário que o crime esteja “em chamas”, “em brasa” ou, ao menos, “em cinzas quentes”.
27. Modalidades de prisão em flagrante. Hipótese
Espécie
Analogia
O agente está cometendo a infração penal
Próprio
“O crime está em chamas”
O agente acaba de cometer a infração penal
Próprio
“A última chama acabou de se apagar”
O agente é perseguido, logo após a infração penal, em situação que faça presumir ser autor da infração
Impróprio
“O crime está em brasas”
O agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração
Presumido
“O crime está em cinzas quentes”
Importante No flagrante impróprio, a perseguição deve ser contínua, admitindo-se apenas pequenas interrupções – não se pode perder o paradeiro do infrator.
28. Crime permanente (art. 303 do CPP). Se o crime for permanente, pode ocorrer o flagrante até a cessação da permanência da atividade criminosa. Exemplo: Sequestro – A prisão em flagrante poderá ocorrer enquanto perdure a privação da liberdade da vítima.
Importante Não se imporá prisão em flagrante a crimes habituais ou infrações de menor potencial ofensivo, nesta última hipótese, desde que o acusado compareça imediatamente ao Juizado assine termo de comparecimento.
29. Formalidades da prisão em flagrante. a) lavratura do auto de prisão em flagrante e remessa ao juiz, no prazo de 24 horas; b) entrega da nota de culpa ao preso, em 24 horas; c) comunicação imediata da prisão à família do preso ou pessoa por ele indicada; d) comunicação imediata da prisão ao juiz e ao membro do Ministério Público; e) se o preso não declinar o nome do seu advogado, deverão ser remetidas cópias à Defensoria Pública, no prazo de 24 horas. Importante Se após tomar os depoimentos, declarações e o interrogatório, a autoridade policial entender por alguma razão que não se trata de situação de flagrância, deverá declarar o flagrante insubsistente, colocando o preso em liberdade.
30. Remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz. O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, de modo fundamentado, relaxar a prisão ilegal, conceder liberdade provisória ou ainda converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Importante Esta previsão reforça a ideia de que a prisão cautelar constitui medida excepcional. Isto porque o juiz somente decretará a prisão preventiva se a imposição das medidas cautelares se mostrar insuficiente ou inadequada, além da necessidade de preenchimento dos requisitos previstos em lei. Com isto, a aplicação das medidas cautelares precede à decretação da prisão.
31. Flagrante esperado. A autoridade policial tem conhecimento que uma infração penal será praticada. Ela não colabora com a prática dessa infração, apenas espera acontecer e realiza a prisão em flagrante. O flagrante esperado é legal. 32. Flagrante provocado. Também chamado de flagrante preparado, o agente policial ou terceiro tem participação decisiva para a prática do crime, sem a qual o crime não aconteceria. É ilegal (Súmula 145 do STF). 33. Flagrante forjado. Tudo não passa de uma simulação, é uma encenação de uma situação aparentemente criminosa (ex.: policial coloca droga no carro para incriminar determinada pessoa). Este flagrante é ilegal. 34. Flagrante prorrogado. Também chamado por diferido, postergado ou ação controlada. Tem previsão na Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013). Ocorre quando um flagrante possível é evitado a fim de assegurar maior efetividade da ação policial. Aguarda-se pelo momento mais adequado para a realização da prisão. 35. Flagrante insubsistente. Se após tomar conhecimento dos fatos e ouvir as pessoas indicadas anteriormente, a Autoridade Policial se convencer que não se trata de hipótese de flagrante delito, deverá declará-lo insubsistente, colocando em liberdade aquele que foi conduzido até sua presença. Exemplo O agente policial retarda a prisão de um traficante que está vendendo uma pequena quantidade de droga para apreender um grande carregamento que este mesmo traficante receberá no dia seguinte.
36. Prisão preventiva (arts. 311 e ss. do CPP). É medida de natureza cautelar. A lei não prevê um limite de duração, o que significa que enquanto persistirem os requisitos autorizadores de sua decretação, a prisão deverá ser mantida (caráter rebus sic stantibus). Deve-se respeitar o princípio da razoabilidade.
37. Pressupostos da prisão preventiva. Indícios suficientes de autoria e prova da materialidade. 38. Requisitos da prisão preventiva. Garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, assegurar a instrução criminal e a aplicação da pena. Importante Os pressupostos para a decretação da prisão preventiva configuram o fumus boni juris, enquanto os requisitos, o periculum in mora.
39. Garantia da ordem pública. Não se confunde com clamor popular. O criminoso deve de fato oferecer perigo real, capaz de abalar a sociedade. Não basta a mera gravidade do crime. Também não pode ser decretada com o fundamento de antecipar a pena ou com o caráter de vingança. Não é admissível a sua concretização para restaurar a credibilidade da justiça, com o oferecimento de uma resposta estatal ao crime praticado. 40. Garantia da ordem econômica. É espécie do gênero anterior. Autoriza a prisão preventiva caso o autor do crime possa colocar em risco a situação financeira de instituição ou órgão estatal. 41. Garantia da instrução criminal. Serve para evitar a interferência negativa do acusado à produção de provas. É necessário que se prove que o autor do crime está interferindo no bom andamento da instrução, como por exemplo, quando destrói provas ou ameaça testemunhas do fato. 42. Aplicação da lei penal. Pode ser decretada caso haja fundado receio de fuga do acusado.
Importante A presença de excludentes de ilicitude afasta a adoção dessa medida cautelar (art. 314 do CPP).
43. Cabimento. É cabível quando da prática de crimes dolosos: a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inc. I do caput do art. 64 do CP; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida; e) quando for descumprida medida cautelar imposta, em último caso. Importante A sentença condenatória transitada em julgado possui efeitos, para fins de reincidência, até 5 anos após o cumprimento da pena, computados neste lapso o período de provas do sursis e do livramento condicional.
44. Lei Maria da Penha. Há a previsão da possibilidade de imposição de prisão preventiva (art. 20 da Lei 11.340/2006), assim como da realização da prisão em flagrante. 45. Momento da aplicação. Tanto na fase judicial, quanto na fase de inquérito. Entretanto, é difícil a decretação da preventiva na fase de inquérito; primeiramente, porque a medida mais adequada nessa fase é a prisão temporária e, ademais, porque se configurados os indícios de autoria e a prova da materialidade, deve ser proposta a ação penal. 46. Legitimidade ativa. Podem requerer a prisão preventiva a autoridade policial, tal como o querelante e o MP. Pode ainda o magistrado decretá-la de ofício. Se o requerimento partir do querelante ou do MP, ou ainda se este se manifestar favoravelmente ao requerimento da autoridade policial, do desacolhimento da medida caberá recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP). 47. Prisão domiciliar (art. 317 do CPP). É o recolhimento do indiciado/acusado em sua residência, somente podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 48. Hipóteses de cabimento da prisão domiciliar (art. 318 do CPP). a) maior de 80 (oitenta) anos; b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; d) gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Importante Conforme disciplina o artigo 1º, da Lei 12.694/2012, o Magistrado poderá, discricionariamente, determinar a formação de um colegiado para proferir as decisões referentes à prisão e às medidas cautelares tratadas nesse capítulo (vide Direito Penal, Legislação Penal Especial, Capítulo 6).
1. Espécies. a) relaxamento da prisão em flagrante; b) revogação da prisão preventiva ou temporária; c) liberdade provisória. 2. Natureza jurídica. São medidas que visam restabelecer a liberdade ou evitar a prisão de uma pessoa. São endereçadas ao juízo competente para fiscalizar o inquérito policial ou presidir a ação penal. Antecedem a impetração do habeas corpus. 3. Relaxamento da prisão em flagrante. Deve ser requerido quando a prisão em flagrante for ilegal. Isto ocorrerá nas hipóteses previstas abaixo: a) excesso de prazo; b) não enquadramento nas situações previstas pelo art. 302 do CPP; c) desrespeito às formalidades exigidas (lavratura do auto de prisão em flagrante ou entrega de nota de culpa, por exemplo); d) prática de conduta atípica. 4. Revogação da prisão preventiva ou temporária. Cabe quando os motivos que ensejaram a decretação destas prisões desaparecerem (caráter rebus sic stantibus). No momento da decretação, ao juízo do magistrado, estavam preenchidos. Porém, ocorre circunstância que afasta a motivação da prisão. 5. Liberdade provisória (art. 321 e ss. do CPP). “É a liberdade concedida àquele que esteve preso, como ao recolhido em virtude de prisão em flagrante, ou garantida àquele que deveria ser preso, por força de decisão de pronúncia, sentença condenatória recorrível e acórdão impugnável por recurso extraordinário ou especial” (Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, Ed. RT). 6. Liberdade provisória. Espécies. a) com fiança;
b) sem fiança. 7. Liberdade provisória com fiança. Nos casos em que se admite fiança (aqueles não elencados nos arts. 323 e 324 do CPP, as regras para o arbitramento da fiança seguem o disposto nos itens 7 a 11 do Capítulo anterior). 8. Liberdade provisória sem fiança (art. 325, § 1.º, I, c.c. art. 350, ambos do CPP). Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações de (i) comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento, (ii) e de não mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 08 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Importante Segundo previsto no art. 350, parágrafo único, do CPP, caso o beneficiado pela liberdade provisória sem fiança descumpra as obrigações a ele impostas pela lei, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
1. Definição. É um conjunto de atos encadeados que busca um resultado final (sentença). 2. Procedimento comum (art. 394, § 1.º a 3.º do CPP). São procedimentos comuns o ordinário, o sumário e o sumaríssimo. Esses ritos aplicam-se a todos os processos, salvo disposição em contrário. Ordinário
Se a pena máxima prevista em abstrato for maior ou igual a 4 anos de pena privativa de liberdade
Sumário
Se a pena máxima prevista em abstrato for maior que 2 e menor que 4 anos de pena privativa de liberdade
Sumaríssimo
Se a pena máxima prevista em abstrato for menor ou igual a 2 anos de pena privativa de liberdade e contravenções penais
3. Procedimento especial. Os procedimentos especiais podem estar previstos no próprio CPP ou ainda em legislação especial. Vale ressaltar que se aplicam, subsidiariamente, os procedimentos comuns aos especiais (art. 394, § 5.º, do CPP).
1. Oferecimento da inicial. A inicial acusatória, denúncia ou queixa-crime, deverá seguir os requisitos do art. 41 do CPP. Importante É o momento oportuno para que a acusação apresente o seu rol de testemunhas, em um máximo de 8, não contando as não compromissadas nem as referidas.
2. Recebimento da inicial. A inicial acusatória será recebida em se havendo indícios de autoria e prova da materialidade. Não cabe recurso para impugnar o recebimento. É com o recebimento da inicial acusatória que a relação processual se perfaz. Dica O recebimento da denúncia é um dos marcos interruptivos da prescrição, como previsto no art. 117, I, do CP.
3. Rejeição da inicial (art. 395 do CPP). Pode ocorrer nos casos de total inépcia da inicial, falta de pressupostos processuais ou condições da ação e falta de justa causa para o exercício da ação penal. Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (RESE). Inépcia da inicial
Inobservância dos requisitos formais elencados no art. 41 do CPP
Falta de pressupostos processuais
São requisitos mínimos para a validade do processo, como, por exemplo, a competência Genéricas: legitimidade de parte, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido
Falta de condições da ação
Ausência de justa causa para a ação penal
Específicas: na ação penal pública condicionada, existem condições especificas da ação: representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça
Ausência de indícios de autoria e/ou prova da materialidade e fato atípico
4. Citação. É o chamamento do réu ao processo, cientificando-o da imputação que lhe é feita, para que possa se defender. No processo penal deverá ser pessoal, e excepcionalmente, por edital ou por hora certa. 5. Citação pessoal (art. 351 do CPP). É procedida por meio de mandado, que deverá ser entregue pessoalmente ao réu pelo oficial de justiça. Caso o réu esteja fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado por carta precatória ou ainda, se o réu estiver em outro país, por carta rogatória.
Dica O réu preso deverá ser citado pessoalmente, conforme o art. 360 do CPP (ver também Súmula 351 do STF).
6. Citação por edital (art. 363, § 1.º, do CPP). Esta é uma modalidade de citação ficta, visto que não se tem certeza de que o réu tomou conhecimento de que está sendo processado. Deverá ser utilizada quando o réu não for encontrado, publicando-se a citação por meio de jornal de grande circulação, imprensa oficial ou ainda o edital deve ser afixado no respectivo fórum. Caso a citação seja efetuada por edital, e o acusado não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o curso do processo e do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva do réu (art. 366 do CPP). 7. Citação por hora certa (art. 362 do CPP). Caso existam fundadas suspeitas de que o réu esteja se ocultando de forma proposital, para não ser citado, poderá ser citado por hora certa. Para tanto, é necessário que o oficial de justiça diligencie pelo menos 3 vezes para citar o acusado. Neste caso, deverão ser seguidas as regras traçadas nos arts. 227 a 229 do CPC. 8. Resposta à acusação (art. 396 do CPP). Deverá ser oferecida em até 10 dias pelo réu, a partir do cumprimento do mandado. A apresentação dessa defesa é obrigatória, sendo que, se não apresentada, o Magistrado deverá nomear um defensor dativo para fazê-la. No caso da citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Tem natureza jurídica de defesa processual e de mérito, e, portanto, é instrumento de defesa apto para se arguir preliminares e também questões ligadas ao fato criminoso, em especial a absolvição sumária do art. 397 do CPP. É ainda o momento oportuno para se oferecer documentos e indicar as provas a serem produzidas, inclusive as testemunhas a serem ouvidas, no máximo de 8. 9. Absolvição sumária. Após a apresentação da resposta à acusação, os autos seguirão conclusos ao juiz, que poderá absolver sumariamente o réu. Não há previsão de manifestação prévia do Ministério Público. Essa absolvição deverá se dar fundamentada em uma das hipóteses trazidas pelo art. 397 do CPP.
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato
Legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal, dentre outras
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade
Erro de proibição invencível, obediência hierárquica e coação moral irresistível.
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime
Fato atípico
IV – extinta a punibilidade do agente
Art. 107 do CP (rol ilustrativo)
Caso o magistrado decida por absolver sumariamente o réu, desta decisão caberá recurso de apelação (art. 593, I, do CPP).
Importante A inimputabilidade não gera absolvição sumária, uma vez que a absolvição destinada ao inimputável é a absolvição imprópria, ou seja, há a imposição de medida de segurança. Desta forma, preferiu-se possibilitar ao inimputável que este tenha todo o processo à sua disposição, para que, se ao final, ficarem realmente comprovadas a autoria e a materialidade de um fato criminoso, possa ser aplicada a sanção penal acima referida.
10. Audiência de instrução, debates e julgamento (art. 400 do CPP). Superada a fase atinente à absolvição sumária, caso o juiz não a tenha aplicado, o processo seguirá seu trâmite regular. Há a previsão legal de um prazo de 60 dias para a realização desta audiência. 11. Princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2.º, do CPP). Este mandamento determina que o juiz que presidiu a instrução processual deverá ser o mesmo que nele proferirá sentença. Há portanto, uma vinculação do magistrado ao processo. 12. Ordenamento dos atos da audiência (art. 400 do CPP).
13. Pedido de diligências (art. 404, parágrafo único, do CPP). Passo seguinte, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, depois, o acusado, poderão requerer diligências, frisando-se que, exclusivamente, se forem decorrentes da audiência. Caso ordenadas diligências, a audiência será concluída sem os debates orais, que serão
substituídos por memoriais, no prazo de 5 dias sucessivos para acusação e defesa, respectivamente, e após, sentença em 10 dias. 14. Debates orais. Não havendo solicitação de diligências, ou sendo indeferidas, serão procedidos debates orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por mais 10 minutos (havendo mais de um acusado, o prazo para defesa será individual). O assistente de acusação, por sua vez, terá 10 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, sendo que o tempo por ele utilizado deverá ser acrescido ao tempo da defesa, em respeito ao princípio do contraditório. 15. Memoriais (art. 403, § 3.º, do CPP). Caso haja demasiada complexidade do caso ou elevado número de acusados, o juiz poderá conceder às partes o prazo de 5 dias sucessivamente para a apresentação de memoriais, e após, sentença em 10 dias. Idêntica providência será tomada se for ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento das partes. 16. Sentença (art. 403, caput, do CPP). Se houver a realização dos debates orais, o juiz deverá proferir a sentença na própria audiência. Se não for possível, será prolatada no prazo de 10 dias.
O procedimento sumário, após a reforma do Código de Processo Penal, apresenta pouquíssimas modificações em relação ao ordinário. 1. Prazo para a realização da audiência (art. 531 do CPP). O prazo é de 30 dias. 2. Número de testemunhas (art. 532 do CPP). O número máximo de testemunhas a serem arroladas é de 5 para cada parte.
Resumindo Ordinário
Sumário
Prazo para audiência
60 dias (art. 400, CPP)
30 dias (art. 531, CPP)
Testemunhas
8 (art. 401, caput, CPP)
5 (art. 531, CPP)
Adiamento de atos processuais
Art. 515, CPP
Não há previsão expressa
1. Regime jurídico. Os Juizados Especiais Criminais foram disciplinados pelo art. 98, I, da CF/1988, e pelas Leis 9.099/1995 e 10.259/2001. 2. Competência (art. 61 da Lei 9.099/1995). Em razão da matéria, os Juizados Especiais Criminais julgam as infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não exceda o limite de 2 anos, ou que preveja apenas multa, independente do procedimento previsto. 3. Princípios (art. 62 da Lei 9.099/1995). a) oralidade; b) informalidade; c) simplicidade; d) economia processual; e) celeridade; f) oportunidade regrada. 4. Oralidade. A forma verbal predomina sobre a escrita. Exemplo disso é a possibilidade do titular da ação penal oferecer a inicial de modo oral (art. 77 da Lei 9.099/1995). 5. Informalidade. Não há preocupação com as formas rígidas processuais. O objetivo é desburocratizar o processo e torná-lo mais eficaz. Por esse motivo, não há nulidade caso não tenha ocorrido prejuízo para pelo menos uma das partes (art. 65, § 1.º, da Lei 9.099/1995). 6. Simplicidade. Guarda relação com o princípio da informalidade. O processo deve ser simples, sem o emprego de fórmulas complexas, a fim de que os envolvidos possam se manifestar claramente a respeito de seus objetivos no processo, principalmente na fase de conciliação. 7. Economia processual. Busca-se alcançar o máximo de resultado da atuação do direito com o menor número possível de atos processuais. Isso se verifica na hipótese de supressão do inquérito policial (art. 69, caput, da Lei 9.099/1995), a substituição do exame de corpo de delito pelo boletim médico (art. 77, § 1.º, da Lei 9.099/1995), dentre outros.
8. Celeridade. Confere agilidade da prestação jurisdicional, constituindo reflexo, também, da aplicação dos demais princípios. 9. Oportunidade regrada. Em casos previamente estipulados por lei, o órgão acusatório poderá deixar de acionar o Poder Judiciário, valendo-se, para tanto, de medidas despenalizadoras. Diante de tal fato, aplica-se o princípio da oportunidade regrada, tendo em vista que a disponibilidade da ação penal deverá sempre estar fundamentada numa autorização legal. 10. Objetivos (art. 62 da Lei 9.099/1995). Viabilizar a reparação pela vítima dos danos pela prática do crime e evitar o emprego da pena privativa de liberdade. 11. Fase policial (art. 69 da Lei 9.099/1995). Diante da ocorrência do fato criminoso, a autoridade policial lavra o termo circunstanciado. Se a situação for de flagrância, desde que o autor do fato compareça imediatamente ao Juizado, ou assine termo obrigando-se a comparecer, não poderá ser imposta prisão em flagrante nem lhe será exigida fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995). 12. Fase consensual (arts. 70 a 76 da Lei 9.099/1995). Os autos são encaminhados ao Juizado Especial Criminal. São tentadas duas formas de conciliação: a) composição civil; e b) transação penal. 13. Composição civil (arts. 72 a 74 da Lei 9.099/1995). É o acordo celebrado entre a vítima e o autor do fato, visando a reparar os danos causados pela prática da infração penal. Se as partes chegarem a um consenso, deverá a composição ser reduzida a termo e homologada pelo juiz. Homologado o acordo, passa a ter natureza de título executivo judicial. E ainda, se o crime objeto de discussão for de ação penal pública condicionada ou de iniciativa privada, a homologação da composição civil implicará o reconhecimento de extinção de punibilidade. 14. Transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995). A transação penal é o acordo que envolve o autor do fato e o Ministério Público. Somente poderá ser formulada a proposta caso haja indícios de autoria e prova da materialidade delitiva. Do contrário, deverá o Promotor de Justiça promover o pedido de arquivamento dos autos. Para que a proposta seja oferecida pelo Ministério Público, deverão estar preenchidos os requisitos elencados pelo art. 76, § 2.º, da Lei 9.099/1995.
Importante Na hipótese do Ministério Público não oferecer a proposta, entendendo o magistrado que havia tal possibilidade, deverão ser encaminhados os autos ao Procurador-Geral, para que decida em última instância acerca da formulação ou não da proposta de transação penal. Trata-se da aplicação analógica do art. 28 do CPP.
Uma vez aceita a proposta, caberá ao juiz homologá-la, impondo desde já o cumprimento de pena de multa ou de pena restritiva de direitos. Nesse caso, não são gerados maus antecedentes, confissão e reincidência, ou qualquer outra consequência negativa. Dica Em caso de descumprimento das condições impostas, a doutrina e a jurisprudência divergem sobre duas correntes, a saber: a) o Ministério Público não poderá propor ação penal. Tampouco poderá haver conversão em pena. Deverá haver execução daquilo que foi acordado entre as partes; b) é possível a propositura de ação penal, diante do descumprimento do que foi acordado anteriormente.
Na hipótese de o autor do fato não aceitar o acordo que lhe foi proposto, deverá ser observado o procedimento sumaríssimo (art. 77 da Lei 9.099/1995). 15. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995). Cabe ao Ministério Público formular a proposta de suspensão condicional do processo, ao oferecer a denúncia, nos crimes cuja pena mínima for menor ou igual a 1 ano. Além disso, é necessário que o acusado não esteja sendo processado nem tenha sido condenado por outro crime, além das condições impostas à concessão do sursis, previstas no art. 77 do CP, conforme determina o art. 89, caput, da Lei 9.099/1995. Importante Caso não haja oferecimento de proposta, e o magistrado entenda que esta poderia ter sido formulada, determinará a remessa dos autos ao Procurador-Geral, para que decida sobre a questão em última instância (art. 28 do CPP, aplicado analogicamente).
Na hipótese de aceitação da proposta, deverão ser observadas as condições (art. 89, § 1.º, da Lei 9.099/1995). Diante do descumprimento de uma das condições ou ainda caso o acusado não aceite a suspensão proposta pelo Ministério Público, o processo seguirá em seus ulteriores termos, de acordo com o procedimento fixado para o crime imputado na denúncia. Importante Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano (Súmula 723 do STF).
16. Procedimento sumaríssimo (arts. 77 a 83 da Lei 9.099/1995). Caso não tenha sido possível a conciliação, deverá ser oferecida a inicial, de modo oral, em audiência, com base no que foi
apurado no termo circunstanciado. A inicial será reduzida a termo e o juiz designará audiência de instrução, debates e julgamento. Importante A Lei 9.099/1995 não determina quantas testemunhas deverão ser arroladas no procedimento sumaríssimo. Há divergência: 3 (levando-se em conta o procedimento sumaríssimo do processo civil) ou 5 testemunhas (por analogia ao procedimento sumário criminal).
Serão realizados os seguintes atos: a) oferecimento de defesa preliminar; b) recebimento ou rejeição da inicial; c) se recebida, será ouvida a vítima; d) oitiva de testemunhas; e) interrogatório do acusado, se estiver presente; f) debates orais; g) sentença (há dispensa de relatório). 17. Recursos. Hipótese
Recurso cabível
Prazo
Se a inicial for rejeitada
Apelação (art. 82, caput, da Lei 9.099/1995)
10 dias
Para impugnar sentença
Apelação (art. 82, caput, da Lei 9.099/1995)
10 dias
Se houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida na sentença ou no acórdão prolatado pelo Colégio Recursal
Embargos de declaração (art. 83, da Lei 9.099/1995)
5 dias
Importante Não cabe interposição de recurso especial para impugnar acórdão prolatado pelo Colégio Recursal, uma vez que este órgão não é Tribunal (Súmula 203 do STJ). Porém, cabe interposição de recurso extraordinário.
1. Procedimento dos crimes dolosos contra a vida – Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII, d, da CF/1988). O Tribunal do Júri é dotado da competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, em virtude de expressa previsão constitucional. Tais crimes estão tipificados do art. 121 ao 127 do CP, exceção feita ao homicídio culposo (art. 121, § 3.º, do CP). Não obstante isso, a competência do júri prevalece para o julgamento das infrações penais de outra natureza, quando houver conexão ou continência de causas (art. 78, I, do CPP). 2. Princípios constitucionais (art. 5.º, XXXVIII, da CF/1988). Existem 4 princípios atinentes ao Tribunal do Júri: a) plenitude de defesa; b) sigilo das votações; c) soberania dos veredictos; d) competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. 3. Procedimento bifásico. O rito do júri é escalonado, dividido em duas fases: a) uma primeira, conhecida como juízo de acusação, que se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, ou com a preclusão da decisão de pronúncia. Nesta fase, verifica-se a admissibilidade da tese acusatória; b) a segunda fase, decorrente da decisão de pronúncia, na qual se fará o juízo de mérito, tem início com a petição prevista no art. 422 do CPP, e se finda com o julgamento da causa pelo Tribunal do Júri. 4. Oferecimento da inicial. O oferecimento da inicial será feito do mesmo modo que no procedimento ordinário. Vale destacar que os crimes dolosos contra a vida são de ação penal pública, devendo sua inicial ser a denúncia. Essa regra poderá ser excepcionada em caso de desídia do Ministério Público, ocasião na qual se admitirá a ação penal privada subsidiária da pública, e, por conseguinte, a inicial poderá ser uma queixa-crime.
5. Recebimento da inicial, rejeição e citação. São feitos da mesma forma como no procedimento ordinário. Importante É o marco inicial da 1.ª fase deste procedimento.
6. Resposta à acusação (art. 406 do CPP). O réu poderá deduzir em sua petição tudo aquilo que for de interesse à sua defesa, devendo ainda indicar as espécies de prova que deseja produzir e arrolar suas testemunhas, em um número máximo de 8. É de apresentação obrigatória. Importante Neste procedimento, em regra, a resposta à acusação será apresentada na forma de uma defesa mais genérica, visto que não haverá, logo após sua apresentação, a oportunidade de absolvição sumária. Está análise será feita ao final da 1.ª fase do procedimento.
7. Contrarresposta à acusação (art. 409 do CPP). É a oportunidade de a acusação manifestarse, no prazo de 5 dias, acerca de preliminares e documentos apresentados pela defesa. 8. Preparação para a audiência (art. 410 do CPP). No prazo máximo de 10 dias, o magistrado deverá ordenar a inquirição de testemunhas e também a realização das diligências requeridas pelas partes. 9. Audiência de instrução, debates e julgamento. Ocorre da mesma forma que a audiência do procedimento ordinário. Vide nota 12 do Procedimento Ordinário.
Importante Embora não haja previsão legal a respeito da possibilidade de apresentação de memoriais no procedimento do júri, entende-se haver esta possibilidade, utilizando-se analogamente a previsão concernente ao procedimento ordinário neste rito.
10. Decisões possíveis ao final da primeira fase. Ao final da primeira fase do procedimento do júri, o juiz deverá decidir da seguinte forma: a) pronúncia; b) impronúncia; c) desclassificação; d) absolvição sumária. As três primeiras têm natureza jurídica de decisão interlocutória mista, enquanto a última tem natureza jurídica de sentença.
11. Pronúncia (art. 413 do CPP). No caso de o juiz se convencer da existência do crime e dos indícios suficientes da autoria, deve proferir sentença de pronúncia, fundamentando os motivos de seu convencimento. A pronúncia é uma decisão processual de caráter declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri. Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito. Deve haver comedimento, portanto, em relação a linguagem utilizada na decisão de pronúncia, para que o jurado não seja influenciado pelo seu conteúdo. 12. Impronúncia (art. 414 do CPP). A impronúncia, a seu turno, é uma decisão de rejeição da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri, devido ao fato de o juiz não ter se convencido da existência do fato ou de indícios da autoria. Nesse caso, a acusação não reúne elementos mínimos sequer para ser discutida, ficando assim comprometida a pretensão punitiva do Estado. Caso surjam provas novas, haverá a possibilidade de oferecimento de nova inicial, respeitado o limite da prescrição. Importante Com a reforma do Código de Processo Penal, ocorrida em 2008, foi afastado da primeira fase do procedimento do júri o princípio in dubio pro societate, o qual disciplinava que, em se havendo dúvidas acerca da autoria do crime, deveria se decidir pela pronúncia. Assim sendo, se o juiz de fato não se convencer que o réu é o autor do crime, e também não tiver certeza da sua inocência, deverá impronunciar o réu.
13. Desclassificação (art. 419 do CPP). Caso o juiz se convença de que o crime não é doloso contra a vida, deverá desclassificar a infração para não dolosa contra a vida, remetendo o processo para ao juízo competente. 14. Absolvição sumária (art. 415 do CPP). É a absolvição do réu pelo juiz togado. Tal absolvição é admissível unicamente na hipótese de haver prova ampla e plena para a aplicação das seguintes hipóteses: Provada a inexistência do fato
Prova cabal de que os fatos narrados na inicial acusatória não aconteceram
Provado não ser ele autor ou partícipe do fato
Prova indiscutível de que o réu não cometeu o crime ou participou de sua execução
O fato não constituir infração penal
Fato atípico
Demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime
Vide notas de excludentes de ilicitude e culpabilidade e também de extinção da punibilidade em direito penal
Dica Não se pode confundir a absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP, com essa, atinente ao rito do júri.
15. Recursos. As decisões aduzidas acima admitem recurso. Pronúncia
Recurso em sentido estrito (art. 581, IV, do CPP)
Impronúncia
Apelação (art. 416 do CPP)
Desclassificação
Recurso em sentido estrito (art. 581, II, do CPP)
Absolvição sumária
Apelação (art. 416 do CPP)
Dica O recurso será de apelação nos casos em que as decisões sejam favoráveis à defesa (impronúncia e absolvição sumária), isto é, que finalizam o processo, e em sentido estrito, caso haja a sequência do processo (pronúncia e desclassificação).
16. Despronúncia. É a reforma da sentença de pronúncia. Poderá ser realizada pelo próprio magistrado de primeira instância, quando do exercício do juízo de retratação, ou pelo Tribunal, quando da apreciação do recurso. 17. Preclusão da pronúncia (art. 412 do CPP). Preclusa a decisão de pronúncia, isto é, tendo ela se tornado imutável, estará encerrada a primeira fase do rito do júri. A primeira fase do júri pode durar até 90 dias. Importante Se o réu estiver solto no momento da pronúncia, e não for encontrado, será intimado por edital e o processo prosseguirá.
18. Preparação para a audiência. As partes deverão apresentar petição (art. 422 do CPP), na qual a acusação e, posteriormente, a defesa deverão apresentar, em um prazo sucessivo de 5 dias, contendo rol de testemunhas, em um máximo de 5. Ademais, esse é o momento processual adequado para a juntada de documentos e para o requerimento de diligências. Essas petições substituem o extinto libelo crime acusatório e, por consequência, a contrariedade ao libelo crime acusatório. A seguir, o juiz realizará o saneamento do processo (art. 423 do CPP), momento no qual o deverá apreciar os pedidos de diligências formulados pelas partes, podendo deferi-los ou indeferi-los, de acordo com a conveniência do processo. Ao final dessa fase de saneamento, o juiz deverá elaborar um relatório do processo e designar
data para o julgamento. 19. Desaforamento. Trata-se do deslocamento territorial da competência, nas hipóteses expressamente previstas nos arts. 427 e 428 do CPP: a) interesse da ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) segurança pessoal do acusado; d) comprovado excesso de serviço, desde que o julgamento não tenha sido realizado no prazo de 6 meses contado a partir da preclusão da pronúncia. Pode ser requerido pelo Ministério Público, assistente, querelante, acusado ou mediante representação do juiz competente e será julgado pela Câmara ou Turma competente, com direito à preferência. O desaforamento deve se dar para a comarca da mesma região, na qual inexistam os motivos que o ensejaram. 20. Composição do Conselho de Sentença (art. 447 a 452 do CPP). São convocados 25 jurados para compor o Tribunal do Júri, sendo que devem estar presentes pelo menos 15 destes para que possa ser instalada a sessão. Vale ressaltar que o numero de jurados convocados antes da reforma era de 21. Serão sorteados os jurados que, no número de sete, comporão o Conselho de Sentença. Poderá haver ainda recusa de jurados: as recusas imotivadas, também denominadas peremptórias, poderão ser feitas no número de três para cada parte, nos termos do art. 468, caput, do CPP. No caso de se haver concurso de pessoas no polo passivo (art. 469 do CPP), as recusas serão feitas por apenas um dos defensores, no caso de haver mais de um. As recusas motivadas serão feitas nos termos dos arts. 448 e 449 do CPP. 21. Ausência do réu em plenário. No caso de réu solto, se este não comparecer, o júri realizarse-á regularmente. O julgamento de réu preso, por sua vez, poderá acontecer sem a presença deste, desde que seja apresentada uma petição comunicando ao juiz que o acusado irá fazer-se ausente ao júri. Essa petição deverá ser assinada pelo réu e por seu advogado. 22. Sessão plenária: instrução. A fase de instrução que ocorre no plenário do júri segue a seguinte ordem:
23. Sessão plenária: debates (arts. 476 e ss. do CPP). Os debates orais são divididos em fala inicial, réplica e tréplica. A fala inicial, que será desenvolvida primeiramente pelo Ministério Público e, em seguida do defensor, poderá ter até uma hora e trinta minutos para cada parte, no caso de haver apenas um acusado, e duas horas e trinta minutos se houver dois ou mais réus. No que se refere à réplica e à tréplica, essas terão duração de no máximo uma hora, havendo apenas um réu, ou duas horas, no caso de serem dois ou mais os acusados. Importante É importante salientar que a réplica é uma faculdade da acusação e que, se esta não exercer o seu direito à réplica, não poderá haver tréplica. Na tréplica, é possível que a defesa apresente uma tese defensiva até então inédita.
24. Causas de nulidade (art. 478 do CPP). É expressamente proibido que se faça qualquer alusão valorativa à decisão de pronúncia ou àquela que posteriormente a confirmou, que se mencione o uso de algemas pelo réu e também o silêncio ou ausência do acusado em seu interrogatório. Desobedecido esse dispositivo, a sessão plenária será nula. Dica Documentos e coisas deverão ser juntados aos autos obrigatoriamente três dias úteis antes do julgamento, dando-se ciência às partes.
25. Sessão plenária: julgamento. O julgamento da causa no Tribunal do Júri se dá pelos jurados, que decidem sobre a matéria de mérito por maioria de votos, sendo que não deverão ser lidos todos os votos, interrompendo-se a contagem quando o “sim” ou o “não” atingirem 4 votos. Esses jurados deverão votar quesitos, elaborados pelo juiz-presidente. Os quesitos deverão ser simples e de fácil entendimento para os jurados. O primeiro quesito necessariamente versará sobre a materialidade do crime, e o segundo, acerca da autoria. O terceiro, por força do art. 483, III, do CPP, deverá questionar os jurados se estes absolvem o acusado; e, se respondido de forma afirmativa, será encerrada a votação. Já se este quesito for respondido de forma negativa, seguirá a votação até que todas as teses acusatórias e defensivas tenham sido quesitadas.
26. Decisão de desclassificação (art. 492, § 1.º, do CPP). Caso a defesa suscite, na 2.ª fase do rito do júri, tese de desclassificação do crime para outro não doloso contra a vida, e os jurados acatem tal alegação, os autos não serão remetidos ao juízo competente. Isso porque, como toda a prova já foi produzida sob o acompanhamento do juiz-presidente, este estará apto a julgar a lide, e deverá então proferir a sentença.
1. Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518 do CPP). Este procedimento é aplicado aos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP, com exceção dos arts. 316, § 1.º, e 318. Após o oferecimento da denúncia ou da queixa, se o crime imputado for afiançável, deverá ser facultado ao acusado a possibilidade de apresentação de defesa preliminar. Notificado o acusado, terá o prazo de 15 dias para apresentar tal defesa, que deverá ser oferecida antes do recebimento da inicial.
Importante Súmula 330 do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial”. Vale destacar que esta Súmula vem sendo muito combatida e sua aplicação está bastante reduzida.
2. Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP). Aplicado aos crimes de injúria, difamação e calúnia, previstos nos arts. 138 a 140 do CP. Neste procedimento especial, se o crime for exclusivamente de ação penal privada, haverá uma audiência cuja finalidade é a tentativa de conciliação entre as partes antes do recebimento da queixa. Essa audiência ocorrerá entre o oferecimento e o recebimento da queixa-crime, e em se havendo conciliação, a queixa será rejeitada. Outra peculiaridade contida nesse rito é o cabimento de exceção da verdade, nos termos dos arts. 523 do CPP, e 138, § 3.º, e 139, parágrafo único, ambos do CP. 3. Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I do CPP). A ação penal nos crimes contra a propriedade imaterial poderá ser pública ou privada. Em ambos os casos, é condição de procedibilidade da ação penal a prova da lesão à propriedade imaterial. No caso de ação penal privada, o querelante é quem deverá requerer ao juiz a colheita preliminar de provas, o qual ordenará uma busca e apreensão no local indicado. Dessa diligência, será elaborado um laudo, assinado por 2 peritos, que deverá ser apresentado em 3 dias e homologado pelo magistrado. A partir de então, o querelante terá o prazo de 30 dias para o oferecimento da
queixa. Se a ação penal for pública, por sua vez, a autoridade policial, assim que tiver conhecimento da conduta criminosa, deverá determinar de ofício a busca e apreensão do objeto material do crime, tal como os petrechos utilizados para a sua fabricação. Passo seguinte, será elaborado um auto de apreensão e o material apreendido será submetido à pericia. Esta deverá ser feita por um perito oficial ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada. Superada essa fase preliminar de colheita de provas, tanto nos crimes de ação penal pública como nos de ação penal privada, deverá ser seguido o que dispõe o art. 394 do CPP. 4. Procedimento previsto para o crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006). Previsto no Capítulo III do Título IV da Lei de Drogas, esse rito traz algumas alterações ao disposto no procedimento ordinário. Oferecida a inicial acusatória, o magistrado notificará o acusado para que apresente defesa preliminar (erroneamente chama de defesa prévia no texto legal) no prazo de dez dias. Passo seguinte, caso o magistrado entenda pelo recebimento da inicial, designará a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada no prazo de 30 dias. Na audiência de instrução e julgamento, os atos se sucederão da seguinte forma:
Encerrados os debates, o juiz proferirá sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. Importante Ao usuário de drogas, cuja conduta tem previsão no art. 28 da Lei de Drogas, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/1995.
5. Procedimento dos crimes falimentares. Aos crimes previstos na Lei 11.101/2005, será adotado o procedimento sumário, lembrando-se que o art. 183 da referida lei disciplina que compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal. Importante Para os crimes ocorridos anteriormente à entrada em vigor da Lei 11.101/2005, aplica-se o disposto no Dec.-lei 7.661/1945.
1. Classificação dos atos judiciais decisórios. São eles: a) despacho; b) decisão interlocutória (simples ou mista); c) decisão terminativa de mérito (ou definitiva em sentido estrito); d) sentença condenatória; e) sentença absolutória própria; f) sentença absolutória imprópria. 2. Despacho. Decisão que deverá ser adotada pelo juiz com a finalidade de dar regular andamento ao procedimento. 3. Decisão interlocutória. São decisões que deverão ser tomadas pelo magistrado para dirimir um conflito de interesse das partes no decorrer do processo. Simples
Mista (ou com força de definitiva)
Decide uma controvérsia, sem finalizar o processo ou fase dele (quebra de sigilo, recebimento da inicial etc.). Não terminativa: decide um conflito, colocando termo a uma fase do processo, que deverá ter continuidade (decisão de pronúncia); Terminativa: decide um conflito, colocando termo ao processo (decisão de impronúncia).
Importante A decisão de recebimento da inicial nos crimes falimentares deverá ser fundamentada, conforme dispõe a Súmula 564 do STF.
4. Decisão terminativa de mérito. São decisões que colocam fim ao processo, analisando o mérito em sentido amplo. Diferem-se das decisões interlocutórias mistas terminativas porque analisam a pretensão punitiva estatal.
5. Definição de sentença. É o ato jurisdicional que extingue o processo com resolução de mérito. 6. Requisitos da sentença. A sentença necessariamente deverá ser composta de relatório, fundamentação, dispositivo e assinatura do juiz. O relatório, que consiste em uma breve narrativa dos fatos e do processo, será dispensável no JECRIM, e a fundamentação, que é o embasamento jurídico da decisão, será prescindível no júri (convicção íntima) e na decisão de recebimento da inicial, entre outras.
7. Sentença condenatória (art. 387 do CPP). É aquela na qual se julga procedente a pretensão punitiva do Estado, no todo ou em parte. Nela deverá constar tudo aquilo que foi considerado pelo juiz para aplicação da pena. O juiz deverá ainda lançar o nome do réu ao rol de culpados e fixar um valor mínimo de indenização para a vítima, caso haja prejuízo material. Importante Caso o réu venha a ser condenado, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta (art. 387, § 1.º, do CPP). A Lei 12.736/2012 introduziu o § 2.º ao art. 387, CPP, determinando que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação no regime inicial de pena privativa de liberdade. Sendo assim, a detração passa a ocorrer quando da prolação de sentença condenatória.
8. Sentença absolutória própria (art. 386 do CPP). O juiz deverá fundamentar a absolvição nas hipóteses previstas pelo art. 386 do CPP, indicando sempre o inciso mais adequado ao caso em concreto. Isso porque, se a absolvição se der por falta de provas, poderá gerar efeitos civis. São efeitos dessa espécie de sentença a colocação do réu em liberdade, caso este esteja preso, e ainda a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas. 9. Sentença absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Nessa sentença, reconhece-se a prática do crime, mas se afasta a responsabilidade penal. Assim, não há a aplicação de pena, mas, sim, de medida de segurança. Isso porque esta é a decisão aplicada aos inimputáveis e, eventualmente, aos semi-imputáveis. 10. Outras classificações. A sentença poderá ser:
Material
Decide o mérito da causa.
Formal
Decide questão processual, podendo ou não finalizar o processo.
Simples
Proferida por juízo singular;
Complexa
Proferida por órgão colegiado.
Dica Dá-se o nome de sentença vazia àquela que não possui fundamentação, e de sentença suicida, àquela cuja fundamentação é contraditória ao dispositivo.
11. Emendatio libelli (art. 383 do CPP). É a possibilidade de o magistrado, com base na acertada narrativa fática constante na inicial, conferir nova classificação jurídica aos fatos. Ainda que em consequência dessa correção deva ser aplicada pena mais grave, não será necessário aditamento. Emendatio → Emendar → Corrigir
12. Mutatio libelli (art. 384 do CPP). É a possibilidade de o magistrado, em consequência de prova existente nos autos ou de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, requerer que o MP modifique a narrativa fática constante na inicial e, por conseguinte, conferir nova classificação jurídica aos fatos. Nesse caso, além do aditamento realizado pelo MP, deverá ser aberto prazo para a manifestação da defesa. As partes terão prazo sucessivo de 5 dias cada para manifestarem-se acerca do aditamento, podendo inclusive arrolar 3 novas testemunhas cada. Mutatio → Mudar → Alterar
Resumindo
Alteração dos fatos
Emendatio libelli
Não
Aditamento
Não
Alteração da classificação jurídica Sim
(383, CPP) Mutatio libelli (384, CPP)
Sim
Sim
Sim
13. Publicação (art. 389 do CPP). Ocorrerá quando a sentença for entregue ao escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo. 14. Intimação (art. 392 do CPP). O réu deverá ser intimado pessoalmente. Caso o réu encontrese solto, poderá também ser intimado na figura de seu defensor. A citação poderá ainda ser feita por meio de edital, caso nenhum dos sujeitos mencionados acima sejam encontrados.
Importante O prazo para a interposição de recurso em face da sentença proferida terá início no dia seguinte ao da sua publicação.
1. Definição. É o vício processual, decorrente do desrespeito às formalidades legais, que implica a imposição de sanção, consistente no refazimento de atos processuais. 2. Classificação. Nulidade absoluta
Nulidade relativa
Fundamento
Viola o interesse público
Viola interesse das partes
Demonstração do prejuízo
É presumido, não havendo necessidade de demonstração
Deve haver demonstração de prejuízo no caso concreto
Provocação
Pode ser decretada de ofício ou a requerimento das partes
Só pode ser decretada mediante requerimento das partes
Convalidação
Não há convalidação automática
Pode haver convalidação automática
Momento de arguição
Pode ser arguida a qualquer tempo
A lei determina prazo para arguição, sob pena de preclusão
Importante Caso haja ofensa a direito ou garantia individual, previsto na Constituição Federal, a nulidade será absoluta.
3. Princípios. a) prejuízo: a nulidade relativa somente será reconhecida se causar prejuízo à parte interessada; b) interesse (art. 565 do CPP): a alegação da nulidade relativa somente interessa à parte interessada, assim como a parte que concorreu para a ocorrência da nulidade não pode argui-la; c) instrumentalidade das formas (art. 566 do CPP): somente será declarada a nulidade se houver influenciado na apuração da verdade ou na decisão da causa; d) consequencialidade: o reconhecimento da nulidade de um ato processual gera
automaticamente a nulidade dos atos subsequentes, que guardem relação com o primeiro. 4. Convalidação. Todas as nulidades podem ser convalidadas, inclusive as absolutas. São previstas 3 hipóteses: a) ratificação (art. 568 do CPP): deve ser empregada nos casos de nulidade decorrente de ilegitimidade de parte e depende do comparecimento da parte legítima, que deve ratificar os atos anteriormente praticados; b) suprimento (art. 569 do CPP): as omissões da denúncia ou da queixa poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença; c) substituição (art. 569 do CPP): utilizada nas hipóteses de nulidades causadas por citação, intimação ou notificação deficiente. Por exemplo, se o acusado citado de modo que desrespeite as formalidades legais comparecer em juízo, será convalidada a citação. 5. Nulidades em espécie (art. 564 do CPP). a) por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; b) por ilegitimidade de parte; c) por falta da denúncia ou a queixa e a representação; d) por falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios; e) por falta da nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente; f) por falta da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; g) por falta da citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; h) por falta da sentença de pronúncia; i) por falta da intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; j) por falta da intimação das testemunhas arroladas pelas partes para que sejam ouvidas no plenário do júri; k) por falta da presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri; l) por falta do sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; m) por falta dos quesitos e as respectivas respostas, ou ainda, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas; n) por falta da acusação e a defesa, na sessão de julgamento; o) por desrespeito aos requisitos da sentença; p) por falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; q) por falta da intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
r) nos Tribunais, por falta do quórum legal para o julgamento. Importante Este rol é exemplificativo. Isto em razão do disposto no art. 564, IV, do CPP que prevê a ocorrência de nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Desta forma, as hipóteses que não se encaixarem na tipificação legal, que constituam desrespeito às formalidades processuais, podem ser enquadradas neste dispositivo.
O rol do art. 564 do CPP, foi alterado em virtude de modificações legislativas referentes a assuntos por ele tratados. O rol apresentado nesta obra já contempla tais atualizações.
1. Definição. É a forma adequada para se pleitear a modificação de uma decisão judicial antes do trânsito em julgado. Deverá ser interposto, e se desenvolve na mesma relação jurídica. Possui natureza jurídica de meio de impugnação de decisão judicial. Os recursos se dão baseados no duplo grau de jurisdição, o qual possui previsão judicial implícita. Ocorre para manter um controle jurisdicional.
2. Princípios. Além do duplo grau de jurisdição, são princípios atinentes aos recursos: a) taxatividade: somente podem ser interpostos os recursos expressamente previstos em lei; b) inteireza de prazos: as partes possuem o direito de utilizar o prazo previsto para a interposição do recurso em sua plenitude; c) fungibilidade: é possível que o recurso não adequado seja tomado como correto, desde que o erro não seja grosseiro, não tenha havido má-fé e que tenha sido respeitado o prazo previsto para a
interposição do recurso cabível; d) unirrecorribilidade: em regra, para cada decisão existe a possibilidade da interposição de apenas um recurso. Exceção: por exemplo, a possibilidade de interposição de recurso especial e de recurso extraordinário, quando o acórdão ofender lei federal e a Constituição Federal; e) irrecorribilidade das decisões interlocutórias: em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis. Exceções feitas em relação a algumas das hipóteses de cabimento da interposição do recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP, por exemplo); f) proibição da reformatio in pejus: é proibida a reformatio in pejus direta (hipótese na qual o próprio Tribunal, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, agrava a situação imposta na decisão ou sentença recorrida) ou indireta (quando o Tribunal, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, reconhece nulidade, determinando a remessa dos autos para a primeira instância, que profere nova sentença, mais gravosa do que a primeira); g) disponibilidade: em regra, a parte pode desistir do recurso interposto. Exceção feita ao Ministério Público (art. 576 do CPP); h) voluntariedade: como regra, os recursos devem ser interpostos pelas partes. Exceções apontadas nas hipóteses de recurso de ofício (exemplo: art. 574, I, do CPP). 3. Pressupostos gerais. a) decisão judicial; b) provocação; 4. Pressupostos recursais específicos. Podem ser objetivos ou subjetivos. Cabimento: o recurso precisa ter existência legal, i.e., ser tipificado na lei. Adequação: consiste na utilização do recurso correto para impugnação de determinada decisão. Este pressuposto é flexibilizado pelo princípio da fungibilidade dos recursos. Tempestividade: é a observância dos prazos estabelecidos pela lei para interposição do recurso. Objetivos (relacionados ao recurso em si mesmo)
Regularidade procedimental: consiste na obediência da forma ou modelo legal para interposição do recurso. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo (pressuposto negativo): desistência do recurso (o Ministério Público não poderá desistir do recurso por ele interposto, nos crimes de ação penal pública); deserção e renúncia ao recurso. Observância da competência do órgão ad quem: refere-se ao endereçamento correto do recurso.
Subjetivos (dizem respeito à pessoa do recorrente)
Interesse de recorrer: relacionado à existência de sucumbência, portanto, de situação desfavorável, seja no plano processual, seja no plano material. Logo, só pode recorrer aquele a quem o recurso trará algum benefício. A sucumbência decorre do não acolhimento total ou parcial do pedido, ou seja, da decisão que deixar de atender ou violar expectativa juridicamente possível da parte; gerando interesse na sua reforma ou modificação. Toda vez que houver sucumbência, há interesse recursal. Legitimidade para recorrer: a legitimidade decorre da lei. Em regra são as partes, porém, em caráter excepcional, a lei legitima outras pessoas (exemplo: vítima ou sucessores não habilitados como assistentes de acusação – sucumbência reflexa).
5. Juízo de admissibilidade. É a verificação do atendimento aos pressupostos recursais. O recurso não será conhecido se, no juízo de admissibilidade, não for verificada a existência dos pressupostos recursais (específicos e gerais). O juízo de admissibilidade pode ocorrer em uma ou duas fases, a serem procedidas nos juízos a quo e/ou ad quem. 6. Efeitos dos recursos. Os recursos são sempre dotados do efeito devolutivo, ou seja, possibilitam o reexame e a modificação da decisão impugnada, quer seja pelo mesmo órgão que a prolatou, quer seja por órgão jurisdicional diverso. Todo recurso tem este efeito, que pode ser pleno (o recurso possibilita reforma total da decisão impugnada) ou limitado (a decisão não pode ser reformada de forma plena, apenas restrita. Esta restrição pode ser legal ou voluntária). Há também o efeito suspensivo, que consiste na suspensão da execução da decisão impugnada até que o recurso seja apreciado. É excepcional, tendo aplicação restrita apenas aos casos em que a lei expressamente o prever. São efeitos secundários o extensivo, que consiste no benefício que o recurso de um dos corréus gera aos demais, se o fundamento do recurso não for de caráter exclusivamente pessoal (só se aplica à defesa); e o regressivo (juízo de retratação), que permite a retratação ou a modificação da decisão pelo mesmo órgão que a prolatou. 7. Classificação quanto à matéria. Ordinário, no qual se podem discutir matérias de fato e de direito; e extraordinário, em que se pode versar apenas sobre matéria de direito. 8. Recurso de apelação (art. 593 do CPP). É o recurso cabível contra sentença de mérito proferida pelo juiz singular ou no Tribunal do Júri, bem como contra decisões definitivas que levem à extinção do processo e que não estejam relacionadas no art. 581 do CPP. Será interposto perante o órgão que prolatou a decisão impugnada, podendo ser realizado por petição ou termo nos autos. 9. Apelação contra veredicto proferido pelo Conselho de Sentença. É cabível, porém não pode alterar decisão dos jurados, em respeito ao princípio da soberania dos veredictos. Assim, caso o recurso verse sobre matéria de mérito, e o Tribunal entenda pela sua procedência, deverá ser determinado um novo júri. 10. Efeitos. A apelação terá efeito devolutivo e poderá ter efeito suspensivo, sendo certo que este sempre estará presente nas sentenças absolutórias próprias. 11. Prazo. É de 5 dias para a interposição e de 8 para as razões e contrarrazões. O prazo será de 3 dias para razões e contrarrazões se se tratar de contravenção penal.
Dica A apelação interposta no JECRIM terá prazo único de 10 dias.
12. Procedimento. Será interposta perante o juiz, sendo que as razões não precisam ser necessariamente apresentadas quando da interposição. Então apresentadas razões e contrarrazões, o juiz procederá ao juízo de admissibilidade provisório e, se admitido, remete autos ao tribunal para julgamento. 13. Recurso em Sentido Estrito – RESE (art. 581 do CPP). O RESE visa à impugnação de determinadas decisões interlocutórias, segundo o rol do art. 581 do CPP, e também o art. 294, parágrafo único, do CTB.
Importante No que se refere ao art. 581 do CPP, o inciso VI foi revogado em virtude da entrada em vigor da Lei 11.689/2008, sendo que, a partir de então, a absolvição sumária no rito do júri tem como recurso cabível a Apelação, e não mais o RESE. Estão revogados tacitamente ainda os incisos XI, XII, XVII e XIX a XXIII, em virtude da Lei de Execução Penal, sendo que essas hipóteses hoje são contempladas pelo Agravo em Execução (art. 197, da LEP). O inciso XXIV, por sua vez, também está revogado, tendo em vista que a pena de multa não mais pode ser convertida em prisão, devendo ser executada perante a Fazenda Pública, caso não paga espontaneamente.
14. Efeitos. O RESE terá efeito devolutivo e poderá ter efeito suspensivo. Conta ainda com efeito regressivo. 15. Prazo. É de 5 dias para a interposição (art. 586 do CPP) e 2 para as razões e contrarrazões. Na hipótese do art. 581, XIV, do CPP, o prazo será de 20 dias. 16. Procedimento. Será interposto por petição ou termo nos autos, no próprio órgão prolator da decisão impugnada. Há então a formação de instrumento (cópias necessárias para formação de autos suplementares), quando necessário, para suprir eventual ausência dos autos principais. Formado o instrumento (se necessário) é aberta vista ao recorrente para apresentação de suas razões e, posteriormente, vista ao recorrido para apresentar contrarrazões. Apresentadas as contrarrazões, o juiz do próprio órgão prolator da decisão, no prazo de 2 dias, profere juízo de retratação (reexamina sua decisão). Pode sustentar ou reformar sua decisão. Se modificar sua decisão o recurso estará prejudicado. Caso contrário, deverá remeter os autos à instância superior. Importante Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo (Súmula 707 do STF).
17. Agravo de execução (art. 197 da Lei de Execução Penal – LEP). É cabível contra
decisões proferidas no juízo de execução, ao decidir incidentes de execução. Incidentes de execução são fatos ocorridos ao longo da execução da pena em que o juiz é chamado a decidir. Estes fatos decorrem de requerimentos que podem ser feitos pelo MP e pelo condenado (por meio de sua defesa). 18. Efeitos. Possui efeitos devolutivo e regressivo. A lei não confere efeito suspensivo, o qual se pode conseguir por meio de Mandado de Segurança. 19. Prazo. É de 5 dias para a interposição e de 2 para as razões e contrarrazões. 20. Procedimento. O mesmo do RESE, porém o agravo sempre subirá ao tribunal nos próprios autos da execução. 21. Agravo regimental. Possui previsão nos regimentos internos dos tribunais. Deverá ser interposto contra decisão de um dos membros do órgão colegiado. 22. Prazo. É de 5 dias (Súmula 699 do STF). 23. Procedimento. Sem ouvir a parte contrária, a petição é encaminhada ao relator, que deverá reconsiderar ou submeter a decisão ao órgão competente para julgar o feito em que se proferiu o despacho agravado. É computado o voto do relator. 24. Protesto por novo júri. Trata-se de recurso extinto pela Lei 11.689/2008. A norma anterior (arts. 607 e 608 do CPP) possuía caráter misto, de natureza penal e processual, uma vez que se tratava de recurso diretamente ligado à condição de liberdade. Trata-se de lei nova mais severa, não retroagindo. Sendo assim, se o fato foi praticado anteriormente a vigência da norma, ainda cabe protesto por novo júri. 25. Embargos de declaração. É cabível somente em face de acórdão para fins de correção de erro material que gere obscuridade, ambiguidade, omissão ou contradição (art. 619 do CPP). Em face de sentença (e não de acórdão) cabe mero pedido de declarações de sentença (não tem efeitos ou qualidade de recurso). 26. Efeito. Interposto este recurso, ficam suspensos os prazos para interposição de outros recursos cabíveis. 27. Prazo. É de 2 dias, a partir da publicação do acórdão. 28. Procedimento. Deve ser endereçado ao relator do acórdão e julgado pelo mesmo colegiado que o proferiu. O mesmo rito segue o pedido de declaração. 29. Embargos infringentes e de nulidade. É o recurso cabível contra acórdão não unânime proferido em julgamento de apelação ou RESE (art. 609, parágrafo único, do CPP). São pressupostos
desse recurso: a) acórdão proferido por maioria de votos (não unânime); b) interposição somente em favor da defesa; c) acórdão proferido em apelação ou RESE; d) existência de voto vencido total ou parcial: a divergência limita a amplitude do recurso. Importante Tratando-se de divergência que tiver por objeto nulidade, este recurso recebe o nome de embargos de nulidade.
30. Prazo. 10 dias a contar da publicação do acórdão. 31. Procedimento. Deverá ser julgado por colegiado diverso daquele que julgou originariamente a apelação ou o RESE. 32. Correição parcial. Pode ser interposta pelo réu, advogado, MP, querelante, querelado, curador e assistente. Será cabível contra decisões do magistrado que configurem erro na condução do processo, como no caso de indeferimento de pedido do MP para retorno do inquérito policial à delegacia de origem (visando à elaboração de novas diligências); inversão da ordem dos depoimentos; do rito, dentre outras. 33. Prazo. É de 10 dias, conforme entendimento majoritário. 34. Procedimento. A petição será dirigida diretamente ao tribunal, contendo exposição do fato e do direito, razões e nome e endereço completo dos advogados constantes no processo. Deverá ser instruída com cópias da decisão corrigida, certidão da intimação e das procurações outorgadas aos advogados ou ainda termo do interrogatório. Passo seguinte, o relator deverá requisitar informações ao juiz da causa e intimar o corrigido, para que responda, no prazo de 10 dias. Poderá ainda atribuir efeito suspensivo ao recurso. 35. Recurso ordinário constitucional – ROC (art. 102, II, da CF/1988). Poderá ser endereçado ao STJ ou ao STF. Tem o seu cabimento expressamente previsto na CF/1988. Destaca-se sua utilização para a impugnação de decisão que denega habeas corpus em segundo grau e também aquela que julgou crimes políticos. 36. Prazo. É de 5 dias da intimação da decisão pela imprensa oficial (art. 30 da Lei 8.038/1990). Importante O ROC é um recurso muito pouco utilizado na prática, visto que pode ser trocado pelo habeas corpus substitutivo, que tem tramitação mais célere.
Resumindo Medida
Hipóteses de cabimento e fundamento legal
Retratação
Interposição
Razões
Prazo
Hipóteses elencadas no art. 581, CPP e no art. 294, parágrafo único, CTB.
Recurso em sentido estrito
Cuidado: os incisos XI, XII, XVII, XIX, XXIII (LEP), XXIV (art. 51, CP) do art. 581, CPP, foram revogados. Após a recente reforma do CPP, foi também revogado o inciso VI, o qual versava sobre a absolvição sumário no rito do júri (art. 416, CPP).
Sim.
Sim.
Sim.
5 dias para interpor e 2 dias para oferecer razões e contrarrazões.
Competência: TJ ou TRF.
Apelação
Sentenças condenatórias ou absolutórias prolatadas por juízo singular, decisões definitivas ou com força de definitiva e hipóteses do júri (art. 593, CPP). Também há previsão legal nos arts. 416, CPP e 82, Lei 9.099/95.
Sim.
Sim.
5 dias para interpor e 8 dias para oferecer razões e contrar razões.
Competência: TJ ou TRF. JECRIM: 10 dias.
Agravo em execução
Decisões proferidas pelo juízo da Vara das Execuções Criminais (art. 197, LEP). Segue o rito do RESE.
Sim.
Sim.
Sim.
Competência: TJ ou TRF.
Embargos de declaração
Quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão em acórdão (art. 619, CPP).
2 dias (CPP) e 5 dias (JECRIM).
Competência: Tribunal.
Pedido de declaração
5 dias para interpor e 2 dias para oferecer razões e contrarrazões.
Quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão em sentença (art. 382, CPP).
2 dias.
Competência: Juiz que prolatou a sentença.
Embargos infringentes, de nulidade e infringentes e
Privativo da defesa para impugnar: decisão não unânime de 2.º grau, prolatada em RESE, agravo em execução e apelação quando versar sobre mérito (infringentes), nulidade (nulidade) ou mérito e nulidade (infringentes e de nulidade) (art. 609, CPP).
Sim.
Sim.
10 dias.
de nulidade
Recurso ordinário constitucional
Carta Testemunhável
Competência: Tribunal. Decisão denegatória de HC em segundo grau. Sim.
Sim.
5 dias.
Sim.
Sim.
48 horas.
Sim.
Sim.
15 dias.
Sim.
Sim.
15 dias.
Competência: STJ ou STF. Quando for negado seguimento ao RESE e agravo. Art. 639, CPP: se for denegada apelação, cabe RESE.
Sim.
Competência: TJ ou TRF.
Recurso especial
Decisão proferida em única ou última instância pelo TJ ou TRF que contrarie lei federal (art. 105, II, CF). Competência: STJ.
Recurso extraordinário
Decisão proferida em única ou última instância pelo TJ ou TRF que contrarie CF (art. 102, II, CF). Competência: STF.
1. Introdução. São meios de impugnações de decisões judiciais. Não se confundem com os recursos, visto que estes só podem ser interpostos antes do trânsito em julgado. Já as ações, podem ser propostas antes ou depois do trânsito em julgado. Ademais, recursos são usados na mesma relação processual. Já as ações, ensejam uma nova relação processual. 2. Espécies. No processo penal, são três: a) habeas corpus; b) mandado de segurança; c) revisão criminal. 3. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII, da CF/1988, e art. 647 e ss. do CPP). O habeas corpus protege o direito de ir e vir, que é uma liberdade do cidadão. Essa proteção se dá de forma imediata (direta) ou mediata (indireta). Assim, deve-se pensar em habeas corpus quando houver supressão efetiva da liberdade de ir e vir, assim como quando houver risco fundado de existir essa supressão. Deve-se ampliar a extensão de aplicabilidade do habeas corpus.
Dica A essa ampliação do alcance da tutela do habeas corpus, dá-se o nome de Doutrina Brasileira do Habeas Corpus.
4. Sujeitos.
Impetrante
É aquele que pede a concessão da ordem. Não é peça privativa de advogado. Portanto, qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus. Pode haver impetração em nome próprio, ou seja, o paciente pode ser o impetrante
Paciente
É aquele que sofre ou está na iminência de sofrer o constrangimento ilegal, que recai direta ou indiretamente sobre sua liberdade de ir e vir
Autoridade coatora
É aquela autoridade que determina a coação. Pode ser autoridade administrativa ou judicial
5. Espécies. Pode ser repressivo (corretivo ou liberatório), quando o constrangimento ilegal já se concretizou (exemplo: acusado preso) ou preventivo, se existe fundada suspeita a respeito da determinação do constrangimento ilegal pela autoridade coatora (exemplo: depoimento em Comissão Parlamentar de Inquérito). 6. Medida liminar. Embora não possua previsão expressa, é admitido o pedido de medida liminar em habeas corpus. Esse direito deriva do poder geral de cautela do magistrado. São requisitos para a concessão de liminar em sede de habeas corpus o fumus boni juris (fumaça do bom direito), que consiste na verossimilhança entre os fatos narrados e o caso em concreto, e o periculum in mora (perigo na demora), que é a urgência na concessão da ordem com o fim de evitar dano irreparável ou de difícil reparação. A medida liminar deverá ser requerida em casos em que o paciente estiver preso ou na iminência de ser preso, ou ainda quando houver ato judicial marcado para breve. Preso
Iminência de ser preso
Preservação de direito
Liminar
Sim
Sim
Não
Finalidade
Alvará de soltura
Contramandado de prisão
Salvo conduto
7. Competência. Será responsável pelo julgamento do habeas corpus a autoridade hierarquicamente superior àquela que praticou o constrangimento ilegal.
8. Hipóteses de cabimento (art. 648 do CPP).
Quando não houver justa causa
A falta de justa causa no inquérito policial se dá na hipótese de o fato ser atípico ou ainda diante do reconhecimento de causa extintiva da punibilidade. Na ação penal, quando ocorrerem as mesmas causas do inquérito policial, acrescidas de falta de indícios de autoria e ausência da materialidade delitiva. Poderá haver também falta de justa causa para prisão.
Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei
Esse inciso trata da prisão processual, tendo em vista que a prisão-pena tem sua duração estipulada por sentença.
Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo
Pensa-se em juiz incompetente, autoridade administrativa que não tenha atribuição para determinada tarefa.
Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação
Findo o motivo que autoriza determinada coação, esta se torna ilegal.
Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza
Arts. 323 e ss. do CPP. Observe as alterações promovidas pela Lei 12.403/2011.
Quando o processo for manifestamente nulo
Art. 564 do CPP.
Quando extinta a punibilidade
Consultar nesta obra, o capítulo referente a excludentes de culpabilidade em direito penal.
9. O habeas corpus no inquérito policial. O habeas corpus é um instrumento muito importante em sede de inquérito policial, visto que é por meio dele que se pode fazer cessar eventual constrangimento ilegal sofrido pelo acusado. 10. Hipóteses de cabimento do habeas corpus no inquérito policial. Situação
Hipótese
Consequência
Investigação acerca de fato atípico
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Trancamento
Investigação acerca de fato cuja punibilidade está extinta
Extinção da punibilidade (art. 648, VII, do CPP)
Trancamento
Denúncia anônima
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Trancamento
Fato já investigado em inquérito já arquivado – bis in idem
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Trancamento
Indiciamento ilegal
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Sustação do indiciamento
Falta de atribuição da Autoridade Policial
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Trancamento
Negativa de expedição de carta precatória, quando a pessoa intimada residir em comarca diversa da que tramita o inquérito policial
Falta de justa causa (art. 648, I, do CPP)
Expedição de carta precatória
11. Recursos cabíveis. O art. 581, X, do CPP, dispõe que caberá recurso em sentido estrito da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus em primeiro grau. Caso a denegação seja em 2.º grau, caberá recurso ordinário constitucional, previsto no art. 102, II, a, da CF/1988. 12. Habeas Corpus substitutivo. Pode-se, ao invés de se interpor os recursos citados acima, se impetrar habeas corpus substitutivo. Essa opção é adotada na maioria dos casos por ter o habeas
corpus um processamento mais célere. 13. Revisão criminal. É uma ação privativa da defesa. A revisão criminal pode ser proposta a qualquer tempo (arts. 621 e ss. do CPP). Para o oferecimento da revisão criminal pressupõe-se a existência de uma sentença condenatória transitada em julgado. Excepcionalmente, caberá também revisão criminal para impugnar sentença absolutória imprópria. 14. Capacidade postulatória. O entendimento majoritário adota a teoria mista, que entende que o réu poderá manifestar o seu interesse em rever determinada sentença, porém, as razões devem ser apresentadas por advogado. 15. Competência. A competência para o julgamento da revisão criminal difere-se da do habeas corpus, tendo em vista que quem a julga é o órgão jurisdicional no qual a sentença contestada transitou em julgado. Todavia, se o trânsito em julgado acontecer em 1.º grau, o julgamento será feito pelo tribunal imediatamente superior. Trânsito em julgado
Quem julga a revisão criminal
Juiz de 1.º grau
TJ/TRF
TJ/TRF
TJ/TRF
STJ
STJ
STF
STF
16. Hipóteses de cabimento (art. 621 do CPP). Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
Caso ocorra uma dessas situações, pressupõe-se erro judiciário.
Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos
É necessário que essa prova tenha sido decisiva para a condenação. Nessa hipótese, poderá ou não ter havido erro do Judiciário.
Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
Caberá revisão criminal quando surgir prova nova. Entende-se que por nova a prova substancialmente nova, ou prova nova em sentido material, isto é: ela não pode ter sido produzida antes, deve ter sido produzida pela primeira vez após o trânsito em julgado (logo, não poderá ter sido produzida durante o processo).
17. Justificação criminal. Não há previsão expressa no Código de Processo Penal; é prevista nos arts. 861 a 866 do CPC. A justificação é medida preparatória para a propositura da revisão criminal. O objetivo da justificação criminal é o de colher elementos de prova para a revisão criminal.
Essa justificação se dá por meio de uma petição, apontando os motivos ensejadores da propositura da revisão. Ela é necessária, pois não é admitida a produção de prova em sede de revisão criminal. 18. Pedidos na revisão criminal (art. 626 do CPP). a) absolvição; b) nulidade; c) modificação da pena; d) desclassificação. 19. Recursos. a) embargos de declaração; b) recurso especial; c) recurso extraordinário; d) agravo regimental; e) embargos de divergência – somente nos tribunais superiores. 20. Indenização. É devida quando houver erro judiciário. Se comprovado erro judiciário, o condenado terá direito a indenização, a não ser que ele tenha, de alguma forma, colaborado com esse erro. Importante No júri, em que pese o princípio da soberania dos veredictos, entende-se que a revisão criminal pode alterar a decisão do Conselho de Sentença. Isto porque é ação, e, portanto, forma nova relação jurídica processual, diversa da ação de conhecimento; além do quê, a revisão criminal é uma garantia do condenado – pode, então, mudar o veredicto.
21. Mandado de segurança. O mandado de segurança possui aplicação subsidiária, devendo ser utilizado quando não couber a impetração de habeas corpus ou habeas data. É empregado para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando houver ilegalidade ou abuso de poder. 22. Hipóteses de cabimento. a) direito à vista do inquérito policial ao advogado (Súmula Vinculante 14 do STF); Discute-se, atualmente, se o medida adequada para tal situação é o Mandado de Segurança ou a Reclamação (vide item 22 e seguintes). b) direito do advogado de acompanhar o cliente no inquérito policial; c) direito do advogado de ser entrevistado com o cliente preso, inclusive no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD);
d) direito de obter certidões; e) direito de juntar documentos em qualquer fase processual; f) direito de obter efeito suspensivo em recurso; g) direito do terceiro de boa fé à restituição; h) para impugnar despacho que não admite habilitação do assistente de acusação. Importante “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo” (Súmula 701 do STF).
23. Competência. Assim como no habeas corpus, será responsável pelo julgamento a autoridade hierarquicamente superior àquela que praticou a ilegalidade ou o abuso de poder. 24. Reclamação Constitucional. Instrumento processual previsto na Constituição Federal para a preservação da competência e garantia da autoridade das decisões dos Tribunais Superiores. No processo penal, a aplicação se dá principalmente quando for proferida decisão que contraria súmulas vinculantes do STF (exemplos: Súmulas Vinculantes 11, 14, 24 e 26). 25. Previsões legais. a) Supremo Tribunal Federal: Art. 102, I, l, da CF/1988; b) Supremo Tribunal Federal: Art. 7.º da Lei 11.417/2006; c) Superior Tribunal de Justiça: Art. 105, I, f, da CF/1988; d) STF e STJ: arts. 13 a 18 da Lei 8.038/1990. 26. Cautelar. É possível que se requeira cautelar (art. 14, II, da Lei 8.038/1990), consistente na suspensão do processo ou ato impugnado, para evitar dano irreparável. 27. Incidência no inquérito policial. A Súmula 14 do STF, garante ao advogado acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Assim, caso a determinação do STF seja desrespeitada, poder-se-á apresentar Reclamação Constitucional a este Tribunal, para que ele garanta a sua autoridade.
1. Definição de direito do trabalho. É o ramo do Direito que tem por finalidade organizar a vida em sociedade e tutelar as relações entre empregado e empregador e entre seus representantes coletivos. 2. Posição enciclopédica do direito do trabalho. Como rege situações que vinculam particulares, o empregador e o trabalhador, suas regras são consideradas como de direito privado. Mas, como trata de regras especiais, devem ser levados em conta direitos estabelecidos na lei, os quais não podem ser afastados nem com a concordância do trabalhador. Sendo assim, estas regras são também de ordem pública. 3. Divisão do direito do trabalho. a ) Direito individual do trabalho: é o ramo do direito do trabalho que cuida das relações individuais de trabalho, estabelecidas entre empregado e empregador. Tem por objeto o estudo e a análise dos contratos individuais de trabalho. b ) Direito coletivo do trabalho: é o ramo do direito do trabalho que se ocupa das relações coletivas de trabalho, estabelecidas entre os representantes dos empregados e dos empregadores, organizados ou não em sindicatos, bem como das negociações coletivas de trabalho e dos conflitos coletivos de trabalho. 4. Fontes do Direito do Trabalho. As fontes são, para o Direito, aquilo que origina o próprio Direito. Elas se dividem em fontes materiais e formais. As fontes materiais são os fatos sociais, políticos e econômicos que influenciam e contribuem para a criação da norma. Já as fontes formais são as normas ou leis propriamente ditas e se dividem em: a ) Autônomas: são elaboradas pelas próprias partes da relação, ou seja, empregado e empregador, representados ou não. São exemplos: o contrato individual de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, a convenção coletiva de trabalho, o regimento e o regulamento interno das empresas. b ) Heterônomas: são elaboradas por terceiros não ligados diretamente à relação entre empregado e empregador. São: a Constituição Federal, a Consolidação das Leis do Trabalho e outras normas e leis feitas pelo Poder Legislativo, os atos elaborados pelo Poder Executivo e a sentença
normativa produzida pelo Poder Judiciário. 5. Princípios do Direito do Trabalho. São: a) Protetor; b) Imperatividade das Normas Trabalhistas; c) Irrenunciabilidade de direitos; d) Primazia da realidade; e) Irredutibilidade salarial; f) Continuidade da relação de emprego; g) Compensação. 6. Protetor. Historicamente, a relação entre trabalhador e empregador sempre se mostrou desigual. Para sanar essa desigualdade, vemos que o objetivo principal do Direito do Trabalho é proteger o trabalhador, compensando a sua situação de desigualdade em relação ao empregador. Para exercer esse papel temos o chamado princípio protetor, que se subdivide em três outros princípios: a) in dubio pro operario: segundo este princípio, quando houver dúvida na aplicação da norma, deverá ser feita uma interpretação favorável ao trabalhador; b) norma mais favorável ao trabalhador: um princípio de hierarquia das normas, pois havendo duas ou mais normas aplicáveis a um mesmo caso, deve-se utilizar a mais favorável ao trabalhador; c ) condição mais benéfica: segundo este princípio, uma condição mais benéfica estabelecida voluntariamente pelo empregador não pode mais ser unilateralmente retirada. Assim, um benefício concedido pelo empregador não pode mais ser suprimido. As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro (Súmula 51 do TST). As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho (Súmula 277 do TST). 7. Imperatividade das normas trabalhistas. No Direito do Trabalho, prevalecem as normas obrigatórias, imperativas, ou seja, que restringem a vontade das partes ao celebrar o contrato de trabalho. 8. Irrenunciabilidade de direitos. Os direitos dos trabalhadores são irrenunciáveis, pois representam condições mínimas asseguradas pela lei ou convencionadas entre as partes. O Direito do Trabalho veda a renúncia, mas em alguns casos, quando houver expressa previsão legal, será aceita a transação sobre determinados direitos. Assim, é necessário diferenciar a renúncia da transação. a) Renúncia: é o ato unilateral segundo o qual aquele que detém um direito certo voluntariamente
abre mão deste direito. b ) Transação: é o ato bilateral segundo o qual as pessoas que detêm direitos ainda incertos fazem concessões recíprocas. 9. Primazia da realidade. Em uma relação de trabalho, o que será levado em consideração é a realidade vivida entre empregado e empregador, independentemente do que estiver escrito em um contrato que preveja a relação entre eles. Assim, para o Direito do Trabalho, mais vale a realidade dos fatos do que a formalidade dos documentos. Isso não tira a importância das provas documentais, que serão sempre consideradas, desde que representem a verdade real. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT (art. 9.º da CLT). 10. Irredutibilidade salarial. Nossa legislação estabelece que o salário não pode ser reduzido unilateralmente pelo empregador. A única exceção prevista na Constituição Federal é a hipótese de negociação coletiva de trabalho, por meio das chamadas convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho (art. 7.º, VI, Constituição Federal). 11. Continuidade da relação de emprego. O contrato de trabalho é celebrado, em regra, para durar no tempo. O Direito do Trabalho dá à relação de emprego a mais ampla duração. Assim, segundo a lei, a sucessiva contratação, demissão e consequente recontratação, em curtos prazos, faz presumir fraude aos direitos trabalhistas (art. 9.º, Consolidação das Leis do Trabalho). 12. Compensação. Segundo este princípio, tanto o trabalhador quanto o empregador ocupam uma posição debitória que deve ser equilibrada. O empregado encontra-se em posição de inferioridade perante o empregador, uma vez que este possui os poderes de direção e organização da atividade. Já o empregador necessita de uma tutela para que haja subsistência do vínculo empregatício, possibilitando e dando condições fáticas reais que assegurem a ele o cumprimento dos deveres remuneratórios. 13. Funções do direito do trabalho. São: a) Social; b) Econômica; c) Tutelar; d) Coordenadora. 14. Social. Amparados nos arts. 1.º, IV, e 193 da CF/1988, há quem defenda que o Direito do Trabalho possui uma função social, ou seja, é um meio de realização de valores sociais, visando preservar a dignidade do trabalhador. 15. Econômica. No entanto, há quem defenda que o Direito do Trabalho possui uma função
econômica, ou seja, toda e qualquer vantagem atribuída ao trabalhador deve ser acompanhada de um suporte econômico. 16. Tutelar. Segundo tal conceito, o Direito do Trabalho possui uma função tutelar do trabalhador, para protegê-lo do poder econômico do empregador. 17. Coordenadora. Visa coordenar os interesses entre o capital e o trabalho. É o equilíbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa, insculpidos nos arts. 1.º, 170 e 193 da CF/1988.
1. Definição (arts. 2.º e 3.º da CLT). É a pessoa física que presta, pessoalmente, serviços contínuos ao empregador, sob a subordinação deste, mediante pagamento de salário. 2. Características do vínculo de emprego. a) Pessoa física. Apenas haverá relação de emprego se o contratado para prestar os serviços for uma pessoa física, não uma empresa. b) Continuidade. É caracterizado por prestações recíprocas sucessivas, ou seja, sucedem-se no tempo a prestação da atividade e a remuneração por ela. c) Subordinação. É a sujeição que tem o empregado às determinações do empregador, desde que lícitas. d ) Onerosidade. O contrato de trabalho envolve prestações recíprocas, sendo que o trabalho necessariamente será desempenhado mediante contraprestação em dinheiro ou algum outro bem que se expresse em dinheiro. e ) Pessoalidade. O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, o empregado é sempre pessoa certa e determinada, que não pode se fazer substituir por outra. Importante Não é requisito do contrato de trabalho a exclusividade, uma vez que o empregado poderá ter mais de um emprego, nem a escolaridade, pois sequer é necessário ser alfabetizado para ser empregado. Quanto à escolaridade, a lei pode estabelecê-la como condição essencial ou pode o empregador elegê-la como requisito de certas funções, desde que compatível com a atividade.
3. Ambiente ou local de prestação de serviços. a) Interno. O empregado desenvolve suas atividades nas dependências da empresa. b) Externo. As atividades são desenvolvidas fora das dependências da empresa, sem prejuízo das características da relação de emprego. c) Em domicílio. É a pessoa que presta serviços em sua própria residência ao empregador, que o remunera (art. 83 da CLT). 4. Definição (arts. 3.º e 2.º, parte final, da Consolidação das Leis do Trabalho). É a pessoa
física que presta, pessoalmente, serviços de natureza contínua ao empregador, sob a subordinação deste, mediante pagamento de salário. Os direitos do empregado comum estão previstos na Constituição Federal, em seu art. 7.º e na Consolidação das Leis do Trabalho. 5. Características do vínculo de emprego. a) Pessoa física. Apenas haverá relação de emprego se o contratado para prestar os serviços for uma pessoa física, não uma empresa. b ) Continuidade, habitualidade ou não eventualidade. É caracterizado por prestações recíprocas sucessivas, ou seja, sucedem-se no tempo a prestação da atividade e a remuneração por ela. c) Subordinação. É a sujeição que tem o empregado às determinações do empregador, desde que lícitas. d ) Onerosidade. O contrato de trabalho envolve prestações recíprocas, sendo que o trabalho necessariamente será desempenhado mediante contraprestação em dinheiro ou algum outro bem que se expresse em dinheiro. e ) Pessoalidade. O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, o empregado é sempre pessoa certa e determinada, que não pode se fazer substituir por outra.
Importante Não é requisito do contrato de trabalho a exclusividade, uma vez que o empregado poderá ter mais de um emprego, nem a escolaridade, pois sequer é necessário ser alfabetizado para ser empregado. Quanto à escolaridade, a lei pode estabelecê-la como condição essencial ou pode o empregador elegê-la como requisito de certas funções, desde que compatível com a atividade.
6. Ambiente ou local de prestação de serviços. a) Interno. O empregado desenvolve suas atividades nas dependências da empresa. b) Externo. As atividades são desenvolvidas fora das dependências da empresa, sem prejuízo das características da relação de emprego. c) Em domicílio. É a pessoa que presta serviços em sua própria residência ao empregador, que o remunera (art. 83 da CLT). 7. Empregado doméstico. É a pessoa física que presta, pessoalmente, serviços de natureza contínua ao empregador e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, sob a sua subordinação e mediante o pagamento de salário (exemplos: arrumadeira, babá, motorista particular). Trata-se de categoria especial de empregado, cujo regime jurídico está na Constituição Federal, art. 7.º, parágrafo único, e na Lei 5.859/1972. A Consolidação das Leis do Trabalho não se aplica ao empregado doméstico (art. 7.º, a, Consolidação das Leis do Trabalho).
8. Direitos do empregado doméstico. São direitos do empregado doméstico: a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; b) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; c) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; d) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; e) proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; f) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; g) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; h) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; i) gozo de férias anuais de 30 (trinta) dias corridos, remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; j) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 (cento e vinte) dias; k) licença-paternidade, com a duração de 5 (cinco) dias; l) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; m) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; n) aposentadoria; o) reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; p) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; q) proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; r) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 9. Direitos pendentes de regulamentação em lei. Atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, serão direitos dos empregados domésticos: a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; b) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
c) fundo de garantia do tempo de serviço;
d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; f) assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; g) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Lembramos que tais direitos descritos no item 6 ainda não foram regulamentados em lei para os empregados domésticos, como é exigido pelo texto constitucional (art. 7, parágrafo único, Constituição Federal). Entretanto, entendemos que enquanto não vier regulamentação legal, a Constituição Federal e a Lei 5.859/1972, continuarão como normas basilares para o empregado doméstico. Assim, no que concerne ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e ao seguro-desemprego, teceremos os seguintes comentários: a ) FGTS: É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS mediante requerimento do empregador (art. 3.º-A, Lei 5.859/1972). b) O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do segurodesemprego, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa (art. 6.º-A, Lei 5.859/1972). 10. Empregado rural. É a pessoa física que, em propriedade rural (situado na zona rural do Município) ou prédio rústico (propriedade urbana destinada à atividade agropecuária), presta serviços contínuos ao empregador rural, sob a subordinação dos mesmos e mediante o pagamento de salário. Trata-se de categoria especial de empregado, cujo regime jurídico está na Constituição Federal, art. 7.º, caput, e na Lei 5.889/1973. A Consolidação das Leis do Trabalho não se aplica ao empregado rural (art. 7.º, b, da Consolidação das Leis do Trabalho). Com a Constituição Federal de 1988, o empregado rural teve reconhecidos todos os direitos consagrados ao trabalhador urbano. 11. Aprendiz. Regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, nos arts. 424 a 441. O aprendiz é o trabalhador com idade entre 14 a 24 anos, obrigatoriamente matriculado em instituição de ensino
de formação técnica na qual obterá a formação profissional metódica do ofício em que exerça seu trabalho. a ) Contrato de aprendizagem. É um contrato especial, ajustado por escrito e por prazo determinado (art. 428, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho); b) Prazo do contrato. Será de no máximo dois anos (art. 428, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho); c) Duração do trabalho. O trabalho do aprendiz não poderá exceder seis horas diárias, podendo este limite ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, desde que essas horas compreendam a aprendizagem teórica (art. 432, caput, e § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho); d) Portador de deficiência. Não haverá limitação da idade máxima e nem do prazo do contrato de aprendizagem quando o aprendiz for portador de deficiência; e) Validade do contrato de aprendizagem. São pressupostos de validade: i) a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; ii) matrícula e frequência do aprendiz à escola; e iii) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. f) Remuneração. A remuneração do aprendiz será o salário-mínimo hora, salvo condição mais favorável (art. 428, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho). A expressão “condição mais favorável” vem definida no art. 17 do Decreto 5.598/2005. Assim, o aprendiz poderá receber como remuneração: i) o salário mínimo-hora (art. 428, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho); ii) o valor fixado no “contrato de aprendizagem”; iii) o valor que se especificar em convenção ou acordo coletivo; ou iv) o que dispuser a respeito o piso regional.
1. Trabalhador temporário. É aquele que desempenha suas funções por força de um contrato de trabalho temporário. É a pessoa física que presta serviços mediante a intermediação de uma empresa de trabalho temporário a uma empresa que necessita de mão de obra para atender à sua necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou em decorrência de um acréscimo extraordinário de serviços, nos termos da Lei 6.019/1974. O contrato de trabalho temporário tem a seguinte estrutura:
a) Fundamento legal. Lei 6.019/1974. b) Forma do contrato temporário. O contrato de trabalho temporário celebrado entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador deverá ser feito, necessariamente, de forma escrita, devendo conter os direitos conferidos aos trabalhadores (art. 11 da Lei 6.019/1974). c) Hipótese de cabimento. Quando uma empresa que necessita de mão de obra para atender à sua necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou por um acréscimo extraordinário de serviços, chamada de empresa tomadora de serviços, contrata uma empresa de trabalho temporário, que fornecerá àquela empresa trabalhadores qualificados e remunerados pela empresa de trabalho temporário. d) Justificado por escrito. Da mesma forma, o contrato celebrado entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou o cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, devendo constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário (art. 9.º da Lei 6.019/1974). e) Prazo do contrato temporário. O prazo máximo será de 3 (três) meses, salvo autorização do
Ministério do Trabalho (art. 10 da Lei 6.019/1974). f ) Pagamento. A empresa chamada tomadora realizará o pagamento à empresa de trabalho temporário, a qual é responsável pela remuneração dos trabalhadores e recolhimento das contribuições previdenciárias. 2. Terceirizado. É o trabalhador empregado em uma prestadora de serviços que desenvolve suas atividades em outra empresa, denominada tomadora de serviços. A empresa prestadora de serviços fornece os trabalhadores, que são seus empregados, para trabalharem em uma das atividades-meio da tomadora de serviços. Exemplo: serviços de limpeza, conservação, vigilância, segurança, entre outros.
No Brasil não há nenhuma lei que regule a terceirização. Há, no entanto, um entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho que apresenta algumas regras sobre o assunto. A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece a seguinte regra: • Atividade-fim da empresa: a contratação de trabalhadores terceirizados, ou seja, por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974). A nossa legislação trabalhista prima pela contratação pessoal de serviços, ou seja, os empregados devem sem contratados, em regra, pessoalmente, sem a utilização de pessoas ou empresas interpostas. • Atividade-meio: É possível a contratação de trabalhadores terceirizados nos serviços de vigilância (Lei 7.102/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação. • Contratação ilegal: a contratação terceirizada de atividade-fim ou de atividade-meio com pessoalidade e subordinação gera o vínculo de emprego direto entre o tomador de serviços e o trabalhador. • Contratação ilegal e a administração pública: a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal).
• Inadimplemento das obrigações em uma contratação legal: o inadimplemento das obrigações por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. • Inadimplemento das obrigações em uma contratação legal e a administração pública: os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item acima, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. • Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços: abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Atividade-fim da empresa tomadora de serviços
Atividade-meio da empresa tomadora de serviços
Definição
É a atividade principal da empresa, aquela para a qual ela foi concebida.
É a atividade de apoio da empresa, mas essencial para o seu funcionamento.
Possibilidade de realizar a terceirização
Não é possível, formando-se vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.
É possível, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
Possibilidade de a Administração Pública realizar a terceirização
Ilegal, mas não gera vínculo com a Administração Pública (art. 37, II, Constituição Federal). A responsabilidade será subsidiária.
Legal, mas não gera vínculo com a Administração Pública (art. 37, II, Constituição Federal), mesmo havendo pessoalidade e subordinação direta. A responsabilidade será subsidiária.
3. Trabalhador autônomo. É a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não é subordinado ao contratante, dirigindo ele mesmo sua atividade. É o caso do representante comercial (Lei 4.886/1965) e dos profissionais de escolaridade superior, como médicos, advogados, contadores, economistas, arquitetos etc., desde que trabalhem por sua própria conta. 4. Trabalhador eventual. É a pessoa física contratada para prestar serviços em certo evento, ocasional, fortuito, como fazer reparos em prédio da empresa ou prestar uma atividade determinada, mas breve e ocasional. Não há continuidade na prestação de serviços, mesmo que haja até mesmo
subordinação no desempenho da atividade. 5. Trabalhador avulso. É a pessoa física que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Este trabalhador não tem nenhum vínculo empregatício com o sindicato ou com o OGMO, nem com o tomador do serviço. O Sindicato e o OGMO são meros arregimentadores de mão de obra e repassam o pagamento recebido das empresas. Como exemplo típico, temos os trabalhadores da zona portuária, os chamados estivadores. O trabalhador avulso tem os mesmos direitos do empregado (art. 7.º, XXXIV, Constituição Federal). 6. Estagiário. Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. a) Requisitos para o estágio: i) Matrícula e frequência regular do aluno na instituição de ensino; ii) celebração de termo de compromisso entre o estagiário, a parte que concede o estágio e a instituição de ensino; iii) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Importante Caso qualquer desses requisitos seja descumprido, ficará configurado o vínculo empregatício entre o estagiário e a parte que concede o estágio (art. 3.º, § 2.º, Lei 11.788/2008).
b) Jornada máxima de trabalho do estagiário (art. 10, I e II, Lei 11.788/2008). Será de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental e de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudante do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino (art. 10, § 1.º, Lei 11.788/2008). c) Prazo de duração do estágio (art. 11, Lei 11.788/2008). A duração do estágio não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. d) Bolsa-auxílio (art. 12 da Lei 11.788/2008). No estágio não obrigatório, desenvolvido como
atividade opcional, será obrigatória a concessão de uma bolsa auxílio ou outra forma de contraprestação, bem como do auxílio-transporte. e) Recesso (art. 13 da Lei 11.788/2008). É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tiver duração igual ou superior a 1 (um) ano, um período de recesso de 30 dias, remunerados (quando o estágio também o for), a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano. f) Número máximo de estagiários (artigo 17 da Lei 11.788/2008). O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: Empregados
Estagiários
1 (um) a 5 (cinco)
1 (um)
6 (seis) a 10 (dez)
Até 2 (dois)
11 (onze) a 25 (vinte e cinco)
Até 5 (cinco)
Acima de 25 (vinte e cinco)
Até 20% (vinte por cento)
g) Portadores de deficiência. É assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio. 7. Cooperado (Lei 5.764/1971). É a espécie de trabalhador que, agrupado a outros do mesmo ramo de atividade, forma uma sociedade civil sem fins lucrativos, para melhorar as oportunidades de trabalho de todos. Como parte da entidade, o cooperado não é considerado empregado nem da cooperativa nem do tomador de serviços. É ilícita a contratação de cooperativa para desempenho de atividade-fim da empresa. Ou seja, não se permite que hospital contrate cooperativa de médicos para desempenhar atividades clínicas. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (art. 442, parágrafo único, Consolidação das Leis do Trabalho). A criação de cooperativas sem os requisitos legais ou a sua utilização sem sua principal finalidade caracterizam fraude à legislação trabalhista. 8. Servidor público. É aquele que mantém vínculo de trabalho com o Poder Público. Seu regime de trabalho poderá ser o da CLT, o que o tornará empregado público (chamado comumente de celetista), ou um regime próprio, estabelecido em lei especial, chamado estatuto do funcionalismo público (chamado de estatutário). Para formar o vínculo de trabalho com o Poder Público, será necessário que o interessado seja
aprovado em concurso público. 9. Trabalho voluntário (Lei 9.608/1998). Considera-se serviço voluntário, de acordo com a lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. a) Requisito. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. b ) Contraprestação. Por ser o trabalho voluntário, o trabalhador não terá direito a nenhum pagamento, mas poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário. 10. Mãe social (Lei 7.644/1987). As instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social. a ) Conceito. Considera-se mãe social, para efeito desta Lei, aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casaslares. b ) Casa-lar. Entende-se como casa-lar a unidade residencial sob responsabilidade de mãe social, que abrigue até 10 (dez) menores. c) Direitos da mãe social. Ficam assegurados os seguintes direitos: i) anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; ii) remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo; iii) repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas; iv) apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções; v) 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho; vi) benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória; vii) 13.º salário; e viii) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização, nos termos da legislação pertinente. 11. Trabalhador Religioso. Há dúvida doutrinária e jurisprudencial se o padre, pastor ou líder religioso possui vínculo de emprego com sua Igreja ou Templo. Prevê o § 13 do art. 22 da Lei 8.212/1991 que não se considera como remuneração direta ou indireta, para os efeitos da mencionada Lei, os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional com ministro de confissão religiosa, membros de instituto de vida
consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face do seu mister religioso ou para sua subsistência desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado.
1. Definição (art. 2.º da CLT). É o ente, com ou sem personalidade jurídica, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado. Resumindo Empregador é qualquer ente, com ou sem personalidade jurídica, que contrata empregados.
2. Empregador empresa. É a atividade organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, com fins de lucro. Pode ser individual (pessoa física que explora atividade econômica) ou sociedade, não importando o tipo de sua organização. 3. Empregador sociedade irregular/sociedade de fato. Pode ser reconhecido vínculo empregatício com sociedade irregular (sem registro na Junta Comercial ou Cartório de Títulos e Documentos) ou sociedade de fato (sem nenhum tipo de contrato). De direito, nenhuma delas existe, mas se tiverem empregados, seus sócios responderão, sem nenhuma limitação, pelas obrigações trabalhistas. 4. Empregador por equiparação. É qualquer pessoa jurídica que, assumindo os riscos de atividades, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado. Assim, podem ser empregadores os autônomos e entidades que não tenham fins lucrativos, como as sociedades de beneficência, as associações, o Poder Público, e entidades sem personalidade jurídica, como o condomínio, a massa falida, o espólio (art. 2.º, § 1.º, da CLT). 5. Empresa de trabalho temporário (art. 4.º da Lei 6.019/1974). É a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos. Entre esta empresa e os trabalhadores há vínculo de emprego. Ou seja, os trabalhadores ostentam a condição de temporários apenas em relação à empresa tomadora de serviços; serão empregados da empresa de trabalho temporário.
6. Empregador rural (art. 3.º da Lei 5.889/1973). É a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados. É equiparado a pessoa física ou jurídica que habitualmente, em caráter profissional e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante utilização do trabalho de outrem (art. 4.º da Lei 5.889/1973). 7. Empregador doméstico. É a pessoa física ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua no âmbito de sua residência. Empresa que contrata pessoas para atividades de manutenção estará contratando empregados comuns, nunca domésticos. 8. Grupo de empresas ou grupo econômico (art. 2.º, § 2.º, da CLT). Sempre que existirem duas ou mais empresas, com personalidade jurídica própria, sob a direção, controle ou administração da outra, ficará constituído o grupo econômico, havendo, assim, solidariedade entre elas em relação às obrigações trabalhistas. As empresas são consideradas como um único empregador (o grupo), sendo que o trabalhador que presta serviços para a empresa presta para o grupo todo, havendo um único contrato de trabalho. Pode haver prestação de serviços para mais de uma empresa, mas apenas haverá direito a mais de um salário se houver estipulação neste sentido. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário (Súmula 129 do TST). 9. Consórcio de empregadores rurais (art. 1.º, parágrafo único, da Portaria 1.964/1999 do Ministério do Trabalho e Emprego). É a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais. Os produtores estabelecerão um pacto de solidariedade, ou seja, que todos serão responsáveis por todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da contratação de trabalhadores comuns. 10. Alterações na empresa. É qualquer alteração na estrutura da empresa, seja de propriedade, seja no quadro societário, seja na forma de sua organização, não afetará os direitos adquiridos pelos trabalhadores nem os contratos de trabalho das respectivas empresas. Por força dos interesses negociais, uma empresa poderá ser alienada a outra pessoa, modificar sua estrutura organizacional ou até mesmo desaparecer. É o que ocorrerá no caso de: a ) Cisão de empresas. Empresa original deixa de existir para formar duas ou mais empresas diferentes ou que, mantendo a empresa original, parte de seu capital e recursos são utilizados para formar outra empresa diferente; b ) Fusão de empresas. É a modificação da empresa pela qual duas empresas se unem para formar uma só, extinguindo as empresas originárias e formando um nova empresa; c) A incorporação de empresas. Ato pelo qual duas empresas se unem, mas uma passando a
fazer parte da outra. 11. Consequências para os contratos de trabalho (arts. 10 e 448 da CLT). Os contratos são mantidos (ou seja, não é necessário recontratar todo o pessoal) da forma como originalmente foram estipulados (ou seja, não serão modificados em sua estrutura jurídica de forma automática). Havendo sucessor, este assume as obrigações trabalhistas, sem qualquer prejuízo ao trabalhador. Não é interrompida a contagem do tempo de serviço. As obrigações vencidas deverão ser cumpridas. Os direitos de férias, as licenças e demais direitos deverão ser cumpridos pelo sucessor.
1. Definição. Consiste no poder que tem o empregador de exigir do empregado obediência às suas determinações em relação à organização de suas atividades, controle e administração destas, de acordo com a lei e com os fins do empreendimento. Decorre este poder do conceito legal de empregador, estabelecido no art. 2.º da CLT. Caso o empregado desobedeça às determinações de empregador, este poderá aplicar sanções ao empregado, que variam desde uma simples advertência até a sanção mais gravosa que é a dispensa por justa causa. O poder de direção se divide em: a) poder de organização; b) poder regulamentar, c) poder de controle ou fiscalização; e d) poder disciplinar ou sancionatório. 2. Poder de organização. O empregador, ao assumir os riscos da atividade econômica, tem o direito de organizar o seu empreendimento da forma que melhor entender, respeitando sempre os limites impostos pela lei. Na organização da atividade o empregador definirá qual o ramo de atividade desenvolverá, qual a estrutura jurídica da empresa, o âmbito de atuação, o local da empresa, os dias e o horário de funcionamento, o número de empregados, seus cargos e funções, jornada de trabalho, salário e todos os outros aspectos que envolvem a atividade empresarial.
3. Poder regulamentar (regulamento de empresa). Tem o empregador o direito de estabelecer um regramento interno para sua atividade. É o chamado regulamento de empresa, que pode ser definido como um conjunto sistemático de regras, escritas ou não, estabelecidas pelo empregador, com ou sem a participação dos trabalhadores, para tratar de questões de ordem técnica ou disciplinar no âmbito da empresa, organizando o trabalho e a produção. A existência de regulamento é facultativa, mas, se ele existir, todos os empregados deverão ter ciência do seu conteúdo. Caso haja alteração ou revogação das vantagens ofertadas para os trabalhadores, estas apenas valerão para os novos contratados, de forma a preservar os direitos dos empregados já admitidos. Os empregados antigos não podem dispor dos direitos que tenham
adquirido por força do regulamento da empresa. No Brasil, o regulamento de empresa dispensa homologação por qualquer órgão ou autoridade para ter validade. Também não necessita ser elaborado em conjunto com sindicato ou comitê de empresa ou órgão de representação dos trabalhadores.
4. Poder de Controle. O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. As formas mais comuns de controle são: a ) Revista dos empregados. Os empregados poderão ser revistados no final do expediente, porém a revista não poderá ser feita de maneira abusiva ou vexatória, nem violar a intimidade da pessoa.
b) Instalação de câmeras no ambiente de trabalho. A utilização de câmeras no ambiente de trabalho não encontra qualquer proibição na legislação, desde que seja utilizada como forma de fiscalização geral dos trabalhadores e como proteção da empresa e dos empregados, respeitando-se, sempre, os direitos fundamentais de cada um dos trabalhadores. c ) Monitoramento de internet e e-mails. O material de trabalho fornecido pelo empregador, incluindo-se o e-mail corporativo (da empresa) são ferramentas de trabalho, o que dá ao empregador a prerrogativa de controlar e fiscalizar o e-mail corporativo e limitar o acesso do trabalhador a determinados sites da internet. O que a jurisprudência tem rechaçado é o monitoramento de e-mails pessoais do trabalhador, por se configurar uma hipótese de violação à correspondência e à sua intimidade.
Também se pode exigir à marcação de cartão ou livro de ponto para a fiscalização de horário. 5. Poder disciplinar. O empregador tem a prerrogativa de dar ordens e vê-las sendo cumpridas, para atingir as finalidades negociais. Tal se fundamenta no fato de ter ele assumido os riscos da atividade econômica e ter o poder de direção do trabalho. Se as ordens não forem cumpridas ou houver desobediência ao regulamento de empresa, poderá o empregado ser penalizado. Dentre as penalidades, estão: a) advertência (repreensão escrita); b) a suspensão (afastamento da atividade) por até 30 dias; e c) demissão por justa causa.
As punições devem ser proporcionais ao fato e rapidamente aplicadas (mais próximo possível da ciência do fato). Se tardarem, tornam-se injustificadas e é possível operar-se o chamado perdão tácito, ou seja, o empregador, tacitamente, perdoa a falta cometida pelo empregado. Deve haver a ciência do trabalhador por escrito, documento que constará do prontuário dele. A lei não estabelece qualquer forma de gradação nas penalidades. Não há a necessidade de se aplicar primeiro a advertência, depois a suspensão e por fim a dispensa por justa causa. O empregador aplicará a penalidade de acordo com a falta cometida pelo empregador. No entanto, caso o regulamento da empresa estabeleça certas penalidades para determinadas faltas, será obrigatória a observância.
Pode o trabalhador inconformado com a punição recorrer à justiça para discuti-la. Se a ordem for ilegal ou imoral, poderá o empregado se recusar a cumpri-la.
1. Relação de trabalho. É o vínculo que se estabelece entre duas pessoas, em que uma delas realizará uma prestação de serviços em favor da outra, sendo o prestador dos serviços necessariamente pessoa física. 2. Relação de emprego. É um tipo especial de relação de trabalho estabelecida entre empregado e empregador. A relação de emprego é consubstanciada pelo contrato individual de trabalho, que estabelece um vínculo jurídico entre empregado e empregador. 3. Requisitos para a relação de emprego. Para que fique configurada a espécie de relação de trabalho chamada relação de emprego é necessário o cumprimento de alguns requisitos: a) Trabalho realizado por pessoa física. Como já afirmado anteriormente, toda prestação de serviços só pode ser realizada por pessoa física. Assim, o empregado necessariamente tem de ser pessoa física. b) Pessoalidade. A prestação de serviços em uma relação de emprego é, por parte do trabalhador, personalíssima, também chamada de intuitu personae, na qual contrata-se especificamente o trabalhador. c) Não eventualidade. A relação existente entre empregado e empregador deve ser contínua, ou seja, não eventual. d) Subordinação. O empregado se sujeita, de acordo com a lei, às determinações do empregador, que exerce sobre o empregado o poder de direção. e) Onerosidade. O empregado, ao prestar serviços, deverá receber em troca o salário, em dinheiro ou algum outro bem que se expresse em dinheiro. 4. Carteira de trabalho e previdência social (art. 29 da CLT). É documento obrigatório para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário. É emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta. Nas localidades onde tal documento não seja emitido, o empregado que não o possua poderá ser admitido até o limite de 30 dias, ficando a empresa, em tal período, obrigada a permitir o comparecimento do trabalhador ao posto de emissão mais próximo.
5. Contrato Individual de Trabalho. É o acordo tácito ou expresso, verbal ou por escrito, correspondente à relação de emprego (art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho). Esse contrato é um negócio jurídico e deve respeitar os requisitos de validade estabelecidos pela lei (art. 104 do Código Civil). a) Tácito. É o acordo que não é de nenhuma forma expresso e, assim, de algum modo se deduz. Um acordo subentendido. b) Expresso verbal. Nessa forma de contrato há a vontade expressa das partes, sem haver, no entanto, forma escrita. c) Expresso por escrito. Nessa forma de contrato há a vontade expressa das partes manifestada de forma escrita.
Importante Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade (art. 442-A da Consolidação das Leis do Trabalho).
6. Capacidade do agente. O trabalhador deve ter a chamada capacidade civil (arts. 3.º e 4.º do Código Civil), com regra própria em relação à idade, qual seja, ter o trabalhador idade mínima de 16 anos completos (art. 7.º, XXXIII, Constituição Federal). É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos de idade e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7.º, XXXIII, Constituição Federal). O contrato de trabalho feito com menores entre 16 e 18 anos deverá também ser assinado por seus pais ou responsáveis e, na sua rescisão (encerramento), o responsável deverá participar (arts. 17, § 1.º, e 439, Consolidação das Leis do Trabalho).
7. Objeto lícito. O objeto do contrato de trabalho não pode ser ilícito e nem ilegal. Trabalho ilícito
Trabalho ilegal
É aquele cuja atividade é totalmente vedada pela lei.
É a limitação – imposta pela lei – para que determinadas pessoas desempenhem alguma espécie de serviço.
Exemplo: exploração da prostituição, tráfico de drogas.
Exemplo: trabalho do menor entre 16 e 18 anos em atividades noturnas, insalubres ou perigosas.
Não há direito trabalhista algum.
Há direito às verbas trabalhistas, como forma de punir o empregador, apesar de ser o contrato inválido.
8. Forma (art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho). O contrato de trabalho não exige nenhuma forma específica como regra. Poderá ser: a) expresso: em que há alguma anuência exteriorizada das partes, podendo ser verbal ou escrita. A forma escrita é imposta por lei para algumas formas de contrato de trabalho, como o contrato temporário. b ) tácito: formado sem a manifestação expressa das partes, mas que a concordância por continuidade do trabalho e da remuneração e os comportamentos reiterados levam à constituição de um contrato de emprego. 9. Características. São as características do contrato de trabalho: a) Direito Privado. É um acordo celebrado entre particulares. b) Consensual. Fruto do acordo de vontade entre as partes. c ) Não solene. Não há qualquer solenidade, pois é um acordo que pode ser realizado, com validez, por qualquer forma, quer seja um acordo tácito ou expresso, verbal ou por escrito. d) Sinalagmático. Um acordo com obrigações recíprocas e equivalentes. e) Trato sucessivo. Obrigações que se prolongam e se renovam no tempo. f) Oneroso. O contrato de trabalho pressupõe o pagamento dos serviços prestados em pecúnia. 10. Prazo (art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho). Como regra, o contrato de trabalho será realizado por tempo indeterminado. 11. Contratos por prazo determinado (art. 443, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho). A
lei estabelece a possibilidade de excepcionalmente serem feitos contratos por prazo determinado. Serão os casos de: a ) Serviço transitório. A lei prevê a possibilidade de se realizar um contrato por prazo determinado caso o serviço seja transitório ou tenha um prazo predeterminado. b) Atividade transitória da empresa. Também é possível celebrar um contrato de trabalho por prazo determinado no caso de a empresa ser criada por um prazo certo. c) Contrato de experiência. É a espécie de contrato de trabalho por prazo determinado no qual ambas as partes, empregado e empregador, verificam se a relação de trabalho será proveitosa. 12. Prazo máximo dos contratos por prazo determinado (art. 445, caput e parágrafo único, Consolidação das Leis do Trabalho). a) Serviço transitório. Prazo máximo de 2 (dois) anos. b) Atividade transitória da empresa. Prazo máximo de 2 (dois) anos. c) Contrato de experiência. Prazo máximo de 90 (noventa) dias. 13. Prorrogação do contrato por prazo determinado (artigo 451, Consolidação das Leis do Trabalho). Admite-se uma única prorrogação dentro do prazo máximo. Caso haja mais de uma prorrogação ou uma única que exceda o prazo máximo, o contrato passará a vigorar como sendo por prazo indeterminado.
Importante A prorrogação deve respeitar o prazo máximo do contrato de trabalho. Assim, um contrato de experiência celebrado por 90 (noventa) dias, por exemplo, não poderá ser prorrogado.
14. Celebração de um segundo contrato de trabalho por prazo determinado (art. 452 da Consolidação das Leis do Trabalho). Caso haja a celebração de um segundo contrato de trabalho por prazo determinado, após o término do primeiro, antes de 6 (seis) meses, o contrato será considerado como por prazo indeterminado, salvo se o término do primeiro contrato dependeu da execução de um serviço especializado ou da realização de certos acontecimentos. 15. Término do contrato por prazo determinado. Findo o prazo, o contrato termina automaticamente. Se o trabalhador continuar desempenhando suas funções, por ordem ou sem oposição do empregador, o contrato será convertido em um contrato por prazo indeterminado. 16. Rescisão antecipada do contrato por prazo determinado. a ) Por iniciativa do empregador. Se o empregado for dispensado antes do fim do prazo, o empregador deverá pagar a ele a título de indenização a metade da remuneração a que teria direito até o fim do contrato (art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho). b) Por iniciativa do empregado. Caso o empregado peça demissão antes do fim do prazo fica
obrigado a indenizar o empregador, indenização esta que não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (art. 480 da Consolidação das Leis do Trabalho). c) Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Essa forma de indenização não será devida caso as partes estipulem a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes do término do contrato de trabalho, aplicando-se, neste caso, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho). 17. Outros contratos de trabalho. a) contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei 691/1969); b) contrato de atleta profissional (Lei 12.395/2011); c) contrato de artistas (art. 9.º da Lei 6.533/1978); d) contrato de obra certa (Lei 2.959/1956); e) contrato de safra (art. 14, parágrafo único, da Lei 5.889/73).
1. Limitação do tempo do trabalho. A limitação à duração do trabalho é uma forma de proteger a saúde física, mental e a segurança do trabalhador, além de garantir um direito mínimo ao seu lazer, sendo todos direitos constitucionalmente garantidos. A duração do trabalho envolve dois aspectos: a) jornada de trabalho; e b) períodos de repouso. 2. Jornada de trabalho. Definição. Existem, na doutrina, três regras que buscam definir a jornada de trabalho. a ) Tempo efetivamente trabalhado. Segundo essa regra, a jornada de trabalho será somente aquela em que o empregado estiver efetivamente trabalhando, excluindo-se o período em que o trabalhador fica à disposição do seu empregador e qualquer outro período em que o trabalhador não esteja, efetivamente, desempenhando a sua função. b) Tempo à disposição do empregador. Para essa regra, a jornada de trabalho é o período em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Essa é a regra adotada pelo legislador brasileiro, de acordo com o art. 4.º da Consolidação das Leis do Trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do artigo 4.º da Consolidação das Leis do Trabalho, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários (Súmula 429 do Tribunal Superior do Trabalho).
c ) Tempo de deslocamento in itinere. Essa terceira regra estabelece que a jornada de trabalho incluirá o período de deslocamento que o empregado faz da sua casa para o trabalho e do trabalho para a sua casa. A lei brasileira adotou como exceção essa possibilidade.
Assim, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (art. 58, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho). Nesse caso, o empregado receberá o valor das horas in itinere.
A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere (Súmula 90, II, Tribunal Superior do Trabalho). A mera insuficiência de transporte público não vai acarretar o pagamento das horas in itinere (Súmula 90, III, Tribunal Superior do Trabalho). Porém, caso haja transporte público regular somente em parte do trajeto percorrido em condução fornecida pela empresa e não haja em outra parte, as horas in itinere remuneradas e consideradas como jornada de trabalho serão limitadas ao trecho não alcançado pelo transporte público (Súmula 90, IV, Tribunal Superior do Trabalho). Por fim, considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (Súmula 90, V, Tribunal Superior do Trabalho). O fato de o empregador cobrar, parcial ou integralmente, um valor pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere (Súmula 320 do Tribunal Superior do Trabalho). 3. Jornada ordinária ou normal (art. 7.º, XIII, Constituição Federal). A jornada de trabalho ordinária ou normal é aquela para a qual o empregado foi contratado, decorrente do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. A jornada máxima que nossa legislação permite é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na 11.ª e 12.ª horas (Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho).
4. Fator de divisão. Existem os chamados fatores de divisão para identificação da quantidade de salário, tendo por base a jornada semanal. Os fatores mais importantes a serem lembrados são: i) 180 – para quem realiza jornada semanal de 36 horas; ii) 200 – para quem realiza jornada semanal de 40 horas; iii) 220 – para quem realiza jornada semanal de 44 horas. 5. Fator de divisão dos bancários. O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.º do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.º do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Importante O Tribunal Superior do Trabalho estabelece, pacificamente, que, para os empregados a que alude o art. 58, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora (Súmula 431 do Tribunal Superior do Trabalho).
6. Sobreaviso. É o período em que o empregado fica à disposição do empregador para a substituição de outros empregados ou para realizar certos serviços não previstos. São exemplos: o ferroviário (art. 244, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho), aeronautas (art. 17 da Lei 7.183/1984) e eletricitários (Súmula 229 do Tribunal Superior do Trabalho). Assim, as horas de sobreaviso se aplicam a determinadas profissões, não caracterizando uma situação aplicável a todas elas. O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula 428, I, Tribunal Superior do Trabalho). Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso (Súmula 428, II, Tribunal Superior do Trabalho).
7. Controle da frequência. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação
do período de repouso.
Importante É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho).
8. Turnos ininterruptos de revezamento. Existem empresas que têm seu funcionamento ininterrupto, necessitando manter empregados em todos os turnos. Para isso, é possível que a empresa organize a sua atividade em grupos de trabalhadores que se sucedem, ininterruptamente. Dessa forma, há a possibilidade de se estabelecer turnos ininterruptos de revezamento, cuja jornada será de no máximo 6 (seis) horas diárias, salvo se houver disposto em negociação coletiva (art. 7.º, XIV, Constituição Federal). Já o turno ininterrupto fixo poderá ter a jornada máxima prevista no art. 7.º, XIII, da Constituição Federal. A interrupção do trabalho para que o empregado descanse e se alimente, dentro de cada um dos turnos, e também o intervalo para repouso semanal, não descaracterizam o turno ininterrupto de revezamento (Súmula 360 do Tribunal Superior do Trabalho). No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional (Súmula 110 do Tribunal Superior do Trabalho). Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7.ª e 8.ª horas como extras (Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho). 9. Jornada extraordinária ou suplementar. É a jornada que ultrapassa o limite máximo permitido por lei, por negociação coletiva ou por acordo entre as partes. Não há qualquer diferença entre horas extraordinárias e horas suplementares. O máximo que a lei permite para as horas extraordinárias, em regra, são 2 (duas) horas diárias, realizadas mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho (art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho) e remuneradas com valor de, no mínimo, 50% (cinquenta) por cento superior à da hora normal (art. 7.º, XVI, Constituição Federal). As horas extraordinárias prestadas com habitualidade durante, pelo menos, 1 (um) ano e suprimidas, total ou parcialmente, pelo empregador ensejam o pagamento de uma indenização ao empregado correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço. O cálculo observará a média dessas horas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicado pelo valor
da hora extra do dia da supressão (Súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalho). Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Súmula 366 do Tribunal Superior do Trabalho). A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula 376 do Tribunal Superior do Trabalho). 10. Acordo de compensação de horas (art. 7.º, XIII, Constituição Federal e art. 59, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho). A Constituição Federal, ao prever a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 semanais, permite a chamada compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Para a validade do acordo é necessário o cumprimento de dois requisitos: a) Acordo de compensação. Deve ser ajustado por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O acordo individual será válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário (Súmula 85, I e II, Tribunal Superior do Trabalho). b) Trabalho nas duas horas extras permitidas por lei. O limite máximo de jornada diária no acordo de compensação de horas é de 2 (duas) horas extras, sendo essa a correta interpretação a ser dada à Consolidação das Leis do Trabalho quando limita a jornada em 10 horas diárias.
Importante O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário (Súmula 85, III e IV, Tribunal Superior do Trabalho).
Semana Espanhola: É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 7.º, XIII, da Constituição Federal/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (Orientação Jurisprudencial Seção de Dissídios Individuais 1-323, Tribunal Superior do Trabalho).
11. Banco de horas. É o acordo por meio do qual as horas trabalhadas a mais em um dia podem ser compensadas pela diminuição das horas de trabalho em outro dia, de modo que não excedam, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, sem que isso afete o salário do trabalhador. Os requisitos para a validade do acordo são: a) Acordo de compensação. Deve ser ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva. b) Compensação da jornada em um ano. O empregado deverá efetuar a compensação de sua jornada em um ano. Caso não o faça e sobrem horas, ou seja, trabalhou mais do que compensou, o empregador deverá pagar as horas não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração da data da rescisão (art. 59, § 3.º, Consolidação das Leis do Trabalho). No entanto, caso o empregado tenha trabalhado menos horas do que as horas compensadas, não haverá qualquer penalidade a ele, pois cabe ao empregador a administração do banco de horas e o controle da compensação de jornada, decorrente do seu poder de direção. c ) Trabalho nas duas horas extras permitidas por lei. O limite máximo de jornada diária no acordo de compensação de horas é de 2 (duas) horas extras, sendo esta a correta interpretação a ser dada à Consolidação das Leis do Trabalho quando limita a jornada em 10 horas diárias.
Importante O Tribunal Superior do Trabalho entende que o Acordo de Compensação de Jornada é diferente do Banco de Horas, pois as disposições contidas na Súmula 85, V, do TST não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
12. Pessoas não abrangidas pela limitação de jornada. Não são abrangidos: a) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; b) os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial. Só serão considerados gerentes e não serão abrangidos pelo regime de limitação de jornada quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). 13. Jornada diurna, noturna e mista. O conceito de jornada diurna e noturna está relacionado com o horário em que é prestada. Já a jornada mista é aquela realizada tanto no período diurno quanto no período noturno. Além disso, há uma diferença entre as jornadas diurna e noturna para os trabalhadores urbanos e rurais: Trabalhadores Urbanos
Trabalhadores Rurais
Horário noturno
Das 22h de um dia às 5h do dia seguinte (art. 73, caput, Consolidação das Leis do Trabalho).
Das 21h de um dia às 5h do dia seguinte, para os que trabalham na lavoura, e das 20h de um dia às 4h do dia seguinte, para os que trabalham na pecuária (art. 7.º, Lei 5.889/1973).
Hora noturna fictícia
52’30’’.
Não há.
Valor do adicional noturno
20% (art. 73, caput, Consolidação das Leis do Trabalho).
25% (art. 7.º, parágrafo único, Lei 5.889/1973).
Das 5h de um dia às 22h do mesmo dia.
Das 5h de um dia às 21h do mesmo dia, para os que trabalham na lavoura, e das 4h de um dia às 20h do mesmo dia, para os que trabalham na pecuária.
Horário diurno
O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, I, Tribunal Superior do Trabalho). Se o empregado cumprir integralmente a jornada no período noturno e prorrogar essa jornada, ou seja, continuar a trabalhar, para essas horas prorrogadas também será devido o adicional noturno (Súmula 60, II, Tribunal Superior do Trabalho). A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno (Súmula 265 do Tribunal Superior do Trabalho). O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (Orientação Jurisprudencial 97, Seção de Dissídios Individuais-1, Tribunal Superior do Trabalho).
1. Intervalos. São períodos de paralisação das atividades, que podem ocorrer dentro da mesma jornada, chamados de “intrajornada”, e entre as jornadas, chamados de “interjornada”, e que serão remunerados ou não remunerados, de acordo com o disposto em lei.
2. Intervalo intrajornada não remunerado. É o intervalo que ocorre dentro da jornada de trabalho para o repouso e alimentação do empregado, mas não é computado na duração do trabalho. A duração do intervalo será (artigo 71, Consolidação das Leis do Trabalho): Duração da jornada
Duração do intervalo
Jornada de mais de seis horas
Uma hora.
Jornada de mais de quatro até seis horas
Quinze minutos.
Jornada de quatro horas ou menos
Não há direito a intervalo.
a) Não concessão do intervalo (art. 71, § 4.º, Consolidação das Leis do Trabalho). Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, ele ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Após a edição da Lei 8.923/1994, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Dessa forma, independentemente se o empregador deixar de conceder apenas cinco minutos ou não conceder a hora inteira do intervalo, ou seja, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (Súmula 437, I, Tribunal Superior do Trabalho). A garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria “c” (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4.º, e 238, § 5.º, da CLT (Súmula 446 do Tribunal Superior do Trabalho). Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação introduzida pela Lei 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais (Súmula 437, III, Tribunal Superior do Trabalho). Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. (Súmula 437, IV, Tribunal Superior do Trabalho). b) Redução do limite mínimo de 1 (uma) hora de intervalo. Só poderá ser feita por autorização do Ministério do Trabalho, se verificar que a empresa possui refeitório e que os empregados não trabalhem sob o regime de horas extraordinárias (artigo 71, § 3.º, Consolidação das Leis do Trabalho). É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 7.º, XXII, da Constituição Federal/1988), infenso à negociação coletiva (Súmula 437, II, Tribunal Superior do Trabalho). c) Fracionamento do intervalo. Os intervalos expressos no caput e no § 1.º do art. 71, CLT, poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma
remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada. 3. Intervalo intrajornada remunerado. É o intervalo que ocorre dentro da jornada de trabalho, computado na duração do trabalho e não poderá ser acrescentado ao final da jornada. Essa modalidade de intervalo é estabelecida por lei, por negociação coletiva ou por liberalidade do empregador. A lei prevê algumas formas de intervalo intrajornada não remunerado, que não poderão ser deduzidos da duração normal do trabalho: Atividade
Período de intervalo
Serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo).
Cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos (art. 72 da Consolidação das Leis do Trabalho).
Empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa.
Cada período de 1 (uma) hora e quarenta minutos de trabalho corresponderá um repouso de vinte minutos (art. 253 da Consolidação das Leis do Trabalho).
Serviços prestados no interior de minas, onde o empregado labora na exploração do subsolo.
Cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho corresponderá um repouso de quinze minutos (art. 298 da Consolidação das Leis do Trabalho).
Mãe, para amamentar o próprio filho, até que este complete seis (6) meses de idade.
Dois descansos especiais, de meia hora cada um (art. 396 da Consolidação das Leis do Trabalho).
Motorista profissional nas viagens de longa distância.
Cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção corresponderá um intervalo de 30 (trinta) minutos para descanso.
Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da Consolidação das Leis do Trabalho, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo) e por isso têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo (Súmula 346 do Tribunal Superior do Trabalho). O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula 438 do Tribunal Superior do Trabalho). Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada (Súmula 118 do Tribunal Superior do Trabalho). 4. Intervalo interjornada não remunerado. É o intervalo que o empregado deve ter entre as jornadas de trabalho para o repouso. Esse período não é remunerado. A regra geral está no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.
No caso de inobservância do período mínimo previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, haverá a aplicação analógica do art. 71, § 4.º, Consolidação das Leis do Trabalho, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional de 50% (Orientação Jurisprudencial 355, Seção de Dissídios Individuais-1, Tribunal Superior do Trabalho). São exceções: a ) jornalistas (artigo 308, Consolidação das Leis do Trabalho). Têm direito ao intervalo interjornada de no mínimo 10 (dez) horas; b ) operadores cinematográficos (art. 235, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho). Têm direito ao intervalo interjornada de no mínimo 12 (doze) horas. 5. Intervalo interjornada remunerado. O intervalo interjornada remunerado é o descanso semanal remunerado (DSR) ou repouso semanal remunerado. É o período de 24 horas consecutivas, gozado uma vez por semana, preferencialmente aos domingos, no qual o empregado descansa, mas recebe a remuneração correspondente, salvo se descumprir a lei. a ) A quem se aplica. Aos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos (art. 7.º, inciso XV, Constituição Federal, e art. 1.º da Lei 605/1949), aos empregados públicos (art. 4.º da Lei 605/1949), ao trabalhador temporário (art. 12, alínea “d”, Lei 6.019/1974) e ao trabalhador doméstico (art. 7.º, parágrafo único, Constituição Federal); b) Trabalho aos domingos e feriados. O trabalho aos domingos depende de autorização prévia do Ministério do Trabalho. Caso haja trabalho nos domingos e feriados, o empregador poderá escolher outro dia para o empregado compensar; c ) Perda da remuneração. O empregado perde o direito à remuneração caso falte injustificadamente ao trabalho. As justificativas aceitas pela lei estão dispostas no art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho, e no art. 6.º da Lei 605/1949;
d) Trabalho não compensado. O trabalho realizado em domingos e feriados e não compensado deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal (Súmula 146 do Tribunal Superior do Trabalho);
e ) Atestado médico. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei (Súmula 15 do TST); f) Horas extras. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Súmula 172 do TST); g ) Professor. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.
1. Definição. Por férias anuais entende-se um certo número de dias consecutivos durante os quais, a cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condições de serviço interrompe o seu trabalho, recebendo, não obstante sua remuneração (Amauri Mascaro Nascimento, Curso de direito do trabalho, 2009, p. 1.168). É um direito irrenunciável do trabalhador, mas que poderá perdê-lo, ao menos em parte, nas hipóteses previstas em lei. 2. Período aquisitivo (art. 130 da CLT). Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito ao gozo das férias. Assim, a cada novo intervalo de doze meses de vigência do contrato, o direito se renova. 3. Número de dias de férias (art. 130 da CLT). O período de férias será proporcional ao número de faltas injustificadas que teve o empregado durante o período aquisitivo: Faltas injustificadas
Dias de férias
Até 5 faltas
30 dias corridos.
De 6 a 14 faltas
24 dias corridos.
De 15 a 23 faltas
18 dias corridos.
De 24 a 32 faltas
12 dias corridos.
Acima de 32 faltas
Não haverá direito a férias.
4. Férias para o empregado que trabalhar em regime de tempo parcial (art. 130-A, parágrafo único, da CLT). Os dias de férias observarão o número de horas trabalhadas. Se o empregado tiver mais de 7 faltas, o período de férias será reduzido à metade. 5. Faltas (art. 131 da CLT). Apenas as faltas influenciam na diminuição do período das férias. Não são consideradas faltas: a) faltas legalmente justificadas (hipóteses contidas no art. 473 da CLT);
b) período de licença maternidade ou de aborto, se observados os requisitos para licençamaternidade; c) acidente de trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, exceto se o empregado tiver percebido da Previdência Social benefícios por mais de 6 meses, mesmo que descontínuos (art. 133, IV, da CLT); d) as faltas consideradas como justificadas pela empresa; e) suspensão preventiva do empregado para responder inquérito para apuração de falta grave de empregado estável ou para prisão preventiva, quando for pronunciado ou absolvido; f) os dias em que não tenha havido serviço, por determinação do próprio empregador. 6. Perda do direito a férias (art. 133 da CLT). O empregado perderá seu direito a férias caso fique, durante o período aquisitivo correspondente, afastado por algum tempo de suas atividades, como nos seguintes casos: a) deixar seu emprego e não ser readmitido nos 60 dias seguintes à saída; b) permanecer no gozo de licença com percepção de salário por mais de trinta dias; c) deixar de trabalhar com percepção de salário por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; d) o empregado tiver percebido da Previdência Social benefícios por mais de 6 meses, mesmo que descontínuos. Iniciará novo período aquisitivo em qualquer destas hipóteses no momento de retorno ao serviço. 7. Período concessivo (art. 134 da CLT). As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, ou seja, após o término do período aquisitivo.
8. Fracionamento das férias (art. 134, § 1.º, da CLT). A lei permite, em casos excepcionais, a concessão das férias em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. Essa possibilidade não se aplica aos maiores de 50 anos nem aos menores de 18, que devem tirar suas férias em um só período (art. 134, § 2.º, da CLT). 9. Não concessão no período concessivo (art. 137 da CLT). A não concessão das férias implica o pagamento da remuneração das férias em dobro. Se as férias forem gozadas fora do período concessivo (ou seja, mais de 12 meses depois do fim do período aquisitivo), deverão ser pagas em dobro. Importante
Se somente parte das férias forem gozadas fora do período concessivo, apenas para esta parte é que deverá ser paga em dobro, não para o período todo (Súmula 81 do TST).
10. Época de concessão das férias (art. 136 da CLT). Quem determina, em regra, a época de concessão das férias é o empregador, de acordo com as conveniências do serviço, devendo o empregado ser notificado, por escrito, com antecedência mínima de 30 dias da data das férias. Há, no entanto, duas exceções: a) os membros de uma mesma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (art. 136, § 1.º, da CLT); b) o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2.º, da CLT). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal (OJ 386, SDI-1, do TST).
11. Anotação das férias (art. 135, § 1.º, da CLT). O gozo das férias deverá ser anotado na Carteira Profissional e no livro de registro dos funcionários. 12. Proibição de trabalho durante as férias (art. 138 da CLT). Enquanto estiver em férias o empregado não poderá trabalhar para outro empregador, salvo se tiver que fazê-lo por força de outro contrato de trabalho existente com outra empresa. 13. Pagamento das férias (art. 142 da CLT). As férias serão remuneradas com o valor devido na data da sua concessão, acrescido de um terço (art. 7.º, XVII, da CF/1988). Além do salário, o empregado terá direito a um terço de seu salário (art. 7.º, XVII, da CF/1988). Calcula-se o terço de férias de acordo com o tipo de pagamento feito ao empregado: a) jornada de trabalho variável: média do período aquisitivo; b) tarefa ou peça: média da produção no período aquisitivo; c) percentagem, comissão ou viagem: média dos últimos 12 meses; d) utilidades: serão também computadas, apurando-se seu valor médio. Para calcular o adicional, são computados os adicionais de horas extras, noturno, insalubridade, periculosidade, as gratificações ajustadas, prêmios e demais parcelas de caráter salarial,
considerando-se a média do período aquisitivo. 14. Abono de férias (art. 143 da CLT). É o pagamento em dinheiro a ser realizado como troca de parte do período das férias. A lei permite que o empregado converta até 1/3 de suas férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Esta possibilidade não existe para os empregados em regime de tempo parcial. Por exemplo: o empregado com direito a 30 dias de férias, poderá gozar 20 dias de férias e converter os outros 10 dias em abono pecuniário. Popularmente, chamamos o abono de férias de “venda das férias”. Assim, os 20 dias serão remunerados com o pagamento proporcional com acréscimo de 1/3 e os outros 10 dias serão remunerados com o pagamento proporcional com acréscimo de 1/3 e, por serem trabalhados, também serão remunerados com a correspondente proporção salarial.
O abono deve ser requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo e deve ser pago juntamente com os valores devidos pelas férias (art. 143, § 1.º, da CLT). 15. Época do pagamento das férias (art. 145 da CLT). O pagamento das férias, inclusive do respectivo abono, será realizado até dois dias antes dzo início efetivo do período de gozo. 16. Férias coletivas (art. 139, caput, § 1.º, da CLT). As férias serão coletivas se forem concedidas a todos os empregados da empresa, de determinados estabelecimentos desta ou alguns setores. Podem ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos. Para que sejam regularmente concedidas férias coletivas, será necessário haver a comunicação
ao órgão do Ministério do Trabalho e aos sindicatos das categorias profissionais as datas de início e término das férias coletivas, com antecedência mínima de 15 dias. Deverá, também, haver comunicação expressa aos empregados, por meio de avisos afixados no local de trabalho (art. 139, caput, § 2.º, da CLT). O empregado que tiver menos de 12 (doze) meses na empresa terá direito a férias coletivas proporcionais, iniciando-se novo período aquisitivo. Se houver concessão de um número de dias maior ao que o empregado tenha direito, o restante será considerado como licença remunerada concedida pela empresa. 17. Efeitos da cessação do contrato de trabalho (art. 146 da CLT). Na cessação do contrato de trabalho – qualquer que seja a sua causa – será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito ele tenha adquirido. 18. Férias vencidas. São as férias já adquiridas pelo empregado, mas que ainda não gozou por um dos dois motivos: a) o empregador está no prazo do período concessivo e ainda não concedeu (férias simples); b) o empregador, deliberadamente, deixou passar o período concessivo e não concedeu as férias (férias em dobro). 19. Férias proporcionais (art. 146, parágrafo único, da CLT). São as férias cujo direito o empregado ainda não adquiriu, pois não terminou o período aquisitivo. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de 1/12 (um doze anos) por mês de trabalho ou fração superior a 14 (quatorze) dias. O Brasil ratificou a Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho e hoje prevalece o entendimento de que caso o empregado não tenha completado 12 (doze) meses de contrato de trabalho também terá direito de receber o pagamento das férias proporcionais (art. 147 da CLT).
Esse direito se estende ao empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço, tendo ele direito a férias proporcionais (Súmula 261 do TST). 20. Empregado doméstico. O empregado doméstico tem direito a 30 dias de férias com o adicional de um terço (art. 3.º da Lei 5.859/1972). 21. Prescrição. A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Se encerrado o contrato de trabalho, terá dois anos para requerer as indenizações em juízo referentes aos últimos cinco anos.
1. Remuneração. É o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família (art. 457 da CLT) (Sérgio Pinto Martins, Fundamentos de direito do trabalho, p. 60). A remuneração é composta pelo salário e pelas gorjetas. 2. Salário. É a quantia em dinheiro, podendo ser acrescida de utilidades, paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude da relação de emprego. Não se remunera apenas a atividade, mas também o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, bem como os períodos não trabalhados, os quais a lei reconhece o dever de pagamento (como no descanso semanal remunerado). 3. Gorjetas (art. 457, § 3.º). São quantias pagas por terceiros, normalmente beneficiários da atividade do empregado (gorjeta dada nos restaurantes, a atendentes em hotéis, cabeleireiros, dentre outros). Podem ser: a) espontâneas (dada por liberalidade pelo beneficiário do serviço) ou b) cobradas na nota de serviço (como os tradicionais 10% dados aos garçons). Não podem ser utilizadas para integrar o salário mínimo devido pelo empregador, já que são dadas por terceiros.
Importante As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (Súmula 354, do TST).
4. Salário mínimo. É garantido a todo o trabalhador o pagamento de um salário mínimo, ou seja, um valor mínimo que o empregador deve pagar a seu empregado (art. 6.º da Lei 8.542/1992). É fixado por lei e é igual em todo o País, para ser aplicado tanto ao trabalho rural como ao trabalho urbano. Este direito é reconhecido no art. 7.º, caput, e IV, da CF/1988.
5. Apuração do salário. Poderá ser apurado por unidade de tempo, por obra ou por tarefa. 6. Salário por unidade de tempo (por hora, semana, quinzena ou mês). Considera o tempo gasto pelo trabalhador para desempenhar seu serviço ou obra, ou seja, para chegar ao valor da remuneração, apura-se quanto tempo o emprega-do trabalhou, pagando-se o valor correspondente pelo trabalho desempenhado somado aos acréscimos estabelecidos em lei (períodos à disposição e períodos não trabalhados). Pode haver, também, a estipulação de um período de trabalho no qual o empregado trabalhe ou esteja à disposição do empregador. Durante tal período, caso não seja respeitado pelo empregado, pode ocorrer desconto de salário pelo descumprimento do avençado.
Importante A delimitação do salário por unidade de tempo não se confunde com o período de pagamento ao trabalhador. Com isso, podemos concluir que o empregado pode ser horista e receber seu salário quinzenalmente ou mensalmente.
7. Salário por unidade de obra. Tem como critério a produtividade do trabalhador. O preço é fixado para cada obra produzida e será pago com certa periodicidade. Para ser admitido licitamente, o salário por unidade de obra não pode afetar de forma significativa o valor dos salários. Se isto acontecer, poderá o empregado pleitear na justiça a rescisão indireta de seu contrato de trabalho (art. 483, g, da CLT). 8. Salário por tarefa. É uma forma mista de salário, que fica entre o salário por unidade de tempo e de obra. O empregado deve, em um intervalo de tempo estipulado, desempenhar certo número de tarefas. Se cumpri-las antes do prazo determinado, estará dispensado por já ter cumprido as obrigações diárias. 9. Piso salarial. Previsto no art. 7.º, V, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar 103/2000, o piso salarial corresponde a um valor mínimo definido pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. 10. Salário profissional. É o valor mínimo que determinada profissão regulamentada por lei deverá receber. Exemplo: médico e dentistas (Lei 3.999/1961), engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários (Lei 4.950-A/1966), OAB (Lei 8.906/1994, art. 19). 11. Salário normativo. É o salário fixado em sentença normativa, que é proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou em Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho. 12. Reajuste de salário. O salário será reajustado periodicamente, em ocasião chamada database. Será permitida a livre estipulação das partes envolvidas, por meio de Convenção Coletiva de
Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho. Se não houver acordo, o reajuste será levado à Justiça do Trabalho, que definirá o novo valor determinado em Sentença Normativa proferida em Dissídio Coletivo. 13. Forma de pagamento do salário. O salário deve ser pago em dinheiro de curso forçado no País. Não se autoriza o pagamento em moeda estrangeira, cupons, vales, bônus etc. Pelo menos 30% do valor do salário deverá ser pago em dinheiro. 14. Verbas com natureza salarial. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens que excedam 50% do salário e os abonos pagos pelo empregador (art. 457, §1.º, da CLT). 15. Comissão. É o valor fixo devido ao empregado em razão de circunstâncias definidas pelo empregador, como, por exemplo, o alcance de metas ou a venda de produtos. Incorpora o salário e caso o empregado somente seja remunerado por comissões, deverá o empregador garantir ao funcionário o pagamento de um salário mínimo mensal, admitindo-se valor mínimo superior fixado em convenção ou acordo coletivo. 16. Percentagens. São as porcentagens sobre as vendas de mercadorias efetuadas. Funcionam da mesma forma que as comissões. 17. Diária para viagem (art. 457, § 2.º, da CLT). É o pagamento feito ao empregado para indenizar despesas com o deslocamento, hospedagem e alimentação e sua manutenção quando precisa viajar para executar as determinações do empregador. Incorpora o salário se o valor da diária exceder a 50% do salário do empregado. 18. Gratificações. São pagamentos feitos por liberalidade pelo empregador. Se forem habituais, passam a incorporar o salário e se forem mensais, não influem no cálculo do descanso semanal remunerado. Podem ser convencionadas em acordo ou convenção coletiva, passando a incorporar o salário (por exemplo, gratificação por tempo de serviço, quinquênios, partes adicionais etc.). 19. Abonos (art. 457, § 1.º, da CLT). É o adiantamento em dinheiro, antecipação salarial ou valor a mais dado pelo empregador. O abono integra o salário, salvo se a lei estipular o contrário. 20. Prêmios. São valores pagos a maior, em decorrência de fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a produtividade e assiduidade. Se pago com habitualidade, não poderá ser suprimido pelo empregador, já que passa a integrar seu salário. 21. Participação nos lucros (art. 7.º, XI, da CF/1988; Lei 10.101/2000). É o direito do empregado a um pagamento feito pelo empregador, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir. Seu valor será resultado de acordo entre a empresa e seus empregados, por convenção ou acordo coletivo ou ainda por comissão eleita pelo empregador e empregados, com a participação de um
representante do sindicato dos empregados. É um pagamento condicionado, pois somente acontecerá se a empresa tiver lucros. É forma de complementação do salário, não fazendo parte integrante dele. Sendo assim, seu valor não influencia as demais verbas apuradas a partir do salário. A pessoa física e a entidade sem fins lucrativos (que não distribua seus lucros, aplicando o resultado positivo integralmente na atividade institucional situada no Brasil), não estão sujeitas à divisão dos lucros. Deve ser feita a distribuição dos lucros uma vez no ano, adotando-se como parâmetro para verificação período superior a seis meses. 22. Salário-utilidade ou salário in natura (art. 458 da CLT). O salário poderá ser pago também em utilidades, ou seja, em prestações diretas, como alimentação, habitação, vestuário. Para ser considerado salário, deverá ser fornecido em retribuição à atividade laborativa. Não são considerados salário-utilidade (art. 458, § 2.º, da CLT): a) fornecimento de uniformes e equipamentos de trabalho; b) educação, em estabelecimento próprio ou de terceiro, compreendendo valores de matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; c) transporte fornecido para ida e volta ao trabalho, havendo ou não transporte público; d) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou por seguro-saúde; e) seguro de vida e de acidentes pessoais; f) previdência privada; g) o valor correspondente ao vale-cultura; h) equipamentos de proteção; e i) vale-transporte (art. 2.º, a, da Lei 7.418/1985). Importante A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde (Súmula 367 do TST).
23. Oferecimento de Moradia (art. 458, § 3.º, da CLT). Não poderá exceder o valor de 25% do salário contratual. Se houver moradia coletiva, deverá o valor real da moradia ser dividido entre os ocupantes. É vedada a divisão da mesma unidade residencial por mais de uma família. 24. Pagamento com fornecimento de alimentação (art. 458, § 3.º, da CLT). O valor não poderá exercer a 20% do salário contratual. 25. Empregado rural. Os descontos são considerados sobre o salário mínimo e têm as seguintes porcentagens:
a) até o limite de 20% pela ocupação da moradia; b) até 25% pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; c) adiantamento em dinheiro. 26. Salário complessivo. Não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, sendo nula a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador (Súmula 91 do TST).
1. Definição. A defesa do salário do trabalhador envolve a garantia de efetivo pagamento, a vedação aos descontos não legalmente autorizados e a vedação das reduções injustificadas em seu valor. 2. Garantia de pagamento. A fim de garantir que o salário será efetivamente pago, deverá o pagamento ser realizado diretamente ao trabalhador, mediante recibo de pagamento. Ou seja, o salário deverá ser entregue ao trabalhador, sob pena de não ser considerado pago. 3. Prova do pagamento. O pagamento deverá ter comprovação por escrito, com recibo assinado pelo trabalhador. O recibo pode ser lavrado por menor de 18 anos e por analfabetos, pela colheita das digitais ou assinatura por terceiro, com mais duas testemunhas. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. 4. Periodicidade no pagamento. O salário deverá ser pago com periodicidade máxima de um mês, exceto as comissões, percentagens ou gratificações. As comissões deverão ser pagas mensalmente, à medida que haja a conclusão dos negócios. 5. Local e data do pagamento. O pagamento será realizado em dia útil e no local de trabalho, durante o horário de serviço ou logo após o encerramento deste, salvo se o pagamento for efetuado em instituição bancária (art. 465 da CLT). Deverá ser pago até o 5.º dia útil do mês seguinte ao vencimento, com pontualidade (art. 459 da CLT). 6. Forma. O pagamento deverá ser realizado em moeda nacional. Apenas as empresas urbanas poderão fazer pagamento em cheque que deverá ser realizado em horário que permita o imediato desconto do cheque e haver a compensação ao empregado de todas as despesas para o desconto do cheque, inclusive o transporte (art. 463 da CLT). 7. Salário em cheque. Deverá haver o pagamento em tempo suficiente para o recebimento do salário (no caso de o cheque não poder ser descontado imediatamente). Caso contrário, ficará configurado o atraso no pagamento do salário ou das férias.
8. Salário por depósito bancário. Se for realizado o pagamento do salário por depósito bancário, é necessário que a empresa esteja situada no perímetro urbano, devendo ser a conta aberta em nome do empregado e com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. O empregado analfabeto somente poderá receber salário em dinheiro. 9. Vedação aos descontos não autorizados. Vige o princípio da intangibilidade dos salários. Ou seja, não se pode fazer desconto dos salários, salvo se estabelecidos em lei, em acordo ou convenção coletiva ou aditamentos a estas (art. 462 da CLT). Autoriza-se desconto em caso de prejuízos causados pelo empregado. Se houve intenção (dolo), o desconto está autorizado pela lei. Se houver negligência, imprudência ou imperícia (culpa), somente poderá haver o desconto se o empregado concordar. Cabe ao empregador demonstrar os prejuízos. Poderão ser descontados do salário os pagamentos autorizados pelo empregado referentes a plano de saúde, seguro, previdência privada, entidade cooperativa, cultural ou recreativa-associativa dos empregados. Porém, se o empregado tiver sido coagido a consentir com o desconto, ou haja algum outro vício (erro do empregado, dolo do empregador, fraude de terceiro), o desconto será ilegal. Também os adiantamentos pagos (vales), serão descontados do salário final. Pode haver desconto no salário do trabalhador rural, nos termos do art. 9.º da Lei 5.889/1973, se referente a: a) até 25% do salário mínimo, pelo fornecimento de alimentação; b) até 20% do salário mínimo pela ocupação de moradia; c) adiantamentos de salários. 10. Irredutibilidade do salário. O salário é sempre irredutível, salvo a existência de acordo escrito para a redução do número de horas trabalhadas. Nenhum valor pago com habitualidade poderá ser livremente abolido pelo empregador. 11. Proteção do salário contra os credores do empregado. O salário é impenhorável. Ou seja: nenhum credor pode vincular o recebimento de sua dívida ao salário do empregado. A exceção é apenas autorizada no caso de pagamento de pensão alimentícia devidamente reconhecida em juízo, havendo necessidade de ordem judicial neste sentido. 12. Proteção do salário contra os credores do empregador. Não podem os credores do empregador tentar vincular garantias baseadas nos salários pagos aos empregados. Também os empregados têm preferência no recebimento de seus salários caso haja falência da empresa. Esta preferência, porém, é restrita ao valor de 150 salários mínimos por trabalhador, por força da nova redação da Lei de Falências (art. 83, I, da Lei 11.101/2005).
1. Adicionais. São os acréscimos salariais decorrentes da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. São divididos em adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência. 2. Adicional de horas extras. É devido pelo trabalho extraordinário e tem valor de pelo menos 50% da hora normal (sendo admitido valor maior por negociação coletiva ou simples deliberação do empregador). Se as horas extras forem habituais, farão parte da base para o cálculo de outras verbas, como indenização por rompimento imotivado do contrato de trabalho, 13.º salário, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e aviso prévio indenizado. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (OJ 97, SDI-1, do TST). A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei 4.090, de 13.07.1962 (Súmula 45 do TST). A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no “caput” do art. 59 da CLT (Súmula 376 do TST). O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Súmula 347 do TST). O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST). A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais (Súmula 63 do TST). Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada (Súmula 118 do TST).
Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III, do TST). 3. Adicional noturno. É devido ao trabalhador urbano que realize suas atividades no período das 22h às 5h, e para o rural, se a atividade for desempenhada no período das 21h de um dia às 5h do outro dia para os que trabalham na lavoura e das 20h de um dia às 4h do outro dia para os que trabalham na pecuária. Para o trabalhador urbano, o valor é de 20% sobre a hora normal (art. 73, caput, do CLT). Para o rural, será de 25% (art. 7.º, parágrafo único, da Lei 5.889/1973). Para o advogado, o adicional noturno é de 25% (art. 20, § 3.º, Lei 8.906/1994). O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, I, do TST). Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT (Súmula 60, II, do TST). O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã (OJ 388, SDI-1, do TST). O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (OJ 97, SDI-1, do TST). A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno (Súmula 265 doTST). O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (OJ 259, SDI-1, do TST). 4. Adicional de insalubridade. É devido ao empregado que presta serviços em condições insalubres, ou seja, em contato com agentes químicos, físicos ou biológicos, caracterizados e classificados de acordo com as normas emitidas pelo Ministério do Trabalho, sendo calculado sobre o salário mínimo à razão de 10%, se de grau mínimo, 20%, de grau médio, e 40%, de grau máximo. O adicional é devido mesmo que a atividade insalubre não seja constante (Súmula 47 do TST). Se o pagamento do adicional for habitual, integrará a remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 139 do TST). O pagamento do adicional não dispensa o empregador de garantir a melhora nas condições de trabalho nem de fornecer os equipamentos de segurança. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Súmula 289 do TST). Caso deixe de desempenhar a função insalubre, perde-se o direito ao adicional. Além disso, a eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo (Súmula 80 do TST).
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial (Súmula 248 do TST). Em 09.05.2008, o STF editou a Súmula Vinculante 4, proibindo a vinculação do salário mínimo a qualquer provento. A partir de tal decisão, o TST alterou seu entendimento em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, ao afirmar que “a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo” (Súmula 228 do TST). Ocorre que a Associação Nacional da Indústria ajuizou a Reclamação 6.266 no STF, afirmando que o TST descumpriu a Súmula Vinculante 4. Assim, em decisão liminar, STF suspendeu a eficácia da Súmula 228 do TST. Desta forma, o TST colocou a seguinte observação na Súmula 228 do TST: “Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal”.
5. Adicional de periculosidade. É devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis, explosivos, energia elétrica e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (art. 193, I e II, da CLT), e com radiação ionizante ou à substância radioativa (OJ 345, SDI-1, do TST). Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3.º, da CLT). O valor do adicional é de 30% sobre salário básico do trabalhador, aqui incluído o descanso semanal remunerado. É usado como parâmetro para o cálculo do 13.º salário, as férias, do aviso prévio, FGTS e indenização no caso de despedida injustificada. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (Súmula 191 do TST). O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial (OJ 279 SDI-1, do TST). Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido (Súmula 364 do TST). O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de
20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento (Súmula 361 do TST). A Lei 7.369/1985 foi revogada pela Lei 12.740/2012.
Importante Não poderá ser recebido juntamento com o adicional de insalubridade, devendo o empregado optar por um deles.
O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas (Súmula 132, II, do TST). Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei 2.573, de 15.08.1955) (Súmula 39 do TST). Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE (Súmula 447 do TST). 6. Adicional de transferência. É devido ao trabalhador que tiver transferido provisoriamente seu local de serviço, de forma a importar mudança de sua residência (art. 469, § 3.º, da CLT). O percentual é de no mínimo 25%. Se a mudança for definitiva, o adicional é indevido. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória (OJ 113, SDI-1, do TST).
1. Definição. Para os trabalhadores que desempenham a mesma função, prestando serviços ao mesmo empregador, na mesma localidade e desenvolvem um trabalho de igual valor, será devido o mesmo salário (art. 7.º, XXX, da CF/1988, e art. 461 da CLT). 2. Paradigma. A equiparação salarial será pretendida por um empregado em relação a um paradigma, ou seja, um modelo, alguém que desenvolve a mesma atividade e ganha um salário maior. O trabalhador readaptado em uma nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá como paradigma (art. 461, § 4.º, da CLT). 3. Trabalho de igual valor. Considera-se trabalho igual aquele desempenhado com igual produtividade e mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos (art. 461, § 1.º, da CLT). 4. Requisitos. Para que o trabalhador tenha direito à equiparação salarial, deverá comprovar, simultaneamente, em relação ao seu paradigma, cinco requisitos. a) Mesma função. É preciso diferenciar a função do cargo. Cargo é a posição ocupada pelo empregado na empresa e função é a atividade desenvolvida pelo trabalhador em razão do cargo. Assim, para que seja configurada a equiparação salarial, o trabalhador deverá exercer a mesma atividade que seu paradigma, pouco importando qual o nome que se dá à posição ocupada por cada um deles dentro da empresa (Súmula 6, III, do TST).
b) Mesmo empregador. Só terão direito à equiparação salarial os empregados que trabalharem para o mesmo empregador. c) Mesma localidade. A expressão “mesma localidade” tem relação com as mesmas condições de trabalho e de vida, limitadas em uma área geograficamente definida, ficando restrita às fronteiras máximas de cidade ou município. O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (Súmula 6, X, do TST). d) Mesma produtividade. Produtividade quer dizer capacidade de produzir. É a capacidade que certo empregado tem de produzir, em um determinado tempo, com determinado equipamento e em
certas condições de trabalho. e) Mesma perfeição técnica. A perfeição técnica tem relação com a forma de realização do serviço, por meio das habilidades empregadas para a sua concretização e da boa conclusão do trabalho. Na prática, a qualificação técnico-profissional do paradigma pode interferir na comprovação de equiparação. Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos (Súmula 6, VII, do TST). f) Não ter diferença de tempo de serviço superior a 2 (dois) anos. A diferença de tempo de serviço na mesma função, entre o trabalhador e seu paradigma não pode ser superior a 2 (dois) anos. Caso contrário poderá existir a diferença salarial. Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego (Súmula 6, II, do TST). Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto (Súmula 6, VI, do TST). É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula 6, VIII, do TST).
Não haverá este direito quando houver quadro de carreira (art. 461, §§ 2.º e 3.º, da CLT) ou quando o paradigma estiver em regime de readaptação em nova função, por motivo de deficiência física ou mental reconhecida pela Previdência Social (art. 461, § 4.º, da CLT). Para os fins previstos no art. 461, § 2.º, da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente (Súmula 6, I, do TST).
5. Casos impeditivos da equiparação salarial. Existem duas situações que impedem a equiparação salarial. a) Quadro de Carreira. É a organização das carreiras e respectivas referências salariais existentes na empresa. Se existir, se torna a regra a ser observada no caso de enquadramento e promoções dos empregados. Caso não haja a observância do quadro de carreira, o empregado poderá requerer por ação judicial seu correto enquadramento, com a respectiva adequação salarial. Se for estabelecido um quadro de carreira, este deverá ser homologado no Ministério do Trabalho. Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação (Súmula 127 do TST). b) Paradigma readaptado. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência
física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial (art. 461, § 4.º, da CLT). 6. Prescrição. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (Súmula 6, IX, do TST). 7. Equivalência Salarial. Caso não haja estipulação de salário em favor do empregado ou não exista prova desta estipulação, poderá o empregado requerer o pagamento de salário em valor equivalente ao de pessoa que desempenhe a mesma função ou função semelhante. Está estabelecido no art. 460 da CLT. Deverá também haver equivalência salarial no caso de substituição não eventual (ou seja, substituição prolongada em razão de licença, férias etc.). 8. Servidor público. O art. 37, XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT (OJ 297, SDI-1, do TST). 9. Sociedade de economia mista. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1.º, II, da CF/1988 (OJ 353, SDI-1, do TST).
1. Definição. É uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado gratificação natalina (Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao direito do trabalho, 2009, p. 362). 2. Criação. Foi instituído pela Lei 4.090/1962, que determinou a obrigatoriedade da gratificação natalina. 3. Valor (art. 1.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 4.090/1962). O décimo terceiro salário ou gratificação natalina corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. Considera-se mês a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho. 4. Pagamento. O décimo terceiro salário deve ser pago em duas parcelas. Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará a primeira parcela, de uma só vez, correspondente a metade do salário recebido no mês anterior (art. 2.º da Lei 4.749/1965). A segunda parcela deverá ser paga até o dia 20 de dezembro de cada ano (art. 1.º da Lei 4.749/1965).
a) O empregador não está obrigado a pagar o adiantamento no mesmo mês a todos os seus empregados; e b) O adiantamento será pago na época das férias do empregado, sempre que ele requerer no mês de janeiro do correspondente ano. 5. Extinção do Contrato de Trabalho. Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento da segunda parcela, o empregador poderá compensar o adiantamento com o décimo terceiro salário proporcional devido no caso de rescisão sem justa causa do contrato de trabalho ou com outro crédito de natureza trabalhista que o empregado possuir. Deve-se pagar o 13.º salário no caso de despedida sem justa causa ou a pedido do trabalhador. Perderá o direito à gratificação o empregado que for demitido por justa causa. A gratificação será proporcional, no caso de: a) extinção do contrato por prazo determinado; b) aposentadoria do trabalhador; e c) demissão sem ter completado o primeiro ano de serviço. O 13.º salário, como tem natureza salarial, será computado para fins de indenização no caso de despedida sem justa causa.
1. Definição. Foi criado pela Lei 5.107/1966 como forma alternativa ao antigo regime da estabilidade decenal, prevista no art. 492 da CLT. Com a Constituição Federal de 1988, art. 7.º, I e III, a referida estabilidade não foi recepcionada, passando a existir somente o regime do FGTS. Atualmente é regido pela Lei 8.036/1990.
2. Alíquota. O valor do depósito do FGTS é de 8% sobre a remuneração do trabalhador, efetuado em uma conta vinculada aberta em nome do trabalhador na Caixa Econômica Federal (art. 15, caput, Lei 8.036/1990). Para o aprendiz a alíquota é de 2% sobre a sua remuneração (art. 15, § 7.º, Lei 8.036/1990). 3. Depósito. O depósito deve ser feito até o dia 7 de cada mês (art. 15, caput, Lei 8.036/1990). Caso o empregador não o efetive, ou não deposite os valores corretamente, deverá o empregado recorrer à Justiça em um prazo de 2 anos contados do fim do contrato de trabalho, podendo requerer os depósitos não ocorridos nos últimos 30 anos. 4. Movimentação da Conta. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: a) dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; b) extinção da empresa pessoa jurídica ou morte do empregador pessoa física, desde que implique na rescisão do contrato de trabalho; c) aposentadoria concedida pela Previdência Social; d) falecimento do trabalhador;
e) pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional; liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário; ou pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria; f) quando o trabalhador estiver mais de três anos desempregado; g) extinção normal do contrato a termo; h) suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias; i) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna; j) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; k) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave; l) quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos; m) necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural.
1. Possibilidade. Os contratos de trabalho só podem ser alterados bilateralmente, ou seja, por mútuo consentimento e também não podem causar prejuízos, diretos ou indiretos, ao empregado (art. 468 da CLT). Em qualquer dos casos, o desrespeito à lei acarretará nulidade da alteração. 2. Condições Essenciais do Contrato de Trabalho. São condições essenciais do contrato de trabalho a função, o salário e a localidade. A lei estabelece regras específicas para a alteração dessas condições essenciais. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 3. Alteração da Função. A alteração de função pode ser horizontal, ou seja, no mesmo nível hierárquico, ou vertical, que pode envolver uma promoção ou um rebaixamento. A alteração horizontal e a alteração vertical que envolvam uma promoção só podem ocorrer se não causarem prejuízo para o empregado e que haja mútuo consentimento. Já a alteração vertical que envolver um rebaixamento é, em regra, nula, com exceções: a) Empregado ocupante de cargo de confiança. A lei não considera unilateral a determinação do empregador para que o empregado ocupante de cargo de confiança retorne ao seu cargo anteriormente ocupado (art. 468, parágrafo único, da CLT). Essa alteração pode ser feita pelo empregador, sem a anuência do empregado e, mesmo assim, não será considerada unilateral. No entanto, a gratificação de função que o empregado recebia, desde que por dez ou mais anos, não poder ser retirada pelo empregador, salvo se por justo motivo (Súmula 372 do TST).
b) Empregado em readaptação de função. Não será considerado rebaixamento se o empregado precisar ser readaptado de função (art. 461, § 4.º, da CLT). 4. Alteração do Salário. O salário é irredutível, salvo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do art. 7.º, VI, da CF/1988. Não há regras para aumento salarial, que pode ocorrer por lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho e liberalidade do empregador. 5. Alteração de Localidade. É a modificação do local de trabalho. A alteração do local de
trabalho pode ou não acarretar a mudança de domicílio. Caso acarrete a mudança de domicílio, a lei denomina tal situação de transferência. 6. Transferência (art. 469 da CLT). Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Não estão compreendidos nessa proibição, ou seja, podem ser transferidos sem a anuência: a) os empregados que exerçam cargo de confiança; e b) aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência. Nos dois casos o empregador deverá demonstrar a real necessidade de serviço. 7. Extinção do estabelecimento. É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 8. Real necessidade de serviço (art. 469, § 1.º, da CLT). Nesse caso o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato. A transferência de empregado sem a sua anuência, nos termos do § 1.º do art. 469 da CLT, sem comprovação da real necessidade de serviço, será considerada, por presunção, abusiva (Súmula 43 do TST). 9. Adicional de transferência. O empregador ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória (OJ 113, SDI-1, do TST). 10. Despesas. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte (Súmula 29 do TST).
1. Suspensão do contrato de trabalho. É a cessação temporária das atividades do empregado, na qual não há pagamento de salário e, em regra, não há contagem de tempo de serviço, salvo expressa disposição legal, como é o caso serviço militar obrigatório e o afastamento motivado por acidente do trabalho (art. 4.º, parágrafo único, da CLT). 2. Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho. Hipótese de suspensão
Prazo de duração
Aposentadoria por invalidez
Durante todo seu período (art. 475 da CLT).
Acidente ou doença, com ou sem nexo com o trabalho
Após o 16.º dia de afastamento (art. 75 do Dec. 3.048/1999).
Encargos públicos (art. 472 da CLT)
Enquanto ocorrerem.
Faltas injustificadas
As datas faltadas.
Greve
Se não houver recuperação das horas paradas ou acordo no sentido de pagamento dos dias parados é suspensão (art. 7.º da Lei 7.783/1989), não havendo encargo de pagamento de salário.
Mandato sindical
Caso o empregado tenha que se afastar do emprego (art. 543 da CLT).
Participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional
De dois a cinco meses, devendo ser previsto em Acordo ou Convenção Coletiva, com a aceitação formal do empregado. Não pode ocorrer mais de uma vez no período de dezesseis meses (art. 476-A da CLT).
Prestação de serviço militar
Após o 90.º dia, mantida a contagem do tempo de serviço e da obrigação d depósito de FGTS (arts. 4.º, 472, caput, e § 5.º, da CLT).
Serviço militar obrigatório (art. 472 da CLT)
É um período de suspensão no qual há contagem do tempo de serviço (art. 4.º, parágrafo único, da CLT) e há depósitos do FGTS (art. 15, § 5.º, da Lei 8.036/1990).
Suspensão disciplinar
Por até 30 dias. Caso seja maior, será considerada como rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 da CLT).
3. Interrupção do contrato de trabalho. É a cessação temporária das atividades do empregado, permanecendo a obrigação de pagar os salários e a contagem de tempo. 4. Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. Hipótese
Tempo de interrupção
Aborto não criminoso
Repouso remunerado de 2 (duas) semanas (art. 395 da CLT).
Acidente ou doença, com ou sem nexo causal com o trabalho
Os quinze primeiros dias de afastamento são de responsabilidade do empregador (art. 75 do Dec. 3.048/1999).
Descanso semanal remunerado (Lei 605/1949)
Habitualmente, o domingo de cada semana.
Eleições (art. 98 da Lei 9.504/1997)
Dois dias dispensados do serviço para cada dia trabalhado na eleição.
Faltas justificadas (art. 473 da CLT)
O dia faltado.
Greve
Se houver recuperação das horas paradas ou acordo no sentido de pagamento dos dias parados (art. 7.º da Lei 7.783/1989).
Jurado
Dia do comparecimento ao Tribunal do Júri (art. 441 do CPP, e art. 473, VIII, da CLT).
Licença-maternidade
120 dias (art. 392 da CLT).
Mãe adotiva
120 dias (art. 392-A da CLT).
Prestação de serviço militar
A partir do 90.º dia de afastamento cessa a obrigação de pagar salários, permanecendo a contagem do tempo de serviço e a obrigação de depósito do FGTS (art. 4º e art. 472, caput, e § 5.º, da CLT).
a) O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social (não mais pelo empregador) e corresponderá à remuneração integral da empregada (não há os limites impostos aos demais benefícios previdenciários). Durante o afastamento da empregada, deverá haver também o depósito do FGTS (art. 71 da Lei 8.213/1991). b) À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade, nos termos do art. 392 da CLT (art. 392-A da CLT). c) A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (art. 392-A, § 4º, CLT). d) A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada (art. 392-A, § 5º, CLT) e) Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT). f) Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B, ambos da CLT, ao empregado
homem que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 392-C da CLT). g) A prestação de serviços militares não é causa de demissão justificada, podendo o empregado retornar à função anterior, desde que notifique por escrito com um mínimo de 30 dias o empregador de seu interesse em retornar (art. 472, § 1.º, da CLT). 5. Rol das faltas justificadas. Descritos no artigo 473, CLT 1
Casamento
3 dias.
5
Alistamento eleitoral
2 dias.
2
Falecimento de cônjuge, ascendente ou descendente
2 dias.
6
Os dias para fazer prova de vestibular
Os necessários.
3
Licença-paternidade
5 dias (art. 10, § 1.º, do ADCT).
7
Comparecer perante a justiça
Os necessários.
4
Doação de sangue devidamente comprovada
1 dia a cada 12 meses.
8
Faltas consideradas justificadas pelo empregador
–
6. Suspensão ou interrupção do contrato de trabalho em caso de contrato por prazo determinado (art. 472, § 2.º, da CLT). Não influenciará no término do ajuste. Conta-se o prazo do contrato normalmente. Pode ser ajustado pelo empregado e empregador que não será computado o tempo de afastamento do empregado na contagem do prazo de término. 7. Vantagens obtidas (art. 471 da CLT). Durante a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, o empregado terá direito a todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertença a empresa. Interrupção
Suspensão
Trabalho
Não
Não
Salário
Sim
Não
Contagem de tempo
Sim
Não, salvo disposto em lei
1. Considerações gerais. O regime de estabilidade definitiva, disposto no art. 492 da CLT, não foi recepcionado pela Constituição Federal, com fundamento no art. 7.º, I e III, da CF/1988. Entretanto, ainda existem estabilidades provisórias no emprego que são definidas em lei ou convencionadas pelas partes. 2. Dirigente sindical (art. 8.º, VIII, da CF/1988). Possui estabilidade no emprego, incluindo o seu suplente, desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato.
a) É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho (Súmula 369, I, do TST). b) O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes (Súmula 369, II, do TST). c) O empregado de uma categoria profissional diferenciada eleito como dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa uma atividade relacionada à categoria para a qual ele foi eleito (Súmula 369, III, do TST). d) Essa garantia no empregado não é uma vantagem pessoal, mas sim para as atividades como dirigente sindical. Se extinto o estabelecimento, extingue-se também a estabilidade, não sendo cabível a reintegração ou indenização do período estabilitário (Súmula 369, IV, do TST).
e) O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração desta falta. Essa apuração se dá por meio de uma ação chamada “Inquérito para apuração de falta grave” (Súmula 379 do TST). f) O registro da candidatura do empregado, no curso do aviso-prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura o direito à estabilidade (Súmula 369, V, do TST). g) O membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3.º, da CLT e 8.º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT) (OJ 365, SDI-1, do TST). h) O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8.º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo (OJ 369, SDI-1, do TST). 3. Membros da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – art. 10, II, a, do ADCT). Os membros da Cipa eleitos pelos empregados têm estabilidade contada do registro da candidatura até um ano após o término do mandato.
a) A estabilidade se estende aos suplentes (Súmula 339, I, do TST). b) Essa garantia no empregado não é uma vantagem pessoal, mas sim para as atividades como membro representante dos empregados na CIPA. Se extinto o estabelecimento, extingue-se também a estabilidade, não sendo cabível a reintegração ou indenização do período estabilitário (Súmula 339, II, do TST). 4. Gestante (art. 10, II, b, ADCT). É estável desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
a) O direito à estabilidade se mantém, mesmo no caso de o empregador não saber que a empregada está grávida, permanecendo o direito à reintegração ou à estabilidade (Súmula 244, I, do TST). b) A reintegração da gestante só é garantida durante o período de estabilidade. Após esse período permanecerão garantidos os salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade (Súmula 244, II, do TST). c) A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (Súmula 244, III, do TST).
d) Ao empregador é vedado pedir exame de gravidez no ato da contratação, durante o contrato de trabalho ou ao término do contrato de trabalho (art. 373-A, IV, da CLT). e) A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 391-A da CLT). 5. Membros da CCP (Comissão de Conciliação Prévia – Art. 625-B, § 1.º, da CLT). Possuem estabilidade no emprego, incluindo os seus suplentes, os membros eleitos, desde o registro da sua candidatura até um ano após o término do seu mandato.
6. Comissão de conciliação prévia. Disposta nos arts. 625-A ao 625-H da Consolidação das Leis do Trabalho. a ) Definição. É uma comissão responsável por tentar conciliar os conflitos entre empregado e empregador. b ) Instituição. As empresas e os sindicatos, em composição paritária (empregados e empregadores). c) Membros: i) no âmbito das empresas: no mínimo 2 (dois) e no máximo 10 (dez), com suplentes quantos forem os titulares, sendo a metade indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados; ii) no âmbito dos sindicatos: definidos em convenção coletiva de trabalho. d) Se houver, na mesma localidade, comissão de empresa e sindical . O empregado poderá optar por uma delas. e) Prazo. As comissões têm o prazo de 10 (dez) dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado. f) Natureza do termo de conciliação. É título executivo extrajudicial. g) Obrigatoriedade da submissão do conflito à comissão. O Supremo Tribunal Federal decidiu, liminarmente, em 13.05.2009, suspender os efeitos do art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho, permitindo que ações trabalhistas sejam submetidas à Justiça do Trabalho antes que tenham sido analisadas por uma Comissão de Conciliação Prévia (CCP). Ver Ação Direta de Inconstitucionalidade 2139-7 e Ação Direta de Inconstitucionalidade 2160-5 – Interpretação conforme a Constituição. 7. Acidente ou doença do trabalho (art. 118 da Lei 8.213/1991). O empregado terá estabilidade de 12 (doze) meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.
O TST entende ser constitucional o art. 118 da Lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado (Súmula 378, I, do TST). São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Súmula 378, II, do TST). O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 (Súmula 378, III, do TST). 8. Membros do conselho curador do FGTS representantes dos trabalhadores (art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990). Terão a estabilidade desde sua nomeação até um ano após o final do mandato, estendendo-se aos suplentes. 9. Membros do conselho nacional da previdência social (art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991). Têm estabilidade desde sua nomeação até um ano após o final do mandato. Estende-se aos suplentes. 10. Estabilidade convencional. É a estabelecida no ato da contratação, convenção coletiva ou acordo coletivo. 11. Servidor público celetista. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (Súmula 390 do TST). De acordo com a decisão do STF, “(...) a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa” (RE 589998, STF, com repercussão geral).
1. Definição. É a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que rescindi-lo, com antecedência mínima de 30 dias, com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato (Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao direito do trabalho, 2009, p. 423). 2. Fundamento legal. O aviso-prévio está previsto no art. 7.º, XXI, da CF/1988, art. 487 ao 491 da CLT e Lei 12.506/2011. 3. Cabimento do aviso-prévio. O aviso-prévio é característico do contrato de trabalho por prazo indeterminado (art. 487 da CLT), mas também se aplica ao contrato de trabalho por prazo determinado, caso haja a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do contrato. 4. Prazo do aviso-prévio (art. 7.º, XXI, da CF/1988). O prazo do aviso-prévio é de no mínimo 30 dias, proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei.
5. Proporcionalidade do aviso-prévio para o empregado. A Lei 12.506/2011 trouxe uma complementação para a regulamentação do aviso-prévio para o empregado, ao prever que ele será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que possuam até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Ao prazo mínimo de trinta dias são acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Tempo de serviço
Dias de aviso-prévio
Até 1 (um) ano na mesma empresa
30 (trinta) dias.
Para cada ano a mais
+ 3 dias, totalizando no máximo 60 (sessenta) dias.
20 (vinte) anos na mesma empresa
Totalizam o prazo máximo de 90 (noventa) dias.
Vejamos a demonstração do lapso temporal do aviso prévio em decorrência da aplicação da regra da proporcionalidade, de acordo com a Nota Técnica do Ministério do Trabalho 184/2012/CGRT/SRT/TEM: Tempo de serviço (anos completos)
Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (nº de dias)
0
30
1
33
2
36
3
39
4
42
5
45
6
48
7
51
8
54
9
57
10
60
11
63
12
66
13
69
14
72
15
75
16
78
17
81
18
84
19
87
20
90
Importante Por expressa previsão legal (art. 1.º da Lei 12.506/2011), o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço é destinado somente ao empregado dispensado pelo empregador, não se aplicando ao pedido de demissão e nem à dispensa por justa causa.
6. Espécies de aviso-prévio. Trabalhado (art. 488 da CLT)
Indenizado (art. 487, §§ 1.º e 2.º, da CLT)
Se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, sem prejuízo ao salário, o empregado poderá optar entre: a) a falta de aviso-prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito receber os salários correspondentes ao prazo do aviso-prévio;
a) reduzir 2 (duas) horas diárias durante todo o período do avisoprévio;
b) e a falta de aviso-prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo do aviso.
b) faltar ao serviço por 7 (sete) dias corridos. Porém, o trabalhador não terá nenhuma das reduções se for ele que promover a rescisão do contrato de trabalho.
Nota Com a entrada em vigor da Lei 12.506/2011, haverá muita discussão em relação ao cumprimento do aviso-prévio trabalhado quando a rescisão for promovida pelo empregador, pois a previsão de redução de jornada do art. 488 da CLT, é para o aviso-prévio de trinta dias. Entretanto, não há menção neste tópico na alteração promovida pela referida lei.
Importante É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso-prévio, pelo pagamento das horas correspondentes (Súmula 230 do TST).
7. Critério de contagem do aviso-prévio. O aviso-prévio é contado excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento (Súmula 380 do TST). 8. Efetivação do aviso-prévio. Dado o aviso-prévio, a rescisão se tornará efetiva depois de expirado o prazo. Se o aviso for indenizado, ele projetará seus efeitos para o futuro, como se fosse trabalhado. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio,
todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (Súmula 371 do, TST). 9. Anotação na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado (OJ 82 SDI-1, do TST). 10. Possibilidade de reconsideração. Caso a parte que deu o aviso-prévio quiser reconsiderar, caberá a outra parte aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, o contrato de trabalho continuará a vigorar, como se o aviso-prévio não tivesse sido dado (art. 489 da CLT). 11. Justa causa. O empregador que durante o prazo do aviso-prévio dado ao empregado praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida (art. 490 da CLT). Da mesma forma, o empregado que durante o prazo do aviso-prévio cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo (art. 491 da CLT).
1. Definição. O vínculo de emprego poderá se romper em diversos casos; deixando o obreiro de prestar serviços ao empregador, este não mais lhe pagará o salário. Extinto o contrato, deverá haver o acerto de contas entre o empregado e o empregador, devendo o último pagar todas as verbas indicadas na legislação para o empregado. 2. Rescisão do contrato de trabalho. É a cessação do contrato de trabalho por: a) Iniciativa do empregador; b) Iniciativa do empregado; e c) Fatos alheios à vontade das partes. 3. Iniciativa do empregador. O contrato pode ser extinto pela iniciativa do empregador, por meio da dispensa, que pode ocorrer sem justa causa ou por justa causa. 4. Dispensa sem justa causa. O empregador não tem mais interesse na prestação dos serviços desempenhada pelo empregado, o que o motiva a desligá-lo de seus quadros. O empregado, por sua vez, não cometeu nenhuma falta que justifique seu desligamento. 5. Dispensa por justa causa. A justa causa é o procedimento incorreto do empregado, descrito na lei, que autoriza o empregador a demiti-lo. Para haver a justa causa, deverão estar presentes os seguintes elementos: a) dolo do empregado (intenção de agir incorretamente) ou falta grave; b) haver descrição da conduta incorreta em lei; c) gravidade do ato praticado; d) nexo de causalidade entre o ato praticado e a dispensa; e) proporcionalidade entre a punição e o ato faltoso; e f) atualidade ou imediação da punição (ou seja, deve-se despedir pouco depois da prática do ato). É do empregador o ônus da prova da causa da rescisão. Ao empregado caberá provar a causa que justifique sua atitude (como ação em legítima defesa, ou ilegalidade da ordem que desobedeceu).
6. Rol de justas causas (arts. 482 da CLT). Dará motivo para demissão o empregado que cometer uma das seguintes faltas, estabelecidas em lei: Ato
Descrição
Exemplo
Improbidade
Comportamento maldoso, revelador de mau caráter, desonestidade, traduzindo-se em atos que atentem contra o patrimônio do empregador ou de colegas de trabalho, além de outros que possam abalar a confiança no empregador.
Furto de mercadorias, roubo de dinheiro, apropriação indébita de equipamentos concedidos ao empregado pela empresa, apresentação de atestados médicos falsos ou adulterados.
Incontinência de conduta
Prática de obscenidades, libertinagem, pornografia no ambiente de trabalho. Nada tem a ver com a orientação sexual do empregado.
Homem que entra nu no vestiário feminino da empresa ou que divulga fotos pornográficas.
Prática de atitudes incompatíveis com o comportamento comum em sociedade. Mau procedimento
Negociação habitual
Será qualquer ato grave, que cause perda da confiança no trabalhador, que não se encaixe nas hipóteses descritas acima. É o comércio praticado pelo empregado, sem consentimento do empregador e com habitualidade, gerando ou não concorrência. O comércio pode ser por conta própria ou alheia. Se realizado fora do horário do expediente e não havendo proibição expressa no contrato de trabalho, não haverá a justa causa.
Condenação criminal
O empregado é condenado por crime, em decisão transitada em julgado, a pena privativa de liberdade, a qual não possa ser suspensa (sursis); como não poderá mais trabalhar, o que autoriza a demissão. Será desidioso o empregado que demonstrar preguiça, má vontade, desleixo, desatenção, desinteresse no desempenho de suas funções.
Desídia
Embriaguez
Violação de segredo de empresa
Pode ser configurada em um só ato, desde que grave o suficiente, ou em uma soma de pequenas faltas repetidas, que demonstram sua omissão. Considera-se a embriaguez (uso abusivo de álcool ou de outras drogas) em serviço (o empregado que se apresenta bêbado ou drogado para trabalhar) ou a embriaguez habitual (alcoolismo ou a dependência química). É o caso da divulgação de informação sigilosa, independentemente de ter a informação ser transmitida para o empregado em razão de seu trabalho ou se ele ter tido contato com o segredo de forma acidental.
Violação de correspondência de empresa ou de colega, uso abusivo do telefone para ligações pessoais a celular, uso de veículo do empregador para fins particulares sem autorização.
Vendedor que se vale de visitas a clientes da empresa para vender outros produtos que não os de seu empregador.
Empregado condenado por homicídio a pena de 25 anos de reclusão.
Empregado que nunca cumpre suas funções ou que deixa suas tarefas pela metade; que sempre chega atrasado; perde documentos da empresa etc.
Homem que usa drogas no ambiente da empresa.
Engenheiro que menciona a empresa concorrente o projeto que é desenvolvido em segredo; secretária que revela a concorrente segredo que
Não é necessário que haja intuito de ganhar dinheiro com a informação.
Indisciplina
Desobediência às ordens gerais de serviço, constante no regulamento de empresa, ou em portaria, aviso ou outra forma de comunicação.
Descumprimento de ordens diretas, específicas, pessoais, dadas pelo chefe ou superior. Insubordinação
O empregado poderá não cumprir a ordem manifestamente ilegal ou imoral. Caberá ao empregado provar a ilegalidade da ordem.
O empregado deixa de comparecer para o trabalho por período razoável de tempo (faltas contínuas), com a intenção de não mais trabalhar.
Abandono de emprego
Considera-se haver a intenção de abandono no caso de o afastamento perdurar por 30 dias. Neste caso, deverá o empregado ser notificado por cartório extrajudicial para se manifestar e somente no caso de não responder à notificação é que poderá ser demitido.
ouviu ao passar pela sala de seu chefe.
Empregado que fuma em local proibido.
Não entrega de relatório no prazo estipulado; não respeito à ordem de mudar de equipe de trabalho. Exceção Ordem de falsificar documentos, violar correspondência dirigida a outros membros da equipe, de difamar colegas, já que é sabido que estas atitudes são proibidas por lei e são criminosas.
Empregado falta por dez dias e o empregador noticia que ele passou trabalhar em outra empresa. Empregado que falta por 30 (trinta) dias corridos, mesmo com a notificação do empregador para que aquele retorne ao emprego.
Os valores devidos serão depositados em uma conta para esta finalidade. Ofensa pode ser dirigida tanto ao empregador quanto a superior hierárquico, em qualquer situação ou qualquer pessoa, no trabalho. Ato lesivo à honra e boa fama
Dizer que o chefe é ladrão, mau caráter ou burro. Exceção
Exceção Ocorrerá se o empregado agir em legítima defesa, própria ou de outrem.
Empregado é acusado de furtar equipamento da empresa e ele, para se defender, acusa um colega do evento.
Ofensa física
Agressões dirigidas ao empregador, ao superior hierárquico, em qualquer ambiente, ou a qualquer outra pessoa no ambiente de trabalho (colega, cliente etc.), salvo legítima defesa.
Empregado que agride fisicamente um cliente durante um atendimento.
Prática constante de jogos de azar
A prática constante de jogos ilícitos (ex: jogo do bicho, apostas à dinheiro), no ambiente de trabalho ou fora dele, se o vício da jogatina atrapalhar o desempenho das atividades habituais.
Empregado que é viciado em jogos de bingo e, por isso, trabalha mal. Jogar nas loterias ou prática ocasional não é considerado motivo justo para demissão.
Atos atentatórios à segurança nacional
Se ficar comprovado por inquérito administrativo que o empregado praticou os atos proibidos pela Lei 7.170/1983, como terrorismo.
Terrorismo.
Devem vir previstas em lei específica.
Normalmente, referem-se a prática de atos por determinada categoria. De acordo com a hipótese.
Outras hipóteses Também a não observância das normas de segurança e medicina do trabalho implicam em justa causa (art. 158, parágrafo único, da CLT).
7. Observações. a) Na hipótese de desídia caracterizada pelas faltas recorrentes, deverá o empregado ser punido em cada ocasião, de forma crescente (advertências, suspensões) a cada reiteração. b) Não se pode punir todas as faltas de uma só vez com a demissão, já que as faltas mais antigas não punidas rapidamente são consideradas perdoadas. c) Também deve-se atentar para que a mesma ocorrência (ex: o atraso ocorrido no dia 10 de outubro, por exemplo) não seja punida duas vezes. d) Há a tendência de reconhecer no alcoolismo e na dependência química uma doença. Assim, alguns estudiosos defendem que não há razão para demissão por justa causa, mas sim para encaminhamento a terapia adequada. 8. Iniciativa do empregado. O contrato pode ser extinto pela iniciativa do empregado, por meio do pedido de demissão ou pela rescisão indireta. 9. Pedido de demissão. O empregado não tem mais interesse em dar continuidade à relação de emprego. Sendo assim, anuncia ao empregador sua decisão. 10. Rescisão indireta (justa causa do empregador). Dará motivo para que o empregado requeira seu desligamento perante a Justiça do Trabalho, caso o empregado se negue a concedê-la. Servirá para todos os efeitos como despedida sem justa causa. É o que se chama de rescisão indireta do contrato de trabalho. 11. Rol de hipóteses para a rescisão indireta (art. 483 da CLT). Dará motivo para a rescisão indireta empregador que cometer uma das seguintes faltas, estabelecidas em lei: Ato
Descrição / exemplo
Exigência de serviços superiores às forças do trabalhador
Exigir serviço que sabe ser fisicamente difícil ao empregado. Ex: exigir que mulher ou menor carregue pacotes de mais de 20 quilos (o que é vedado por lei – arts. 390 e 405, § 5.º, da CLT).
Exigência de serviços proibidos por lei
A prática por menores de trabalho insalubre, perigoso ou noturno, o que a lei proíbe.
Exigência de serviços contrários aos bons costumes
Serviços contrários à moral. Exemplo, pedir para funcionária trabalhar de biquíni em escritório.
Exigência de serviços alheios ao contrato de trabalho
Exigir que engenheiro faça trabalho de recepcionista, se foi contratado para gerir obra.
Tratamento com rigor excessivo por parte do empregador e de superiores hierárquicos
Completa desproporção entre a falta e punição; intolerância com pequenas falhas, humilhações.
Descumprimento pelo empregador de obrigações legais
Deixar de pagar o salário por três meses ou mais, sem motivo grave ou relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.
Correr o empregado perigo de mal considerável
Ameaça de morte ou de dano a seu patrimônio, exposição constante da saúde a agentes prejudiciais sem a proteção etc.
Ofensa pelo empregador da honra ou boa fama de empregado ou pessoa de sua família
Acusar o empregado de cometer crime sobre o qual sabe que ele não concorreu, dizer que a mãe do empregado é mau caráter, ou que o sobrinho parece uma baleia, por ser obeso.
Ofensas físicas praticadas pelo empregador, salvo se este agir em legítima defesa, própria ou de outrem
Ofender a honra de um parente do empregado.
Redução do trabalho do empregado, que receba salário por peça ou tarefa, de modo a reduzir sensivelmente os salários mensais recebidos
Empregador reduz quantidade de hora-aula de professor sem previsão legal.
12. Fatos alheios à vontade das partes. a) Falecimento do empregado. Como a relação de emprego presume a prestação pessoal e direta de serviços pelo empregado, se este falecer, não mais persistirá a obrigação. b ) Falecimento do empregador pessoa física. Deve o empregado prestar serviços a seu empregador. Se o empregador falecer e não houver sucessor no negócio (como o herdeiro que passa a administrar, ou novo titular), a relação de emprego também se encerrará. Também tem opção o empregado, no caso de falecimento de seu patrão, em encerrar a relação de emprego. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art. 483, § 2.º, da CLT). Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497 (art. 485 da CLT). c) Encerramento das atividades do empregador. O empregador poderá extinguir seu negócio, já que é dele a propriedade deste e é dele o risco da atividade. É o caso dos sócios que desfazem a sociedade, ou que encerram as atividades desta, sem transmitir a empresa a terceiro, pela falência da empresa ou insolvência civil da pessoa física ou da entidade civil. Neste caso, também será extinto o contrato de trabalho. d) Factum principis. Pode ocorrer que alguma determinação do Poder Público cause a extinção do negócio, como o caso da perda da licença necessária para funcionamento, proibição da atividade desenvolvida. Sendo assim, haverá o encerramento das atividades da empresa e, consequentemente, dos vínculos de emprego. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável (art. 486 da CLT).
13. Culpa recíproca. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, a Justiça do Trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade (art. 484 da CLT). Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso-prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais (Súmula 14 do TST). 14. Aposentadoria. Não é mais causa de extinção do contrato de trabalho por justo motivo. Poderá o trabalhador continuar no emprego ou não, ocorrendo seu desligamento por uma das hipóteses acima mencionadas, se o caso.
15. Extinção normal do contrato por prazo determinado. Findo o prazo previsto no contrato de trabalho, acabará a relação de emprego. Caso haja interesse em renovar o contrato de trabalho, deverá haver observância aos ditames da lei, sob pena de haver prorrogação do contrato por prazo indeterminado. 16. Extinção anormal do contrato por prazo determinado. Ocorrerá antes do fim do prazo estabelecido. Poderá ocorrer com o cometimento de justa causa (tanto do empregado quanto do empregador) ou a pedido (tanto do empregado quanto do empregador). Pode haver previsão no contrato de cláusula de rescisão antecipada, o que possibilita a qualquer das partes terminar o contrato antes do fim do prazo. 17. Rescisão antecipada do contrato por prazo determinado. a) Por iniciativa do empregador. Se o empregado for dispensado antes do fim do prazo, o empregador deverá pagar a ele a título de indenização a metade da remuneração a que teria direito até o fim do contrato (art. 479 da CLT). b) Por iniciativa do empregado. Caso o empregado peça demissão antes do fim do prazo fica obrigado a indenizar o empregador, indenização esta que não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (art. 480 da CLT). c) Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Essa forma de indenização não será devida caso as partes estipulem a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes do término do contrato de trabalho, aplicando-se, neste caso, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT). 18. Levantamento do FGTS. Nos casos de demissão sem justa causa, rescisão indireta,
falecimento do empregador, falência ou insolvência civil da pessoa jurídica, estará o obreiro autorizado a levantar os valores referentes ao FGTS. Para tanto, deverá o empregador emitir a competente guia de comunicação, para que o empregado a apresente na Caixa Econômica Federal. 19. Emissão das guias para obtenção do seguro-desemprego. É o seguro-desemprego uma modalidade de benefício previdenciário, que será pago pela previdência social ao trabalhador que ficar involuntariamente desempregado. Será pago em parcelas, dependendo do valor do salário. 20. Verbas que poderão ser devidas ao empregado. a) Saldo de salário. Será devido o salário correspondente aos dias trabalhados pelo empregado, caso este não tenha completado um mês de serviço; b) 13.º salário proporcional . Para cada mês trabalhado (considerando-se mês a fração de 15 dias ou mais), conta-se 1/12 para o cálculo do 13.º salário, se ele não for devido integralmente; c) Férias vencidas. Vencido o período aquisitivo e não usufruídas as férias, será devido o valor do salário, mais o adicional de 1/3 sobre o salário; d) Férias vencidas não gozadas no período concessivo respectivo. Se as férias vencidas não forem gozadas no período concessivo competente, será devido o valor do salário dobrado, mais o adicional de 1/3; e) Férias proporcionais . Para cada mês trabalhado (conta-se mês a fração de 15 dias ou mais), conta-se 1/12 para a apuração das férias; f ) Indenização sobre o saldo de FGTS. No caso de despedida sem justa causa, haverá a obrigação de o empregador realizar o pagamento de indenização consistente no valor de 40% do saldo do FGTS. Para apuração deste valor, são irrelevantes os saques realizados pelo empregado no período anterior à demissão. No caso de demissão e havendo culpa recíproca a indenização será de 20%; g) Indenização de data-base. Caso a demissão ocorra no período de um mês antes da data-base (época de revisão das condições de salários, benefícios e outros assuntos referentes à categoria), será devida indenização, no valor de um salário correspondente ao mês. 21. Verbas devidas em cada tipo de demissão. Despedida sem justa causa
Saldo de salários, aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais, 13.° proporcional, multa de 40% do FGTS, levantamento do FGTS e emissão das guias de seguro-desemprego.
Despedida por justa causa do empregado
Saldo de salários e férias vencidas.
Despedida por justa causa do empregador
Saldo de salários, aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais, 13.° proporcional, multa de 40% do FGTS, levantamento do FGTS e emissão das guias de seguro-desemprego.
Pedido de demissão
Saldo de salários, férias vencidas e proporcionais, se o empregado tiver mais de um ano de emprego, 13.° proporcional. Saldo de salários, 50% do aviso-prévio, 50% das férias proporcionais,
Despedida por culpa recíproca
50% do 13.° salário, multa de 20% do FGTS e férias vencidas.
Falecimento do empregado
Saldo de salários, férias vencidas e proporcionais, 13.° proporcional, levantamento do FGTS. As verbas serão pagas aos dependentes inscritos perante a Previdência Social em partes iguais ou, não havendo esta indicação, aos herdeiros estabelecidos na lei civil, observadas as regras do direito das sucessões.
Falecimento do empregador e extinção da empresa
Saldo de salários, férias vencidas e proporcionais, 13.° proporcional, levantamento do FGTS, 40% do aviso-prévio e emissão das guias de seguro-desemprego, aviso-prévio indenizado.
Factum principis
Saldo de salários, férias vencidas e proporcionais, 13.° proporcional, levantamento do FGTS e emissão das guias de seguro-desemprego, a serem pagos pelo Poder Público.
Extinção por decurso do prazo do contrato
Saldo de salários, férias vencidas (se for o caso) e proporcionais, 13.° proporcional, levantamento do FGTS.
Extinção antes do decurso do prazo por parte do empregador
Saldo de salários, férias vencidas (se for o caso) e proporcionais, 13.° proporcional, indenização de metade do valor dos salários que o empregado ganharia até o fim do contrato. Se houver cláusula assecuratória de direito de rescisão recíproca, haverá necessidade de conceder aviso-prévio e multa de 40% sobre o FGTS. Não haverá a indenização acima descrita.
Extinção antes do decurso do prazo por parte do empregado
Saldo de salários. O empregado deverá pagar os prejuízos que tiver causado pela rescisão antecipada.
22. Homologação da rescisão contratual. Os contratos de trabalho com duração igual ou superior a 12 meses terão a quitação realizada com a assistência da entidade de classe do trabalhador, da Delegacia Regional do Trabalho, do Ministério Público, do Defensor Público ou, ainda, de juiz de paz. O prazo para quitação (pagamento) dos valores será: a) primeiro dia útil imediato ao término do contrato (incluindo o aviso-prévio trabalhado); b) 10 dias contados da notificação de dispensa na ausência de aviso-prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Deverá ser elaborado um recibo em que constem as parcelas, discriminadamente, a que faz jus o empregado. No recibo também será apontado o motivo do encerramento do contrato. Deverá constar dele a assinatura do empregado. Não havendo o recibo, caberá ao empregador provar o pagamento das verbas devidas. Se não for observado o prazo previsto em lei, será devida multa no valor de um salário em favor do trabalhador demitido (art. 477, § 8.º, da CLT). Se houver litígio na Justiça do Trabalho e houve admissão por parte do empregador acerca de dívida referente às verbas rescisórias, os valores deverão ser pagos até a primeira audiência. Se não o forem, deverá também ser paga multa de 50% do valor incontroverso.
1. Conceito. É a perda do direito de ação pelo decurso do tempo. 2. Prazo (art. 7.º, XXIX, da CF/1988). A prescrição se dá em cinco anos quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 3. Dinâmica do prazo. Durante o contrato de trabalho, o empregado pode cobrar os últimos cinco anos, mas uma vez extinto o contrato, terá dois anos para entrar com a ação e, da data de entrada da ação, poderá pedir os últimos cinco anos. Assim, a prescrição no direito do trabalho se opera de duas formas, chamadas de bienal e quinquenal: a) Bienal. Extinto o contrato de trabalho, o empregado tem dois anos para ajuizar a ação. b) Quinquenal. Da data do ajuizamento, ou seja, da entrada da ação, o empregado poderá pleitear os últimos cinco anos. 4. Prescrição das férias. A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Se encerrado o contrato de trabalho, terá dois anos para requerer as indenizações em juízo referentes aos últimos cinco anos. 5. Prescrição do FGTS. Caso o empregador não realize o depósito, ou não deposite os valores corretamente, deverá o empregado recorrer à Justiça em um prazo de 2 (dois) anos contados do fim do contrato de trabalho, podendo requerer os depósitos não ocorridos nos últimos 30 (trinta ano) anos.
1. Liberdade sindical. Significa o direito fundamental (art. 8.º, da CF/1988) de criar um sindicato, se este não existir, ou filiar-se a um já existente. Ninguém é obrigado a se sindicalizar e também não há obrigação da existência de um sindicato para um grupo de trabalhadores ou empregadores. 2. Unicidade sindical. O sistema adotado no Brasil é o da unicidade sindical, sendo vedada a criação de mais de uma organização sindical na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área de um Município. 3. Sindicato. É uma forma de organização de pessoas físicas ou jurídicas que figuram como sujeitos nas relações coletivas de trabalho. Fala-se em sindicato quando há um agrupamento organizado de profissionais ou empregadores da mesma categoria. São associações de primeiro grau. 4. Federações e Confederações. São associações sindicais de grau superior. As federações são formadas por, no mínimo, 5 (cinco) sindicatos da mesma categoria, constituídas por Estados. As confederações são formadas por, no mínimo, 3 (três) federações da mesma categoria e terão sede na Capital da República. 5. Categoria. Por categoria entende-se o conjunto de pessoas que têm interesses profissionais ou econômicos em comum, decorrentes da identidade de condições ligadas ao trabalho. 6. Categoria profissional (art. 511, § 2.º, da CLT). A similitude de condições de vida oriunda da profissão do trabalho em comum em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares compõe a categoria profissional. 7. Categoria econômica (art. 511, § 1.º, da CLT). A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vínculo social chamado de categoria econômica. 8. Funções do sindicato. Representar os interesses de seus associados, inclusive judicialmente; praticar a negociação coletiva, firmando acordos ou convenções coletivas; manter assistência judiciária e social aos associados necessitados. Os sindicatos de empregados devem manter
cooperativas de consumo e de crédito, de fundar e manter escolas de alfabetização e prévocacionais. 9. Meios de financiamento das atividades do sindicato. a) Contribuição sindical. É obrigatório seu pagamento a todos os trabalhadores e empregadores, sindicalizados ou não (tem natureza de tributo). Para o empregado será de um dia de seu salário; b ) Contribuição confederativa. Destinada à confederação, é fixada em assembleia geral dos sindicatos e descontada em folha. 10. Meio de negociação coletiva. São os acordos e convenções coletivas de trabalho. a) Acordo coletivo. Pacto entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional, ou seja, dos empregados, em que são estabelecidas condições de trabalho aplicáveis às empresas envolvidas. Aplica-se à categoria, e não apenas aos sindicalizados; b ) Convenção coletiva. Acordo entre um ou mais sindicatos de empregados e um ou mais sindicatos de empregadores. De modo a definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos os trabalhadores dessas empresas. Aplica-se à categoria, e não apenas aos sindicalizados.
11. Prazo dos atos de negociação coletiva. O prazo máximo tanto da convenção quanto do acordo é de dois anos, sendo nula a cláusula que estipule prazo maior. Nos 60 dias anteriores ao vencimento deles, deverá haver novas negociações.
1. Greve. É o direito do trabalhador de suspender as atividades do contrato de trabalho, a ser necessariamente realizado de forma coletiva, se frustrada negociação coletiva travada entre trabalhadores e empregador. Permite-se greve a qualquer empregado, seja do setor privado ou público e até mesmo dos trabalhadores em serviços considerados essenciais. Apenas o militar não tem direito à greve. A greve dos servidores públicos não tem regulamentação legal até o momento, porém o STF, em julgamento de mandados de injunção em 2007, determinou a aplicação da Lei 7.783/1989 também aos servidores públicos, enquanto não houver regulamentação. 2. Serviços essenciais. a) Tratamento e abastecimento de água; produção de distribuição de energia elétrica, gás e combustível. b) Assistência médica e hospitalar. c) Distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos. d) Serviços funerários. e) Transporte coletivo. f) Captação e tratamento de esgoto e lixo. g) Telecomunicações. h) Guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares. i) Controle de tráfego aéreo. j) Compensação bancária. 3. Direitos dos grevistas. a) Empregar meios pacíficos para adesão à greve. b) Arrecadar fundos e divulgar o movimento. c) Pode haver piquete, concentrações para pressionar a adesão ao movimento ou mantê-lo, de forma pacífica, sem danos ou agressões. d) Não ser demitido por justa causa pela simples adesão ao movimento.
4. Requisitos para a greve. a) É um direito de exercício necessariamente coletivo. Não há greve de um só funcionário. Por isso, deve ser liderada pelo sindicato da categoria ou por um grupo de trabalhadores. b) Deve haver negociação coletiva anterior. c) Deve haver aviso-prévio ao empregador com antecedência de 48 horas. As atividades essenciais exigem 72 horas de aviso. d) A deflagração e a cessação da greve dependem de deliberação da assembleia de grevistas. O sindicato deverá ser convocado para presidir a greve, valendo as decisões de sua assembleia geral. e) Nos serviços essenciais deverá ser garantida a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento de necessidade inadiáveis. O mesmo deverá ocorrer no caso de perigo de deterioração irreparável de bens ou equipamentos da empresa. Em regra deverão continuar no trabalho 30% dos empregados para cobrir estas necessidades. f) A suspensão deve ser pacífica (é vedada a sabotagem) e temporária. Pode ser total ou parcial. g) Não haver convenção ou acordo coletivo, salvo se feita para cumprimento de seus preceitos. 5. Lockout. É a greve do empregador, com o objetivo de frustrar negociação coletiva. É vedada em nosso direito. Caso o empregador assim proceda, deverá pagar os salários dos dias parados por sua culpa e dará causa à rescisão do contrato de trabalho.
1. Definição. É o ramo do direito que tem por finalidade pacificar as relações entre trabalhadores e tomadores de serviço, no âmbito individual ou coletivo, por meio de normas, regras e institutos próprios. 2. Fontes do direito processual do trabalho. a) Fontes materiais. São os fatos sociais, políticos e econômicos que influenciam e contribuem para a elaboração da norma jurídica. b ) Fontes formais. São meios de exteriorização do direito, por meio da formação e do estabelecimento de normas jurídicas. Elas se dividem em fontes formais diretas ou imediatas, que são a lei e os costumes e fontes formais indiretas ou mediatas, que são a doutrina e a jurisprudência. 3. Aplicação subsidiária do direito processual civil. A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – é a principal fonte do Direito Processual do Trabalho, não sendo, no entanto, suficiente para solucionar todos os casos. Nos termos do art. 769, CLT, na ocorrência de casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste. Assim, o Direito Processual Civil, estudado nesta obra, pode ser fonte do Direito Processual do Trabalho, porém de forma subsidiária, ou seja, quando a Consolidação das Leis do Trabalho for omissa e compatível com o Processo Civil. Por este motivo, neste capítulo apenas serão apresentados os institutos que tenham caracterização própria no Processo do Trabalho. 4. Eficácia da norma processual trabalhista no tempo. É a possibilidade que a norma tem de produzir efeitos no tempo. É regida por dois princípios: a) irretroatividade, que prevê a impossibilidade de aplicação da lei nova a fatos anteriores ou a atos processuais já consumados (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988); b) efeito imediato, que estabelece que a lei processual, uma vez em vigor, se aplica de imediato a todos os fatos ainda não realizados ou não consumados no processo.
5. Eficácia da norma processual trabalhista no espaço. É a aplicação da lei processual trabalhista no território brasileiro, pela Justiça do Trabalho Brasileira. 6. Princípios do direito processual do trabalho. São: a ) subsidiariedade: o direito processual civil é usado como fonte subsidiária do direito processual do trabalho (art. 769 da CLT); b) oralidade: o processo do trabalho é todo pautado na oralidade dos atos, predominando sobre a escrita (arts. 847 e 850, da CLT); c) celeridade: os juízes e tribunais do Trabalho têm ampla liberdade na direção do processo e devem velar pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas (art. 765 da CLT); d ) concentração dos atos: busca-se a solução do conflito em uma audiência una, ou seja, contínua, havendo desdobramento somente se não for possível concluí-la (Art. 849 da CLT); e) jus postulandi: é a possibilidade de ajuizamento de ação sem um advogado, de acordo com o art. 791 da CLT e a Súmula 425 do TST.
1. Organização da justiça do trabalho. A Justiça do Trabalho é parte integrante do Poder Judiciário (art. 92, IV, da CF/1988) e é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho (art. 111 da CF/1988). Estrutura do Poder Judiciário
2. Tribunal Superior do Trabalho. É o órgão máximo da Justiça do Trabalho, com sede na capital da República. Sua composição é formada por: a) 27 (vinte e sete) Ministros, togados e vitalícios, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco anos), nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal; b) 1/5 (um quinto) destes membros é escolhido dentre advogados com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício e os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior (art. 111-A da CF/1988). 3. Tribunais regionais do trabalho. São órgãos de segunda instância. Sua composição é:
a) de, no mínimo, 7 (sete) juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 (trinta) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos; b) 1/5 (um quinto) destes membros é escolhido dentre advogados com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício e os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente (art. 115 da CF/1988). Eles possuem competência recursal das ações que se iniciam nas Varas do Trabalho, bem como competência originária de ações específicas. 4. Varas do trabalho. São órgãos de primeira instância da Justiça do Trabalho compostas por 1 (um) juiz singular, que ingressa na carreira da Magistratura por meio de concurso público de provas e títulos, de acordo com os requisitos. Os magistrados têm todas as prerrogativas constitucionais (art. 95 da CF/1988). As Varas do Trabalho são criadas pela lei. Nas comarcas não abrangidas pela jurisdição da Justiça do Trabalho, esta será atribuída ao juiz de direito local, sendo o recurso encaminhado para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho (art. 112 da CF/1988). 5. Órgãos auxiliares da justiça do trabalho (arts. 710 a 721, CLT). a) Secretaria das Varas do Trabalho e dos Tribunais Regionais . Tem por função o recebimento, autuação, andamento, guarda e conservação dos processos, manutenção do protocolo, registro de decisões, prestação de informações às partes e seus procuradores, abertura de vista dos processos, fornecimento de certidões, realização de penhoras e o desempenho dos demais trabalhos que lhe forem atribuídos; b) Secretaria dos Tribunais Regionais. Tem por função as mesmas previstas para a Secretaria da Vara, bem como a entrega para a análise dos processos ao presidente e a remessa aos relatores; c ) Distribuidores. Tem por função distribuir, por ordem de entrada, as ações, dar informações sobre as ações distribuídas e dar baixa na distribuição, ou seja, arquivar o processo ao seu fim; d ) Oficiais de justiça e os oficiais de justiça avaliadores. Incumbe a realização dos atos decorrentes da execução das decisões. 6. Ministério Público do Trabalho. É uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, relacionados com as relações de trabalho (art. 127 da CF/1988). O Ministério Público do Trabalho integra o Ministério Público da União e seus membros gozam de todas as garantias previstas no art. 128, § 5.º, I (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio). 7. Competência da Justiça do Trabalho. A jurisdição é o poder-dever do Estado em solucionar conflitos de interesses entre os titulares de direitos. Por ser uma função do Estado, a jurisdição é una,
ou seja, indivisível. Assim, a competência é a medida da jurisdição, ou seja, uma parte da jurisdição atribuída a cada órgão do Poder Judiciário. Foro de eleição. As normas que estabelecem as regras de competência da Justiça do Trabalho são de ordem pública, não sendo admitida a cláusula que prevê foro de eleição. A doutrina apresenta critérios para a delimitação da competência da Justiça do Trabalho. 8. Competência material. Também chamada de competência ratione materiae é prevista no art. 114 da CF/1988: a) ações oriundas da relação de trabalho, incluídos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União;
b) ações que envolvam o exercício do direito de greve; c) as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; d) os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; e) os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, da CF/1988; f) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas; g) as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; h) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; i) outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Importante O STF determinou, ao deferir medida cautelar na ADIn 3.395-6, a suspensão de toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF/1988, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.
9. Competência territorial. Também chamada de competência em razão do local (ratione loci),
define a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações relativas a conflitos ocorridos em um espaço geograficamente delimitado. A regra na Justiça do Trabalho é que a competência das Varas do Trabalho é determinada pelo local onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviço ao empregador, ainda que tenha sido contratado em local ou no estrangeiro (art. 651 da CLT), estendendo-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário (art. 651, § 2.º, da CLT). Exceções:
10. Juízes de Direito estaduais. Nas localidades onde não houver delimitação da competência da Justiça do Trabalho, os Juízes de Direito são os responsáveis por processar e julgar as ações de competência da Justiça do Trabalho.
1. Definições comuns ao direito processual civil. Neste capítulo serão tratadas apenas as diferenciações de regime jurídico no processo do trabalho, remetendo-se o leitor, aos fundamentos tratados nesta obra, referentes a direito processual civil. 2. Atos e termos processuais. Os atos são as práticas realizadas por todos os que estão envolvidos, direta ou indiretamente, com o processo. Já os termos são a representação gráfica dos atos. 3. Forma, publicidade e horário dos atos e termos processuais. Os atos e termos processuais podem ser escritos a tinta, a carimbo, datilografados ou digitados. Eles são públicos, exceto quando o interesse social determinar o contrário e são realizados nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. 4. Prazo processual. É o espaço mínimo ou máximo de tempo para a realização dos atos e termos processuais. Os prazos são definidos em lei e quando não o são, o juiz o determina. Não havendo previsão legal para determinado prazo nem determinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte (art. 185 do CPC). 5. Comunicação dos atos. O legislador trabalhista se utiliza da expressão notificação para indicar a citação, a intimação e a notificação propriamente dita. No processo do trabalho, não é necessário qualquer requerimento para a citação, que será feita dentro de 48 horas após o recebimento e protocolo da Reclamação Trabalhista. A citação é feita pelo correio e a simples entrega do registro postal já é suficiente para que se considere realizada a citação (art. 841, caput e § 1.º, da CLT). Não se admite no processo do trabalho a citação por hora certa. Um dos efeitos da citação é a interrupção da prescrição, que no processo do trabalho ocorre com a simples distribuição da ação.
6. Contagem dos prazos. a ) início da contagem. Os prazos processuais são contados a partir da data em que a parte
receber a notificação ou for notificada pessoalmente. Conta-se, também, da data da publicação do edital ou da data em que foi afixado na sede da Justiça do Trabalho; b) forma de contagem. Os prazos são contados com a exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (art. 775 da CLT); c) notificação feita na sexta-feira. Quando a notificação, intimação ou a publicação for feita na sexta-feira, o prazo será contado da segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente forense, caso em que fluirá no dia útil seguinte (Súmula 1 do TST); d) notificação feita no sábado. Porém, se a parte for intimada ou notificada no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no dia subsequente (Súmula 262 do TST); e ) vencimento em sábado, domingo ou feriado. Caso o vencimento, ou seja, o último dia do prazo se dê em um desses dias, o prazo terminará no primeiro dia útil seguinte. Não havendo previsão legal para determinado prazo nem determinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte (art. 185 do CPC).
Importante A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, em face da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista (OJ 310 SDI-1, TST).
Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal (Súmula 385, I, Tribunal Superior do Trabalho). Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos. Nesse caso, admite-se a reconsideração da análise da tempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração (Súmula 385, II e III, Tribunal Superior do Trabalho). 7. Conceito de nulo. É aquilo que não é válido, que não tem valor, que é incapaz de produzir efeitos. 8. Conceito de nulidade. O ato processual deve ser praticado de acordo com a forma prevista pela lei. Caso ele seja praticado em desconformidade com o previsto em lei, o ato processual será considerado ineficaz. Assim, vemos que, para o direito processual, a nulidade é a ineficácia de um ato processual, resultante da ausência de uma das condições necessárias para sua validade. 9. Nulidade e o direito processual do trabalho. No direito processual do trabalho, a nulidade somente será declarada pelo juiz e desde que haja um evidente prejuízo para a parte (art. 794 da CLT). a) declaração da nulidade. Para que as nulidades sejam declaradas, é necessário que as partes apontem a sua existência na primeira oportunidade que tiverem de falar no processo (art. 795, caput,
da CLT); b) declaração da nulidade de ofício. Excepcionalmente, o juiz poderá declarar a nulidade de ofício, ou seja, sem a manifestação das partes; O juiz fará essa declaração quando se tratar de incompetência material, pessoal ou funcional, pois são incompetências absolutas, sendo considerados nulos os atos de decisão (art. 795, § 1.º, da CLT). Nesse caso, o juiz ao se declarar incompetente, deverá encaminhar o processo, com urgência, ao juízo competente, apresentando os fundamentos e motivos sua decisão (art. 795, § 2.º, da CLT). c) não declaração da nulidade. A nulidade não será declarada quando for possível suprir a sua falta ou repetir o ato que lhe daria causa. Além disso, também não é possível declarar a nulidade quando for requerida pela própria parte que deu causa (art. 796, a e b, da CLT); d) o juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende . A nulidade do ato prejudicará apenas aqueles que, realizados posteriormente, sejam decorrentes do ato anulado ou dele dependam (arts. 797 e 798, da CLT).
1. Partes no Processo do Trabalho. No processo do trabalho as partes têm a seguinte denominação: a) Nas ações individuais (dissídios individuais) o autor é chamado de reclamante e o réu é chamado de reclamado; b) Nas ações coletivas (dissídios coletivos) o autor é chamado de suscitante e o réu de suscitado. 2. Capacidade. Existe diferença entre a capacidade de ser parte e a capacidade processual. a) Capacidade de ser parte. É a possibilidade de ser sujeito de uma relação processual; b ) Capacidade processual. É a possibilidade que uma pessoa tem para participar da relação processual, em nome próprio ou alheio. 3. Representação processual. Na Justiça do Trabalho as partes devem comparecer pessoalmente, acompanhadas ou não por seus advogados. A parte pode ou deve ser representada, de acordo com a lei. Parte
Representante
Menor de 18 anos
Representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo (artigo 793, Consolidação das Leis do Trabalho).
Empregado impossibilitado de comparecer à audiência
Outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato (artigo 843, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho).
Empregador
Poderá ser representado por preposto (representante da empresa) que deverá ser empregado de quem ele representa, exceto quando a reclamação for proposta contra um empregador doméstico ou micro ou pequeno empresário, o preposto deverá ser empregado de quem ele representa (Súmula 377, Tribunal Superior do Trabalho).
A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de
instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. Para os efeitos do disposto anteriormente, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (Súmula 436, I e II, Tribunal Superior do Trabalho). 4. Jus postulandi. No processo do trabalho a parte pode ajuizar a ação ou se defender dela sem a necessidade de um advogado. Assim, o jus postulandi, que significa direito de postular, é a possibilidade de o empregado e empregador reclamarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanharem as suas reclamações até o final (artigo 791, Consolidação das Leis do Trabalho). O Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, definiu os limites para esse direito permitindo o jus postulandi para o ajuizamento da ação e interposição do recurso ordinário e limitando-o para as hipóteses de mandado de segurança, ação rescisória e os recursos cabíveis no Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 425 do Tribunal Superior do Trabalho). 5. Capacidade postulatória ou representação por advogado. Apesar da faculdade concedida pela Consolidação das Leis do Trabalho, caso a parte queira ser representada, no processo, por um advogado, este deverá ser legalmente habilitado e regularmente constituído (art. 36 do CPC). 6. Honorários advocatícios. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento). Tais honorários não decorrem apenas da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família (Súmula 219, I, do TST).
Nota É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista (Súmula 219, II).
Importante São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego (Súmula 219, III).
7. Mandato tácito. Caso a parte compareça à audiência acompanhada de seu advogado e este não possua a procuração expressa, só a presença da parte que ele representa (autor ou réu) tornará dispensável a apresentação de referido documento, porque claramente haverá concessão de mandato tácito. 8. Substituição processual. É feita pelo sindicato, que é o responsável pela defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas
(artigo 8.º, III, Constituição Federal). Seguirá as seguintes regras: a ) Empregador. No caso de sucessão de pessoa jurídica ou morte da pessoa física titular da empresa, mas havendo continuidade na empresa, o sucessor assumirá as relações já existentes (artigos 10 e 448, Consolidação das Leis do Trabalho). b) Empregado. No caso de morte do empregado haverá a substituição por seu espólio ou por seus sucessores (artigo 43, Código de Processo Civil). 9. Sucessão processual.
9. Litisconsórcio. É o vínculo que une duas ou mais pessoas no polo ativo, ou seja, como coautores ou no polo passivo, como corréus. A legislação trabalhista autoriza, expressamente, o litisconsórcio no polo ativo (artigo 842, Consolidação das Leis do Trabalho). Não há menção direta ao litisconsórcio no polo passivo, mas há uma menção indireta (artigos 2.º, § 2.º, e 455 da Consolidação das Leis do Trabalho). Assim, pode um trabalhador ajuizar a demanda em face de corresponsáveis pelo pagamento do crédito trabalhista. No processo do trabalho é chamado de reclamação plúrima. Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo (Súmula 427 do Tribunal Superior do Trabalho).
1. Conflito. As pessoas, quando inseridas em um conflito e não podendo solucioná-lo sozinhas, devem procurar a solução jurisdicional. Para tanto é necessário levar tal conflito ao processo por meio de uma ação. Tudo será conduzido pelo Estado. 2. Ação. É um direito que todas as pessoas têm de buscar junto ao Estado, que é o detentor da chamada jurisdição, a solução de um conflito. 3. Classificação das ações trabalhistas. As ações trabalhistas se dividem em dissídios individuais ou reclamações trabalhistas, cujas partes são o empregado e o empregador, e dissídios coletivos, propostas para a defesa de direitos reconhecidos coletivamente, cujas partes são os sindicatos de categoria profissional e econômica. a) Dissídio individual.
b) Dissídio coletivo.
4. Condições da ação. São a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad causam. 5. Comissão de conciliação prévia – Disposta nos arts. 625-A ao 625-H da CLT. Definição
É uma comissão responsável por tentar conciliar os conflitos entre empregado e empregador.
Instituição
Membros
As empresas e os sindicatos, em composição paritária (empregados e empregadores). a) no âmbito das empresas: no mínimo 2 (dois) e no máximo 10 (dez), com suplentes quantos forem os titulares, sendo a metade indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados; b) no âmbito dos sindicatos: definidos em convenção coletiva de trabalho.
Se houver, na mesma localidade, comissão de empresa e sindical
O empregado poderá optar por uma delas.
Prazo
As comissões têm o prazo de 10 (dez) dias para realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado.
Natureza do termo de conciliação
É título executivo extrajudicial.
Obrigatoriedade da submissão do conflito à comissão
O STF decidiu, liminarmente, em 13.05.2009, suspender os efeitos do art. 625-D, CLT, permitindo que ações trabalhistas sejam submetidas à Justiça do Trabalho antes que tenham sido analisadas por uma Comissão de Conciliação Prévia (CCP). Ver ADIn 2139-7 e ADI 2160-5 – Interpretação conforme a Constituição.
6. Pressupostos de existência e validade do processo. São os mesmos do direito processual civil. Sobre as definições dos referidos institutos, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito processual civil. 7. Processo. É o conjunto de atos processuais que se desenvolvem de forma sucessiva e coordenada dentro da relação processual, até atingir o objetivo principal, que é a entrega do bem da vida. 8. Procedimento. É a forma ou o modo pelo qual os atos processuais se desenvolvem dentro da relação jurídica processual. 9. Espécies. Os procedimentos se dividem em procedimentos comuns e procedimentos especiais; a) Os procedimentos comuns se dividem em: a.1) ordinário; a.2) sumário; e a.3) sumaríssimo. b) Os procedimentos especiais são previstos em lei, dentre os quais destacamos o dissídio coletivo, objeto de estudo na presente obra.
1. Previsão legal e cabimento. O procedimento comum ordinário está previsto nos arts. 837 a 852, da CLT. O seu cabimento no processo do trabalho se dá de forma excludente em relação aos demais, ou seja, sempre que não couber o procedimento sumário ou o sumaríssimo, será cabível o ordinário. 2. Reclamação trabalhista. A ação individual proposta pelo autor ou reclamante é chamada, no processo do trabalho, de Reclamação Trabalhista. Ela poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus advogados, e pelos sindicatos de classe; ou b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho. 3. Forma da reclamação trabalhista. A reclamação poderá ser escrita ou verbal. a) Escrita. Se for escrita deverá preencher os requisitos previstos no art. 840, § 1.º, da CLT. 1
Designação do juízo a que se destina.
2
A qualificação do reclamante e do reclamado, contendo nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência de ambos.
3
Breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, com os fundamentos jurídicos.
4
Pedido, com as suas especificações.
5
A data e a assinatura do reclamante ou de seu representante (advogado).
b) Verbal. A petição será reduzida a termo por um funcionário do Poder Judiciário, em 2 (duas) vias datadas e por ele assinadas (art. 840, § 2.º, da CLT). A reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo. Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentarse no prazo de 5 (cinco) dias, à secretaria da vara, para reduzi-la a termo (art. 786, caput e parágrafo único, da CLT). Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo
estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Vara do Trabalho para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 731 da CLT). 4. Apresentação da reclamação trabalhista. Independentemente da forma, a reclamação trabalhista deverá ser protocolada no setor competente da Justiça do Trabalho. Nas localidades onde houver apenas uma Vara do Trabalho, a reclamação trabalhista será apresentada diretamente. Já nas localidades em que houver mais de uma vara do trabalho, a reclamação será sujeita à distribuição (art. 837 e 838, da CLT). O reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento em razão do seu não comparecimento à audiência, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 732 da CLT). 5. Petição inicial. A petição inicial, no Processo do Trabalho, também leva o nome de reclamação trabalhista. 6. Apresentação da petição inicial. A petição inicial poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; b) por intermédio das procuradorias regionais da justiça do trabalho.
Importante A lei faculta a qualquer das partes apresentar a petição inicial pessoalmente, ou seja, desacompanhada de advogado. A esta faculdade dá-se o nome de jus postulandi (art. 791 da CLT). Súmula 425 – TST. Jus postulandi na Justiça do Trabalho. Alcance. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
7. Forma da petição inicial. a) Escrita. Se for escrita deverá conter a designação do juízo a quem se destina, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante (art. 840, § 1.º, da CLT). b) Verbal. A petição será reduzida a termo por um funcionário do Poder Judiciário, em 2 (duas) vias datadas e por ele assinadas (art. 840, § 2.º, da CLT). 8. Comunicação da reclamação. O legislador trabalhista se utiliza da expressão notificação para indicar a citação e a intimação. a) Citação. É o ato processual pelo qual uma pessoa recebe a notícia de que está sendo processada e que tem um prazo para apresentar defesa. b) Intimação. É o ato processual pelo qual uma pessoa é cientificada de determinados atos e
termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. No processo do trabalho não é necessário qualquer requerimento para a notificação. Ela será feita dentro de 48 horas após o recebimento e protocolo da Reclamação Trabalhista. Um dos efeitos da citação válida é a interrupção da prescrição, que no processo do trabalho ocorre com a simples distribuição da ação. 9. Notificação. Após a distribuição da Reclamação Trabalhista, o funcionário da Justiça do Trabalho encaminhará, pelo correio, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a 2.ª via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência (art. 841 da CLT). A notificação feita pelo correio, com a simples entrega do registro postal já é suficiente para que se considere realizada a citação/notificação (art. 841, caput e § 1.º, da CLT). Não se admite no Processo do Trabalho a citação/notificação por hora certa. Se a notificação pelo correio não tiver sucesso, por exemplo, em razão de o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, será feita por edital. Já o reclamante será informado da data da audiência no ato da apresentação da reclamação ou, quando for o caso, por publicação no Diário Oficial. 10. Audiência. É uma sessão formal na qual são realizados alguns atos processuais, de acordo com a lei. Na Justiça do Trabalho a regra é que a audiência seja una, também chamada de única, na qual todos os atos processuais são realizados, inclusive a sentença. Entretanto, ela poderá, nos procedimentos ordinário e sumário, ser divida ou fracionada em mais de uma audiência. Nesse caso, as audiências receberão o nome de audiência inicial ou de conciliação, de instrução e julgamento. a) Audiência una
b) Audiência inicial
c) Audiência de instrução e julgamento
11. Prazo para sua realização. A audiência acontecerá no prazo mínimo de 5 (cinco) dias contados da data do recebimento da notificação por parte do reclamado (art. 841, caput, da CLT). 12. Forma, período e local da audiência. As audiências serão públicas e realizadas na sede da Vara ou Tribunal em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente (art. 813 da CLT). 13. Local diverso. Em casos especiais, é possível a designação de um local diverso para a realização das audiências, desde que haja o aviso em edital afixado na sede, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas (art. 813, § 1.º, da CLT). 14. Procedimento. O secretário de audiência chama as partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências (art. 815, parágrafo único, da CLT).
Importante
O prazo para atraso permitido por lei é para o juiz. Caso as partes atrasem, o juiz pode aplicar a cada uma delas os efeitos previstos em lei (OJ 245, SDI-1, TST).
15. Ausência das partes. As partes deverão comparecer pessoalmente, podendo fazer-se substituir, como já analisado anteriormente. Porém, caso as partes faltem à audiência, a lei prevê sanções a cada uma delas. a) reclamante. Caso o reclamante falte à audiência una, a reclamação trabalhista será arquivada. Se ele não comparecer à audiência fracionada inicial, a reclamação também será arquivada e nos demais casos, ele será considerado confesso (Súmulas 9 e 74, I do TST); b) reclamada. O não comparecimento do reclamado à audiência importa na revelia e confissão quanto à matéria de fato. Acontecerá revelia mesmo se o advogado estiver presente, munido de procuração, podendo a revelia ser elidida desde que apresente-se prova da impossibilidade do comparecimento da parte (Súmula 122, TST). Na audiência fracionada, em prosseguimento, ou seja, já foi apresentada a defesa, a ausência da reclamada ou seu preposto importa na confissão (Súmula 74 do TST).
Importante A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo (Súmula 74, II e III, do TST).
16. Conciliação. Aberta a audiência o juiz proporá a conciliação (art. 846 da CLT). Antes de encerrar a instrução o juiz renovará a proposta de conciliação (art. 850 da CLT). 17. Respostas do réu. É cabível o regime de respostas do réu previsto no Código de Processo Civil.
Sobre as formas de resposta do réu, consultar nesta obra os capítulos referentes a Direito Processual Civil.
18. Instrução. Sendo infrutífera a primeira tentativa de conciliação o juiz receberá a contestação ou abrirá um prazo de 20 (vinte) minutos para a parte reclamada fazê-la. Terminada a defesa, o juiz interrogará as partes e ouvirá as testemunhas, peritos e técnicos, se houver. 19. Ônus da prova. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer (art. 818 da CLT). O reclamante deverá provar o que alegou. No entanto, caso a reclamada apresente um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, deverá provar (art. 333 do CPC). 20. Meio de prova. São os principais meios de prova: a) Depoimento pessoal das partes; b) Testemunhal; c) Pericial; d) Documental. 21. Depoimento pessoal das partes. As partes são inquiridas pelo juiz e depois poderão responder às perguntas da outra parte, sempre intermediado pelo juiz (arts. 820 e 848 da CLT). a) Depoimento. O juiz pode, de ofício, interrogar as partes sobre os fatos da causa. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência UNA ou de instrução e julgamento. b) Forma. As partes serão inquiridas pelo juiz, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento das partes, seus representantes ou advogados. c) A parte não é obrigada a depor de fatos: (i) criminosos ou torpes, que lhes forem imputados; (ii) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. d) A parte que desconhece a língua nacional. O depoimento das partes que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. e ) Surdo-mudo. Proceder-se-á da forma indicada no item anterior, quando se tratar de surdomudo, ou de mudo que não saiba escrever. 22. Testemunhal. As testemunhas serão inquiridas pelo juiz, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento das partes, seus representantes ou advogados. a) Fundamento legal. O procedimento da oitiva é estabelecido nos arts. 823 a 829 da CLT. b) Número de testemunhas. Cada uma das partes poderá indicar até 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis) (art. 821 da CLT). c ) Notificação ou intimação. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. d) Forma. O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.
e ) Qualificação e compromisso. Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais. f) Funcionário civil ou militar. Se a testemunha for funcionário civil ou militar, e tiver de depor em hora de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada. g) Impedimentos. A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação. h) A testemunha que desconhece a língua nacional. A oitiva das testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feita por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. i) Condução coercitiva. As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730 da CLT, caso não atendam à intimação sem motivo justificado. 23. Pericial. A prova pericial poderá ser facultativa, a critério do juiz, ou obrigatória, com expressa previsão legal, como é o caso da insalubridade e periculosidade (art. 195, § 2.º, da CLT). a) Exames periciais. Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo. b) Assistente técnico. Permitir-se-á a cada parte a indicação de um assistente, cujo laudo terá que ser apresentado no mesmo prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos (art. 3.º da Lei 5.584/1970). c) Arguição. O juiz poderá arguir os peritos compromissados ou os técnicos (art. 827 da CLT). d) Honorários periciais. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente, salvo se for beneficiária da justiça gratuita (art. 790-B da CLT). Já a responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos assistentes técnicos é da parte que os indicou, mesmo se ela for vencedora no objeto da perícia (Súmula 341 do TST). 24. Documental. Os documentos são entregues, pelo reclamante, junto com a petição inicial (art. 787 da CLT), e pelo reclamado, junto com a defesa (art. 396 do CPC). Segue-se o rito estabelecido no CPC. a) Na fase recursal. A juntada de documentos na fase recursal só é possível se a parte comprovar o impedimento justo para sua apresentação extemporânea ou referir-se a fato posterior à sentença (Súmula 8 do TST). b ) Autenticidade. O documento pode ser declarado autêntico pelo advogado, sob sua responsabilidade. Sua impugnação é possível, conforme estabelece o art. 830 da CLT. c) Impugnação. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos. 25. Razões finais ou alegações finais. Após o término da instrução, as partes podem se
manifestar no processo, aduzindo razões finais. Como o processo do trabalho é regido pelo princípio da oralidade, elas são feitas, em regra, de forma oral, em no máximo 10 (dez) minutos, como é a própria disposição da lei (art. 850 da CLT). No entanto, o juiz pode conceder um prazo para que as partes apresentem as razões finais escritas. 26. Sentença. Deve ser proferida após a última tentativa de conciliação e conterá, além do relatório, da fundamentação e do dispositivo ou a conclusão (art. 832 da CLT), os seguintes requisitos: a) determinação do prazo e das condições para o seu cumprimento, quando a decisão concluir pela procedência do pedido (art. 832, § 1.º, da CLT); b) menção das custas que deverão ser pagas pela parte vencida (art. 832, § 2.º, da CLT); c) indicação da natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso (art. 832, § 3.º, da CLT). Importante A sentença no procedimento sumaríssimo mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório (art. 852-I da CLT).
27. Publicação e intimação da sentença. Para que a sentença prolatada pelo juiz surta efeitos no mundo jurídico, é necessário que ela seja publicada e que as partes sejam intimadas. a) a regra é que a sentença é proferida em audiência. Com isso, a publicação e intimação das partes são consideradas feitas na própria audiência em que a sentença for proferida (art. 834 da CLT); b) o juiz pode, no entanto, marcar um dia para realizar a audiência de julgamento, devendo intimar as partes para tanto; c) nos dois casos, a sentença será juntada ao processo no prazo improrrogável de 48 horas (art. 851 da CLT); d) quando não juntada a ata ao processo em 48 horas, contadas da audiência de julgamento (art. 851, § 2.º, da CLT) o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da sentença (Súmula 30 do TST); e) o revel deverá ser intimado da sentença pela forma estabelecida no § 1.º do art. 841. 28. Erros. Os erros evidentes ou enganos de escrita, de datilografia ou de cálculo, poderão, antes de iniciada a execução, ser corrigidos de ofício ou a requerimento dos interessados (art. 833 da CLT). 29. Procedimento comum ordinário. Verifique abaixo as principais etapas do procedimento ordinário:
1. Dado histórico. Esse procedimento foi instituído pela Lei 5.584/1970. 2. Nomenclatura. A lei também denomina o procedimento comum sumário de procedimento de alçada. 3. Semelhanças e diferenças. O procedimento comum sumário é muito semelhante ao procedimento comum ordinário e as pequenas diferenças serão apresentadas neste capítulo. 4. Cabimento. Seu cabimento se dá nas ações cujo valor não exceda 2 salários mínimos. 5. Data para definir o valor. Considera-se o salário mínimo da data do ajuizamento da ação. 6. Depoimentos. No procedimento sumário, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a conclusão quanto a matéria de fato. 7. Recurso. Esse procedimento não admite a interposição de recurso, salvo se a decisão estiver em desacordo com a Constituição Federal. Caberá, então, recurso extraordinário, no prazo de 15 (quinze) dias. 8. Procedimento comum sumário. Verifique abaixo as principais etapas do procedimento sumário:
1. Fundamento legal. O procedimento comum sumaríssimo foi criado pela Lei 9.957/2000, que acrescentou à CLT os arts. 852-A ao 852-I. 2. Cabimento. Será utilizado nas ações individuais que tenham como valor da causa até 40 vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação (art. 852-A). 3. Não cabimento. Esse procedimento não se aplica às ações em que forem partes a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. 4. Requisitos. Existem 2 requisitos para a existência deste procedimento. a) O reclamante deverá fazer o pedido certo e determinado, indicando o valor correspondente; b) O reclamante também deverá fazer a correta indicação do nome e do endereço do reclamado. Caso o reclamante não respeite esses requisitos, a consequência será o arquivamento da reclamação trabalhista e a sua condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa. 5. Dinâmica processual. a) Não haverá a citação ou notificação por edital. b) A realização da audiência deverá ocorrer no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados do ajuizamento da reclamação trabalhista. c) Caso haja suspensão da audiência, o juiz terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para proferir a sentença. 6. Peculiaridades. a ) Audiência. As ações submetidas ao procedimento comum sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, conduzida pelo juiz (art. 852-C da CLT). O juiz deve conduzir o processo com liberdade quanto à determinação de provas, sendo livre aceitar e rejeitar a sua produção (art. 852-D da CLT). b ) Tentativa da conciliação. O juiz usará os meios adequados de persuasão para tentar solucionar a reclamação trabalhista por meio da conciliação do litígio, que poderá ocorrer em
qualquer fase da audiência (art. 852-E da CLT). c ) Ata de audiência. Ficarão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal (art. 852-F da CLT). 7. Provas. No procedimento sumaríssimo, todas as provas serão produzidas em audiência, ainda que não requeridas previamente (art. 852-H da CLT). Neste tópico serão apresentadas as diferenças, relacionadas às provas, existentes entre os procedimentos ordinário e sumaríssimo. Meios de prova
Procedimento
Documental
Cada parte deverá se manifestar sobre os documentos apresentados pela outra parte, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.
Testemunhal
O número máximo de testemunhas é de 2 para cada parte. Somente quando houver exigência da prova do fato, ou a lei determinar a prova por meio de perícia é que a prova técnica será deferida, devendo o juiz fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear o perito.
Técnica Pericial
As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de 5 dias. Para realização da prova pericial, é possível interromper a audiência, que deverá prosseguir no prazo máximo de 30 dias. Neste prazo deverá ser incluída a solução do processo, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa (art. 852-H, § 7.º, da CLT).
8. Sentença. Os requisitos da sentença dada no procedimento sumaríssimo são os mesmos do procedimento ordinário, exceto pela não necessidade de apresentar o relatório.
Importante A sentença no procedimento sumaríssimo mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório (art. 852-I da CLT).
9. Procedimento comum sumaríssimo. Verifique abaixo as principais etapas do procedimento sumaríssimo:
1. Conceito. Trata-se de extensão do direito de ação e permite à parte vencida impugnar, ou seja, requerer ao Poder Judiciário que reveja sua decisão, chamadas de sentenças e os acórdãos. Nem todos os atos judiciais são recorríveis. Os termos de conciliação lavrados na Justiça do Trabalho não podem ser objeto de recurso. Assim, após a sentença ou acórdão proferidos pela Justiça do Trabalho, a CLT e demais leis aplicáveis permitem que a parte vencida interponha um recurso. Para tanto, aquele que recorre deverá observar os pressupostos de admissibilidade recursais. 2. Decisão interlocutória. No processo do trabalho não cabe recurso imediato para as decisões interlocutórias, de acordo com o que dispõe o art. 893, § 1.º, da CLT, salvo nas hipóteses de decisão (Súmula 214 do TST): a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do TST; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para o Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado (Súmula 214 do TST). 3. Interposição de recurso. A expressão correta a ser utilizada por quem entra com um recurso na Justiça é Interpor, que significa colocar uma coisa entre outras, ou seja, formalizar um recurso judicial. 4. Denominação das partes. Aquele que recorre é chamado de recorrente e aquele contra quem se recorre é chamado de recorrido. 5. Razões e contrarrazões. O recorrente ao interpor o recurso leva até o Poder Judiciário as suas razões recursais, ou seja, os motivos pelos quais os julgadores devem dar provimento ao seu recurso. Já o recorrido poderá apresentar as suas contrarrazões ao recurso do recorrente, ou seja, os motivos pelos quais os julgadores não devem dar provimento ao recurso do recorrente. 6. Pressupostos recursais ou de admissibilidade. São as condições mínimas exigidas daqueles que interpõem um recurso. Esses pressupostos se dividem em subjetivos ou intrínsecos, objetivos ou extrínsecos e especiais, de acordo com o recurso cabível.
7. Pressupostos recursais ou de admissibilidade subjetivos ou intrínsecos. Dizem respeito ao sujeito que interporá o recurso. São eles: a) interesse. Tem interesse em recorrer aquele que perdeu, ainda que parcialmente, a ação; b ) legitimidade. Somente poderão recorrer aquele que perdeu, o terceiro prejudicado e o Ministério Público quando atua como fiscal da lei; c) capacidade. Aquele que apresenta um recurso deverá ser capaz, nos termos da lei. 8. Pressupostos recursais ou de admissibilidade objetivos ou extrínsecos. Dizem respeito a decisão propriamente dita. São eles: a) cabimento. Não são todas as decisões de podem ser objeto de recurso; b) adequação. A escolha do tipo de recurso pelo recorrente deve se adequar a decisão a ser impugnada; c) inexistência de fato impeditivo ou extintivo; d) tempestividade. A lei prevê um prazo certo para a interposição de recursos. Todos os prazos para interpor os recursos e apresentar as contrarrazões é de 8 (oito) dias. As exceções estão nos embargos de declaração (5 dias) e no recurso extraordinário (15 dias); Importante É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (Súmula 434, I, do TST).
e) preparo. A lei exige, para alguns recursos, o pagamento das custas processuais, que são de 2% sobre o valor da causa e do depósito recursal, aplicável ao devedor que recorre, para que seja garantida a execução mínima da dívida. 9. Custas. Servem para a manutenção do processo e custeio do Estado. a) Valor. Correspondem a 2% sobre o valor da causa, do acordo judicial ou da condenação (arts. 789 e ss., da CLT). b ) Isenção. Estão isentos do pagamento de custas os beneficiários da assistência judiciária gratuita (art. 790, § 3.º, da CLT), a Administração Pública direta, autárquica e fundacional e o Ministério Público (art. 790-A da CLT). c ) Pagamento. Deverão ser pagas pelo vencido ao final do processo. Quando houver recurso devem, no entanto, ser recolhidas e comprovado o seu recolhimento dentro do prazo do recurso. 10. Depósito recursal. Tem por finalidade garantir a execução do juízo recursal, sendo exigido somente do reclamado quando este interpuser o recurso. O reclamante, quando recorre, não precisa efetuar esse depósito. a) Pressuposto. Deve haver condenação em pecúnia. Caso não haja condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito recursal de que tratam os §§ 1.º e 2.º do art. 899 da CLT (Súmula 161 do TST).
b) Condenação solidária. Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide (Súmula 128, III, do TST). c ) Forma de recolhimento. Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4.º e 5.º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS (Súmula 426 do TST). O credenciamento dos bancos para o fim de recebimento do depósito recursal é fato notório, independendo da prova (Súmula 217 do TST). d) Comprovação do depósito. O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal do prazo para comprovação do depósito (Súmula 245 do TST).
e) Diferença mínima. Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao quantum devido seja ínfima, referente a centavos (OJ 140, SDI-I, TST). f) Inexigibilidade do depósito. O depósito recursal não é exigido para a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios, autarquias ou fundações de Direito Público (art. 1.º, IV, Dec.-Lei 779), massa falida (Súmula 86 do TST) e Ministério Público. g) Valor. O seu valor é fixado pelo TST (art. 40 da Lei 8.177/1991). Esse depósito é feito na conta vinculada do FGTS do empregado (art. 899, § 4.º, da CLT), cabendo à empresa promover a abertura da conta, caso ela não exista (art. 899, § 5.º, da CLT). Importante É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso (Súmula 128, I, do TST).
11. Efeitos. Os recursos são interpostos por simples petição e tem efeito meramente devolutivo, ou seja, devolvem ao Judiciário a análise da matéria discutida no processo. Há exceções previstas na lei, casos em que há também o efeito suspensivo, em que a execução das dividas também fica suspensa. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso (Súmula 414, I, parte final, do TST). Sobre a definição de efeito devolutivo e suspensivo, consultar nesta obra o capítulo referente ao Direito Processual Civil.
12. Recursos em espécie. Das decisões são admissíveis os seguintes recursos: a) embargos de declaração; b) recurso ordinário; c) recurso de revista; d) agravo de instrumento; e) agravo de petição; f) embargos no TST.
1. Definição. Servem para esclarecer a obscuridade, sanar a omissão e desfazer a contradição existente nas decisões dadas pelo Poder Judiciário. 2. Fundamento legal. Os embargos de declaração estão dispostos no art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e arts. 496, IV, e 535 ao 538 do Código de Processo Civil. 3. Natureza jurídica. Há profunda discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza recursal dos embargos de declaração. O art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho está inserido no capítulo que trata dos recursos e o inciso IV do art. 496 do Código de Processo Civil classifica tal instrumento como recurso. Assim, é possível afirmar que os embargos de declaração são uma espécie de recurso. 4. Hipóteses de cabimento. Cabem embargos de declaração da sentença ou acórdão nas hipóteses em que a decisão for omissa, contraditória, obscura ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. a) Omissão deriva do latim omissione e indica a falta ou o não fazer. b) Contradição deriva do latim contradictione, ou seja, a oposição entre duas proposições ou afirmações, sendo que uma delas, necessariamente, exclui a outra. c) Obscuridade deriva do latim obscuritas, relacionado ao que é obscuro, em que falta clareza. Não cabem embargos de declaração interpostos contra decisão de admissibilidade do recurso de revista, não tendo o efeito de interromper qualquer prazo recursal (Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais 1-377 do Tribunal Superior do Trabalho).
Importante Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.
5. Efeito modificativo. Por expressa disposição do art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, admite-se, nos embargos de declaração, o efeito modificativo. A natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito
modificativo no julgado (Súmula 278 do Tribunal Superior do Trabalho). É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária (Orientação Jurisprudencial 142, SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho). 6. Prazo e preparo. O prazo dos embargos de declaração é de 5 (cinco) dias e não é necessário qualquer recolhimento do preparo (art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 536 do Código de Processo Civil). O prazo para a interposição de embargos declaratórios pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 10 dias (art. 1.º, III, Decreto-Lei 779/1969 e Orientação Jurisprudencial 192, Seção de Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho). O Tribunal Superior do Trabalho entende que a regra contida no art. 191 do Código de Processo Civil é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista. (Orientação Jurisprudencial 310, Seção de Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho).
Ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos (Súmula 184 do Tribunal Superior do Trabalho). É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (Orientação Jurisprudencial 357, Seção de Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho). 7. Prazo para o próximo recurso. A interposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para outros recursos (art. 538 do Código de Processo Civil). Após ser decidido, o prazo inteiro para a interposição do recurso será devolvido às partes.
Nota A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente (Súmula 434 do TST).
8. Procedimento e interposição. Os embargos de declaração são opostos por simples petição direcionada ao juízo (Vara ou Tribunal) que proferiu a decisão. Este fará a análise e dará a decisão sobre os embargos. Não há contrarrazões aos embargos de declaração exceto se for o caso de efeito modificativo (Orientação Jurisprudencial 142, Seção de Dissídios Individuais-1, Tribunal Superior do Trabalho).
1. Definição. É o meio estabelecido pela lei para impugnar as decisões definitivas ou terminativas das varas e juízos e as decisões definitivas ou terminativas dos tribunais regionais, em processos de sua competência originária, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos (art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho). 2. Fundamento legal. O Recurso Ordinário está disposto no art. 895, I e II, Consolidação das Leis do Trabalho e as suas contrarrazões estão no art. 900 da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Procedimento para o recurso. O Recurso Ordinário segue uma das seguintes estruturas abaixo, de acordo com a competência originária da ação:
4. Hipótese de cabimento. Cabe Recurso Ordinário das decisões definitivas e terminativas: a) das Varas do Trabalho, que será julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho da região correspondente à Vara do Trabalho (art. 678, II, a, Consolidação das Leis do Trabalho). b) dos Tribunais Regionais do Trabalho, em dissídio individual de competência originária, que será julgado pela Seção de Dissídios Individuais, subseção II (SDI-II) do Tribunal Superior do Trabalho. Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho, em ação rescisória, é cabível recurso ordi nário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista (Súmula 158 do Tribunal Superior do Trabalho). Também, da mesma forma em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade (Súmula 201 do Tribunal Superior do Trabalho).
c) dos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídio coletivo de competência originária, que será julgado pela Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Decisão interlocutória. No Processo do Trabalho não cabe recurso imediato para as decisões interlocutórias, de acordo com o que dispõe o art. 893, § 1.º, da CLT, salvo nas hipóteses de decisão (Súmula 214 do TST): a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do TST; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para o Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado.
6. Recurso ordinário no procedimento sumaríssimo (art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho). O recurso ordinário, quando recebido no Tribunal, deve ser imediatamente distribuído, cabendo ao relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e à Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor. a) Terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer (art. 895, § 1.º, III, Consolidação das Leis do Trabalho); b) Terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente; c) Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão (art. 895, § 1.º, IV, Consolidação das Leis do Trabalho). 7. Prazo. O prazo do recurso ordinário é de 8 (oito) dias contados da data em que houve a intimação da decisão, com a exclusão do dia de início e inclusão ao final (art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho). O prazo para a interposição de Recurso Ordinário para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 16 dias (art. 1.º, III, Decreto-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do Código de Processo Civil). A regra contida no art. 191 do Código de Processo Civil é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista (Orientação Jurisprudencial 310, Seção de Dissídios Individuais, subseção 1, Tribunal Superior do Trabalho). É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (Orientação Jurisprudencial 357, Seção de Dissídios Individuais, subseção 1, Tribunal Superior do Trabalho). 8. Preparo recursal. É o pagamento de custas e de depósito recursal. No Recurso Ordinário é necessário que o recorrente efetue o pagamento das custas processuais, salvo as hipóteses de isenção. O empregador que recorrer também deverá recolher o depósito recursal, desde que seja devedor. Atualmente, o valor do depósito para o Recurso Ordinário está limitado em R$ 7.058,11 (sete mil, cinquenta e oito reais e onze centavos) (Ato 506 da Secretaria Geral Judiciária – Gabinete da Presidência, de 15 de julho de 2013). 9. Efeitos. O Recurso Ordinário é dotado de efeito meramente devolutivo (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso (Súmula 414, I, Tribunal Superior do Trabalho). 10. Procedimento e interposição. De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, o Recurso Ordinário é interposto por simples petição direcionada ao juízo (Vara ou Tribunal) que
proferiu a decisão (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). Entretanto, o art. 514, I a III, do Código de Processo Civil prevê que o recurso será interposto por petição dirigida ao juiz e conterá: i) os nomes e a qualificação das partes; ii) os fundamentos de fato e de direito; e iii) o pedido de nova decisão. Dessa forma, o Recurso Ordinário deverá conter duas peças. A primeira é petição de interposição, direcionada ao juízo que proferiu a decisão (juízo a quo), responsável por fazer o primeiro juízo de admissibilidade do recurso, chamado de juízo de admissibilidade prévio. A segunda incluirá as razões do Recurso Ordinário, estas encaminhadas ao juízo que reexaminará a questão (juízo ad quem), fazendo um segundo juízo de admissibilidade do recurso. 11. Contrarrazões. Após a interposição do recurso, o recorrido será notificado para oferecer as suas razões, no prazo de 8 (oito) dias. 12. Denegação de seguimento. Se for denegado seguimento ao Recurso Ordinário, caberá o recurso de Agravo de Instrumento. Caso seja recebido, mas improvido, caberá Recurso de Revista, nos termos da lei.
1. Definição. É o recurso que serve para corrigir a decisão que violar o texto expresso da lei ou afrontar a Constituição Federal e também buscar uniformizar a jurisprudência nacional relativa à aplicação dos princípios e normas de direito material e processual do trabalho. 2. Fundamento legal. O Recurso de Revista está previsto no art. 896, a, b e c, da Consolidação das Leis do Trabalho, e as suas contrarrazões estão no art. 900 da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Procedimento para o recurso. O Recurso de Revista segue a seguinte estrutura:
4. Hipótese de cabimento. A lei prevê as seguintes hipóteses: a) Cabe Recurso de Revista (art. 896, a e b, Consolidação das Leis do Trabalho) quando a decisão dada pelo Tribunal Regional do Trabalho, ao analisar lei federal, lei estadual, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, sentença normativa ou regulamento de empresa de aplicação superior ao âmbito de um Tribunal Regional do Trabalho, der interpretação divergente: i) de outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu pleno ou turma; “Não é servível ao conhecimento de recurso de revista aresto oriundo de mesmo Tribunal Regional do Trabalho, salvo se o recurso houver sido interposto anteriormente à vigência da Lei 9.756/1998” (Orientação Jurisprudencial 111 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho).
ii) de Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho; iii) de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. É válida, para efeito de conhecimento do recurso de revista ou de embargos, a invocação de Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, desde que, das razões recursais, conste o seu número ou conteúdo (Orientação Jurisprudencial 219 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho).
b) Cabe recurso de revista (art. 896, c, Consolidação das Leis do Trabalho) quando a decisão dada pelo Tribunal Regional do Trabalho violar literal dispositivo de lei federal ou afrontar direta e literalmente a Constituição Federal. Das decisões dadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas turmas, em execução de sentença, somente caberá recurso de revista na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal (art. 896, § 2.º, Consolidação das Leis do Trabalho).
Importante “A admissibilidade do recurso de revista e de embargos por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado” (Súmula 221 do Tribunal Superior do Trabalho).
Nota A invocação expressa no recurso de revista dos preceitos legais ou constitucionais tidos como violados não significa exigir da parte a utilização das expressões “contrariar”, “ferir”, “violar” etc. (OJ 257, SDI-1, TST).
Importante Não cabe Recurso de Revista para reexame de fatos e provas (Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho).
5. Divergência atual. A divergência que possibilitará a interposição de recurso de revista deve ser atual. Não será atual a que for ultrapassada por Súmula ou superada por consolidada jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (art. 896, § 4.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).
6. Comprovação da divergência (Súmula 337, I, a e b, do Tribunal Superior do Trabalho). A divergência será comprovada com a juntada da certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou citação da fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado e com a transcrição, nas razões recursais, das ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração da ação, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de acórdão paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, a, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos (Súmula 337, III, do Tribunal Superior do Trabalho). É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação
de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente: a) transcreva o trecho divergente; b) aponte o sítio de onde foi extraído; e c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (Súmula 337, IV, do Tribunal Superior do Trabalho). O Tribunal Superior do Trabalho considera como fontes oficiais de publicação os julgados constantes do: “Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, o Diário da Justiça da União e dos Estados, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho, as revistas publicadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, os sítios do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho na internet e os repositórios autorizados a publicar a jurisprudência trabalhista” (art. 226, parágrafo único, Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho). 7. Decisão monocrática que nega seguimento ao recurso de revista (art. 896, § 5.º, da Consolidação das Leis do Trabalho). O Ministro Relator do recurso de revista poderá negar seu seguimento se a decisão recorrida estiver de acordo com Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, sendo necessário indicar qual a Súmula. 8. Prazo. O prazo do Recurso de Revista é de 8 (oito) dias contados da em que houve a intimação da decisão, com a exclusão do dia de início e inclusão ao final (art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho). O prazo para a interposição de recurso de revista da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 16 dias (art. 1.º, III, Decreto-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do Código de Processo Civil). A regra contida no art. 191 do Código de Processo Civil é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista (Orientação Jurisprudencial 310 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (Orientação Jurisprudencial 357 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). 9. Preparo recursal. É o pagamento de custas e de depósito recursal. No Recurso de Revista é necessário que o recorrente efetue o pagamento das custas processuais, salvo as hipóteses de isenção. O empregador que recorrer também deverá recolher o depósito recursal, desde que seja devedor. Atualmente, o valor do depósito para o Recurso de Revista está limitado em R$ 14.116,21 (quatorze mil, cento e dezesseis reais e vinte e um centavos) (Ato 506 da Secretaria Geral Judiciária – Gabinete da Presidência, de 15 de julho de 2013).
10. Efeitos. O recurso de revista é dotado de efeito meramente devolutivo (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo ao recurso (Súmula 414, I, do Tribunal Superior do Trabalho) 11. Prequestionamento. Para que o recurso de revista seja recebido, é preciso que a matéria tenha sido prequestionada. A matéria ou questão será considerada prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos de declaração com o objetivo de obter o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. “Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre o qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração” (Súmula 297 do Tribunal Superior do Trabalho).
Importante “Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este” (Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho).
12. Procedimento sumaríssimo. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade à Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6.º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula 442 do Tribunal Superior do Trabalho). 13. Transcendência. “ O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica” (art. 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho). 14. Recurso de Revista na fase de execução.
15. Procedimento e interposição. De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, o Recurso de Revista é interposto por simples petição direcionada ao Tribunal Regional do Trabalho que proferiu a decisão (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). Porém, o recurso de revista deverá conter duas peças. A primeira é petição de interposição, direcionada ao Tribunal Regional do Trabalho que proferiu a decisão (juízo a quo), responsável por fazer o primeiro juízo de admissibilidade do recurso, chamado de juízo de admissibilidade prévio. A segunda incluirá as razões do recurso de revista, estas encaminhadas ao Tribunal Superior do Trabalho (juízo ad quem), que reexaminará a questão, fazendo um segundo juízo de admissibilidade do recurso. 16. Contrarrazões. Após a interposição do recurso, recorrido será notificado para oferecer as suas razões, no prazo de 8 (oito) dias. 17. Denegado seguimento. Se for denegado seguimento ao Recurso de Revista, caberá o recurso de agravo de instrumento.
1. Definição. É o recurso que se presta a unificar a interpretação jurisprudencial das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou das decisões dadas por esse tribunal não unânimes em processo de sua competência originária. 2. Fundamento legal. Os embargos no Tribunal Superior do Trabalho estão previstos no art. 894 da Consolidação das Leis do Trabalho concomitantemente com a Lei 7.701/1988 e Lei 11.496/2007. 3. Hipótese de cabimento. Em análise aos dispositivos legais que fundamentam os embargos no Tribunal Superior do Trabalho a doutrina os distingue em: de divergência e infringentes. a) De divergência – cabíveis das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal (art. 894, II, Consolidação das Leis do Trabalho e art. 3.º, III, b, da Lei 7.701/1988). “Não encontra amparo no art. 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, quer na redação anterior, quer na redação posterior à Lei 11.496/2007, recurso de embargos interposto à decisão monocrática exarada nos moldes dos arts. 557 do Código de Processo Civil e 896, § 5.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, pois o comando legal restringe seu cabimento à pretensão de reforma de decisão colegiada proferida por Turma do Tribunal Superior do Trabalho” (Orientação Jurisprudencial 378 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho).
b) Infringentes – cabíveis da decisão não unânime de julgamento que conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, salvo se a decisão atacada estiver em consonância com procedente jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou da Súmula de sua jurisprudência predominante (art. 894, I, a, Consolidação das Leis do Trabalho e art. 2.º, II, c, da Lei 7.701/1988). 4. Procedimento para os Embargos de Divergência no Tribunal Superior do Trabalho. O Recurso segue uma das seguintes estruturas abaixo, de acordo com a competência originária da ação:
5. Procedimento para os Embargos Infringentes no Tribunal Superior do Trabalho. Seguem a seguinte estrutura:
Decisão não unânime de julgamento que conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho.
6. Comprovação da divergência (Súmula 337, I, a e b, do Tribunal Superior do Trabalho). A divergência será comprovada com a juntada da certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou citação da fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado e com a transcrição, nas razões recursais, das ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração da ação, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de acórdão paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos (Súmula 337, III, do Tribunal Superior do Trabalho). É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente: a) transcreva o trecho divergente; b) aponte o sítio de onde foi extraído; e c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (Súmula 337, IV, do Tribunal Superior do Trabalho). O Tribunal Superior do Trabalho considera como fontes oficiais de publicação os julgados constantes do: “Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, o Diário da Justiça da União e dos Estados, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho, as revistas publicadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, os sítios do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho na internet e os repositórios autorizados a publicar a jurisprudência trabalhista” (art. 226, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho).
7. Prazo. O prazo dos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho é de 8 (oito) dias contados da data em que houve a intimação da decisão, com a exclusão do dia de início e inclusão ao final (art. 894 da Consolidação das Leis do Trabalho). O prazo para a interposição dos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 16 dias (art. 1.º, III, do Decreto-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do Código de Processo Civil). A regra contida no art. 191 do Código de Processo Civil é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista (Orientação Jurisprudencial 310 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (Orientação Jurisprudencial 357 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). 8. Preparo recursal. É o pagamento de custas e de depósito recursal. Nos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho, é necessário que o recorrente efetue o pagamento das custas processuais, salvo as hipóteses de isenção. O empregador que recorrer também deverá recolher o depósito recursal, desde que seja devedor. Atualmente, o valor do depósito para os Embargos está limitado em R$ 14.116,21 (quatorze mil, cento e dezesseis reais e vinte e um centavos) (Ato 506 da Secretaria Geral Judiciária – Gabinete da Presidência, de 15 de julho de 2013). 9. Efeitos. Os Embargos no Tribunal Superior do Trabalho são dotados de efeito meramente devolutivo (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso (Súmula 414, I, do Tribunal Superior do Trabalho). 10. Procedimento e interposição. Os Embargos no Tribunal Superior do Trabalho deverão ser elaborados com duas peças conjuntas. A primeira é a petição de interposição, direcionada ao presidente do Tribunal Superior do Trabalho (juízo a quo), responsável por fazer o juízo de admissibilidade prévio. A segunda incluirá as razões dos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho, estas encaminhadas à Seção de Dissídios Individuais, no caso de Divergência, ou à Seção de Dissídios Coletivos, no caso dos Embargos Infringentes, que reexaminará a questão, fazendo um segundo juízo de admissibilidade do recurso.
11. Contrarrazões. Após a interposição dos Embargos, recorrido será notificado para oferecer as suas razões, no prazo de 8 (oito) dias. 12. Denegado seguimento. Se for denegado seguimento aos Embargos, caberá o recurso de Agravo Regimental.
1. Definição. É o recurso de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal que serve para corrigir a decisão que afrontar a Constituição Federal. 2. Fundamento legal. O recurso extraordinário está previsto no art. 102, III, da CF/1988, e arts. 541 e ss. do CPC. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe Recurso Extraordinário das decisões proferidas em única ou última instância que contrariem a Constituição Federal. Assim, podemos afirmar que cabe Recurso Extraordinário: a) Das decisões proferidas em única instância pela Justiça do Trabalho nos processos de competência exclusiva da Vara do Trabalho no procedimento sumário (art. 2.º, § 4.º, da Lei 5.584/1970). b) Das decisões proferidas no Recurso de Revista ou nos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho. 4. Procedimento para recurso extraordinário. Seguem a seguinte estrutura:
5. Repercussão geral. No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (art. 102, § 3.º, da CF/1988). a ) Definição de repercussão geral . Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Haverá, entretanto, repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A, § 1.º e § 3.º, do CPC). b ) Forma de demonstração. O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral (art. 543-A, § 2.º, do CPC). 6. Prazo. O prazo do Recurso Extraordinário é de 15 (quinze) dias contados da em que houve a intimação da decisão, com a exclusão do dia de início e inclusão ao final (art. 508 do CPC). O prazo para a interposição dos Embargos no Tribunal Superior do Trabalho da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais,
estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 30 dias (art. 1.º, III, Dec.-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). 7. Preparo recursal. É o pagamento de custas e de depósito recursal. a) Custas. São recolhidas de acordo com a tabela de custas do STF – Resolução 516/2014 – no valor de R$ 153,86, bem como os valores de porte e remessa, de acordo com a mesma resolução. b) Depósito recursal. O empregador que recorrer também deverá recolher o depósito recursal, desde que seja devedor. Atualmente, o valor do depósito para o Recurso Extraordinário está limitado em R$ 14.116,21 (quatorze mil, cento e dezesseis reais e vinte e um centavos) (Ato 506 da Secretaria Geral Judiciária – Gabinete da Presidência, de 15 de julho de 2013). 8. Efeitos. O Recurso Extraordinário possui somente efeito meramente devolutivo (art. 542, § 2.º, do CPC). 9. Procedimento e interposição. O Recurso Extraordinário é elaborado com duas peças conjuntas. A primeira é a petição de interposição, direcionada ao ministro presidente do Tribunal Superior do Trabalho (juízo a quo), responsável por fazer o juízo de admissibilidade prévio. A segunda incluirá as razões do Recurso, estas encaminhadas ao Supremo Tribunal Federal, fazendo o segundo juízo de admissibilidade do recurso. 10. Contrarrazões. Após a interposição do Recurso Extraordinário, o recorrido será notificado para oferecer as suas razões, no prazo de 15 (quinze) dias.
1. Definição. O agravo de instrumento é, no processo do trabalho, o recurso cabível contra decisão que denega seguimento a recursos. Apesar do nome, não se confunde com o recurso previsto nos arts. 524 e seguintes do Código de Processo Civil. 2. Fundamento legal. O Agravo de Instrumento está previsto no art. 897, b, da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe agravo de instrumento dos despachos que denegarem a interposição de recursos. 4. Procedimento para Agravo de Instrumento. Segue a seguinte estrutura:
5. Prazo. O prazo do Agravo de Instrumento é de 8 (oito) dias.
O prazo para a interposição do Agravo de Instrumento da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 16 dias (art. 1.º, III, Decreto-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do Código de Processo Civil). “A regra contida no art. 191 do Código de Processo Civil é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista” (Orientação Jurisprudencial 310 da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). “É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado” (Súmula 434, I, Tribunal Superior do Trabalho).
6. Preparo. É o pagamento de custas e de depósito recursal. a) Custas. Não há pagamento de custas. b ) Depósito recursal. No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende dar prosseguimento (art. 899, § 7º, CLT). 7. Procedimento e interposição (art. 897, § 4.º, da Consolidação das Leis do Trabalho). O agravo de instrumento é interposto por simples petição direcionada ao juízo que proferiu a decisão, podendo exercer o chamado juízo de retratação, o que levará ao encaminhamento do recurso denegado. Caso o juízo prolator não o faça, o agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposição foi denegada. 8. Efeitos. O agravo de instrumento é dotado de efeito apenas devolutivo. 9. Formação do instrumento do agravo. As partes devem promover, com as cópias das peças processuais obrigatórias e facultativas, a formação do instrumento do agravo, que se for provido, possibilitará o imediato julgamento do recurso denegado. A petição de interposição será instruída: a) obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da intimação da decisão agravada, das procurações dos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7.º do art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho; b) facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis ao deslinde da matéria de mérito controvertida. 10. Contraminuta. O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo e ao recurso principal, instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os recursos. 11. Provimento do agravo. A Turma que julgou o agravo deliberará sobre o julgamento do recurso principal, observando-se o procedimento relativo ao recurso principal (art. 897, § 7.º,
Consolidação das Leis do Trabalho).
1. Definição. O agravo de petição é, no processo do trabalho, o recurso cabível durante a fase da execução. 2. Fundamento legal. O Agravo de Petição está previsto no art. 897, a, da CLT. 3. Hipótese de cabimento. Cabe agravo de petição das decisões do Juiz, nas execuções. 4. Procedimento para Agravo de Instrumento. Segue a seguinte estrutura:
5. Prazo. O prazo do agravo de petição é de 8 (oito) dias. 6. Procedimento e interposição. O Agravo de Petição é interposto perante o juízo prolator da decisão agravada. 7. Julgamento. O julgamento se dará no próprio Tribunal, presidido pela autoridade recorrida, salvo se se tratar de decisão do Juiz do Trabalho de 1.ª Instância, quando o julgamento competirá a
uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado. 8. Efeitos. O Agravo de Petição é dotado de efeito apenas devolutivo. 9. Contrarrazões. O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo, instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento do recurso. 10. Condição para recebimento. O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados. Com essa delimitação, será possível iniciar a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença (art. 897, § 1.º, da CLT).
1. Definição. Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O Recurso Adesivo fica subordinado ao recurso principal. 2. Fundamento legal. O Recurso Adesivo está previsto no art. 500 do CPC c/c o art. 769 da CLT e Súmula 283 do TST. 3. Hipóteses de cabimento. O Recurso Adesivo é compatível com o Processo do Trabalho e cabe nas hipóteses de interposição de Recurso Ordinário, de Agravo de Petição, de Revista e de Embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária. 4. Prazo. O prazo do Recurso Adesivo é de 8 (oito) dias, contados da data em que houve a intimação da decisão, com a exclusão do dia de início e inclusão ao final (art. 895 da CLT). O prazo para a interposição de recurso da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como autarquias ou fundações de direito público federais, estatuais e municipais que não explorem atividades econômicas é em dobro, ou seja, 16 dias (art. 1.º, III, do Decreto-lei 779/1969). O Ministério Público do Trabalho também tem prazo em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao Processo do Trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista (OJ 310, SDI1, TST). É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (OJ 357, SDI1, TST). 5. Preparo recursal. É o pagamento de custas e de depósito recursal. No Recurso Adesivo é necessário que o recorrente efetue o pagamento das custas processuais, salvo as hipóteses de isenção. 6. Efeitos. O Recurso Adesivo é dotado de efeito meramente devolutivo. 7. Procedimento e interposição. O Recurso Adesivo será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder.
8. Contrarrazões. Pelo princípio do contraditório, a parte tem direito de se manifestar sobre o pedido formulado.
1. Definição. É o recurso é cabível para discutir o valor atribuído à causa pelo juiz no procedimento sumário. 2. Fundamento legal. O Pedido de Revisão está previsto na Lei 5.584/1970, art. 2.º, § 1.º. 3. Hipóteses de cabimento. Em audiência, ao aduzir razões finais, poderá qualquer das partes, impugnar o valor fixado e, se o Juiz o mantiver, pedir revisão da decisão ao Presidente do Tribunal Regional. 4. Prazo. O Prazo do Pedido de revisão é de 48 (quarenta e oito) horas (art. 2.º, § 1.º, da Lei 5.584/1970). 5. Preparo recursal. Não há o recolhimento de custas ou de depósito recursal. 6. Efeitos. O Pedido de Revisão é dotado de efeito meramente devolutivo. 7. Procedimento e interposição. O Pedido de Revisão deverá ser instruído com a petição inicial e a ata da audiência, em cópia autenticada pela Secretaria da Vara do Trabalho, e será julgado em 48 (quarenta e oito) horas, a partir do seu recebimento pelo Presidente do Tribunal Regional (art. 2.º, § 2.º, da Lei 5.584/1970). 8. Contrarrazões. Pelo princípio do contraditório, a parte tem direito de se manifestar sobre o Pedido de Revisão formulado.
1. Conceito. É o direito que a parte vencedora da ação tem de pedir ao Poder Judiciário para entregar os valores ou os bens que, por decisão judicial, passou a ter direito, mas não foram entregues pela parte vencida na ação. 2. Cabimento. Haverá execução, pela forma estabelecida na Consolidação das Leis do Trabalho, das decisões transitadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; dos acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia (art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho). 3. Competência. Será competente para processar e julgar a execução o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente a ação. No caso de um título executivo extrajudicial, será competente o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria (art. 877-A da Consolidação das Leis do Trabalho). 4. Início da execução (art. 878 da Consolidação das Leis do Trabalho). A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou de ofício pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho. 5. Liquidação da sentença (art. 879 da CLT). A sentença objeto de execução poderá ou não ser líquida. Não sendo líquida, deverá ser feita, previamente, a sua liquidação, por meio de cálculo (art. 475-B do CPC), arbitramento (art. 475-C do CPC), ou por artigos (art. 475-E do CPC), abrangendo, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas. a) não é permitido, na fase de liquidação da sentença, modificá-la ou inová-la e nem discutir matéria pertinente à causa principal; b) as partes são previamente intimadas para apresentarem seus cálculos de liquidação, inclusive quanto à contribuição previdenciária (art. 879, § 1.º-B, da CLT); c) após elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância e após será intimada a União para manifestação, sob pena de preclusão.
6. Mandado de penhora. Após requerida a execução, o juiz mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora (art. 880 da CLT). a) o mandado de citação deverá conter a decisão exequenda ou o termo de acordo não cumprido e a citação será feita pelos oficiais de diligência; b) se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, será feita a citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias; c) caso o executado pague a importância reclamada, será lavrado um termo de quitação, em 2 (duas) vias, assinadas pelo exequente, pelo executado e pelo mesmo escrivão; d) caso o executado não pague o valor da execução, poderá garanti-la mediante depósito, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomear bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do CPC; e) caso o executado não pague o valor da execução e nem garanta a execução, haverá a penhora dos bens. Os bens serão tantos quantos bastem para o pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros. 7. Embargos à execução e a sua impugnação (art. 884 da CLT). Uma vez garantida a execução ou penhorados os bens, o executado terá 5 (cinco) dias para apresentar embargos à execução e o exequente terá 5 (cinco) dias para apresentar a sua impugnação. a) a matéria de defesa se restringe às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, a quitação ou a prescrição da divida; b) somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo; c) os embargos e as impugnações serão julgados na mesma sentença.
1. Definição. É o recurso é cabível para corrigir erros, abusos e atos contrários à boa ordem processual e que importem em atentado a fórmulas legais de processo, quando para o caso não haja recurso ou outro meio processual específico. 2. Fundamento legal. A Correição Parcial está prevista nos arts. 678, I, d, 2, 682, XI, 709, II, Consolidação das Leis do Trabalho combinado com art. 13, Regimento Interno da CorregedoriaGeral da Justiça do Trabalho. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe Correição Parcial contra atos do juiz que importem tumulto ou inversão da boa ordem processual, quando inexistir outro remédio jurídico. 4. Prazo. O prazo da Correição Parcial é de 5 (cinco) dias, contados da publicação do ato ou despacho no órgão oficial, ou da ciência inequívoca pela parte dos fatos relativos à impugnação (art. 17 do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho). O prazo será em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público do Trabalho (art. 17, parágrafo único, do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho). 5. Preparo recursal. Não há o recolhimento de custas ou de depósito recursal. 6. Efeitos. A Correição Parcial é dotada de efeito meramente devolutivo (art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho). No entanto, ao despachar a petição inicial da Correição Parcial, o Corregedor-Geral poderá suspender o ato impugnado. 7. Procedimento. O corrigente encaminhará o pedido ao Corregedor-Geral, que, ao despachar a petição inicial, poderá: a) indeferi-la, desde logo, caso seja incabível, inepta, intempestiva, ou desacompanhada de documento essencial; b) deferir, liminarmente, a suspensão do ato impugnado, desde que relevantes os fundamentos do pedido ou da eficácia do ato impugnado resultar justificado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) julgar, de plano, a Correição Parcial, desde que manifestamente improcedente o pedido.
Conclusos os autos, o Corregedor-Geral proferirá decisão fundamentada e conclusiva, no prazo de 10 (dez) dias. A decisão será publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho e remetida por cópia, mediante ofício, ao requerente, à autoridade a que se refere a impugnação e, se for o caso, ao terceiro interessado. 8. Interposição. A petição inicial deverá conter: a) a qualificação do autor, a indicação da autoridade a que se refere a impugnação e, se for o caso, do terceiro interessado; b) os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido; c) o pedido com suas especificações; d) a apresentação das provas necessárias à comprovação dos fatos alegados; e) a data e a assinatura do autor ou seu representante. Será a petição obrigatoriamente instruída com: a) certidão de inteiro teor, ou cópia reprográfica autenticada que a substitua, da decisão ou despacho reclamado e das peças em que se apoiou; b) outras peças que contenham elementos necessários ao exame do pedido e da sua tempestividade; c) instrumento de mandato outorgado ao subscritor, caso houver.
1. Definição. É uma espécie de ação coletiva conferida aos sindicatos, para a defesa de interesses de grupos ou categorias econômicas, profissionais ou diferenciadas, visando a criação ou interpretação de normas que irão incidir no âmbito dessas mesmas categorias (Carlos Henrique Bezerra Leite, Direito Processual do Trabalho, 2009, p. 965). 2. Competência (art. 678, I, a, da CLT, e art. 2.º, I, a, da Lei 7.701/1988). Será competente para processar e julgar o dissídio coletivo o Tribunal Regional do Trabalho da base territorial do sindicato. Caso a base territorial do sindicato abranja mais de um TRT, a competência será do TST. No entanto, se o conflito ocorrer em área abrangida pelos TRTs da 2.ª Região (São Paulo) e 15.ª Região (Campinas), a competência será do TRT da 2.ª Região, de acordo com as Leis 7.520/1986 e 9.254/1996. 3. Promoção (art. 114, § 2.º, da CF/1988). Caso seja frustrada a negociação coletiva e a arbitragem, as partes (sindicatos dos empregados e empregadores) poderão, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 4. Prazo (art. 616, § 3.º, da CLT). O dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao termo final da convenção coletiva ou sentença normativa, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo. 5. Sentença normativa e o seu cumprimento. A decisão proferida no dissídio coletivo é chamada de sentença normativa. Ela não está sujeita à execução, mas sim à ação de cumprimento, que poderá ser ajuizada nos termos do art. 872 da CLT.
1. Definição. É a ação judicial que tem por finalidade comprovar a falta grave cometida por trabalhador estável decenal ou dirigente sindical, viabilizando a dispensa por justa causa.
2. Fundamento legal. O inquérito judicial para apuração de falta grave está previsto no art. 853 da CLT. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe inquérito judicial para apuração de falta grave em alguns casos: a) Estável decenal, ou seja, o empregado que em 1988, com o advento da Constituição Federal, contava com mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, e nela está até hoje, não poderá ser dispensado, senão por motivo de falta grave, devidamente comprovada pelo inquérito. b) Dirigente sindical, por entendimento do art. 543, § 3.º, da CLT e da Súmula 369 do TST. c) Empregados eleitos membros de comissão de conciliação prévia (art. 625-B, § 1.º, da CLT). d) Membros do Conselho Nacional da Previdência Social, representantes dos empregados (art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991). e) Membros do Conselho Curador do FGTS, representantes dos empregados (art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990). 4. Prazo. O prazo é de 30 dias a contar da suspensão do trabalhador. 5. Requisitos. São requisitos para a propositura do inquérito: a) O empregado deve ser estável decenal ou dirigente sindical; b) Cometimento de falta grave pelo empregado, nos termos do art. 482 da CLT;
c) Suspensão do empregado, nos termos do art. 494 da CLT; d) Cumprir o prazo de 30 (trinta) dias contatos da data da suspensão do empregado.
1. Definição. É a ação proposta com a finalidade de rescindir a sentença de mérito transitada em julgado, nas hipóteses previstas em lei. 2. Fundamento legal. A ação rescisória está prevista nos arts. 485 a 495 da CPC. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe ação rescisória quando a sentença: a) tiver sido proferida por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; b) for proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; c) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; d) ofender a coisa julgada; e) violar literal disposição de lei; f) se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na própria ação rescisória; g) depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; h) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; i) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; Importante A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada. O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto. Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma. A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito. Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença “extra, citra e ultra petita” (Súmula 298 do TST).
4. Prazo. O prazo da ação rescisória é de 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão. 5. Preparo. A ação rescisória está sujeita ao depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo o caso de miserabilidade jurídica do autor, nos termos do artigo 836 da CLT. 6. Características. São características essenciais da ação rescisória. a) Prova do trânsito em julgado. Deve haver o trânsito em julgado da sentença objeto de ação rescisória, sob pena de indeferimento da inicial. Eventual trânsito em julgado posterior ao ajuizamento da ação rescisória não reabilita a ação proposta, na medida em que o ordenamento jurídico não contempla a ação rescisória preventiva (Súmula 299, III, do TST). Caso o relator verifique que a parte interessada não juntou à inicial o documento comprobatório, abrirá prazo de 10 (dez) dias para que o faça, sob pena de indeferimento (Súmula 299, II, do TST). b) Termo de conciliação. Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT (Súmula 259 do TST); c) Recurso. Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista (Súmula 158, TST). 7. Procedimento. O requerente ajuíza a ação rescisória no prazo decadencial de 2 (dois) anos no TRT, caso a decisão tenha transitado em julgado na Vara do Trabalho ou no TRT; ou no TST, caso a decisão tenha transitado em julgado no TST.
1. Definição. É a ação constitucional que tem por finalidade proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Fundamento legal. O mandado de segurança está previsto no art. 5.º, LXIX e LXX, da CF/1988 e na Lei 12.016/2009. 3. Hipóteses de cabimento. Cabe mandado de segurança sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 4. Prazo. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). 5. Características. São características essenciais do mandado de segurança. a) ao Tribunal Superior do Trabalho não compete apreciar, originariamente, mandado de segurança impetrado em face de decisão de TRT (OJ Tribunal Pleno 4 do TST); b) não permite a produção de provas, que devem ser pré-constituídas; c) não cabe mandado de segurança de decisão judicial transitada em julgado (art. 5.º, III, da Lei 12.016/2009); d) da decisão de Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade (Súmula 201 do TST).
1. Definição. Destinada à reparação de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 2. Inquérito civil. Procedimento investigatório e preparatório da ação civil pública. Caso haja, no curso do inquérito, a regularização da ilegalidade, não será necessário propor a ação civil pública e as partes firmarão o termo de ajuste de conduta. 3. Competência. Para a fixação da competência territorial em sede de ação civil pública, cumpre tomar em conta a extensão do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidência analógica do art. 93 do CDC. Assim, se a extensão do dano a ser reparado limitar-se ao âmbito regional, a competência é de uma das Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de âmbito suprarregional ou nacional, o foro é o do Distrito Federal (OJ 130, SDI-2, do TST). 4. Hipótese de cabimento. Nos termos do art. 83, III, da LC 75/1993, cabe ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. 5. Sentença. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
1. Definição. É a ação que tem por objetivo fazer cumprir Acordo Coletivo de Trabalho, Convenção Coletiva de Trabalho ou Sentença Normativa, bem como quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da sentença normativa. 2. Sentença normativa. É a decisão proferida pelo Judiciário Trabalhista em Dissídio Coletivo proposto pelo sindicato, quando não formalizada a negociação coletiva, nos termos do art. 114, § 2.º, da CF/1988. 3. Duração da sentença normativa. A sentença normativa vigorará: a) a partir da data de sua publicação, quando ajuizado o dissídio após o prazo do art. 616, § 3.º, da CLT, ou, quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, da data do ajuizamento; b) a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo, convenção ou sentença normativa, quando ajuizado o dissídio no prazo do art. 616, § 3.º, da CLT. 4. Legitimidade. Tem legitimidade o sindicato da categoria profissional. 5. Cabimento. Proferida a sentença normativa e resultando o seu descumprimento, é cabível esta ação nos termos do art. 872, da CLT.
1. Definição. É a ação judicial em que o devedor ou terceiro pode requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. 2. Fundamento legal. A Ação de Consignação em Pagamento está prevista nos arts. 890 e seguintes do Código de Processo Civil. 3. Petição inicial. O consignante, na petição inicial, requererá: a) o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento; b) a citação do consignado para levantar o depósito ou oferecer resposta.
Importante Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito (art. 894 do Código de Processo Civil).
4. Contestação. O consignado poderá alegar que: a) não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; b) foi justa a recusa; c) o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; d) o depósito não é integral. Tal alegação será admissível se o consignado indicar o montante que entende devido. Quando na contestação o consignado alegar que o depósito não é integral, é lícito ao consignante completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder à prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. Alegada a insuficiência do depósito, poderá o consignado levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do consignante, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.
Importante Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o consignado nas custas e honorários advocatícios, procedendo-se, do mesmo modo se o credor receber e der quitação.
1. Definição. “É providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 453). 2. Fundamento legal. Tal providência encontra fundamento nos arts. 796 a 889, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho em razão do art. 769 da CLT. 3. Espécies. As medidas cautelares podem ser instauradas antes (preparatórias) ou no curso (incidentais) do processo principal e deste é sempre dependente (art. 796 do CPC). 4. Competência. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal (art. 800 do CPC). 5. Requisitos. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: a) a autoridade judiciária, a que for dirigida; b) o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; c) a lide e seu fundamento, salvo quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório; d) a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; e e) as provas que serão produzidas. 6. Defesa. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Nota Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida (art. 803, parágrafo único, CPC).
Importante Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente, caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias (art. 803, CPC).
7. Inaudita altera pars. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. 8. Ação principal. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. 9. Arresto. a) Cabimento. O arresto tem lugar: (i) quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; (ii) quando o devedor, que tem domicílio, se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; ou caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; (iii) quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; ou (iv) nos demais casos expressos em lei. b) Requisitos. Para a concessão do arresto é necessário: (i) prova literal da dívida líquida e certa; ou (ii) prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Nota Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.
Importante Julgada procedente a ação principal, ou seja, efetivado o arresto, este se resolve em penhora.
c) Fundamento legal. Art. 813 do CPC c/c art. 769 da CLT. d) Características.
(i) Pode ser proposta como medida preparatória ou incidental. (ii) Há a necessidade de comprovação do fumus boni iuris e periculum in mora. (iii) Possui a mesma estrutura de uma petição inicial. 10. Sequestro. a) Cabimento. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: (i) de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; (ii) dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; (iii) dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; (iv) nos demais casos expressos em lei. b) Fundamento legal. Art. 822 a 825, do CPC c/c art. 769 da CLT. c) Características. (i) Pode ser proposta como medida preparatória ou incidental. Caso seja incidental, deve ser distribuída por dependência à ação principal. (ii) Há a necessidade de comprovação do fumus boni iuris e periculum in mora. (iii) Possui a mesma estrutura de uma petição inicial. 11. Produção antecipada de provas. a) Cabimento. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução se tiver de ausentar-se; ou se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor. b) Fundamento legal. Art. 846 a 851, do CPC c/c art. 769 da CLT. c) Requisitos. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova. d) Características. (i) Pode ser proposta como medida preparatória ou incidental. Caso seja incidental, deve ser distribuída por dependência à ação principal. (ii) Há a necessidade de comprovação do fumus boni iuris e periculum in mora. (iii) Possui a mesma estrutura de uma petição inicial. 12. Cautelar inominada. a) Cabimento. Para garantir, em casos emergenciais, a concessão de liminar não prevista em lei. b) Fundamento legal. Art. 798 do CPC c/c art. 769 da CLT.
c) Características. (i) Normalmente utilizada para obter efeito suspensivo a recurso. (ii) Há a necessidade de comprovação do fumus boni iuris e periculum in mora. (iii) Possui a mesma estrutura de uma petição inicial.
1. Definição. São medidas específicas do Processo do Trabalho que visam: a) tornar sem efeito a transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação. b) reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. 2. Fundamento legal. Tais providências encontram fundamento no art. 659, IX e X, da CLT. 3. Requisitos. São requisitos para o requerimento da medida liminar: a) fumus boni iuris – expressão latina que significa fumaça do bom direito ou aparência do bom direito, ou seja, a existência de uma presunção de que a alegação possui suficiente base legal. Há o fumus boni iuris quando há a possibilidade de existência do direito alegado e pleiteado no caso concreto. b) periculum in mora – expressão latina que significa perigo na demora, ou seja, o risco de dano que uma decisão tardia pode causar. A concessão da medida liminar tem por objetivo evitar dano grave e de difícil reparação.
1. Noções gerais. É o ramo do direito público que disciplina a organização, as prerrogativas, os limites, as relações jurídicas e a atividade da Administração Pública. Nesse sentido, ocupa-se o direito administrativo dos entes e órgãos que compõem a Administração Pública, o regime jurídico a eles aplicável, as relações jurídicas por eles realizadas e o objeto de sua atuação. 2. Princípios do direito administrativo. Além de se submeter aos princípios gerais do Direito, o ramo administrativo é dotado de princípios próprios, explícitos (quando expressos na norma), ou implícitos (nas hipóteses em que decorrem do próprio sistema jurídico, não se encontrando positivados). 3. Princípios explícitos. Expressos no art. 37, caput, da CF/1988, a saber: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) publicidade; e) eficiência.
Dica As iniciais dos princípios explícitos, quando aglutinadas, formam o termo LIMPE.
4. Princípio da legalidade (legalidade estrita ou tipicidade). Significa a expressa e completa submissão dos atos da Administração Pública às leis. Ou seja, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determinar, sendo-lhe proibida a atuação no silêncio legal. A legalidade estrita administrativa é diferente do princípio da legalidade para os particulares, descrito no art. 5.º, II, da CF/1988, que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Nesse diapasão, a legalidade para os particulares é ampla, na medida em que o princípio permite a liberdade plena de atuação fora das exceções legais: há liberdade de atuação, a não ser que a lei a limite, de acordo com o princípio da autonomia da vontade.
Para a Administração Pública, porém, não existe qualquer liberdade. A existência de prévia autorização legal é determinante para a prática de qualquer ato.
5. Princípio da impessoalidade. Deve ser analisado sob duas óticas diferentes: a primeira, quanto ao administrador público; a outra, em relação aos administrados. Para o administrador público, a impessoalidade significa que os atos administrativos não podem ser imputados ao agente que os praticou, mas sim ao órgão ou ente da Administração Pública (autor institucional) ao qual o agente está vinculado. Quem age, praticando os atos administrativos e atos da administração não é o administrador (que é simples executor da medida), mas a própria Administração. No tocante ao administrado (particulares em geral), impessoalidade é sinônimo de isonomia: a Administração Pública deve tratar a todos de forma igualitária e sem discriminação, sendo-lhe defeso prejudicar ou beneficiar especificamente qualquer indivíduo, salvo nas hipóteses determinadas na Constituição ou na lei. 6. Princípio da moralidade. Também comporta duas vertentes distintas: a) para o administrador público, moralidade significa probidade, honestidade. Assim o administrador deve sempre agir de acordo com a ética, com o justo e com a moral, vedando-se-lhe o uso da coisa pública em proveito próprio. b) no que tange ao administrado, moralidade quer dizer lealdade, boa-fé. Veda-se, portanto, a aplicação, por parte da Administração Pública, de armadilhas, “pegadinhas” ou fiscalizações ocultas.
Exemplo Com base na moralidade para o administrado, a Administração Municipal é obrigada a informar aos particulares, por placas, os locais de instalação dos chamados “pardais” ou radares de fiscalização de velocidade.
O ato que atenta contra a moralidade é ilegal, por desvio de finalidade. 7. Princípio da publicidade. Determina que o administrador público mantenha plena transparência de seus atos. Os atos praticados pelos agentes públicos devem ser públicos, de forma que qualquer pessoa tenha acesso ao seu conteúdo. Note-se que os prazos para a impugnação dos atos administrativos, interposição de recursos, prescrição e decadência são contados a partir da data da publicação. Há, no entanto, leis de constitucionalidade discutível que permitem, excepcionalmente, a limitação da publicidade quando o segredo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 13 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional).
A Lei 9.784/1999, que cuida dos processos administrativos em âmbito federal, também prevê hipóteses de sigilo, para proteção do direito à privacidade, honra e imagem (art. 46).
De outro lado, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011, regulamentada pelo Decreto 7.724/2012) determina o irrestrito acesso aos gastos públicos, prevendo, inclusive, a exposição dos salários nominais dos agentes públicos. Ressalte-se que o STF, em decisão administrativa, manifestou-se pela constitucionalidade do dispositivo.
8. Princípio da eficiência. Incluído no corpo da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 19/1998, o antes implícito princípio da eficiência passou a integrar o rol dos princípios expressos. Inegável que, mesmo antes de sua inclusão no texto constitucional, a busca pela eficiência já era obrigatória. Desse modo, o principal efeito prático da positivação desse princípio foi possibilitar o controle de constitucionalidade de sua obediência estrita pela via difusa (recurso extraordinário). Ressalte-se que, quanto ao controle por intermédio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a doutrina diverge quanto à necessidade de que a norma impugnada esteja expressa no texto constitucional. Pela eficiência, o administrador deve buscar sempre a melhor forma de satisfação do interesse público, por meio da menor onerosidade, maior celeridade, rendimento e máxima efetividade possíveis. Decorre desse princípio, por exemplo, a possibilidade de o servidor público ser avaliado periodicamente por seu desempenho (art. 41, III, da CF/1988). 9. Princípios implícitos. Apesar de não estarem positivados, decorrem do próprio sistema jurídico, tendo a mesma força dos princípios explícitos. Passa-se à análise dos mais relevantes: 10. Supremacia do interesse público sobre o privado. Havendo colisão entre o interesse público e o privado, aquele deve prevalecer. É inerente à vida em sociedade a possibilidade de restrição de alguns direitos em benefício do interesse público. Um particular, proprietário de um imóvel, pode ser desapropriado pelo Município para que no local se implante uma escola, tendo em vista um eventual déficit educacional da região. Dessa forma, os interesses coletivos se sobrepõem aos interesses individuais, podendo a Administração Pública, ou quem, por delegação, aja em seu nome, limitar direitos dos indivíduos em benefício da coletividade. Entretanto, a aplicação desse princípio não é absoluta: o limite é a supressão de direitos fundamentais. De fato, quaisquer direitos, mesmo os fundamentais, podem ser limitados, mas estes não podem ser suprimidos de forma absoluta. Por esse motivo, a desapropriação, como forma de limitação ao direito de propriedade (art. 5.º, XXIV, da CF/1988), exige prévia e justa indenização
em dinheiro. Decorrem do princípio em exame a indisponibilidade do interesse público (que veda ao administrador, mero mandatário, dispor do interesse coletivo), bem como o poder de polícia. 11. Poder de polícia. Poder-dever da Administração de regular, fiscalizar e punir atividades, interesses e direitos de particulares em benefício do interesse público relativo à segurança, higiene (vigilância sanitária), ordem, costumes, disciplina da produção e do mercado, exercício de atividades econômicas autorizadas, permitidas ou concedidas pelo Poder Público, tranquilidade pública, propriedade e direitos individuais e coletivos (art. 78 do CTN). Trata-se de atividade discricionária da Administração, uma vez que a lei não pode prever todas as possíveis lesões ao interesse coletivo. Não se confunde com a polícia judiciária, voltada à repressão de ilícitos penais. 12. Princípio da autotutela. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar os atos de seus agentes, anulando os que sejam contrários à legalidade ou revogando os inconvenientes ou inoportunos. Nisso consiste a autotutela, poder-dever de zelar pela legalidade dos atos administrativos e prevalência do interesse público (Súmula 473 do STF). 13. Princípio da razoabilidade. Significa “bom senso”, ponderação. O administrador público, ao praticar atos administrativos discricionários, deve agir moderadamente, com o emprego da razão, de forma a minorar os possíveis danos colaterais do ato praticado aos direitos e interesses individuais. A razoabilidade é um juízo de valor elaborado em cada caso concreto. Entretanto, deve o administrador público se pautar pelo senso comum, pela racionalidade. A doutrina enumera como irrazoáveis os atos que, por exemplo: a) não apresentem os fundamentos de fato ou de direito que o ensejam; b) não levem em conta os fatos constantes do expediente, públicos ou notórios; c) não guardem uma proporção adequada entre os meios que empregam e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que tratem de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. Observe-se que a última hipótese descreve ofensa ao princípio da proporcionalidade, estudado na sequência. De fato, alguns autores consideram razoabilidade e proporcionalidade princípios coligados, duas faces da mesma moeda, visto que, como se demonstrará, o que é razoável é proporcional, sendo o inverso também verdadeiro.
14. Princípio da proporcionalidade. Refere-se à adequação entre os fins objetivados e os meios empregados. Para agir proporcionalmente, a Administração Pública deve atuar dentro da extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade do ato. Podemos dizer, então, que só há proporcionalidade quando os meios utilizados sejam os estritamente necessários para atingir o fim desejado pela Administração, que, em última análise, será o interesse público. Dessa forma, os atos administrativos devem ser praticados na exata medida da necessidade do
interesse público, nem a mais, nem a menos, sob pena de serem invalidados, no todo ou no excedente, tanto pelo Poder Judiciário quanto pela própria Administração Pública no exercício da autotutela.
Resumindo A proporcionalidade pode ser sintetizada pelo brocardo “não se pode usar um canhão para se matar um mosquito”. Na prática, o princípio determina que o interesse público seja satisfeito com o menor prejuízo possível aos interesses particulares.
15. Princípio da indisponibilidade do interesse público. Implica na impossibilidade de o agente administrativo dispor do interesse público (que é sempre prevalente e inafastável). Assim, fica vedada, em processos em que a Fazenda Pública é parte, a transação, que implica em cessões recíprocas.
Dica As carreiras de Advogados Públicos (Procuradorias) tendem a defender que um desdobramento do princípio da indisponibilidade é a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Isso porque a antecipação da tutela representa disponibilidade temporária do interesse público (ao menos, até a prolação da sentença), o que, em teoria, ofenderia o princípio constitucional implícito. Além disso, para as obrigações de quantia, a tutela antecipada esbarra da vedação do art. 100 da CF/1988 (sistema constitucional dos precatórios). Já o Ministério Público e os Defensores Públicos sustentam o cabimento de todas as modalidades de tutela de urgência contra a Administração, com amparo no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 (inafastabilidade do controle jurisdicional).
1. Noções gerais. A expressão Administração Pública comporta dois significados distintos: a) Administração Pública objetiva; b) Administração Pública subjetiva. 2. Administração pública em sentido objetivo. É o poder, a função ou atividade administrativa estatal, ou seja, a atividade de execução e de fiscalização, voltada à satisfação das necessidades essenciais do interesse público. Em síntese, no seu sentido objetivo ou material, o termo Administração Pública equivale às atividades de aplicação do erário (dinheiro público) em benefício da coletividade e fiscalização dos particulares em proveito do bem comum. 3. Administração pública em sentido subjetivo. Em sentido formal, é o conjunto de pessoas e órgãos que desempenham a atividade administrativa. Em regra, a atividade administrativa (Administração Pública objetiva) é constitucionalmente atribuída a uma das pessoas políticas, quais sejam: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (respectivamente, arts. 21, 25, 32, § 1.º e 30, da CF/1988, além do art. 23 da CF/1988, que traz atribuições executivas concorrentes). Por receberem suas atribuições diretamente do texto constitucional, as pessoas políticas constituem a Administração Pública direta. Não obstante, parte das atribuições conferidas a tais entes pela Constituição é delegável, isto é, transferível. Ressalvadas as hipóteses de competência exclusiva, as funções administrativas são transmissíveis entre os entes (pessoas) e órgãos componentes da estrutura administrativa. A transmissão de atribuições para um órgão da mesma pessoa jurídica administrativa recebe o nome de desconcentração. Trata-se de especialização interna. Outra forma de delegação de atribuições é a descentralização, consistente na transferência de poderes para outras pessoas – com personalidade jurídica independente, criadas com a finalidade única de receber e desempenhar a atribuição delegada. Assim, os entes da Administração direta podem realizar as atribuições que lhes são conferidas diretamente, de forma centralizada, por meio de seus órgãos (desconcentração), ou indiretamente,
transferindo atribuições a pessoas jurídicas criadas especialmente para execução dessas tarefas delegadas (descentralização). Frise-se que a delegação de atribuições gera a especialização de funções, privilegiando a eficiência – quanto mais especializada for uma pessoa em relação a determinada atividade, mais eficiente ela será na sua prática. Nessa esteira, as pessoas jurídicas especialmente criadas para o desempenho de atividades públicas, inerentes às entidades criadoras, compõem a chamada Administração Pública Indireta.
4. Órgãos públicos. São centros de competências administrativas específicas, que dependem da pessoa jurídica que os incorpora para funcionar, pois não têm personalidade jurídica própria. Os órgãos de uma mesma pessoa jurídica mantêm relações funcionais entre si. A Lei 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo em âmbito federal, considera (art. 1.º, § 2.º) como órgãos públicos as unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta, diferenciando-os das entidades (unidades dotadas de personalidade jurídica) e das autoridades (agentes públicos dotados de poder de decisão). Trata-se de aplicação da teoria orgânica, que divide a estrutura administrativa em centros de atribuição à semelhança da anatomia humana, Assim, cada órgão administrativo teria funções próprias e pré-definidas, como os órgãos do corpo humano, funcionando os agentes ocupantes como células. A teoria orgânica encontra amparo no princípio da impessoalidade, uma vez que, retira a titularidade do ato dos órgãos e células, imputando-o ao ente (pessoa jurídica). Contrapõem-se a tal teoria, embora minoritariamente na doutrina moderna, as teorias do mandato – pela qual o agente público seria mandatário da pessoa jurídica e a da representação, que considera o agente representante legal do Estado.
Dica Para facilitar a compreensão do conceito, os órgãos públicos, componentes das pessoas jurídicas administrativas, devem ser imaginados como órgãos do corpo humano: na estrutura anatômica, cada órgão (coração, pulmões, rins, fígado, pele etc.) exerce harmonicamente sua função específica. Todavia, um órgão não pode sobreviver fora do corpo. Situação idêntica ocorre com os órgãos públicos, que estão vinculados à estrutura administrativa e não são dotados de personalidade jurídica.
1. Definição. Conjunto de pessoas jurídicas de direito público interno criadas para o desempenho de atividades típicas dos entes políticos, mediante delegação. São entes da Administração Pública Indireta: a) autarquias; b) fundações; c) empresas públicas; d) sociedades de economia mista; e) associações públicas. 2. Autarquias. Pessoas jurídicas com personalidade de direito público, regime jurídico integralmente público, criadas e instituídas por lei específica, com autonomia administrativa para o desempenho de serviços especializados atribuídos constitucionalmente à pessoa política criadora (“entidade mãe”). Do conceito, extraem-se as seguintes características: a) pessoa jurídica: por serem pessoas e não órgãos, as autarquias têm existência independente do ente criador, podendo, em nome próprio, adquirir direitos e obrigações. b) regime jurídico público: regime jurídico é o conjunto de normas aplicáveis a determinado instituto. A qualificação do regime jurídico das autarquias como integralmente público implica na exclusiva incidência de normas de direito público na sua formação, constituição, atuação, forma de contratação e extinção. As autarquias são regidas por normas próprias, não lhes sendo aplicáveis as normas gerais do Código Civil e da Lei de Recuperação de Empresas e de Falência, por exemplo. c) criação e instituição por lei específica (art. 37, XIX, primeira parte, da CF/1988): deriva do regime jurídico público das autarquias um procedimento diferenciado, quando comparado ao das demais pessoas jurídicas, para a criação e aquisição de personalidade. Enquanto a maior parte das pessoas jurídicas de direito privado “nasce” pela manifestação de vontade dos seus sócios e adquire personalidade com o registro civil, a autarquia começa a existir, com personalidade, a partir da data estipulada na lei que a instituir, dispensando-se o registro. Além disso, as autarquias devem ser criadas por lei específica, o que significa dizer que a lei que criá-las deve ser exclusiva, não podendo trazer em seu bojo qualquer outra matéria. d) autonomia administrativa: embora ligada a um Ministério (federal) ou Secretaria (estadual, municipal ou distrital), a autarquia goza de autonomia administrativa, o que lhe garante patrimônio e
orçamento próprios, destacados dos da pessoa jurídica criadora. Malgrado detenha patrimônio próprio, os bens da autarquia não perdem o caráter público, o que acarreta necessariamente controle financeiro pelo Tribunal de Contas, inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade, ou seja, impossibilidade de perda por usucapião (art. 183, § 3.º, da CF/1988). Não há também controle hierárquico da “entidade mãe”, o que significa que não há ingerência direta da pessoa política nas atividades ordinárias das autarquias. Excetua-se a escolha dos dirigentes que é feita livremente pelo Chefe do Poder Executivo da entidade criadora, na forma da lei. Existe, no entanto, controle quanto à consecução de suas finalidades institucionais. Trata-se de fiscalização finalística, chamada de tutela administrativa.
Exemplos Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e Banco Central do Brasil (BACEN).
3. Prerrogativas processuais e materiais. As autarquias são dotadas de: a) prazos processuais diferenciados, em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC); b) imunidade recíproca para os impostos; c) juízo privativo para o processo, nos mesmos casos do ente criador; d) legitimação ativa para a execução fiscal na cobrança de seus créditos; e) pagamento dos seus débitos por meio do sistema de precatórios (art. 100 da CF/1988 e art. 730 e 731 do CPC); f) prerrogativas processuais das Leis 8.437/1992 e 9.494/1997, tais como o descabimento de liminar contra si que esgote, no todo, ou em parte o objeto do pedido, a possibilidade de formular pedido de suspensão de liminar e sentença desfavoráveis etc.; g) inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade de seus bens.
Dica Para guardar as prerrogativas materiais e processuais das autarquias, lembre-se do ditado popular “tal mãe, tal filha”. Isso porque, todas as prerrogativas, privilégios e deveres processuais e materiais da pessoa política criadora (entidade mãe) são aplicáveis às autarquias.
4. Autarquias especiais. Algumas autarquias são dotadas de regime jurídico especial, recebendo a qualificação de agências executivas ou reguladoras. Também são modalidades de autarquias especiais as associações públicas, estudadas mais adiante neste capítulo. 5. Agências executivas. Autarquias ou fundações públicas que passam a gozar de regime jurídico especial após celebrarem contrato de gestão com o órgão da Administração Pública Direta
ao qual estão vinculadas (Decretos Federais 2.487/1998 e 2.488/1998). O objetivo do contrato de gestão é aumentar a eficiência e diminuir os custos da própria autarquia, que deve apresentar um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento. Assinado o contrato, a qualificação “agência executiva” é conferida à autarquia ou fundação por decreto. Em troca de se submeter às metas fixadas pelo órgão da Administração Direta, a agência executiva ganha mais autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8.º, da CF/1988).
6. Agências reguladoras. Autarquias de regime jurídico especial, criadas para regular, normatizando e fiscalizando, determinadas atividades objeto de privatização (distribuição de energia elétrica, telecomunicações etc.), ou a exploração, mediante concessão, de bens públicos (como, por exemplo, petróleo). A especialidade do regime jurídico, em relação às autarquias em geral, tem como características: a) o poder normativo específico de que são dotadas; b) a maior autonomia em relação à Administração Direta (chegando inclusive a ser chamada de independência relativa por parte da doutrina); c) a relativa estabilidade de seus dirigentes, que detém mandato fixo e são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado Federal (art. 5.º da Lei 9.986/2000). Agências reguladoras
Autarquias em geral
Poderes administrativos (polícia e hierárquico) e poder normativo, para regular a atividade à qual ela está vinculada.
Somente poderes administrativos (poder de polícia e hierárquico).
Dirigentes: mandato fixo, escolhidos pelo Presidente da República mediante aprovação do Senado Federal.
Dirigentes: livre provimento e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal).
Relativa independência em relação à Administração direta.
Autonomia em relação à Administração direta.
7. Fundações públicas. Universalidades de bens às quais a lei atribui personalidade jurídica para a consecução dos fins determinados pelo instituidor. As fundações públicas são pessoas jurídicas instituídas pelo Poder Público, para o desempenho de atividades atribuídas ao Estado de âmbito social, definidas em Lei Complementar. Podem ter personalidade jurídica de direito público, hipótese em que recebem a alcunha de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais, em virtude da semelhança com as autarquias, ou personalidade jurídica de direito privado (Dec.-lei 200/1967). Independentemente da natureza da
personalidade, o regime jurídico das fundações é híbrido, uma vez que comporta normas de direito público (como a necessidade de licitação e concurso público) e de direito privado (constituição pelas regras do Código Civil, com necessidade de registro, após autorização de lei específica, para o surgimento da personalidade). Quanto à submissão ao controle da Administração Direta, à semelhança das autarquias, as fundações se sujeitam à tutela administrativa ou controle das finalidades. As fundações públicas são fiscalizadas, à semelhança das privadas, pelo Ministério Público.
Exemplo Procon.
8. Empresas públicas. Pertencentes ao grupo das sociedades estatais ou públicas, as empresas públicas são pessoas jurídicas que, embora componham a Administração Pública Indireta, têm personalidade jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, para, em regra, a prestação de serviços públicos ou, excepcionalmente, a exploração de atividade econômica (só admissível nas hipóteses expressamente previstas no art. 173 da CF/1988, quais sejam, imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo). Sobre as espécies de sociedades, verificar o Capítulo 3 referente a Direito Civil desta mesma obra.
As empresas públicas são formadas com capital social integralmente público e podem assumir qualquer forma societária, típica ou atípica. Note-se que, embora as estatais sejam dotadas de personalidade privada, seus bens não perdem o caráter público.
Exemplo Caixa Econômica Federal.
9. Sociedades de economia mista. Outra espécie de sociedade estatal ou pública. Diferencia-se das Empresas Públicas quanto ao capital social e a forma societária. Nas corporações de economia mista, o capital social é formado parte por dinheiro público, parte por capital privado. Importante destacar que, embora haja divisão do capital, o controle acionário deve permanecer, necessariamente, com o Poder Público (ao menos cinquenta por cento mais uma das ações com direito a voto). Quanto à forma societária, as Sociedades de Economia Mista devem ser, necessariamente, constituídas sob a forma de Sociedade Anônima.
Exemplos
Petrobrás e Banco do Brasil.
10. Empresas públicas versus sociedades de economia mista: semelhanças. a) criação autorizada por lei e início da personalidade com o registro; b) personalidade jurídica de direito privado; c) não se sujeitam a falência ou recuperação judicial; d) regime jurídico híbrido, com normas de direito público (licitação, concurso público) e normas de direito privado (necessidade de registro); e) finalidade de prestação de serviços públicos ou atividade econômica. 11. Empresas públicas versus sociedades de economia mista: diferenças. Empresas Públicas
Sociedades de Economia Mista
Capital social 100% público.
Capital social misto (parte público, parte privado).
Qualquer forma societária.
Necessariamente S/A.
12. Associações públicas. Pessoas jurídicas de Direito Público, com personalidade jurídica pública, inseridas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 11.107/2005, que disciplinou os consórcios públicos. Em essência, consórcios públicos ou administrativos são ajustes entre entes da Administração Direta para a realização conjunta de atividades de interesse comum. É permitida a participação dos entes da Administração Indireta desde que haja previsão expressa no termo do acordo (art. 13, § 6.º, da Lei 11.107/2005). Por se tratar de ajuste, o consórcio público não tem, por si só, personalidade jurídica. Para que ele a adquira, é necessária a criação de uma pessoa jurídica, que pode ter natureza pública ou privada. Optando os entes consorciados pela personalidade pública, a pessoa jurídica criada deverá ser a Associação Pública. Assim, Associação Pública pode ser definida como a pessoa jurídica criada para gerir um consórcio público. Nos termos da Lei 11.107/2005, que alterou o art. 41, IV, do CC/2002, as associações públicas seriam modalidades de autarquias. Não obstante, parte da doutrina considera tal disposição inconstitucional, na medida em que, como visto, as autarquias depende, para sua criação, de lei específica (art. 37, XIX, da CF/1988). Para uma segunda corrente de juristas, as Associações Públicas seriam espécies de associações civis, formadas por entes públicos. Esse entendimento se baseia no art. 15 da mencionada lei de regência dos consórcios, que impõe a observância da legislação civil relativa às associações. Critica-se esse posicionamento, uma vez que o art. 43 do CC/2002 veda que as associações tenham objetivos financeiros e, repise-se, a finalidade das Associações Públicas é administrar, inclusive com a gestão financeira, os consórcios administrativos.
Tenta-se ainda, doutrinariamente, sustentar a natureza de tertio genus, qualificando-se as Associações consorciais como um novo ente administrativo, que não se identifica com qualquer das espécies previstas na Constituição Federal. Essa posição também não está imune a reparos, já que o entendimento majoritário é que o rol das entidades componentes da Administração Indireta (art. 37 da CF/1988) é taxativo. Há, finalmente, os que, acolhendo todas as críticas supracitadas, consideram as Associações Públicas, da forma prevista na lei, inconstitucionais.
1. Definição. São pessoas físicas que, definitiva ou transitoriamente, exerçam, de forma remunerada ou não, qualquer função pública delegada pelo Estado. De acordo com a teoria orgânica (Capítulo 2, item 4), os órgãos públicos são compostos por agentes públicos, que exercem as funções para as quais os órgãos foram criados. Assim, a relação da Administração Pública com seus agentes seria de continência (o agente é parte, está contido no corpo administrativo). Por esse motivo, os atos praticados pelos agentes podem ser imputados diretamente ao ente público. 2. Classificação. Os agentes da Administração Pública são classificados em: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) servidores militares; d) particulares em colaboração. 3. Agentes políticos. São os titulares dos cargos estruturais da organização política do país. Categoria composta pelos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares diretos (Ministros e Secretários) e os membros do Legislativo. 4. Servidores públicos. São os ocupantes de cargos, empregos ou funções públicas, mantendo vínculo empregatício em relação aos entes da Administração direta ou indireta. Subdividem-se em: a) servidores estatutários ou funcionários públicos, vinculados à Administração por um estatuto ou lei própria; b) empregados públicos, cujo regime contratual é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); c) servidores temporários, que exercem função transitória, especial e urgente, em razão de excepcional interesse público, sem ocuparem cargo. Os temporários são regidos pela CLT. 5. Servidores militares. São os membros das forças armadas, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros dos Estados Membros.
6. Particulares em colaboração. São as pessoas físicas alheias ao aparelho estatal, sem vínculo direto com a Administração, que prestam serviços ao Poder Público. Incluem-se nesta categoria: a) delegados do Poder Público, como os notários, leiloeiros, tradutores públicos e funcionários das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que exercem função pública em nome próprio, sob supervisão da Administração, mas sem vínculo empregatício; b) requisitados ou designados, que desempenham funções públicas relevantes (por isso também chamados de agentes honoríficos pela doutrina clássica), sem vínculo de emprego e, em geral, sem remuneração, como os mesários, jurados e conscritos; c) gestores de negócios, que, espontaneamente, assumem funções públicas em momentos de emergência ou calamidade, como os voluntários nos casos de enchentes ou desmoronamentos. 7. Cargo, emprego e função. Os agentes públicos exercem cargos, empregos ou funções na Administração Pública. Cargo é uma unidade de atribuições, criada por lei, que lhe confere denominação própria, define atribuições, exercida por funcionários públicos (servidores estatutários). Emprego também é uma unidade de atribuições, mas exercidas por empregados públicos (servidores com vínculo pela CLT). Funções públicas são atribuições administrativas às quais não corresponde um cargo ou emprego. Trata-se de atribuições isoladas, exercidas por servidores sem vínculo empregatício permanente com a Administração. As funções podem ser: a) transitórias, que são as excepcionais, exercidas por servidores temporários; b) permanentes, também chamadas de funções de confiança, para atividades de chefia, direção e assessoramento. 8. Provimento. É o ato pelo qual um servidor é investido em um cargo público. Pode ser originário ou derivado. 9. Provimento originário. Vínculo inicial com a Administração, que decorre da nomeação após aprovação em concurso. O atual sistema constitucional proíbe os chamados “concursos internos”, destinados exclusivamente a servidores, para ingresso em carreira diferente. 10. Provimento derivado. Depende de vínculo anterior entre o servidor e a Administração, e comporta as seguintes modalidades: a) reversão ex officio; b) reversão voluntária; c) aproveitamento; d) reintegração; e) recondução; f) readaptação.
11. Reversão de ofício (ex officio). Forma de provimento derivado em que um servidor aposentado por invalidez reingressa no serviço público por motivo de cessação da causa da aposentadoria. 12. Reversão voluntária (a pedido). Forma de reingresso de servidor aposentado, mediante requerimento do próprio servidor que poderá retornar à ativa se tiver se aposentado voluntariamente há, no máximo, cinco anos, desde que tenha atingido a estabilidade e que haja cargo vago e interesse da Administração. 13. Aproveitamento. Provimento do servidor colocado em disponibilidade, para o preenchimento de cargo vago. 14. Reintegração. Retorno servidor ilegalmente desligado, decorrente de decisão administrativa ou judicial. O servidor reintegrado tem direito de perceber toda a remuneração do período em que ficou ilegalmente afastado, prazo este que será contado como tempo de serviço para fins de aposentadoria e disponibilidade. 15. Recondução. Retorno do servidor estável ao cargo anteriormente por ele ocupado, em decorrência de reprovação em estágio probatório de outro cargo público ou reintegração do servidor que anteriormente ocupava o cargo recém-assumido. Caso o cargo não esteja mais vago, o servidor entrará em disponibilidade; 16. Readaptação. É a utilização do servidor que sofreu alguma perda de capacidade laboral (por deficiência adquirida física ou mental), que não justifique aposentadoria por invalidez, em cargo compatível com sua nova condição. Não há redução da remuneração. 17. Condições de ingresso. Como regra, ocupantes de cargos ou empregos ingressam no serviço público, obrigatoriamente, mediante aprovação em concurso de provas ou provas e títulos (art. 37, II, da CF/1988). O direito de acesso ao serviço público é garantido aos brasileiros natos e naturalizados. Os estrangeiros dependem de lei permissiva específica de cada unidade da Federação.
Os concursos públicos têm validade máxima de dois anos, prorrogáveis uma única vez pelo mesmo prazo. Nada obsta a abertura de um novo concurso durante o prazo validade. Entretanto, os aprovados no concurso anterior terão prioridade na nomeação.
Importante O STF tem admitido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital tem direito subjetivo à nomeação (RE 598.099-MS, Tribunal Pleno). Não obstante, o Pretório Excelso negou o mesmo direito a aprovados fora das vagas previstas no edital (RMS 28.911), salvo na hipótese de haver vagas não preenchidas e contratação precária (temporária), em detrimento dos concursados (ARE 649.046- MA).
Podem, todavia, ser admitidos, independentemente de concurso, os ocupantes de cargos em comissão, criados por lei como de livre provimento e exoneração, nomeados parte por servidores efetivos e parte por servidores temporários, na forma da lei, para atividades exclusivamente de direção, chefia e assessoramento. Quanto às funções públicas, são providas sem concurso. Na esfera federal, as funções temporárias, destinadas ao atendimento de necessidade transitória de excepcional interesse público, estão disciplinadas pela Lei 8.745/1993. Estados e Municípios que desejem contratar servidores temporários necessitarão elaborar lei própria. Já as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores efetivos e, à semelhança dos cargos comissionados, destinadas à prática de atividades de direção, chefia e assessoramento, também são de livre provimento e exoneração. A Súmula Vinculante 13 do STF veda o nepotismo, ao proibir, para o exercício de cargos em comissão, funções de confiança e demais funções comissionadas, a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou por afinidade, em linha reta ou colateral, da autoridade nomeante ou de servidor comissionado na mesma pessoa jurídica. Segundo a mesma súmula, é defeso também o chamado nepotismo cruzado, caracterizado pelo ajuste para nomeações recíprocas de pessoas vinculadas a autoridades distintas. A vedação se estende a todos os Poderes e entes federativos.
18. Sistema remuneratório dos servidores públicos. Os Servidores Públicos gozam da garantia de irredutibilidade da remuneração. A irredutibilidade é meramente formal, não material, ou seja, refere-se ao valor nominal da remuneração, não ao efetivo poder de compra da moeda. Assegura-se, no entanto, a revisão anual dos valores, desde que adotados os mesmos índices para todo o funcionalismo. Os servidores públicos têm ainda a garantia de remuneração nunca inferior ao salário mínimo. A Súmula Vinculante 16, no entanto, aduz que a garantia refere-se ao total da remuneração (incluídos eventuais abonos, gratificações e auxílios), e não somente ao salário nominal.
Na esfera administrativa, a remuneração só pode ser fixada ou alterada por lei específica, de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Os subsídios dos Deputados Estaduais, Governador, Vice-Governador e Secretários são fixados/alterados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa; os do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores, por lei de iniciativa da Câmara Municipal; Ministros dos Tribunais Superiores recebem 95% do subsídio dos Ministros do STF; os demais magistrados terão subsídio fixado em lei, com teto de 95% do subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores e variação de 5 a 10% entre cada nível de escalonamento.
Existem duas espécies de remuneração dos servidores públicos: a) vencimentos; b) subsídios. 19. Vencimentos. Remuneração composta de uma parte fixa, representada pelo padrão, e uma parte variável, de acordo com as circunstâncias meritórias previstas nos estatutos funcionais para cada servidor (adicionais por tempo de serviço, prêmios, abonos, verbas de representação, gratificações etc.).
20. Subsídio. Remuneração composta de parcela única. São remunerados obrigatoriamente por subsídio, não podendo receber quaisquer espécies de vantagens pecuniárias adicionais, os membros de Poder (membros diretos dos três Poderes de todos os entes Federativos), detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais (art. 39, § 4.º, da CF/1988), membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, c, da CF/1988), os membros da Advocacia Geral da União, Procuradores dos Estados, Distrito Federal e Municípios, os Defensores Públicos (art. 135 da CF/1988), os Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 3.º, da CF/1988) e os policiais (art. 144, § 9.º). Os demais servidores organizados em carreira poderão, a critério da Administração, ter sua remuneração fixada por subsídios ou vencimentos (art. 37, § 8.º, da CF/1988). 21. Teto remuneratório constitucional. O art. 37, XI, da CF/1988, estabelece que a remuneração e o subsídio pagos aos servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações não poderão exceder o subsídio mensal dos Ministros do STF. Em âmbito Estadual ou Distrital, o limite é o subsídio do Governador; para o Município, o limite é o subsídio do Prefeito. Para os membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos, o limite é o subsídio dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça, que, por sua vez, corresponde, no máximo, a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF.
Incluem-se no teto constitucional quaisquer vantagens pecuniárias que porventura componham os vencimentos, bem como os proventos dos servidores inativos e dos pensionistas, percebidos cumulativamente ou não. Havendo acumulação de cargos públicos, a somatória das remunerações também não poderá ultrapassar o limite do art. 37, XI, da CF/1988. Não são computadas, no entanto, as verbas indenizatórias definidas em lei (art. 37, § 11, da CF/1988).
Importante A remuneração dos servidores que ocupem cargos, empregos ou funções nas empresas públicas e sociedades de economia mista também se submete ao teto, salvo se os entes não receberem dinheiro da Administração Direta Federal, Estadual, Distrital ou Municipal para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, IX, da CF/1988).
22. Limites dos gastos com pessoal. De acordo com a Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), na composição do orçamento anual, a União não poderá gastar com pessoal mais do que o equivalente a 50% da receita corrente líquida (somatório das receitas, deduzidos os valores transferidos a outros entes por determinação constitucional, a contribuição dos servidores para custeio de previdência ou assistência e a compensação devida em função da contagem recíproca, pelos servidores, do tempo de contribuição para regimes previdenciários diferentes – art. 201, § 9.º, da CF/1988). Para Estados, Distrito Federal e Municípios, o limite é de 60% da receita líquida corrente. Quando a Administração extrapolar os limites de gasto com pessoal, deverá, sucessivamente, reduzir, no mínimo, 20% da despesa com cargos em comissão e funções de confiança, exonerar os servidores não estáveis e, caso ainda persista a irregularidade, exonerar servidores estáveis, indenizando-os com um mês de remuneração para cada ano de serviço (art. 169, § 3.º, da CF/1988).
23. Acumulação de cargos públicos. Como regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas na Administração Direta, Indireta e nas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Excepcionalmente, admite-se (art. 37, XVI, da CF/1988), desde que haja compatibilidade de horários, a cumulação de: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) dois cargos privativos da área da saúde, com profissão regulamentada. Admite-se ainda a acumulação do cargo eletivo de Vereador com outro cargo, emprego ou função. Haverá percepção simultânea das duas remunerações (respeitado o teto), desde que haja compatibilidade de horários. A mesma regra da acumulação de cargos deve ser respeitada quanto à possibilidade de acumulação de pensões ou de pensão e remuneração, em caso de reversão do servidor. Finalmente, com a edição da EC 77/2014 passou-se a permitir também a cumulação de cargos de profissionais da área da saúde com os de militares das Forças Armadas. Nas demais hipóteses em que militares da ativa tomarem posse em cargo ou emprego permanente, serão transferidos para a reserva. 24. Aplicabilidade dos direitos sociais. De acordo com o art. 39, § 3.º, da CF/1988, são aplicáveis aos servidores públicos civis os seguintes direitos sociais (art. 7.º da CF/1988): a) salário mínimo, mesmo para os que percebem remuneração variável; b) décimo terceiro salário; c) adicional noturno; d) salário-família; e) jornada de trabalho máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Para a Administração Federal, os limites diários são seis horas (mínimo) e oito (máximo) e máximo semanal é de quarenta horas (art. 19 da Lei 8.112/1990); f) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; g) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (não recepção do art. 59, § 1.º, CLT); h) férias remuneradas, acrescidas de um terço sobre o salário; i) licença à gestante, com a duração de 120 dias ou 180 dias (a Lei 11.770/2008 facultou à Administração, por lei própria, acrescer 60 dias ao prazo constitucional do auxílio-maternidade); j) licença-paternidade, que na esfera federal será de 5 dias (art. 208 da Lei 8.112/1990);
Importante A Lei 8.112/1990 garante aos servidores públicos federais licença, em caso de adoção, de 5 dias para o pai adotivo e 90 dias para a mãe (arts. 208 e 210, respectivamente).
l) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos legais; m) redução dos riscos da atividade laboral, através de normas de saúde, higiene e segurança; n) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (aplicação do princípio da isonomia). Admite-se, contudo, que a lei estabeleça requisitos diferenciados de admissão, de acordo com a natureza do cargo, através do emprego dos fatores razoáveis de discriminação: com fundamento no princípio da razoabilidade, é possível o estabelecimento de requisitos pessoais para a admissão (idade, sexo, compleição física, entre outros), desde que haja uma ligação lógica e razoável entre esse requisito pessoal (peculiaridade material) e a desigualdade de tratamento conferida.
Exemplo É razoável que a lei proíba a participação de pessoas do sexo feminino em concurso destinado a prover cargo de carcereiro em presídio masculino.
25. Vacância. Ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função pública. São formas de vacância (art. 33 da Lei 8.112/1990): a) demissão; b) exoneração; c) promoção; d) readaptação; e) posse em outro cargo inacumulável; f) aposentadoria; g) falecimento. 26. Demissão. É sanção disciplinar (pena) para o cometimento de faltas funcionais graves, previstas no art. 132 da Lei 8.112/1990 (cometimento de crime contra a Administração Pública, ato de improbidade administrativa, acumulação ilegal de cargos, insubordinação grave, entre outros). Exige processo administrativo disciplinar, no qual se assegure a ampla defesa, ou decisão judicial transitada em julgado. Para os ocupantes de cargos em comissão ou funções de confiança, a sanção disciplinar cabível é a destituição (art. 135 da Lei 8.112/1990). Servidor vitalício (como é o caso dos juízes e membros do Ministério Público) só pode ser demitido por decisão judicial transitada em julgado.
27. Exoneração. É o desligamento não punitivo. Pode ocorrer mediante requerimento do próprio servidor (voluntária) ou de ofício, quando determinada pela Administração, nas seguintes hipóteses: a) ad nutum, ou seja, independentemente de motivação, para cargos de livre nomeação e exoneração;
b) não aprovação em avaliação no estágio probatório (período de três anos entre a posse e a aquisição de estabilidade), em que, além de ter prioridade no desligamento quando a Administração extrapola os limites máximos de gasto com pessoal, o servidor não poderá gozar de uma série de benefícios, como, por exemplo, a licença para capacitação, licença para tratar de assuntos particulares e afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu (respectivamente, art. 87, 91 e 96-A, da Lei 8.112/1990); c) quando o servidor não entrar em exercício no prazo de quinze dias contados da data da posse. A Constituição prevê ainda a exoneração por força de reprovação em avaliação periódica de desempenho, hipótese ainda carente de regulamentação, bem como a exoneração por excesso de gastos com pessoal (art. 169, § 3.º), regulamentada pela Lei Complementar 101/2000.
28. Promoção. É o deslocamento vertical, dentro da mesma carreira. Como regra, segue os critérios de merecimento e antiguidade. 29. Readaptação. Por se tratar de forma de provimento derivado (v. Cap. 4, item 16), gera a vacância do cargo anterior. 30. Posse em outro cargo não acumulável. À exceção dos cargos acumuláveis (art. 37, XVI, da CF/1988), a posse em novo cargo público gera a vacância do anterior. 31. Aposentadoria. Direito à inatividade remunerada. Pode ser: a) por invalidez; b) compulsória; c) voluntária. 32. Aposentadoria por invalidez. O servidor terá direito aos proventos integrais em caso de acidente de trabalho, moléstia profissional incapacitante ou doença incapacitante grave (desde que contagiosa ou incurável). Nas demais hipóteses de invalidez, os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição. 33. Aposentadoria compulsória. Obrigatória para os servidores que atingirem 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 34. Aposentadoria voluntária. Deferida mediante requerimento do interessado, desde que cumpridos 10 anos de serviço público e 5 anos de exercício no cargo em que se dará a aposentadoria, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: Proventos integrais
Idade mínima
60 anos para os homens e 55 para as mulheres.
Proventos proporcionais ao tempo de contribuição
65 anos para os homens e 60 para as mulheres.
35 anos para os homens e 30 para as Tempo de contribuição
Irrelevante.
mulheres.
Os professores que trabalhem exclusivamente com educação infantil, ensino fundamental e ensino médio podem deduzir 5 anos dos limites da tabela acima. A Emenda Constitucional 41/2003 facultou a limitação do teto da aposentadoria ao valor máximo pago pelo Regime Geral de Previdência Social, desde que a Administração Pública institua regime previdência complementar.
35. Falecimento. Com a morte, cessam todos os direitos e obrigações da vida civil (fim da personalidade). Assim, cessam também as relações funcionais do agente para com a Administração.
1. Atos da Administração Pública. São quaisquer atos jurídicos praticados no exercício da função Administrativa. Os atos da Administração compõem gênero, do qual são espécies os atos de direito privado, os atos materiais ou de execução, os atos de opinião e os atos administrativos. 2. Atos de direito privado. São atos jurídicos comuns, regidos pela legislação civil, nos quais a Administração atua com igualdade de direitos e obrigações em relação ao particular.
Exemplos Doação, dação em pagamento etc.
3. Atos materiais. São atos de simples execução, que não contem manifestação de vontade e representam o cumprimento de outro ato ou da lei.
Exemplos Apreensão de mercadorias, prestação de um serviço público etc.
4. Atos de opinião. São os pareceres nos quais um agente administrativo emite sua opinião, sem força vinculante, como, p. ex., sobre a legalidade de atos administrativos e votos em processos disciplinares ou licitatórios. Não são considerados, por parte da doutrina, atos administrativos por não gerarem efeitos jurídicos imediatos. No entanto, não se pode negar que os atos de opinião, como os pareceres, geram ao menos um efeito jurídico: a responsabilização pessoal do agente autor do ato, caso o parecer seja acolhido e contenha alguma irregularidade. Dessa forma, preferível a qualificação dos pareceres opinativos como atos administrativos enunciativos.
Importante
Caso tais pareceres vinculem a Administração ou algum dos seus órgãos, deixarão de ser atos de opinião para se transformarem em atos administrativos. Isso ocorre com os pareceres normativos exarados em consultas em matéria tributária, que, considerando, por exemplo, determinado tributo inexigível sob determinada circunstância, impedem o lançamento, gerando direito adquirido ao contribuinte que elaborou a consulta.
5. Atos administrativos. São atos jurídicos realizados sob o regime jurídico administrativo, nos quais a Administração Pública atua com supremacia sobre o particular. Trata-se de manifestação unilateral de vontade funcional, apta a produzir efeitos jurídicos. Conceitualmente, o que distingue os atos administrativos dos demais atos praticados pela Administração Pública é o fato destes satisfazerem o interesse público apenas reflexamente, ao passo que aqueles o atingem diretamente. Na prática, no entanto, a diferenciação decorre dos atributos dos atos administrativos. 6. Atributos dos atos administrativos. São as qualidades que diferenciam os atos administrativos dos atos jurídicos em geral, a saber: a) presunção de legalidade, legitimidade e veracidade; b) imperatividade; c) autoexecutoriedade. 7. Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Os atos administrativos têm presumidas: (1) sua realização em conformidade com a lei e (2) a verdade dos fatos que os ensejaram. Essa presunção representa a inversão do ônus da prova em favor da Administração, que, em processo judicial, ficará desobrigada de provar a obediência à lei e a veracidade dos fatos que motivaram a produção do ato administrativo. Trata-se de presunção relativa, que pode ser afastada por prova em contrário.
Exemplo Ao flagrar uma infração de trânsito, o agente de tráfego pode, desde logo, aplicar a multa, que será válida, já que se presume que os fatos que a ensejaram – cometimento da infração – são verdadeiros. Cabe ao particular multado, em caso de discordância, provar em recurso administrativo ou ação judicial, que os fatos não ocorreram.
8. Imperatividade. Os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da concordância destes. Não há ofensa ao princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988), uma vez que, pelo princípio da legalidade estrita (também chamado de tipicidade – art. 37, caput, da CF/1988), todos os atos praticados pela Administração devem ser precedidos de autorização legal. 9. Autoexecutoriedade. Consiste na possibilidade da Administração Pública dar eficácia aos seus atos administrativos independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Não são dotados de autoexecutoriedade, por exemplo, a cobrança de multa (que depende do
ajuizamento de execução fiscal, salvo a multa estabelecida no edital de licitação, que pode, independentemente de medida judicial, ser descontada da garantia) e a demissão de servidor vitalício (que carece de sentença judicial transitada em julgado). 10. Requisitos do ato administrativo. Para ser válido, o ato administrativo deve preencher os seguintes requisitos (art. 2.º da Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular): a) competência; b) finalidade; c) forma; d) motivo; e) objeto. 11. Competência ou atribuição legal. Para existir, é necessário que o ato emane de autoridade pública. Para ser válido é imprescindível que seja prolatado pela autoridade a quem a lei atribui competência para a prática do ato. A incompetência leva à invalidade do ato por usurpação de função, abuso ou excesso de poder. 12. Finalidade. Todo ato administrativo deve ter como fim a satisfação do interesse público e não interesses exclusivos do administrador ou de terceiros. A ausência desse requisito leva à nulidade por desvio de finalidade (ou desvio de poder), além de, em tese, configurar improbidade administrativa por ofensa ao princípio da moralidade. 13. Forma. Quando a lei expressamente exigir (art. 22 da Lei 9.784/1999), a forma de elaboração do ato administrativo compõe sua essência, não podendo ser desrespeitada sob nenhuma hipótese. Como regra, pelos princípios da publicidade e da segurança jurídica, os atos administrativos devem ter forma escrita. Excepcionalmente, no entanto, admitem-se os atos gestuais, orais, por sinais (agente de trânsito controlando o tráfego), por desenhos gráficos (placas de sinalização de trânsito) ou até tácitos (há casos em que lei determina que, findo o prazo para manifestação, o silêncio da Administração implica na sua aquiescência). 14. Motivo. São as razões de fato e de direito que fundamentam os atos administrativos. Todos os atos têm motivo, que deve ser a satisfação de um interesse público específico. 15. Motivação. O motivo não se confunde com motivação, que é a exposição escrita dos motivos. Motivos de interesse público devem sempre existir, mas a lei pode, excepcionalmente, dispensar a motivação (como por exemplo, ocorre com a exoneração, ad nutum, de servidor ocupante de cargo em comissão). 16. Teoria dos motivos determinantes. Nas hipóteses excepcionais em que a lei dispensa a motivação, caso o administrador resolva declinar os motivos que determinaram o ato, fica vinculado a eles.
Exemplo Caso um Prefeito resolva exonerar um de seus Secretários, não precisa explicitar os motivos. Todavia, caso, no ato de exoneração, resolva esclarecer que afasta o assessor por corrupção, fica vinculado a esse motivo, hipótese em que o Secretário terá direito, não se comprovando o crime, à reintegração judicial do cargo e percepção da remuneração do período em que ficou afastado.
17. Objeto. Além de lícito e possível, requisitos de qualquer ato jurídico, o objeto dos atos administrativos deve ser também determinado, mesmo em se tratando de atos discricionários. 18. Classificação dos atos administrativos. Os atos administrativos se classificam, quanto à liberdade do administrador, em vinculados e discricionários; quanto às vontades necessárias à sua formação, em simples, complexos e compostos. 19. Atos vinculados. São os integralmente regrados pela lei, quanto à forma, requisitos e momento de produção. Eles geram direito subjetivo ao particular (ocorrido o fato previsto na lei, a Administração é obrigada a produzir o ato administrativo, da forma prevista no texto normativo). Nos atos vinculados, o administrador não tem qualquer margem de escolha. 20. Atos discricionários. São os que a lei permite relativa liberdade de escolha ao administrador, de acordo com os critérios de equidade, conveniência e oportunidade. A porção discricionária do ato constitui o chamado mérito do ato administrativo, que não pode ser revisto pelo Poder Judiciário.
Importante Todo ato discricionário contem uma parte vinculada, no tocante à competência, à forma e à finalidade.
21. Atos simples, complexos e compostos. a) Atos simples: são os atos que, para produzirem seus regulares efeitos, dependem de uma única manifestação de vontade (de um órgão singular ou colegiado). b) Atos complexos: para a validade, dependem de duas ou mais manifestações de vontade de órgãos diferentes. c) Atos compostos: são válidos com apenas uma manifestação de vontade, mas, para sua eficácia, dependem de outro ato que os ratifique ou viste. 22. Espécies de atos administrativos. Dividem-se em normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. 23. Atos normativos. Representam normas, regras gerais de conduta que visam a correta aplicação da lei. Por força do princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988), não podem criar obrigações aos particulares. Limitam-se a explicitar, esclarecer, regulamentar, detalhar ou dar
aplicabilidade às leis. Obrigam, no entanto, a Administração.
Exemplos Decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos e resoluções.
Importante Decretos são atos privativos do chefe do Poder Executivo. Dividem-se (art. 84, IV, da CF/1988) em regulamentares (quando detalham uma lei) ou de execução (que dão eficácia às leis, tornando-as exequíveis). Não se admitem os chamados decretos autônomos (desvinculados de qualquer lei) no Direito Brasileiro.
Maria Sylvia di Pietro, no entanto, considera (Direito administrativo. 16. ed., Atlas, p. 223) que a modalidade de decreto prevista no art. 84, VI, da CF/1988, representa, excepcionalmente, decretos autônomos. Trata-se da possibilidade de o Presidente da República editar decretos para dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal, desde que não aumente a despesa, ou sobre a extinção de cargos e funções vagos.
24. Atos ordinatórios. Destinam-se a disciplinar o funcionamento interno da Administração, regulamentando as relações entre seus agentes. Não criam direitos ou obrigações para os particulares, mas geram deveres e prerrogativas aos agentes públicos destinatários.
Exemplos Ofícios, memorandos, ordens de serviço, ordens internas, circulares e portarias.
25. Atos negociais. São declarações de vontade do Poder Público, que dependem da aceitação do particular interessado, para produzirem regularmente seus efeitos, já que o particular será beneficiário de certas vantagens. Assemelham-se aos negócios jurídicos, mas com estes não se confundem, uma vez que são válidos somente com uma manifestação de vontade (a do Poder Público), servindo a vontade do particular apenas para conferir eficácia. Além disso, quando discricionários, são precários (não geram direito subjetivo ao beneficiário à sua obtenção ou manutenção) e a Administração atua sempre com supremacia de Poder. Criam direitos e obrigações para os particulares que anuem com o ato e se materializam em um alvará, termo ou despacho.
Exemplos Licenças (atos vinculados), autorizações e permissões (atos discricionários, que possibilitam a realização de certas atividades, o uso temporário de bens públicos ou a prestação de serviços públicos).
Importante Licença
Permissão
Autorização
Ato vinculado, irrevogável, que gera direito adquirido ao beneficiário.
Ato precário (pode ser revogado por motivo de interesse público, sem indenização ao beneficiário).
Ato precário (pode ser revogado por motivo de interesse público, sem indenização ao beneficiário).
Interesse predominantemente particular (embora também haja interesse público).
Interesse predominantemente público (embora também haja interesse do beneficiário).
Interesse predominantemente particular (embora também haja interesse público).
Estável.
Utilizada em situações de relativa estabilidade, mais duradouras que aquelas que permitem a autorização.
Utilizada em situações absolutamente transitórias, de curtíssima duração.
Exemplo: Carteira Nacional de Habilitação (CNH).
Termo de Permissão de Uso para instalação de banca de jornal em via pública.
Autorização para o fechamento de uma via pública para a realização de uma festa junina.
26. Atos enunciativos. Atestam, certificam ou declaram a situação jurídica de um particular perante a Administração, bem como relações internas do próprio Poder Público. Por não representarem manifestação de vontade, alguns autores os classificam como atos da Administração. É inegável que produzem efeitos jurídicos, dentre os quais os de conferirem presunção de verdade às declarações neles constantes, inclusive com relação a terceiros.
Exemplos Certidões, atestados e pareceres.
27. Atos punitivos. Representam sanções aos particulares (externos) ou aos servidores (internos), pela prática de ilícitos administrativos.
Exemplos Multa, advertência, suspensão, demissão e interdição de atividade.
28. Cessação dos atos administrativos. Atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou nulos devem ter sua eficácia retirada (ou, na última hipótese, devem ter a nulidade declarada). Há duas vias de invalidação (Súmula 473 do STF):
a) administrativa (com fundamento no princípio da autotutela); b) judicial (baseada na inafastabilidade do controle jurisdicional – art. 5.º, XXXV, da CF/1988). 29. Cessação administrativa. Feita pela própria Administração, comporta duas espécies: a) revogação (que pressupõe ato válido e é fundada em fato novo, que torna o ato a ser revogado contrário ao interesse público – inconveniente ou inoportuno), com efeitos ex nunc; b) anulação (de atos inválidos, por ilegais), cujos efeitos retroagem à data da feitura do ato (ex tunc). 30. Invalidação judicial. Determinada pelo Poder Judiciário, restringe-se à modalidade anulação, já que a revogação diz respeito ao mérito do ato administrativo, podendo ser feita exclusivamente pela Administração. 31. Cassação. Forma de invalidação decorrente de ilegalidade ou descumprimento na execução por parte do beneficiário. 32. Vícios dos atos administrativos. Os atos que contenham vícios em seus requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo ou objeto) podem ser nulos ou anuláveis. 33. Atos nulos. Ocorre nulidade quando o vício do ato administrativo não é passível de convalidação. Isso ocorre quando a lei, expressamente, proibir a convalidação ou quando esta for materialmente impossível (vícios relativos à finalidade, motivo e objeto). 34. Atos anuláveis. A anulabilidade decorre da possibilidade de sanação das irregularidades, como nos casos de vícios quanto à competência do agente praticante ou quanto à forma. 35. Convalidação ou saneamento. Ato administrativo que supre o vício de ato anulável. Tem efeitos retroativos à data da prática do ato convalidado.
Exemplo A ratificação, pelo agente competente, de ato praticado por sujeito incompetente.
A possibilidade de convalidação de atos administrativos com vícios de competência e forma está prevista no art. 55 da Lei 9.784/1999 (Processos Administrativos Federais). 36. Confirmação. Hipótese em que, por razões de interesse público, mantém-se a validade de ato ilegal. Difere da convalidação, pois não se sana o vício, mantendo o ato em seus aspectos originais. Parte da doutrina considera a confirmação inconstitucional por falta de previsão legal (ofensa ao princípio da legalidade – art. 37, caput, da CF/1988), admitindo-a apenas quando prescrever o
direito de anular o ato.
1. Definição. É o procedimento administrativo destinado a obter a proposta de contratação mais vantajosa ao interesse público e à promoção do interesse nacional sustentável (art. 3.º da Lei 8.666/1993, com redação determinada pela Lei 12.349/2010). Como regra, todos os atos negociais ou contratos administrativos (obras, serviços, compras alienações e atos de disposição relativos a bens públicos – permissões e concessões) devem ser precedidos de licitação (art. 37, XXI, da CF/1988). 2. Princípios da licitação. Além dos princípios gerais de direito administrativo, aplicam-se às licitações princípios específicos: a) formalidade do procedimento; b) publicidade irrestrita; c) vinculação ao instrumento convocatório; d) igualdade; e) sigilo na apresentação das propostas; f) julgamento objetivo; g) adjudicação compulsória ao vencedor. 3. Formalidade procedimental (art. 4.º da Lei 8.666/1993). A licitação é procedimento formal. A desobediência ao rito previsto na lei gera a nulidade. 4. Publicidade irrestrita (art. 3.º, § 3.º, da Lei 8.666/1993). Não se admite licitação sigilosa, facultando-se o acesso público aos atos do procedimento. 5. Vinculação ao instrumento convocatório. O edital ou carta-convite são a “lei interna” da licitação, vinculando a Administração durante todo o procedimento e os licitantes, do momento da apresentação das propostas até a adjudicação do objeto ao vencedor. Este princípio veda também a alteração do edital depois de iniciado o certame. 6. Igualdade. Para assegurar a lisura do procedimento, deve-se manter a isonomia entre os licitantes, vedando-se aos agentes públicos a promoção de tratamento diferenciado em relação a
quaisquer interessados, inclusive quanto às empresas de origem estrangeira. É, no entanto, ressalvada a preferência na aquisição de bens e serviços de informática de empresas nacionais (Lei 8.248/1991) e a prevalência da produção nacional em caso de desempate (art. 3.º, § 1.º, II, e § 2.º, da Lei 8.666/1993). A Medida Provisória 495/2010, convertida na Lei 12.349 /2010, criou outra exceção à regra da isonomia ao estabelecer margem de preferência, por cinco anos, de até 25% para os produtos e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras e atendam ao interesse público no tocante à geração de emprego e renda, efeito na arrecadação tributária e desenvolvimento e inovação tecnológica. A preferência foi estendida também aos países participantes do Mercosul e a outras nações signatárias de acordos de compras governamentais com o Brasil. 7. Sigilo na apresentação das propostas. Para garantir a isonomia e a obtenção das melhores condições de contratação, as propostas são apresentadas em envelopes lacrados, a serem abertos simultaneamente. 8. Julgamento objetivo. O julgamento das propostas deve ser feito de acordo com um dos seguintes critérios objetivos (art. 45 da Lei 8.666/1993) a ser fixado no edital de acordo com o objeto da contratação: a) menor preço; b) melhor técnica; c) técnica e preço. A modalidade de licitação concurso representa exceção à regra do julgamento objetivo. 9. Adjudicação compulsória. Concluído o procedimento licitatório, a Administração não é obrigada a celebrar o contrato para o qual o certame se destinava. Todavia, caso decida contratar, deve fazê-lo obrigatoriamente com o vencedor da licitação. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a anterior. 10. Contratação direta. Hipóteses excepcionais em que a lei permite a contratação sem licitação. Não se aplicam às concessões e permissões de serviços públicos, que devem ser sempre precedidas de licitação (art. 37 da CF/1988). Contempla três espécies: a) licitação dispensada; b) licitação dispensável; c) licitação inexigível. 11. Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993). São os casos em que a Administração não pode fazer licitação, porque a lei a considera desnecessária (princípio da eficiência). O rol legal de hipóteses de dispensa de licitação é exaustivo. Por meio da ADIn 927, o STF suspendeu parcialmente a eficácia da alínea b do inciso I do art. 17, para excluir do campo de incidência da norma os Estados, o DF e os Municípios. Na mesma ação, também foi suspensa a alínea c do art. 17, I, e o § 1.º do mesmo dispositivo.
12. Licitação dispensável (art. 24 da Lei 8.666/1993). São situações em que, apesar de haver a possibilidade de competição, a lei faculta à Administração promover ou não a licitação (discricionariamente). As hipóteses de licitação dispensável se referem, entre outras, a situações de guerra, grave perturbação da ordem, emergência, calamidade, contratações de pequeno valor, licitação anterior deserta, intervenção da União no domínio econômico (compras para regular preços de mercadorias), segurança nacional e atividades de fomento social. 13. Licitação inexigível (art. 25 da Lei 8.666/1993). Casos em que a competição é inviável. São três: a) produtor ou fornecedor exclusivo, vedada a preferência por marca; b) serviços técnicos especializados (art. 13), prestados por profissionais de notória especialização, salvo publicidade e divulgação (que devem ser sempre licitados); c) profissionais do setor artístico, consagrados pela crítica ou pelo público. 14. Modalidades de licitação (art. 22 da Lei 8.666/1993; Lei 10.520/2002). São determinadas de acordo com o valor e a natureza do objeto da licitação. Apenas lei federal pode definir as espécies de licitação (art. 22, XXVII, da CF/1988). São elas: a) concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d) concurso; e) leilão; f) pregão; g) regime diferenciado de contratação (RDC). 15. Concorrência. É a modalidade mais ampla, segura e, consequentemente, morosa. Caracteriza-se pela universalidade (admite-se qualquer interessado – art. 22, § 1.º, da Lei 8.666/1993), ampla publicidade, habilitação preliminar (a fase de habilitação ocorre na primeira fase da licitação dentro do procedimento da licitação) e julgamento por comissão, composta no mínimo por três membros, dos quais ao menos dois são servidores públicos. É utilizada obrigatoriamente para: a) contratação de obras, serviços e compras de grande valor (estipulado no art. 23 da Lei 8.666/1993) ou, independentemente do valor: b) compra e alienação de imóveis, salvo os adquiridos por ação judicial ou dação em pagamento, que admitem também leilão; c) concessão de direito real de uso, ressalvada a dispensa para a regularização fundiária (art. 17, I, g e h); d) concessão de serviços públicos (art. 2.º, III, da Lei 8.987/1995);
e) para licitações internacionais. Nas licitações internacionais, admite-se excepcionalmente, tomada de preços (quando houver cadastro internacional e o valor ficar abaixo do limite para esta modalidade) e convite (nas ocasiões em que não há fornecedor nacional). Faculta-se a utilização da concorrência quando couber tomada de preços ou convite, bem como da tomada de preços quando a lei permitir o convite.
16. Fases da concorrência. a) audiência pública: exigida somente quando o valor do objeto seja superior a cem vezes o valor estipulado para a concorrência; b) publicação do edital: instrumento convocatório, que poderá conter garantias, das quais serão debitadas as penalidades impostas no decorrer do eventual contrato; c) habilitação: recebimento da documentação dos interessados e das respectivas propostas lacradas. Avalia-se o proponente. A Lei 8.987/1995 permite, nas concessões e permissões de serviços públicos, o deslocamento da fase de habilitação para após o julgamento das propostas; d) classificação: análise dos aspectos formais da proposta; e) julgamento: análise do conteúdo das propostas; f) homologação: avaliação da legalidade do certame pelo superior hierárquico da autoridade licitante; g) adjudicação: atribuição do objeto da licitação ao vencedor, para posterior celebração do contrato. 17. Efeitos da adjudicação. Tem como efeitos principais a constituição de direito de preempção ou preferência na contratação ao vencedor e a liberação dos demais licitantes, bem como das garantias por eles prestadas. 18. Tomada de preços. É a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados (habilitação prévia) perante a Administração contratante. Terceiros, não cadastrados, podem participar desde que se habilitem em até três dias antes do término do prazo para a apresentação das propostas. É utilizada para contratação de obras, compras e serviços de vulto médio, de acordo com a tabela de valores constantes em lei (art. 23, I, b, e II, b, da Lei 8.666/1993). 19. Convite. É a modalidade de licitação utilizada em contratos de pequeno valor (art. 23, I, a, e II, a, da Lei 8.666/1993), em que a Administração contratante envia cartas-convite a, pelo menos, três interessados (salvo sem, justificadamente, não houver três fornecedores), para que apresentem propostas de contratação. Demais interessados não convidados podem se habilitar até 24 horas antes da abertura das propostas. Para possibilitar o conhecimento de todos, o órgão licitante fixará cópia da carta-convite (que equivale ao edital) em local apropriado. 20. Concurso. É a modalidade de licitação utilizada para a escolha de trabalhos técnicos,
científicos ou artísticos, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Tendo em vista o objeto, dispensa o julgamento objetivo. Esta modalidade de licitação não se confunde com o concurso para provimento de cargos públicos, que tem regras próprias e que se destina a garantir a isonomia no acesso aos cargos da Administração.
21. Leilão. É a modalidade de licitação utilizada para a venda de imóveis adquiridos por dação em pagamento ou adjudicação judicial, mobiliário inservível para a Administração e produtos apreendidos ou penhorados. O procedimento é caracterizado pela oferta, pelos interessados, de lances sucessivos, considerando-se vencedor aquele que ofertar o maior valor, desde que superior ao montante obtido na avaliação dos bens. 22. Pregão (Lei 10.520/2002). É a espécie de licitação que pode ser utilizada para a aquisição de produtos e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de qualidade e desempenho possam ser fixados objetivamente, pelos padrões usuais do mercado (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002). É a única modalidade que não constava originalmente do rol da Lei 8.666/1993. Ao pregão se aplicam as regras de preferência inseridas pela Lei 12.349/2010, mencionadas no item 6 deste Capítulo. 23. Fases do pregão. O pregão caracteriza-se por apresentar uma fase preparatória, interna da Administração e outra fase externa (arts. 3.º e 4.º, da Lei 10.520/2002). 24. Fase interna. É a fase em que se definem o objeto, requisitos, critérios e penalidades. 25. Fase externa. a) tem início com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso na imprensa oficial e, facultativamente, em meios eletrônicos e jornais de grande circulação; b) do aviso constará a data de disponibilização do edital, que, por sua vez, conterá prazo mínimo de oito dias para a apresentação das propostas; c) abertas as propostas, será apurado o licitante que apresentar a melhor delas, e os que formularem propostas de valor até 10% superior; d) os vencedores da fase acima poderão, verbalmente ou por meio eletrônico, efetuar lances inferiores e sucessivos, até que se obtenha o menor valor possível para a compra a ser feita pelo Poder Público; e) somente após a determinação do vencedor é que é feita a habilitação, com a análise da documentação e das condições subjetivas do proponente (habilitação posterior ou diferida). 26. Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Introduzido no ordenamento pátrio pela Lei 12.462/2011, trata-se de um novo regime de licitações e contratações aplicáveis aos serviços e obras necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, Copa das
Confederações 2013 e Copa do Mundo de Futebol de 2014. Inclui ainda as obras de infraestrutura e de serviços aeroportuários das capitais dos Estados distantes até trezentos e cinquenta quilômetros das sedes desses eventos. A MP 559 de 2012, convertida na Lei 12.688/2012, estendeu a flexibilização do RDC também para as obras do PAC (Plano de Aceleração do Crescimento). Já a Lei 12.745/2012 ampliou o RDC para as obras e serviços de engenharia da área da saúde. Atualmente, o RDC também pode ser utilizado para a contratação das obras e serviços de engenharia voltados à ampliação, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e socioeducativos (MP 630/2013). 27. Objetivos. O RDC tem objetivos e princípios próprios, que excepcionam o sistema licitatório e de contratação da Lei 8.666/1993. Assim, além da finalidade comum às demais espécies licitatórias, de assegurar a isonomia entre os licitantes e a obtenção da proposta de contratação mais vantajosa ao interesse público, os escopos específicos do RDC são (I) ampliar a eficiência nas contratações e a competitividade entre os licitantes e (II) incentivar a produção tecnológica, otimizando a relação entre custo e benefício para o Poder Público, através do intercâmbio de experiências e tecnologias com o setor privado. 28. Princípios. Ao lado dos princípios gerais de direito administrativo, aplicam-se ao RDC princípios específicos, tais como economicidade e desenvolvimento nacional sustentável. Contudo, excepciona-se o princípio da ampla publicidade nas licitações, com a permissão de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Outra exceção à publicidade é a dispensa de publicação na imprensa oficial dos procedimentos licitatórios que não ultrapassem cento e cinquenta mil reais para obras e oitenta mil reais para bens e serviços. 29. Definições. A lei de regência do RDC traz, em seu artigo 2.º, conceitos a serem usados para viabilizar as contratações sob sua égide. São eles: a ) empreitada integral: empreendimento contratado para execução completa. A contratada tem responsabilidade de entregar a obra pronta para utilização, de acordo com as normas fixadas pela Administração contratante; b ) empreitada por preço global : obra ou serviço contratados por preço certo, sem fracionamento; c ) empreitada por preço unitário: forma de contratação em que o preço da obra ou serviço é fracionado em unidades determinadas; d) projeto básico: documento técnico sintético, hábil a caracterizar a obra ou serviço, assegurar a viabilidade técnica e possibilitar a avaliação do custo, a definição dos métodos e dos prazos de execução. Deve ser precedido ou acompanhar o relatório de impacto ambiental. O projeto básico, em regra (salvo na contratação integrada) viabiliza a licitação da obra ou serviço;
Importante No caso da contratação integrada (v. item g), a licitação é viabilizada com um anteprojeto de engenharia, aliado a um orçamento sintético baseado em valores praticados no mercado. O critério de julgamento será, necessariamente, técnica e preço.
e) projeto executivo: documento técnico completo, que contenha todas as informações e normas técnicas necessárias à contratação e execução da obra. Viabiliza o início das obras ou serviços; f ) tarefa: contratação, por preço certo, de pequenos serviços, com ou sem fornecimento de materiais; g) contratação integrada: utilizada exclusivamente para obras e serviços de engenharia. Envolve a elaboração do projeto básico, projeto executivo e a realização da obra ou serviço e sua certificação, até a entrega final do objeto. Na contratação integrada, eventuais aditamentos contratuais são permitidos apenas para respeitar o equilíbrio econômico-financeiro ou para adequação técnica do projeto ao objeto, respeitados os limites do § 1.º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Percebe-se que a lei permite a contratação fracionada ou integral. Não obstante, a Administração deve optar preferencialmente pela contratação global (art. 8º, § 1.º). A opção pelo fracionamento é excepcional, subsidiária (só admissível em caso de inviabilidade de contratação global) e deve ser fundamentada (art. 8.º, § 2.º). 30. Características. O RDC se caracteriza pela padronização dos objetos de contratação (com relação às especificações técnicas e de desempenho, manutenção, assistência técnica e garantias) e dos editais licitatórios e contratos administrativos. Também marcam o regime a determinação de contraprestações, pelo Poder Público, compatíveis com as do setor privado, inclusive com a possibilidade de remuneração variável conforme desempenho (arts. 4.º, IV e 10) e a possibilidade de parcelamento do objeto, desde que não haja perda de economia de escala (menor custo pela maior extensão do objeto). Por conta das diretrizes apontadas, a constitucionalidade do regime está sendo questionada formal e materialmente através da ADIn 4645. 31. Sustentabilidade. Todo o sistema tem por base o desenvolvimento nacional sustentável, o que acarreta determinações de redução de impacto ambiental, recomposição de eventuais prejuízos, minoração do consumo dos recursos energéticos e ambientais e erradicação de eventual passivo. Há ainda determinações específicas quanto aos impactos à vizinhança (na forma da legislação urbanística), acessibilidade por portadores de deficiência ou mobilidade reduzida e proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial. 32. Objeto. Diferentemente do sistema da Lei 8.666/1993, que veda, na aquisição de produtos, preferência por marca ou fabricante, o RDC prevê expressamente a possibilidade de indicação da marca ou modelo para padronização do objeto, atendimento das necessidades do contratante ou melhor identificação do objeto. Trata-se de precedente perigoso e inconstitucional, uma vez que as três hipóteses podem ser atendidas com a simples descrição pormenorizada do objeto, sem necessidade de se fazer alusão ao fabricante ou sua marca. Parece inequívoco que a indução, pela Administração contratante de determinada marca, ofende a isonomia, por impedir (ou, ao menos, restringir) a participação de todos os interessados em igualdade de condições. 33. Contratação Simultânea. Salvo nos serviços de engenharia, a lei permite (art. 11) que a Administração contrate mais de uma empresa para prestação do mesmo serviço, desde que,
fundamentadamente, demonstre conveniência ao interesse público e que o objeto pode ser executado simultaneamente. 34. Procedimento. O procedimento da licitação pelo RDC deve obedecer às seguintes fases: a) preparatória: fase interna da licitação, não qual são definidos o objeto, parâmetros, critérios técnicos e orçamento. Independentemente do valor, não há a exigência de consulta pública constante da Lei 8.666/1993; b) publicação do instrumento convocatório; c) apresentação de propostas: a critério da Administração, o edital poderá determinar que as propostas sejam abertas (com apresentação de ofertas por meio de lances sucessivos, crescentes – como o leilão, ou decrescentes – como o pregão) ou fechadas (como na concorrência, tomada de preços e convite). Os prazos mínimos para a apresentação das propostas constam do artigo 15 e variam de cinco a trinta dias úteis, de acordo com o critério a ser adotado para julgamento; d) julgamento: análise do conteúdo das propostas. Admite-se a utilização dos seguintes critérios: (I) menor preço ou maior desconto (menor custo para a Administração, atendidos padrões mínimos de qualidade), (II) técnica e preço (somente para objetos de natureza intelectual ou inovação tecnológica ou técnicas ou que possam ser executados por diferentes tecnologias), (III) melhor técnica ou conteúdo artístico (usado para serviços de natureza arquitetônica ou de natureza técnica, científica ou artística, ressalvados serviços de engenharia), (IV) maior oferta de preço (nos contratos que resultem receita para a Administração) ou (V) maior retorno econômico (utilizado nos contratos de eficiência, que é aquele que envolve prestação de serviços com o objetivo de proporcionar maior economia ao contratante, por redução de despesas correntes, remunerando-se o contratado em percentual da economia gerada). Havendo empate, a lei possibilita (art. 25, I) que os licitantes com propostas idênticas apresentem nova proposta fechada, ato contínuo à classificação; O julgamento é feito por comissão (permanente ou específica) composta majoritariamente por funcionários ou empregados públicos das carreiras permanentes dos órgãos ou entidades contratantes. A lei reservou ao decreto regulamentar a definição da constituição e funcionamento das comissões; e) habilitação: fase de análise da documentação dos proponentes. Nessa etapa, são analisados os requisitos subjetivos dos licitantes, tais como idoneidade para contratar com a Administração e capacidade econômico-financeira e técnica para cumprir o futuro contrato. O RDC flexibiliza o momento da habilitação, permitindo que ela seja preliminar (anterior à apresentação das propostas) ou diferida (após o julgamento, somente dos licitantes vencedores). Os documentos relativos à regularidade fiscal podem ser exigidos do licitante vencedor em momento posterior ao julgamento das propostas;
Observação Admite-se a participação de consórcio de empresas. A forma dessa participação, contudo, precisa ser determinada por regulamento, inclusive quanto à necessidade de apresentação da documentação do consórcio ou de todas as empresas que o compõem.
f) recursal: único momento em que os licitantes podem impugnar eventuais irregularidades ocorridas em qualquer fase do procedimento. Os recursos devem ser interpostos, em geral, no prazo de cinco dias úteis; g) encerramento: homologação do certame pela autoridade superior, que poderá (I) devolver os autos para correção de irregularidades sanáveis, (II) anular o procedimento em caso de ilegalidade, (III) revogar, por critérios de conveniência e oportunidade ou (IV) homologar o certame e adjudicar o objeto ao vencedor. 35. Procedimentos Auxiliares. Com o intuito de dar celeridade às contratações, podem ser usados a pré-qualificação permanente, o cadastramento, o sistema de registro de preços e o catálogo eletrônico de padronização. 36. Pré-qualificação Permanente. Procedimento anterior à licitação, com validade de um ano, destinado a promoção de cadastro de fornecedores idôneos para a prática dos serviços do RDC, bem como de bens que atendam às exigências técnicas da Administração. A Administração pode optar, na forma prevista no regulamento, por realizar licitação restrita aos pré-qualificados. 37. Cadastramento Prévio. Lícito também aos entes contratantes manterem registros cadastrais para efeitos de habilitação de inscritos em procedimento licitatório pelo período de um ano, permitida a atualização. 38. Sistema de Registro de Preços. Após uma licitação, a Administração pode promover o registro dos preços do licitante vencedor, bem como de outros fornecedores que aceitarem se cadastrar para fornecer pelo mesmo preço. Os registros passam a compor uma ata (ARP), que pode ser usada pela Administração para contratações futuras. A constituição de ata de registro de preços depende da efetivação de prévia e ampla pesquisa de mercado, sistema de atualização dos preços registrados e prazo de validade determinado. 39. Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras. Trata-se de sistema informatizado de gerenciamento centralizado, voltado a permitir a padronização dos objetos a serem licitados pelo menor preço ou maior desconto. 40. Contratação Direta. Aplicam-se ao RDC as hipóteses de contratação direta previstas nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/1993 (licitação dispensável e inexigível). Vedada, no entanto, a contratação direta de empresa cujo administrador ou sócio gerente seja parente até terceiro grau de detentor de cargo em comissão ou exercente de função de confiança que atue na área responsável pela contratação ou autoridade hierarquicamente superior no âmbito do órgão da Administração Pública.
1. Contratos da administração pública. São negócios jurídicos comuns, regidos pelo direito privado, nos quais a Administração tem igualdade de direitos e obrigações em relação ao particular e sobre os quais incidem os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda). Os contratos da Administração atingem o interesse público de forma indireta ou mediata.
Exemplos Locação, compra e venda, permuta, comodato, mútuo etc.
2. Contratos administrativos. São negócios jurídicos firmados pela Administração em que esta, agindo com supremacia de Poder, busca a satisfação imediata de uma necessidade da coletividade. Sobre a definição de negócio jurídico, consultar nesta obra o capítulo correspondente, em Direito Civil.
3. Características dos contratos administrativos. Os contratos administrativos são, necessariamente, formais, onerosos, comutativos e personalíssimos (a transferência da prestação do contrato ou do controle acionário da contratada gera a caducidade da avença). Tem natureza jurídica de contratos de adesão, uma vez que as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração e os particulares somente aderem a elas, sem a possibilidade de discuti-las. 4. Prazo (art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993). Não pode haver contrato administrativo sem prazo. O art. 2.º, IV, da Lei 8.987/1995, possibilita a formalização de permissões de serviço público por tempo indeterminado. Não obstante, tal fato não representa exceção à regra dos prazos dos contratos administrativos, visto que as permissões são atos administrativos, não contratos.
Em regra, os contratos devem ter prazo coincidente com a vigência do crédito orçamentário (ano civil), salvo: a) os contratos previstos no plano plurianual (até sessenta meses); b) os contratos de prestação de serviços contínuos (duração máxima de sessenta meses);
c) aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática (máximo quarenta e oito meses). 5. Garantia (art. 56 da Lei 8.666/1993). Não é obrigatório, mas sempre desejável (princípio da supremacia do interesse público) que o Poder Público exija do contratado o fornecimento de garantias, desde que previstas expressamente no edital de licitação ou carta-convite. As garantias podem ser reais (caução, seguro garantia) ou fidejussórias (fiança bancária) e se limitam a 5% do valor do contrato (podendo chegar a 10% para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis). Podem ser descontadas diretamente da garantia as penalidades impostas ao contratado, inclusive eventuais multas. 6. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993). Cláusulas contratuais que exorbitam os poderes comuns das partes. São cláusulas que seriam ilícitas em um contrato regulado pelo direito civil, por representarem quebra da isonomia, mas são admitidas em favor da Administração nos contratos administrativos. As principais cláusulas exorbitantes são: a) possibilidade de alteração ou rescisão unilaterais do contrato; b) inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido; c) controle do contrato (fiscalização e aplicação de penalidades). 7. Alteração unilateral do contrato. a) alteração técnica, para adequação aos objetivos do contrato; b) alteração quantitativa (art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993), com acréscimos ou supressões em obras, serviços ou compras, de até 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor inicial atualizado do contrato, e, no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para acréscimos.
Importante Qualquer hipótese de alteração unilateral deve respeitar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, representado pela equação entre o custo do contratado e o lucro por ele percebido originariamente estabelecida.
8. Rescisão unilateral do contrato. Exige a ocorrência de fato novo, representado pela modificação do interesse público na prestação do serviço (a execução do contrato se torna inútil ou prejudicial à coletividade) ou pela inadimplência do contratado. 9. Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Nos contratos do direito civil, uma das partes pode se eximir do cumprimento das suas obrigações contratuais se comprovar que a parte contrária não cumpriu as prestações que lhe cabiam (art. 476 do CC/2002). Já nos contratos administrativos, o contratado não pode deixar de executar o contrato diante da
falta de pagamento da Administração, salvo depois de noventa dias de atraso injustificado (art. 78, XV, da Lei 8.666/1993). O STJ já decidiu que, após os noventa dias de atraso, o contratado deve apenas notificar extrajudicialmente a Administração e suspender a prestação do contrato, sem a necessidade de ajuizamento de ação judicial para a liberação (2.ª T., REsp 910.801/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 06.08.2008). Havendo calamidade, grave perturbação da ordem ou guerra, o particular não poderá interromper a prestação mesmo após noventa dias de inadimplência do Poder Público. Faculta-se também à Administração suspender, pelo prazo máximo de cento e vinte dias, a prestação dos serviços e respectivo pagamento.
A Administração, no entanto, pode se valer da exceptio non adimpleti contractus em caso de falta do particular. 10. Controle do contrato. A Administração pode impor regras, fiscalizar o cumprimento, intervir e punir eventuais faltas praticadas pelos contratados. 11. Ocupação provisória. Tratando-se de delegação de serviços essenciais, a Administração pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando houver necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais praticadas pelo contratado. 12. Penalidades. Mediante prévio processo administrativo em que sejam assegurados ao contratado contraditório e ampla defesa, a Administração pode impor as seguintes penalidades: a) advertência: admoestação verbal ou escrita; b) multa: sanção pecuniária; c) suspensão temporária: proibição de nova contratação com o órgão contratante pelo período máximo de dois anos; d) declaração de inidoneidade: de competência do chefe do Poder Executivo, delegável a Ministros ou Secretários, que se estende a toda Administração contratante; permite reabilitação após dois anos da cessação da causa. 13. Extinção do contrato. Extingue-se o contrato administrativo pelas seguintes formas: a) recebimento da obra; b) reversão; c) anulação; d) rescisão; e) encampação; f) caducidade. 14. Recebimento da obra. É a entrega do objeto do contrato. Pode ser provisório (em caráter
experimental, por um período de teste ou experimentação determinado) ou definitivo (permanente, pelo qual o objeto do contrato se incorpora ao patrimônio público). O recebimento definitivo decorre de termo próprio ou do silêncio (no caso do término do prazo do recebimento provisório) e, em qualquer caso, encerra o contrato. Mantém-se, entretanto, a obrigação do contratado de garantir a solidez e segurança da obra pelo prazo de cinco anos (art. 618 do CC/2002). 15. Reversão. Decorre do término do prazo estipulado nos contratos que envolvem prestação de serviços públicos. Por força do princípio da continuidade, os bens empregados na execução do serviço se revertem em favor da Administração, sem qualquer indenização ao particular. 16. Anulação do contrato administrativo. É cabível nas hipóteses de ilegalidade na formação do contrato ou em cláusula essencial. Tem efeitos retroativos à data da formação do contrato. 17. Rescisão do contrato administrativo (art. 77 da Lei 8.666/1993). Cabível quando não houver mais interesse público na prestação do contrato ou quando houver inexecução total ou parcial do contrato, pela Administração ou pelo contratado. Pode ser unilateral (administrativa), amigável (de comum acordo entre contratante e contratado) ou judicial.
Observação O contrato administrativo é título executivo extrajudicial (STJ, REsp 879.046/DF, rel. Min. Denise Arruda, 1.ª T., DJe 18.06.09). Assim, após a rescisão, havendo crédito em favor do particular, desnecessário instaurar processo de conhecimento. Não obstante, a execução deverá obedecer à regra dos precatórios.
18. Encampação (art. 80, II, da Lei 8.666/1993). Também chamada de resgate, é a retomada coativa do serviço público concedido ou permitido, por razões de interesse público superveniente. 19. Caducidade (art. 78, I a V, da Lei 8.666/1993). Decorre da inadimplência do contratado. 20. Teoria da imprevisão. Nas hipóteses de inexecução do contrato sem culpa do contratado, autoriza-se, pela teoria da imprevisão, a modificação das condições iniciais do contrato, sempre que surgirem fatos supervenientes imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que alterem o equilíbrio econômico e financeiro. Quatro são os fatos geradores da modificação: a) caso fortuito; b) força maior; c) fato do príncipe; d) fato da administração. Sobre caso fortuito e força maior, consultar em direito civil o capítulo correspondente.
21. Fato do príncipe versus fato da administração.
Fato do príncipe
Fato da administração
Ato geral do Poder Público que onera sensivelmente a execução do contrato (álea econômica extraordinária e extracontratual), ou impede o seu cumprimento.
Ato específico do ente da Administração Pública contratante que retarda ou impede a execução do contrato.
Incidência reflexa (indireta) no contrato.
Incidência direta no contrato.
Art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993.
Art. 78, XI, XV e XVI, da Lei 8.666/1993.
Exemplo: um Município contrata uma empresa transportar crianças de suas casas até a escola e a União promove um aumento exorbitante do preço do combustível, inviabilizando a prestação por ofensa ao equilíbrio econômico.
Exemplo: um Município contrata uma empresa para construir um prédio numa área a ser desapropriada, mas não promove a desapropriação, deixando de entregar a área no prazo fixado pelo contrato.
22. Contratos administrativos em espécie. Os principais contratos administrativos são as concessões (de obra, serviço ou bem público), contrato de fornecimento e contrato de gestão. 23. Concessão de obra pública. Tem por objeto a construção de uma obra, reforma ou ampliação de um bem público. Admite subcontratação ou execução indireta pelo contratado (por empreitada ou tarefa), desde que haja previsão contratual expressa. 24. Concessão de serviços. É a delegação, a pessoa jurídica (estatal ou não) ou consórcio de empresas privadas, da prestação de um serviço titularizado pelo Estado. Aplicam-se aos usuários, além dos benefícios previstos no Código de Defesa do Consumidor (art. 6.º e 22 da Lei 8.078/1990), o direito à prestação do serviço (inclusive com a possibilidade de ajuizamento de ação para obrigar o Poder Público e o concessionário à prestação), o direito de liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço e direito de receber as informações necessárias à tutela individual ou coletiva de seus interesses (art. 7.º, II, da Lei 8.987/1995). A remuneração dos serviços é feita por tarifa (preço público) paga pelo usuário. A concessão gera responsabilidade objetiva pela prestação do serviço ao concessionário (art. 37, § 6.º, da CF/1988). 25. Parceria Público-Privada (PPP). É o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2.º da Lei 11.079/2004). Deve ser firmado por período de prestação não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos. As PPPs devem ser precedidas de licitação na modalidade de concorrência e o concessionário pode gozar de incentivos fiscais e de captação de recursos fomentados pelo Poder Público. 26. Concessão patrocinada. Concessão de serviço ou obra remunerada parte por tarifa, parte por subsídio do Poder Público. 27. Concessão administrativa. É o contrato de prestação de serviços em que a Administração é a usuária direta ou indireta. Pode envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
28. Concessão de uso. Contrato pelo qual a Administração faculta a terceiros a utilização privativa de bens públicos. Por ter natureza contratual, não é precária, gerando direito de indenização ao beneficiário pela rescisão antecipada. Depende de autorização legal e licitação. A Medida Provisória 2.220/2001 criou uma modalidade especial de concessão de uso de bens públicos para fins exclusivamente habitacionais, nas modalidades individual ou coletiva, como instrumento de política urbana para a regularização fundiária de ocupações irregulares. Nessas hipóteses, dispensa-se a licitação.
29. Contrato de fornecimento. É o ajuste destina a compra periódica de insumos (ex.: papel, produtos de limpeza, merenda escolar etc.). Difere da compra e venda (contrato da administração, embora precedido de licitação) por conter prestações continuadas, cumpridas mediante fiscalização constante do Poder Público. 30. Contrato de gestão. Firmado por autarquias ou fundações que desejam receber a qualificação de agências executivas (v. cap. 3, item 5). A finalidade do contrato de gestão é aumentar a eficiência e diminuir os custos operacionais da autarquia ou fundação. Admitido também para as organizações não governamentais que desejam receber verba pública, através da qualificação de Organização Social de Interesse Público (Lei 9.637/1998).
31. Contrato versus convênio. Contrato
Convênio
Negócio jurídico caracterizado pela presença das cláusulas exorbitantes.
Ajuste entre a Administração e entes públicos ou privados para a consecução de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração (art. 116 da Lei 8.666/1993).
O contratado tem intuito de obter lucro.
Não há finalidade lucrativa.
Partes tem interesses divergentes.
Interessados tem interesses convergentes.
Contrato vincula o contratado até o término.
Não há cláusula de permanência obrigatória.
1. Definição. Atividade administrativa titularizada pelo Estado, que a exerce diretamente, por meio de seus agentes, ou mediante delegação, com a finalidade de satisfazer a um interesse público. O serviço público é atribuído a um ente público pela lei, como decorrência das competências constitucionalmente estabelecidas, lei esta que também define a sua transmissibilidade e forma de prestação. 2. Serviço de utilidade pública. São atividades socialmente relevantes, que podem ser prestadas, regulamentadas, fiscalizadas ou autorizadas pelo Poder Público, mas não são por este titularizadas. Desnecessário licitar. Assim, diferentemente dos serviços públicos, que necessitam de concessão ou permissão do Estado, os serviços de utilidade pública podem ser prestados livremente pelos particulares (malgrado poder haver controle, autorização ou prestação direta ou indireta pela Administração). Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro . 26. ed. Malheiros, p. 312) entende que os serviços públicos seriam os essenciais à sociedade (como saneamento e segurança pública), ao passo que serviços de utilidade pública seriam os relevantes, por facilitarem a vida social, como transportes ou telefonia, por exemplo, mas não essenciais.
3. Princípios específicos dos serviços públicos. Os serviços públicos são regidos, total ou parcialmente, por normas de direito público. Além de todos os princípios do Direito Administrativo, aplicam-se a essa categoria de serviços os princípios da: a) continuidade; b) modicidade, c) igualdade entre usuários; d) adequação. 4. Continuidade. A prestação dos serviços públicos essenciais não pode parar. Com efeito, por satisfazerem a uma necessidade premente da sociedade, os serviços públicos não podem sofrer solução de continuidade, sob pena de ofensa ao princípio da supremacia do interesse público. Decorre do princípio da continuidade a possibilidade de retomada coativa do serviço público delegado (encampação) para garantir sua manutenção, bem como a limitação ao direito de greve dos servidores públicos, que só o podem exercer na forma da lei (art. 37, VII, da CF/1988), desde que garantam a não interrupção dos serviços essenciais.
A Lei 7.783/1989 (art. 10) define como essenciais os serviços de saneamento básico, distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis, serviços de saúde, abastecimento; funerário, transporte coletivo, coleta de lixo, telecomunicações, informática, tráfego aéreo, compensação bancária e atividades nucleares. Nesses casos, as entidades sindicais respondem por danos causados ao interesse público por eventual abusividade na greve, devendo o Poder Público assegurar a prestação mínima. Também com fundamento no princípio da continuidade, os tribunais tem impedido o corte no fornecimento de água ou luz a atividades essenciais, como hospitais, por falta de pagamento.
5. Modicidade. Por força de sua finalidade, os serviços públicos devem ser gratuitos à população ou, ao menos, por eles deve ser cobrado valor acessível (razoável), que possibilite o mais amplo acesso. 6. Igualdade entre usuários. Decorre dos princípios da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/1988) e da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988) que não haja privilégios a qualquer pessoa na prestação de serviços públicos (ressalvadas as prerrogativas asseguradas por lei, como a preferência aos idosos, crianças e portadores de necessidades especiais). 7. Adequação. A prestação dos serviços públicos deve ser caracterizada pela cortesia no tratamento do usuário, bem como pelo atendimento a padrões mínimos quantitativos e qualitativos (nos termos do art. 37, § 3.º, I, da CF/1988). Aplicam-se aos serviços públicos os direitos e deveres previstos no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). 8. Classificação. Quanto à forma de fruição pelo usuário, os serviços públicos se dividem em uti singuli e uti universi. 9. Serviço uti singuli. Tem usuários determinados, podendo-se mensurar o montante que aproveita a cada um. Se forem obrigatórios, devem ser remunerados por taxa.
Exemplos Água, luz, telefone.
10. Serviço uti universi. Prestado pela Administração sem destinatário específico, atendo a necessidades gerais da coletividade. Os indivíduos só fruem indiretamente.
Exemplos Iluminação pública, segurança, limpeza pública.
1. Definição. São públicos os bens móveis, imóveis ou semoventes, materiais ou imateriais (como, por exemplo, os títulos e bônus do Fundo Monetário Internacional – FMI, adquiridos pelo governo brasileiro, bem como a transferência de tecnologia bélica entre países), pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (art. 98, caput, CC/2002), ou às empresas públicas e sociedades de economia mista (considerados bens dominicais – art. 99, parágrafo único, CC/2002). Há três correntes doutrinárias acerca da natureza dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista: (a) bens públicos, (b) bens privados e (c) bens públicos ou privados, de acordo com a destinação. Assim seriam públicos os bens empregados na prestação de serviços públicos e privados os destinados ao desempenho de atividades econômicas.
A Lei da Ação Popular (art. 1.º, caput e § 1.º, da Lei 4.717/1965) considera públicos quaisquer bens de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, pertencentes a qualquer dos entes da Administração Direta ou Indireta. 2. Espécies. Os bens públicos se classificam, de acordo com a sua destinação, em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. 3. Bens de uso comum do povo. São os que podem ser usados por todos, de forma indistinta. Para a sua fruição coletiva, não se exige anuência do Poder Público, cobrança ou limitações (salvo regulamentações gerais de ordem pública, segurança, saúde, urbanismo, moral e bons costumes). Os usuários são indeterminados (utilização uti universi). É defeso o uso privativo dos bens de uso comum (uti singuli). Excepcionalmente, admite-se o uso restritivo de tais bens, desde que breve e transitório, amparado pelo interesse público e precedido de autorização da Administração Pública (como, por exemplo, o fechamento de uma rua para a realização de uma festa junina).
Exemplos Ruas, praças, parques, estradas, praias.
4. Bens de uso especial. Bens vinculados a uma utilização específica (como as universidades públicas), à prestação de um serviço público (hospital público) ou ocupação por órgãos da própria administração (repartições públicas). 5. Bens dominicais. Compõe o chamado patrimônio disponível. São bens que não estão ligados diretamente ao interesse público, servindo apenas de reserva patrimonial ou fonte de receita. 6. Afetação. Vinculação de um bem ao interesse público. Os bens podem ser afetados pela lei, por ato administrativo ou por um fato jurídico (como a circulação pelas vias de um loteamento irregular, não aprovado pelo Município – Lei 6.766/1979). 7. Desafetação. Desvinculação, retirada do interesse público de bens públicos específicos. Diversamente da afetação, a desafetação só pode ser feita por lei. O não uso do bem não gera a sua desafetação. 8. Princípios ou Características que Regem os Bens Públicos. Aplicam-se aos bens públicos os princípios específicos da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. 9. Inalienabilidade. Os bens públicos afetados não podem ser alienados (inalienabilidade absoluta). Quanto aos bens desafetados, só podem ser objeto de alienação se houver interesse público e avaliação prévia. Para imóveis das pessoas políticas, autarquias e fundações, exige-se sempre expressa autorização legal e licitação por concorrência, dispensada, excepcionalmente, nas hipóteses do art. 17, I, da Lei 8.666/1993. Possível também a venda por leilão, desde que o edital contenha todas as exigências da concorrência (art. 24 da Lei 9.636/1998). A Lei 9.636/1998 exige ainda (art. 23), para a alienação de imóveis da União, a autorização do Presidente da República. A autorização, que pode ser delegada ao Ministro da Fazenda, não pode ser dada quando houver interesse público, social, ambiental ou relativo à segurança nacional na manutenção da titularidade federal do bem. 10. Imprescritibilidade. Os bens públicos não estão sujeitos à prescrição aquisitiva, ou seja, não se perdem por usucapião (arts. 183, § 3.º e 191, parágrafo único, da CF/1988; art. 102 do CC/2002, art. 200 do Dec.-lei 9.760/1946 e Súmula 340 do STF). 11. Impenhorabilidade. Os bens públicos não podem ser objeto de penhora ou qualquer outra forma de constrição judicial. Também não podem ser dados em garantia.
Importante Vale lembrar que a execução contra a Fazenda Pública tem rito processual diferenciado (art. 730 e 731 do CPC), que depende da constituição de um precatório (art. 100 da CF/1988).
12. Terras devolutas. Imóveis existentes em território brasileiro, que não foram incorporados ao domínio particular. Historicamente, foram as terras da coroa portuguesa, sob as quais não se oficializou título de domínio público e que, igualmente, não foram transferidas legitimamente a particulares. São bens públicos dominicais pertencentes, em regra, aos Estados, ressalvadas as terras devolutas atribuídas, pelo art. 20 da CF/1988, à União, quais sejam: a) as indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares; b) as necessárias à proteção das vias federais de comunicação; c) as de interesse de preservação ambiental. As terras que ainda não foram declaradas como devolutas devem ser arrecadadas através de ação discriminatória. 13. Propriedade oceânica. Compreende o mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva e plataforma continental. 14. Mar territorial. Faixa de doze milhas marítimas de largura, contadas a partir do ponto mais baixo da maré baixa da costa (art. 1.º da Lei 8.617/1993). É bem da União (art. 20, VI, da CF/1988), inclusive solo, subsolo e espaço aéreo. 15. Zona contígua. É a faixa entre doze e vinte e quatro milhas marítimas (art. 4.º da Lei 8.617/1993). Não faz parte do território brasileiro, mas os bens econômicos dela obtidos pertencem à União (art. 20, V, da CF/1988). 16. Zona econômica exclusiva. É a faixa de doze até duzentas milhas marítimas (art. 6.º da Lei 8.617/1993). A União tem monopólio na exploração de seus recursos naturais. 17. Plataforma continental. Solo e subsolo marinhos da Zona Econômica Exclusiva (art. 11 da Lei 8.617/1993). Também a União tem monopólio na exploração de seus recursos naturais. Exemplos da importância econômica da plataforma continental são as jazidas de petróleo recentemente descobertas na região do pré-sal, área situada entre sete e oito mil metros de profundidade, abaixo do leito oceânico, depois de uma densa camada de sal. Ressalte-se que, apesar de o monopólio da exploração pertencer à União, a Constituição assegura, nos termos de lei, aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da Administração Direta federal participação nos resultados obtidos com a exploração do petróleo e gás natural dos respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial e zona econômica exclusiva. Alternativamente à participação nos lucros, a União pode optar por promover uma compensação financeira aos entes públicos envolvidos (art. 20, § 1.º, da CF/1988).
1. Considerações gerais. O direito de propriedade compõe o rol dos direitos reais (art. 1.225, I, do CC/2002) e tem como principais características a perpetuidade (o objeto do domínio permanece de forma definitiva com o seu titular, transmitindo-se aos seus herdeiros), a exclusividade (o proprietário tem direito de usar o bem sem oposição ou turbação de qualquer pessoa) e o absolutismo (salvo as restrições legais, não há limites ao uso do bem). Trata-se de direito fundamental (art. 5.º, XXII, da CF/1988) e, como tal, não é absoluto. De fato, a propriedade sofre restrições impostas pela própria Constituição (como a necessidade de atendimento da função social). Além disso, há limitações ao direito de propriedade fundamentadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado . Tais restrições consistem nas hipóteses de intervenção pública, a saber: a) desapropriação; b) confisco; c) requisição; d) ocupação temporária; e) limitação; f) servidão; e g) tombamento. 2. Desapropriação. Trata-se de transferência compulsória de um bem (material, imaterial, móvel ou imóvel) particular para o patrimônio público, ou de um bem público pertencente a um ente inferior para o domínio de um ente público superior. É restrição que atinge o caráter perpétuo do direito de propriedade particular. São pressupostos da desapropriação: a) a existência de um procedimento formal; b) declaração formal pelo Poder Público (por lei ou decreto); c) a ocorrência de um dos pressupostos constitucionais (vide item 3); d) o pagamento de indenização justa. Como regra, a indenização deve ser, além de justa, prévia (ou seja, antecedente ao desapossamento do particular) e em
dinheiro. Excepciona-se, no entanto, a desapropriação sanção (punição pelo não atendimento da função social da propriedade), em que o pagamento é feito após a imissão na posse, em parcelas e em títulos. Eventuais lucros cessantes incidentes sobre o imóvel e fundo de comércio porventura existente são indenizáveis, mas em ação própria (não podem obstar o procedimento expropriatório).
3. Espécies de desapropriação. De acordo com o pressuposto declarado pelo Poder Público, a desapropriação pode ser: a) por necessidade pública; b) por utilidade pública; c) por interesse social; d) sancionatória. 4. Necessidade pública. Haverá necessidade pública quando a incorporação de um bem particular satisfizer a um interesse público inadiável, indispensável e emergencial. Exemplo de necessidade pública autorizadora da expropriação é o art. 5.º, c, do Dec.-lei 3.365/1941 (socorro público em caso de calamidade). 5. Utilidade pública. Hipóteses em que o bem particular é útil à Administração, sem que haja, todavia, necessidade premente na sua aquisição. As hipóteses de utilidade pública estão no rol exemplificativo do art. 5.º do Dec.-lei 3.365/1941 (salvo a alíneas a, b e c, que cuidam de necessidade). Contudo, o Poder Público não pode “criar” hipóteses de utilidade pública que não estejam previstas em lei (taxatividade legal). 6. Interesse social. Ocorre quando a finalidade da desapropriação é atender a interesses das camadas mais pobres da população, relativos à moradia, distribuição de renda (reforma agrária) e produção rural de subsistência. As hipóteses de interesse social estão elencadas no art. 2.º da Lei 4.132/1962. 7. Desapropriação sancionatória. Representa punição pelo não atendimento da função social da propriedade imobiliária. Atinge o caráter absoluto da propriedade e se divide em urbana e rural. É considerada por parte da doutrina como espécie de desapropriação por interesse social. 8. Desapropriação sancionatória urbana. (Regulamentada pela Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade). Trata-se de sanção aplicável ao proprietário de imóvel situado na zona urbana da cidade, que não cumpre com sua função social, ou seja, pena cabível aos imóveis não edificados, subutilizados ou não utilizados, de acordo com os coeficientes de aproveitamento estabelecidos no plano diretor. De competência exclusiva dos Municípios, deve ser precedida de lei municipal específica para a área, que determine o parcelamento, utilização ou edificação compulsórios para a área e IPTU progressivo no tempo. O pagamento é feito em títulos da dívida pública, aprovados pelo Senado Federal e resgatáveis em até dez anos (em parcelas iguais, anuais e sucessivas). O controle da emissão dos títulos municipais pelo Senado Federal é obrigatório não só por força
da norma em comento, mas também diante do disposto no art. 52, IX, da CF/1988 (incumbência do Senado para controlar a dívida mobiliária dos entes da Federação). Dívida Mobiliária é a dívida pública representada por títulos (art. 29, II, LC 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
Uma vez que os indicativos do atendimento da função social são expressos pelo plano diretor, o município que não o possua fica impossibilitado de proceder à desapropriação sancionatória (STF, REsp 161.552/SP, rel. Min, Ilmar Galvão, 1.ª T., DJ 06.02.1998). O proprietário expropriado pode elidir a desapropriação sancionatória se cumprir com as obrigações de parcelamento ou edificação do imóvel antes da publicação do decreto expropriatório. Após, não se pode obstar a atividade expropriatória, salvo se ocorrer caducidade do decreto. A justificativa para a limitação temporal para o cumprimento da obrigação é a seguinte: ainda que não fosse o caso de utilização da via sancionatória, a Administração Municipal poderia desapropriar qualquer área privada declarando previamente sua utilidade. Logo, o instrumento declaratório resulta na sujeição do particular ao processo expropriatório. O Estatuto da Cidade (art. 8.º, § 4.º) determina ao Município a promoção do adequado aproveitamento do imóvel expropriado - parcelando, edificando ou transferindo a terceiros para que o façam, no prazo máximo de cinco anos, contados da incorporação do imóvel ao patrimônio municipal (pagamento, com a entrega dos títulos ao expropriado), sob pena de responsabilização do Prefeito por ato de improbidade administrativa (Estatuto, art. 52, II - v., nesta obra, comentários à Lei 8.429/1992). Diversamente de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida (Estatudo da Cidade – Lei 10.257/2001 – Comentários. 2. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 114), entendemos que o caráter sancionatório veda a retrocessão em caso de descumprimento do prazo pela Urbe. Por vedação legal expressa (art. 8.º, § 2.º, II), a indenização nesta modalidade expropriatória não comporta lucros cessantes, nem juros compensatórios. 9. Objeto. Áreas urbanas (ou de expansão urbana) não edificadas, subutilizadas ou não utilizadas. O conceito de área urbana consta do Código Tributário Nacional, que a define, para fins de cobrança do IPTU, como as áreas assim definidas em lei municipal que gozem de, ao menos dois, dos melhoramentos previstos no art. 32 (calçamento, serviço de distribuição de água, coleta de esgoto, proximidade de centro educacional ou de saúde – três quilômetros e iluminação pública). Zonas de expansão urbana são áreas originariamente rurais, definidas em lei municipal, para as quais exista projeto de urbanização ou loteamento, destinadas à habitação, indústria ou comércio. Administrativamente, são tratadas como áreas urbanas, inclusive para fins tributários e urbanísticos. 10. Função Social Urbana. A função social da propriedade imobiliária urbana é determinada pelo Município, através de exigências de utilização e aproveitamento previstos no plano diretor (art. 39 da Lei 10.257/2001). Em essência, a Constituição determinou ao conceito definição legal e objetiva. Plano diretor é o instrumento da política de desenvolvimento e expansão urbana (art. 40, referida
lei). Trata-se de ferramenta de planejamento (programas e diretrizes) e ordenação das cidades, aprovado por lei específica de cada município (autonomia municipal), que deve fixar as metas de utilização dos espaços urbanos de acordo com o princípio constitucional fundamental da dignidade humana e em consonância com os objetivos de promoção do bem estar coletivo, do desenvolvimento e da diminuição das desigualdades sociais (art. 3.º da CF/1988). A Lei Orgânica do Município de São Paulo impõe ao plano diretor, para o atendimento da função social, a exigência de prevenção do abuso da utilização econômica da propriedade urbana (abuso de direito), a adequação entre a ocupação dos terrenos e os equipamentos públicos existentes e garantia da justa distribuição dos ônus e encargos decorrentes das obras de infraestrutura urbana (art. 151). 11. Parcelamento compulsório. Como visto, a desapropriação sancionatória depende de prévia notificação para parcelamento ou edificação compulsórios, os quais por sua vez, dependem de lei municipal específica para a área. Em qualquer hipótese, o parcelamento do solo urbano deve respeitar a Lei 6.766/1979, que o admite nas modalidades de desmembramento e loteamento. Desmembramento é o parcelamento que não implica em alteração de vias públicas; de outro turno, loteamento é o parcelamento que divide a gleba em lotes, promovendo modificações no sistema viário (art. 2.º da Lei 6.766/1979). 12. Edificação compulsória. Edificação é espécie de construção destinada a habitação, trabalho, culto, ensino ou recreação (Meirelles, Hely Lopes. Direito de Construir. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 305). O proprietário deve ser notificado para a implantação de obra que respeite o potencial mínimo construtivo refletido nos coeficientes de aproveitamento expressos no Plano Diretor ou em leis municipais correlatas. 13. Utilização compulsória. Para Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida (Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001 – Comentários. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 67) não se pode promover o adequado aproveitamento do solo urbano sem que se proceda a qualquer construção. Para os autores, o conceito de utilização do solo está atrelado ao de edificação (utilização seria o respeito ao coeficiente de aproveitamento construtivo – art. 28, § 1.º, Estatuto da Cidade). Não obstante, na prática, verifica-se que há hipóteses em que, respeitadas as normas municipais relativas ao zoneamento, pode ser dada destinação socialmente relevante ao imóvel sem que sobre ele se erga qualquer edificação. Em tais casos, uma vez que a norma sancionatória deve ser interpretada restritivamente, parece-nos incabível a aplicação das medidas coercitivas.
Exemplo Área localizada em região central da cidade, carente de estacionamentos públicos, que passa a ser utilizada, sem qualquer edificação nova, como estacionamento particular acessível à coletividade.
14. Notificação. (Art. 5.º da Lei 10.257/2001) O Município deve promover a formal notificação do proprietário (pessoalmente ou por edital, caso frustrada por três vezes a tentativa de notificação pessoal) para a regularização. A notificação deve ser registrada na matrícula do imóvel: ausente previsão legal expressa a respeito de quem deva promover o registro, forçosa é a conclusão de que incumbe ao ente público, que pode, no entanto, se ressarcir de eventuais custos em ação regressiva contra o particular. A necessidade do registro leva à conclusão de que as obrigações constantes da notificação são reais (propter rem), vinculando eventuais adquirentes do imóvel. 15. Prazo. A notificação deve expressar o prazo (contido na lei específica para a área) para a sanação da irregularidade, sendo o mínimo de um ano para a apresentação do projeto perante o órgão municipal competente e de dois anos, a partir da aprovação do projeto, para o início das obras. Destaque-se que a lei goza de relativa ineficácia, uma vez que não prevê prazo para a conclusão das obras (nem sanção para a sua interrupção injustificada). Em caso de alienação do imóvel, os prazos não se interrompem ou suspendem (art. 6.º da Lei 10.257/2001), continuando a correr em face do adquirente (inter vivos ou mortis causa). 16. IPTU progressivo. Descumprida a determinação para o parcelamento ou edificação compulsórios, surge para a Municipalidade o direito de cobrar o imposto predial e territorial urbano de forma progressiva no tempo (art. 7.º da Lei 10.257/2001). Trata-se, com efeito, de progressividade extrafiscal, destinada a compelir o proprietário a cumprir com a função social do imóvel. Assim, faculta-se ao Município a majoração progressiva da alíquota do IPTU, desde que haja previsão na mesma lei específica que determinou o parcelamento, utilização ou edificação compulsórios. A alíquota pode ser majorada anualmente por até cinco vezes. O percentual máximo da majoração, de um ano para outro, é de cem por cento, podendo o tributo chegar a uma alíquota máxima de quinze por cento (art. 7.º, § 1.º). Muito já se discutiu acerca da constitucionalidade da alíquota de quinze por cento. Os que defendem a contrariedade à Carta Magna sustentam que o percentual representa atividade confiscatória. Filiamo-nos, no entanto, à corrente que entende ser perfeitamente adequado o teto de majoração, uma vez que a agressividade da cobrança é inerente ao caráter extrafiscal do tributo. Entendimento contrário poderia tornar ineficaz a sanção à atividade especulativa. O STF firmou entendimento de que o art. 182, § 4.º, da CF/1988 é norma de eficácia limitada. Assim, a cobrança de IPTU progressivo extrafiscal só é válida posteriormente à EC 29/2000 e a partir da edição do Estatuto da Cidade, norma geral federal (AgRE 338.589/ES, rel. Min. Eros Grau, 2.ª T., DJe 15.08.2008). 17. Entes Públicos. O IPTU progressivo não pode ser aplicado pelo Município a imóveis pertencentes à União, Estados, Distrito Federal, outros Municípios e respectivas autarquias não utilizados ou subutilizados, por força da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, da CF/1988.
18. IPTU Progressivo versus Desapropriação Punitiva. Esgotado o prazo de aumento da alíquota, é decisão discricionária do Município promover a desapropriação sancionatória ou continuar com a cobrança do IPTU pela alíquota resultante da progressividade. 19. Indenização. A percepção de indenização justa, prévia e em dinheiro, em decorrência da desapropriação, é direito fundamental do expropriado, ressalvadas as exceções constitucionais quanto ao pagamento antecipado e em espécie. Quanto à justiça do quantum indenizatório, no entanto, não há qualquer exceção. 20. Indenização Justa. É a que equivale ao valor real do bem, assim entendido como o seu valor de mercado, apurável mediante perícia (administrativa ou judicial). São indenizáveis também os prejuízos efetivamente sofridos pelo expropriado por conta da desapropriação, inclusive eventuais lucros cessantes e perda do potencial construtivo do imóvel. Não obstante, deve ser descontado da indenização o valor correspondente à valorização do imóvel com obras públicas de infraestrutura, aplicando-se à espécie o princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus do processo de urbanização (art. 2º, IX, Estatuto da Cidade). 21. Valor da Indenização: Área Invadida. Caso o imóvel a ser desapropriado se encontre ocupado irregularmente por terceiros, tal fato deverá ser levado em consideração na avaliação pericial da área, depreciando-se o valor da indenização, no mínimo, em montante proporcional aos eventuais gastos de desocupação. Entendimento contrário levaria ao enriquecimento sem causa do expropriado. Em geral, a área invadida não é suscetível de utilização econômica pelo seu proprietário, não gozando, enquanto perdurar a invasão, de aproveitabilidade. Dessa forma, diminuto o seu valor de mercado, circunstância que também se reflete no valor da indenização (nesse sentido, art. 12, IV, da Lei 8.629/1993). Caso a área esteja ocupada por favela, a depreciação do preço deve ser ainda maior, tendo em vista o custo social da remoção do considerável número de moradores, bem como a inequívoca diminuição do valor de mercado do imóvel. Cediço que, ressalvadas as raras exceções de intervenção do Poder Público, as áreas ocupadas por favela apresentam profunda degradação urbanística e ambiental, que deve ser considerada na fixação do preço. Há casos em que a desvalorização, decorrente da invasão, chegou a noventa por cento em relação ao valor do unitário em imóvel não invadido. 22. Valor da indenização: Área de Preservação Ambiental. Recaindo a desapropriação sobre área de preservação permanente, a indenização pelo imóvel também deve sofrer sensível redução, tendo em vista a diminuição da sua aproveitabilidade econômica. Não obstante, a mata preservada é passível de indenização, visto que possui valor econômico (mormente quando a desapropriação tem por finalidade a implantação de parque linear). Nessa esteira, STF, AI no AgRg 180.334/AM, 2.ª T, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21.11.1997 e AI no AgRg 677.647/AM, rel. Min. Eros Grau, 2.ª T., DJe 06.06.2008. Assim, o cálculo da indenização deve considerar dois fatores distintos (um redutor, outro de
aumento): de um lado, o valor da terra nua deve sofrer relevante desvalorização; de outro, ao valor do área deve ser acrescido o ressarcimento por eventual cobertura vegetal existente. Caso a área seja definida legalmente como de proteção ambiental permanente, não há que se indenizar o potencial madeireiro da cobertura vegetal (visto que as restrições ambientais tornam a vegetação imune ao corte). 23. Indenização na Regularização Fundiária. Quando a desapropriação se destina à regularização fundiária, só cabe indenização se houver comprovado prejuízo (nesse sentido, STJ, AgRg no REsp 758.329/PR, rel. Min. Castro Meira, 2.ª T., DJ 18.03.2010). Entende-se por regularização fundiária a adequação entre a titularidade imobiliária de fato e a registrária. Não havendo comprovação de prejuízo, a desapropriação é incorporada pelo serviço público de retitulação e requalificação urbanística da região, hipótese em que não gerará direito de indenização em favor dos ocupantes (salvo se estes tiverem que, de qualquer forma, custear as unidades habitacionais oriundas da requalificação urbana). 24. Indenização dos Lucros Cessantes. Os lucros cessantes (modalidade de dano material) eventualmente experimentados com a desapropriação, em princípio, são indenizáveis, desde que efetivamente comprovados. 25. Expectativa de Direito. Os lucros cessantes só geram reparação se, antes da desapropriação, eram percebidos pelo expropriado de forma lícita. Caso não houvesse exploração anterior, tratar-se-ia de mera expectativa de direito, não indenizável. Em essência, só merecem reparação os lucros certos, ou seja, os lucros que o expropriado certamente obteria caso não tivesse perdido o imóvel. Não se indenizam as meras expectativas (potenciais ou eventuais) de lucro.
Exemplo É indenizável o que o expropriado ganharia com um contrato de locação por tempo determinado, incidente sobre o imóvel, já que a existência do instrumento contratual anterior à declaração torna certa a percepção dos frutos. Tratando-se de contrato por tempo indeterminado, incabível a indenização.
Pelo mesmo motivo, também não se indeniza o que o expropriado deixou de ganhar em virtude da frustração da assinatura de contrato de compra e venda, por desistência do proponente adquirente derivada de publicação de decreto expropriatório. Isso porque, não se pode conceber a indenização de danos meramente potenciais, carentes de comprovação efetiva, pena de se subverter o sistema reparatório do ordenamento pátrio (art. 37, § 6.º, da CF/1988). 26. Atividade Licenciada ou Concedida. Diversa a situação daqueles que exploram, potencial ou efetivamente, atividade que depende de licenciamento ou concessão do Poder Público.
Como a licença é ato vinculado e a concessão não é precária, nesses casos, obtida a primeira ou firmada a segunda, a exploração se torna direito adquirido e, portanto, indenizável (STJ, REsp 654.321/DF, rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., DJ 17.12.2009). Nessas hipóteses, os lucros cessantes são indenizáveis da data da imissão na posse até o termo ad quem da licença.
Exemplo Exploração de jazida mineral (art. 20, IX, da CF/1988).
27. Suspensão da Atividade. No caso de interrupção temporária da atividade (encerramento temporário), a indenização pelos lucros cessantes só é perceptível pelo período em que houve a cessação da atividade lucrativa. 28. Vias Ordinárias. Por se tratar de matéria estranha ao valor do bem, os lucros cessantes devem ser tratados em ação indenizatória própria. Com efeito, somente em ação autônoma se viabiliza o amplo contraditório, capaz de apurar de forma segura a necessidade e o valor da reparação (v. também, pois idêntico o fundamento, supra comentário 20). Vale lembrar que o fundamento da indenização pela área desapropriada está no art. 5.º, XXIV, da CF/1988, ao passo que embasamento para a reparação dos lucros cessantes se lastreia na regra geral da responsabilidade civil da Fazenda Pública (art. 37, § 6.º, da CF/1988). Diferentes, portanto, as causas de pedir jurídicas. 29. Fundo de Comércio ou Empresarial. O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo da empresa, sendo composto de bens como nome empresarial, ponto e aviamento. Tratase da aptidão que tem a empresa de produzir lucros. Destaque-se que a empresa que esteja temporariamente paralisada ou com problemas fiscais, tal como intervenção estatal, não está despida do seu patrimônio incorpóreo. Todavia, esse patrimônio intangível oscila de valor, de acordo com o estágio de sua credibilidade no mercado (STJ, REsp 704.726/RS, 2.ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ 06.03.06). Logo, tratando-se de empresa irregular, incapaz de gerar lucros contabilizáveis, o valor do fundo empresarial pode, eventualmente, ser reduzido a nada. 30. Indenização do fundo de comércio. Eventual fundo de comércio incidente sobre o bem objeto da desapropriação é indenizável, quer pertença ao expropriado, quer a terceiro (por exemplo, locatário do imóvel). Esse entendimento deriva da responsabilidade objetiva em relação aos atos praticados pela Administração Pública (art. 37, § 6.º, da CF/1988). Nesse sentido, STJ, RESP 406.502/SP, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª T., DJ 27.05.02, p. 139. Além da proteção de que cada bem componente do acervo patrimonial da empresa goza isoladamente, o estabelecimento empresarial, assim entendido como a soma do valor do conjunto de bens empregados no negócio e o aviamento (acréscimo de valor decorrente da organização, sistematização e da atividade desenvolvida pelo empresário), também é dotado de tutela própria. Assim, explica Fábio Ulhoa Coelho (Manual de Direito Comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 57) que, “em caso de desapropriação do imóvel em que o empresário mantém o seu estabelecimento empresarial, a indenização correspondente deve compreender o valor do fundo de empresa por ele criado”. Entretanto, para que haja a referida indenização, imprescindível que se comprove: a) Desempenho de empresa regular quer com relação à atividade desenvolvida, quer quanto ao funcionamento do estabelecimento. Dessa forma, não se considera empresa regular a que explora clandestinamente atividade dependente de autorização, permissão ou concessão do Poder Público. Igualmente irregular a empresa que funciona sem o devido alvará de licença de funcionamento, desrespeita o zoneamento imposto pelo Plano Diretor, sonega tributos ou descumpre as normas relativas à segurança do trabalhador ou demais direitos trabalhistas; b) A existência de um fundo de comércio (fundo empresarial) consolidado e representativo, o que decorre de atividade empresarial estável, duradoura e com clientela fidelizada; c) Ocorrência de prejuízo efetivo e comprovado (não há indenização se o fundo empresarial não for abalado pela ação expropriatória, como, v.g., na hipótese de o empresário conseguir transferir o seu estabelecimento para outro imóvel na mesma região). Nesse passo, a indenização pelo fundo empresarial é limitada pelo valor do dano efetivamente experimentado, só se justificando o pagamento do valor integral se a empresa por força da desapropriação, deixar de existir. 31. Atividade Irregular. A atividade empresarial irregular, desenvolvida, por exemplo, sem licença de funcionamento da Municipalidade, não dá ensejo à indenização por fundo de comércio, uma vez que o empresário irregular não pode gozar dos benefícios do direito empresarial (Coelho, Fábio Ulhoa, op. cit., p. 45). 32. Apuração. Para apuração do valor do fundo empresarial, imprescindível a realização de perícia contábil (STJ, AgRg no REsp 647.660/SP, 1.ª T., rel. Min. Denise Arruda, DJ 05.10.2006), em que se comprove o valor imaterial da empresa e sua “saúde financeira”, tendo como parâmetro não só ao Regulamento do Simples como também os dispositivos do Código Civil (em especial, art. 1.179, 1.180 e 226). 33. Ressarcimento. Por tratar de matéria estranha à propriedade imobiliária, a indenização pelo fundo empresarial não pode ser cobrada nos autos do processo expropriatório, devendo, em qualquer caso, ser apurada em ação autônoma (art. 26 do Dec.-lei 3.365/1941). Contra, entendendo que, na hipótese de o fundo de comércio pertencer ao próprio expropriado, seria viável a inclusão do quantum reparatório no preço da desapropriação, Odete Medauar (Op. cit., 2010, p. 367). Na verdade, o fundo empresarial só pode ser objeto da indenização expropriatória se for também objeto de desapropriação, o seja, caso o Poder Público também dele se aproprie. Em síntese, o fundamento da indenização pelo patrimônio expropriado é a garantia constitucional do art. 5.º, XXIX, da CF/1988 (tutela do direito de propriedade), ao passo que a justificativa para a indenização do fundo empresarial reside na responsabilidade objetiva genérica (teoria do risco adminsitrativo) da Administração Pública (art. 37, § 6.º, da CF/1988). Diversas, portanto, as causas de pedir, o que remete o segundo pedido às vias ordinárias, afastando-se do rito especial da ação
expropriatória. 34. Imissão Provisória. Repise-se que, por se tratar de matéria estranha processo expropriatório (devendo ser discutida nas vias ordinárias), a falta de depósito prévio do valor referente ao fundo de comércio não pode, em hipótese alguma, obstar a imissão provisória na posse, desde que depositado o valor de avaliação do imóvel. Só se justifica a inclusão do fundo empresarial na indenização prévia (condição para a imissão na posse) nos casos em que este for objeto de aquisição por parte do Poder expropriante, juntamente com a propriedade imobiliária, mormente quando o fundo é titularizado por terceiro. Com efeito, decidiu o TJSP (AI 661.644-5/8-00, 4.ª C. de Dir. Público, rel. Des. Ricardo Feitosa) que o constituinte somente garantiu o direito à prévia indenização ao proprietário, de forma que o pagamento antecipado do fundo de comércio, além de ofender a isonomia (igualando o proprietário com aquele que tem simplesmente o uso da área), contraria a regra constitucional dos precatórios (art. 100 da CF/1988). “Somente ao expropriado a Constituição Federal garante justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5.º, XXIV), ao mesmo tempo em que é apenas em favor dele que o art. 15 da Lei das Desapropriações condiciona a imissão provisória na posse dos bens ao depósito da quantia arbitrada em avaliação. Por outro lado, não existe entre o expropriado e terceiro reflexamente atingido pela desapropriação situação de exata similitude, de molde a autorizar a concessão a este da proteção ou o ordenamento jurídico reservado com exclusividade àquele, a pretexto de atendimento ao princípio da isonomia. Ademais, a tutela cuja antecipação se pretende não guarda correspondência com a tutela definitiva que será prestada se a ação for julgada procedente, simplesmente de pagamento de indenização na imissão na posse deferida na ação de desapropriação” (TJSP, AI 661.644-5/8-00, 4.ª Câm. Dir. Público, rel. Des. Ricardo Feitosa).
35. Indenização prévia. O valor apurado na avaliação preliminar do bem feita pelo Poder expropriante deve ser disponibilizado para o expropriado antes da efetivação da imissão na posse, ou seja, antes do desapossamento do particular. A indenização deve, portanto, anteceder a perda da posse. Não obstante, nas desapropriações judiciais, o valor controverso eventualmente fixado em favor do expropriado é pago na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100 da CF/1988). Note-se que a nova redação do art. 100 da CF/1988, com a redação determinada pela EC 62/2009, atribui privilégio aos precatórios de natureza alimentar e, dentro destes, daqueles pertencentes a maiores de sessenta anos ou portadores de doenças graves. Logo, os precatórios oriundos de desapropriações são qualificados como quirografários, não gozando de qualquer privilégio. 36. Indenização em dinheiro. A indenização deve ser paga em moeda corrente. A regra, todavia, comporta as exceções abaixo aduzidas. 37. Exceções Constitucionais. Nos casos de desapropriação sancionatória urbana ou rural, admite-se o pagamento da indenização de forma parcelada e em títulos (não em dinheiro) – arts. 182, § 4.º, III, e 184 da CF/1988. 38. Desapropriação sancionatória rural (arts. 184 e 186 da CF/1988; Lei Complementar
76/1993). É punição a proprietários de imóveis rurais que não obedeçam a um dos seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada de recursos naturais e preservação ambiental; c) exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e trabalhadores; d) observância das normas trabalhistas. A competência para a desapropriação é da União. Não pode incidir sobre a propriedade produtiva (independentemente do seu tamanho), nem sobre a pequena e média propriedades, cujos donos não possuam outra (art. 185 da CF/1988). O pagamento é feito em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até vinte anos (embora as benfeitorias necessárias e úteis sejam pagas em dinheiro). 39. Procedimento da desapropriação. É bifásico: a) fase declaratória, em que o Poder Executivo (por decreto) ou o Legislativo (por lei) declaram a necessidade ou utilidade pública, ou ainda o interesse social incidentes sobre o bem particular; b) fase executiva, delegável, que pode ser amigável (quando há acordo acerca do preço) ou judicial. A declaração confere ao Estado o direito de penetrar no imóvel (que não se confunde com a imissão provisória na posse, condicionada ao depósito da indenização e à existência de urgência). O prazo de caducidade da declaração é de cinco anos. Após, o Poder Público só poderá declarar novamente a utilidade pública do imóvel decorrido um ano. Para a desapropriação por interesse social, o prazo decadencial é de dois anos. A fase executiva judicial tem início com o ajuizamento, pelo Poder Público, da ação de desapropriação. A manifestação judicial se resume aos aspectos processuais e ao valor da indenização. O juiz não pode avaliar a conveniência ou oportunidade da desapropriação, nem as hipóteses de utilidade ou necessidade pública (art. 9.º, Dec.-lei 3.365/1941). Outras ilegalidades devem ser objeto de ação direta (declaratória de nulidade). A ação expropriatória pode ter rito de urgência, desde que solicitado pelo expropriante. A diferença no procedimento é a possibilidade de imissão provisória na posse, mediante o depósito da oferta administrativa. Havendo imissão provisória, o expropriado pode levantar até 80% do valor do depósito.
Importante A fase declaratória é de competência exclusiva do ente político; já a executiva, pode ser delegada a pessoas públicas ou privadas, mediante lei ou contrato.
40. Desapropriação de bens públicos (art. 2.º, § 2.º, Dec.-lei 3.365/1941). A União pode desapropriar bens dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem como se faculta aos Estados a desapropriação de bens municipais. Imprescindível, em qualquer hipótese, autorização legislativa.
Por força da autonomia municipal (atribuída pela CF/1988) e eficiência, a doutrina mais moderna admite que qualquer ente político desaproprie bens de qualquer dos outros. Tal corrente afirma que o que se deve levar em consideração não é o sujeito ativo da desapropriação, mas sim os interesses públicos envolvidos. Logo, desde que esteja tutelando um interesse mais relevante, um Município poderia desapropriar um bem federal, desde que desafetado.
41. Desapropriação indireta ou apossamento administrativo. Trata-se de verdadeiro esbulho praticado pelo Poder Público, que passa a ocupar bens particulares desobedecendo ao procedimento legalmente previsto para a desapropriação. Permite ao particular ajuizar ação possessória em face do Estado. Todavia, caso a área já tenha sido afetada, não será cabível a reintegração (resolve-se em perdas e danos). O STJ sumulou entendimento (súmula 119) que equipara o prazo prescricional da ação de desapropriação indireta ao prazo da usucapião extraordinária. Não obstante, o prazo expresso na súmula em referência (20 anos) deve ser adaptado ao disposto no art. 1.238, CC/2002 (15 anos ou 10, caso sejam realizadas obras produtivas no bem). 42. Juros na desapropriação. O Decreto-lei 3.365/1941 prevê a incidência de duas espécies de juros do procedimento expropriatório: a) juros compensatórios: devidos a título de indenização quando houver imissão provisória na posse (rito de urgência). São contados da data do desapossamento até o trânsito em julgado da sentença que condene o expropriante ao pagamento de quantia superior ao depósito prévio (valor da avaliação administrativa); b ) juros moratórios: devidos em função de eventual atraso no pagamento da indenização. O termo inicial da contagem dos moratórios é o primeiro dia do ano seguinte ao que deveria ter sido pago eventual precatório (art. 100 da CF/1988). 43. Retrocessão. É o direito do expropriado de retomar o bem desapropriado caso não se dê a ele alguma destinação pública (desvio de finalidade). Não cabe em caso de aplicação de finalidade pública diversa da prevista inicialmente. O expropriado tem direito de preempção ou preferência na aquisição do bem caso não lhe seja dada a finalidade prevista, ou, ao menos, não seja utilizado em obra ou serviço público (art. 519, CC). Em suma, cabe retrocessão quando que houver tredestinação (ou tresdestinação), que é o desvio de finalidade na desapropriação, com a destinação do bem a um fim diverso do interesse público. A tredestinação será, no entanto, lícita, quando o bem for aplicado em outra finalidade pública (embora diversa da prevista no ato expropriatório), hipótese que não comporta retrocessão. 44. Desapropriação por zona (art. 4.º do Dec.-Lei 3.365/1941). Também chamada de extensiva, é cabível em três hipóteses: desapropriação de: a) área contígua necessária ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine; b) zonas que se valorizem extraordinariamente em consequência de obra ou serviço público, caso em que será sucedânea da contribuição de melhoria. Nesta hipótese, a Administração pode vender o bem expropriado a terceiros, sem que tal fato caracteriza tredestinação;
c) áreas destinadas à urbanização ou reurbanização, por meio de concessão urbanística ou parceria público-privada, em que os bens expropriados podem ser vendidos ou utilizados pelo concessionário para custear o projeto associado, garantindo-se ao Poder Público, no mínimo, o reembolso pelas indenizações eventualmente custeadas pelo erário. 45. Confisco (art. 243 da CF/1988; Lei 8.257/1991). É a apropriação pelo Poder Público, de terras utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas. Representa instrumento de repressão ao cultivo ilícito de psicotrópicos (preparo da terra, plantio ou colheita, sem autorização do Ministério da Saúde). Não comporta indenização ao particular. Restringe o caráter perpétuo da propriedade de bens. Também é objeto de confisco todo e qualquer valor econômico apreendido em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 8.257/1991). O confisco não é modalidade de desapropriação, representando espécie autônoma de intervenção, de competência da União. Os imóveis confiscados devem ser destinados ao assentamento de colonos para o cultivo de alimentos ou medicamentos (art. 1.º da Lei 8.257/1991). 46. Requisição. É a utilização coercitiva e temporária de bens particulares em caso de emergência ou calamidade. Atinge o caráter exclusivo da propriedade. Só é indenizável se houver dano ao proprietário. 47. Ocupação temporária. É uso pelo Poder Público de um bem particular ou público de outro ente federativo por tempo determinado ou indeterminado, mas nunca permanente. Prevista em duas hipóteses: a) execução de obras públicas, serviços públicos e serviços de utilidade pública; b) extração de urânio ou petróleo (monopólio da União). Também restringe o caráter exclusivo do domínio. 48. Limitações administrativas. Implicam na imposição de obrigações de não fazer ao proprietário, em virtude do interesse coletivo; são manifestações do Poder de Polícia.
Exemplos Zoneamento das cidades, limitação da altura de edifícios etc.
49. Servidão administrativa. É direito real sobre coisa alheia, criado por lei, contrato ou sentença judicial, que implica na situação de sujeição da coisa serviente à coisa dominante. Deve ser registrada no registro de imóveis. Só gera indenização se houver danos ao imóvel serviente particular. Sobre o conceito de servidão, consulte nesta obra os capítulos referentes em Direito Civil.
Exemplo Passagem de fios de energia elétrica ou de manilhas de esgoto pelo subsolo de imóveis particulares.
50. Tombamento (Dec.-lei 25/1937). É o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público impõe restrições parciais a um bem público ou privado, mediante declaração de existência de valor artístico, histórico, ambiental, paisagístico, turísti-co, arqueológico, histórico ou científico. É ato discricionário que tem por finalidade assegurar a preservação da coisa. As restrições ao bem tombado incluem a sua imodificabilidade e a criação de direito de preferência na aquisição para a União, Estado ou Município (nessa ordem). No entanto, o tombamento não torna a coisa inalienável. Só gera indenização se o proprietário comprovar prejuízo. Pode ser definitivo ou provisório (enquanto não inscrito no Livro do Tombo – art. 10, Dec.-lei 25/1937). O tombamento deve ser inscrito no registro imobiliário e pode ser individual (quando recai sobre um bem específico) ou geral (nas ocasiões em que envolver o conjunto dos bens de um bairro ou cidade, como, por exemplo, Ouro Preto/MG). O proprietário tem o dever de conservar a coisa (quando não puder fazê-lo, o Poder Público o fará). Entretanto, não pode repará-la sem autorização do IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico Nacional). Os donos dos imóveis vizinhos também não podem construir ou reformar reduzindo a visibilidade do bem tombado. Essa restrição representa servidão administrativa, em que é dominante a coisa tombada e servientes os prédios vizinhos. 51. Espécies (art. 6.º, Dec.-lei 25/1937). O tombamento pode ser: a) de ofício, quando incidente sobre bens públicos; b) voluntário, quando requerido pelo proprietário particular; c) compulsório, imposto pelo Poder Público a um bem particular.
1. Responsabilidade civil do estado. É o dever de reparar os danos causados a terceiros pelos os agentes públicos (no exercício regular de suas funções) ou particulares em exercício de funções públicas. Também chamada de aquiliana, a responsabilidade extracontratual decorre da prática de atos jurídicos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, concretos ou abstratos, que guardem relação de causalidade com prejuízos materiais ou morais sofridos por terceiros.
2. Evolução histórica. Há três grupos de teorias que se sucederam historicamente acerca da responsabilidade civil da Administração Pública: a) teoria da irresponsabilidade; b) teorias civilistas; c) teorias publicistas. 3. Teoria da irresponsabilidade. Adotada na época das monarquias absolutistas, a teoria da irresponsabilidade se baseava na soberania e no sincretismo do Estado com a Igreja para defender a absoluta imunidade civil da Administração pelos atos praticados por seus agentes ou delegados. 4. Teorias civilistas. Grupo de teorias que fundamentam a responsabilidade do Estado na ideia de culpa (em sentido lato, que inclui culpa stricto sensu e dolo). Equiparavam o Estado ao um indivíduo, uma vez que aquele respondia como se fosse este (de acordo com as regras do Direito Civil). As primeiras teorias dividiam a atividade do Poder Público em atos de império, baseados na soberania, contra os quais não cabia ação indenizatória, e atos de gestão ou administração, de cujos danos cabia reparação, desde que praticados culposamente (responsabilidade subjetiva). Posteriormente, passou-se a admitir a responsabilidade subjetiva para todos os atos. 5. Teorias publicistas. É o conjunto de teorias que consideram que o Estado deve responder pelos seus atos de forma objetiva, ou seja, independentemente da comprovação de culpa. Destacam-se a teoria da culpa anônima do serviço público, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.
6. Teoria da culpa do serviço. Separava-se a culpa do servidor (pela qual ele mesmo respondia) da culpa anônima do serviço, incidente nos casos em que não o servidor não é identificável. Assim, o Estado responde objetivamente se a vítima do dano comprovar que o serviço público não funcionou, funcionou inadequadamente ou funcionou tardiamente. A teoria da culpa (faute) anônima do serviço mistura elementos da responsabilidade subjetiva (como a necessidade de comprovação de inadequação do serviço, de forma que dano causado pelo serviço bem prestado não seria indenizável), com traços de responsabilidade objetiva (desnecessidade de comprovação da culpa específica do agente).
7. Teoria do risco administrativo. Reconhece-se que a atuação estatal envolve um risco de dano aos administrados (que lhe é inerente). Advindo o dano, o Poder Público é obrigado a indenizar, à semelhança de uma seguradora. A teoria do risco administrativo admite causas de exclusão (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e culpa exclusiva de terceiro) e minoração (culpa concorrente) da responsabilidade. Por isso, não é relevante a discussão da culpa, mas do nexo causal entre a ação ou omissão do Estado e o dano causado (responsabilidade objetiva do Estado). Logo, é indiferente que serviço público tenha sido bem ou mal prestado; o que trará a responsabilidade será o nexo entre a ação e o dano. 8. Teoria do risco integral. Também parte da responsabilidade estatal objetiva, que obriga a vítima do evento danoso apenas a provar a existência do dano e o nexo causal deste com alguma ação ou omissão do Estado, por seus agentes (agindo nesta condição) ou delegados. Diferencia-se da teoria do risco administrativo por não admitir excludentes de responsabilidade (Estado responde ainda que o dano seja resultante, por exemplo, de caso fortuito). A Constituição de 1988 adota a teoria do risco integral, nas hipóteses de dano causado pela exploração de energia nuclear (dano nuclear, art. 21, XXIII, d) e dano ambiental (art. 225, § 2.º). Frise-se que a Lei 6.453/1977 não foi recepcionada pela Carta de 1988, por prever a irresponsabilidade estatal.
9. Direito brasileiro. No Brasil, adota-se, como regra, a teoria do risco administrativo, ou seja, o Estado tem responsabilidade objetiva pelos atos praticados pelos seus agentes, admitindo-se causas excludentes e minudentes da culpa (art. 37, § 6.º, da CF/1988). Ressalte-se que os agentes públicos respondem subjetivamente. 10. Entidades da administração indireta de natureza privada (estatais). Se atuarem no mercado, respondem subjetivamente, salvo quando às relações de consumo, em que a
responsabilidade também é objetiva. Prestando serviços públicos, a responsabilidade é objetiva quanto aos atos. 11. Responsabilidade quanto aos atos legislativos (leis e medidas provisórias). A regra é a da irresponsabilidade. Isso porque, trata-se de atos de soberania do Estado, gerais e abstratos. Para as chamadas “leis de efeitos concretos”, contudo, a regra é a da responsabilidade subjetiva, uma vez que, por lhes faltar generalidade e/ou abstração, são semelhantes aos atos administrativos. Com relação às leis inconstitucionais, após formal reconhecimento da incompatibilidade com a Constituição pelo STF (ilicitude qualificada), pode haver responsabilização do Poder Público pelos prejuízos que delas sobrevierem. 12. Responsabilidade por atos jurisdicionais. Vale a regra geral (responsabilidade objetiva). Todavia, pelo princípio da independência dos juízes, eventual ação reparatória deve ser ajuizada em face do Estado, não do magistrado. 13. Delegação do serviço público (permissão ou concessão). A responsabilidade da Administração é subsidiária e restrita aos danos causados diretamente pela prestação do serviço. 14. Responsabilidade por omissões. Aplica-se a teoria da culpa anônima do serviço. Dessa maneira, o Estado responde, mas pode se eximir da responsabilidade se comprovar que, ainda que tivesse praticado o ato que se omitiu, o dano teria ocorrido. 15. Prescrição. De acordo com o art. 1.º-C da Lei 9.494/1997, o prazo prescricional para as ações de reparação de danos contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Relevante mencionar ainda que o Decreto 20.910/1938 determina ser quinquenal a prescrição de todas as ações contra a Fazenda Pública (salvo prazo menor fixado em lei específica). Assim, possível o entendimento de que, pelo princípio da especialidade, não se aplica o prazo trienal do art. 206, § 3.º, V, do CC/2002. Todavia, o STJ havia fixado, por isonomia, o prazo de três anos para as ações indenizatórias em face do Poder Público (REsp 1137354). Não obstante, em recente decisão, o mesmo Tribunal Superior alterou o entendimento, admitindo a prescrição quinquenal para as ações reparatórias ajuizadas contra a Fazenda (AgRg 1397139-PR, 2.ª T.). O termo inicial da prescrição da pretensão indenizatória não é a data do ato lesivo, mas sim da ciência do dano pela vítima (STJ, AgRg-RESP 931896, DJe 20.09.2007). 16. Denunciação da lide. Por criar relação exclusivamente entre denunciante e denunciado, cabível a denunciação da lide ao servidor pela Administração quando esta figurar isoladamente no polo passivo de ação indenizatória. 17. Juros e Correção Monetária. Nas condenações da Fazenda Pública, os juros e a correção monetária devem ser computados na forma da Lei 11.960/2009 (contados uma única vez, nos mesmos parâmetros de atualização da caderneta de poupança).
1. Definição. Procedimento (sucessão de atos administrativos coordenados entre si) formal, adotado com o fim de se obter uma decisão da Administração Pública. A existência ou pendência de processo administrativo não excluem a apreciação da matéria pelo Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF/1988). 2. Princípios. Além dos princípios gerais do Direito Administrativo, aplicam-se aos processos autuados em âmbito federal (art. 2.º da Lei 9.784/1999), os seguintes princípios específicos: a) motivação (todos os atos do procedimento devem ser motivados); b) indeclinabilidade (vedação à renúncia de competências e atribuições, salvo autorização legal para delegação ou avocação); São indelegáveis os atos normativos, a decisão dos recursos administrativos e os atos de atribuição exclusiva (art. 13 da Lei 9.784/1999). Os demais, como regra, podem ser delegados por razões de ordem técnica, social, econômica, jurídica ou social.
c ) impulso oficial (iniciado o processo administrativo, a sucessão de atos independe de provocação do interessado); d) ampla defesa e contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988); e) gratuidade (não é admitida a cobrança de despesas processuais não previstas em lei). 3. Fases. Os processos administrativos compreendem três fases: a ) instauração (que se inicia com o requerimento – particular, ou ofício – público – e a autuação); b) instrução (na qual são vedadas as provas ilícitas, permite-se a adoção, de ofício, de medidas acautelatórias, aplica-se o ônus da prova e se impõe o prazo de quinze dias para a elaboração dos pareceres); c ) decisão (que deve ser prolatada em até trinta dias, salvo prorrogação motivada por igual período). Na esfera federal, a decisão administrativa comporta recursos sucessivos para, no máximo, três instâncias administrativas (art. 57 da Lei 9.784/1999), ressalvada disposição legal especial.
4. Recursos. As decisões administrativas comportam recursos, independentemente de caução, no prazo de dez dias (art. 59 da Lei 9.784/1999), interpostos perante a autoridade recorrida, que poderá reconsiderar a decisão no prazo de cinco dias. Como regra, o recurso deve ser apreciado pela instância superior em até trinta dias. Podem fundamentar os recursos razões de legalidade, mérito ou o descumprimento de súmula vinculante (Lei 11.417/2006). Tem legitimidade recursal as partes, qualquer interessado e, no caso de interesses difusos, as associações ou cidadãos. Tratando-se de interesses coletivos, podem recorrer, ainda que não sejam partes, as organizações e associações representativas (art. 58 da Lei 9.784/1999). 5. Processo administrativo disciplinar. É o procedimento de apuração de irregularidades e infrações disciplinares cometidas por servidores no exercício de suas funções ou em razão delas. Deve ser conduzido por comissão composta por três servidores estáveis, indicados pela autoridade competente (art. 149 da Lei 8.112/1990) e é obrigatório para a aplicação das penas de demissão, suspensão por prazo superior a trinta dias, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 146 da Lei 8.112/1990 e art. 100, Dec.-Lei 200/67). São impedidos de participar da comissão de sindicância o cônjuge, companheiro ou parente (até terceiro grau, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral) do acusado.
De acordo com a Súmula Vinculante 5, STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo disciplinar não ofende a Constituição Federal. 6. Fases. O processo disciplinar deve ser julgado em até sessenta dias (prorrogáveis por igual período) e comporta as seguintes fases: a) instauração, que se inicia com a publicação do ato constitutivo da comissão; b) inquérito administrativo, que envolve instrução, defesa (em dez dias, prorrogável até vinte quando houver corréus ou diligências imprescindíveis) e relatório; c) julgamento (em até vinte dias): o julgamento é vinculado ao relatório, salvo quando este for manifestamente contrário à prova dos autos (art. 168 da Lei 8.112/1990). É possível o afastamento preventivo cautelar do acusado, sem prejuízo do salário, por sessenta dias, prorrogáveis por igual período, desde que haja risco de o servidor influir na apuração dos fatos. 7. Independência de instâncias. A infração administrativa pode representar também ilícito civil e penal. Não obstante, as instâncias são independentes entre si, podendo o acusado ser processado nas três esferas simultaneamente. Não há bis in idem, uma vez que o ilícito ofende a três bens
jurídicos diferentes. Assim, o julgamento penal só exercerá influência nas esferas cível (ação de improbidade) e administrativa, caso haja a absolvição do acusado pelo reconhecendo da inexistência do fato ou negativa de autoria. Condenação e absolvição por falta de provas não vinculam as demais instâncias. 8. Sindicância (Lei 8.112/1990). A sindicância pode ter duas finalidades distintas: a) servir de fase investigativa do inquérito administrativo disciplinar, corresponde a uma das peças informativas da instrução (art. 154); ou b) representar procedimento sumário de apuração de infrações funcionais leves (art. 143). Dessa maneira, dela podem advir os seguintes resultados: arquivamento dos autos, aplicação de penalidades de advertência ou suspensão inferior a trinta dias ou instauração do processo disciplinar. 9. Verdade sabida. Possibilidade de aplicação da pena, independentemente de processo disciplinar, pela autoridade competente, que toma conhecimento pessoal e diretamente do ilícito administrativo. É inconstitucional, por ofensa ao princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/1988). 10. Revisão. O processo disciplinar pode ser revisto, a qualquer tempo, de ofício ou mediante requerimento do condenado ou, em caso de falecimento, desaparecimento ou ausência deste, de qualquer familiar. A revisão tem início por petição, dirigida ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, em que o requerente deve demonstrar a ocorrência de fatos novos ou de circunstância capaz de influir no julgamento, justificando a inocência ou a inadequação da pena aplicada. Aplicamse à revisão, no que couberem, as regras procedimentais do processo disciplinar. 11. Processo administrativo no âmbito estadual e municipal. Como este tema é de competência comum, o processo administrativo aplicável ao âmbito estadual e municipal se desenvolvera nos termos da lei específica de cada ente.
1. Definição. É o ilícito civil que contraria a probidade administrativa (que inclui, além da moralidade, ética, boa-fé e a obrigação, de todo administrador, de tratar a coisa pública com diligência, parcimônia e eficiência). Os atos de improbidade administrativa, as penas e o procedimento judicial a eles aplicáveis estão regulados na Lei 8.429/1992. O Administrador Público tem o dever de agir com lealdade, honestidade, transparência, boa-fé, objetividade, isonomia, eficiência, presteza, celeridade, bom senso, e cuidado com os bens públicos. Deve ainda zelar pela fiel execução da lei.
2. Sujeito ativo. É aquele que pratica o ato de improbidade, ou seja, qualquer agente público, servidor ou não (art. 1.º da Lei 8.429/1992), independentemente do Poder ao qual esse agente público esteja vinculado – por exemplo, o juiz e o legislador, no exercício de suas atividades típicas, também podem cometer atos de improbidade. Aplicam-se ainda as penas cabíveis àqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, concorram (induzindo, instigando ou auxiliando) para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie direta ou indiretamente. Os sucessores dos apenados pela lei de improbidade, respondem pela reparação do dano ao erário ou pelo enriquecimento sem causa até o limite das forças da herança. O STJ decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica a agentes públicos passíveis de cometimento de crime de responsabilidade previsto na Lei 1.079/1950, dentre os quais o Presidente da República e o Vice, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador Geral da República (processados pelo Senado Federal), Governador e Vice dos Estados e do Distrito Federal, bem como os respectivos Secretários (REsp 1103011/ES – 2008). A mesma decisão, no entanto, determina a aplicação da Lei 8.429/1992 aos ex-prefeitos, por atos cometidos durante o mandato.
3. Sujeito passivo. São os prejudicados com o ato de improbidade: a) entes da Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios; b) empresas incorporadas ao patrimônio público; c) as entidades para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de 50%; d) as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público e aquelas para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com menos de 50%, limitando-se, neste caso, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos
cofres públicos. 4. Espécies. a) enriquecimento ilícito; b) dano ao erário; c) atentado contra os princípios da Administração. 5. Enriquecimento ilícito (art. 9.º da Lei 8.429/1992). O rol exemplificativo representa a percepção de qualquer vantagem patrimonial indevida no exercício do cargo, mandato, função ou emprego ou em função deles. Exige dolo do agente. 6. Dano ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992). Conjunto de condutas tipificadas de forma exemplificativa, causadoras de prejuízo, perda patrimonial, desvio, apropriação, depreciação ou dilapidação do patrimônio público. Admite condutas dolosas e culposas. 7. Atentado aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.429/1992). Também constitui ato de improbidade qualquer ato doloso, ofensivo aos princípios da Administração Pública. 8. Penas. As penas aplicáveis aos atos de improbidade independem das demais sanções civis, administrativas ou penais (v. cap. 12, item 7). O magistrado pode graduá-las de acordo com a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo ímprobo. A aplicação das penas independe da ocorrência de dano e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. As penas variam conforme o ato de improbidade praticado e são: a ) enriquecimento ilícito (art. 12, I): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; b ) dano ao erário (art. 12, II): ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; c ) atentado aos princípios administrativos: Tais atos são passíveis de (art. 12, III) ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos. 9. Prescrição. As ações de improbidade administrativa prescrevem em cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ressalvados os prazos prescricionais específicos previstos em lei para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art. 23).
Importante O ressarcimento ao erário é imprescritível (art. 37, § 5.º, da CF/1988).
10. Ação civil pública de improbidade administrativa. A legitimidade ativa pertence ao Ministério Público e à pessoa jurídica prejudicada pelo ato de improbidade. O Ministério Público participa necessariamente da ação, como parte ou fiscal da lei. Em caso de ação ajuizada pelo parquet, a Administração envolvida pode deixar de contestar a ação, assumindo a posição de litisconsorte ativo. Pode ser requerido o sequestro cautelar preparatório dos bens dos investigados e beneficiários (art. 822 e 825, CPC). Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, são vedados acordos e transações (art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992). Antes do recebimento da petição inicial, o juiz deve intimar o réu para que se manifeste sobre a existência de “justa causa” para a propositura da demanda (prova do ato e indícios de autoria). A falta de intimação gera a nulidade do processo. Da decisão que receber a inicial (despacho liminar positivo) cabe agravo. A sentença determinará a imediata reversão dos bens sequestrados ao ente público. 11. Improbidade e Pessoas Jurídicas. Como regra, a Lei de Improbidade somente se aplica às pessoas físicas. Não obstante, não raras vezes, ímprobos se utilizavam do “escudo” representado pela personalidade jurídica para o cometimento de ilícitos civis contra a Administração. Além disso, em diversas situações de envolvimentos de pessoas jurídicas em atos de improbidade, a responsabilidade pessoal ficava pulverizada, dada a dificuldade de identificação dos responsáveis diretos pelos atos. Para solucionar a questão e resolver as divergências jurisprudenciais acerca da aplicação de penalidades às pessoas jurídicas envolvidas em atos de improbidade, foi editada a Lei 12.846/2013. 12. Da Responsabilidade Administrativa. A citada lei prevê um procedimento administrativo, instaurado pela Pessoa Política lesada que pode gerar, independentemente de ação judicial, a aplicação das penalidades de multa e publicação/divulgação da decisão condenatória (art. 6º). A competência para a instauração do procedimento é da Chefia de cada um dos Poderes,
podendo ser delegada (sem que se admita, no entanto, a subdelegação). O prazo de defesa da pessoa jurídica é de trinta dias e o procedimento deve ser concluído em até cento e oitenta dias (prorrogáveis de forma justificada). O julgamento é feito pela autoridade instauradora. Aplicada a multa, o pagamento deve ser feito imediatamente após a conclusão do processo. Caso não o seja, o valor da penalidade deve ser inscrito em dívida ativa da Fazenda Pública e cobrado por meio de execução fiscal (a multa não é autoexecutória). 13. Da Responsabilidade Judicial. Além das sanções administrativas, a lei também prevê a responsabilização via processo judicial. As penalidades cabíveis são: reparação do dano (recomposição do erário), perdimento de bens provenientes da infração, suspensão ou interdição parcial das atividades, dissolução compulsória e proibição de receber incentivos ou verbas públicas e de instituições controladas pela Administração pelo prazo de um a cinco anos. A legitimidade ativa pertence ao Ministério Público e à pessoa política prejudicada pelo ato de improbidade. Quando o Ministério Público for autor e não houver procedimento administrativo punitivo, o Parquet poderá propor também a aplicação das penas de multa e divulgação da condenação. O rito será o mesmo da ação civil pública, inclusive com a possibilidade de sequestro cautelar. 14. Atos Puníveis. Os atos de improbidade das pessoas jurídicas incluem: (I) atentado ao patrimônio público nacional ou estrangeiro (dano ao erário), (II) atentado aos princípios da administração pública e (III) atentado aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Dessa forma, a lei prevê a extraterritorialidade da jurisdição nacional na proteção do patrimônio público de entidades e órgãos estrangeiros, bem como das organizações públicas internacionais. 15. Prescrição. Prescreve em cinco anos a pretensão punitiva em relação aos atos previstos na Lei 12.846/13. O termo inicial é a ciência do ato ou, em caso de infrações permanentes ou continuados, a data da cessação. 16. Acordo de Leniência. Espécie de delação premiada. Trata-se de ajuste entre a pessoa jurídica investigada e a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, que visa promover a diminuição das penas em caso de colaboração espontânea com as investigações. Não se pode excluir ou minorar a pena de reparação do dano. Os requisitos são os previstos no art. 16 da Lei 12.846/2013. Na esfera federal e na proteção ao patrimônio estrangeiro público, a competência para celebrar e fiscalizar os acordos de leniência é da Controladoria-Geral da União (CGU). A celebração do ajuste interrompe a prescrição e também pode ser utilizado para atenuar ou isentar a pessoa jurídica envolvida das sanções administrativas previstas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/1993.
1. Terceiro setor. Pessoas jurídicas que, atuando ao lado dos entes estatais, colaboram com a atividade administrativa. De fato, a economia é composta por três setores ou segmentos: a) o primeiro é representado pelo Estado, seus órgãos e pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta; b) o segundo, formado pelo mercado, ou seja, pelas pessoas jurídicas que desempenham atividade lucrativa; c) o terceiro setor é composto por entes privados, sem fins lucrativos, que desempenham atividade de interesse público. Parte da doutrina denomina as entidades do terceiro setor de entes paraestatais, pois atuam ao lado do Poder Público, sem se confundirem com este.
Nesse sentido, compõem o terceiro setor os serviços sociais autônomos (Sesi, Sesc, Senai, Senat, Sest, Sebrae e Senar) e as organizações sociais. 2. Serviços sociais autônomos. Entidades paraestatais que colaboram com o Poder Público, desempenhando, sem fins lucrativos, atividades de fomento, ensino e assistência a determinadas categorias sociais ou profissionais. Para desempenharem suas atividades, são custeadas por suas mantenedoras ou pelo próprio Estado, através de dotação orçamentária própria ou de contribuições sociais. Apesar do financiamento público, os serviços sociais autônomos não fazem parte da Administração Pública indireta. Como visto, atuam ao lado do Poder Público, sem com este se confundirem, desempenhando atividades privadas de interesse público (e não atividades titularizadas pelo Estado – serviços públicos).
Exemplo A atividade de ensino profissionalizante, desenvolvida pelo Senai, é serviço de interesse público, por sua relevância social, mas não é serviço público, por não ser de titularidade estatal. Assim, pode ser prestado por particulares, mediante controle público.
3. Organizações sociais. É a qualificação atribuída às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas sem a participação do Estado (Organizações Não Governamentais), que desempenhem atividade de interesse público e preencham os requisitos enumerados, em âmbito federal, na Lei 9.637/1998. Ao receberem a qualificação de organização social, as entidades firmam contrato de gestão com a Administração Federal, passando a receber custeio estatal, além de outros incentivos (fiscais, preempção no uso de bens públicos com dispensa de licitação – art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993 etc.). Por outro lado passam a se submeter a rígido controle do Poder Público, que passa a contar com representantes no seu quadro diretivo. O Estado exerce controle finalístico sobre a organização social, verificando o atendimento dos prazos e metas estipulados no contrato de gestão. As Organizações Sociais desempenham atividade substitutiva da atuação estatal nos ramos para os quais estão habilitadas. 4. Organizações sociais de interesse público (OSIP). Entidades privadas, sem fins lucrativos, que desempenham serviços de interesse público e se vinculam ao Estado através de um termo de parceria. Disciplinadas pela Lei 9.790/1999 e pelo seu regulamento (Dec. 3.100/1999). Diferem das Organizações Sociais da Lei 9.637/1998 pela forma de vínculo com o Poder Público (termo de parceria ao invés de contrato de gestão) e por apresentarem requisitos legais mais rígidos para a obtenção da qualificação. As OSIPs devem possuir habilitação perante o Ministério da Justiça e desempenham atividades similares à de pessoas e órgãos da Administração Pública (atuam simultânea e paralelamente ao Estado nas atividades para as quais são habilitadas).
1. Considerações Gerais. A Constituição Federal (arts. 182 e 183) atribui aos Municípios a competência para a execução da política de desenvolvimento urbano, que deve ter como objetivos ordenar o atendimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Como forma de atingir tais finalidades, cabe ao Município disciplinar as posturas urbanísticas, utilizando o poder de polícia para regular o uso da propriedade urbana em benefício do bem comum, do desenvolvimento sustentável (equilíbrio ambiental) e da segurança. Assim, os entes municipais podem restringir a circulação, as edificações, o desenvolvimento de atividades econômicas (zoneamento), as formas de utilização da propriedade, entre outros interesses privados. Para viabilizar essa atividade, a Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade, que é a norma geral da União sobre urbanismo – art. 24, I, da CF/1988) tratou de delimitar as regras gerais de atuação, introduzindo os instrumentos de política urbana. 2. Instrumentos de Política Urbana (arts. 4.º a 38, da Lei 10.257/2001). São as ferramentas a serem utilizadas pelos Municípios na execução da política urbana. Dividem-se em gerais e específicos. 3. Instrumentos Gerais (art. 4.º da Lei 10.257/2001). São ferramentas de controle de desenvolvimento e atividades urbanas, colocadas à disposição dos Municípios e disciplinadas por diferentes ramos do Direito (Civil, Administrativo, Tributário, Constitucional etc.).
Exemplos Plano Diretor (Direito Constitucional), IPTU (Tributário), contribuição de melhoria, incentivos e benefícios fiscais e financeiros (Econômico), desapropriação (Administrativo), servidão administrativa, limitações administrativas, tombamento, instituição de unidades de conservação (ambiental), instituição de zonas especiais de interesse social, concessão de direito real de uso (Civil), regularização fundiária, assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos (Processual Civil e Constitucional), referendo popular e plebiscito (Constitucional) e estudo prévio de impacto ambiental (EIA).
4. Plano Diretor. É o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. Deve ser instituído por lei municipal, a ser revista a cada dez anos. Disciplina a propriedade urbana, definindo os requisitos para o atendimento da função social da propriedade no Município, as condições e requisitos para edificações ou reformas de imóveis,
formas de proteção ambiental, o zoneamento e os requisitos para o desenvolvimento de atividades econômicas, as regras de circulação e os potenciais de aproveitamento do solo urbano. É obrigatório, por disposição constitucional (art. 182, § 1.º, da CF/1988), para as cidades com mais de vinte mil habitantes. O Estatuto da Cidade obriga também a elaboração do plano diretor (art. 41 da Lei 10.257/2001) para as cidades: a) integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; b) nas quais o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos específicos de política urbana; c) integrantes de áreas de especial interesse turístico; d) inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. O plano diretor deve definir os potenciais mínimos e máximos de aproveitamento, edificação e utilização do solo urbano para cada região da cidade. 5. Instrumentos específicos (art. 5.º a 38 da Lei 10.257/2001). São institutos de Direito Urbanístico, criados com a finalidade específica de auxiliar o Município na promoção da política de desenvolvimento urbano: a) Parcelamento, utilização ou edificação compulsórios; b) IPTU progressivo no tempo (sancionatório); c) Desapropriação Sancionatória; d) Usucapião Especial Urbana; e) Concessão Especial de Uso para Fins de Moradia; f) Direito de Superfície; g) Preempção; h) Outorga Onerosa do Direito de Construir; i) Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV). 6. Parcelamento, utilização ou edificação compulsórios (para mais detalhes, v. capítulo X, itens 11 a 15). Caso algum imóvel não esteja sendo utilizado, ou esteja sendo subutilizado (de acordo com os potenciais de construção previstos no plano diretor do Município), o Poder Público Municipal poderá, mediante lei específica para a área, determinar que o proprietário, compulsoriamente, parcele, utilize ou edifique (construa) sobre o terreno, dando cumprimento à sua função social. A obrigação, que surge para o proprietário com a notificação elaborada pelo Poder Executivo e averbada no registro do imóvel, transmite-se a eventuais adquirentes do bem (obrigação real). Notificado, o proprietário tem o prazo de um ano para apresentar projeto de parcelamento ou edificação ao órgão municipal competente e dois anos, após a aprovação do projeto, para dar início às obras. Não há prazo para a conclusão do projeto.
7. IPTU Progressivo no tempo. Caso não sejam atendidos os prazos do parcelamento ou edificação compulsórios, poderá o Município, como penalidade, fixar alíquota progressiva de IPTU sobre o imóvel. A alíquota poderá ser majorada a cada ano até o dobro do valor da alíquota do ano anterior, até um máximo de quinze por cento sobre o valor do imóvel. A progressão poderá ser feita em até cinco anos, ao final dos quais o Município terá duas opções: continuar cobrando IPTU pela alíquota máxima ou promover a desapropriação sancionatória do bem.
Observação Para parte da doutrina, a fixação da alíquota máxima do IPTU em quinze por cento tem caráter confiscatório, por representar parcela significativa do valor do próprio bem; para a corrente majoritária, no entanto, não há qualquer inconstitucionalidade, uma vez que (I) o confisco é compulsório (imposto ao particular, que nada pode fazer para impedi-lo). O IPTU progressivo, por seu turno, só incide enquanto o proprietário não cumpre a função social da propriedade. Além disso, (II) a agressividade da cobrança é inerente ao caráter extrafiscal do tributo.
Determinada a progressividade da cobrança, é vedada a concessão de isenções ou anistias ao débito fiscal. 8. Desapropriação sancionatória. De competência exclusiva dos municípios, é pena para o não atendimento da função social da propriedade urbana. O pagamento da indenização não é feito em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, aprovados pelo Senado Federal e resgatáveis em até dez anos. O imóvel desapropriado poderá ser alienado a terceiros, sem que haja direito a retrocessão. Para mais informações, consulte o capítulo X, nesta obra. 9. Usucapião especial urbana. Forma de aquisição de propriedade de área urbana, que tem como requisitos: a) Posse atual, mansa, pacífica e ininterrupta de área urbana inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados, pelo prazo de cinco anos; b) Utilização com a finalidade de moradia; c) Inexistência, por parte do possuidor, de outra propriedade imobiliária. d) A usucapião especial não pode ser concedida ao mesmo possuidor mais de uma vez. 10. Usucapião coletiva. Forma de aquisição de propriedade de forma concorrente por um grupo de pessoas que atendam aos seguintes requisitos: a) Posse atual, mansa, pacífica e ininterrupta de área urbana superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, pelo prazo de cinco anos; b) Ocupações em que não seja possível identificar ou delimitar os terrenos ocupados por cada possuidor (como, p. ex., uma favela). A sentença judicial que reconhecer a usucapião coletiva servirá de título para registro da
copropriedade em nome dos moradores e formará um condomínio que só poderá ser extinto por deliberação de dois terços dos condôminos (adquirentes). As demais deliberações condominiais serão tomadas mediante deliberação de maioria simples. 11. Concessão especial de uso para fins de moradia. Contrato administrativo que confere ao seu beneficiário o direito real de uso sobre imóveis públicos. Difere da simples concessão de direito real de uso (art. 1225, XII, CC), em função da finalidade: a concessão especial deve ter finalidade preponderante de moradia, ao passo que a concessão de direito real de uso é destinada, como regra, à utilização dos bens públicos para atividades econômicas, filantrópicas ou assistenciais. Vetada na redação original do Estatuto da Cidade, a concessão especial foi disciplinada, em âmbito da Administração Federal, pela Medida Provisória 2.220/2001. Os requisitos são: a) Posse atual, mansa, pacífica e ininterrupta de área pública inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados, pelo prazo de cinco anos; b) Utilização com a finalidade de moradia própria ou da família; c) O beneficiário não pode ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. Admite-se também a concessão coletiva, que guarda os mesmos requisitos da usucapião coletiva. A Jurisprudência diverge quanto ao caráter da concessão: uma corrente, por interpretação gramatical da Medida Provisória em análise, a considera direito subjetivo do beneficiário; uma segunda corrente, julga ser faculdade do Poder Público, sob pena de ofensa aos princípios da indisponibilidade dos bens públicos, da legalidade e da separação dos Poderes.
O direito oriundo da concessão pode ser transmitido por ato mortis causa ou inter vivos. Esta hipótese parte da doutrina considera inconstitucional, por representar verdadeira usucapião de área pública, em flagrante ofensa ao art. 183, § 3.º, da CF/1988. Isso porque, o beneficiário adquire todos os poderes inerentes ao domínio: usar, gozar e dispor sobre o bem, ainda que de forma resolúvel.
O desvirtuamento da finalidade principal do bem (moradia) e a aquisição de outra propriedade imobiliária podem gerar (art. 8.º, MedProv 2.220/2001) a extinção da concessão. A concessão especial deve ser requerida pelo beneficiário pela via administrativa. O Poder Público terá o prazo de doze meses para apreciar o pedido. Somente em caso de denegação ou omissão, o interessado poderá se valer da via judicial. 12. Direito de superfície. Direito real sobre coisa alheia em que o superficiário adquire o direito e usar o solo, subsolo e espaço aéreo de imóvel de terceiro. A superfície da Lei 10.257/2001 tem regras diversas do instituto previsto no Código Civil. Pelo princípio da especialidade, o Estatuto da Cidade se aplica às áreas urbanas e o Código Civil, às rurais.
O Direito de Superfície do Estatuto pode ser transferido a terceiros (desde haja autorização contratual) e é transmissível aos herdeiros do superficiário com a morte deste. A concessão do direito de superfície deve ser feita com prazo determinado e pode ser gratuita ou onerosa. É instrumento bastante utilizado quando o proprietário não quer se desfazer do terreno, mas não
tem condições de promover o seu aproveitamento, nos termos do plano diretor. Para produzir efeitos perante terceiros, deve constar do registro do imóvel (a instituição é registrada e a desconstituição e averbada, consoante art. 169, I, da Lei de Registros Públicos – Lei 6.015/1973). 13. Preempção. É o direito de preferência fixado em favor do Poder Público municipal na aquisição de imóvel urbano objeto de alienação entre particulares. Lei municipal, baseada no plano diretor, seleciona áreas urbanas suscetíveis de aproveitamento pela Administração Pública (para os fins previstos no art. 26 da Lei 10.257/2001). Sobre tais áreas, o Município passa a ter direito de preferência pelo prazo de cinco anos, renovável após um ano do seu término. Assim, caso os proprietários resolvam aliená-las, devem, antes, oferecê-las ao Poder Público, que terá o prazo de trinta dias para manifestar, por escrito, o interesse de compra, pelos mesmos valores e forma de pagamento da oferta recebida pelo particular. No silêncio (ou diante da negativa), o proprietário fica autorizado a vender o bem a terceiros.
Observação Preempção do Estatuto versus preempção do tombamento:
Preempção da Lei 10.257/2001 – Exercida pelo Município exclusivamente.
Preempção do Dec-lei 25/1937 (art. 22) – Exercida pela União, o Estado e Município de situação do bem, nesta ordem, independentemente de quem tenha determinado o tombamento.
Desrespeito gera a nulidade do negócio jurídico, bem como o direito de o município adquirir o imóvel pelo valor de referência do IPTU.
Desrespeito gera a nulidade da venda e o direito do Poder Público de sequestrar o bem impondo multa de 20% sob o seu valor, solidariamente, ao tramitente e ao adquirente.
Finalidades: Regularização fundiária; Construção de habitações de interesse social (HIS); Reserva fundiária; Controle da expansão urbana; Implantação de equipamentos públicos; Criação de áreas de lazer e áreas verdes; Criação de unidades de conservação e áreas de proteção ambiental permanente; Proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
Finalidade: aquisição do bem tombado para proteção.
14. Outorga onerosa do direito de construir. Como visto, o plano diretor deve estipular, além do potencial mínimo, o máximo de construção suportável por cada terreno, de acordo com sua metragem e regras de zoneamento. Para tanto, deve ser estabelecido um coeficiente edificável (relação entre a área construída e a área do terreno). Trata-se de aplicação prática do conceito de solo criado, ou seja, da possibilidade de se construir em estamentos, com a criação de novos pavimentos de solo sobre o solo natural (andares). O plano diretor pode permitir que, em determinadas áreas, o Poder Público municipal outorgue aos particulares, o direito de construir além do coeficiente edificável máximo, mediante o pagamento de contraprestação. Também é possível a comercialização do excedente do direito de construir, por particulares que não atinjam o potencial máximo de construção em seus imóveis, nas hipóteses do art. 35 da Lei 10.257/2001. 15. Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV). Para as obras que possam trazer significativas alterações na qualidade de vida dos moradores de seu entorno (como Shoppings Centers, grandes empreendimentos residenciais ou comerciais etc.), a Administração Municipal pode exigir, para o fornecimento de licenças ou autorizações para construção, ampliação ou funcionamento, que o empreendedor elabore prévio estudo apontando os reflexos positivos e negativos da obra para a população do seu entorno. Lei municipal deve definir as obras e empreendimentos em que o EIV será obrigatório. 16. Operações urbanas consorciadas. Modalidade de parceria público-privada. Caracteriza-se por um conjunto de intervenções e medidas adotadas pelo Município em áreas específicas, com a participação da sociedade civil (proprietários, moradores e usuários) e investidores privados, destinadas a promover: a) Requalificação Urbana (recuperação de áreas degradadas); b) Melhorias Sociais em regiões determinadas; c) Valorização ambiental. 17. Modalidades. As operações podem ser: a) Integradas – quando destinadas à promoção de requalificação urbana ou valorização ambiental; b) Interligadas – quando voltadas à promoção de melhorias sociais. Trata-se de operações de interesse social, realizadas, por exemplo, na instalação de equipamentos públicos e de saneamento básico em favelas.
Exemplo Em São Paulo, a Lei municipal 10.029/1986, antes mesmo do Estatuto, criou uma espécie operação consorciada ao permitir que proprietários de imóveis ocupados por favela solicitassem à Municipalidade a modificação dos índices e características do terreno
invadido ou de outros de sua propriedade (como, v.g., zoneamento e potencial de construção), sob a condição de que construíssem e doassem ao município, em contrapartida, habitações de interesse social para a população moradora da favela.
18. Requisitos. Para a viabilidade de uma operação consorciada é necessário lei municipal específica que delimite a área de implantação das medidas e contenha o plano de operação urbana consorciada - POUCO (que deve conter, entre outros requisitos o EIV). 19. Medidas cabíveis (rol exemplificativo). a) Modificação do parcelamento; b) Alteração dos índices de ocupação do solo e subsolo (potenciais máximos e mínimos de construção e utilização); c) Alteração nas normas edilícias, de acordo como impacto ambiental (ex.: aumento ou diminuição do percentual mínimo de área permeável para a região); d) Regularização de obras realizadas em desacordo com a legislação municipal.
Observação Pode ser exigida contrapartida (divisão do custeio) dos beneficiários. O dinheiro obtido deve ser aplicado integralmente na operação urbana consorciada.
20. CEPAC – Certificado de Potencial Adicional Construtivo. São licenças que permitem ao seu titular a construção em potenciais superiores àqueles previstos no plano diretor. Podem ser negociados com terceiros, mas devem ser utilizados dentro do perímetro da operação urbana consorciada. São espécies de título financeiro criados para gerar recursos adicionais em uma operação consorciada. 21. Zoneamento. É a operação de composição urbana consistente na divisão, por lei municipal, da cidade em zonas geográficas que se diferenciam umas das outras de acordo com sua vocação ocupacional.
1. Tributo (art. 3.º do CTN). É toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade plenamente vinculada. 2. Características dos tributos. a ) prestação pecuniária: tributo é uma prestação em dinheiro, ou cujo valor nele se possa exprimir, o que significa dizer que tributo só pode ser pago em dinheiro salvo a dação em pagamento que veremos mais adiante. b ) prestação compulsória: trata-se de prestação imposta ao sujeito passivo, não havendo possibilidade de escolha. Isso porque, uma vez cometido o fato gerador o contribuinte estará obrigado ao pagamento do tributo independente de sua vontade. c) instituído por lei: conhecido como princípio da legalidade (arts. 5.º, II, 150, I, da CF/1988, e 97 do CTN), o legislador houve por determinar que, em regra, o tributo deve ser instituído por Lei Ordinária. Há casos, no entanto, que tributos federais em obediência ao princípio da legalidade devem ser criados por Lei Complementar conforme determinação descrita nos arts. 148, 153, VII, e 154, I, todos da CF/1988. d) cobrada mediante atividade plenamente vinculada: significa dizer que o tributo só poderá ser cobrado administrativamente pela administração pública através do lançamento (art. 142, parágrafo único, do CTN); ressalta-se que não havendo o pagamento do tributo pelo contribuinte na fase administrativa, haverá a cobrança judicial (execução fiscal), esta que só poderá ser realizada após devidamente constituído o crédito tributário e mediante expedição inscrição em dívida ativa e expedição de “Certidão de Dívida Ativa – CDA” conforme art. 585, VII, do CPC. e) não deve decorrer de sanção de ato ilícito: tributo não pode ser utilizado como penalidade. Os fatos que impõem a incidência do tributo são todos fatos lícitos, decorrentes da atividade econômica cotidiana do contribuinte, ou seja, o nascimento da obrigação tributária não pode decorrer um ato ilícito como, por exemplo, avançar um sinal vermelho. 3. Classificação dos tributos. Os tributos podem ser classificados como: a ) tributos não vinculados: aqueles tributos os quais têm como fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, ou seja, o crédito arrecadado pode ser destinado a qualquer prestação diversa inclusive daquele que lhe deu causa.
Exemplo Impostos.
b) tributos vinculados: são os que têm como fato gerador uma atuação do Estado em favor do contribuinte, de forma direta ou indireta. Os valores arrecadados serão utilizados para custeio destas atividades estatais.
Exemplo Taxas.
c) tributos diretos: tratam-se dos tributos cujo valor econômico é suportado exclusivamente pelo contribuinte, inexistindo a possibilidade de ser repassado a terceiros.
Exemplo IPVA e IPTU.
d ) tributos indiretos: são aqueles tributos em que a carga financeira (também denominada “encargo econômico-financeiro”) tem condições de ser repassada a terceiros, como acontece em uma cadeia de produção em que um produto é industrializado, posteriormente é comprado pelo atacadista e revendido ao varejista até chegar às mãos do consumidor final.
Exemplo IPI e ICMS.
e ) tributos de finalidade fiscal: são os tributos cuja finalidade é unicamente arrecadatória, ou seja, a preocupação da entidade fiscal é de obter recursos para custeio de suas atividades. Exemplo IR e ICMS.
f ) tributos de finalidade extrafiscal: trata-se dos tributos que, além de possuir finalidade arrecadatória, exercem a função a principal de controle de mercado.
Exemplo Imposto de Importação e Exportação, que são utilizados para controlar a entrada e a saída de mercadorias do país, protegendo a economia nacional.
g) tributos de finalidade parafiscal: o seu objetivo é a arrecadação de recursos para o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve através de entidades específicas.
Exemplo Contribuição previdenciária, cujos valores, no Regime Geral de Previdência Social, são destinados à autarquia federal Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para custear os benefícios previdenciários de caráter pecuniário (pensão por morte, aposentadoria por idade etc.).
4. Espécies de tributos. A classificação mais adotada os separa conforme o regime jurídico, agrupando-os assim nas seguintes espécies: a) impostos; b) taxas; c) contribuição de melhoria; d) empréstimo compulsório; e) contribuições gerais ou especiais. 5. Imposto (art. 145, I, da CF/1988; art. 16 do CTN). É a espécie tributária cujo fato gerador é uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. A prestação do contribuinte é unilateral, ou seja, pelo pagamento não há dever específico para o poder público em favor daquele contribuinte. Trata-se de tributo não vinculado à atividade estatal. Sua finalidade é o custeio das despesas públicas gerais ou universais. 6. Taxa (art. 145, II, da CF/1988; art. 77 do CTN). É tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. As taxas são classificadas como tributo vinculado pelo fato do fruto de sua arrecadação ter de ser destinado integralmente ao poder de polícia ou serviço que lhe deu causa.
Importante A base de cálculo das taxas é o próprio custo do serviço prestado, uma vez que a taxa não objetiva lucro (art. 145, § 2.º, da CF/1988 e o parágrafo único do art. 77 do CTN).
Existem duas espécies de taxas: a) taxa de poder de polícia (art. 78 do CTN): também conhecida como taxa de fiscalização, tem por fato gerador regular o exercício do poder de polícia, cujo objetivo é limitar direitos ou liberdades individuais em benefício da coletividade. Ex.: taxa de inspeção sanitária. b ) taxa de serviço público (art. 79 do CTN), que decorre de prestação de serviço público específico, aquele utilizável individualmente pelos usuários (uti singuli) e divisível, aquele que possibilita mensuração da fruição individual. Ex: taxa judiciária. Importante O serviço público geral ou genérico (uti universi – aquele que só comporta fruição coletiva), ou indivisível (imensurável) é financiado pelos impostos, sendo vedada a cobrança de taxa por eles.
7. Taxa e tarifa – distinção: Taxa
Tarifa
Criação
Lei.
Contrato administrativo.
Função
Remunerar o serviço público prestado diretamente pelo ente federativo ou o poder de polícia por ele desempenhado.
Remunerar o serviço prestado por concessionária de serviço público.
Natureza jurídica
Tributo.
Preço público.
Reajuste
Apenas por lei.
Por ato da concessionária, nos termos estabelecidos no contrato administrativo.
8. Contribuição de melhoria (art. 145, III, da CF/1988; art. 81 do CTN). É espécie tributária que objetiva a recuperação da valorização de um imóvel que ocorrera por força de obra pública, motivo pelo qual essa espécie de tributo também é classificada como tributo vinculado. Tem como fundamento fazer face ao custo de obras públicas de que decorra a valorização imobiliária, tendo como limite total de arrecadação a despesa realizada pelo ente público, e como limite individual o acréscimo de valor que cada imóvel obteve. Por isso, a doutrina aponta o caráter
contraprestacional da contribuição de melhoria, o que explicaria a limitação do valor total dos tributos a ser recolhido pelos beneficiados da obra, qual seja o valor gasto pelo Estado para realizar a mesma. Deve ser prevista por lei do ente que realizará a obra e no plano de realização da obra pública (edital). A arrecadação da contribuição de melhoria deve ocorrer apenas com a finalização da obra.
Importante Não deve ser confundida a base de cálculo da contribuição de melhoria com a utilizada pelo IPTU (valor venal do imóvel), uma vez que, nesta, considera-se o valor do bem como um todo (ou seja, o valor do bem acrescido da valorização), enquanto que na outra se considera apenas e tão somente a valorização.
9. Empréstimo compulsório (art. 148 da CF/1988). Trata-se de espécie tributária a qual objetiva fazer frente a despesas adicionais imprevistas. Tem como característica principal o fato de o valor arrecadado ser devolvido ao final do período estabelecido pela lei que instituir esse tributo (art. 15, parágrafo único, do CTN). Existem duas espécies de empréstimos compulsórios: a) a cobrança em razão de despesas extraordinárias que decorram de calamidade pública ou de guerra externa, hipótese em que não observa o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b e c, da CF/1988); b) em razão de investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Somente a União pode instituir empréstimos compulsórios. Sua criação depende de lei complementar, que fixará o prazo os critérios para a devolução dos valores arrecadados aos contribuintes. 10. Contribuições especiais. São espécies tributárias voltadas a custear despesas específicas que devem ser realizadas pelo ente tributante. Têm natureza de impostos (seu fato imponível é uma atividade do contribuinte) ou de taxas (seu fato imponível é uma atividade do poder público). Como têm uma finalidade de custeio específica, os valores arrecadados devem ser utilizados apenas para ela. São espécies de contribuições: a) sociais: As contribuições sociais se subdividem em duas categorias sendo, as gerais (art. 146 da CF/1988) e as destinadas ao financiamento da seguridade social (art. 195 da CF/1988). A
primeira tem por objetivo custear áreas não compreendidas no âmbito securitário como educação, habitação etc. Já a segunda espécie objetiva o custeio da própria seguridade social (assistência social, previdência social e saúde). Ambas as espécies são de competência da União; b ) de intervenção no domínio econômico (Cide – art. 177 da CF/1988): Trata-se de contribuições instituídas por meio de lei ordinária, para custear os gastos decorrentes da intervenção em algum setor da economia, ocupando o polo passivo da relação obrigacional pessoa que explora, sob regime de direito privado, a atividade econômica objeto da regulação estatal. São também de competência da União; c ) de interesse das categorias profissionais ou econômicas : Também conhecidas como contribuições corporativas, são tributos instituídos por lei ordinária em favor das entidades que representam categorias profissionais (trabalhadores) ou econômicas (empregadores). São de competência da União; Importante destacar que o recolhimento dos advogados para a Ordem dos Advogados do Brasil, bem como a contribuição sindical enquadram-se nessa espécie tributária.
d) de custeio da iluminação pública (art. 149-A da CF/1988): Instituída pela EC 39/2002, tem por objetivo o custeio da despesa inerente ao serviço de iluminação pública e é de competência dos Municípios e do Distrito Federal.
1. Fontes materiais. São os fatos do mundo real sobre os quais haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária. Ex.: os produtos industrializados, as operações de crédito etc. 2. Fontes formais. São os atos normativos que introduzem regras tributárias no sistema. As fontes formais podem ser primárias e secundárias. 3. Fontes formais primárias (art. 96 do CTN). Criam direitos e obrigações em matéria tributária. São: a) Constituição Federal, que estabelece as competências tributárias e as limitações ao poder de tributar, a fim de orientar o exercício dessa prerrogativa pelos entes federativos; b ) Emenda Constitucional, que pode alterar as normas constitucionais em matéria tributária, dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos; c ) Leis complementares, que, em matéria tributária, trazem as normas gerais e desdobram os mandamentos constitucionais; d ) Leis ordinárias, de competência de cada ente federativo, que institui o tributo a ser concretamente exigido; e ) Leis delegadas, de competência do Presidente da República, que podem criar impostos federais; f) Medidas Provisórias, que podem instituir tributos federais, observadas as limitações impostas às competências tributárias (princípio da anterioridade, por exemplo); g ) Decretos Legislativos são espécies normativas utilizadas nas hipóteses de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF/1988). Assim sendo, sua maior relevância no âmbito do direito tributário é autorizar a ratificação de tratados e convenções internacionais; h) Resoluções do Senado, forma pela qual a Constituição Federal (arts. 51 e 52 da CF/1988) estabeleceu para impor limites à alíquota de determinados tributos, como o ICMS (limites mínimos e máximos), ITCMD (limite máximo) e IPVA (limite mínimo); i ) Tratados e convenções internacionais, que disciplinam relações envolvendo comércio exterior, incentivos fiscais e outros temas, que valerão depois do processo de internacionalização dos tratados.
Sobre as definições das espécies legislativas e suas características, consultar, nesta obra, os capítulos relacionados em direito constitucional.
4. Fontes formais secundárias (art. 100 do CTN). Não têm o objetivo de modificar o ordenamento jurídico, apenas conferem executividade pela Administração aos dispositivos primários. São: a) decretos regulamentares , que são normas de competência de cada chefe do Poder Executivo, que trarão a disciplina para o cumprimento das normas jurídicas criadoras do tributo; b) normas complementares, que são as portarias, ordens de serviço etc., destinadas a detalhar, para a Administração tributária, a atuação dos servidores; c ) decisões administrativas, proferidas pelos órgãos competentes para julgamento de recursos tributários; d) convênios interestaduais: normas utilizadas pelos entes federativos para disciplinar conflitos de competências tributárias e outros assuntos de interesse comum (por exemplo, convênios referentes ao ICMS). Sobre as definições das espécies de atos administrativos e suas características, consultar, nesta obra, os capítulos relacionados em direito administrativo.
5. Vigência da norma tributária (art. 103 do CTN). As normas tributárias, como normas jurídicas que são, atentam aos critérios de vigência estabelecidos na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e da Lei Complementar 95/1998, com as seguintes alterações: a ) os atos administrativos (Decretos e demais normas complementares) : na data da sua publicação; b) as decisões de tribunais administrativos, quanto a seus efeitos normativos: 30 (trinta) dias após a data da sua publicação; c) os convênios interestaduais, na data neles prevista. 6. Aplicação da lei tributária (art. 105 do CTN). A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa. 7. Retroatividade da norma tributária (art. 106 do CTN). A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: a) em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; b) tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando deixe a norma de defini-lo como infração; c) quando, pendente impugnação ou recurso, deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo; d) quando, não terminada a instância administrativa, comine a ele penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 8. Interpretação da lei tributária (art. 108 do CTN). A fim de adequadamente aplicar a norma e suplantar lacunas normativas, e não havendo disposição expressa na norma tributária, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na seguinte ordem: a) a analogia, desde que não resulte na exigência de tributo não previsto em lei; b) os princípios gerais de direito tributário; c) os princípios gerais de direito público; d) a equidade, desde que não resulte na dispensa do pagamento de tributo devido. 9. Regras especiais de interpretação Princípios gerais do direito privado (art. 109 do CTN)
Devem ser utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Institutos de direito privado (art. 110 do CTN)
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Em caso de:
Interpretação restritiva da legislação tributária (art. 111 do CTN)
a) suspensão ou exclusão do crédito tributário; b) outorga de isenção; c) dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Em caso de dúvida quanto: a) à capitulação legal do fato;
Interpretação mais favorável ao acusado, em caso de penalidades (art. 112 do CTN)
b) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; c) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; d) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
1. Competência tributária. Trata-se da atribuição concedida pela Constituição Federal aos entes tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) de instituir tributos, por meio da edição de lei. Cabe ainda salientar que a competência tributária é indelegável, ou seja, não se pode delegar a outro ente a possibilidade de legislar em matéria tributária. Também o não exercício da competência tributária não ensejará a perda de estipulação futura do tributo. Sobre a distinção entre competência tributária e capacidade tributária ativa, ver o quadro abaixo, no item com esse nome.
2. Classificação. a) competência privativa: é o poder que União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm para instituir impostos, decorrente do estabelecimento de um rol taxativo de impostos relativos a cada ente tributante; b ) competência comum: é o poder que têm a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal para instituir taxas e contribuições de melhorias, no âmbito de suas respectivas atribuições; c ) competências cumulativas: é o poder que tem a União de instituir impostos Estaduais em Territórios federais e, caso o Território não seja dividido em Municípios, os impostos municipais; d) competência residual: é o poder que tem a União de instituir novos impostos não previstos na Constituição Federal. O novo imposto, nos termos dos arts. 154, I, e 195, § 4.º, da CF/1988, deverá ter novo fato gerador e nova base cálculo, devendo, ainda, ser criado por Lei Complementar e obedecer ao princípio da não cumulatividade; e) competência extraordinária: é o poder que tem a União de instituir imposto em caso de guerra externa ou, na iminência desta, outros impostos (art. 154 da CF/1988). Ressalte-se que esses impostos podem ter mesmos fatos geradores daqueles já previstos na Constituição Federal, sejam ou não de competência ordinária da União.
1. Definição. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu limites ao poder de tributar, com o objetivo de regrar a invasão ao patrimônio do contribuinte. São regras de freio, para proteção da segurança jurídica e do patrimônio dos contribuintes. Tais ferramentas são os princípios constitucionais tributários e as imunidades tributárias. 2. Princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/1988; art. 97 do CTN). Os entes tributantes só podem criar ou aumentar tributos por meio de Lei. Em regra, a lei competente para instituir tributo é a Lei ordinária. Porém, existem três tributos que devem ser instituídos obrigatoriamente por Lei complementar: a) Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII, da CF/1988); b) Empréstimos Compulsórios (art. 148 da CF/1988); c) Impostos Residuais da União (art. 154, I, da CF/1988).
3. Exceções ao princípio da legalidade. Existem seis tributos que poderão ter suas alíquotas majoradas ou reduzidas por Decreto do Poder Executivo: a) Imposto de Importação; b) Imposto de Exportação; c) Imposto sobre Produtos Industrializados; d) Imposto sobre Operações Financeiras; e) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide Combustível; f) ICMS Combustível.
Importante As exceções acima decorrem do fato de os referidos tributos terem característica extrafiscal, possuindo um objetivo meramente regulatório.
4. Princípio da anterioridade anual (art. 150, III,b, da CF/1988). Determina que os entes tributantes não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou os majorou, ou seja, a exação tributária deverá acontecer apenas no ano seguinte àquele que tenha sido publicada a lei. Visa a evitar que o contribuinte não seja pego de surpresa pelo Fisco. Exercício financeiro é o período de tempo adotado para fins de apuração contábil e tributária.
Importante No Brasil, o exercício financeiro coincide com o ano civil (art. 34, Lei 4.320/1964).
5. Exceções ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal prevê exceções ao princípio da anterioridade, ou seja, a desnecessidade de aguardar o exercício financeiro seguinte para a cobrança dos tributos (art. 150, § 1.º, da CF/1988): a) Imposto de Importação; b) Imposto de Exportação; c) Imposto sobre Produtos Industrializados; d) Imposto sobre Operações Financeiras; e) Imposto Extraordinário de Guerra; f) Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública; g) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide Combustível; h) ICMS Combustível.
6. Anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, da CF/1988, com redação determinada pela EC 42/2003). Também com a finalidade de evitar a surpresa, estabeleceu-se a vedação à cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data que houver sido publicada a lei que tenha instituído ou majorado o tributo. 7. Exceções à anterioridade nonagesimal: a) Imposto de Importação; b) Imposto de Exportação; c) Imposto de Renda; d) Imposto sobre Operações Financeiras; e) Imposto Extraordinário de Guerra; f) Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública; g) Imposto sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana (apenas base de cálculo); h) Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores. 8. Interação entre as duas formas de anterioridade. Verificando as regras acima, nota-se que há tributos que: a ) sujeitam-se tanto à anterioridade anual quanto à nonagesimal, como é o caso do Imposto sobre Serviços; b ) sujeitam-se apenas à anterioridade anual, como são os casos do Imposto de Renda, do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores; c) sujeitam-se apenas à anterioridade nonagesimal, como é o caso do Imposto sobre Produtos Industrializados; d ) não se sujeitam a nenhuma das duas limitações, como é o caso dos Impostos sobre Importação e Exportação, o Imposto Extraordinário de Guerra e o Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública. 9. Quadro das exceções dos princípios da irretroatividade anual e nonagesimal. Exceções à Anterioridade Anual
II
IE
IPI
**
IOF
IEG
Emp. Comp. Cal. Publ.
Cide Comb.
ICMS Comb.
**
**
Exceções à Anterioridade Nonagesimal
II
IE
**
IR
IOF
IEG
Emp. Comp. Cal. Publ.
**
**
IPTU Base de Cálculo
IPVA Base de Cálculo
10. Princípio da irretroatividade (art. 150, III,a, da CF/1988; art. 144 do CTN). Nenhum ente tributante poderá cobrar tributos sobre fatos geradores ocorridos antes da edição da lei, ou seja, seu efeito será sempre a partir da sua instituição. 11. Retroatividade da multa mais benéfica (retroação benéfica ou retroação benigna) (art. 106, II, c, do CTN). Como exceção da regra acima, em casos da lei posterior determinar multa mais benéfica em relação àquela que estava em vigor no momento da ocorrência do fato gerador, existe a possibilidade dessa norma retroagir apenas no que se refere à multa.
Importante A retroação benigna é aplicada apenas e tão somente no que se refere à multa. Mesmo em lei posterior havendo alíquota mais benéfica, esta não poderá retroagir.
12. Princípio da isonomia (art. 150, II, da CF/1988). Tem por objetivo evitar desigualdades tributárias entre contribuintes que se encontrem em situação de equivalência. 13. Princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1.º, da CF/1988). Possibilita a aplicação de alíquotas diferenciadas em razão da capacidade econômica de cada contribuinte, ou seja, quanto maior o poder aquisitivo do contribuinte maior será a alíquota aplicada e quanto menor o poder aquisitivo menor a alíquota aplicada. Seu objetivo é promover a justiça social. Sua aplicação é voltada a três tributos: a) Imposto de Renda (IR); b) Imposto sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana (IPTU); c) Imposto Territorial Rural (ITR). 14. Princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/1988). Tem por objetivo impedir que os entes tributantes instituam alíquotas exorbitantes e tenham caráter confiscatório, o que pode comprometer o desenvolvimento das atividades econômicas, bem como impossibilitar o contribuinte de suprir suas as necessidades básicas vitais. 15. Princípio da uniformidade geográfica (art. 151, I, da CF/1988). É aplicado apenas à União e tem por objetivo vedar a instituição de tributos federais que não sejam uniformes em todo território nacional. É exceção ao referido princípio a parte final do art. 151, I, da CF/1988, que trata sobre a concessão de incentivos fiscais destinados apenas a promover o equilíbrio do desenvolvimento
socioeconômico (ex: Zona Franca de Manaus). 16. Princípio da não limitação de tráfego de pessoas ou bens (art. 150, V, da CF/1988). Determinada que nenhum tributo poderá ter como fato gerador a transposição de bens ou de pessoas entre Municípios ou entre Estados.
Importante O pedágio (art. 150, V, da CF/1988) não é considerado espécie tributária, mas preço público, e sua instituição deve ser ligada à utilização de vias conservadas pelo Poder Público, como mais abaixo detalharemos.
17. Princípio da não cumulatividade. Determina que o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo Distrito Federal. A incidência do imposto ocorrerá sobre o valor agregado em cada operação, e não sobre o valor total, evitando-se assim a “tributação em cascata”. O princípio da não cumulatividade se refere a dois impostos, também conhecidos como impostos indiretos ou plurifásicos: ICMS e o IPI (art. 155, § 2.º, I, e art. 153, § 3.º, II, ambos da CF/1988). 18. Imunidade (art. 150, VI, da CF/1988). É a exclusão imposta pela Constituição Federal ao poder de tributar. É dirigida ao legislador, que fica impedido de exercer a competência tributária nos casos especificados no texto constitucional. É aplicável somente a impostos. Sobre a distinção entre imunidade e isenção, ver abaixo o quadro no item com este nome.
19. Espécies de Imunidade. a) Imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF/1988); b) Imunidade dos templos de qualquer culto (art. 150, VI, b, da CF/1988); c) Imunidade dos partidos políticos, sindicatos instituições de educação e entidades de assistência social, sem fins lucrativos (art. 150, VI, c, da CF/1988); d) Imunidade de livros jornais, revistas e do papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, d, da CF/1988); e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem
como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser (art. 150, VI, e, da CF/1988). 20. Imunidade recíproca. Os entes públicos não poderão cobrar impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. Essa imunidade é extensiva as autarquias e as fundações públicas, mas não o é às empresas de economia mista nem às empresas públicas que desempenham atividade econômica, pois estas se submetem ao regime de direito privado (art. 173, § 1.º, II, da CF/1988). 21. Imunidade dos templos de qualquer culto. Os templos de qualquer culto estão dispensados do pagamento de todos os impostos e não apenas àqueles inerentes ao patrimônio, renda ou serviços. Essa imunidade é extensiva às atividades estranhas exercidas pelo templo, desde que se demonstre ser a renda revertida ao próprio templo e aplicada na difusão da religião. 22. Imunidade dos partidos políticos, sindicatos instituições de educação e entidades de assistência social, sem fins lucrativos. Os entes tributantes não podem cobrar dessas instituições impostos sobre patrimônio, renda ou serviços apenas, devendo as entidades demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos em lei (arts. 9.º e 14 do CTN). 23. Imunidade de livros, jornais, revistas e do papel destinado à sua impressão. Não há que se falar na cobrança de nenhum imposto sobre a comercialização de livros, jornais, revistas e do papel destinados à impressão. Nos termos da Súmula 657 do STF, referida imunidade abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. 24. Imunidade de fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Incluído pela Emenda Constitucional 75 de 15/10/2013, ficam os entes tributantes impedidos de instituir impostos sobre CDs, DVDs e Blu-Ray incidentes sobre suas respectivas cadeias produtivas. 25. Imunidades Especiais. a) Imunidade de IPI de produtos destinados ao exterior (art. 153, § 3.º, III, da CF/1988); b) Imunidade de ITR para pequenas glebas exploradas pela família (art. 153, § 4.º, II, da CF/1988); c) Imunidade de ICMS para mercadorias e produtos industrializados destinadas ao exterior; operações com outros Estados relativamente a petróleo, lubrificantes, combustíveis e energia elétrica; ouro ativo financeiro quando já incida IOF (art. 155, X e XII, da CF/1988); d) Imunidade de ITBI de bens e direito incorporados à pessoa jurídica e decorrentes de fusão incorporação cisão, e extinção, salvo se esta for a atividade preponderante do adquirente (art. 156, §
2.º, I, da CF/1988).
1. Fato Gerador (art. 114 da CTN). É a concretização da hipótese abstrata prevista na legislação, ou seja, é o fato ocorrido na realidade que corresponde à previsão normativa, sendo pela norma qualificado como “jurídico”. A ocorrência do fato gerador faz nascer no mesmo momento a relação obrigacional, ou seja, a obrigação tributária que nada mais é do que uma relação de crédito e débito constituída entre contribuinte e ente tributante. A expressão fato gerador é bastante criticada pela doutrina tributária, por ser empregada pelo legislador ora como a norma jurídica que estabelece a obrigação tributária, ora como a própria obrigação tributária concreta.
2. Hipótese de incidência. Trata-se da previsão legal da situação que ensejará a obrigação tributária. Existem diversas teorias que procuram identificar os componentes da hipótese de incidência. Os doutrinadores concordam com o fato de que norma jurídica tributária, como toda norma de Direito, tem estrutura hipotético-condicional, ou seja, prevê uma hipótese (H) a qual, se realizada (FG), deverá gerar a consequência (C) prevista na norma.
HI -----------------FG 3. Critérios da hipótese de incidência tributária. Segundo Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, passim), são os seguintes: a) critério material (CM); b) critério espacial (CE); c) critério temporal (CT); d) critério pessoal (CP), desdobrado em sujeito ativo (SA) e sujeito passivo (SP); e) critério quantitativo (CQ). 4. Critério material. Define a materialidade do fato gerador, ou seja, a matéria pela qual faz nascer a obrigação tributária. Caracteriza-se por um verbo mais seu complemento.
Exemplo
“auferir renda”, “importar mercadoria”, “industrializar produtos”.
5. Critério espacial. Define o limite espacial da incidência tributária, ou seja, o lugar eleito pela norma jurídica como relevante para a ocorrência do fato gerador do tributo.
Exemplo Ter a propriedade do imóvel no Município de São Paulo.
6. Critério temporal. Delimita o tempo da incidência tributária, ou seja, o momento temporal em que o fato gerador acontece.
Exemplo Verificação da renda em 1.º de janeiro de cada ano.
7. Critério pessoal. Cuida da definição dos polos da relação jurídica tributária, que nascerá com a concretização dos critérios material, especial e temporal. O sujeito ativo será a entidade competente determinada pela Constituição Federal (União, Estados, DF e Municípios) para exigir a prestação e o sujeito passivo aquele que a norma elege como devedor.
Exemplo No Imposto de Renda, o sujeito ativo será a União e o sujeito passivo a pessoa que aferiu renda (art. 153, III, da CF/1988).
8. Critério quantitativo. Objetiva estabelecer o montante a ser exigido do sujeito passivo da relação tributária. Pode ser determinado em valor fixo (como nas taxas) ou ser calculado por uma fórmula (como nos impostos), composta dos seguintes elementos: a ) base de cálculo: expressão econômica do critério material, que será o parâmetro para a tributação, como é o caso do montante da renda, valor venal do imóvel, dentre outros; b) alíquota: porcentagem eleita na lei, que incidirá sobre a base de cálculo e servirá para indicar o valor devido a título de tributo. 9. Relação jurídica tributária. É uma relação obrigacional de crédito e débito constituída entre o ente tributante e o contribuinte, que nasce com a realização de fato correspondente à hipótese de incidência da norma tributária (o que pode ser constatado na aplicação do direito pelo emprego da subsunção). O não cumprimento da obrigação tributária enseja a inscrição do crédito tributário em dívida
ativa e posteriormente a propositura de execução fiscal (Lei 6.830/1980) para ver satisfeita a relação obrigacional. Sobre o tema, verificar o capítulo referente a processo tributário.
1. Definição (art. 139 do CTN). Com a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação tributária, ou seja, momento em que se estabelece uma relação jurídica obrigacional de crédito e débito entre ente tributante e contribuinte estabelecem uma relação obrigacional de crédito e débito, aqui chamada de relação jurídico-tributária. A obrigação tributária se divide em obrigação principal e obrigação acessória. 2. Obrigação principal (art. 113, § 1.º, do CTN). A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. 3. Obrigação acessória (art. 113, §. 2.º, do CTN). A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. 4. Descumprimento de obrigação acessória (art. 113, § 3.º, do CTN). O não cumprimento da obrigação acessória faz com que se converta em obrigação principal, por meio de penalidade pecuniária. 5. Obrigação acessória não segue a obrigação principal. No direito tributário, as obrigações acessórias não seguem, necessariamente, a obrigação principal visto que, ainda que o contribuinte esteja dispensado do cumprimento da obrigação principal (ex. imunidade), ainda sim está obrigado a cumprir a obrigação acessória, p. ex., a emissão de notas fiscais. Por este motivo, alguns estudiosos defendem que a qualificação obrigação acessória é inadequada, já que se tratam de deveres autônomos em relação à obrigação de pagar tributos.
6. Domicílio tributário (art. 127 do CTN). Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: a) quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; b) quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;
c) quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos do art. 127 do CTN, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. 7. Elementos da obrigação tributária. São eles o fato gerador, o sujeito ativo, o sujeito passivo e o objeto. 8. Fato gerador da obrigação principal (art. 114 do CTN). É a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. 9. Fato gerador da obrigação acessória (art. 115 do CTN). É qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. 10. Sujeito ativo da obrigação tributária (art. 119 do CTN). É a pessoa jurídica de direito público (União, Estados, DF e Municípios), titular da competência constitucional para exigir o seu cumprimento. 11. Sujeito passivo da obrigação tributária (art. 121 do CTN). É a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 12. Espécies de sujeito passivo (art. 121, parágrafo único, do CTN). a) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; b) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 13. Sujeito passivo da obrigação acessória. É a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. 14. Solidariedade tributária (art. 124 do CTN). São solidariamente obrigadas: a) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; b) as pessoas expressamente designadas por lei. Importante A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
15. Efeitos da solidariedade tributária (art. 125 do CTN). Salvo disposição de lei em sentido contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: a) o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; b) a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; c) a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. 16. Responsabilidade tributária (art. 128 do CTN). Em regra, o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária é o contribuinte, ou seja, aquele que praticou o fato gerador. Ocorre que, em algumas situações, a legislação autoriza que a cobrança desse tributo seja realizada sobre um terceiro que não tenha efetivamente praticado o fato gerador, também chamado de “sujeito passivo indireto”. 17. Responsabilidade por substituição. É um mecanismo de arrecadação do Fisco, em que o sujeito ativo irá cobrar o tributo diretamente do substituto tributário. Isso porque a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Essa modalidade de responsabilidade é aplicada aos tributos indiretos (ou plurifásicos).
Exemplo Em uma cadeia de produção de veículos, a fábrica de automóveis está obrigada a recolher ICMS sobre duas operações, ou seja, sobre a operação de venda desse veículo para a concessionária (1.ª operação) e sobre a venda do veículo da concessionária para o consumidor final (esta que ainda não aconteceu), estando a concessionária “dispensada” de recolher o tributo.
18. Responsabilidade dos sucessores (arts. 129 a 131 do CTN). Trata-se da responsabilização do sucessor pelas obrigações tributárias em razão do evento que originou a sucessão. Assim, o sucessor passa a ocupar a posição de devedor. São responsáveis por sucessão: a) o adquirente do bem (a qualquer título) ou o remitente (que pagou a dívida para resgatar o bem); b) o sucessor a qualquer título (por ato inter vivos ou causa mortis); c) o cônjuge meeiro; d) o espólio do devedor; e) a empresa sucessora, integralmente (se assumiu o negócio) ou subsidiariamente (se não tiver assumido o negócio).
Exemplo O adquirente (sucessor) de um imóvel será o responsável pelos débitos tributários anteriores a sua aquisição.
Importante No caso de o bem ser adquirido em alienação em virtude de falência ou recuperação judicial, não subsiste a responsabilidade (art. 133, § 1.º, do CTN). Se o adquirente tiver qualquer vínculo jurídico com o falido ou o recuperando ou com seus sócios (art. 133, § 2.º, I a III, do CTN), o benefício será desconsiderado.
19. Responsabilidade de terceiros (arts. 134 e 135 do CTN). Quando se tornar impossível a exigência da obrigação principal do contribuinte, a responsabilidade poderá ser transferida a terceiro. O terceiro será solidariamente responsável com o contribuinte. Em relação às penalidades, a responsabilidade se estende apenas às de caráter moratório (ex.: multa moratória, juros moratórios etc.). Não responderá por multas decorrentes de obrigações acessórias, exceto se a lei assim o previr. O rol é taxativo e consiste em: a) os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; b) os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; c) os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; d) o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; e) o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; f) os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; g) os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. No caso de ação com excesso de poderes ou com infração à lei, além das pessoas acima, serão corresponsáveis pela obrigação tributária: a) os mandatários, prepostos e empregados; b) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Exemplo Pai é terceiro responsável pelas dívidas tributárias de filhos menores.
20. Responsabilidade por infração (art. 136 do CTN). Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
A responsabilidade é pessoal ao agente: a) quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; b) quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; c) quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico, os responsáveis por ato de terceiro, mencionadas no item acima, por atos dos referidos terceiros.
Exemplo Independentemente de boa-fé ou não, o contribuinte que se esquece de declarar o imposto de renda comete o crime de sonegação fiscal.
21. Denúncia espontânea (art. 138 do CTN). A responsabilidade será excluída pela denúncia espontânea da infração, desde que acompanhada pelo respectivo pagamento do tributo, salientando que a denúncia não pode ser realizada após o início de qualquer procedimento administrativo. 22. Capacidade tributária. É a atribuição concreta de participar de um dos polos da relação jurídica tributária. 23. Capacidade tributária ativa. Trata-se da atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Pode ser exercida pela própria pessoa jurídica que instituiu o tributo por lei ou pode ser conferida por esta a outra pessoa. 24. Parafiscalidade. Trata-se da delegação, por lei do ente público tributante, das funções de arrecadar ou fiscalizar os tributos ou de executar os atos necessários para este intuito, para pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Ex.: contribuição anual paga pelos advogados à OAB. 25. Competência tributária e capacidade tributária ativa. Competência Tributária
Capacidade Tributária Ativa
É a atribuição de instituir, por meio da edição de lei, a obrigação tributária.
É a atribuição, instituída pela lei que criou o tributo, de arrecadar, fiscalizar e praticar os demais atos necessários à satisfação do crédito tributário.
É indelegável, pois se trata de função do ente federativo, que dispõe de Poder Legislativo para criar a lei referente.
É delegável pelo ente competente a outra pessoa, física ou jurídica.
Se houver delegação, haverá inconstitucionalidade, sendo a norma viciada.
Se houver delegação, haverá parafiscalidade¸ o que é autorizado por nosso ordenamento.
26. Bitributação. Trata-se da incidência tributária por dois entes tributantes distintos sobre o mesmo fato gerador praticado por um mesmo contribuinte. 27. Bis in idem. Designa a hipótese de o mesmo ente tributante exigir múltiplas prestações tributárias em razão de um mesmo fato gerador.
28. Capacidade tributária passiva (art. 126 do CTN). Trata-se da capacidade de ser sujeito passivo da obrigação tributária. Esta independe: a) da capacidade civil das pessoas naturais; b) de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; c) de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. 29. Objeto da obrigação tributária. É o tributo, ou seja, a exação em dinheiro devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, a ser calculado na forma da lei. Em regra, apura-se o valor do tributo com a aplicação de uma alíquota (porcentagem) sobre a base de cálculo (quantificação do fato gerador). Há tributos cujo valor já vem fixado em lei, como ocorre com as taxas.
1. Definição (art. 142 do CTN). É a atividade administrativa vinculada e obrigatória, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso, propor a aplicação da penalidade aplicável. 2. Modalidades de Lançamento. Espécie Direto ou de ofício
Misto ou por declaração
Por homologação ou autolançamento O contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exa-me da autoridade administrativa, cabendo a esta, após o recolhimento, fiscalizar e homologar o pagamento caso este tenha sido efetuado corretamente.
Definição
O ente público, detendo todas as informações, realiza o lançamento sem o auxílio do contribuinte.
O ente público depende dos dados que são informados pelo contribuinte.
Quem apura o montante devido
A própria Administração tributária, com base em seus estudos e bancos de dados.
A própria Administração, com base nas informações prestadas pelo sujeito passivo.
O sujeito passivo, com base nos fatos geradores praticados.
Forma de pagamento
Conforme apuração pela Administração.
Conforme apuração pela Administração.
É antecipado pelo sujeito passivo, conforme apuração dele mesmo.
3. Alterações do Lançamento. O lançamento somente pode ser alterado por: a) impugnação, ou seja, por provocação do interessado, na forma e nos prazos fixados em lei própria; b) revisão, pela Administração pública, em caso de nulidade, em decorrência de recurso de ofício (no caso de reexame por autoridade superior àquela que realizou o lançamento, nas hipóteses previstas em lei) ou por qualquer outra forma legalmente estabelecida. 4. Alterações de ofício pela administração tributária (art. 149 do CTN). Só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública pela decadência:
a) quando a lei assim o determine; b) quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; c) quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; d) quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; e) quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; f) quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; g) quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; h) quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; i) quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
1. Exigibilidade do crédito tributário. Após o lançamento, o crédito tributário passa a ser exigível, sob pena de o contribuinte sofrer os efeitos da mora. Em relação ao lançamento por homologação, a Administração tributária terá cinco anos para exigir eventuais diferenças de pagamento, por força de fiscalização. Após o prazo de cinco anos, o direito de fiscalização e realização de lançamento complementar de ofício será extinto. 2. Cobrança do crédito tributário. Em não havendo o pagamento tempestivo do tributo, seja após seu vencimento, após o esgotamento das vias administrativas, o crédito poderá ser exigido coativamente, pela via da execução fiscal, regida pela Lei 6.830/1980. 3. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN). O Código Tributário Nacional estabelece situações nas quais o crédito tributário não poderá ser cobrado pela via da execução fiscal. Quanto ao próprio lançamento tributário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se inclinado para o fato de que o lançamento tributário, por si só, não é apto para a cobrança do tributo, pois é ato realizado unicamente com a finalidade de formalização do crédito, viabilizando, posteriormente, a cobrança.
4. Causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: a) moratória; b) depósito do montante integral; c) parcelamento; d) reclamações e recursos administrativos; e) concessão de medida liminar em mandado de segurança; f) concessão de medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial. 5. Moratória (arts. 152 a 155-A do CTN). É a prorrogação do pagamento de uma dívida concedida pelo credor ao devedor. A moratória pode ser concedida por lei do ente tributante, em caráter geral ou individual. No primeiro caso, a moratória é estendida a todos os sujeitos passivos, enquanto na segunda hipótese é concedida a um sujeito passivo específico.
6. Depósito do montante integral. É a modalidade de suspensão do crédito tributário em que o contribuinte deposita integralmente o crédito exigido, tanto na esfera judicial como na administrativa. É importante ressaltar que o depósito para ter efeito imediato deve ser realizado integralmente e em dinheiro. 7. Parcelamento. Trata-se da realização do pagamento do débito tributário pelo devedor ao credor de forma parcelada. Cabe salientar que a concessão de parcelamento deve ser estabelecida em lei específica que estabelece suas condições. Durante o pagamento das parcelas, a exigibilidade do crédito tributário estará suspensa até a quitação da última parcela. Porém, o não pagamento das parcelas exclui o contribuinte do parcelamento, passando o referido crédito ser novamente exigido pela administração pública. 8. Reclamações e recursos administrativos. Trata-se da possibilidade de o contribuinte impugnar administrativamente o lançamento efetuado pela administração pública, alegando incorreção ou ilegalidade no tributo apurado. As reclamações e recursos administrativos dependem de previsão legal do ente tributante. A administração pública apreciará as alegações do contribuinte proferido decisão pela qual extinguirá ou não a referida exigência. Enquanto perdurar o processo administrativo, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário. 9. Concessão de medida liminar em mandado de segurança (art. 5.º, LXIX, da CF/1988; art. 7.º da Lei 12.016/2009). É o mandado de segurança ação voltada a afastar ato ilegal de autoridade que ameaça ou lesão de direito líquido e certo do impetrante, desde que essa posição jurídica do sujeito não seja amparada por habeas corpus ou habeas data. Em seu procedimento, é prevista a possibilidade de medida liminar, a qual concede de forma provisória a tutela pretendida pelo impetrante. Deferido o pedido liminar, a exigibilidade do crédito tributário ficará suspensa até a decisão final do mandado de segurança ou até a revogação da providência. Porém, uma vez cassada a liminar, ou ao final do processo o pedido ser julgado improcedente, deverá o contribuinte quitar retroativamente todos os valores que não foram pagos em razão da suspensão em questão. Veda-se a concessão de medida liminar em lides tributárias nos casos de compensação tributária e entrega de bens, conforme a atual redação do art. 7.º, § 2.º, da Lei 12.016/2009. Sobre mandado de segurança, consultar nesta obra os capítulos referentes na área de direito constitucional.
10. Concessão de medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial. Admite-se a suspensão da exigibilidade através da concessão de medida liminar e tutela antecipada em ações distintas do mandado de segurança (ação ordinária, ação cautelar, entre outras). Sobre estes institutos, consultar os capítulos referentes desta obra na parte de Direito Processual Civil.
11. Causas de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN). O crédito tributário, como
espécie de obrigação que é, não tem duração eterna, prevendo a lei modalidades de sua extinção: a) pagamento; b) compensação; c) transação; d) remissão; e) prescrição; f) decadência; g) conversão do depósito em renda; h) pagamento antecipado e a homologação do lançamento; i) consignação em pagamento; j) decisão administrativa irreformável; k) decisão judicial passada em julgado; l) dação em pagamento. 12. Pagamento. É a extinção normal da obrigação tributária, pela qual o contribuinte entrega ao Erário a quantia correspondente ao tributo exigido, com os eventuais acréscimos decorrentes da mora. 13. Compensação. Quando contribuinte e ente tributante são credores e devedores ao mesmo tempo um do outro, existe a possibilidade de as dívidas se compensarem até sua extinção, havendo lei do ente tributante que a autorize. Na seara tributária, é possível compensar créditos vincendos, o que destoa da disciplina geral prevista no Código Civil. 14. Transação. É o acordo entre o Fisco e o contribuinte, dependente de lei que a autorize, com concessões mútuas. Assim, cada parte cede parcela de seu direito com o objetivo de atingirem ponto de interesse para ambas, terminando o litígio e extinguindo o crédito tributário. 15. Remissão. É o perdão ou dispensa total ou parcial do pagamento do tributo devido, também mediante lei a autorize.
Importante A remissão se estende às obrigações principais e acessórias ao mesmo tempo, pois, caso o perdão fosse apenas para obrigação acessória (ex.: multa), seria anistia, espécie de exclusão do crédito tributário.
16. Prescrição (art. 174 do CTN). É o prazo para o Fisco realizar a cobrança judicial do crédito tributário, fixado por lei em 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito tributário. Caso o contribuinte proponha impugnação administrativa face ao lançamento efetuado, o prazo prescricional se iniciará após o trânsito em julgado do referido recurso.
Decorrido o prazo, o Fisco perde o direito de ação (por via da execução fiscal) contra o contribuinte e, por consequência, perde o próprio direito ao crédito. 17. Decadência. Trata-se da perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário por meio do lançamento. O prazo é de cinco anos, diferindo o termo inicial de acordo com a modalidade de lançamento. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotado o seguinte regime jurídico: Tipo de lançamento
Prazo decadencial
Preceito legal – CTN
Tributos lançados de ofício, por declaração ou por homologação, no caso de não pagamento.
Cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Art. 173, I.
Tributos lançados por homologação, para a homologação do pagamento realizado e eventual lançamento complementar.
Cinco anos, contados da ocorrência dos fatos geradores.
Art. 150, § 4.º.
Tributos lançados por homologação, em que haja demonstração de fraude ou má-fé.
Cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Art. 173, I.
18. Conversão de depósito em renda. Nos casos de decisão favorável ao ente tributante, o valor depositado, judicial ou administrativamente, poderá ser levantado, providenciará o encontro de contas e quitará o tributo devido. 19. Pagamento antecipado e homologação posterior. Essa modalidade de extinção é aplicada apenas aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Depois de realizados os cálculos do tributo e devidamente quitado pelo contribuinte, o Fisco tem cinco anos para verificar a correção do pagamento antecipado pelo contribuinte, homologando-o e consequentemente extinguindo o crédito tributário. Este prazo de cinco anos é o mesmo para a realização de lançamento de ofício da diferença apurada pela fiscalização tributária.
20. Consignação em pagamento (art. 164 do CTN). Havendo cobrança ou recusa no recebimento do tributo por mais de uma pessoa jurídica de direito público, o contribuinte pode consignar (depósito em consignação) o valor, ato esse que extingue a exigibilidade o crédito tributário. É predominante o entendimento segundo o qual não é cabível a consignação em pagamento extrajudicial, estabelecida nos parágrafos do art. 890 do CPC, já que a inércia do Fisco não é suficiente para gerar a pretendida quitação, por envolver a lide direito indisponível.
21. Decisão administrativa irreformável. Nos casos de procedimento administrativos em que o contribuinte apresentou impugnação administrativa, a extinção do referido crédito ocorrerá apenas
com a decisão final favorável (total ou parcialmente) de que não caiba mais recursos para nenhuma das partes. 22. Decisão judicial passada em julgado. É a decisão final, da qual não cabe recurso, proferida pelo Poder Judiciário, reconhecendo a inexigibilidade do tributo ou invalidade da ação fiscal. 23. Dação em pagamento em bens imóveis. Na forma e condições estabelecidas em lei, poderá o ente tributante aceitar como pagamento bens imóveis, transferindo o particular a titularidade do bem ao Fisco com esta finalidade específica. 24. Causas de exclusão do crédito tributário (art. 175 do CTN). Por exclusão do crédito tributário, o legislador estabeleceu causas em que o crédito, seja principal, seja a penalidade pela mora, não poderá ser cobrado nos casos de isenção ou de anistia. A exclusão do crédito tributário não dispensa o sujeito passivo do cumprimento das obrigações acessórias previstas em lei. 25. Isenção (arts. 176 a 179 do CTN). Trata-se do ato de afastar a tributação exigida pelo ente tributante. Deve ser estabelecida por lei de competência do ente tributante e poderá ser: a ) geral: dispensa o reconhecimento expresso pela autoridade, nos termos da lei criadora da isenção; b ) específica: é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. As isenções concedidas a prazo certo e por força do preenchimento de condições (isenções condicionais) somente podem ser revogadas após o fim do prazo estabelecido. As isenções sem prazo certo podem ser revogadas a qualquer tempo, devendo, nesses casos, obediência ao princípio da anterioridade.
Importante A lei que concede isenções tem interpretação restritiva, não sendo extensiva a tributos nela não previstos (taxas, por exemplo) nem a tributos estabelecidos após sua concessão, salvo disposição de lei em sentido contrário.
26. Imunidade e isenção Imunidade
Isenção
Estabelecida na Constituição Federal.
Estabelecida por lei do ente público tributante.
Impede aos entes tributantes a criação de tributos nas situações que a CF/1988 especifica.
Implica a opção de não tributar determinadas atividades ou sujeitos passivos.
Não há a ocorrência do fato gerador, inexistindo por consequência, a
Há a ocorrência do fato gerador, porém, em razão da isenção não
obrigação pelo pagamento do tributo (obrigação principal).
ocorrerá o pagamento do tributo (obrigação principal).
O cumprimento da obrigação acessória (declarações etc.) não é afastada em razão da imunidade.
O cumprimento da obrigação acessória (declarações etc.) não é afastada em razão da isenção.
Limitação ao poder de tributar.
Função de incentivo a determinadas atividades ou justiça tributária (função extrafiscal).
27. Anistia. É o perdão legal referente às penalidades pecuniárias (juros, multa). Pela anistia, o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo da legislação tributária, impedindo a constituição do crédito tributário. A anistia pode ser geral ou limitada (art. 181 do CTN). No segundo caso poderá ser inerente apenas: a) às infrações relativas a determinado tributo; b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; c) à determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares; d) à condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei concessiva do favor ou pela autoridade administrativa.
1. Instituição por lei federal. O exercício da competência tributária depende de lei ordinária ou complementar, conforme o caso, que instituirá o imposto. 2. Imposto de importação (art. 153, I, da CF/1988; arts. 19 a 22 do CTN). Trata-se de um tributo de competência da União cabendo a este ente a sua regulamentação em todo território nacional. Fato gerador
Entrada de mercadorias importadas no território nacional.
Momento da ocorrência
Com a entrada da mercadoria no território nacional, temporalmente considerada com o despacho aduaneiro. Importante destacar a sistemática do drawback que consiste em permitir o ressarcimento, a isenção do valor pago a título de Imposto de Importação, ou a suspensão da exigibilidade, incidente sobre insumos de origem estrangeira, caso os mesmos sejam utilizados na produção de bens destinados à exportação. a) o importador (qualquer pessoa física ou jurídica);
Sujeito passivo
b) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados; c) o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente (art. 31, II, do Dec.-lei 37/1966 com a nova redação determinada pelo Dec.-lei 2.472/1988). a) unidade de medida adotada pela lei tributária;
Base de cálculo
b) preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País; c) produto apreendido ou abandonado, levado a leilão, sua base de cálculo para o recolhimento do imposto de importação será o preço da arrematação.
Alíquota
a) específica: a alíquota que não leva em consideração o valor dos bens importados, mas sim uma unidade de medida prevista em lei (ex.: metragem, peso, litros etc.); b) ad valorem: sobre o valor da operação.
Princípio da anterioridade
É exceção, sendo exigível imediatamente.
Princípio da legalidade
É exceção, podendo as alíquotas serem alteradas por decreto presidencial.
Função
Extrafiscal (função principal de regular o comércio exterior).
3. Imposto de Exportação (art. 153, II, da CF/1988; arts. 23 a 28 do CTN). Fato gerador
Exportar bens (vendê-los a pessoas estrangeiras).
Momento da ocorrência
A saída do território nacional, ou seja, a liberação pela autoridade aduaneira.
Sujeito passivo
O exportador ou quem a ele equiparar, ou seja, qualquer pessoa física ou jurídica que promova a exportação de mercadoria. a) unidade de medida adotada pela lei tributária;
Base de cálculo
Alíquota
b) preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País. a) específica: a alíquota que não leva em consideração o valor dos bens importados, mas sim uma unidade de medida prevista em lei (ex.: metragem, peso, litros etc.); b) ad valorem: sobre o valor da operação.
Princípio da anterioridade
É exceção, sendo exigível imediatamente.
Princípio da legalidade
É exceção, podendo as alíquotas serem alteradas por decreto presidencial.
Função
Extrafiscal (função principal de regular o comércio exterior).
4. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza – IR (art. 153, III, da CF/1988; arts. 43 a 45 do CTN). Fato gerador
Aferir renda (o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou provento de qualquer natureza (acréscimo patrimonial não compreendido na renda).
Momento da ocorrência
Com a disponibilização da renda no patrimônio do sujeito passivo. A apuração do tributo é feita anualmente, de acordo com o exercício fiscal.
Sujeito passivo
Toda pessoa física ou jurídica que aufira renda ou proventos de qualquer natureza. O valor correspondente à renda ou ao provento de qualquer natureza. A forma de apuração é o elemento que varia de acordo com a espécie de contribuinte:
Base de cálculo
a) sujeito passivo pessoa física, valor bruto dos rendimentos, com as deduções legalmente autorizadas; b) sujeito passivo pessoa jurídica (IRPJ), a apuração pode se dar sobre o lucro real; sobre o lucro presumido; lucro arbitrado.
Alíquota
Varia de acordo com a renda auferida do sujeito passivo, sendo tal variação sujeita ao princípio da capacidade contributiva, sendo as alíquotas progressivas. Prevê a legislação quatro alíquotas: 7,5%; 15%; 22,5% e 27,5%.
Princípio da anterioridade
Sujeita-se à anterioridade anual, mas não à nonagesimal.
Princípio da legalidade
Sujeita-se inteiramente.
Função
Predominantemente fiscal.
5. Aspectos relevantes sobre o imposto sobre a renda. a) na declaração de ajuste da pessoa física (obrigação acessória), há a apuração do montante devido, das eventuais deduções e a correção de eventual valor antecipado pela fonte pagadora (retenção de Imposto de Renda pelo empregador, por exemplo), que é o responsável tributário pelo pagamento do tributo; b) apuração realizada pelo lucro real significa que a base é o lucro líquido, ou seja, diferença da receita bruta menos as despesas operacionais, calculados com base na legislação tributária; c) apuração realizada pelo lucro presumido consiste em uma opção que tem a pessoa jurídica, desde que não esteja obrigada à apuração pelo lucro real. Compreende a aplicação de um percentual sobre a receita bruta no respectivo período de apuração; d) utiliza-se a apuração pelo lucro arbitrado quando em razão de prática irregular do contribuinte não existe a possibilidade de se apurar o lucro real ou presumido. Nesses casos o contribuinte deixou de cumprir obrigações acessórias (ex.: não apresentação de livros fiscais), fazendo com que a autoridade fiscal arbitre tal lucro. 6. Imposto sobre produtos industrializados – IPI (art. 153, IV, da CF/1988; arts. 46 a 51 do CTN). Fato gerador
Realizar operações (transferências de titularidade) com produtos industrializados (produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para consumo). a) o desembaraço aduaneiro, quando tratar-se de produto importado;
Momento da ocorrência
b) a saída do estabelecimento de contribuinte do IPI; c) a arrematação, quando tratar-se de produto apreendido ou abandonado e levado a leilão. a) o importador ou quem a lei a ele equiparar; b) o industrial ou a quem a lei a ele equiparar;
Sujeito passivo c) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto; d) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados levados a leilão. a) o valor da operação de saída do produto do estabelecimento de contribuinte do IPI, acrescido do valor do frete e demais despesas cobradas do comprador ou destinatário; b) quando houver a incidência na importação, será o preço normal do produto, acrescidos do imposto de importação, das respectivas taxas inerentes a importação, dos encargos cambiais; Base de cálculo c) o preço da arrematação quando produto levado a leilão.
São não cumulativas, descontando-se da base de cálculo o IPI já pago pela fase anterior da operação (princípio da não cumulatividade).
Alíquota
São seletivas pela essencialidade: suas alíquotas podem ser variadas em razão da importância, necessidade ou, ainda, utilidade do produto (princípio da seletividade).
Princípio da anterioridade
Observa apenas à anterioridade nonagesimal.
Princípio da legalidade
É exceção, permitindo-se a alteração das alíquotas por decreto.
Função
Extrafiscal, ou seja, controle de mercado.
7. Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários – IOF (art. 153, V, da CF/1988; arts. 63 a 67 do CTN; Dec. 6.306/2007; Lei 8.894/1994). a) nas operações de crédito, a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação; b) nas operações de câmbio, a efetiva entrega da moeda; Fato gerador
c) nas operações de seguros, o ato do recebimento total ou parcial do prêmio; d) nas operações relativas a títulos ou valores mobiliários, a aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários.
Momento da ocorrência
No momento de realização de cada uma das operações financeiras. a) as pessoas físicas ou jurídicas tomadoras de crédito; b) os compradores ou vendedores de moedas estrangeira nas operações de câmbio;
Sujeito passivo
c) pessoas físicas ou jurídicas seguradas; d) adquirentes de títulos ou valores mobiliários; e) as instituições financeiras nos termos da lei. a) nas operações de crédito, o montante da operação; b) nas operações de câmbio, o próprio valor operacionalizado; c) nas operações de seguros, o montante do prêmio;
Base de cálculo
d) nas operações relativas a títulos ou valores mobiliários será o valor da aquisição, resgate, cessão ou repactuação de títulos e valores mobiliários; e) o valor da operação de financiamento realizada em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; f) o valor de aquisição ou resgate de cotas de fundos de investimento e de clubes de investimento.
Alíquota
Varia conforme a base de cálculo (atualmente é fixada nos arts. 6.º e ss. do Dec. 6.306/2007).
Princípio da anterioridade
É exceção, sendo exigível imediatamente (art. 150, § 1.º, da CF/1988).
Princípio da legalidade
É exceção, podendo as alíquotas serem alteradas por decreto presidencial.
Função
Extrafiscal. Isso porque o IOF objetiva o controle de mercado.
Importante São responsáveis pelo recolhimento do IOF: a) nas operações de crédito, as instituições financeiras que efetuarem operações de crédito; as empresas de factoring adquirentes do direito creditório; a pessoa jurídica que conceder o crédito, nas operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros; b) nas operações de câmbio, as instituições autorizadas a operar em câmbio; c) nas operações de seguros, as seguradoras.
8. Imposto Territorial Rural – ITR (art. 153, VI, da CF/1988; arts. 29 a 31 do CTN; Lei 9.393/1996). Fato gerador
Ser proprietário, ter o domínio útil ou a posse de imóvel localizado na zona rural. Imóvel rural é definido por exclusão, sendo aquele que não é urbano para fins de IPTU.
Momento da ocorrência
Anualmente, coincidindo com o exercício financeiro.
Sujeito passivo
Proprietário ou possuidor do bem.
Base de cálculo
Sua base de cálculo do ITR é o valor fundiário do imóvel, ou seja, o valor da terra nua (art. 10 da Lei 9.393/1996), esta que vem a ser o valor da propriedade desprovida de suas benfeitorias.
Alíquotas
Serão progressivas (art. 153, § 4.º, I, da CF/1988), de acordo com o grau de utilização da terra. Iniciando-se em 0,03%, para imóveis de até 50 hectares, com utilização do bem superior a 80%. E, para imóveis com mais de 5.000 hectares com utilização inferior a 30%, podem chegar à alíquota de 20%.
Princípio da anterioridade
Observa o princípio da anterioridade anual.
Princípio da legalidade
Observa-o totalmente.
Função
Extrafiscal (é instrumento para interferir nos imóveis rurais incentivando o seu aproveitamento).
Os Municípios podem fiscalizar e cobrar o ITR, situação essa em que todo valor da arrecadação será destinada aos seus cofres. Caso o Município não desempenhar essa função, terá direito apenas a metade da arrecadação (art. 153, § 4.º, III, da CF/1988). Pequenas glebas rurais exploradas por proprietários que não possuam outro imóvel são imunes ao ITR (art. 153, § 4.º, II, da CF/1988).
9. Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII, da CF/1988). Trata-se de tributo de competência da União, carecendo hoje de lei regulamentadora pela qual se definam os elementos que possibilitem sua cobrança (alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador). Caso a União regulamente o IGF, deverá ser efetivado por meio de Lei Complementar.
10. Impostos Residuais da União (art. 154, I, da CF/1988). A União pode, através de Lei Complementar, instituir impostos não discriminados no art. 153 da CF/1988, desde que não tenham fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição e sejam não cumulativos. 11. Impostos Extraordinários. Em caso de guerra externa ou sua iminência, a União poderá instituir Impostos Extraordinários de Guerra. Sua principal característica é o fato de esses impostos, em caso de instituição, terem fatos geradores idênticos a de outros impostos. Cabe por fim destacar que os Impostos Extraordinários de Guerra são exceção ao princípio da anterioridade em razão da sua própria urgência (art. 150, III, § 1.º, da CF/1988).
1. Exercício da competência constitucional pelo ente. A instituição do tributo depende da criação por lei do Estado competente ou do Distrito Federal. Lembre-se de que apenas lei estadual ou distrital poderá conceder isenção, anistia, parcelamento, compensação e transação para os tributos abaixo mencionados. 2. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação – ITCMD (art. 155, I, da CF/1988; arts. 35 a 42 do CTN). Fato gerador
A transmissão não onerosa de qualquer propriedade (bens móveis ou imóveis), assim como a transmissão de direitos também não onerosa.
Momento da ocorrência
Com a transmissão. a) o herdeiro ou o legatário, nos casos de transmissões decorrentes de causa mortis;
Sujeito passivo b) para os casos de doação, será o doador ou donatário nos termos lei. Base de cálculo
Valor venal dos bens ou direito transmitidos e da doação (art. 35 do CTN).
Alíquotas
Podem ser fixadas livremente pelos Estados e Distrito Federal, desde que obedecidos o limite máximo estabelecidos pelo Senado Federal (a Resolução 9/1992 fixou a alíquota máxima em 8% atualmente).
Princípio da anterioridade
Sujeita-se inteiramente.
Princípio da legalidade
Sujeita-se inteiramente.
Função
Predominantemente fiscal.
3. Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS (art. 155, II, da CF/1988; LC 87/1996). Realizar circulação de mercadorias ou serviços de transporte interestaduais e intermunicipais, de serviço de comunicação, assim compreendida como o qualquer meio de comunicação (ex.: telefone, internet etc.). “Circulação” deve ser compreendida como sendo a circulação jurídica do bem (transferência de titularidade jurídica
Fato gerador
do bem). “Mercadoria” deve ser interpretada como sendo todo bem móvel com objetivo de comércio. Vide Súmula 166 do STJ.
Momento da ocorrência
A circulação de mercadorias ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipais e serviços de comunicação, ainda que iniciados no exterior. a) todas as pessoas que circulem mercadorias; b) os importadores;
Sujeito passivo c) prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; d) prestadores de serviços de comunicação. a) o valor da operação no caso de circulação de mercadorias; b) o preço do serviço, em se tratando de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação; Base de cálculo c) valor da mercadoria quando importada. Será não cumulativa, compensando-se o que for devido com os valores já pagos. Poderão ser majoras ou reduzidas em razão da seletividade ou essencialidade do bem (art. 155, § 2.º, III, da CF/1988). São livremente fixadas por cada Estado e pelo Distrito Federal, obedecendo aos seguintes limites:
Alíquotas
a) as alíquotas utilizadas nas operações de exportação, e nas operações interestaduais, serão fixadas em resolução do Senado Federal (art. 155, § 2.º, IV, da CF/1988); b) o Senado Federal poderá fixar alíquotas mínimas e máximas que devem ser observadas pelos Estados e pelo Distrito Federal em operações internas (art. 155, § 2.º, V, da CF/1988); c) Estados e Distrito Federal não podem conceder isenções, nem reduzir a alíquota interna a alíquotas interestaduais.
Princípio da anterioridade
Apenas o ICMS incidente sobre combustíveis é exceção ao princípio da anterioridade anual, não sendo exceção, no entanto, ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Princípio da legalidade
Apenas o ICMS incidente sobre combustíveis é exceção ao princípio da legalidade.
Função
Fiscal.
4. Aspectos relevantes do ICMS. a) o ICMS é imposto plurifásico, o que significa dizer que haverá sua incidência sobre o mesmo
produto nas várias etapas da cadeia produtiva até o consumidor final; b) por substituição tributária, pessoa diversa daquele que efetivamente cometeu o fato gerador poderá ser responsável pelo seu recolhimento; c) há substituição tributária para frente quando a legislação determina uma terceira pessoa para efetivar o recolhimento do ICMS antes da ocorrência dos respectivos fatos geradores (fato gerador presumido); d) há substituição tributária para trás ou diferida quando, por lei, o pagamento do ICMS será realizado por terceiro substituto após o fato gerador.
Importante A energia elétrica é considerada bem móvel para efeito de incidência do ICMS.
5. Imposto sobre a propriedade de veículos automotores (art. 155, III, da CF/1988). Fato gerador
Ser proprietário de veículo automotor de qualquer espécie, no Estado membro em questão.
Momento da ocorrência
Todo dia 1.º de janeiro de cada ano.
Sujeito passivo
O proprietário de veículo automotor.
Base de cálculo
O preço comercial, que consta de tabelas editadas pelos próprios Estados, ou aquele constante em nota fiscal, no caso de carros zero km e de veículos importados.
Alíquotas
São definidas em lei ordinária editadas pelos próprios Estados e Distrito Federal.
Princípio da anterioridade
Sujeita-se apenas à anterioridade anual.
Princípio da legalidade
Sujeita-se inteiramente.
Função
Predominantemente fiscal.
Importante No que se refere a aeronaves e embarcações, os tribunais estão decidindo pela não incidência do IPVA. O IPVA não obedece ao instituto da progressividade, uma vez suas alíquotas são fixas de acordo com o tipo de combustível utilizado pelo veículo.
1. Exercício da competência constitucional pelo ente. A instituição do tributo depende da criação por lei do Município competente ou do Distrito Federal. Lembre-se de que apenas lei municipal ou distrital poderá conceder isenção, anistia, parcelamento, compensação e transação para os tributos abaixo mencionados. 2. Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU (art. 156, I, da CF/1988; arts. 32 a 34 do CTN). Ter a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, localizado em zona urbana do Município ou do Distrito Federal. Fato gerador
Para fins do imposto em questão, o conceito de zona urbana está definido no art. 32, § 1.º, do CTN, que trata como sendo área urbana toda aquela beneficiada com, no mínimo, dois dos melhoramentos indicados nos incisos do próprio artigo (ex.: água, luz, calçamento etc.).
Momento da ocorrência
Em 1.º de janeiro de cada ano.
Sujeito passivo
O proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou seu possuidor a qualquer título.
Base de cálculo
Valor venal do imóvel.
Alíquotas
São progressivas, nos termos do art. 156, § 1.º, I e II, e art. 182, § 4.º, II, da CF/1988. Podem ser maiores ou menores, de acordo com a capacidade econômica de cada contribuinte. Para tanto, a legislação leva em consideração quatro elementos: o uso; o valor; a localização; a função social da propriedade.
Princípio da anterioridade
Deve atender apenas à anterioridade anual.
Princípio da legalidade
A base de cálculo pode ser atualizada monetariamente por decreto.
Função
Predominantemente fiscal, mas também extrafiscal.
Importante Em contratos de locação, costuma-se transferir o dever de quitar o IPTU ao inquilino. Nesses casos, trata-se de uma relação de direito privado, não tendo a capacidade de mudar a relação tributária constituída entre proprietário do bem e o ente público (relação de direito público).
Isso significa dizer que no caso do inquilino deixar de quitar os tributos inerentes ao imóvel, o proprietário continua sendo responsável perante o Município, uma vez ser ele o contribuinte do IPTU.
3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS (art. 156, III, da CF/1988; LC 116/2003). Fato gerador
É a prestação por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços pelos quais estão previstos na lista anexa a LC 116/2003.
Momento da ocorrência
Da efetiva prestação do serviço (a apuração pode ocorrer em outra periodicidade, conforme disciplina da lei municipal competente).
Sujeito passivo
Sujeito passivo: o prestador de serviço, empresa ou profissional autônomo com ou sem estabelecimento fixo.
Base de cálculo
A base de cálculo do ISS, em regra, é o preço do serviço, sendo possível a adoção de base de cálculo presumida (fixa), conforme lei do Município tributante (por exemplo, para profissionais liberais).
Alíquotas
Os Municípios têm autonomia para fixar livremente as alíquotas, respeitando os limites estabelecidos, que, nos termos do art. 8.º da LC 116/2003, deverá ser de, no máximo, 5%.
Princípio da anterioridade
Deve observar tanto à anterioridade anual quanto à anterioridade nonagesimal.
Princípio da legalidade
Submete-se integralmente.
Função
Predominantemente fiscal.
4. Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (art. 156, II, da CF/1988; arts. 35 a 42 do CTN). Fato gerador
Transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis, excetuando os bens de garantia, bem com cessão de direitos à sua aquisição.
Momento da ocorrência
No momento da transmissão.
Sujeito passivo
Qualquer das partes da operação de transferência.
Base de cálculo
O valor de venda do bem imóvel, ou seja, o preço de mercado.
Alíquotas
Já com relação às alíquotas, estas podem ser estipuladas livremente pelos Municípios e pelo Distrito Federal, obedecendo apenas aos limites máximos estabelecidos pelo Senado Federal.
Princípio da anterioridade
Submete-se integralmente.
Princípio da legalidade
Submete-se integralmente.
Função
Predominantemente fiscal.
Importante O fato gerador decorre do respectivo registro da escritura em cartório. Observe que “contratos de gaveta”, promessas ou compromissos de compra e venda não registrados, por exemplo, não fazem ocorrer o fato gerador, sendo, portanto, devido o ITBI apenas com a efetiva transferência do bem.
Estabelece-se a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica. Tampouco incide sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (art. 156, § 2.º, I, da CF/1988). Não estarão amparadas pelo benefício as atividades que objetivam a compra e venda desses bens ou direitos. Importante destacar também que não haverá a incidência do ITBI na usucapião por não constituir fato gerador desse tributo, ou seja, não há o elemento ‘transferência”, por se tratar de aquisição originária.
1. Noções gerais (arts. 183 a 193 do CTN). O referido tema consiste nas vantagens que tem o Poder Público com relação ao recebimento do tributo. 2. Garantias. São todos os meios jurídicos que asseguram ao Poder Público o direito de receber o crédito tributário. O rol descrito nos arts. 183 a 185-A do CTN, não é taxativo. a) respondem pela dívida tributária todos os bens e rendas do sujeito passivo, salvo aqueles considerados impenhoráveis pelo Código de Processo Civil e outros diplomas legais (ex.: Lei 8.009/1990, que estabelece a impenhorabilidade legal do bem de família); b) estando o sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou o começo de tais operações; c) não havendo bens penhoráveis e não sendo apresentados bens em garantia na execução fiscal, poderá o juiz determinar a indisponibilidade de bens e direito do contribuinte através de meios eletrônicos (penhora on line). 3. Preferência. O crédito tributário prefere aos demais créditos existentes. São exceções: Preferem ao crédito tributário
Observação
1. Créditos de natureza trabalhista (art. 186 do CTN).
Limitados a 150 salários mínimos – art. 83, I, da Lei 11.101/2005.
2. Na falência, o crédito com garantia real até o limite do valor do bem gravado (art. 186, parágrafo único, I, do CTN).
Art. 83, II, da Lei 11.101/2005.
3. Na falência, os créditos extraconcursais e os créditos de garantia real preferem ao crédito tributário (art. 186, parágrafo único, I, do CTN).
Extraconcursal é o crédito tributário decorrente de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência – art. 188 do CTN.
4. Todos os outros créditos, salvo os subordinados, em relação à multa tributária.
Crédito subordinado é o crédito com a menor prioridade de recebimento em relação aos outros créditos que uma empresa possui.
4. Concurso de Credores. Na falência, o concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público (art. 187, parágrafo único, do CTN). Concurso de Preferência
1.º
União, INSS e autarquias federais.
2.º
Estados, Distrito Federal e Território, mediante rateio, e autarquias estaduais.
3.º
Municípios e Distrito Federal, conjuntamente e mediante rateio, e autarquias municipais.
1. Noções gerais. Para fins de fiscalização e cobrança do crédito tributário, estabelece o Código Tributário Nacional os parâmetros mínimos a serem observados pelos entes federados em suas legislações específicas, compreendendo todos os órgãos, funcionários, exercício da atividade de fiscalização, controle de arrecadação, processos administrativos, inscrição em dívida ativa e emissão de certidão negativa de débito tributário. 2. Fiscalização (arts. 194 a 200 do CTN). É o ato de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela administração pública. A legislação tributária de cada ente federativo regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação (art. 194 do CTN). Poderão sofrer fiscalização tanto pessoas não obrigadas ao recolhimento de tributos (imunes e isentas), assim como qualquer pessoa a que a lei atribua a obrigação de pagamento de tributos. A fiscalização pode ser referir a tributação por obrigação própria ou por responsabilidade tributária. A fiscalização pode exigir qualquer documento útil para a verificação da ocorrência do fato gerador. Por este motivo, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Na fiscalização, serão por escrito o início da fiscalização e demais atos relevantes, na forma da legislação aplicável. A lei aplicável também fixará prazo máximo para a conclusão das diligências. As informações obtidas na fiscalização são sigilosas, salvo se a lei disciplinar em sentido contrário (por exemplo, art. 198, § 1.º, do CTN). 3. Certidão de débitos tributários. Trata-se a certidão de débitos tributários de documento expedido pela administração pública que certifica a situação do contribuinte em relação à quitação das obrigações tributárias. É direito do contribuinte o acesso a esta informação, que se concretiza com a emissão do documento mencionado. Deve a certidão expressar a exata situação do contribuinte frente ao Fisco referente. Caso haja negativa no fornecimento da certidão, o remédio judicial a ser adotado é a impetração de mandado de segurança, e não de habeas data, já que não se trata de informação pessoal constante de banco de dados de caráter
público.
4. Certidão negativa de débitos. Diz-se ser a certidão negativa quando não há apontamentos de débitos exigíveis e, por seu turno, positiva, quando houver apontamentos desta natureza. Apenas a certidão negativa autoriza o contribuinte a participar de licitações e gozar de benefícios previstos em lei. 5. Certidão positiva. Nas situações em que o contribuinte estiver com pendência junto ao ente tributante, haverá a expedição da chamada certidão positiva, ou seja, do documento que traz a relação dos débitos devidamente lançados e exigíveis daquele contribuinte. 6. Certidão positiva com efeito de negativa. Havendo o contribuinte eventual débito tributário e em razão de alguma ferramenta legal a exigibilidade desse crédito esteja suspensa, este terá direito à chamada certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a qual possibilitará o gozo das vantagens como se fosse certidão negativa de débito tributário. As causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário foram tratadas no item específico, acima.
7. Prazo para emissão da certidão ao interessado. Conforme determina o parágrafo único do art. 205 do CTN, terá o ente público o prazo de 10 dias contados da requisição para o oferecimento da certidão solicitada pelo contribuinte.
1. Introdução. A União acaba por concentrar a arrecadação e promover a sua distribuição aos demais entes federativos nos termos da previsão constitucional assim como os Estados. A repartição acaba por incidir sobre os seguintes impostos: a) Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza; b) Imposto sobre Produto Industrializado; c) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide; d) Imposto Territorial Rural; e) Impostos Residuais; f) Imposto sobre Operações Financeiras – IOF – Ouro; g) Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS; h) Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA. 2. Repartição do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (art. 159, I, da CF/1988). Muito embora seja um tributo federal, do total da arrecadação serão distribuídos 48% aos Estados, Distrito Federal e Municípios através dos Fundos de Participação (FPM, FPE, FCO, FNE, FNO) assim divididos: 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal – FPE; 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM; 3% para a aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte (FNO), Nordeste (FNE) e Centro-Oeste (FCO) e; 1% ao Fundo de Participação dos Municípios (EC 55/2007).
3. Repartição do imposto sobre produto industrializado. A Constituição Federal, em seu art. 159, I e II determina que do total da arrecadação seja, distribuídos 58% assim distribuídos: 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal – FPE;
22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM; 3% para a aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte (FNO), Nordeste (FNE) e Centro-Oeste (FCO) e; 1% ao Fundo de Participação dos Municípios (EC 55/2007); 10% aos Estados e Distrito Federal na proporção das exportações de produtos industrializados.
4. Repartição da Cide. Nos termos da Constituição Federal, 29% do total da arrecadação da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide será repassado aos Estados e Distrito Federal devendo esse repasse ser utilizado no de financiamento de programas de infraestrutura de transporte. Os Estados ainda deverão repassar aos seus municípios 25% do valor recebido nos termos do art. 159, § 3.º, III, da CF/1988. 5. Repartição do imposto territorial rural – ITR. Conforme determina o art. 158, II, da CF/1988, 50% de toda arrecadação deve ser repassada ao Município que estão situados a propriedade. Se o Município optar em fiscalizar e cobrar o ITR, a Constituição Federal, através do art. 153, § 4.º, II, garante o repasse de 100% da arrecadação. 6. Repartição dos impostos residuais. A Constituição Federal garante que 20% da arrecadação a título de impostos residuais devem ser repassadas aos Estados e ao Distrito Federal. 7. Repartição do IOF – Ouro. Previsto no art. 153, § 5.º, da CF/1988, o fruto da arrecadação de IOF proveniente das operações com ouro deve ser repassado aos demais entes da federação na seguinte proporção: 30% para o Estado, Distrito Federal ou território de origem; 70% para o Município de origem.
8. Repartição do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS. A Constituição Federal, em seu art. 158, IV, determina que 25% da arrecadação proveniente do ICMS deverão ser repassados aos seus Municípios, destacando que o Município. 9. Repartição do imposto sobre a propriedade de veículos automotores - IPVA. Nos termos do art. 158, III, a CF/1988 estabelece que 50% da arrecadação pertencem aos Municípios, lembrando que a repartição leva-se em consideração o número de veículos licenciados no Município.
1. Procedimento administrativo de fiscalização. Em regra, a ação fiscal tem início com a lavratura de um termo chamado “termo de início de fiscalização”, podendo ainda iniciar-se por outros atos, como a apreensão de mercadorias. a) Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM: uma vez constatada no procedimento fiscalizatório a falta do cumprimento de alguma obrigação tributária, a autoridade administrativa expede o AIIM aplicando multa, bem como a cobrança de eventual falta de pagamento de tributo. Ressalta-se que o Auto de Infração nem sempre é expedido frente a simples falta de pagamento (obrigação principal) de tributo, mas também pelo não cumprimento das obrigações acessórias (emissão de notas fiscais, escrituração etc.); b) impugnação administrativa: defesa pela qual o contribuinte apresenta perante eventual constatação (pelo Fisco) de descumprimento de obrigação tributária. Impugnação administrativa não exige capacidade postulatória; c) consulta: o processo de consulta tem por finalidade eliminar dúvidas que porventura o contribuinte tenha na interpretação da lei tributária, podendo assim fazer uma consulta ao Fisco que, enquanto aguarda resposta, fica vedado qualquer ação fiscal. Procedimento administrativo Fase não contenciosa
Fase contenciosa
Início
Inicia-se com o “termo de início de fiscalização”.
Inicia-se com a impugnação da exigência formulada no auto de infração.
Termo final
Finaliza com o “termo de encerramento de fiscalização”.
Finaliza com a sentença administrativa transitada em julgado.
Objetivo
Verificar se o contribuinte está cumprindo corretamente as obrigações tributárias (principal e acessória).
Oportunidade que tem o contribuinte de apresentar impugnação administrativa perante o auto de infração.
2. Dívida ativa. Não sendo realizado o pagamento do tributo pelo contribuinte dentro do prazo, haverá a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, momento esse pelo qual a dívida se torna líquida, certa e exigível através da emissão da Certidão de Dívida Ativa.
Não só o crédito tributário é sujeito à inscrição na dívida ativa, mas qualquer valor devido ao ente público, nos termos do art. 39, Lei 4.320/1964.
3. Certidão de dívida ativa – CDA. Documento (título) expedido pela Administração pública em razão da inscrição do crédito tributário em dívida ativa, dotado de certeza, liquidez e exigibilidade nos termos do art. 585, VII, do CPC. A certidão deve conter exatamente todos os dados idênticos à inscrição. Seus requisitos estão previstos no art. 1.º e § 6.º do art. 2.º da Lei 6.830/1980.
Importante A Certidão de Dívida Ativa é o título executivo que fundamenta a propositura de execução fiscal pela Fazenda Pública (representada por sua procuradoria), dotado de certeza, liquidez e exigibilidade. O auto de infração não é título executivo.
4. Execução fiscal. É o meio processual de cobrança dos créditos tributários que tenham sido objeto de inscrição na dívida ativa e que estejam consignados na competente certidão. É regida pela Lei 6.830/1980. 5. A cobrança do crédito tributário: Fases. a) concretização a hipótese de incidência (fato gerador), nasce a obrigação tributária, momento esse em que se constitui a relação tributária; b) lançamento, que consiste em um processo administrativo (art. 142 do CTN); c) notificação do sujeito passivo para pagamento; d) se o sujeito passivo realizar o pagamento, o crédito está extinto; e) poderá o sujeito passivo questionar o lançamento, por processo administrativo tributário ou pela via judicial, obtendo ou não causa de suspensão do crédito tributário; f) sendo o crédito exigível (não há causa suspensiva ou houve solução definitiva na via administrativa ou judicial contrária ao sujeito passivo), é realizada a inscrição do débito tributário em dívida ativa; g) com base na certidão de dívida ativa (resultado da inscrição), o Fisco está autorizado a ajuizar a execução fiscal.
1. Procedimento judicial. Trata-se do questionamento de matéria tributária realizada junto ao judiciário. A demanda será processada de acordo com o Código de Processo Civil e, se for o caso, de acordo com legislação processual extravagante. 2. Ações de Iniciativa do Fisco. Ações de iniciativa do Fisco
Objetivo
Execução fiscal (Lei 6.830/1980).
Exigir o cumprimento da obrigação tributária com base na CDA. A defesa do contribuinte se exercita por embargos à execução fiscal e pela exceção de préexecutividade.
Medida cautelar fiscal (Lei 8.397/1992).
Tem por objetivo tornar indisponíveis os bens do contribuinte. É cabível nas hipóteses indicadas na lei, antes da propositura da execução fiscal ou no curso desta.
3. Ações de Iniciativa dos Contribuintes. Ações de iniciativa do contribuinte
Objetivo
Ação anulatória de débito fiscal.
Questionar débitos já constituídos quanto a sua legalidade ou constitucionalidade.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária (art. 4.º do CPC).
Questionar a existência ou inexistência de relação jurídica tributária (pode já haver débitos constituídos ou não, a rigor do art. 4.º do CPC).
Ação de consignação em pagamento (art. 890 e ss. do CPC).
A extinção da exigibilidade do crédito tributário mediante recusa do recebimento do Fisco ou ainda a cobrança efetivada por mais de um ente público.
Ação de repetição do indébito.
A condenação da Fazenda Pública em restituir valores pagos a maior ou indevidamente.
Mandado de segurança (Lei 12.016/2009).
Visa proteger direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato da autoridade pública, consistente em exigir tributo indevido.
4. A defesa administrativa do contribuinte. Cada ente tributante deverá prever por lei formas de impugnação administrativa do lançamento tributário, nas quais haja a possibilidade de apresentar
razões de fato e de direito para afastar a exigência total ou parcialmente. Em regra, as legislações preveem uma instância inicial e outra recursal (que pode ou não ser colegiada). Assegura-se, assim, o direito de petição do contribuinte contra os atos da Administração Tributária. Para que o recurso administrativo suspenda o crédito tributário, é necessário que a legislação do ente tributante assim o preveja.
Estudaremos aqui alguns pontos importantes da Ética Profissional do Advogado. Analisaremos alguns dispositivos do Estatuto da OAB (EOAB, Lei 8.906/1994), do Código de Ética e Disciplina (CED) e do Regulamento Geral da OAB (RGEOAB). Para maiores aprofundamentos no tema Ética Geral, sugerimos a leitura de Ética Geral em nosso Vade Mecum Humanístico.
1. Princípios da advocacia. Deve o advogado observar diversos princípios dispostos de maneira explicita ou tácita no regramento ético profissional: o cliente e o advogado devem ter confiança mútua (princípio da confiabilidade); o advogado deve preservar todas as informações de seu cliente com sigilo (princípio do sigilo profissional); e, ainda, o advogado não pode tratar, como veremos no capítulo VI, a advocacia como mercadoria (princípio da não mercantilização da advocacia), entre outros que veremos ao longo de nosso estudo. 2. Advogado. É indispensável à administração da justiça, exerce função social e independente, sendo inviolável seu local de trabalho e devendo guardar sigilo sobre tudo que souber no exercício da profissão. 3. Atos privativos de advogado (art. 1.º da Lei 8.906/1994 – EOAB). É obrigatória a prática por advogado, sendo considerado exercício ilegal da profissão, caso alguém exerça a advocacia sem sê-lo: a) da postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais; b) das atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica; tanto em agências públicas privadas e inclusive em instituições financeiras. É proibido ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em sociedades que não possam ser registradas na OAB.
c) de qualquer ato constitutivo de pessoa jurídica, que deve ser visado por advogado para ser levado a registro no órgão competente, exceto para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 9.º, § 2.º, da LC 123/2006). Estão impedidos, nesta hipótese, os advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da Administração Pública
direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer repartições administrativas competentes para o mencionado registro.
4. Efetivo exercício da advocacia (art. 5.º do REGOAB). Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no art. 1.º do EAOB, em causas ou questões distintas. A comprovação do efetivo exercício faz-se mediante: a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais; b) cópia autenticada de atos privativos; c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados. 5. Atos não privativos de advogado. Dispensam advogado: a) impetração de habeas corpus (art. 1.º, § 1.º, do EOAB); b) a postulação ao Juizado Especial Cível, até 20 salários (art. 1.º do EOAB; art. 9.º da Lei 9.099/1995) e no Juizado Especial Federal, até 60 salários (art. 10 da Lei 10.259/2001); c) a postulação à Justiça de Paz (art. 1.º do EOAB); d) a postulação à Justiça do Trabalho (art. 791 da CLT); Não se aplica esta regra ao Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 425 do TST).
e) a proposição de ações revisionais penais (art. 623 do CPP); A ação revisional penal pode ser proposta pelo próprio réu ou, no caso de sua morte, por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
f) a defesa em processo administrativo disciplinar (Súmula Vinculante 5 do STF). Quanto à dispensabilidade do advogado no processo disciplinar administrativo, o Conselho Federal da OAB manifestouse contrário a essa excepcionalidade.
6. Vedação à divulgação conjunta de atividade profissional (art. 1.º, § 3.º, do EOAB; art. 28 do CED). Por mais nobre que seja a profissão, está proibido o advogado de divulgar sua atividade com outra que não seja advocatícia. Tal disposição legal visa a que o advogado não mercantilize a advocacia, impedindo a inculca, que consiste na captação de clientes e causas.
Exemplo A atividade de advocacia não pode ser conjuntamente divulgada com a de economia, constando ambas na placa, referindo-se ao
mesmo escritório.
A vedação da divulgação conjunta não impede que o advogado exerça outra profissão, como, por exemplo, ser médico e advogado. O advogado apenas está impedido de divulgar a advocacia e atividades por ele desempenhadas no mesmo anúncio. Importante salientar que pode exercer duas funções, mas estas devem ser exercidas em espaços diferentes, a fim de evitar a captação de clientes, ou a inculcação.
7. Mandato/procuração (art. 653 do CC/2002). É o contrato típico misto e fusionado pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. É o ato pelo qual o outorgante (cliente) nomeia e constitui o outorgado (advogado) para representá-lo judicial ou extrajudicialmente. A procuração ad judicia confere os poderes para que o advogado pratique os atos do processo (art. 38, primeira parte, do CPC). A procuração ad e extrajudicial concede poder para atos materiais, tais como receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito em que se funda a ação, receber e dar quitação, firmar compromisso (art. 38, segunda parte, do CPC). Como são poderes autônomos, deve haver a menção expressa a cada um deles no documento.
8. Tipos de mandato (art. 38 do CPC). Pode ser instrumento público ou particular. A última dispensa o reconhecimento de firma no instrumento de mandato. 9. Urgência (art. 5.º, § 1.º, do EOAB). O advogado pode atuar sem procuração, afirmando urgência, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período. 10. Riscos do mandato (art. 8.º do CED). O advogado deve informar o cliente de forma clara e inequívoca quanto a eventuais riscos da sua pretensão e das consequências que poderão advir da demanda, ou seja, não pode prometer o sucesso total da demanda, bem como deve alertar o cliente sobre os riscos e consequências que aquela pode trazer. Deve o causídico advertir o cliente que sua obrigação é de meio, e não de fim, ou seja, deve o advogado se valer de todos os meios para obter sucesso na demanda, mas não se obriga pelo êxito na demanda. 11. Recusa de mandato. Não havendo urgência ou justo motivo, deve o advogado, de acordo com as imposições éticas, recusar o mandato de potencial cliente que omita o fato de já ter constituído outro advogado para a mesma causa. 12. Início do mandato. Com a constituição do advogado pelo cliente (assinatura da procuração) ou com a nomeação ad hoc. 13. Cessação do mandato. O mandato não cessa com a sentença, mas sim com a conclusão (o trânsito em julgado) ou o arquivamento da causa. Pode cessar também com a renúncia, a revogação ou o substabelecimento sem reservas, que veremos a seguir. 14. Renúncia de mandato. É o ato privativo e unilateral do advogado. O advogado fica
responsável pelo processo pelo prazo máximo de 10 dias, ou até que seja substituído por outro causídico, caso a substituição ocorra em prazo menor (art. 45 do CPC). A renúncia pode ocorrer por conveniência do advogado ou imposição ética (quebra na confiabilidade). O advogado deve informar o cliente da renúncia preferencialmente por meio de carta, com Aviso de Recebimento, informando posteriormente o juízo. A renúncia independe de anuência do cliente. A renúncia implica omissão do motivo, devendo o causídico alegar foro íntimo para a renúncia (art. 13 do CED). Se assim não o fizer, incorrerá em infração disciplinar punida com censura.
15. Revogação de mandato. É ato privativo do cliente e retira os poderes outorgados na procuração, independentemente da anuência do advogado, em qualquer fase do processo. Exige a prévia e inequívoca ciência do advogado. No ato em que a parte revogar o mandato deverá constituir novo representante (art. 44 do CPC). Não havendo a substituição do advogado em 30 dias, contados da ciência da renuncia, deverá a parte ser intimada pessoalmente para fazê-lo, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, III, e § 1.º, do CPC).
Importante Nos casos de renúncia e revogação, o advogado receberá honorários pactuados e sucumbência de forma proporcional. Se não houver acordo, caberá arbitramento judicial.
No caso de renúncia ou substabelecimento sem reservas, recomenda-se ao causídico grafar um parágrafo na petição de juntada solicitando a exclusão do nome do advogado do “serviço de informações do Tribunal” (antigo “riscar da capa dos autos”) para que efetivamente deixe de ser intimado dos movimentos do processo.
16. Substabelecimento do mandato. É a transferência de poderes e confiança para outro advogado (substabelecido). É ato pessoal do advogado. Existem duas espécies de substabelecimento: com reserva e sem reserva de poderes. 17. Substabelecimento com reservas de poderes. O advogado substabelecente continua atuando na causa, pois reserva poderes para si. Não é obrigado a nomear outro advogado que seja indicado pelo seu cliente.
Importante O advogado substabelecido não pode acertar honorários diretamente com o cliente, bem como não pode levantar valores sem autorização do advogado substabelecente no final da demanda (art. 26 do EOAB).
18. Substabelecimento sem reservas de poderes. O advogado substabelecente não atua mais na causa e transfere todos os poderes para outro causídico. Para tal ato, é necessário o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. Caso o cliente peça a seu advogado o substabelecimento de outro causídico, sugere-se que mencione o fato no
substabelecimento (“a pedido do cliente, substabeleço...”). A sugestão visa a resguardar o advogado substabelecente em eventual demanda de responsabilidade.
19. Prestação de contas (art. 34, XXI, c/c o 37, § 2.º, do EOAB). Salvo casos de força maior, é um direito-dever do advogado prestar contas ao seu cliente. Caso o advogado se recuse a prestar contas, deve sofrer um processo disciplinar e ser apenado com suspensão. O advogado não pode deixar de prestar contas, nem sob a alegação de compensação de valores devidos pelo cliente. Ao fim da demanda judicial deve o advogado devolver todos os bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato. Caso haja dificuldades para localizar o cliente, o advogado deve promover medida judicial de prestação de contas, inclusive com possibilidade citação por edital do cliente (art. 914 e ss. do CPC).
20. Conflito de interesse entre os clientes (art. 18 do CED). Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, deve optar o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional, que deve perdurar ad infinitum. Nesse caso, a renúncia feita pelo advogado não exige que este permaneça por 10 dias na demanda.
21. Patrono e preposto (art. 3.º do REGOAB). É proibido ao advogado funcionar no mesmo processo simultaneamente como patrono e preposto do empregado ou cliente. 22. Postulação contra ex-cliente e ex-empregador (art. 19 do CED). O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas. Além disso, para que o advogado possa demandar em nome de terceiros contra ex-cliente e exempregador deve respeitar o decurso do prazo de dois anos do desligamento da empresa ou da rescisão do último contrato com o cliente. 23. Impedimento ético para postulação (art. 19 do CED). O causídico deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer. 24. Estagiário. É o aluno matriculado em um dos dois últimos anos do Curso de Ciências Jurídicas/Direito de instituição de ensino superior autorizada e credenciada, regularmente inscrito nos quadros da OAB como estagiário. O estagiário pratica os atos profissionais sempre sob supervisão de um advogado orientador, que é responsável pelo estagiário, respondendo disciplinarmente pelos atos que este praticar. Além disso, o estagiário responde por infração disciplinar apenada sempre com censura. O estágio realizado na Defensoria Pública da União, do Distrito Federal ou dos Estados é considerado válido para fins de inscrição no quadro de estagiários da OAB.
25. O Estagiário pode. Praticar isoladamente os seguintes atos (art. 29 do REGOAB): a) retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; b) obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; c) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos; d) atos extrajudiciais, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado. 26. Estágio e a Faculdade. O estágio pode ser oferecido pela instituição de ensino superior autorizada e credenciada, em convênio com a OAB, complementando-se a carga horária do estágio curricular supervisionado com atividades práticas típicas de advogado e de estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina, observado o tempo conjunto mínimo de 300 (trezentas) horas, distribuído em dois ou mais anos. A complementação da carga horária, no total estabelecido no convênio, pode ser efetivada na forma de atividades jurídicas no núcleo de prática jurídica da instituição de ensino, na Defensoria Pública, em escritórios de advocacia ou em setores jurídicos públicos ou privados, credenciados e fiscalizados pela OAB. As atividades de estágio ministrado por instituição de ensino, para fins de convênio com a OAB, são exclusivamente práticas, incluindo a redação de atos processuais e profissionais, as rotinas processuais, a assistência e a atuação em audiências e sessões, as visitas a órgãos judiciários, a prestação de serviços jurídicos e as técnicas de negociação coletiva, de arbitragem e de conciliação. 27. Estágio e Escritório de Advocacia. Pode ser realizado integralmente fora da instituição de ensino, devendo-se observar as atividades fixadas em convênio entre o escritório de advocacia ou entidade que receba o estagiário e a OAB. 28. É vedado ao Estagiário. Figurar em publicidade de escritório de advocacia (placas, internet, folder etc.), bem como figurar como contratado em contrato de prestação de serviços advocatícios. 29. Comissão de Estágio Exame de Ordem. Cada Conselho Seccional mantém uma Comissão, incumbindo-lhe coordenar, fiscalizar e executar as atividades decorrentes do estágio profissional da advocacia. 30. Identificação do Estagiário. O cartão de identidade do estagiário tem o mesmo modelo e conteúdo do cartão de identidade do advogado, com a indicação de “Identidade de Estagiário”, em destaque, e do prazo de validade, que não pode ultrapassar três anos nem ser prorrogado. Vale dizer que o cartão perde sua validade quando se presta compromisso como advogado. 31. Pena por infração disciplinar: O advogado orientador receberá a pena disposta no capitulo IX do EOAB, já o estagiário, deverá receber no máximo Censura.
1. Considerações iniciais. Dispõe o art. 6.º do EOAB que inexiste hierarquia entre magistrados, membros do Ministério Público e advogados. O art. 7.º do EOAB descreve alguns dos principais direitos do advogado, para que com isso exerça, com liberdade, a profissão em todo o território nacional. Analisá-los-emos neste capítulo. Além de direitos individuais dos advogados, são prerrogativas do exercício profissional. Assim, descumprindo-se umas das prerrogativas dos advogados, poder-se-á incorrer em crime contra a garantia do exercício profissional e abuso de autoridade, se o autor do desrespeito for autoridade policial ou judiciária. Também seu desrespeito outorga legitimidade à OAB de atuar em nome e em favor da categoria profissional que representa. 2. Direitos do advogado. Destacamos neste tópico alguns direitos do advogado previstos no art. 7.º do EOAB. Nos próximos tópicos, daremos atenção especial para algumas alterações e discussões que surgiram a partir do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidades 1.127-8 e 1.105-7, bem como para direitos que são habitualmente exigidos nos exames e provas. 3. Inviolabilidade do escritório (art. 7.º, II, do EOAB). A inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia, justificase por conta do múnus público que exerce e do dever de sigilo que tem sobre as informações prestadas por seus clientes. Sendo assim, apenas excepcionalmente está autorizado o Poder Público a ter acesso às informações de que dispõe o advogado – seja no incidente de exibição de documentos, seja por força de medida cautelar de busca e apreensão. E nesse caso excepcional deverá um representante da OAB acompanhá-lo. Vale frisar que a decisão judicial deve ser fundamentada e o objeto deve ser descrito, não podendo ser levado todo arquivo do escritório a fim de investigar uma possível irregularidade genérica. Vale dizer que, se verificar a quebra da inviolabilidade da correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática relativa ao exercício da advocacia, com ou sem ordem judicial, deverá a
Seccional da área de jurisdição da autoridade infratora adotar as medidas cabíveis para a responsabilização penal e administrativa. 4. Comunicar-se com cliente preso (art. 7.º, III, do EOAB). O advogado pode comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis. Ou seja, mesmo que o cliente se encontre no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), na chamada “quarentena”, pode o advogado comunicar-se com seu cliente. 5. Prisão do advogado (art. 7.º, V e IV, c/c o § 3.º do EOAB e art. 16 do REGOAB). O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, e neste ato deve haver a presença de um representante da OAB. Sem prejuízo da atuação de seu defensor, contará o advogado com a assistência de representante da OAB nos inquéritos policiais ou nas ações penais em que figurar como indiciado, acusado ou ofendido, sempre que o fato a ele imputado decorrer do exercício da profissão ou a este vincular-se. Caso a OAB não envie um representante em tempo hábil, o auto de prisão deverá ser considerado válido. Nos demais crimes, deve haver a comunicação expressa à Seccional da OAB.
Além disso, o advogado não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Com o julgamento da ADI 1.127-8, o reconhecimento da comodidade condigna não pode mais ser feito pela OAB, como propôs a lei no ato de sua criação.
Dica O advogado que no exercício profissional praticar o desacato não deve ser preso em flagrante. Trata-se de um crime de baixo potencial ofensivo, aplicando-se o art. 69 da Lei 9.099/1995.
6. Ingresso livre (art. 7.º, VI, do EOAB). O advogado pode ingressar livremente nos seguintes recintos: a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer
servidor ou empregado; d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais. 7. Vista e carga de inquéritos e autos (art. 7.º, XIII ao XVI c/c o § 1.º do EOAB; art. 40 do CPC). O advogado pode examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, processos judiciais e administrativos, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. Pode retirá-los (fazer carga) pelos prazos legais (art. 40, II, do CPC). Quanto aos processos findos pode retirá-los, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias. A regra disposta acima não se aplica aos processos judiciais, administrativos ou findos quando: a) correrem sob regime de segredo de justiça; b) existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada; c) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal e só o fizer depois de intimado. Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora, independentemente de ajuste (art. 40, § 2.º, do CPC).
8. Desagravo público (art. 7.º, XVII, do EOAB). No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o Conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator. Destaca-se que o desagravo é um ato feito em favor da classe advocatícia e, portanto, não se faz necessária a aceitação desta sessão por parte do advogado desagravado, até porque este não pode dispor deste direito. Assim, para que haja uma sessão de desagravo basta que a OAB tenha conhecimento desta violação do direito, sem precisar de concordância do causídico.
Importante A ofensa ao inscrito na OAB deve ser no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB.
9. Procedimento do Desagravo (art. 18, §§ 1.º e 2.º, do REGOAB). Compete ao relator, convencendo-se da existência de prova ou indício de ofensa relacionada ao exercício da profissão ou de cargo da OAB, propor ao Presidente que solicite informações da pessoa ou autoridade ofensora, no prazo de quinze dias, salvo em caso de urgência e notoriedade do fato. O relator também pode propor o arquivamento do pedido se a ofensa for pessoal, se não estiver relacionada com o exercício profissional ou com as prerrogativas gerais do advogado ou se configurar crítica de caráter doutrinário, político ou religioso.
Exemplo Uma mulher (advogada) briga com seu marido (juiz) e quer que ele seja desagravado por tê-la ofendido no seio familiar. Nesse caso, não se verifica a hipótese de desagravo público.
O relator, convencido da procedência emitirá parecer que é encaminhado ao Conselho, e em caso de acolhimento é designada a sessão de desagravo, amplamente divulgada. 10. A Sessão de desagravo. O Presidente lê a nota a ser publicada na imprensa, encaminhada ao ofensor e às autoridades e registrada nos assentamentos do inscrito. Vale dizer que se a ofensa for no território da Subseção a que se vincule o inscrito, a sessão de desagravo pode ser promovida pela diretoria ou conselho da Subseção, com representação do Conselho Seccional. Importante Compete ao Conselho Federal promover o desagravo público de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, quando ofendidos no exercício das atribuições de seus cargos e ainda quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e grave violação às prerrogativas profissionais, com repercussão nacional.
11. Sigilo profissional (art. 7.º, XIX, do EOAB). É um direito-dever o sigilo profissional do advogado. Se o advogado for intimado a comparecer a alguma audiência, deve comparecer e informar que por força de sua atuação profissional encontra-se impedido de prestar testemunho. Os fundamentos podem ser encontrados nos seguintes diplomas: art. 229, I, do CC/2002; art. 347 do CPC; art. 154 do CP; art. 207 do CPP. Em três hipóteses o advogado pode quebrar o sigilo profissional: a) grave ameaça ao direito à vida; b) grave ameaça à honra; ou c) quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, sempre restrito, porém, ao interesse da causa. 12. Aguardar o juiz (art. 7.º, XX, do EOAB). O advogado pode retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.
Importante Se a pauta de audiência estiver atrasada, mas o juiz estiver no local presidindo os trabalhos, não vale o direito exposto acima.
13. Imunidade do advogado (art. 7.º, § 2.º, do EOAB). No julgamento da ADI 1.127-8, o
Plenário declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, contida no dispositivo. Ou seja, o advogado não tem imunidade por desacato, mas tem imunidade pela injúria e pela difamação. Importante dizer que se o advogado cometer o desacato, não deve ser preso em flagrante, pois tal crime é abrigado pela competência da Lei 9.099/1995: Juizado Especial Criminal.
Dica Para memorizar em quais crimes o advogado não tem imunidade, basta lembrar que “o desacato não tem i”. Têm imunidade: difamação e injúria. Não tem imunidade: desacato (não tem i).
14. Demais direitos do art. 7.º do EOAB. a) Permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais independentemente de licença; b) dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada; c) usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas; d) reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento; e) falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo; f) usar os símbolos privativos da profissão de advogado; g) o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurado à OAB. O julgamento da ADIn 1.127-8 suprimiu o termo “com uso e controle assegurados à OAB”.
15. Direito suprimido – Sustentação oral (art. 7.º, IX, do EOAB). Com o julgamento das ADIn 1.127-8 e 1.105-7 o dispositivo que dispunha que o advogado podia sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de 15 minutos, salvo se prazo maior for concedido, perdeu sua vigência. Portanto, agora, o direito à sustentação oral está vinculado à sua previsibilidade recursal. 16. Defesa judicial dos direitos e Prerrogativas dos Advogados (art. 15 do REGOAB). Compete ao Presidente do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção, podendo designar advogado para representá-lo, ao tomar conhecimento de fato que possa causar, ou que já causou, violação de direitos ou prerrogativas da profissão, adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua plenitude, inclusive
mediante representação administrativa. Compete ao Presidente do Conselho ou da Subseção representar contra o responsável por abuso de autoridade, quando configurada hipótese de atentado à garantia legal de exercício profissional.
1. Requisitos para a inscrição (art. 8.º do EOAB). a) capacidade civil; b) diploma ou certidão de graduação em direito, ou ciências jurídicas e sociais, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; c) título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; d) aprovação em Exame de Ordem; e) não exercer atividade incompatível com a advocacia; f) idoneidade moral; g) prestar compromisso perante o Conselho. O Compromisso é indelegável, por sua natureza solene e personalíssima.
O estagiário deve inscrever-se no Conselho Seccional em cujo território realiza o curso jurídico (art. 9.º, § 2.º, do EOAB). 2. Idoneidade moral (art. 8.º, § 3.º, do EOAB). Consiste na prática de crime infamante, que, por definição, consiste naquele que “provoca o forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para o seu autor, e que pode gerar desprestigio para a advocacia se for admitido seu autor a exercê-la” (Paulo Luiz Netto Lôbo, Ética profissional, 2008, p. 101).
Importante Quem julga se um crime é infamante, indeferindo ou não o pedido de inscrição, é o Conselho Seccional. Para tal indeferimento, é necessária a manifestação favorável de 2/3 de seus membros.
3. Advogado público. Defensor público, procurador do Estado, procurador do município, procurador autárquico e procurador federal devem se inscrever na OAB, uma vez que exercem a advocacia. Devem se sujeitar ao Estatuto, ao Código de Ética e o Regulamento Geral, sendo elegíveis e podendo integrar qualquer órgão da OAB. 4. Advogado estrangeiro (art. 8.º, § 2.º, do EOAB). Existe dois tipos de advogados estrangeiros: a ) advogado estrangeiro que quer inscrever-se na OAB. Pode exercer a advocacia desde que observe às condições gerais para se estabelecer no Brasil, bem como se inscreva na OAB. Caso seja graduado em outro país, deve fazer prova da graduação devidamente revalidada pelo MEC, devendo, além disso, prestar exame de ordem, não importando se em seu país há ou não tal exame; b) advogados que quer atuar no Brasil sem inscrição. Poderá atuar somente em atividade de consultoria/assessoria do direito estrangeiro que corresponda ao Estado em que tenha se graduado. É vedado o exercício de postulação ou consultoria/ assessoria em direito brasileiro, mesmo que conjuntamente com advogado brasileiro, salvo se requerer ao Conselho Seccional uma autorização que terá duração de 3 anos renovável sucessivamente pelo mesmo período; c) advogado português no Brasil (Provimento 129/2008). O advogado de nacionalidade portuguesa, em situação regular na Ordem dos Advogados portugueses, pode inscrever-se no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, observados os requisitos do art. 8.º do EOAB, com a dispensa do Exame de Ordem e do compromisso perante o Conselho. 5. Espécies de inscrição (art. 10 do EOAB). a) principal ou definitiva: para todo o bacharel que cumpre integralmente os requisitos do art. 8.º. Deve ser feita onde o advogado pretende fixar seu domicilio profissional; b) suplementar: para todo advogado que passar a exercer a profissão acima de 5 causas ao ano em outro Estado/Conselho Seccional. Para contagem das cinco causas exige-se a postulação efetiva. Mero acompanhamento de feitos não é computado para esta finalidade; Vale observar que essa inscrição recebe numeração distinta, e não há necessidade de prestação de compromisso.
c ) transferência: para todo advogado que decide mudar definitivamente o seu domicílio profissional; d ) reinscrição: para todo advogado que teve a inscrição cancelada. Todas as hipóteses de cancelamento permitem o retorno aos quadros da OAB, desde que o novo pedido de inscrição
também comprove os incisos I, V, VI e VII do art. 8.º do EOAB. 6. Identificação do advogado. É o documento de identidade profissional, na forma prevista no Regulamento Geral. Seu uso é obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário. O uso do cartão de identificação dispensa o da carteira do advogado. O cartão emitido pela OAB consiste no documento de identidade do advogado e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais. O advogado pode requerer o registro, nos seus assentamentos, de fatos comprovados de sua atividade profissional ou cultural, ou a ela relacionados, e de serviços prestados à classe, à OAB e ao País.
7. Cadastro Nacional dos Advogados (CNA, art. 24 do REGOAB). Os Conselhos Seccionais devem alimentar, automaticamente e em tempo real, por via eletrônica, o Cadastro Nacional dos Advogados – CNA, mantendo as informações correspondentes constantemente atualizadas. Tal cadastro deve conter o nome completo de cada advogado, o número de sua inscrição, o Conselho Seccional e a Subseção a que está vinculado. Além disso, deve ter o número de inscrição no CPF, a filiação, o sexo, a data de inscrição na OAB e sua modalidade, a existência de penalidades eventualmente aplicadas, estas em campo reservado, a fotografia, o endereço completo e o número de telefone profissional, o endereço do correio eletrônico e o nome da sociedade de advogados de que eventualmente faça parte, ou esteja associado, e, opcionalmente, o nome profissional, a existência de deficiência de que seja portador, opção para doação de órgãos, Registro Geral, data e órgão emissor, número do título de eleitor, zona, seção, UF eleitoral, certificado militar e passaporte. Além disso, no cadastro são incluídas, igualmente, informações sobre o cancelamento das inscrições.
8. Cancelamento de inscrição. É o ato definitivo e desconstitutivo em relação ao número de inscrição, que jamais se restaura. São as seguintes hipóteses de cancelamento: a) requerido pelo próprio advogado (ato personalíssimo e irretratável); b) pena de exclusão em processo disciplinar. Com manifestação favorável de 2/3 do Conselho Seccional. Somente nesse caso o novo pedido de inscrição deve ser acompanhado de provas de reabilitação; c) falecimento do advogado; d) exercício de atividade incompatível em caráter definitivo; e) perda de qualquer um dos requisitos para a inscrição. 9. Licenciamento. É o afastamento temporário dos quadros da OAB, mantendo o número de inscrição. São as seguintes hipóteses de Licenciamento: a) motivo justo com tempo determinado; b) exercício de atividade incompatível em caráter temporário; c) doença mental considerada curável. Sistematicamente, podemos analisar a licença, o cancelamento e a incompatibilidade.
Importante No caso de incompatibilidade (proibição total para o exercício da advocacia) tanto pode ser requerida licença como cancelamento da inscrição, a depender da característica da função. Se a incompatibilidade for temporária (mandato), como presidente, governador e prefeito, ou o cargo exercido for precário, como chefe de gabinete, deve-se pedir a licença. Se a função incompatível tiver como característica a vitaliciedade ou estabilidade, deve-se pedir o cancelamento da inscrição. Vale dizer que não importa a vontade do agente, mas sim a característica da função.
1. Personalidade jurídica (art. 15, § 1.º, do EOAB). O registro dos atos constitutivos da sociedade de advogados deve ser feito no Conselho Seccional da OAB onde será fixada a sociedade. Somente podem integrar a sociedade advogados regularmente inscritos nos quadros da OAB.
Importante O registro da sociedade deve ser feito no Conselho Seccional.
2. Unipessoalidade. Havendo redução do número de sócios a apenas um sócio, a pluralidade de sócios deverá ser reconstituída em até 180 dias, sob pena de dissolução da sociedade (Art. 1.033, IV, do CC). 3. Procurações (art. 15, § 3.º, do EOAB). Devem ser outorgadas individualmente aos sócios e aos demais advogados (associados ou empregados). Deve ser indicada na procuração a sociedade e o número do seu Registro no Conselho Seccional. Vale dizer que as atividades profissionais privativas dos advogados são exercidas individualmente, ainda que revertam à sociedade os honorários respectivos.
4. Integrar apenas uma sociedade por Conselho Seccional (art. 15, § 4.º, do EOAB). Os sócios não podem integrar mais de uma sociedade, como sócios, onde haja sede ou filial da sociedade. Assim, seja matriz ou filial, no mesmo Conselho Seccional o advogado só pode integrar uma sociedade. 5. Filial (art. 15, § 5º, do EOAB). O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro
da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional sob o qual se instalar, além de ser averbado no CNSA – Cadastro Nacional das Sociedades de Advogados. Os ajustes de associação ou de colaboração, também devem ser averbados junto ao CNSA. 6. Interesses opostos de clientes (art. 15, § 6.º, do EOAB). A sociedade de advogados não pode patrocinar causas de clientes com interesses opostos. Essa vedação se estende a todos os integrantes de qualquer escritório ou sociedade que sejam ou não sócios. Caso o advogado pratique isso, estará incorrendo no crime de patrocínio simultâneo, ou tergiversação. 7. Denominação. O nome de pelo menos um dos sócios deve compor a denominação da sociedade seguido da expressão indicativa de sociedade de advogados (“advogados associados” ou “advocacia”). Não é permitido nome fantasia que leve à mercantilização da profissão (art. 16 do EOAB). Entretanto, o Provimento 112/2006 do Conselho Federal da OAB permite a utilização do símbolo “&” para nomenclatura de sociedade de advogados. Exemplos de nomes permitidos
Exemplos de nomes proibidos
Novaes Advogados Associados
$ó Vitórias Advogados Associados
Souza e Silva Advogados Associados
Breno e Marrenei Ltda.
Cintra & Tobias Advocacia
Advogados do Futuro S.A.
Importante O nome da sociedade pode permanecer o mesmo na hipótese de falecimento do sócio que compõe o nome. Entretanto, deve haver expressa previsão contratual (art. 16, § 1.º, do EOAB).
Dica São proibidas razões sociais (nomes) iguais ou semelhantes, prevalecendo o nome da sociedade com inscrição mais antiga. E constatada a semelhança, o Conselho Federal solicitará de oficio para que a sociedade mais nova altere o nome, acrescentando ou excluindo dados que a distinga da sociedade precedentemente registrada.
8. Licença de sócio (art. 16, § 2.º, do EOAB). Para exercer atividade incompatível com advocacia em caráter temporário. Deve ser averbada no registro da sociedade, não se alterando sua constituição. Caso o causídico venha a exercer atividade permanentemente incompatível com a advocacia, a constituição societária deve então ser alterada.
9. Exercício conjunto de atividade diversa da advocacia (art. 16, § 3.º, do EOAB). É proibido
o registro de sociedade que inclua outra finalidade que não seja a advocacia, assim é proibida a união de um escritório de Advocacia com um de Economia, por exemplo. Entretanto, é possível uma pessoa exerça mais de uma função que não a advocatícia, como ser médico e advogado, embora o exercício dessas funções deva ser em espaços distintos, com no mínimo secretarias e salas separadas, para que, com isso não exista a possibilidade de se captar clientes (inculcação).
10. Inscrição suplementar (Provimento 126/2008). Na hipótese do escritório abrir uma filial em outro Conselho Seccional (Estado), deve-se pedir a inscrição suplementar para todos os sócios. 11. Responsabilidade (art. 17 do EOAB). Os sócios respondem subsidiariamente e ilimitadamente pelos danos causados ao cliente. Ou seja, todos os prejuízos na esfera civil (danos morais ou materiais) deverão ser respondidos de maneira subsidiaria e ilimitada entre os sócios.
Importante Disciplinarmente e criminalmente não poderá haver responsabilização para o sócio que não praticou o dano.
12. Associação de advogados apenas para a participação nos resultados (art. 39 do RGEOAB). A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados, sendo que nas causas em que atua responde ilimitada e subsidiariamente pelos danos causados ao cliente. 13. Cadastro Nacional das Sociedades de Advogados (CNSA). Aos Conselhos Seccionais da OAB incumbe alimentar, automaticamente e em tempo real, por via eletrônica, tal cadastro, devendo manter as informações correspondentes constantemente atualizadas. O CNSA deve conter a razão social, o número de registro na seccional, data do pedido de registro e do efetivo registro, o prazo de duração, o endereço completo, inclusive telefone e correio eletrônico, nome e qualificação de todos os sócios e as modificações ocorridas em seu quadro social.
14. Poderes dos sócios (Provimento 112/2006 do Conselho Federal da OAB). a) Todos os sócios têm direito a voto nas deliberações do escritório de advocacia. Vale frisar que isso não significa que o voto de todos os sócios tenham o mesmo valor ou que todos os sócios tenham de votar em todos os temas deliberados. b) A administração da sociedade de advogados deve ser feita somente por advogados (e não por um administrador profissional). c) As deliberações da sociedade de advogados não precisam ser aprovadas por unanimidade, como estabelece o Código Civil de 2002 para as sociedades comuns. Basta que a deliberação obtenha maioria simples para fazer uma alteração contratual.
1. Definição. Advogado empregado é aquele que trabalha com subordinação, pessoalidade, continuidade e mediante remuneração a pessoa física ou jurídica, advogada ou não. Sendo assim, o advogado terá a proteção da legislação trabalhista, além dos direitos especificamente garantidos pelo Estatuto da Advocacia. 2. Isenção técnica. Por ser o advogado empregado, não há que pensar em diminuição ou retirada de sua isenção técnica, em outras palavras, tirar sua liberdade profissional. Nem tem o empregador direito de reduzir a independência do advogado. A proteção às prerrogativas profissionais são as mesmas do que aquelas do advogado autônomo. 3. Representação do Advogado empregado (art. 11 do REGOAB). Compete a sindicato de advogados e, na sua falta, a federação ou confederação de advogados, a representação destes nas convenções coletivas celebradas com as entidades sindicais representativas dos empregadores, nos acordos coletivos celebrados com a empresa empregadora e nos dissídios coletivos perante a Justiça do Trabalho, aplicáveis às relações de trabalho. 4. Jornada de trabalho. A jornada de trabalho do advogado é especial, sendo de quatro horas diárias, o que significará vinte horas semanais. A expansão ou redução da jornada somente é possível por convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
Importante A jornada de trabalho do advogado empregado é de 4 horas diárias (20 horas semanais) salvo contrato de exclusividade ou acordo ou convenção coletiva.
A jornada de trabalho do advogado compreende todo o período que o advogado ficar à disposição do empregador. Os gastos no exercício da atividade deverão ser reembolsados, ou seja, não se deduz do salário do advogado os custos para o exercício de seu emprego. Dica Considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.
5. Horas extras. Devem ser remuneradas no mínimo de um adicional de 100% da hora normal de trabalho do advogado. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.
6. Hora noturna (art. 20, § 3.º, do EOAB). Para fins de remuneração diferenciada pela hora noturna, considera-se atividade noturna a desempenhada entre as 20 e as 5 horas do dia seguinte, com o adicional de 25%, sendo computado como hora de trabalho cada 52 minutos e 30 segundos. 7. Honorários do advogado empregado. Como regra, os honorários de sucumbência pertencem ao advogado empregado, seja ele funcionário de uma empresa ou de um escritório de advocacia, e não pode tal honorário ser considerado como integrante do salário para efeitos trabalhistas e previdenciários. De acordo com o julgamento da ADIn 1.194-4 que dá interpretação ao art. 21 e seu parágrafo único do EOAB, no sentido de que há preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente (tais honorários constituem fundo comum), ou seja, se o advogado for empregado de sociedade, tais honorários podem ser partilhados entre o advogado contratado e o escritório contratante, devendo ser definidos previamente em acordo. 8. Serviço de interesse do empregador. Não está obrigado o advogado a prestar serviço profissional de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego:
Exemplo O advogado de um supermercado não precisa fazer o divórcio de seu patrão sem este pagar por esse trabalho.
1. Considerações iniciais. No antigo direito romano, era proibida a remuneração pelos serviços advocatícios, daí o significado etimológico da palavra de origem honorarius: do que é feito ou dado por honra. Na modernidade, o valor da honra começa a ser mensurado em valores financeiros, e por conta disso, hoje, temos os honorários traduzidos em valores. Assim sendo, honorários consistem na remuneração do profissional pela prestação de serviços advocatícios ao cliente. É o Conselho Seccional que estabelece os valores mínimos a serem cobrados por um advogado. Caso cobre, com habitualidade, valores abaixo dos estabelecidos pela tabela, praticará uma infração disciplinar chamada de aviltamento de clientes. Por outro lado, caso o advogado cobre um valor muito acima da tabela que esteja em desacordo com o art. 36 do CED, o defensor incorre em locupletação indevida. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: a) a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; b) o trabalho e o tempo necessários; c) a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; d) o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; e) o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; f) o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; g) a competência e o renome do profissional; h) a praxe do foro sobre trabalhos análogos.
Dica Quando estudamos honorários advocatícios, devemos ter em mente uma palavra chave: moderação.
2. Natureza jurídica dos honorários advocatícios. Posicionamento pacífico do STF e do STJ que os honorários advocatícios tem natureza jurídica alimentar. 3. Espécies de honorários. Existem três tipos de honorários advocatícios. São eles: a) pactuados; b) arbitrados judicialmente; c) sucumbência. Dica Uma espécie de honorário não exclui a outra.
4. Honorários pactuados ou convencionados. São aqueles preestabelecidos entre o advogado e o cliente, por meio de um contrato (escrito ou verbal). Existe uma sugestão na Lei (art. 22, § 3.º, do EOAB) de que os honorários são devidos da seguinte forma: 1/3 no início do serviço; 1/3 até a decisão de primeira instância e o restante no final com o trânsito em julgado. 5. Honorários arbitrados judicialmente. São os honorários fixados por sentença judicial (em ação própria), por conta de não ter havido convenção entre as partes, ou, ainda, de ter havido convenção verbal e a mesma ter restado controversa. 6. Honorários de sucumbência. São os honorários fixados na sentença pelo juiz e devidos pela parte vencida ao advogado vencedor da demanda. Quando a sucumbência é recíproca, cada cliente deve esse tipo de honorário ao seu advogado.
Importante Os honorários da sucumbência não excluem os contratados, porém devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitação da causa. Ou seja, ao alvedrio das partes os honorários sucumbenciais podem sofrer descontos dos honorários pactuados contratualmente.
Importante O contrato escrito é título executivo extrajudicial. A sentença do arbitramento judicial e a sentença que condena à sucumbência são títulos executivos judiciais.
7. Cobrança de honorários (art. 24, caput e § 1.º, do EOAB). Pode ser feita mediante processo de execução judicial, nos próprios autos. Os valores devidos são considerados créditos privilegiados em eventual habilitação entre credores. Importante Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria (Súmula 453, STJ).
8. Execução do contrato de honorários (art. 43 do CED). Para a execução do contrato de honorários ou o pedido de arbitramento judicial, o advogado deve antecipadamente renunciar ao patrocínio da causa, fazendo-se representar por um colega. 9. Prescrição (art. 25 do EOAB). A prescrição da prestação de cobrança de honorários advocatícios se dá em 5 anos contando o prazo: a) do vencimento do contrato, se houver; b) do trânsito em julgado da decisão que os fixar; c) da ultimação do serviço extrajudicial; d) da desistência ou transação; e) da renúncia ou revogação do mandato.
Dica A contagem do prazo prescricional se opera sempre quando houver o FIM de alguma relação – Exemplo dos termos que denotam isso – Vencimento; Transito em Julgado; ultimação; desistência; renúncia ou revogação.
10. Acordo entre as partes (art. 24, caput, e § 4.º, do EOAB). O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo ciência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.
11. Contrato com cláusula quota litis (art. 38 do CED). Consiste em um contrato de risco no qual o advogado admite receber os honorários caso obtenha êxito na demanda que patrocina. Os honorários recebidos pelo advogado são o convencionado e o de sucumbência. São requisitos para sua validade: a) o pagamento dos honorários deve ser feito em pecúnia; b) expresse-se a cláusula quota litis no contrato; c) o advogado assume o custeio total da demanda; d) o advogado não pode se associar ao cliente; e) a vantagem do causídico não pode ser maior que a do cliente (os honorários nunca podem ser superiores a 30% do valor da causa). O Código de Ética e Disciplina diz que o advogado não deve participar dos bens do cliente. Entretanto, caso o cliente demonstre que não tem condições de pagar os honorários em dinheiro, pode o advogado cobrar o pagamento de outra forma, devendo constar essa previsão em contrato. 12. Honorários em assistência jurídica. Quando a parte é beneficiária da assistência judiciária gratuita, o juiz, na prolação da sentença, condenará a parte ao pagamento do honorário de sucumbência, mas suspenderá sua exigibilidade por força do que dispôs o art. 12 da Lei 1.060/1950. Caso em cinco anos a situação do sucumbente mude, fazendo prova, poderá o advogado exigir o valor dito. 13. Emissão de duplicata e indicação à protesto. O crédito por honorários advocatícios não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro titulo de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, sendo absolutamente vedada a tiragem do protesto. 14. Honorários advocatícios em demandas contra a Fazenda Pública. Conforme determina o art. 100 da CF/1988, qualquer pagamento a ser efetuado em favor de vencedor de demanda judicial movida contra a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as autarquias e fundações destes) deverá ser paga por precatórios. Assim, para cobrar os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, devidamente arbitrados pela sentença ou acórdão, deverá o advogado requerer a instauração de execução contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 730 do CPC. Tais honorários têm caráter alimentar e observam ordem cronológica própria. 15. Desconto dos valores devidos a título de honorários advocatícios contratuais de valores a
serem entregues ao cliente decorrentes de processo judicial (art. 22, § 4.º, do EOAB). Pode o advogado requerer ao juízo da execução em que seu cliente for credor o pagamento dos valores devidos a título de honorários contratuais, deduzindo-se do valor a ser a esse entregue, desde que: a) haja contrato escrito de honorários; b) o contrato seja juntado aos autos antes da expedição do mandado de levantamento ou do precatório.
Exemplo Advogado que obtém sentença favorável contra a União e anexa o contrato de honorários requerendo a separação do pagamento em precatórios e de seus honorários pactuados.
1. Impedimento. É a limitação ou proibição parcial para o exercício da advocacia, ou seja, o advogado não tem capacidade postulatória plena. Caso o advogado atue em alguma demanda que seja impedido, seus atos são considerados nulos, respondendo: a) penalmente: exercício ilegal da profissão, cf. art. 47 da LCP; b) civilmente: todos os atos praticados são nulos; c) disciplinarmente. 2. Hipóteses de impedimento. a) Servidores públicos em geral, nos diferentes níveis, em postulação contra a Fazenda Pública que os remunera (art. 30, I, do EOAB); b) integrantes do Poder Legislativo em postulação contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas etc. (art. 30, II, do EOAB).
3. Incompatibilidade. É a proibição total para o exercício da advocacia, até mesmo em causa própria. 4. Hipóteses de incompatibilidade. a) Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais. b) Membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta. Essa incompatibilidade não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados, ficando, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura.
c) Ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. d) Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro. e) Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. f) Militares de qualquer natureza, na ativa. g) Ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais. h) Ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. 5. Professores e administração acadêmica de cursos jurídicos (art. 28 e seu § 2.º e art. 30, parágrafo único, do EOAB). Excepcionalmente, não são nem impedidos, nem incompatíveis, respectivamente, para o exercício da advocacia. Podem exercer a advocacia em qualquer esfera. 6. Exclusividade (art. 29 do EOAB). Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, DefensoresGerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração pública são exclusivamente legitimados
para o exercício da advocacia para o cargo que exerçam.
1. Publicidade de escritórios de advocacia e advogados. O escritório de advocacia pode anunciar sua atividade com discrição, moderação e com o intuito de informar. Deve observar aos parâmetros legais da metragem da placa, por exemplo, bem como não pode anunciar suas atividades e m outdoors ou em outro lugar que não seja seu escritório. Destacamos algumas dicas sobre publicidade: Pode fazer publicidade
Não pode fazer publicidade
Deve colocar na publicidade
• Publicidade em rádio e TV;
• Jornais, revistas e periódicos (importante salientar que em tamanhos moderados e discretos); • Títulos acadêmicos como Especialista, Mestre ou Doutor (embora não seja aconselhável, não é vedado); • Do e-mail, telefone, site.
• Cargos ocupados (ex.: juiz ou promotor aposentado); • Foto; • Lista de clientes ou ações; • Preço e forma de pagamento; • Plaqueiro (panfletos). • Indicação expressa e externa a veiculos automotivos
Importante Todas essas regras se aplicam a anúncios virtuais.
• Nome completo e número da OAB.
O advogado pode mandar mala direta (e-mail ou carta) apenas para seus clientes, ou para quem tenha solicitado o recebimento dessas comunicações. Desse modo, não pode o advogado enviar emails para não clientes. O advogado não pode participar de programas midiáticos (rádio ou TV) para comentar caso sob seu patrocínio, tampouco sobre caso em que não atue, mesmo que seja para elogiar a conduta do advogado da causa. Quando participar de programas midiáticos, sua explanação deverá ser ilustrativa, genérica, educativa e instrutiva.
1. Tipos de pena (art. 35 do EOAB). Quatro penas podem ser aplicadas a quem pratica infração disciplinar: a) censura; b) suspensão; c) exclusão; d) multa.
2. Censura. Trata-se da pena mais branda que existe para as infrações disciplinares. A pena de censura pode ser convertida em advertência quando houver circunstância atenuante. A vantagem da advertência consiste em não ser registrada nos assentamentos do inscrito, não apagando a primariedade e sendo feita por ofício reservado.
Importante Não existe pena de advertência. A pena aplicada é a censura, que pode ser convertida em advertência.
A pena de censura imposta pelo TED pode ser suspensa temporariamente, desde que o infrator primário, dentro do prazo de 120 dias, passe a frequentar e conclua, comprovadamente, curso, simpósio, seminário ou atividade equivalente, sobre Ética Profissional do Advogado, realizado por entidade de notória idoneidade (art. 59 do CED).
3. Casos de aplicação da censura. a) Violações ao Código de Ética e Disciplina; b) infrações não previstas no art. 34 do EOAB; c) infrações previstas nos seguintes incisos I a XVI e XXIX do art. 34 do EOAB.
4. Suspensão. É a pena em que se proíbe o exercício profissional temporariamente, em regra, pelo período de 30 dias a 12 meses. Caso o advogado exerça a advocacia nesse período responderá: a) penalmente: exercício irregular da profissão, cf. art. 47 da LCP; b) civilmente: todos os atos praticados são nulos; e c) disciplinarmente: incidindo em nova infração disciplinar. 5. Casos de suspensão. a) Prática de dois atos punidos com censura (reincidência); b) as infrações do art. 34 que tratarem de dinheiro ou inépcia; c) inépcia profissional (cometer erros reiterados da língua portuguesa e/ou da técnica jurídica); d) retenção abusiva de autos (deve gerar prejuízo para as partes ou para o Judiciário); e) manter conduta incompatível com a prática da advocacia (o rol do parágrafo único do art. 34 do EOAB é exemplificativo); f) praticar ato contrário à lei, ou destinado a fraudá-la. 6. Tipos de suspensão. a) Preventiva: trata-se de medida cautelar deferida em sede de processo disciplinar. É cabível toda vez que o advogado pratica uma infração que provoca repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. Quem suspende o infrator é o TED, in liminis litis, depois de ouvir o acusado em sessão especial. O prazo para julgar o processo nesta situação é de 90 dias. b) Por período determinado: é sanção, que varia de 30 dias a 12 meses. A aplicação fica a cargo do TED, de acordo com o critério de individualização traçado pelo EOAB. c) Por período indeterminado: aplicada nas hipóteses do art. 34 do EOAB, incisos XXI e XXIII, sendo que a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. O inciso XXIV (incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional) suspende o advogado até que preste novas provas de habilitação. No caso do advogado estar com débitos relativos a sua anuidade, deve quita-los, no prazo de 15 dias da notificação, caso contrário deverá ser penalizado com suspensão até pagar a anuidade.
7. Exclusão. É a sanção mais grave que pode ser aplicada a um advogado, ao implicar a perda da habilitação para a advocacia. Implica o cancelamento da inscrição, com a consequente perda do número respectivo. Permite o retorno do excluído aos quadros da OAB, desde que o novo pedido de inscrição também seja acompanhado de provas de reabilitação (art. 11, § 3.º, do EOAB). 8. Hipóteses de exclusão.
a) Terceira apuração de fato punível com pena de suspensão, havendo duas penas desta natureza já aplicadas, por decisões definitivas; b) prova falsa de qualquer um dos requisitos para a inscrição; c) tornar-se o advogado moralmente inidôneo; d) praticar crime infamante.
Importante Para a aplicação da pena de exclusão é necessária, em todas as hipóteses, a manifestação de 2/3 de todos os membros do Conselho Seccional Competente.
9. Multa. É pena acessória, só pode ser aplicada cumulativamente com a censura ou suspensão, quando houver circunstância agravante. A pena de multa varia de 1 a 10 anuidades (art. 39 do EOAB). 10. Reabilitação. No ordenamento jurídico brasileiro, é inadmissível a pena perpétua. Assim, após um ano do efetivo cumprimento da sanção imposta, pode o advogado requerer ao TED a reabilitação disciplinar. Tal pedido é personalíssimo, e deve trazer o bom comportamento do advogado. Para isso, haverá um procedimento semelhante ao processo disciplinar para aferir seu comportamento nesse período. Quando a infração for resultante de infração penal, é indispensável que o pedido seja acompanhado da reabilitação criminal decretada por sentença judicial (art. 41, parágrafo único, do EOAB e art. 94 do CP). Importante Advogado excluído não precisa prestar novo Exame de Ordem, basta fazer novo pedido de inscrição acompanhado da reabilitação.
11. Atenuante da pena: Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias: a) falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; b) ausência de punição disciplinar anterior; c) exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; d) prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública. Tal rol é exemplificativo, podendo existir outras circunstâncias para atenuar a pena aplicada de infração disciplinar. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelado, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir: a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar; b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.
12. Infrações disciplinares: identificação. Embora não seja uma regra absoluta, e reiterando a necessidade da leitura do artigo 34 (incisos e parágrafos), é relevante apresentar uma dica para identificar a pena que deve ser aplicada na maioria dos casos: a) a maioria dos atos tem como pena a censura; b) a maioria das infrações que envolvam pecúnia ($) ou se relacionem com a inépcia do profissional tem como pena a suspensão; c) todos os casos que envolvam crime tem como pena a exclusão. 13. Quórum e penas. Para memorizar as conversões de pena por reincidência:
14. Sistematizando o capítulo. Podemos sintetizar boa parte desse capítulo com o seguinte esquema:
1. Definição. Como órgão de classe, a OAB presta um serviço público, é dotada de personalidade jurídica e forma federativa, não mantém qualquer vínculo funcional ou hierárquico com órgãos da Administração pública. Não administra bens ou dinheiros públicos, e não é o Poder Público responsável pela escolha da sua direção. Goza de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. Por apresentar características de autarquias e de não autarquias, é considerada entidade sui generis, ou inominada (ADI 3.026/2006). O pagamento da anuidade à OAB isenta o advogado de pagar a contribuição sindical. 2. Órgãos da OAB (art. 45 do EOAB).
a) Conselho Federal; b) Conselho Seccional; c) Caixa de Assistência ao Advogado; d) Subseções. Importante O TED (Tribunal de Ética e Disciplina) não é órgão da OAB. Este Tribunal faz parte do Conselho Seccional.
3. Estrutura federativa da OAB. Por ser um órgão de classe com forma federativa, a OAB possui: um Conselho Federal; 27 Conselhos Seccionais, sendo um em cada Estado e um no Distrito Federal; as Caixas de Assistência ao Advogado, quando houver, uma por Estado; e inúmeras
Subseções. 4. Conselho Federal (arts. 51 a 55 EOAB). O Conselho Federal é composto por 81 Conselheiros Federais, sendo 3 de cada Estado e 3 do Distrito Federal. Todos os Conselheiros possuem direito a voz e voto. O Presidente exerce o voto unipessoal e de qualidade, o ex-Presidente do Conselho Federal e os Presidentes dos Conselhos Seccionais possuem apenas voz para qualquer tipo de deliberação. Suas competências estão previstas no art. 54 do EOAB. Suas principais características são: a) ser o órgão Supremo da OAB; b) último grau recursal; c) sede em Brasília; d) guardião do EOAB, Código de Ética e Regulamento Geral; e) responde aos casos omissos da lei. Dica Os participantes têm os seguintes poderes: Conselheiro Federal (voz e voto); ex-Presidente do Conselho Federal (voz); Presidentes dos Conselhos Seccionais (voz), agraciados com a Medalha Rui Barbosa (voz).
5. Intervenção do conselho federal em conselho seccional (art. 54, VII, do EOAB, combinado com o parágrafo único). Quando houver, por parte de qualquer Conselho Seccional, violação ao EOAB, ao CED ou ao RGEOAB, pode o Conselho Federal intervir depois da aprovação por dois terços das delegações do Conselho Federal, garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo, nomeando-se Diretoria provisória para o prazo que se fixar. 6. Conselho pleno (arts. 74 ao 83 do RGEOAB). É integrado pelos Conselheiros Federais de cada delegação e pelos ex-Presidentes, sendo presidido pelo Presidente do Conselho Federal e secretariado pelo Secretário-Geral. Ou seja, o Conselho Pleno é composto por todos os Conselheiros Federais. Compete ao Conselho Pleno deliberar (art. 75 do RGEOAB), em caráter nacional, sobre: a) propostas e indicações relacionadas às finalidades institucionais da OAB (art. 44, I, do EOAB); b) sobre as demais atribuições previstas no art. 54 do EOAB, respeitadas as competências privativas dos demais órgãos deliberativos do Conselho Federal, fixadas no Regulamento Geral; c) eleger o sucessor dos membros da Diretoria do Conselho Federal, em caso de vacância; d) regular, mediante resolução, matérias de sua competência que não exijam edição de Provimento; e) instituir, mediante Provimento, comissões permanentes para assessorar o Conselho Federal e a Diretoria.
7. Órgão Especial do Conselho Pleno da OAB (arts. 84 ao 86 do RGEOAB). É composto por um Conselheiro Federal integrante de cada delegação (27, no total), sem prejuízo de sua participação no Conselho Pleno, e pelos ex-Presidentes, sendo presidido pelo Vice-Presidente e secretariado pelo Secretário-Geral Adjunto. O Presidente do Órgão Especial, além de votar por sua delegação, tem o voto de qualidade, no caso de empate. A decisão do Órgão Especial constitui orientação dominante da OAB sobre a matéria, quando consolidada em súmula publicada na Imprensa Oficial. Suas competências vêm dispostas no art. 85 do RGEOAB, como, por exemplo: a) deliberar sobre conflitos ou divergências entre órgãos da OAB; b) determinar ao Conselho Seccional competente para instaurar processo, quando, em autos ou peças submetidos ao conhecimento do Conselho Federal, encontrar fato que constitua infração disciplinar.
8. Órgãos do Conselho Federal. Além do Conselho Pleno e do Órgão especial, temos a 1ª, 2ª e 3ª Câmaras que são presididas pelo Secretário Geral, Secretário Geral Adjunto e pelo Tesoureiro, respectivamente. Além das câmaras temos a Diretoria composta pelo Presidente, Vice-presidente, Secretário Geral e Adjunto e o Tesoureiro. 9. A Conferência Nacional dos Advogados (CNA). É órgão consultivo máximo do Conselho Federal, reunindo-se trienalmente, no segundo ano do mandato, tendo por objetivo o estudo e o debate das questões e problemas que digam respeito às finalidades da OAB e ao congraçamento dos advogados. No primeiro ano do mandato do Conselho Federal, decidem-se a data, o local e o tema central da Conferência, sendo que suas conclusões têm caráter de recomendação ao Conselho Federal. Os advogados inscritos na CNA são considerados seus membros efetivos com direito a voto nas sessões. A CNA é dirigida por uma comissão organizadora, designada pelo Presidente do Conselho Federal, por ele presidida e integrada pelos membros da Diretoria e por outros convidados.
10. Conselhos Seccionais (arts. 56 a 59 do EOAB). Têm área territorial que abrange o Estadomembro e o Distrito Federal. É o órgão competente para criar as subseções e a CAA, fixar as tabelas de honorários, realizar o Exame de Ordem, definir a composição e o funcionamento do TED, escolher os seus membros e dispor sobre o traje que deve usar o advogado. O Conselho Seccional é composto pelo seu Presidente, Vice-Presidente, Diretores e Conselheiros Seccionais (tais são proporcionais ao número de advogados no Estado/Conselho Seccional, no mínimo 30 e no máximo 80). Todos esses membros têm direto a voz e voto nas deliberações; os ex-Presidentes do Conselho Seccional e o Presidente do Instituto dos Advogado têm direto apenas a voz. Suas competências estão estabelecidas no art. 58 do EOAB. Dica Os participantes têm os seguintes poderes: a) Presidente: voto e voz; b) Diretores e Vice-Presidente: voto e voz; c) Conselheiros Seccionais: voto e voz (proporcionais ao número de advogados no Estado); d) ex-Presidente do Conselho Seccional: voz; e) Presidente do Instituto dos Advogados: voz.
Importante Quem regulamenta o Exame de Ordem é o Conselho Federal. Quem realiza o Exame de Ordem é o Conselho Seccional.
11. Intervenção do conselho seccional nas subseções ou na caixa de assistência ao advogado (art. 58, XV, do EOAB). Quando houver, por parte de qualquer Subseção ou Caixa de Assistência ao Advogado, violação ao EOAB, ao CED ou ao RGEOAB, pode o Conselho Seccional intervir depois da aprovação por dois terços do Conselho Seccional, garantido o amplo direito de defesa da Subseção respectiva, nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar. 12. Conferências dos advogados dos estados e do Distrito Federal. Assim como o Conselho Federal organiza sua Conferência Nacional dos Advogados, os Estados (Seções) e o Distrito Federal organizam suas Conferências. Vale dizer que tais Conferências são órgãos consultivos dos Conselhos Seccionais, reunindo-se trienalmente, no segundo ano do mandato. Assim como na Conferência Nacional, os Conselhos Seccionais devem se reunir no primeiro ano dos mandatos para decidirem a data, o local e o tema central da Conferência, sendo que suas conclusões têm caráter de recomendação ao Conselho Federal. Dica Para diferenciar competência do Conselho Seccional do Conselho Federal, pense que: as questões gerais, como dispor sobre
alteração no EOAB, são de competência do Conselho Federal; e as questões de interesse local, como dispor sobre o traje do advogado, são de competência do Conselho Seccional.
13. Caixa de Assistência ao Advogado (CAA) (art. 62 do EOAB). É criada pelo Conselho Seccional, com mais de 1.500 inscritos. Destina-se a prestar assistência aos advogados inscritos, oferecendo benefícios e fechando convênios. Adquire personalidade jurídica própria com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional. É composta por cinco membros com atribuições definidas no seu Regimento Interno. Em caso de extinção da Caixa de Assistência, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional. Cabe à Caixa a metade das receitas das anuidades, recebidas pelo Conselho Seccional, após as deduções obrigatórias (60% de dedução, sendo que: 10% é do Conselho Federal, 3% para o Fundo Cultural; 2% para o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados - FIDA, regulamentado em Provimento do Conselho Federal., 45% para as despesas administrativas e de manutenção da Seccional)..
14. Subseções (arts. 60 e 61 EOAB). Têm área territorial que pode abranger um ou mais Municípios, ou parte de Municípios, inclusive da capital do Estado com número mínimo de 15 advogados nela domiciliados. Representam parte autônoma do Conselho Seccional. Têm competência para instaurar e instruir processos disciplinares, para julgamento pelo TED, sendo que, com mais de 100 advogados, podem ser integradas por um Conselho. Dica A indicação dos representantes dos advogados nos juizados especiais deverá ser promovida pela Subseção ou, na sua ausência, pelo Conselho Seccional.
15. Eleições e mandatos (art. 63 do EOAB). Todos os mandatos são de 3 anos, iniciando-se em 1.º de janeiro do ano seguinte às eleições e em 1.º de fevereiro para o Conselho Federal. A eleição é realizada mediante cédula única, por meio de votação direta dos advogados regularmente inscritos. As eleições acontecem na segunda quinzena de novembro do último ano do mandato, obrigatórias para os advogados, sob pena de multa. É importante destacar que tanto o Presidente como todos os demais membros da OAB podem exercer a advocacia. 16. Requisitos para elegibilidade. São elegíveis advogados: a) regularmente inscritos, exercendo a profissão há mais de 5 anos na OAB; b) que não ocupem cargo exonerável ad nutum; c) que não tenham sido condenados por infração disciplinar, salvo reabilitação. 17. Eleição da diretoria do Conselho Federal. A Diretoria é formada por 1 Presidente, 1 VicePresidente, 1 Secretário-Geral, 1 Secretário Adjunto e 1 Tesoureiro. Os candidatos à Diretoria
devem obedecer às seguintes regras: a) a candidatura à Presidência deve ser apresentada ao Conselho Federal desde 6 meses até 1 mês antes da eleição; b) o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoio de, no mínimo, seis Conselhos Seccionais; c) até um mês antes, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva; d) no dia 31 de janeiro do ano seguinte à eleição, o Conselho Federal deve eleger em votação secreta, para o mandato de 3 anos, sua Diretoria, que tomará posse no dia seguinte. Essa eleição deve ser presidida pelo Conselheiro mais antigo; e) será eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presentes a primeira parte superior a 50%. Dica Toda a Diretoria do Conselho Federal, exceto o Presidente, devem ser Conselheiros Federais. Ou seja, o Vice-Presidente, o Secretário-Geral, o Secretário Adjunto e o Tesoureiro devem ser Conselheiros Federais, ao passo que o Presidente não deve ser Conselheiro.
18. Extinção do mandato. Extingue-se o mandato automaticamente, antes do término, quando: a) ocorrer qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional; b) caso sofra condenação disciplinar; c) caso falte a 3 reuniões ordinárias consecutivas, sem justo motivo, não podendo ser reconduzido no mesmo período do mandato. Extinto qualquer mandato, nas hipóteses acima, cabe ao Conselho Seccional escolher o substituto, caso não haja suplente. 19. Voto. É obrigatório para todos os advogados inscritos da OAB, sob pena de multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da anuidade, salvo ausência justificada por escrito, a ser apreciada pela Diretoria do Conselho Seccional. Vale destacar ainda que o advogado com inscrição suplementar pode exercer opção de voto, comunicando ao Conselho onde tenha inscrição principal. Além disso, o eleitor somente pode votar no local que lhe for designado, sendo vedada a votação em trânsito.
1. Natureza jurídica do processo e regras subsidiárias (art. 68 do EOAB). Tem natureza administrativa, porém aplicam-se subsidiariamente as regras do Processo Penal. Aos demais processos/procedimentos, como o procedimento de cancelamento de inscrição, aplicam-se subsidiariamente, as regras do procedimento administrativo comum e do processo civil nessa ordem. A aplicação das normas citadas acima é subsidiária, ou seja, caso não exista norma prevista no Estatuto da OAB, no Código de Ética e Disciplina e no Regulamento Geral aplica-se as regras do processo penal, do processo administrativo ou do processo civil. 2. Sigilo do processo. O processo disciplinar é absolutamente sigiloso, só tendo acesso aos autos as partes, os advogados constituídos, ou o defensor dativo nomeado e a autoridade judiciária. As sentenças condenatórias transitadas em julgado, que apliquem penas de suspensão ou de exclusão serão publicadas. Quando o Poder Judiciário requisita informações do processo disciplinar para instruir qualquer outro processo, estes tramitarão em segredo. Exemplo Um juiz requisita documentos do processo disciplinar para instruir um processocrime, com a juntada dos documentos do processo disciplinar, o processo crime passará a tramitar sob segredo de justiça.
3. Competência. As representações contra membros do Conselho Federal, e Presidentes dos
Conselhos Seccionais serão processadas e julgadas perante o Conselho Federal. Os demais casos deverão ser processados perante o TED, sendo o Conselho Seccional quem pune o infrator aquele em cuja base territorial tenha ocorrido a infração. Caso tenha inscrição em outro Conselho seccional, deverá a decisão, transitada em julgado, ser remetida ao Conselho Seccional onde o advogado tenha sua inscrição principal, para que esta registre nos assentamentos do advogado a sanção imposta. Das decisões do TED cabe recurso, que será julgado pelo Conselho Seccional a que pertencer o respectivo Tribunal. Tendo em vista que o TED pertence ao Conselho Seccional, podemos concluir que os recursos, na maioria dos casos, são horizontais. 4. Prescrição. Ocorre prescrição intercorrente para todo processo que ficar paralisado por mais de três anos (dependendo de despacho ou julgamento). Ocorre a prescrição da execução, contada da data da constatação oficial do fato, no prazo de 5 anos. 5. Revisão do processo disciplinar. Assim como no processo penal, terá lugar na hipótese de erro de julgamento, ou condenação baseada em prova falsa. 6. Reabilitação do advogado. Admite-se a reabilitação do advogado no Processo Disciplinar após um ano do cumprimento da sanção, havendo prova de bom comportamento. Entretanto, caso a infração disciplinar seja um crime considerado infamante, deverá haver a reabilitação criminal que se dá em 2 anos, por força do art. 94 do CP. 7. Prazos. Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros nos processos disciplinares da OAB são de 15 dias, exceto: a) a sustentação oral no TED, que será de quinze minutos; b) o relator e o revisor têm prazo de dez (10) dias, cada um, para elaboração de seus pareceres, apresentando-os na primeira sessão seguinte, para julgamento. c) inserir o processo automaticamente na pauta da primeira sessão de julgamento, após o prazo de 20 (vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal, salvo se o relator determinar diligências. Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, o prazo se conta a partir do dia útil imediato ao recebimento da notificação. No caso de publicação na Imprensa Oficial, o prazo inicia-se no primeiro dia útil seguinte. 8. Estrutura do Tribunal de Ética e Disciplina. Habitualmente, o Tribunal de Ética e Disciplina organiza-se com turmas que julgam os processos disciplinares e uma turma deontológica que consiste em um órgão de consulta e orientação respondendo a perguntas de dúvidas éticas de advogados e estagiários. Tais perguntas devem ser em tese, jamais devem se referir a casos concretos. Um exemplo seria a criação página de escritório de advocacia no site de relacionamento conhecido como Facebook (E4.176/2012).
Compete privativamente a cada Conselho Seccional definir a composição e o funcionamento dos Tribunais de Ética e Disciplina, bem como a escolha dos membros desses Tribunais. 9. Procedimento/linha do tempo.
10. Representação. Na representação, o reclamante deve arrolar as testemunhas, no máximo 5, sendo vedado o anonimato. Poderá ser indeferida liminarmente pelo presidente do Conselho Seccional, a quem é dirigida a representação. Caso o presidente receba a representação será nomeado um relator para presidir a instrução processual. Tal relator poderá sugerir o arquivamento liminar da representação, por falta dos requisitos essenciais (representação identificada, Conselho Seccional competente, representado etc.). O parecer de admissibilidade é encaminhado ao Presidente que poderá acatá-lo ou não. Contudo, se entender presentes os requisitos, nomeará outro relator para prosseguir com a instrução. Importante O relator designado pelo Presidente do Conselho, elaborará o parecer de admissibilidade e instruirá o processo disciplinar, mas não é ele que deve apresentar o voto ao TED. O Relator que apresentará o voto ao TED será designado somente depois do recebimento do processo devidamente instruído.
Processo disciplinar instaurado de ofício: caso o processo disciplinar comece de ofício, não há representação. Mas deve haver a análise prévia dos requisitos. 11. Audiência de conciliação. Quando a demanda é de advogado contra advogado, entre a representação e a defesa prévia haverá uma audiência de conciliação. Quem preside é o TED Deontológico. 12. Defesa prévia. Admitida a representação, o advogado será notificado para apresentar defesa prévia no prazo de 15 dias. A defesa prévia do processo disciplinar entrará no mérito da defesa. Caso o advogado não faça a defesa prévia, o advogado será considerado revel e será nomeado um defensor dativo pelo TED. Na defesa prévia, deverão ser juntados documentos e arroladas as testemunhas. 13. Despacho saneador. É proferido ao fim da defesa prévia e poderá indicar dois caminhos ao processo disciplinar: a) o indeferimento liminar da representação (pela falta de elementos suficientes, para a comprovação da prática de infração disciplinar ou ética apontada na representação). Nesse caso, o
relator julga o mérito, e essa manifestação é encaminhada ao Presidente da Seccional da OAB, que pode acolhê-la ou não; b) o prosseguimento regular do processo disciplinar, com a designação de audiência para oitiva do interessado, do representado e das testemunhas. 14. Instrução. Compreende os atos destinados à colheita das provas do cometimento da infração disciplinar ou ética apontadas na representação. Haverá a audiência designada pelo relator e também, se necessário, a realização de diligências para complementação das provas, sendo garantidos os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório. O interessado e o representado deverão incumbir-se do comparecimento das respectivas testemunhas, a não ser que prefiram intimações pessoais, o que deverá ser requerido na representação e na defesa prévia. 15. Razões finais. Concluída a instrução, será conferido às partes o direito de apresentar razões finais no prazo sucessivo de 15 dias. Extinto o prazo para razões finais (apresentadas ou não), o relator proferirá parecer preliminar , com a sua conclusão sobre toda a colheita das provas, e submeterá o processo disciplinar à analise e ao julgamento do TED. 16. Julgamento. O Presidente do TED, após o recebimento do processo disciplinar devidamente instruído, designará um relator (diferente do membro que elabora o parecer) para proferir o voto. O processo deve ser inserido automaticamente na pauta da primeira sessão de julgamento, após o prazo de 20 (vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal, salvo se o relator determinar diligências. Caso o relator nomeado tenha alguma dúvida acerca de todo o processo, poderá determinar diligências de ofício. Concluídas as eventuais diligências, ou não sendo estas necessárias, o relator deverá encaminhar o processo para designação de julgamento. O representado será intimado com 15 dias de antecedência da data do julgamento para sustentação oral, que poderá ser feita por ele mesmo, ou por advogado devidamente constituído. A sustentação terá duração de no máximo 15 minutos. Durante o julgamento, e para dirimir dúvidas o relator e o revisor, nessa ordem, têm preferência na manifestação. Após o julgamento, os autos serão encaminhados para confecção do acórdão. Este será realizado pelo Relator designado, ou, caso este tenha seu parecer vencido, haverá encaminhamento para o membro que tiver proferido o voto vencedor. 17. Recurso. O legislador optou por criar um recurso único e inominado, com prazo de 15 dias (arts. 75 e 76 do EOAB). 18. Hipóteses de cabimento do recurso. a) Contra decisão definitiva, não unânime proferida pelo Conselho Seccional; b) contra decisões unânimes, ou não, que contrariem o EOAB, o CED, o RGEOAB, os
Provimentos e as decisões do Conselho Federal e de outros Conselhos Seccionais; c) para atacar decisão proferida pelo presidente do Conselho Seccional, pelo TED, pela Diretoria da Subseção, ou pela Diretoria da Caixa de Assistência. 19. Efeitos dos recursos. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (art. 63 e ss., EOAB), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova (art. 77 do EOAB). Dica Destacamos aqui algumas palavras que são constantemente exigidas em provas, principalmente no Exame de Ordem: a) tergiversação: patrocínio sucessivo de causas; b) locupletação indevida: cobrar por um serviço que não é prestado, ou muito acima da tabela da OAB, sem justificativa; c) aviltamento de clientes: cobrar, habitualmente, valor inferior à tabela da OAB; d) comunicações epistolares: cartas entre advogado e cliente; e) inculcação: captação de clientes (punível com censura); f) lide temerária: advogado que comprovadamente associa-se ao cliente para lesar a parte contrária.
1. Proteção ao consumidor. É um direito fundamental do ser humano e um dos fundamentos da organização econômica brasileira (art. 5.º, XXXIII; art. 170, V, da CF/1988). Procura o legislador incentivar a concorrência entre as empresas, levando em conta que o interesse daquele que adquire os produtos e serviços é essencial. Toma por base a relação desigual entre fornecedores e consumidores, procurando garantir a igualdade entre eles. 2. Legislação. O principal diploma que trata das relações de consumo é o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078/1990. Outros direitos podem ser criados por tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7.º do CDC). 3. Regime jurídico da defesa do consumidor. As normas de direito do consumidor são de ordem pública, tendo observância obrigatória, e não são passíveis de derrogação pelas partes em suas negociações habituais. O regime jurídico de proteção do consumidor é aplicável a toda atividade que constitua relação de consumo. Importante O Direito do consumidor é um direito protetivo. Ou seja, visa a proteger a parte mais fraca da relação de consumo, o Consumidor, o qual tem sua vulnerabilidade presumida pela lei.
4. Consumidor. É a pessoa que terá a proteção especial da legislação. O Código de Defesa do Consumidor adota definições distintas de consumidor: Definição geral (art. 2.º do CDC)
É a definição principal no sistema de proteção do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Consumidor por equiparação (art. 2.º,
Para fins de proteção, equipara-se ao consumidor a coletividade, mesmo que indeterminada, que
parágrafo único, do CDC)
tenha participado ou possa a vir a participar de relações de consumo. Refere-se à proteção da coletividade de consumidores.
Consumidor-vítima (art. 17 do CDC)
Para fins de responsabilização do fornecedor, consideram-se consumidores todas as vítimas do evento, mesmo que não tenham sido elas quem adquiriu o produto ou tomou o serviço.
Consumidor nas práticas comerciais e contratuais (art. 29 do CDC)
Equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais ou contratuais. Também se refere à proteção da coletividade de consumidores.
4. Produto (art. 3.º, § 1.º, do CDC). É qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 5. Serviço (art. 3.º, § 2.º, do CDC). É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nos termos do julgamento da ADIN 2.591/SP, considerou-se a atividade bancária passível de tutela pelo direito do consumidor, excluindo-se as operações tipicamente financeiras, que não se encaixariam na ideia de serviço. Tal entendimento também é o do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 297. Também é aplicável o Código de Defesa do Consumidor nas relações entre entidades de previdência privada e seus participantes, conforme a Súmula 321 do STJ, e aos contratos de plano de saúde, conforme a Súmula 469 do STJ.
6. Destinatário final. É o que diferencia a aquisição para consumo da aquisição para finalidade negocial. As teorias que buscam definir o significado da expressão são: a ) teoria finalista, que toma a ideia de destinatário final econômico, aquele que não utiliza produto ou serviço para finalidade lucrativa; b) teoria maximalista, que toma a ideia de destinatário final fático, pouco importando o uso do produto ou serviço adquirido; c) teoria mista, que se pauta na fragilidade do consumidor, a ser aferida caso a caso. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é considerado consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado para consumi-lo (teoria finalista ou subjetivista). Porém, conforme o caso concreto, o entendimento é abrandado para proteger profissionais ou empresas (especialmente microempresas e empresas de pequeno porte) que, concretamente, demonstrem vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
7. Fornecedor (art. 3.º do CDC). É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados (p. ex., sociedades irregulares ou sem registro – as chamadas sociedades de fato), que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Desta forma, podem ser fornecedores indústrias, prestadoras de serviços diversos e o comércio em geral. 8. Relação de consumo. É aquela que envolve um fornecedor (ou grupo de fornecesores) de um lado, um consumidor (ou grupo de consumidores) de outro e, como objeto, transações remuneradas envolvendo produtos e/ou serviços, com a finalidade de atender a uma necessidade do consumidor na condição de destinatário final.
9. Princípios do sistema de defesa do consumidor. A doutrina refere-se aos seguintes princípios que fundamentam o sistema de defesa do consumidor: Vulnerabilidade (art. 4.º, I, do CDC)
Trata-se de mandamento de reequilíbrio da relação de consumo, decorrente da constatação de que o consumidor é a parte mais frágil da relação jurídica travada com o fornecedor, pelas desvantagens técnicas, materiais e de negociação.
Intervenção estatal (art. 4.º, II, do CDC)
O Estado recebeu a função de tutelar ativamente a proteção ao consumidor.
Transparência (art. 4.º, caput, do CDC)
Expressão clara de todas as informações referentes a produtos, serviços, publicidade, práticas comerciais e cláusulas contratuais.
Boa-fé (art. 4.º, III, do CDC)
Não se admite o uso da relação de consumo como meio de obtenção de lucro fácil a custo de danos ao consumidor. A atuação das partes deve ser pautada pela veracidade das informações, clareza das disposições contratuais, observância da legislação aplicável, dentre outros.
Responsabilização objetiva (art. 6.º, VI, do CDC)
O fornecedor responde independentemente de culpa pelos danos causados ao consumidor.
Solidariedade obrigacional (art. 7.º, parágrafo único, do CDC)
Todos os envolvidos na cadeia de consumo são corresponsáveis pelos danos causados ao consumidor.
Facilitação do acesso à justiça (art. 4.º, VI, do CDC)
O consumidor terá seu acesso facilitado à Justiça, por meio de órgãos jurisdicionais especiais (Juizados Especiais), pela atuação do Ministério Público e da Defensoria Público.
Sancionamento das desconformidades de consumo (art. 4.º, VI, do CDC)
A inobservância das regras referentes ao direito do consumidor geram sanções civil, penais e administrativas.
1. Vulnerabilidade do consumidor. O consumidor é presumido pela lei como a parte mais fraca da relação de consumo. Isso porque, no mercado de consumo, o fornecedor é quem detém, com exclusividade, informações sobre os bens e produtos e a decisão sobre quando, onde e como disponibilizá-los para o consumidor. A intenção do legislador é reequilibrar a situação de desigualdade, não só econômica, mas como também técnica e de decisão, que existe entre consumidor e fornecedor. A forma para equacionar essa situação é dar preferência ao consumidor, reconhecendo-lhe uma situação jurídica mais favorável, para se equiparar suas vantagens às do fornecedor e garantir a paridade de armas nas negociações de consumo. A hipossuficiência, por sua vez, é uma ideia específica, relacionada à facilitação dos meios de defesa, como veremos mais à frente. 2. Rol dos direitos do consumidor (art. 6.º do CDC). A proteção ao consumidor é a mais ampla possível, abrangendo sua segurança física, proteção contratual, com ênfase à prevenção de danos de qualquer natureza; e no caso de eles ocorrerem, que haja sua compensação integral. Também apontam para os deveres mínimos do fornecedor nas relações de consumo. O rol dos direitos dos consumidores é exemplificativo, já que outros podem ser acrescidos, decorrentes de outras fontes (art. 7.º do CDC). 3. Proteção da vida, saúde e segurança do consumidor (art. 6.º, I, do CDC). Trata-se da proteção aos direitos mais básicos que tem a pessoa humana. Por esse motivo, os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não poderão acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores. São aceitos os riscos considerados normais e previsíveis em decorrência da natureza e fruição do produto ou do serviço, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8.º do CDC). 4. Direito de informação. Tendo em vista que, na grande maioria das vezes, é o fornecedor que detém todas as informações sobre os seus produtos e serviços, estabelece o Código de Defesa do Consumidor o dever de informar o consumidor sobre a segurança dos produtos e serviços colocados à disposição.
Trata-se do direito preventivo geral, voltado a evitar qualquer dano ao consumidor, seja ele físico ou material. Compreende os seguintes direitos: a) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços (art. 6.º, II, do CDC); b) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (art. 6.º, III, do CDC); c) informação clara e ostensiva, sobre a nocividade ou periculosidade dos produtos e serviços (art. 9.º do CDC).
Importante a) Nos termos da Lei 12.291, de 20.07.2010, é obrigatório que todos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços mantenham, em local visível e de fácil acesso ao público, um exemplar do Código de Defesa do Consumidor. b) O esclarecimentos quanto à incidência de tributos é disciplinado pela Lei 12.741/2012, devendo ser discriminados na nota de compra os valores referentes aos seguintes tributos: ICMS, ISS, IPI, IOF, PIS/PASEP, Confis e CIDE-combistível.
5. Proteção contratual. Devem ser asseguradas ao consumidor a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações, sem que sua situação de vulnerabilidade favoreça o fornecedor. Por este motivo, deve haver: a) a proteção contra a publicidade, enganosa e abusiva, e os métodos comerciais, coercitivos ou desleais; b) proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. 6. Direito à modificação contratual. Sempre que houver cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, poderá o consumidor pleitear sua modificação ou revisão, seja diretamente ao fornecedor, seja pela atuação do Poder Judiciário. São duas as situações em que se admite a revisão: a) o contrato já continha a disposição desproporcional; b) fatos supervenientes tornaram a prestação excessivamente onerosa. O contrato será preservado, modificando-se apenas as cláusulas desproporcionais. Ele apenas será desfeito se for impossível a sua manutenção. Caso fato imprevisível torne o contrato desproporcional, poderá ser aplicada a teoria da imprevisão e ser desfeito o contrato. 7. Proteção judicial. Há o direito ao amplo acesso ao Poder Judiciário para pleitear os direitos do consumidor, assegurando-se: a) a efetiva (total) prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6.º, VI, do CDC);
b) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados (art. 6.º, VII, do CDC); c) a facilitação da defesa de seus direitos em juízo e fora dele (art. 6.º, VIII, do CDC).
Importante A inversão do ônus da prova é um dos meios de facilitação da defesa do consumidor em juízo, condicionada à demonstração da hipossuficiência do consumidor litigante (autor ou réu) e, também, à verossimilhança de suas alegações.
8 . Recall. Nos termos do art. 10 do CDC, o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. Caso o fornecedor tome ciência de que seus produtos ou serviços possam ser perigosos após a introdução no mercado, deverá proceder ao recall, ou seja, comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Os anúncios publicitários mencionados serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, custeados pelo fornecedor do produto ou serviço em questão. Tal dever também é imposto à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sempre que as autoridades noticiarem riscos à saúde ou à segurança decorrente de produtos ou serviços. 9. Proteção contra o fornecedor poder público. É direito do consumidor a adequada prestação de serviços públicos (art. 6.º, X, do CDC). Assim, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22 do CDC). Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações previstas em lei, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma disciplinada neste código (art. 22, parágrafo único, do CDC). 10. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC (art. 105 e 106 do CDC). Integramno os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios, e as entidades privadas de defesa do consumidor. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (Ministério da Justiça), é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, sendo suas atribuições definidas no art. 106 do CDC. 11. Convenção Coletiva de Consumo (art. 107 do CDC). As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e às características de produtos e serviços, bem como a
reclamação e composição do conflito de consumo. A convenção será obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos, sendo somente indispensável aos filiados às entidades signatárias. Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
1. Responsabilização dos fornecedores no âmbito civil, administrativo e penal. A fim de garantir a total proteção ao consumidor, traz o CDC a possibilidade de responsabilização do fornecedor no âmbito civil, administrativo e penal. Importante Tratam-se de sanções distintas, não havendo que se falar em dupla responsabilização pelo mesmo fato, já que um mesmo fato pode originar as três formas de penalização.
2. Responsabilidade civil dos fornecedores. Todo o prejuízo causado ao consumidor por afronta aos seus direitos é passível de total reparação (art. 6.º do CDC). A fim de melhor atender a este objetivo, adotou o CDC a teoria do risco do negócio. Assim, a responsabilidade do consumidor surge com a colocação do produto ou do serviço à disposição dos consumidores. Este é o fundamento da responsabilidade objetiva do fornecedor, ou seja, é desnecessária a investigação de dolo ou culpa – basta que se demonstre o evento danoso, o dano e o nexo causal entre eles.
Importante A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ).
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ).
3. Corresponsabilidade pelos danos causados aos consumidores (art. 25, §§ 1.º e 2.º, do CDC). Havendo mais de um responsável pelo dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista em lei. É o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e aquele que realizou a incorporação.
4. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 28 do CDC). Ocorrerá por ato do juiz da causa sempre que, em prejuízo do consumidor, este se ver inviabilizado de ser ressarcido pelos danos causados. São hipóteses de tal desconsideração: a) houver abuso de direito, excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. b) quando, por má administração, houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Os grupos societários poderão ser responsabilizados, na forma da lei (art. 28, §§ 2.º a 4.º, do CDC). Importante Empresas participantes de um mesmo grupo podem ser responsabilizadas pelos danos causados por outra empresa do mesmo grupo, nos termos previstos em lei.
5. Fato do produto ou do serviço (acidentes de consumo). Consiste na ocorrência de evento danoso decorrente do uso normal de um produto ou serviço. Constata-se que o produto ou serviço são defeituosos quando não há a segurança que deles legitimamente se espera, levando-se em consideração circunstâncias relevantes, dentre as quais: a) sua apresentação, o modo e época de seu fornecimento; b) o uso, resultados e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
c) a época em que foi colocado em circulação. Importante O produto ou o serviço não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
6. Responsabilidade do fornecedor. É objetiva, nos seguintes termos. Hipótese legal
Fato do produto (art. 12, caput, do CDC)
Fato do serviço (art. 14 do CDC)
Corresponsáveis
Ocorrência
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador.
Por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O prestador do serviço.
a) pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços; b) por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Importante O comerciante responde, como regra, de forma subsidiária. Responderá diretamente nas hipóteses do art. 13 do CDC: a) o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; b) o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; c) não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
7. Excludentes da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto. O fornecedor só não será responsabilizado quando provar: a) que não colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, ou prestado o serviço, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 8. Direito de regresso entre os corresponsáveis (art. 13, parágrafo único, do CDC). Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação no evento danoso. 9. Responsabilidade dos profissionais liberais (art. 14, § 4.º, do CDC). A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Importante Para os profissionais liberais não se aplica a responsabilidade objetiva, mas sim, a responsabilidade subjetiva.
10. Prescrição (art. 27 do CDC). Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (acidente de consumo), iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 11. Vício do produto ou do serviço. Trata-se da constatação de defeito que diminui a utilidade do produto ou do serviço. 12. Responsabilidade do fornecedor. É objetiva e solidária entre os fornecedores: Espécie de vícios
Soluções (alternativas à escolha livre do consumidor) a) exigir a substituição das partes viciadas; b) conserto, a ser realizado em 30 dias.
a) qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor; Vício do produto
b) disparidade, em relação às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza.
Se não realizado o conserto no prazo legal poderá o consumidor requerer, a sua escolha (art. 18, § 1.º, do CDC): • a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; • a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; • o abatimento proporcional do preço.
a) o abatimento proporcional do preço;
Vício de quantidade do produto
Vício do serviço (art. 20 do CDC)
Sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.
Vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.
b) complementação do peso ou medida; c) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; d) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço.
Produtos impróprios ao uso e consumo (art. 18, § 6.º, do CDC)
Serviços impróprio ao uso e consumo (art. 20, § 2.º, do CDC)
a) os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; b) os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
São os que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.
c) os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Importante A ignorância do fornecedor sobre os vícios dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade (art. 23 do CDC).
13. Garantia legal de adequação do produto ou serviço (art. 24 do CDC). Trata-se de período em que o fornecedor fica responsável pelos vícios do produto ou do serviço, independente de termo expresso. O prazo é de trinta dias para bens não duráveis e de noventa dias para bens duráveis. Pode o fornecedor estender o prazo da garantia (garantia contratual), mas é proibida exoneração contratual desta. Importante Em havendo garantia contratual, esta se soma à garantia legal. Assim, um ano de garantia contratual para um produto durável
resulta em uma garantia total de um ano e noventa dias.
14. Decadência (art. 26 do CDC). O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: Trinta dias
Serviço e produtos não duráveis
Noventa dias
Serviço e produtos duráveis
15. Contagem do Prazo Decadencial: a) se o vício for aparente, inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; b) se vício for oculto (ou redibitório), o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito, valendo as mesmas regras acima. Sobre a definição de vício redibitório, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito civil.
16. Não contagem do prazo de decadência. A decadência não se inicia se houver: a) a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor, perante o fornecedor de produtos e serviços, até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; b) a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Importante Nos termos da Súmula 477 do STJ (2.ª Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 19/06/2012), a decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários.
Resumindo
Definição
Fato do produto ou do serviço
Vício do produto ou do serviço
Danos decorrentes de defeitos do produto ou do serviço (falta de segurança ou de informação que cause dano físico, material ou moral ao consumidor).
Não observância da qualidade ou quantidade do produto ou serviço oferecido, ou à disparidade entre a oferta e o bem.
Danos físicos ao consumidor (ferimentos ou morte).
Danos causados
Danos materiais, pela inutilização do produto ou serviço, ou perda de seu valor e outros prejuízos
Danos materiais, decorrentes da perda ou diminuição da utilidade do produto ou do serviço.
decorrentes do evento. Danos morais ao consumidor.
Reparação
Indenização integral, pelo dano material e moral causados.
Conserto ou substituição das peças. Em não sendo atendido, abrem-se as opções ao consumidor de substituição do produto ou reexecução do serviço, restituição do valor pago ou abatimento de preço.
Natureza do prazo de extinção do direito de correção
Prescricional.
Decadencial.
17. Penalidades administrativas aos infratores (art. 56 do CDC). Deve o fornecedor atentar para as normas administrativas editadas pelas autoridades competentes, tais como as que fixam tabelamento mínimo ou máximo de preços, especificações sobre a segurança de determinados produtos ou serviços, disciplina de publicidade, entre outras. Têm competência legislativa sobre o tema a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24 da CF/1988). Têm competência para aplicação das sanções a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, além de órgãos de controle de atividades e de defesa do consumidor, nos termos da lei. O rol de penalidades está previsto no art. 56 do CDC. 18. Responsabilidade criminal. Como a proteção do consumidor envolve a tutela de direitos fundamentais, tais como a vida, a segurança, a saúde, foram capitulados crimes especiais, praticados em decorrência da relação de consumo. Quem será responsabilizado criminalmente é o fornecedor. Os crimes de consumo e suas penas
estão previstos nos arts. 63 a 80 do CDC e podem resultar em prisão de até dois anos, dependendo do crime. Importante A Lei 12.653/2012 criminalizou o ato de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia, acrescentando o art. 135-A ao CP no capítulo de crimes de periclitação da vida e da saúde
1. Definição. São “os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final” (Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 200). Assim, estão abrangidas todas as atividades de pré-venda, como o marketing (e a publicidade, um dos seus principais instrumentos), como as relacionadas ao pós-venda, como as garantias por defeitos, os serviços de pós-venda, os arquivos de consumo e as cobranças de dívidas. Não se trata de impor limites rígidos e intransponíveis a estas práticas, mas sim torná-las meio de satisfação plena do consumidor.
2. Oferta. É a proposta feita por um dos contratantes, dirigida de maneira clara ao outro, a fim de que ambos realizem um contrato no futuro. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 do CDC). Nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, estas informações deverão ser gravadas de forma indelével (art. 31, parágrafo único, do CDC).
3. Oferta ou venda por telefone ou reembolso postal (art. 33 do CDC). Além das informações acima mencionadas, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. 4. Integração da oferta ao contrato (art. 30 do CDC). Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, vincula o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 5. Oferta por preposto do fornecedor (art. 34 do CDC). Caso a oferta seja realizada por empregado ou por representantes autônomos do fornecedor, este responde por ela, não sendo lícito alegar que o profissional exorbitou sua orientação para deixar de honrar com o prometido.
6. Recusa no cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade (art. 35 do CDC). O consumidor poderá optar por uma das seguintes formas de ressarcimento: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 7. Publicidade. É o meio utilizado pelo fornecedor para alcançar um número indeterminado de pessoas, para as quais se divulga os produtos e serviços oferecidos. Por seu caráter amplo, a publicidade teve especial atenção do legislador, sendo impostas limitações pelo Código de Defesa do Consumidor quanto a: a) identificação da publicidade (art. 36 do CDC): a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, identifique-a como tal; b) veracidade da publicidade (art. 38 do CDC): é ônus do fornecedor demonstrar a veracidade das informações constantes da publicidade; Para este fim, o fornecedor manterá em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem, para informação dos legítimos interessados. Ou seja, se um consumidor quiser ter acesso a esses dados, deverá o fornecedor prestar a informação.
c) vedação à publicidade enganosa e abusiva: Publicidade enganosa (art. 37, §§ 1.º e 3.º, do CDC)
Publicidade abusiva (art. 37, § 2.º, do CDC)
É qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa tanto por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
É toda a publicidade que visa a impressionar indevidamente o consumidor, valendo-se de sua fraqueza (ex.: publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança).
Resumindo Publicidade enganosa = falsa, no todo ou em parte Publicidade abusiva = impressiona indevidamente o consumidor
8. Responsabilidade do fornecedor. O fornecedor é responsável, nos termos da lei, pelo mau uso da publicidade, e poderá ser processado, podendo arcar com indenizações às vitimas, sem prejuízo de pagamento de multas e de apuração criminal. 9. Práticas abusivas. São proibidas as práticas comerciais que ponham o consumidor em desvantagem. O rol do art. 39 do CDC é exemplificativo:
a) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; b) recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; c) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; d) prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; e) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; f) executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; g) repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; h) colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); i) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquirilos mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; j) elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; l) aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido; m) deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; n) aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Importante Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem terem sido por ele pedidos equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
10. Orçamento de prestação de serviços (art. 40 do CDC). No orçamento, que deverá ser escrito, deverão estar discriminados o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. O valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, podendo as partes estipular uma validade maior ou menor (art. 40, § 1.º, do CDC). Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes (art. 40, § 2.º, do CDC). O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio (art. 40, § 3.º, do CDC).
11. Fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de
tabelamento de preços (art. 41 do CDC). Os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais. Caso cobrem a mais, deverão devolver a quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, caso queira, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
1. Cobrança de dívidas. É direito do fornecedor exigir o cumprimento do contrato por parte do consumidor, especialmente no que toca ao pagamento dos valores devidos nas datas fixadas. Porém, este direito deve observar as seguintes determinações: a) o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça (art. 42 do CDC); b) o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à devolução do valor cobrado (repetição do indébito), correspondente ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais. O fornecedor apenas não arcará com esta indenização se demonstrar ter ocorrido engano justificável (art. 42, parágrafo único, do CDC). Além disso, nos termos do artigo 42-A do CDC, em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) do fornecedor do produto ou serviço correspondente. 2. Cadastros de devedores (art. 43 do CDC). É dado o direito ao consumidor de ter acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Sendo assim, são proibidos cadastros secretos de maus pagadores. Os cadastros de devedores e os dados referentes devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão. Há um limite estabelecido por lei de cinco anos para a abrangência do cadastro (art. 43, § 1.º, do CDC). 3. Comunicação ao consumidor (art. 43, §§ 3.º e 4.º, do CDC). Sempre que o consumidor for cadastrado como devedor, deverá ser comunicado por escrito e terá direito a ter acesso a estes dados. O Superior Tribunal de Justiça entendeu dever o órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359). O mesmo tribunal considerou dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros (Súmula 404).
O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento (Súmula 385 do STJ).
4. Cadastro de reclamação contra fornecedores. Órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-los pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. Qualquer interessado pode ter acesso às informações ali contidas, inclusive o fornecedor, que poderá requerer as correções das informações equivocadas e imprecisas. 5. Cadastro positivo de consumidores (Lei 12.414/2011). Trata-se de uma relação de consumidores que pode ser criada por instituições públicas e particulares que tratem do histórico das relações de adimplemento de pessoas físicas ou jurídicas, para a formação do histórico de crédito. O objetivo de tal cadastro é proporcionar vantagens aos bons pagadores, como juros diferenciados, maior prazo para pagamento, dentre outras. A abertura de cadastro requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 4º da Lei 12.414/2011). Para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado (art. 3º, § 1º, Lei 12.414/2011).
1. Definição. São os instrumentos jurídicos hábeis a criar as relações de consumo. Os contratos podem ser tanto individualizados (feitos para especificamente para aquele consumidor), quanto por adesão. 2. Princípios que regem a relação contratual no sistema de proteção do consumidor. Segundo a doutrina, são os seguintes:
Princípio
Definição Verifica-se a boa-fé das partes no contrato de consumo pela atuação dos envolvidos no vínculo contratual e não em seu estado de espírito.
Boa-fé objetiva
Tal se concretiza pela observância das determinações do sistema do direito do Consumidor pelo fornecedor e pelo consumidor e pela conduta destes nos contratos de consumo e nas práticas comerciais.
Transparência
Expressão clara de todas das informações referentes a produtos, serviços e cláusulas contratuais.
Equidade ou Equilíbrio econômico do contrato
Equilíbrio entre direitos e deveres nos contratos de consumo
Visa a proteger os efeitos do contrato e assegurara proteção aos interesses legítimos e a segurança das relações, pela ação do direito. Tem duas feições: Confiança
a) a proteção da confiança no vínculo contratual: objetiva assegurar o equilíbrio das obrigações e os deveres de cada uma das partes. São suas expressões a proibição de cláusulas abusivas e a interpretação das cláusulas de forma mais favorável ao consumidor; b) a proteção da confiança na prestação contratual: visa a garantir ao consumidor a adequação do produto ou serviço adquirido às suas pretensões (quantidade, qualidade e correspondência à oferta), e protegê-lo contra riscos decorrentes do uso comum.
3. Contrato de adesão (art. 54 do CDC). São aqueles em que uma das partes estipula as cláusulas, e o outro contratante apenas adere a elas, sem haver a possibilidade de discussão de seus termos ou de modificação substancial de seu conteúdo.
Os contratos de adesão podem ter seus termos aprovados pela autoridade competente. Importante Havendo cláusula arbitral nos contratos de adesão, deverá ela ser posta em destaque.
4. Disposições aplicáveis a qualquer tipo de contrato de consumo. a) Os contratos que regulam as relações de consumo somente obrigarão os consumidores se lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a facilitar a compreensão de seu sentido e alcance (art. 46 do CDC); b) as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC); c) as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, sendo possível ao consumidor exigir em juízo seu cumprimento (art. 48 do CDC). 5. Disposições especiais aos contratos de adesão (art. 54 do CDC). a) Pequenas alterações, como a inserção de cláusula no formulário, não o desfigura, desde que não seja o documento substancialmente alterado; b) nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, ou seja, aquela que estabelece o desfazimento do contrato em caso de não pagamento ou não cumprimento das prestações, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor; c) nesse caso, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, terá descontado, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao fornecedor; d) os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não seja inferior à fonte doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor; e) as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor (como, por exemplo, perda de parte das parcelas pagas) deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. 6. Cláusulas abusivas (art. 51 do CDC). É proibido constar no texto de qualquer contrato de consumo as chamadas cláusulas abusivas. Cláusulas abusivas são aquelas que preveem vantagens desproporcionais em favor do fornecedor. São exemplos os arrolados no art. 51 do CDC: a) impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
b) subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; c) transfiram responsabilidades a terceiros; d) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; e) estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; f) determinem a utilização compulsória de arbitragem; g) imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; h) deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; i) permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; j) autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; l) obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; m) autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; n) infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; o) estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; p) possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. O Superior Tribunal de Justiça considerou abusiva a cláusula contratual que limita a internação hospitalar (Súmula 302). O mesmo tribunal entende, porém, lícita a cobrança de tarifa básica por serviço de telefonia (Súmula 356) e que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (Súmula 382). Além disso, considerou que nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês (Súmula 379).
Importante Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: a) ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; b) restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; c) mostra-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Importante É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
7. Nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas (art. 51, caput, do CDC). Caso o contrato preveja cláusulas abusivas, estas são consideradas como não escritas, ou seja, poderão ser desconsideradas pelo consumidor ou pelo juiz, caso exista ação judicial. O restante da avença continua válido, a não ser que o contrato se mostre oneroso, seja para o consumidor, seja para o fornecedor, por força da desconsideração da cláusula (art. 51, § 2.º, do CDC). Importante O Superior Tribunal de Justiça considerou que é vedado ao julgador, nos contratos bancários, reconhecer, de ofício, a abusividade das cláusulas (Súmula 381).
8. Outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor no contrato (em que há a participação de uma instituição financeira – art. 52 do CDC). Cabe ao fornecedor informar ao consumidor, previamente e com a máxima clareza, sobre todos os aspectos da operação, como o preço do serviço em moeda nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, acréscimos legalmente previstos, número e periodicidade das prestações, a soma total a pagar, com e sem financiamento. Nestes casos, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. Além disso, é assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (art. 52, §§ 1.º e 2.º, do CDC). 9. Desistência do contrato de consumo. Qualquer tipo de contrato pode ser denunciado, ou seja, qualquer dos participantes pode desistir de seus termos. Isto porque ninguém é obrigado a se manter vinculado a um contrato que não mais atende a seus interesses. Existem casos diferentes de desistência: a) no caso de contrato celebrado no estabelecimento do fornecedor; b) no caso de realização por internet, telefone, correio, fax ou outra forma de comunicação à distância ou ainda em domicílio (venda porta a porta); c) por não cumprimento do contrato.
10. Desistência do contrato celebrado no estabelecimento do fornecedor. Poderá o fornecedor reter, a título de indenização, parte dos valores pagos, a fim de restituir valores já empregados com pagamentos de sinal e adiantamento de despesas. O CDC não oferece um parâmetro para estes casos, mas estabelece ser vedado o perdimento total das parcelas. 11. Desistência de contratação à distância (por telefone,internet, catálogo ou outro meio similar – art. 49 do CDC). Pode o consumidor desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço. Neste caso, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, serão integralmente devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Importante O prazo de sete dias concedido ao consumidor nesta situação é chamado prazo de reflexão.
12. Descumprimento do contrato. O contrato de consumo poderá ser desfeito em caso de descumprimento de seus termos por qualquer uma das partes, podendo a parte prejudicada buscar em juízo a compensação pelos danos sofridos.
1. Meios de defesa em juízo (art. 81 do CDC). O consumidor poderá ter defendidos seus interesses em juízo tanto pela via individual quanto pela via coletiva. O Código de Defesa do Consumidor fez modificações na Lei 7.437/1985, que rege a ação civil pública, fazendo com que esta se unisse a seus termos Assim, as ações civis públicas, para a proteção de quaisquer direitos, são regidas por ambas as leis (art. 90 do CDC, e art. 17 da LACP). 2. Meios de facilitação de defesa do consumidor (art. 6.º, VIII, do CDC). a ) Inversão de ônus da prova: trata-se de imputar ao fornecedor o encargo de provar a não ocorrência dos danos ou vícios narrados pelo autor. Ocorrerá nas hipóteses de hipossuficiência do consumidor e verossimilhança de suas alegações (art. 6.º, VIII, in fine, do CDC); b) competência: as ações individuais de consumo são ajuizadas no foro de seu domicílio (art. 101, I, do CDC); c ) nulidade absoluta das cláusulas de foro de eleição se for prejudicial ao consumidor (art. 112, parágrafo único, do CPC); d) institutos de defesa do consumidor: assistência judiciária, promotorias de Justiça e Defesa do Consumidor, Delegacias especializadas, Juizados Especiais Cíveis, Associações do Consumidor, dentre outros (art. 5.º do CDC). 3. Defesa individual (art. 83 do CDC). Para a defesa dos direitos e interesses do consumidor são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. 4. Defesa coletiva (art. 81, parágrafo único, do CDC). Será exercida quando se tratar de: Tipo do direito
Características
Interesses ou direitos difusos
São os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Interesses ou direitos coletivos
São os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Interesses ou direitos individuais homogêneos
São direitos individuais típicos, divisíveis e individualizáveis, que têm origem comum.
5. Legitimação para a ação civil pública. Têm legitimidade ativa concorrente: a) o Ministério Público; b) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; c) as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; d) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear. O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 6. Ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (art. 84 do CDC). O juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor, ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC). Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. O juiz poderá, na hipótese acima, ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. 7. Gratuidade das ações coletivas em defesa do consumidor. Não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo se comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. 8. Litigância de má-fé da associação autora. Tanto ela quanto os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. 9. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos (art. 91 do CDC). Os legitimados para a ação civil pública poderão, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus
sucessores, propor ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, observadas as seguintes regras: a) o Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei (art. 92 do CDC); b) ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local ou no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente (art. 93 do CDC); c) proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor (art. 94 do CDC); d) em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95 do CDC). 10. Coisa julgada nas ações coletivas (art. 103 do CDC). Nas ações coletivas de que trata o CDC, a sentença fará coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, de acordo com o resultado da causa, conforme abaixo sintetizado: Tipo de direito
Difuso
Coletivo
Individual homogêneo
Resultado Procedência
Resultado Improcedência
Resultado Improcedência por falta de provas
Erga omnes (a todos).
Não prejudica direitos individuais e a ação coletiva não poderá ser reproposta.
Não prejudica direitos individuais e qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.
Ultra partes (grupo, categoria ou classe).
Não prejudica direitos individuais e a ação coletiva não poderá ser reproposta.
Não prejudica direitos individuais e qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.
Erga omnes, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores.
Os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual, não sendo possível repropor a ação coletiva.
Os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual, não sendo possível repropor a ação coletiva.
Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13, da Lei 7.347/1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista no CDC, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99 do CDC.
11. Litispendência entre ações coletivas e ações individuais (art. 104 do CDC). Direitos difusos
Direitos coletivos Não induzem litispendência para as ações individuais; mas apenas beneficiará os autores
Direitos individuais homogêneos
Não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão
Não induzem litispendência para as ações individuais.
suspenderem as ações individuais em trinta dias, contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
12. Liquidação e execução individual. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores (liquidação e execução individual), assim como pelos legitimados para ação coletiva. 13. Execução coletiva da sentença coletiva (art. 98 do CDC). A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados para ações coletivas, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. É competente para a execução o juízo: a) da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; b) da ação condenatória, quando coletiva a execução. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados para ação coletiva promover a liquidação e execução da indenização devida. O produto da indenização devida será revertido para o fundo criado pela Lei 7.347/1985. 14. Concurso de créditos (art. 99 do CDC). Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei 7.347/1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. A destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei 7.347/1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas. 15. Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços (art. 101 do CDC). Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, serão observadas as seguintes normas: a) a ação pode ser proposta no domicílio do autor; b) o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do CPC; c) se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
16. Ação coletiva para proibição de produtos (art. 102 do CDC). Os legitimados a agir na forma prevista pelo CDC poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.
1. O regime constitucional da proteção da criança e do adolescente. A proteção à criança e ao adolescente é direito constitucionalmente previsto, estando seu regime básico estabelecido no art. 227 do Texto Constitucional. Ali determina-se que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A Constituição Federal estabelece como idade mínima para o trabalho 14 anos e, para a imputabilidade penal, 18 anos, sendo, até então, a criança e o adolescente sujeitos a medidas socioeducativas. Com a edição da Emenda Constitucional 65/2010, foi constitucionalizado o direito de crianças e adolescentes com deficiência física, sensorial e mental, assegurando-se a prevenção e atendimento especializado, além da integração à sociedade por meio do trabalho, da convivência e da acessibilidade. A mesma emenda constitucional trouxe a imposição de políticas públicas especiais para a proteção de crianças, adolescentes e jovens dependentes de álcool e de entorpecentes.
2. Definição legal de criança e de adolescente. Adotou a legislação o critério biológico-etário. Sendo assim, considera-se o ser humano: a) criança: com idade entre 0 e 12 anos incompletos; b) adolescente: com idade entre 12 anos completos até 18 anos. 3. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/1990). É a principal fonte do Direito da Criança e do Adolescente. Neste diploma legal estão disciplinados: a) os direitos das crianças e dos adolescentes (arts. 7.º a 69 do ECA); b) as medidas de prevenção de ameaça aos direitos das crianças e dos adolescentes (arts. 70 a 85 do ECA); c) as políticas de atendimento (arts. 86 a 97 do ECA); d) as medidas de proteção (arts. 98 a 102 do ECA);
e) a disciplina do ato infracional (arts. 103 a 128 do ECA); f) as medidas impostas aos pais ou responsáveis (arts. 129 e 130 do ECA); g) o Conselho Tutelar (arts. 131 a 140 do ECA); h) o acesso à justiça (arts. 141 a 224 do ECA); i) crimes contra a criança e o adolescente (arts. 225 a 244-B do ECA); j) infrações administrativas (arts. 245 a 258-B do ECA); l) disposições finais e transitórias (arts. 259 a 267 do ECA). 4. Outras normas de proteção à infância e juventude. Há, também, disposições estabelecidas em outras normas, como no Código Civil (disciplina do poder familiar, dentre outros institutos), Código Penal (agravantes de penas quando o crime é praticado contra criança ou adolescente e, mais recentemente, início do cômputo do prazo da prescrição criminal em casos de crimes sexuais contra crianças e adolescentes – art. 111, V, do CP, inserido pela Lei 12.650/2012), na Consolidação da Legislação do Trabalho (proteção ao trabalho do adolescente e vedação ao trabalho infantil), dentre outros. Também há convenções que tratam dos direitos da criança e do adolescente, como a Convenção da Haia e a Convenção dos Direitos da Criança (Resolução da ONU 44/25, de 20.11.1989). Os atos administrativos (tais como decretos, portarias etc.) também são utilizados para dar cumprimento às disposições referentes a crianças e adolescentes. 5. Princípio da condição peculiar da criança e do adolescente (art. 6.º do ECA). O fundamento da proteção diferenciada está no fato de ser considerado que a criança e o adolescente são seres humanos em desenvolvimento. 6. Princípio da prioridade absoluta (art. 4.º do ECA). Por força de sua condição peculiar e da rapidez nas mudanças físicas, psicológicas e emocionais que sofrem as crianças e os adolescentes, seus direitos devem ser atendidos com a máxima urgência, sob pena de a medida protetiva ser inútil. 7. Princípio da proteção integral (art. 3.º do ECA). A fim de possibilitar as adequadas condições de desenvolvimento de crianças e adolescentes, todos os direitos fundamentais, mais aqueles decorrentes da condição peculiar em que se encontram, são amplamente protegidos. Enseja-se tutela civil, administrativa e penal desses direitos, pela relevância do bem jurídico, qual seja, o futuro dos descendentes dos brasileiros. 8. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 6.º do ECA). Trata-se de diretriz essencialmente interpretativa, segundo a qual, na aplicação das normas jurídicas, deve-se buscar a situação concreta capaz de dar o melhor atendimento aos direitos da criança e do adolescente. 9. Estatuto da Juventude (Lei 12.852/2013). Com a edição da EC 65/2010, foi estendida a proteção especial ao jovem. Assim, as diretrizes do art. 227 da CF/1988 são aplicáveis aos jovens
maiores de 18 anos. A norma constitucional é regulamentada pela Lei 12.852/2013, que estabelece os direitos dos jovens (arts. 4º a 38), considerados os maiores de 18 anos e os menores de 29 anos (art. 1º, § 2º, Lei 12.852/2013) e cria o Sistema Nacional da Juventude (arts. 39 a 47 da Lei 12.852/2013). São princípios do subsistema: a) promoção da autonomia e emancipação dos jovens; b) valorização e promoção da participação social e política, de forma direta e por meio de suas representações; c) promoção da criatividade e da participação no desenvolvimento do País; d) reconhecimento do jovem como sujeito de direitos universais, geracionais e singulares; e) promoção do bem-estar, da experimentação e do desenvolvimento integral do jovem; f) respeito à identidade e à diversidade individual e coletiva da juventude; g) promoção da vida segura, da cultura da paz, da solidariedade e da não discriminação; e h) valorização do diálogo e convívio do jovem com as demais gerações.
Importante A emancipação dos jovens a que se refere a norma refere-se à trajetória de inclusão, liberdade e participação do jovem na vida em sociedade, e não ao instituto da emancipação disciplinado pelo Código Civil.
1. Rol de direitos da criança e dos adolescentes. A fim de garantir a proteção integral, os direitos fundamentais previstos no art. 5.º da CF/1988 recebem diferentes abordagens e são somados a direitos típicos da situação peculiar da criança e do adolescente. Sendo assim, o rol destes direitos é mais amplo. 2. Direito à vida e à saúde (arts. 7.º a 14 do ECA). Envolve não só a proteção à existência humana, mas à existência em condições de dignidade. Abrange a proteção da criança enquanto nascituro, com a proteção especial à gestante e à nutriz (fase de amamentação), especialmente quanto ao apoio psicológico, inclusive para fins de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal (art. 8.º a 10, do ECA), ao direito de prioridade ao atendimento pela rede de saúde a crianças e adolescentes (art. 11 do ECA), além do direito à permanência de um dos pais ou do responsável em caso de internação em estabelecimento hospitalar (art. 12 do ECA). Caso a mãe manifeste desejo de entregar seu filho à adoção, deverá ser encaminhada para a Justiça da Infância e da Juventude, tendo direito a atendimento psicológico (art. 13, parágrafo único, e 8.º, § 5.º, do ECA).
Tem a criança o direito de ser registrada, sendo o registro gratuito (art. 5.º, LXXVI, I, da CF/1988; art. 30 da Lei 6.015/1977), valendo até a elaboração do registro a declaração de nascido vivo (Lei 12.662/2012). A criança ou adolescente com transtorno mental, dependência alcoólica ou de psicotrópicos que esteja em cumprimento de medida socioeducativa tem direito a tratamento especial, nos termos dos arts. 64 e 65 da Lei 12.594/2012, como será tratado abaixo.
3. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15 a 18 do ECA). Têm a criança e o adolescente direito à liberdade, limitada à sua condição especial de ser humano em desenvolvimento (liberdade de ir e vir, de crença, de opinião etc.). Têm a criança e o adolescente o direito de brincar e de buscar refúgio, abrigo e aconselhamento, em caso de ameaça a seus direitos. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. O direito à dignidade determina que se ponha a salvo crianças e adolescentes de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
4. Direito à convivência familiar e comunitária (art. 19 a 52-D do ECA). Toda criança e adolescente tem direito de ser criada no seio de sua família natural, e apenas em casos excepcionais ser cuidada por família substituta. Por este motivo, todas as medidas jurídicas são voltadas à obtenção da reintegração da criança ou do adolescente à sua família, havendo o afastamento desse núcleo apenas em casos excepcionais. 5. Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer (arts. 53 a 59 do ECA). Os protegidos devem ter acesso aos meios que garantam a sua adequada formação e informação, a fim de se proporcionar as condições necessárias para sua preparação para a fase adulta. O regime constitucional da educação, cultura e esporte estão previstos nos arts 206 a 217 da Constituição Federal e tais disposições também compõem o sistema jurídico de proteção da infância e juventude.
O acesso ao ensino obrigatório e gratuito, (educação básica dos quatro aos dezessete anos, abrangendo o ensino fundamental e médio – art. 208, I, da CF/1988) é direito público subjetivo, podendo ser pleiteado pela via de ação judicial, em caso de não atendimento. A não oferta do ensino público acarreta a responsabilização da autoridade competente (arts. 54 e 55, do ECA). A competência para fornecimento de educação e de políticas públicas referentes à cultura, esporte e lazer são de competência concorrente, em termos legislativos, e comum em termos de execução. Ao Município incumbe especialmente o fornecimento de educação infantil (0 a 6 anos), aos Estados-membros, o fornecimento de educação fundamental e de ensino médio e à União do ensino superior.
É dever dos pais ou responsáveis a matrícula em instituição de ensino regular, sob pena de responsabilização, nos termos do art. 55 do ECA. Discute-se a possibilidade jurídica de haver educação no seio do lar, fora de instituições de ensino, o que é comum em outros países (como nos Estados Unidos). Tal tema é bastante controvertido, havendo juízes que consideram a opção infração à lei e outros entendem fazer tal opção parte da liberdade de condução da educação dos filhos.
Importante A Lei 12.933/2013 dispõe sobre o benefício do pagamento de meia-entrada para estudantes, idosos, pessoas com deficiência e jovens de 15 a 29 anos comprovadamente carentes em espetáculos artístico-culturais e esportivos.
6. Direito à proteção do trabalho e à profissionalização (arts. 60 a 69 do ECA). O direito ao trabalho só é reconhecido a adolescentes de idade mínima de 14 anos, na condição de aprendiz, e de 16 anos, como empregado. Abaixo destas idades, o trabalho é proibido. Caso realize trabalho proibido, a criança ou o adolescente tem direito às verbas trabalhistas. Sobre o tema, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito do trabalho.
O trabalhador juvenil tem direito à profissionalização, respeitando-se a sua peculiar situação de ser humano em desenvolvimento, visando a sua preparação para o mercado de trabalho. Sendo assim,
há o encargo de oferta de educação técnica de qualidade. Os adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) poderão contar com vagas oferecidas pelas entidades do Sistema “S” (Senai, Senac, Senat e Senar) para sua capacitação, nos termos do art. 76 da Lei 12.594/2012. Também é proibido que o menor trabalhador seja submetido a atividades insalubres ou perigosos, a trabalhos noturnos e a atividades que prejudiquem seu adequado desenvolvimento.
Importante A criança e o adolescente poderão atuar em programas artísticos e em concursos de beleza nos termos de autorização por alvará do juízo da infância e juventude (art. 149, II, do ECA).
1. Proteção especial à família (art. 226 da CF/1988). A família é a base da sociedade e, por este motivo, tem proteção especial do Estado. Os filhos têm idêntico tratamento, sendo indiferente sua origem (art. 227, § 6.º, da CF/1988).
São três as espécies de família consideradas na legislação para fins de proteção pelo Estado: a) a formada pelo casamento; b) a formada pela união estável; c) a formada por qualquer dos pais e seus filhos. 2. Direito de permanência na família natural. Crianças e adolescentes têm direito de permanecer com sua família natural, a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 do ECA). Na ausência da família natural, deve ser preferida a família extensa ou ampliada, ou seja, aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, do ECA). Importante Foi criado pela Lei 12.127, de 17 de dezembro de 2009, o cadastro nacional das crianças e adolescentes desaparecidos.
3. Deveres dos pais em relação aos filhos incapazes. Os pais devem dirigir os filhos com a finalidade de proporcionar seu adequado desenvolvimento, exercendo o poder familiar nos termos estabelecidos em lei. O poder familiar possibilita aos pais em relação aos filhos menores (art. 1.634 do CC/2002): a) dirigir-lhes a criação e educação; b) tê-los em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivente não puder exercer o poder familiar; e) representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. São proibidas medidas corretivas violentas ou vexatórias. 4. Suspensão do poder familiar (art. 1.637 do CC/2002). Trata-se de medida punitiva aos pais, ou a um deles, pelo exercício inadequado do poder familiar, consistente em: a) abusar de sua autoridade; b) faltar aos deveres referentes à pessoa dos filhos; c) arruinar os bens da prole; d) ser condenado à pena privativa de liberdade superior a dois anos por sentença/ acórdão transitado em julgado. 5. Destituição do poder familiar (art. 1.638 do CC/2002). Trata-se de medida punitiva aos pais, ou a um deles, nas seguintes situações: a) castigar imoderadamente o filho; b) deixar o filho em abandono; c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (contra o filho ou contra outras pessoas); d) incidir, reiteradamente, em faltas contra os direitos de seus filhos. A destituição do poder familiar é pré-requisito para o processo de adoção. Importante A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar (art. 23 do ECA).
6. Procedimento judicial de suspensão ou destituição de poder familiar. Apenas por ordem judicial é possível a imposição da suspensão ou destituição do poder familiar. Tratam-se de medidas excepcionais, apenas aplicáveis se não forem suficientes as medidas de proteção estabelecidas no art. 101, I a VIII, do ECA. O procedimento está previsto nos arts. 155 a 163 do ECA, sendo de legitimidade ativa do Ministério Público ou de qualquer pessoa que tenha legítimo interesse. A competência é da vara da infância e da juventude, caso constituída (art. 146 do ECA), do domicílio do menor ou onde ele se encontrar (art. 147 do ECA). A sentença de procedência será averbada no registro de nascimento do protegido (art. 163, parágrafo único, do ECA).
7. Colocação em família substituta. Sendo impossível manter a criança ou adolescente na família natural, pela falta desta, pela suspensão ou destituição do poder familiar, ou para fins de melhor proteção do menor, haverá a preferência pela colocação em família substituta, observando-se as regras do ECA (art. 28 e parágrafos). Terá preferência a família natural extensa (tios, primos, avós, outros parentes com quem a criança ou adolescente tenha vínculos afetivos) e será ouvido previamente o protegido, que terá sua opinião considerada, observados os requisitos da lei (art. 28, § 1.º, do ECA). O maior de 12 anos deverá consentir com a providência, a ser manifestado em audiência. São formas de colocação em família substituta (art. 28 do ECA): a) guarda; b) tutela; c) adoção. 8. Guarda (arts. 33 a 35 do ECA). É a posse jurídica de criança ou adolescente por pessoa que não seus pais. Dá deveres ao guardião de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Para a proteção familiar, posse significa o direito uma pessoa de ter um incapaz em sua companhia, a fim de proporcionar os cuidados legalmente impostos. Assim, o regime da posse de coisa é incompatível com esta ideia. O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito (art. 92, § 1.º, do ECA).
Esta forma de acolhimento não pressupõe a extinção ou suspensão do poder familiar. Por isso, não impede o direito de visitas pelos pais nem suspende o dever de prestação de alimentos, salvo expressa disposição judicial em sentido contrário (art. 33, § 4.º, do ECA). Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda (Súmula 383 do STJ). Poderá haver o acolhimento da criança ou adolescente sob a forma de guarda, na modalidade acolhimento familiar, ou seja, por pessoa ou família cadastrada perante a Justiça da Infância e Juventude para esta finalidade (art. 34, §§ 1.º e 2.º, e art. 101, ambos do ECA). 9. Tutela (art. 36 a 38 do ECA). É a forma de acolhimento de criança ou adolescente por conta do falecimento dos pais ou pela suspensão ou destituição destes do poder familiar. Seu regime e requisitos são fixados pelo Código Civil de 2002. O tutor nomeado por disposição de última vontade somente exercerá a tutela se for o melhor para o protegido, conforme verificado pela Justiça da Infância e da Juventude (art. 38 do ECA).
10. Adoção (arts. 39 a 52 do ECA). É o estabelecimento de vínculo de filiação com pessoa com quem o adotado não tem consanguinidade. É medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1.º, do ECA). É disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,
voltada a proporcionar reais vantagens ao adotado (art. 43 do ECA). Importante A Lei 12.955/2014 acrescentou o § 9.º ao art. 47 do ECA, que estabeleceu que terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.
11. Requisitos para adoção. a) ser o interessado maior de 18 anos, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA); b) a adoção por duas pessoas somente é permitida a casais vinculados pelo casamento ou pela união estável, salvo se houver separação no curso do processo, sendo possível a guarda compartilhada (art. 42, § 2.º, do ECA); Há algumas decisões da jurisprudência que reconhecem o direito de casais do mesmo sexo de adotarem a mesma criança, fundadas no melhor interesse do adotando.
c) não ser irmão ou ascendente do adotado (art. 42, § 1.º, do ECA); d) consentimento dos pais ou representante legal do adotando, consentimento que será dispensado em caso de serem os pais desconhecidos, ou falecendo ambos ou da destituição desses do poder familiar (art. 45, §§ 1.º e 2.º, do ECA). Caso o adotando seja maior, também é necessário o consentimento do mesmo. É permitida a adoção unilateral no caso de haver casamento ou união estável entre o interessado e o pai ou mãe do adotando, nos termos do art. 41, § 1.º, do ECA. Caso a criança ou adolescente seja registrado apenas pela mãe, é suficiente o consentimento dela, seu falecimento ou destituição do poder familiar, não havendo dever legal de ser ouvido o suposto pai. A mesma ideia se aplica em caso de falecimento ou destituição do poder familiar anterior de um dos pais. Apesar de não haver previsão legal nesse sentido, há entendimento segundo o qual é admissível haver o consentimento dos pais ou do responsável em favor de pessoa determinada, a qual poderá ser considerada em não havendo outro interessado na adoção mais apto a atender o melhor interesse do adotando.
e) habilitação para adoção, por meio de cadastro de interessados; A adoção será deferida à pessoa não inscrita em caso de adoção unilateral, parente com quem o adotando tenha vínculo de afetividade e afinidade e guardião ou tutor de criança com mais de três anos, havendo nesse caso específico, imposição de alguns requisitos (art. 50, §§ 13 e 14, do ECA).
f) comprovação de preparo psicossocial e jurídico (art. 50, § 3.º, do ECA), a fim de se verificar se o pretendente é pessoa que revela compatibilidade com a natureza da medida e oferece ambiente familiar adequado (art. 29 do ECA); A opção sexual do adotante, por si, não pode ser empecilho para a adoção, pois não indica a ausência de preparo psicossocial ou jurídico exigidos para a adoção. A respeito, ver o julgamento proferido pelo STF no REsp 889.852/RS, 4.ª T., j. 27.04.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.08.2010.
g) realização do estágio de convivência (art. 46 do ECA), por período a ser determinado pelo juiz;
A simples guarda de fato não é suficiente, por si, para a dispensa do estágio de convivência (art. 46, § 2.º, do ECA).
h) para a criança indígena e para proveniente de comunidade remanescente de quilombo, são exigidos requisitos especiais, estabelecidos no art. 28, § 6.º, do ECA, voltados a preservar sua identidade cultural. Importante A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42, § 6.º, do ECA).
12. Procedimento de habilitação para a adoção (arts. 197-A a 197-E do ECA). A fim de averiguar as condições dos interessados para a adoção e proporcionar a igualdade de oportunidades entre os interessados, deverá haver a habilitação dos interessados perante o Juízo da Infância e Juventude, pelo procedimento assinalado em lei. 13. Estágio de convivência. É o período no qual adotantes e adotado devem conviver, a fim de verificar se de a constituição de vínculo de filiação atenderá ao melhor interesse do protegido. O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. O estágio de convivência é obrigatório, mesmo no caso de guarda de fato (art. 46, § 2.º, do ECA), somente sendo dispensável em caso de guarda judicial ou de tutela durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, § 1.º, do ECA). No caso da adoção internacional, o estágio é de, no mínimo, 30 dias, a ser acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e Juventude (art. 46, § 3.º, do ECA). 14. Cadastros de adoção (art. 50 do ECA). São estabelecidos os seguintes cadastros para fins de adoção: a) cadastro de crianças e adolescentes a serem adotados; b) cadastro de interessados na adoção; c) cadastro de não residentes no País interessados na adoção. 15. Adoção internacional (arts. 50, § 10, e 51 do ECA). É a adoção franqueada a brasileiros ou a estrangeiros não residentes no País, conforme previsto no Art. 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.087, de 21 de junho de 1999. Somente será deferida às pessoas ou casais cadastrados como habilitados à adoção, nos termos da lei.
O prazo de validade da habilitação do postulante estrangeiro é de 1 ano (art. 52, § 13, do ECA). Pode haver a intermediação de entidades voltadas a este fim, cujo regime está previsto nos arts. 52, §§ 2.º a 7.º e §§ 11 a 15, do ECA.
São requisitos para a adoção internacional: a) que a colocação em família substituta seja a solução adequada ao caso concreto; b) que tenham sido esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; c) que, em se tratando de adoção de adolescente, este tenha sido consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontre preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 28 do ECA. Importante O brasileiro residente no exterior tem preferência aos estrangeiros, no caso de adoção de crianças e adolescentes brasileiros.
O procedimento para a adoção internacional está disciplinado nos arts. 165 a 170 do ECA, com as adaptações estabelecidas pelos arts. 52 a 52-D do mesmo diploma legal. Somente com o trânsito em julgado será autorizada a retirada do adotado do País (art. 52, §§ 8.º e 9.º, do ECA). 16. Constituição do vínculo de adoção e registro do adotado (art. 47 do ECA). Com o trânsito em julgado da sentença do processo de adoção, haverá a constituição de vínculo entre adotante e adotado, gerando seus efeitos a partir deste momento. Terá efeitos retroativos a sentença proferida em processo de adoção no qual houve óbito do adotante que tenha expressado seu consentimento (art. 47, § 7.º, do ECA). Nenhuma averbação deverá ser realizada no registro de nascimento do adotado, que terá acrescido o nome do adotante e poderá ter seu prenome modificado. O falecimento dos pais adotivos não reestabelece o poder familiar dos pais biológicos (art. 49 do ECA). Importante Consagrou o ECA, em seu art. 48, o direito do adotando a reconhecer sua origem biológica.
17. Procedimento da guarda, tutela e adoção. Os procedimentos judiciais da guarda, da tutela e da adoção estão previstos nos arts. 165 a 170 do ECA, sendo de competência da Vara da Infância e Juventude, se instalada, no domicílio dos pais ou responsáveis pelo menor ou local onde ele se encontre (art. 147 do ECA), havendo os seguintes atos processuais: a) apresentação de petição inicial, com os requisitos do art. 282 do CPC e art. 165 do ECA; b) participação obrigatória do Ministério Público, na condição de custos legis; c) realização de estudo social ou perícia;
d) designação de audiência para a oitiva do protegido, se o caso; e) instrução probatória, se o caso exigir; f) decisão da autoridade; g) no caso da adoção, deferimento da guarda provisória e acompanhamento do estágio de convivência, ao fim do qual será realizado novo estudo social ou perícia para fins da sentença de adoção. No caso de haver o falecimento, destituição do poder familiar ou o consentimento dos pais, deverá ser observado o procedimento do art. 166 do ECA. 18. Ação de guarda, tutela ou adoção cumulada com destituição de tutela, perda ou suspensão de poder familiar. Caso o vínculo de paternidade e/ou de maternidade ainda existam, deverá haver prévia ação de destituição de poder familiar, a qual é regulada nos arts. 155 a 163 do ECA, e poderá ser cumulada com o pedido de guarda, tutela ou adoção (art. 169 do ECA). 19. Acolhimento. Consiste em medida provisória e excepcional na qual se afasta o protegido da família natural, feita em seu melhor interesse, e o coloca sob a guarda de terceiros (art. 101, § 1.º, do ECA). São duas as formas de acolhimento previstas em lei: a) a institucional, realizada em instituição devidamente habilitada para esta finalidade (arts. 90 a 94, do ECA) e fiscalizada pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública (arts. 95 a 97 do ECA); b) familiar, na qual uma pessoa ou família se cadastram para esta finalidade, a qual tem preferência ao acolhimento institucional (art. 34, §§ 1.º e 2.º, do ECA). A criança ou adolescente que esteja em acolhimento deverá ter sua situação reavaliada a cada seis meses, para fins de reintegração na família ou encaminhamento para família substituta (art. 19, § 1.º, do ECA). A permanência em acolhimento deve ser de, no máximo, dois anos, salvo justificada necessidade (art. 19, § 2.º, do ECA).
1. Da prevenção. Trata-se de dever preventivo geral, no sentido de impor à família, à sociedade e ao Estado o dever prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente. O rol de medidas estabelecido no ECA tem caráter exemplificativo, não excluindo outros decorrentes dos princípios por ela adotados e nem de outras normas jurídicas. A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos desta Lei. 2. Direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços. Têm, crianças e adolescentes, direito ao acesso a tais itens que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O poder público, por meio do órgão competente, regulará as diversões e os espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Importante Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação.
São pormenorizados no ECA os seguintes aspectos: a) Toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária. b) As crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável. c) As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infantojuvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, sendo que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição. Não se trata de censura de conteúdo, mas de classificação voltada a orientar pais e responsáveis sobre a adequação de
tais serviços a crianças e adolescentes.
d) Os proprietários, diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou o aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente, sendo que as fitas a que alude este artigo deverão exibir, no invólucro, informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destinam. e) As revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo. Devendo as editoras cuidar para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. f) As revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. g) Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público. 3. Proibição de venda. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de: a) armas, munições e explosivos; b) bebidas alcoólicas; c) produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida; d) fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida; e) revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes; f) bilhetes lotéricos e equivalentes. 4. Hospedagem de crianças e adolescentes. É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável. 5. Viagens de crianças e adolescentes. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial. 6. Dispensa da autorização. A autorização não será exigida quando: a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; b) a criança estiver acompanhada de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco ou de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai,
mãe ou responsável. Importante A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.
7. Viagem ao exterior. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou o adolescente: a) estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; b) viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida. De acordo com a Resolução 131, de 26 de maio de 2011, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros viajem ao exterior, nas seguintes situações: 1. em companhia de ambos os genitores ou responsáveis legais;
2. em companhia de um dos genitores ou responsáveis legais, desde que haja autorização do outro, com firma reconhecida, por semelhança ou por autenticidade; 3. desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores ou responsáveis legais, desde que haja autorização de ambos os pais (ou responsáveis legais), com firma reconhecida, por semelhança ou por autenticidade.
O formulário para autorização é anexo acompanhante da referida resolução. Importante Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.
8. Políticas de atendimento (arts. 86 a 89 do ECA). Impõem ao Poder Público o dever de estabelecer políticas públicas especiais a crianças e adolescentes. Se não observadas, geram a possibilidade de reclamação por via de ação coletiva (art. 213 e ss., do ECA). 9. Entidades de atendimento (arts. 90 a 97 do ECA). São as instituições governamentais e não governamentais responsáveis pelo planejamento e execução de programas de proteção destinados a crianças e adolescentes e socioeducativos destinados a adolescentes. São fiscalizadas pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pelo Conselho Tutelar, podendo receber punições administrativas (art. 97 do ECA). 10. Medidas de proteção (arts. 98 a 102 do ECA). São providências aplicáveis à criança e ao adolescente sempre que seus direitos forem ameaçados ou violados: a) por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; b) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
c) em razão de sua conduta. O rol dessas providências está no art. 101 do ECA, e são determinadas pelo Poder Judiciário. 11. Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis. Como punição pela não observância dos encargos legais, os pais e os responsáveis terão a aplicação das medidas arroladas no art. 129 do ECA, quais sejam: a) encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; b) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; c) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; d) encaminhamento a cursos ou programas de orientação; e) obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; f) obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; g) advertência; h) perda da guarda; i) destituição da tutela; j) suspensão ou destituição do poder familiar.
Importante É necessária a observância do devido processo legal para esta finalidade.
12. Proteção na hipótese de maus-tratos. Nos termos do art. 130 do ECA, verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependente do agressor, conforme nova redação art. 130 do ECA, ao ser acrescentado parágrafo único pela Lei 12.415/2011. 13. Conselho Tutelar. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Trata-se de instrumento de participação popular no cuidado dos direitos da infância e da juventude. A organização e custeio dos Conselhos Tutelares competem aos Municípios e às Regiões Administrativas do Distrito Federal (art. 132 do ECA, com a redação da Lei 12.696/2012): Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a cobertura previdenciária; gozo de férias anuais
remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; licença-maternidade; licença-paternidade; gratificação natalina, constando da lei orçamentária municipal e distrital a previsão dos recursos necessários (art. 134 do ECA, com a redação da Lei 12.696/2012).
Os Conselheiros são eleitos entre as pessoas que preencham os requisitos do art. 133 do ECA, para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha (art. 132 do ECA, com a redação da Lei 12.696/2012). Os impedimentos para ser Conselheiro estão no art. 140 do ECA. As atribuições dos Conselheiros são estabelecidas no art. 136 do ECA. O exercício efetivo da função de Conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral (art. 135 do ECA, com a redação da Lei 12.696/2012). 14. Acesso à justiça. É assegurado a toda criança e a todo adolescente o acesso à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. Serão criadas varas especializadas da Infância e da Juventude perante a Justiça Estadual. A definição da competência territorial se faz pelo domicílio dos pais ou responsáveis ou local onde se encontrar o protegido, na falta dos pais ou responsável (art. 147 do ECA). A competência material está arrolada no art. 148 do ECA. Tem o juiz da infância e da juventude competência para editar portarias e emitir alvarás, que disciplinam o ingresso e permanência de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais e a participação de crianças e adolescentes em atividades artísticas (art. 149 do ECA). A fim de auxiliar o juízo na proteção dos direitos de crianças e adolescentes, deve ser criada equipe interprofissional (psicólogos, assistentes sociais, dentre outros profissionais) para avaliação das situações que envolvam os protegidos (art. 150 e 151 do ECA). As funções do Ministério Público são arroladas no art. 201 do ECA, e as do advogado, nos arts. 206 e 207 do ECA. 15. Ações para a tutela dos direitos da infância e juventude. Os direitos da criança e do adolescente comportam tutela individual e coletiva, sendo cabíveis quaisquer tipos de demanda (art. 212 do ECA), sendo aplicável, de forma subsidiária o Código de Processo Civil (art. 212, § 1.º, do ECA). Na tutela individual, são trazidos procedimentos especiais para a perda e suspensão do poder familiar (arts. 155 a 163, do ECA); destituição de tutela (art. 164 do ECA), colocação em família substituta (arts. 165 a 170 do ECA) e apuração de ato infracional (arts. 171 a 190 do ECA). Em havendo colisão dos interesses da criança ou do adolescente com o de seus pais ou representante legal, aplica-se a regra do art. 9.º, I, CPC, ou seja, deverá o juiz nomear curador especial para o incapaz. Também é jurisdicional a apuração de irregularidades em entidade de atendimento (arts. 191 a 193, do ECA) e de infrações às normas administrativas referentes à infância e juventude (arts. 194 a 197 do ECA). O sistema recursal dos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente é o do Código de Processo Civil (mesmo no que toca ao ato infracional), com as alterações do arts. 198 e 199 a 199-E do ECA. A tutela coletiva dos direitos da criança e do adolescente (direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos – art. 81, parágrafo único, do CDC), estabelecidos no ECA ou em qualquer outro diploma protetivo, é feita nos termos da Lei da Ação Civil Pública, em combinação com as normas do Código de Defesa do Consumidor, mais as particularidades introduzidas pelos arts. 208 a 224 do ECA. Também são cabíveis o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção coletivo e qualquer outra ação coletiva apta a proteger os direitos de crianças e adolescentes. Nas ações para a tutela dos direitos de crianças e adolescentes, referentes a direitos individuais, difusos e coletivos não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas (art. 219 do ECA).
1. Definição (art. 103 do ECA). É a conduta descrita na lei como crime ou contravenção penal. O menor está sujeito a regime jurídico especial e, quando pratica ato infracional, recebe como consequência a aplicação de medida protetiva (no caso de criança ou adolescente) ou socioeducativa (somente no caso de adolescente).
2. Aplicação do direito penal. Muitos institutos do direito penal são utilizados para o estudo do ato infracional. De início, não há tipificação autônoma de ato infracional. Aproveita-se o mesmo rol de crimes e contravenções penais. De igual modo são aproveitadas as causas excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, causas extintivas de punibilidade, assim como as circunstâncias que influenciam o cálculo da pena privativa de liberdade. Dica “A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas” (Súmula 338 do STJ).
3. Sujeito ativo. Crianças ou adolescentes, conforme a idade que tenha à época do fato. 4. Limite de idade para aplicação das medidas protetivas ou socioeducativas (art. 2.º, parágrafo único, do ECA). As medidas podem ser aplicadas até a pessoa completar 21 anos de idade. Não pode haver prorrogação após esse período. 5. Tempo do ato infracional (art. 104, parágrafo único, do ECA). Aplica-se a teoria da atividade, tal como ocorre no direito penal. Considera-se praticado o ato infracional no momento da realização da ação ou da omissão.
6. Direitos individuais do adolescente (arts. 106 a 109 do ECA). a) Somente pode ser apreendido em situação de flagrância ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente; b) identificação dos responsáveis pela apreensão; c) comunicação da apreensão à autoridade judicial competente, que examinará a possibilidade de liberação imediata, e à família do menor ou à pessoa por ele indicada; d) se o adolescente estiver apreendido, a duração do procedimento deve ser encerrar no período máximo de 45 dias, tempo também correspondente ao da internação provisória; e) a internação deve ser decretada em decisão fundamentada, demonstrando-se a necessidade imperiosa da medida; f) o menor civilmente identificado não será submetido à identificação dactiloscópica, salvo se houver dúvida fundada. 7. Garantias processuais (arts. 110 e 111 do ECA). a) Devido processo legal; b) pleno e formal conhecimento da acusação; c) isonomia na relação jurídica processual; d) defesa técnica por advogado e, se houver necessidade, de forma gratuita; e) oitiva pessoal perante o magistrado competente; f) solicitar a presença de seus pais ou responsáveis durante todo o procedimento.
Importante Na fase da execução das medidas socioeducativas, além destas garantias, os adolescentes gozarão dos direitos previstos nos arts. 49 a 51 da Lei 12.594/2012.
8. Procedimento para apuração de ato infracional praticado por criança.
9. Procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente. Fase policial. A apreensão ocorre se o ato infracional for praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Nos demais casos, será lavrado Boletim de Ocorrência. Havendo apreensão, o juiz decidirá se mantém a apreensão ou se libera o adolescente. A liberação somente ocorrerá se presentes os responsáveis pelo menor. São hipóteses de manutenção: a) proteção do infrator; b) gravidade e repercussão do ato infracional; c) periculosidade; e d) ausência de responsável legal. 10. Procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente. Fase préprocessual. Havendo ou não a manutenção da apreensão, o adolescente será encaminhado ao Ministério Público no prazo de 24 horas, para oitiva informal. Não é necessário reduzir a termo. Se não houver o comparecimento, é possível determinar a condução coercitiva. A partir de então, o Ministério Público procederá a uma das seguintes hipóteses:
Importante Remissão é a possibilidade de aplicação de qualquer das medidas socioeducativas previstas em lei, com exceção de semiliberdade e internação. Não gera confissão ou maus antecedentes. Pode ser revista judicialmente a qualquer tempo.
11. Procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente. Audiência de apresentação. Caso o juiz receba a representação, decidirá a respeito da internação provisória e designará audiência de apresentação do menor, que deverá ser acompanhado pelos pais ou responsáveis e por seu advogado. Existe a possibilidade de encerramento do procedimento, com a aplicação pelo juiz de medida que não restrinja a liberdade do menor ou a concessão de remissão. Caso o procedimento tenha sequência, deverá ser apresentada defesa prévia, no prazo de 3 dias, pelo defensor do menor. 12. Procedimento para apuração de ato infracional adolescente. Audiência de instrução, debates e julgamento. O juiz designará audiência visando à produção de prova, propiciar oportunidade para que as partes discutam a causa e, por fim, para que seja prolatada sentença. Dica “No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente” (Súmula 342 do STJ).
Resumindo
13. Medidas protetivas (art. 101 do ECA). São as medidas aplicáveis à criança e ao adolescente que praticar ato infracional: a) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; b) orientação, apoio e acompanhamento temporários;
c) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; e) requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; g) acolhimento institucional; h) inclusão em programa de acolhimento familiar; i) colocação em família substituta. Dica Ao adolescente podem ser aplicadas as medidas protetivas previstas no art. 101, I a IX, do ECA.
14. Medidas socioeducativas (art. 112 do ECA). São medidas que somente podem ser impostas aos adolescentes. a) advertência; b) obrigação de reparar o dano; c) prestação de serviços à comunidade; d) liberdade assistida; e) inserção em regime de semiliberdade; f) internação em estabelecimento educacional; g) qualquer uma das medidas protetivas previstas no art. 101, I a IX, da Lei 8.069/1990. Importante Para a aplicação das medidas socioeducativas exige-se demonstração de provas suficientes de autoria e de materialidade, ressalvada a hipótese de remissão. Já a advertência pode ser imposta se houver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade. Considera-se como mais gravosa das medidas a internação. Já a semiliberdade é mais grave em relação às medidas de meio aberto (art. 42, § 3.º, da Lei 12.594/2012).
15. Objetivos das medidas socioeducativas (art. 1.º, § 2.º, da Lei 12.594/2012). a) responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, incentivando sempre que possível a sua reparação; b) integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento (v. tópicos relativos à execução das medidas socioeducativas); c) desaprovação da conduta infracional.
16. Critérios de aplicação das medidas socioeducativas. Ao contrário do que ocorre no direito penal, o magistrado possui maior discricionariedade na aplicação destas medidas e deverá levar em conta as a capacidade do adolescente de cumprir a medida socioeducativa e as circunstâncias e a gravidade do ato infracional. Também deverá considerar os vínculos familiares e comunitários, sempre buscando uma solução que os fortaleça. Podem ser substituídas a qualquer tempo. Não poderá impor a prestação de trabalhos forçados. 17. Advertência (art. 115 do ECA). É a admoestação verbal ao menor realizada pelo juiz. 18. Reparação do dano (art. 116 do ECA). Pode ser aplicada nos casos de ato infracional que tenham reflexo patrimonial, ou seja, naqueles em que a vítima tenha sofrido um prejuízo de natureza patrimonial, desde que o juiz verifique a possibilidade de seu cumprimento. O adolescente deverá restituir a coisa, promover o ressarcimento dos danos, ou, de outra forma, compensar o prejuízo da vítima. 19. Prestação de serviços à comunidade (art. 117 do ECA). É bastante semelhante à prestação existente no direito penal. O adolescente realiza tarefas gratuitas, no prazo máximo de 6 meses, junto a entidades sociais e programas comunitários ou governamentais. O juiz deverá levar em consideração as aptidões do condenado. A jornada máxima de serviços é de 8 horas por semana e deverá ser distribuída de modo a não comprometer a frequência do menor à escola e a jornada normal de trabalho. 20. Liberdade assistida (arts. 118 e 119 do ECA). Tem prazo mínimo de duração de 6 meses, e pode ser prorrogada, revogada ou substituída a qualquer tempo. Pressupõe a existência de um orientador, que irá acompanhar o caso e também promover socialmente o menor e sua família, supervisionar o desempenho do menor na escola, inclusive promovendo sua matrícula, buscar meios para propiciar a profissionalização do menor e apresentar relatório. 21. Semiliberdade (art. 120 do ECA). Pode ser determinada logo de início ou ainda como instrumento de transição para o meio aberto. O adolescente pode realizar atividades externas, sem que haja necessidade de autorização judicial. A escolarização e a profissionalização são obrigatórias, usando-se de forma preferencial os recursos da comunidade. Não há prazo de duração. 22. Internação (arts. 121 a 125 do ECA). São hipóteses de aplicação: a) prática de ato infracional mediante grave ameaça ou violência à pessoa; b) reiteração no cometimento de outras infrações graves; Importante De acordo com a Súmula 492, do STJ, a prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
c) descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (duração máxima de 3 meses), devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. Importante A internação não possui prazo determinado e deve durar o menor tempo possível. Trata-se de medida excepcional, que só deve ser aplicada diante da impossibilidade da fixação das demais. Deve ser respeitada a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, optando-se por outras medidas, sempre que possível.
O prazo máximo de internação não pode exceder 3 anos. Superado este período, o adolescente deve ser inserido na liberdade assistida ou na semiliberdade. Ao completar 21 anos, a liberação é compulsória. Resumindo Medida socioeducativa
Prestação de serviços à comunidade
Liberdade assistida
Semiliberdade
Internação
Prazo
Duração máxima de 6 meses
Duração mínima de 6 meses
Prazo de duração indeterminado
Prazo de duração indeterminado
23. Execução das medidas socioeducativas. Foi regulamentada pela Lei 12.594/2012. 24. Execução das medidas socioeducativas. SINASE (art. 1.º da Lei 12.594/2012). O SINASE, Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, é o conjunto de princípios, regras e critérios relacionados à execução das medidas socioeducativas, cuja função é regulamentar a sua execução. 25. Execução das medidas socioeducativas. Princípios (art. 35 da Lei 12.594/2012). a) legalidade; b) excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas: é dada preferência aos
meios de autocomposição de conflitos; c) prioridades a práticas ou medidas restaurativas; d) proporcionalidade e) brevidade da medida socioeducativa, principalmente no que diz respeito à internação; f) individualização; g) mínima intervenção; h) não discriminação do adolescente; i) fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo. 26. Execução das medidas socioeducativas. Competência (arts. 36 e 37 da Lei 12.594/2012). Intervenção da defesa e do Ministério Público. A competência incumbe ao Juiz da Infância e da Juventude, ou ao juiz que exerce esta função, de acordo com a lei de organização judiciária local. A defesa e o Ministério Público intervirão no decorrer do procedimento, sob pena de nulidade. 27. Execução das medidas socioeducativas (art. 38 da Lei 12.594/2012). Medidas de proteção, advertência e reparação do dano. Quando aplicadas de forma isolada, serão executadas nos próprios autos do processo de conhecimento. 28. Execução das medidas socioeducativas. Prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação (art. 39 da Lei 12.594/2012). Será constituído processo de execução para cada adolescente, com a autuação de documentos de caráter pessoal do adolescente existentes no processo de conhecimento, principalmente aqueles que comprovem sua idade, cópia da representação, cópia da certidão de antecedentes, cópia da sentença ou acórdão e cópia de estudos técnicos, dentre outros. Será desenvolvido o seguinte procedimento:
O Plano Individual de Tratamento (PIA) é um instrumento de previsão, registro e gestão das atividades que serão desenvolvidas com o adolescente e devem contemplar a participação dos pais ou responsáveis. Será elaborado pela equipe técnica do programa de atendimento e contará com a participação efetiva do adolescente e de sua família (pais ou responsável).
Importante As medidas socioeducativas de liberdade assistida, de semiliberdade e internação deverão ser reavaliadas no máximo a cada 6 meses, podendo ser realizada audiência para tal fim. A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não justificam a não substituição da medida por outra menos grave, devendo ser examinados os motivos descritos no art. 43, § 1.º, da Lei 12.594/2012. Se no decorrer da execução for prolatada sentença de aplicação de nova medida, deve ser realizada a unificação, com oitiva prévia do MP e do defensor, no prazo de 3 dias.
29. Reavaliação, substituição e suspensão das medidas socioeducativas e do plano individual (art. 43 da Lei 12.594/2012). Pode ocorrer a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do MP, do adolescente, de seus pais ou responsável. 30. Execução das medidas socioeducativas. Extinção (art. 46 da Lei 12.594/2012). a) morte do adolescente; b) realização de sua finalidade; c) aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva; d) condição de doença grave, que torne o adolescente incapaz de submeter-se ao cumprimento da medida; e) demais hipóteses previstas em lei.
31. Execução das medidas socioeducativas. Visitas (arts. 67 e 68 da Lei 12.594/2012). É garantido o direito a visita do cônjuge, companheiro, pais ou responsáveis, parentes e amigos ao adolescente, em datas e horários definidos pela direção do programa de atendimento. É prevista expressamente a visita íntima. 32. Execução das medidas socioeducativas. Regimes disciplinares (arts. 71 a 75 da Lei 12.594/2012). As infrações administrativas devem ser expressas e anteriormente previstas e classificadas como leves, médias e graves. É obrigatória a instauração de processo disciplinar para apurar a infração. A apuração se dá por uma comissão composta por pelo menos 3 membros, sendo que um deles é obrigatoriamente oriundo da equipe técnica. A sanção deve ter duração determinada.
Importante É vedada a aplicação de sanção disciplinar de isolamento a adolescente interno, salvo se for imprescindível para garantir a segurança de outros internos ou do próprio adolescente. Exige-se que o isolamento seja comunicado ao juiz, defensor e MP no prazo de 24 horas (art. 48, § 2.º, da Lei 12.594/2012).
1. Meio ambiente (art. 3.º, I, da Lei 6.938/1981). É o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Importante Essa definição legal é ampla, havendo opção por um conceito jurídico aberto, a fim de possibilitar ao legislador complementá-lo posteriormente, o que está de pleno acordo com o disposto no art. 225, caput, da CF/1988.
2. Objetos de tutela. Podem ser imediato ou mediato: a) imediatos: os componentes do meio ambiente considerados em si mesmos; b) mediatos: a saúde, a segurança e o bem-estar físico e psíquico do ser humano.
Importante Essa subdivisão leva em consideração a visão ecocêntrica do direito ambiental. Contudo, ressalta-se que ainda existe forte influência da visão antropocêntrica do direito ambiental, a qual coloca o homem e, consequentemente, a preservação de sua vida, como objeto direto da tutela ambiental. Por conta disso, fala-se também em antropocentrismo alargado – expressão muito utilizada nos concursos públicos.
3. Classificação. O meio ambiente, para fins de estudo, pode ser classificado em: a) meio ambiente natural ou físico; b) meio ambiente artificial; c) meio ambiente cultural; d) meio ambiente do trabalho. 4. Meio ambiente natural ou físico. É constituído pelo solo, água, ar, flora e fauna, e representa o equilíbrio dinâmico entre os seres vivos na terra e o meio em que vivem. A Constituição Federal estabelece que incumbe ao Poder Público preservar e restaurar os
processos ecológicos essenciais e promover o manejo das espécies e ecossistemas, bem como preservar a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam animais à crueldade (art. 225, § 1.º, I e VII, da CF/1988). 5. Meio ambiente artificial (arts. 5.º, XXIII, 21, XX, 182 e 225 da CF/1988). É o espaço urbano habitável, constituído pelo conjunto de edificações erigidas pelo homem, estando ligado ao conceito de cidade, embora não exclua os espaços rurais artificiais criados pelo homem. Diz respeito aos espaços fechados e equipamentos públicos, recebendo tratamento especial da Constituição Federal.
Dica A Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) é o mais importante instrumento legislativo em matéria de tutela do meio ambiente artificial.
6. Meio ambiente cultural (art. 216 da CF/1988). Diz respeito à história, formação e cultura de um povo, sendo integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, paleontológico, ecológico e científico. Assim, constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Incluem-se aqui as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais. 7. Meio ambiente do trabalho (arts. 1.º, III, 5.º, III, 7.º, XXII e 200, VIII, da CF/1988). É o local em que os seres humanos exercem suas atividades laborais, remuneradamente ou não. Seu equilíbrio está calcado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a higidez física e psíquica dos trabalhadores, independentemente do fato de serem eles homens ou mulheres, maiores ou menores, celetistas, servidores públicos, autônomos, temporários etc. Importante O Instituto Nacional de Câncer José de Alencar Gomes da Silva (Inca) publicou em 2012 as “Diretrizes para vigilância do câncer relacionado ao trabalho”. Trata-se de instrumento elaborado pelo Poder Executivo com objetivo de auxiliar os órgãos do Sistema Único de Saúde (SUS) e da Rede Nacional de Atenção Integral à Saúde do Trabalhador no combate e prevenção do câncer decorrente da exposição a agentes cancerígenos presentes no ambiente de trabalho.
8. Bem ambiental e sua natureza. Pela sua disciplina jurídica, o bem ambiental não se enquadra na clássica divisão entre bens públicos ou privados. Trata-se de um bem de natureza difusa, pois
que pertence a todos e é necessário à sadia qualidade de vida do ser humano.
Exemplo Assim, quando a Constituição Federal, em seu art. 20, explicita quais são os bens da União, não quer o texto constitucional definir a titularidade desses bens, mas apenas afirmar que cabe a esse ente federativo a preservação e tutela deles.
Importante Não confundir a natureza do bem ambiental com a natureza do interesse transindividual pleiteado em juízo por intermédio das ações coletivas. Conforme é pacífico na doutrina, a natureza do interesse jurídico pleiteado nas ações coletivas é definida pelo pedido formulado na petição inicial, de modo que, de um mesmo fato, podem surgir interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, cujas definições se encontram no art. 81, parágrafo único, do CDC.
9. Indisponibilidade das terras devolutas (art. 225, § 5.º, da CF/1988). São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
Dica Terras devolutas são terrenos públicos, ou seja, propriedades públicas que nunca pertenceram a um particular, mesmo estando ocupadas. O termo devolutas relaciona-se com a decisão de devolução desta terra para o domínio público ou não, dependendo de ações denominadas discriminatórias.
10. Localização de usinas nucleares (art. 225, § 6.º, da CF/1988). As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. Dica Os concursos e as seleções públicas têm, frequentemente, cobrado o conteúdo desse dispositivo constitucional, atentando-se para o fato de que é a lei federal que disciplinará sobre a localização das usinas nucleares, e não as leis estaduais ou municipais.
11. Deveres do Poder Público (art. 225, § 1.º, I a VII, da CF/1988). a) Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas. b) Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades destinadas à pesquisa e manipulação de material genético.
c) Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção. d) Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. e) Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. f) Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. g) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Importante Muitos desses deveres impostos ao Poder Público configuram princípios basilares do direito ambiental, os quais, por sua vez, serão estudados no próximo Capítulo.
Importante A LC 140/2011 fixa normas, nos termos do incisos III,VI e VII do caput do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora (art. 1.º da LC 140/2011).
Importante O Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012, estabelece em seu art. 1.º-A, IV, a responsabilidade comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em colaboração com a sociedade civil, na criação de políticas para a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais.
12. Competência legislativa em matéria ambiental (art. 24, VI, VII e VIII, e §§ 1.º, 2.º e 3.º, da CF/1988). Compete concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre matéria de natureza ambiental, qual seja, florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição, proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, além da responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Nesse caso, à União cabe estabelecer normas gerais, sendo que sua competência não exclui a possibilidade de legislação suplementar por parte dos Estados. E, caso não exista lei federal sobre meio ambiente, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, a fim de que atendam às suas peculiaridades. Importante Aos Municípios caberá suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, atendendo aos seus interesses locais. Não é dado ao Município abdicar das normas gerais expedidas pela União e das de nível regional editadas pelos Estados. Portanto, os Municípios têm competência legislativa em matéria ambiental (art. 30, II, CF/1988).
1. Princípios de Direito Ambiental. a) Meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental; b) solidariedade intergeracional; c) natureza pública da proteção ambiental; d) desenvolvimento sustentável; e) poluidor-pagador; f) usuário-pagador; g) prevenção e precaução; h) participação (informação e educação ambientais); i) ubiquidade ou transversalidade; j) cooperação internacional; k) função socioambiental da propriedade. Importante É cada vez mais frequente nos concursos e seleções públicas a existência de questões relacionadas aos princípios de direito ambiental, de modo que, embora pareça extensa, essa enumeração de princípios não é exaustiva, haja vista que a doutrina e a jurisprudência constantemente formulam novos princípios. Todavia, aqui estão todos aqueles encontrados nas mais responsáveis obras disponíveis ao público que versam sobre esse tema.
2. Meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio é decorrência do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência humana.
Importante Muito embora o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado esteja fora do rol previsto pelo art. 5.º da Constituição Federal, trata-se de um direito fundamental, pois está diretamente relacionado com o direito à vida. Isso ocorre, também, com o princípio da anterioridade no direito tributário, que decorre diretamente do princípio da segurança
jurídica.
3. Solidariedade intergeracional (entre gerações). Por intermédio desse princípio busca-se assegurar a solidariedade da presente geração em relação às futuras, para que também estas possam usufruir, de forma saudável, dos recursos naturais. Esse princípio, salienta-se, está previsto no Princípio 2 da Declaração de Estocolmo e no Princípio 3 da ECO-92, respectivamente transcritos: Princípio 2 da Declaração de Estocolmo: “Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento”. Princípio 3 da Declaração do Rio: o direito ao desenvolvimento “deverá ser exercido por forma a atender equitativamente às necessidades (...) das gerações atuais e futuras”. Não se esqueçam, ainda, de que esse princípio encontra respaldo direto no caput do art. 225 da Constituição Federal. Importante Esse princípio está expressamente previsto no inciso II, do art. 1.º-A, do Novo Código Florestal, quando o legislador estabelece a afirmação do compromisso soberano do Brasil com a preservação das suas florestas e demais formas de vegetação nativa, da biodiversidade, do solo e dos recursos hídricos, e com a integridade do sistema climático, para o bem-estar das gerações presentes e futuras.
4. Natureza pública da proteção ambiental (art. 225, caput, da CF/1988). Esse princípio mantém estreita correlação com o princípio geral, de direito público, da primazia do interesse público sobre o particular, e, também, com o princípio de direito administrativo da indisponibilidade do interesse público. Decorre da previsão constitucional que consagra o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, incumbindo ao Poder Público e à sociedade sua preservação e sua proteção. Importante Por isso, cuidado: não é dado ao Poder Público, e muito menos aos particulares, transigir em matéria ambiental, haja vista a indisponibilidade do bem ambiental, que é difuso por natureza.
5. Desenvolvimento sustentável. Os recursos ambientais são finitos, tornando-se inadmissível que as atividades econômicas se desenvolvam alheias a essa realidade. O que se busca é a harmonização entre o postulado do desenvolvimento econômico, algo pretendido por todos nós, e a preservação do meio ambiente. A própria Constituição Federal, em seu art. 170, VI, da CF/1988 estabelece que a ordem econômica também tem como fundamento a defesa e preservação do meio ambiente.
Importante O art. 6.º da LC 140/2011 prevê que as ações de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão ser desenvolvidas de modo a garantir o desenvolvimento sustentável, harmonizando e integrando todas as políticas governamentais.
Importante O Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012, estabelece normas gerais com o fundamento central da proteção e uso sustentável das florestas e demais formas de vegetação nativa em harmonia com a promoção do desenvolvimento econômico. Trata-se de mais uma afirmação legislativa do princípio do desenvolvimento sustentável.
6. Poluidor-pagador. Trata-se de importantíssimo princípio, pois reflete um dos fundamentos da responsabilidade civil em matéria ambiental. Muitas vezes incompreendido, ele não demarca a de poluir mediante o pagamento de posterior indenização (como se fosse uma contraprestação). Ao contrário: reforça o comando normativo no sentido de que aquele que polui deve ser responsabilizado pelo seu ato. Assim sendo, esse princípio deve ser compreendido como um mandamento para que o potencial causador de danos ambientais preventivamente arque com os custos relativos à compra de equipamentos de alta tecnologia para prevenir a ocorrência de danos. Trata-se da internalização de custos. No momento oportuno, falaremos sobre o conceito de poluidor, de dano e sobre os aspectos relevantes da responsabilidade civil (art. 225, § 3.º, da CF/1988).
7. Usuário-pagador. É complementar ao enunciado anterior. Busca-se evitar que o “custo zero” dos serviços e recursos naturais acabe por conduzir o sistema de mercado a uma exploração desenfreada do meio ambiente. 8. Prevenção e Precaução. São enunciados diferentes. Previne-se aquilo que conhecidamente (técnica e cientificamente) se concebe como causador de danos ao meio ambiente; por outro lado, precavemo-nos daquilo que não temos certeza científica sobre a potencialidade lesiva da conduta, do produto, da substância etc.
Exemplo Pelo princípio da prevenção suspende-se a venda de um medicamento que tem, comprovadamente, possibilidades de causar câncer ao indivíduo; pelo princípio da precaução proíbe-se a instalação de antenas de operadoras de telefonia móvel a determinada distância de seres humanos, pois há suspeita de que a proximidade a essas antenas seja o fato desencadeador da leucemia, muito embora não haja plena certeza científica sobre esse dado.
Dica A ausência ou não de certeza científica é o elemento diferenciador entre os dois princípios.
9. Participação (informação e educação ambiental) – audiências públicas (art. 225, § 1.º, VI, da CF/1988). O cidadão não depende apenas de seus representantes políticos para participar da gestão do meio ambiente. O cidadão tem atuação ativa no que toca à preservação do meio ambiente. Tem ele o direito de ser informado e educado (o que é dever do Poder Público) para que, assim, possa interferir ativamente na gestão ambiental, sendo que isso se concretiza por intermédio, por exemplo, das audiências públicas. Importante Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, independentemente da comprovação de interesse específico, terá acesso às informações sobre resultados de monitoramento e auditoria nos sistemas de controle de poluição e de atividades potencialmente poluidoras das empresas brasileiras, mediante requerimento escrito, no qual assumirá a obrigação de não utilizar as informações colhidas para fins comerciais, sob as penas da lei civil, penal, de direito autoral e de propriedade industrial, assim como de citar as fontes, caso, por qualquer meio, venha a divulgar os aludidos dados (art. 2.º, § 1.º, da Lei 10.650/2003).
10. Ubiquidade ou transversalidade. Ubiquidade significa colocar o direito ambiental no centro dos direitos humanos. Assim, políticas ambientais sempre deverão ser observadas toda vez que atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida. Transversalidade é a complementação da ubiquidade, e significa dizer que a preocupação com o meio ambiente não deve ser o foco apenas das políticas do Ministério do Meio Ambiente e suas secretarias, mas também de todos os outros ministérios que são responsáveis pelo gerenciamento dos recursos públicos. Importante Em atenção aos princípios da ubiquidade e da transversalidade, os arts. 3.º e 6.º da LC 140/2011 preveem, respectivamente, os objetivos que devem ser buscados e as ações de cooperação entre todos os entes federativos que devem permear a busca conjunta pela preservação do meio ambiente.
11. Cooperação internacional. Com este princípio, salienta-se, devemos tornar relativo o conceito de soberania dos Estados nacionais. Trata-se do esforço conjunto empreendido pela “aldeia global” na busca pela preservação do meio ambiente numa escala mundial. Importante O inc. IV, do art. 1º-A, do Novo Código Florestal, em atenção ao princípio da cooperação internacional, consagra o compromisso do Brasil com o modelo de desenvolvimento ecologicamente sustentável, com vistas a conciliar o uso produtivo da terra e a contribuição de serviços coletivos das florestas e demais formas de vegetação nativa provadas.
Exemplo Protocolo de Quioto e resistência dos Estados Unidos da América em ratificar esse tratado internacional. A nova postura adotada pelo governo de Obama demonstra a efetiva influência da pressão internacional, que tem sido exercida para que os EUA se adaptem às expectativas globais de redução na emissão do CO2.
12. Função socioambiental da propriedade (art. 186, II, da CF/1988). O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. Ainda, o legislador previu, como condição para o cumprimento da função social da propriedade rural, a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente. Verifica-se da redação do art. 1.228, § 1.º, do CC/2002, a adesão ao uso adequado à sociedade. Para maiores detalhes, consultar nesta obra os apontamentos referentes ao direito civil.
Importante Assim, pode-se dizer que a função socioambiental da propriedade não configura um mero óbice ao exercício do direito de propriedade. A função socioambiental da propriedade é tão importante que autoriza até que se imponha ao proprietário obrigações de fazer, no exercício de seu direito, com vistas a que sua propriedade efetivamente se compatibilize com a preservação do meio ambiente.
Importante Em atenção ao princípio da função socioambiental da propriedade, o art. 2.º do Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012, prevê que as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente o referido código estabelecem.
1. Origem e objetivo. A PNMA foi instituída por intermédio da Lei 6.938/1981, e tem como objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Importante A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, embora seja anterior à Constituição de 1988, foi recepcionada em sua grande parte, sendo certo que muitos dos princípios e diretrizes por ela estabelecidos encontram respaldo no art. 225 e §§, da CF/1988, entre outros.
Importante A Lei 12.187/2009 instituiu a Política Nacional sobre a Mudança do Clima, cujo objetivo principal é instituir formas de compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a proteção do sistema climático (art. 4.º, I).
2. Princípios (art. 2.º, I a X, da Lei 6.938/1981). A fim de que os objetivos previstos no item anterior fossem cumpridos, o legislador infraconstitucional estabeleceu uma série de princípios que devem reger a Política Nacional do Meio Ambiente, quais sejam: a) “ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”; b) “racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar”; c) “planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais”; d) “proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas”; e) “controle e zoneamento das atividades potencialmente ou efetivamente poluidoras”; f) “incentivos aos estudos e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais”; g) “acompanhamento do estado da qualidade ambiental”;
h) “recuperação de áreas degradadas”; i) “proteção de áreas ameaçadas de degradação”; j) “educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente”. Como se pode notar, os incisos transcritos não refletem princípios propriamente ditos, como aqueles analisados do Capítulo 2, mas regras jurídicas dirigidas ao Poder Público e à coletividade na busca pela implementação da Política Nacional do Meio Ambiente.
3. Definições (art. 3.º, I a V, da Lei 6.938/1981). A norma em questão traz as seguintes definições técnicas: a) meio ambiente; b) degradação da qualidade ambiental; c) poluição; d) poluidor; e) recursos ambientais. 4. Meio ambiente. É o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Importante Esse conceito de meio ambiente é mais restrito do que aquele que pode ser inferido do texto constitucional, pois a Constituição Federal não prevê somente o meio ambiente natural, como também o cultural, o artificial e o do trabalho.
5. Degradação da qualidade ambiental. É a alteração adversa das características e qualidades do meio ambiente. 6. Poluição. É a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população, criem condições adversas às atividades sociais e econômicas, afetem desfavoravelmente a biota (fauna, flora e demais componentes do ambiente) ou as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente ou lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. 7. Poluidor. É a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora da degradação ambiental. Dica A lei não faz qualquer referência à licitude ou não da atividade desenvolvida pelo poluidor, de modo que esse dado será irrelevante no momento de aferição da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente.
8. Recursos ambientais. A atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. 9. Diretrizes da PNMA (art. 4.º, I a VII, da Lei 6.938/1981). São elas: a) a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; b) a definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; c) o estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; d) o desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional dos recursos ambientais; e) a difusão de tecnologia de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; f) a preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; g) a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Importante O art. 4.º não fala expressamente em diretrizes, restringindo-se a prever que a PNMA visará a essas políticas governamentais. Todavia, a leitura do art. 5.º deixa claro que estamos diante de verdadeiras diretrizes.
10. Sistema nacional do meio ambiente (Sisnama) (art. 6.º da Lei 6.938/1981). É um conjunto de órgãos e instituições que, em todos os níveis federativos, é encarregado de tutelar o meio ambiente, na esteira daquilo que está previsto no art. 225 da Constituição Federal. Será constituído pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Ainda, constituirão o Sisnama as fundações instituídas pela Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. 11. Estrutura do Sisnama (art. 6.º, I a VI, da Lei 6.938/1981). Os seguintes órgãos compõem a estrutura do Sisnama: a) “órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais”; b) “órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama, com a
finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida”; c) “órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente”; d) “órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente”; e) “órgãos seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental”; f) “órgãos locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições”. Importante Os órgãos descritos acima têm a atribuição do exercício de verdadeiro poder de polícia, quando se trata da proteção e promoção do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
12. Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama). O Conama é órgão maior do Sisnama, com funções consultivas e deliberativas. É presidido pelo Ministro do Meio Ambiente e sua composição obedece a critérios políticos e geográficos (representação dos Estados da Federação, do Distrito Federal e de Municípios), critérios institucionais (representação de Ministérios e outros) e critérios sociopolíticos (representação da sociedade civil organizada). Também integram o Conama, na condição de Conselheiros convidados, sem direito a voto, um representante do Ministério Público Federal, um representante dos Ministérios Públicos estaduais e um representante da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados. Importante Quanto à constituição e ao funcionamento do Conama, a participação dos membros do Conama é considerada serviço de natureza relevante e não será remunerada, cabendo às instituições representadas o custeio das despesas de deslocamento e estada.
13. Atribuições do Conama (art. 8.º, I a VII, da Lei 6.938/1981). É de sua competência: a) “estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critérios para o licenciamento das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama”;
b) “determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos de alternativas e das possíveis consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para a apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional”; c) decidir, como última instância administrativa em grau de recurso, mediante depósito prévio, sobre as multas e outras penalidades impostas pelo Ibama; d) “determinar, mediante representação do Ibama, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito”; e) “estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes”; f) “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”. Importante O Secretário do Meio Ambiente é, sem prejuízo de suas funções, o Presidente do Conama.
14. Instrumentos da PNMA (art. 9.º, I a XIII, da Lei 6.938/1981). a) “o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental”; b) “o zoneamento ambiental”; c) “a avaliação de impactos ambientais”; d) “o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”; e) “os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental”; f) “a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas”; g) “o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente”; h) “o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental”; i) “as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental”; j) “a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – Ibama”; k) “a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes”;
l) “o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais”; m) “instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros”. Importante Todos os instrumentos da PNMA são importantes. Todavia, o licenciamento ambiental e a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público são os mais cobrados em provas e seleções públicas, motivo pelo qual dedicamos capítulos separados para analisá-los.
Importante Ao acrescentar o art. 9.º-A à Lei de Política Nacional do Meio Ambiental, o Novo Código Florestal previu que o proprietário ou possuidor do imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do Sisnama, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental.
1. Definição (art. 1.º, I, da Res. 237/1997 do Conama, e art. 10 da Lei 6.938/1981). É o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso. Importante O art. 20 da LC 140/2011 conferiu ao art. 10 da Lei 6.938/1981 a seguinte redação: a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.
2. Licença ambiental. É o ato administrativo de controle prévio pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental (art. 1.º, II, da Res. 237/1997 do Conama). Segundo a Lei 6.938/1981, o meio ambiente é qualificado como patrimônio a ser necessariamente assegurado e protegido para uso da coletividade, ou, na linguagem do constituinte de 1988, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade vida. Sendo de todos ao mesmo tempo e de ninguém em particular, não existe direito subjetivo à sua utilização, a qual só pode se legitimar em decorrência de ato próprio de seu guardião direto, o Poder Público. Com efeito, a lei prevê uma série de instrumentos de controle – prévios, concomitantes e sucessivos –, por meio dos quais possa ser verificada a possibilidade e a regularidade de toda intervenção projetada sobre o meio ambiente. Exemplo Assim, por exemplo, as permissões, autorizações e licenças pertencem à categoria dos atos administrativos de controle prévio; a fiscalização é meio de controle concomitante; e o “habite-se” é forma de controle sucessivo.
Importante Ao contrário do licenciamento tradicional do direito administrativo, o licenciamento ambiental é ato uno e de caráter muito mais complexo, pois vários agentes dos diversos órgãos do Sisnama podem intervir em suas etapas.
3. Objetivo. É a concretização do princípio do desenvolvimento sustentável, de modo que as atividades exploratórias econômicas se harmonizem com a preservação do meio ambiente, a tal ponto de buscarmos o equilíbrio e a convivência harmônica entre o ser humano e a natureza. 4. Etapas (art. 10 da Res. 237/1997 do Conama). São estas as fases dos estudos prévios de impacto ambiental (art. 225, § 1.º, IV, da CF/1988). a) definição pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos ambientais necessários ao início do processo de licenciamento; b) requerimento da licença e seu anúncio público; c) análise pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos apresentados e realização de vistoria técnica, se necessária for; d) solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão licenciador; e) realização ou dispensa de audiência pública; f) emissão de parecer técnico conclusivo e, quando pertinente, parecer jurídico; g) deferimento ou não do pedido de licença, com a devida publicidade; h) solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente. A Res. 237/1997 do Conama, em seu art. 1.º, III, assim define os estudos ambientais: “São todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco”.
5. Fases. Cumpridas todas as etapas descritas do item anterior, segue-se às três fases do licenciamento ambiental (art. 8.º da Res. 237/1997 do Conama): a) Licença prévia (LP); b) Licença de instalação (LI); c) Licença de operação (LO). 6. Licença prévia (LP). É concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação. 7. Licença de instalação (LI). Autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas
de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante. 8. Licença de operação (LO). Autoriza a operação da atividade ou empreendimento após a verificação do efetivo cumprimento das exigências constantes das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.
Importante De acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade, as licenças a que nos referimos poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente.
9. Prazo para análise dos documentos. O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de análise diferenciados para cada modalidade de licença (LP, LI e LO). Isso ocorrerá em razão das características próprias da atividade ou empreendimento, bem como para a formulação de exigências complementares, desde que observado o prazo máximo de 6 (seis) meses a contar do ato de protocolar o requerimento até seu deferimento ou indeferimento, ressalvados os casos em que houver EIA/Rima e/ou audiência pública, quando o prazo será de até 12 (doze) meses (art. 14, caput, da Res. 237/1997 do Conama). Assim, o estabelecimento de prazos máximos para analisar o requerimento da licença objetiva a harmonia entre desenvolvimento econômico e preservação ambiental, a fim de não frustrar as expectativas dos empresários que buscam implementar suas atividades sob o respaldo do regramento jurídico pertinente. Quanto à contagem dos prazos, verifica-se que: a) a contagem do prazo previsto no caput do art. 14 será suspensa durante a elaboração dos estudos ambientais complementares ou preparação de esclarecimentos pelo empreendedor, quando exigido pelo órgão competente; e b) os prazos estipulados no caput do art. 14 poderão ser alterados, desde que justificados e com a concordância do empreendedor e do órgão ambiental competente. 10. Prazo de validade para cada tipo de licença (art. 18, I a III, da Res. 237/1997 do Conama). O órgão ambiental competente estabelecerá os prazos de validade de cada tipo de licença, especificando-os no respectivo documento, levando em consideração os seguintes aspectos: a) “o prazo de validade da Licença Prévia (LP) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de elaboração dos planos, programas e projetos relativos ao empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 5 (cinco) anos”; b) “o prazo de validade da Licença de Instalação (LI) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de instalação do empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 6 (seis) anos”; c) “o prazo de validade da Licença de Operação (LO) deverá considerar os planos de controle ambiental e será de, no mínimo, 4 (quatro) anos e, no máximo, 10 (dez) anos”.
11. Prorrogação dos prazos de validade da licença (art. 18, § 1.º, da Res. 237/1997 do Conama). A Licença Prévia (LP) e a Licença de Instalação (LI) poderão ter os prazos de validade prorrogados, desde que não ultrapassem os prazos máximos estabelecidos, de 5 (cinco) e 6 (seis) anos, respectivamente. “O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de validade específicos para a Licença de Operação (LO) de empreendimentos ou atividades que, por sua natureza e peculiaridades, estejam sujeitos a encerramento ou modificação em prazos inferiores” (art. 18, § 2.º).
Importante O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15. (art. 14, § 3.º, da LC 140/2011).
12. Renovação da licença de operação (LO) (art. 18, § 3.º, da Res. 237/1997 do Conama). O órgão ambiental competente poderá, mediante decisão motivada, aumentar ou diminuir o prazo de validade da Licença de Operação (LO). Contudo, isso somente ocorrerá após avaliação do desempenho ambiental da atividade ou empreendimento no período de vigência anterior, respeitados os limites estabelecidos no inciso III, ou seja, mínimo de 4 (quatro) anos e máximo de 10 (dez) anos. “A renovação da Licença de Operação (LO) de uma atividade ou empreendimento deverá ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias do término da contagem de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente” (art. 18, § 4.º). 13. Possibilidade alteração, suspensão ou cancelamento das licenças (art. 19, caput, da Res. 237/1997 do Conama). O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida. As hipóteses em que a alteração, a suspensão ou o cancelamento da licença poderão ocorrer são: a) “violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais”; b) “omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença”; c) “superveniência de graves riscos ambientais e de saúde”. 14. Competência para licenciar. “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – Ibama, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis” (art. 10, caput, da Lei 6.938/1981).
Importante Embora a competência para legislar sobre meio ambiente não inclua o Município, tal ente federado pode legislar em caráter suplementar ou complementar, desde que se trate de questões de interesse local, tal como prevê o art. 30 e incisos da Constituição Federal.
15. Critério definidor da competência. É o alcance dos impactos ambientais diretos, pois os impactos indiretos podem alcançar dimensões não passíveis de medição. Assim, a competência para licenciar será definida pelo local do dano ambiental, pouco importando a titularidade do bem ambiental nele compreendido. Isso porque o bem ambiental tem natureza difusa, não possuindo titular, mas apenas responsáveis pela sua tutela e preservação. 16. Critério definidor da competência de acordo com o ente federativo (arts. 4.º, 5.º e 6.º da Res. 237/1997 do Conama). Foram designadas a cada uma das esferas federativas atribuições próprias. Tal disposição é considerada inconstitucional por alguns autores porque a Res. 237/1997 do Conama, por vezes, fixa a competência para licenciar em razão da dominialidade do bem. Como vimos, o bem ambiental tem natureza difusa e o critério deve ser o do local do dano!
Importante O art. 13 da LC 140/2011 estabelece que os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.
Dica O art. 13, § 2.º, da LC 140/2011 estabelece que a supressão de vegetação decorrente de licenciamentos ambientais é autorizada pelo mesmo ente federativo licenciador.
17. Licenciamento federal. Ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, órgão executor do Sisnama, compete o licenciamento ambiental, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, nas seguintes situações (art. 4.º da Res. 237/1997 do Conama): a) “localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe, no mar territorial; na plataforma continental, na zona econômica exclusiva, em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União”; b) “localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados”; c) “cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados”;
d) “destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN”; e) “bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica”. “O Ibama fará o licenciamento de que trata o art. 4.º da Res.237/Conama após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento” (art. 4.º, § 1.º). “O Ibama, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências” (art. 4.º, § 2º). 18. Licenciamento estadual ou distrital (art. 5.º da Res. 237/1997 do Conama). Ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal compete o licenciamento ambiental dos seguintes empreendimentos e atividades: a) “localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal”; b) “localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no art. 2.º, da Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais”; c) “cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios”; d) “delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio”. Importante O órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento (art. 5.º, parágrafo único).
19. Licenciamento municipal (art. 6.º da Res. 237/1997 do Conama). Ao órgão ambiental municipal compete, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio. 20. Atuação supletiva dos entes federativos. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses (art. 15 da LC 140/2011): “a) inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no
Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; b) inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e c) inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.” 21. Estudo prévio de impacto ambiental (EIA). Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e sadio à qualidade de vida, incumbe ao Poder Público exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, o estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. Assim, o EIA, ao lado do licenciamento ambiental, é procedimento de controle prévio com vistas a prevenir a ocorrência de possíveis danos quando diante de atividades projetadas ao meio ambiente, sendo elas potencialmente causadores de significativa degradação ambiental (art. 225, § 1.º, IV, da CF/1988, e art. 3.º, caput, da Res. 237/1997 do Conama). Importante Ao Estudo Prévio de Impacto Ambiental e ao seu respectivo relatório será, necessariamente, dada a devida publicidade.
Importante Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial, bem como em periódico regional ou local de grande circulação, ou em meio eletrônico de comunicação mantido pelo órgão ambiental competente (art. 10, § 1.º, da Lei 6.938/1981, com nova redação determinada pela LC 140/2011).
Dica A análise e a aprovação de atividade potencialmente causadora de risco ambiental são consubstanciadas no poder de polícia, carregando, assim, todos os seus atributos.
Note-se que a Constituição Federal utilizou, no artigo referido, a expressão “significativa degradação ambiental”. Portanto, conclui-se que nem todas as obras ou atividades se sujeitarão à exigência do EIA, haja vista que nem todas causam significativo impacto ambiental. Contudo, não há legislação que defina o termo “significativa”, o que torna mais difícil a tarefa do aplicador do direito, que terá de avaliar, no caso concreto, se houve ou não significativa degradação ambiental. Importante
A elaboração de estudo de impacto de vizinhança, espécie do gênero Avaliação de Impacto ambiental, disciplinada pela Estatuto das Cidades, não substitui a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental, requerida nos termos da legislação ambiental.
1. Tríplice e independente responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente (art. 225, § 3.º, da CF/1988). Aquele que causar dano ao meio ambiente, seja pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responderá tanto na esfera cível quanto na administrativa e na criminal, sem que isso configure bis in idem. Importante Aqui está o fundamento para a responsabilização penal da pessoa jurídica, já que a Constituição Federal previu que esse ente pode causar danos ao meio ambiente, dotando-o de capacidade para responder criminalmente quando da ocorrência de ilícito penal.
2. Responsabilidade civil (art. 225, § 3.º, da CF/1988). A responsabilidade civil no direito ambiental é objetiva, e isso encontra respaldo constitucional e legal (art. 14, § 1.º, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, o qual foi integralmente recepcionado pela Constituição). A responsabilidade objetiva se aplica tanto a condutas comissivas quanto a condutas omissivas. O art. 225, § 3.º, da CF/1988, não adotou qualquer critério ou elemento vinculado à culpa como determinante para o dever de reparar o dano causado ao meio ambiente. Considera-se a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente como sendo autônoma em relação àquela prevista no art. 37, § 6.º, da CF/1988. Optou-se pela adoção da teoria do risco integral no Direito Ambiental. Importante O art. 2.º, § 1.º, do Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012, dispõe que qualquer ação ou omissão contrárias às suas disposições, quando da utilização e exploração da vegetação, serão consideradas como uso irregular da propriedade. Mais uma vez, a legislação não faz qualquer referência à culpa em sentido amplo como requisito desencadeador de responsabilidade.
3. Consequências da adoção da teoria do risco integral. a) a responsabilidade civil ambiental prescinde de investigação da culpa; b) a licitude ou não da atividade que causa dano ao meio ambiente é irrelevante, pois não há qualquer ressalva legal no art. 3.º, IV, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente;
c) não se aplicam as excludentes de nexo causal e a cláusula de não indenizar. Exemplo Não se exclui a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente caso se verifique a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
4. Responsabilidade civil pelo passivo ambiental. A obrigação pelo passivo ambiental é caracterizada como propter rem, de modo que o adquirente de uma área contaminada ou degradada responde pelo dano preexistente que, portanto, não foi causado por ele. Sobre obrigação propter rem, consultar nesta obra os capítulos referentes ao assunto em direito civil.
Exemplo Caso bastante comum diz respeito aos cemitérios. Existem loteamentos, por vezes clandestinos, que são construídos em áreas onde se encontravam antigos cemitérios. Trata-se de solo contaminado, cuja permissão para lotear depende de autorização do Poder Público. Nesse caso, o adquirente do lote contaminado responderá pelo dano que preexistia.
Importante O art. 2.º, § 2.º, do Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012, é categórico ao estabelecer que as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse de imóvel rural.
5. Responsabilidade civil pós-consumo. As atividades que geram resíduos sólidos passíveis de causar dano ao meio ambiente implicam a responsabilidade do fabricante mesmo após o consumo do resíduo pelo consumidor. Responsabilidade que será objetiva. Existem leis que obrigam esses fabricantes ou determinados estabelecimentos comerciais a recolherem esses resíduos e dar a eles destinação que não agrida o meio ambiente. É o caso, por exemplo, da Lei 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional dos Resíduos Sólidos. O objetivo dessa lei foi definir e instituir formas eficazes de não produção, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e destinação final ambientalmente adequada dos rejeitos, nessa ordem de prioridade (art. 9.º). Exemplo Fabricantes de baterias de celular, pneus etc. Em alguns estabelecimentos, como redes de supermercados, há tambores destinados a coleta de materiais dessa categoria. Ademais, as lojas que vendem telefones de aparelho celular são obrigadas a receber dos consumidores baterias e celulares já utilizados.
6. Dano moral ou extrapatrimonial ambiental. É o dano causado ao meio ambiente que repercute na esfera não material dos indivíduos, causando grande repercussão e sentimento de repulsa por parte da população. Em nosso ordenamento jurídico, essa possibilidade é expressamente admitida. Encontra respaldo constitucional (art. 5.º, V e X, da CF/1988) e legal (art. 1.º, IV, da Lei 7.347/1985, e art. 6.º, VI, da Lei 8.078/1990). Exemplo A destruição do monumento do Cristo Redentor, localizado na cidade do Rio de Janeiro. A importância histórico-cultural dessa obra é tamanha que, caso um ato venha deteriorá-la ou destruí-la, isso trará consequências, além de materiais, morais ou extrapatrimoniais que transcenderão a esfera meramente individual, por haver enorme desconforto à população. O legislador constituinte, ao prever a proteção e a reparação por danos morais, não fez qualquer restrição à moral meramente individual. Assim, uma interpretação mais consentânea com as modalidades de danos decorrentes da lesão ao bem ambiental indica-nos essa extensão.
7. Prioridade da reparação específica ou in natura. Quando ocorre um dano ambiental, prioriza-se a reconstituição do ambiente lesado, a fim de garantir a qualidade e equilíbrio ambiental. O objetivo é de garantir uma vida digna ao ser humano. Quando a reparação específica se mostrar econômica ou tecnicamente impossível, será objetivada a reparação por equivalência, ou seja, a substituição do bem lesado por outro semelhante ou outro benefício ambiental equivalente. Importante A reparação em pecúnia ou indenização é, sempre, o último objetivo a ser buscado. A busca direta pela indenização contrapõe-se aos princípios ambientais enumerados anteriormente, haja vista que o objetivo principal da responsabilização civil é a proteção e preservação do meio ambiente, e não o levantamento de valores em dinheiro.
8. Responsabilidade civil e solidariedade (art. 3.º, IV, da Lei 6.938/1981). Todo aquele que direta ou indiretamente possa ou tenha causado dano ao meio ambiente responderá solidariamente. Isso encontra fundamento na própria noção de poluidor. Dica A grande característica da responsabilidade solidária reside no fato de que o legitimado ativo para propositura das ações coletivas pode colocar qualquer um dos poluidores no polo passivo da demanda. Depois, se um dos poluidores for condenado, existe a possibilidade de ingressar com eventual ação regressiva.
9. Responsabilidade administrativa ambiental. A responsabilidade administrativa no direito ambiental também é objetiva (art. 225, § 3.º, da CF/1988). A prática de conduta ou atividade considerada lesiva ao meio ambiente sujeitará o infrator,
pessoa física ou jurídica, a sanções administrativas. 10. Infração administrativa ambiental (art. 70 da Lei 9.605/1998). É toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de gozo, uso, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. Diferentemente da responsabilidade civil ambiental, na responsabilidade administrativa a ilicitude da conduta ou atividade é condição necessária para a imposição das sanções administrativas, já que o art. 70 fala em violação de regras jurídicas. 11. Sanções administrativas (art. 72, I a XI, da Lei 9.605/1998). São as seguintes: a) advertência; b) multa simples; c) multa diária; d) apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; e) destruição ou inutilização do produto; f) suspensão de venda e fabricação do produto; g) embargo de obra ou atividade; h) demolição de obra; i) suspensão parcial ou total de atividades; j) restritiva de direitos; Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas (art. 72, § 1.º, da Lei 9.605/1998). São as seguintes as sanções restritivas de direitos: suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos (art. 72, § 8.º, Lei 9.605/1998).
Importante De acordo com o art. 72, § 2.º, da Lei 9.605/1998, a advertência é sanção administrativa que só será aplicada caso se verifique a ocorrência de negligência ou dolo. Trata-se de exceção à regra geral da objetividade.
Dica Todos os órgãos públicos responsáveis pela tutela do meio ambiente podem fiscalizar e autuar os responsáveis pelos danos ambientais. Assim, por exemplo, o IBAMA pode lavrar auto de infração em qualquer unidade da Federação. Todavia, este auto não prevalecerá se o ente da Federação no qual o dano ocorreu lavrar seu próprio auto de infração. Para tanto, é necessário que o ente federativo detenha atribuição para licenciar o empreendimento causador do dano (art. 17, § 3.º, da LC 140/2011).
12. Destinação da quantia arrecada em decorrência da aplicação da multa (art. 73 da Lei
9.605/1998). “Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador”. 13. Competência para aplicação de sanção administrativa (art. 70, § 1.º, da Lei 9.605/1998). Os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sisnama, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha são as autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo. 14. Responsabilidade penal ambiental (art. 225, § 3.º, da CF/1988). Tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, de direito público ou privado, poderão ser responsabilizadas penalmente pelas suas condutas, comissivas ou omissivas, que causarem danos ao meio ambiente. Para tanto, será necessário que sua conduta esteja tipificada como crime ambiental, tal como previsto na Lei 9.605/1998. Quanto aos crimes ambientais em espécie e às penalidades previstas na Lei 9.605/1998, consultar nesta obra os capítulos referentes a direito penal.
A responsabilidade, nesse caso, levará em conta a culpabilidade do infrator (no caso da pessoa física), afastando-se da regra da objetividade. “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la” (art. 2.º da Lei 9.605/1998).
15. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente conforme o disposto na Lei 9.605/1998, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade (art. 3.º da Lei 9.605/1998). Importante A pessoa jurídica somente poderá ser responsabilizada penalmente pela ocorrência de crimes dolosos!
16. Requisitos legais explícitos necessários para a responsabilização penal da pessoa jurídica (art. 3.º da Lei 9.605/1998). a) a infração deverá ser cometida por decisão de representante legal ou contratual ou de órgão colegiado da pessoa jurídica; b) o autor material do crime deverá ser vinculado à pessoa jurídica; e c) a decisão deverá ser tomada no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Segundo a doutrina, existem outros três requisitos, agora implícitos, que devem ser observados:
a) o autor material do crime tenha agido com a anuência da pessoa jurídica; b) a ação ocorra no âmbito das atividades da empresa; e c) a pessoa jurídica seja de direito privado. Importante A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, já que a empresa, por si mesma, não comete crime!
17. Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (art. 4.º da Lei 9.605/1998). Ocorrerá sempre que a personalidade da pessoa jurídica constituir barreira ao ressarcimento dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
1. Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC) (art. 225, § 1.º, I, II, III e VII, da CF/1988, e Lei 9.985/2000). Trata-se do conjunto de normas que regulamenta a criação, implantação e gestão das unidades de conservação. O Snuc é constituído pelo conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais (art. 3.º da Lei 9.985/2000). 2. Unidade de conservação (art. 2.º, I, da Lei 9.985/2000). É o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. Importante O subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade do ecossistema, integram os limites das unidades de conservação (art. 24 da Lei 9.985/2000).
3. Conservação da natureza (art. 2.º, II, da Lei 9.985/2000). É qualquer procedimento que vise assegurar a conservação da diversidade biológica e dos ecossistemas (inc. VIII), “compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral”. Importante Aqui nós temos referência explícita aos princípios do desenvolvimento sustentável e da solidariedade intergeracional (entre gerações).
4. Outras definições (art. 2.º, I a XIX, da Lei 9.985/2000). a) Diversidade biológica: “a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos
e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas”; b) recurso ambiental: “a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora”; c) preservação: “conjunto de métodos, procedimentos e políticas que visem a proteção a longo prazo das espécies, habitats e ecossistemas, além da manutenção dos processos ecológicos, prevenindo a simplificação dos sistemas naturais”; d) proteção integral: “manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais”; e) conservação in situ: “conservação de ecossistemas e habitats naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham desenvolvido suas propriedades características”; f) uso indireto: “aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos naturais”; g) uso direto: “aquele que envolve coleta e uso, comercial ou não, dos recursos naturais”; h) uso sustentável: “exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável”; i) extrativismo: “sistema de exploração baseado na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis”; j) recuperação: “restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada a uma condição não degradada, que pode ser diferente de sua condição original”; k) restauração: “restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada o mais próximo possível da sua condição original”; l) zoneamento: “definição de setores ou zonas em uma unidade de conservação com objetivos de manejo e normas específicos, com o propósito de proporcionar os meios e as condições para que todos os objetivos da unidade possam ser alcançados de forma harmônica e eficaz”; m) zona de amortecimento: “o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade”; n) corredores ecológicos : “porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando unidades de conservação, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandam para sua sobrevivência áreas com extensão maior do que aquela das unidades individuais”; o) manejo: “manejo: todo e qualquer procedimento que vise assegurar a conservação da diversidade biológica e dos ecossistemas”.
Importante As unidades de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, devem possuir uma zona de amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos (art. 25 da Lei 9.985/2000).
5. Estrutura do Snuc (art. 6.º, I a III, da Lei 9.985/2000). a) órgão consultivo e deliberativo: o Conama, com as atribuições de acompanhar a implementação do Snuc; b) órgão central: o Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de coordenar o Snuc; c) órgãos executores : o Instituto Chico Mendes e o Ibama, em caráter supletivo, os órgãos estaduais e municipais, com a função de implementar o Snuc, subsidiar as propostas de criação e administrar as unidades de conservação federais, estaduais e municipais, nas respectivas esferas de atuação. Importante Podem integrar o Snuc, excepcionalmente e a critério do Conama, unidades de conservação estaduais e municipais que, concebidas para atender a peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de manejo que não possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista nesta Lei e cujas características permitam, em relação a estas, uma clara distinção (parágrafo único).
6. Objetivos do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (art. 4.º da Lei 9.985/2000). a) “contribuir para a manutenção da diversidade biológica e dos recursos genéticos no território nacional e nas águas jurisdicionais”; b) “proteger as espécies ameaçadas de extinção no âmbito regional e nacional”; c) “contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de ecossistemas naturais”; d) “promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos naturais”; e) “promover a utilização dos princípios e práticas de conservação da natureza no processo de desenvolvimento”; f) “proteger paisagens naturais e pouco alteradas de notável beleza cênica”; g) “proteger as características relevantes de natureza geológica, geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural”; h) “proteger e recuperar recursos hídricos e edáficos”; i) “recuperar ou restaurar ecossistemas degradados”; j) “proporcionar meios e incentivos para atividades de pesquisa científica, estudos e monitoramento ambiental”; k) “valorizar econômica e socialmente a diversidade biológica”; l) “favorecer condições e promover a educação e interpretação ambiental, a recreação em
contato com a natureza e o turismo ecológico”; m) “proteger os recursos naturais necessários à subsistência de populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente”. 7. Categorias de unidades de conservação (art. 7.º da Lei 9.985/2000). São divididas em dois grupos as unidades de conservação: a) Unidades de Proteção Integral, cujo objetivo básico é preservar a natureza, admitindo-se apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, à exceção dos casos especificamente previstos na lei; b) Unidades de Uso Sustentável, cujo objetivo fundamental é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentado de parcela dos seus recursos naturais. Resumo As Unidades de Proteção Integral têm por objetivo a preservação da natureza, sendo que apenas o seu uso indireto é excepcionalmente admitido. As Unidades de Uso Sustentável, por outro lado, têm como objetivo conciliar a conservação da natureza e o uso de seus recursos naturais.
Importante A intervenção e a supressão de vegetação em Áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal para as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental, quando desenvolvidas nos imóveis a que se refere o inciso V do art. 3.º (pequena propriedade rural, terras indígenas demarcadas e áreas de povos e comunidades tradicionais), dependerão de simples declaração ao órgão ambiental competente, desde que esteja o imóvel devidamente inscrito no Cadastro Ambiental Rural – CAR (art. 52 do Novo Código Florestal, instituído pela Lei 12.651/2012).
8. Plano de manejo (art. 2.º, XVII, da Lei 9.985/2000). É o documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade. Importante Todas as unidades de conservação devem dispor de um plano de manejo (art. 27 da Lei 9.985/2000).
O Plano de Manejo de uma unidade de conservação deve ser elaborado no prazo de cinco anos a partir da data de sua criação (art. 27, § 3.º, da Lei 9.985/2000). Até que seja elaborado o Plano de Manejo, todas as atividades e obras desenvolvidas nas unidades de conservação de proteção integral devem se limitar àquelas destinadas a garantir a
integridade dos recursos que a unidade objetiva proteger, assegurando-se às populações tradicionais porventura residentes na área as condições e os meios necessários para a satisfação de suas necessidades materiais, sociais e culturais (art. 28, parágrafo único, da Lei 9.985/2000). São proibidas quaisquer alterações, atividades ou modalidades de utilização em desacordo com os seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos (art. 28, caput, da Lei 9.985/2000). 9. Conteúdo do plano de manejo (art. 27, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.985/2000). a) o Plano de Manejo deve abranger a área da unidade de conservação, sua zona de amortecimento e os corredores ecológicos, incluindo medidas com o fim de promover sua integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas; b) Na elaboração, atualização e implementação do Plano de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentável, das Áreas de Proteção Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das Áreas de Relevante Interesse Ecológico, será assegurada a ampla participação da população residente. 10. Cultivo de organismos geneticamente modificados (art. 27, §§ 1.º a 4.º, da Lei 9.985/2000). O Plano de Manejo poderá dispor sobre as atividades de liberação planejada e cultivo de organismos geneticamente modificados nas Áreas de Proteção Ambiental e nas zonas de amortecimento das demais categorias de unidade de conservação, observadas as informações contidas na decisão técnica da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio sobre: a) o registro de ocorrência de ancestrais diretos e parentes silvestres; b) as características de reprodução, dispersão e sobrevivência do organismo geneticamente modificado; c) o isolamento reprodutivo do organismo geneticamente modificado em relação aos seus ancestrais diretos e parentes silvestres; e d) situações de risco do organismo geneticamente modificado à biodiversidade. 11. Unidades de proteção integral. a) Estação Ecológica; b) Reserva Biológica; c) Parque Nacional; d) Monumento Natural; e) Refúgio de Vida Silvestre. Cada unidade de conservação do grupo de Proteção Integral disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil, por proprietários de terras localizadas em Refúgio de Vida Silvestre ou Monumento Natural, quando for o caso, e, na hipótese prevista no § 2.º do art. 42, das populações tradicionais residentes, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade (art. 29 da Lei 9.985/2000).
Importante
A área de uma unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral é considerada zona rural, para os efeitos legais (art. 49 da Lei 9.985/2000).
12. Estação Ecológica (art. 9.º da Lei 9.985/2000). Objetivo
Preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas.
Posse e domínio
Públicos, de modo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o disposto em lei.
Visitação pública
É proibida, exceto quando com objetivo educacional, conforme dispuser o plano de manejo da unidade ou regulamento específico.
Pesquisas científicas
Dependem de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, sujeitando-se às condições e às restrições por ele estabelecidas. a) medidas que visem a restauração de ecossistemas modificados; b) manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica;
Alterações legalmente permitidas
c) coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas; d) pesquisas científicas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que aquele causado pela simples observação ou pela coleta controlada de componentes dos ecossistemas, em uma área correspondente a no máximo três por cento da extensão total da unidade e até o limite de um mil e quinhentos hectares.
13. Reserva biológica (art. 10 da Lei 9.985/2000). Objetivo
Preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais.
Posse e domínio
Públicos, de modo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o disposto em lei.
Visitação pública
É proibida, exceto quando com objetivo educacional, conforme dispuser o plano de manejo da unidade ou regulamento específico.
Pesquisas científicas
Dependem de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, sujeitando-se às condições e às restrições por ele estabelecidas.
Alterações legalmente permitidas
Autorizam-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais.
14. Parque nacional (art. 11 da Lei 9.985/2000). Objetivo
Preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.
Posse e domínio
Públicos, de modo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de
acordo com o disposto em lei.
Visitação pública
A visitação pública está sujeita às condições e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento.
Pesquisas científicas
Dependem de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, sujeitando-se às condições e às restrições por ele estabelecidas.
Importante As unidades dessa categoria, quando criadas pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque Natural Municipal.
15. Monumento natural (art. 12 da Lei 9.985/2000). Objetivo
Preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica. Pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.
Posse e domínio
Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo concordância do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei.
Visitação pública
A visitação pública está sujeita às condições e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento.
Pesquisas científicas
Dependem de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, sujeitando-se às condições e às restrições por ele estabelecidas.
16. Refúgio de vida silvestre (art. 13 da Lei 9.985/2000). Objetivo
Proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória. Poderá ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.
Posse e domínio
Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Refúgio de Vida Silvestre com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei.
Visitação pública
A visitação pública está sujeita às condições e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento.
Pesquisas científicas
Dependem de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, sujeitando-se às condições e às restrições por ele estabelecidas.
17. Unidades de uso sustentável. a) Área de Proteção Ambiental; b) Área de Relevante Interesse Ecológico; c) Floresta Nacional; d) Reserva Extrativista; e) Reserva de Fauna; f) Reserva de Desenvolvimento Sustentável; g) Reserva Particular do Patrimônio Natural. 18. Área de proteção ambiental (art. 15 da Lei 9.985/2000).
Definição
É uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, tendo como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.
Constituição
Formado por terras públicas ou privadas.
Normas e restrições
Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental. a) áreas de domínio público: as condições para a realização de pesquisa científica e visitação pública serão estabelecidas pelo órgão gestor da unidade;
Visitação e pesquisas b) nas áreas sob propriedade privada: cabe ao proprietário estabelecer as condições para pesquisa e visitação pelo público, observadas as exigências e restrições legais.
Gestão
Disporá de um Conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente, conforme se dispuser no regulamento da Lei do Snuc.
19. Área de relevante interesse ecológico (art. 16 da Lei 9.985/2000).
Definição
É uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza.
Constituição
Formado por terras públicas ou privadas.
Normas e restrições
Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada. a) áreas de domínio público: as condições para a realização de pesquisa científica e visitação pública serão estabelecidas pelo órgão gestor da unidade;
Visitação e pesquisas b) nas áreas sob propriedade privada, cabe ao proprietário estabelecer as condições para pesquisa e visitação pelo público, observadas as exigências e restrições legais.
Gestão
Disporá de um Conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente, conforme se dispuser no regulamento da Lei do Snuc.
20. Floresta nacional (art. 17 da Lei 9.985/2000). Definição
É uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo primordial o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas.
Constituição
A Floresta Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei.
Presença de populações tradicionais
Nas Florestas Nacionais é admitida a permanência de populações tradicionais que a habitam quando de sua criação, em conformidade com o disposto em regulamento e no plano de manejo da unidade.
Normas e restrições
Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições. A visitação pública é permitida, condicionada às normas estabelecidas para o manejo da unidade pelo órgão responsável por sua administração.
Visitação e pesquisas
Gestão
A pesquisa é permitida e incentivada, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e restrições por este estabelecidas e àquelas previstas em regulamento. Disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e, quando for o caso, das populações tradicionais residentes.
Importante A unidade desta categoria, quando criada pelo Estado ou Município, será denominada, respectivamente, Floresta Estadual e Floresta Municipal.
21. Reserva extrativista (art. 18 da Lei 9.985/2000).
Definição
É uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade.
Constituição
É de domínio público, com uso concedido às populações extrativistas tradicionais (art. 23 da Lei 9.985/2000) e em regulamentação específica, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei. São proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional.
Normas e restrições
A exploração comercial de recursos madeireiros só será admitida em bases sustentáveis e em situações especiais e complementares às demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrativista, conforme o disposto em regulamento e no plano de manejo da unidade. A visitação pública é permitida, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o
disposto no plano de manejo da área. Visitação e pesquisas A pesquisa científica é permitida e incentivada, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e restrições por este estabelecidas e às normas previstas em regulamento.
Gestão
Será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade. Este conselho aprovará o Plano de Manejo da unidade.
22. Reserva de fauna (art. 19 da Lei 9.985/2000). Definição
É uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos.
Constituição
É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei.
Presença de populações tradicionais
Pode haver. a) é proibido o exercício da caça amadorística ou profissional;
Normas e restrições
b) a comercialização dos produtos e subprodutos resultantes das pesquisas obedecerá ao disposto nas leis sobre fauna e regulamentos.
Visitação e pesquisas
A visitação pública pode ser permitida, desde que compatível com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração.
Gestão
O art. 19 da Lei 9.985/2000, não trata sobre a gestão da Reserva de Fauna.
23. Reserva de desenvolvimento sustentável (art. 20 da Lei 9.985/2000).
Definição
É uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica.
Constituição
É de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei.
Presença de populações tradicionais
O uso das áreas ocupadas pelas populações tradicionais será regulado de acordo com o disposto no art. 23 da Lei do Snuc, e em regulamentação específica. a) deve ser sempre considerado o equilíbrio dinâmico entre o tamanho da população e a conservação; e
Normas e restrições
b) é admitida a exploração de componentes dos ecossistemas naturais em regime de manejo sustentável e a substituição da cobertura vegetal por espécies cultiváveis, desde que sujeitas ao zoneamento, às limitações legais e ao plano de manejo da área; c) o plano de manejo da Reserva de Desenvolvimento Sustentável definirá as zonas de proteção integral, de uso sustentável e de amortecimento e corredores ecológicos, e será aprovado pelo
Conselho Deliberativo da unidade. a) é permitida e incentivada a visitação pública, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o disposto no plano de manejo da área; Visitação e pesquisas
Gestão
b) é permitida e incentivada a pesquisa científica voltada à conservação da natureza, à melhor relação das populações residentes com seu meio e à educação ambiental, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e restrições por este estabelecidas e às normas previstas em regulamento. Será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade.
Importante A Reserva de Desenvolvimento Sustentável tem como objetivo básico preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações.
24. Reserva particular do patrimônio natural (art. 21 da Lei 9.985/2000).
Definição
É uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica. O gravame de que trata este artigo constará de termo de compromisso assinado perante o órgão ambiental, que verificará a existência de interesse público, e será averbado à margem da inscrição no Registro Público de Imóveis.
Constituição
É de domínio privado. Só poderá ser permitida, na Reserva Particular do Patrimônio Natural, conforme se dispuser em regulamento:
Normas e restrições
a) a pesquisa científica; b) a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais.
Visitação e pesquisas
São permitidas, nos termos do item anterior.
Gestão
Os órgãos integrantes do Snuc, sempre que possível e oportuno, prestarão orientação técnica e científica ao proprietário de Reserva Particular do Patrimônio Natural para a elaboração de um Plano de Manejo ou de Proteção e de Gestão da unidade (art. 21 da Lei 9.985/2000).
25. Reserva da biosfera (art. 41 da Lei 9.985/2000). Trata-se de um modelo de gestão integrada, participativa e sustentável dos recursos naturais, cujos objetivos básicos são a preservação da diversidade biológica, o desenvolvimento de atividades de pesquisa, o monitoramento ambiental, a educação ambiental, o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida das populações.
Importante A reserva de biosfera pode ser integrada por unidades de conservação já criadas pelo Poder Público, sendo constituída por áreas de domínio público ou privado, respeitadas as normas legais que disciplinam o manejo de cada categoria específica (§§ 2.º e 3.º do art. 41 da Lei 9.985/2000).
26. Ecossistemas protegidos como patrimônio nacional (art. 225, § 4.º, da CF/1988). A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, são considerados patrimônio nacional e como tal serão tutelados. Importante Somente a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são considerados Patrimônio Nacional e como tal são protegidos. Outros ecossistemas, tais como o cerrado e a caatinga, não são considerados Patrimônio Nacional, conforme tem sido cobrado, de maneira capciosa, em diversas seleções e concursos públicos.
27. Criação, implantação e gestão das unidades de conservação (art. 22, §§ 2.º a 5.º, da Lei 9.985/2000). As unidades de conservação serão criadas somente por ato do Poder Público. A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade. No processo de consulta mencionado, o Poder Público é obrigado a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes interessadas. Importante Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica o requisito da consulta pública não é obrigatório. As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta pública.
28. Gestão de conjunto de unidades de conservação (art. 26 da Lei 9.985/2000). “Quando existir um conjunto de unidades de conservação de categorias diferentes ou não, próximas, justapostas ou sobrepostas, e outras áreas protegidas públicas ou privadas, constituindo um mosaico, a gestão do conjunto deverá ser feita de forma integrada e participativa, considerando-se os seus distintos objetivos de conservação, de forma a compatibilizar a presença da biodiversidade, a valorização da sociodiversidade e o desenvolvimento sustentável no contexto regional”. Importante As unidades de conservação podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da
unidade, mediante instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão (art. 30 da Lei 9.985/2000).
29. Responsabilidade em caso de danos às unidades de conservação (art. 38 da Lei 9.985/2000). A ação ou omissão das pessoas físicas ou jurídicas que resultem em desobediência aos preceitos legais ou em danos aos atributos naturais das unidades de conservação, bem como às suas instalações e às zonas de amortecimento e corredores ecológicos, sujeitam os infratores às sanções previstas em lei (civil, penal e administrativa). 30. Populações tradicionais (art. 42 da Lei 9.985/2000). “As populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes”. Até que seja possível efetuar o reassentamento das populações tradicionais residentes em unidades de conservação, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar a presença dessas populações com os objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de subsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações (art. 42, § 2.º, da Lei 9.985/2000). 31. Definições do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012). O Novo Código Florestal trouxe repercussões diretas e indiretas para todos os temas de Direito Ambiental. Todavia, as alterações e revogações expressas não afetaram os dispositivos do Sistema Nacional de Unidades de Conservação, os quais permanecem em vigor (Lei 9.985/2000). Interessante notar, por outro lado, que o Novo Código Florestal é instrumento legislativo rico em definições que se complementam àquelas previstas pelo Sistema Nacional de Unidades de Conservação, quais sejam, o art. 3.º, incs. I a XXVII, da Lei 12.651/2012): a) Amazônia Legal: “os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13° S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44° W, do Estado do Maranhão”; b ) Área de Preservação Permanente - APP: “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”; c) Reserva Legal: “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa”; d) Área rural consolidada: “área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio”; e) Pequena propriedade ou posse rural familiar: “aquela explorada mediante o trabalho pessoal
do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no art. 3.º da Lei 11.326, de 24 de julho de 2006”; f) Uso alternativo do solo: “substituição de vegetação nativa e formações sucessoras por outras coberturas do solo, como atividades agropecuárias, industriais, de geração e transmissão de energia, de mineração e de transporte, assentamentos urbanos ou outras formas de ocupação humana”; g ) Manejo sustentável: “administração da vegetação natural para a obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentação do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilização de múltiplas espécies madeireiras ou não, de múltiplos produtos e subprodutos da flora, bem como a utilização de outros bens e serviços”; h) utilidade pública: 1) “as atividades de segurança nacional e proteção sanitária”; 2) “as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho”; 3) “atividades e obras de defesa civil”; 4) “atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais referidas no inciso II deste artigo”; 5) “outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal”; i) interesse social: 1) “as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas”; 2) “a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área”; 3) “a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei”; 4) “a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei 11.977, de 7 de julho de 2009”; 5) “implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade”; 6) “as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela
autoridade competente”; 7) “outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal”; j) atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental: 1) “abertura de pequenas vias de acesso interno e suas pontes e pontilhões, quando necessárias à travessia de um curso d’água, ao acesso de pessoas e animais para a obtenção de água ou à retirada de produtos oriundos das atividades de manejo agroflorestal sustentável”; 2) “implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e efluentes tratados, desde que comprovada a outorga do direito de uso da água, quando couber”; 3) “implantação de trilhas para o desenvolvimento do ecoturismo”; 4) “construção de rampa de lançamento de barcos e pequeno ancoradouro”; 5) “construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores”; 6) “construção e manutenção de cercas na propriedade”; 7) “pesquisa científica relativa a recursos ambientais, respeitados outros requisitos previstos na legislação aplicável”; 8) “coleta de produtos não madeireiros para fins de subsistência e produção de mudas, como sementes, castanhas e frutos, respeitada a legislação específica de acesso a recursos genéticos”; 9) “plantio de espécies nativas produtoras de frutos, sementes, castanhas e outros produtos vegetais, desde que não implique supressão da vegetação existente nem prejudique a função ambiental da área”; 10) “exploração agroflorestal e manejo florestal sustentável, comunitário e familiar, incluindo a extração de produtos florestais não madeireiros, desde que não descaracterizem a cobertura vegetal nativa existente nem prejudiquem a função ambiental da área”; 11) “outras ações ou atividades similares, reconhecidas como eventuais e de baixo impacto ambiental em ato do Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama ou dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente”; k ) vereda: “fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com a palmeira arbórea Mauritia flexuosa – buriti emergente, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas”; l) manguezal: “ecossistema litorâneo que ocorre em terrenos baixos, sujeitos à ação das marés, formado por vasas lodosas recentes ou arenosas, às quais se associa, predominantemente, a vegetação natural conhecida como mangue, com influência fluviomarinha, típica de solos limosos de regiões estuarinas e com dispersão descontínua ao longo da costa brasileira, entre os Estados do Amapá e de Santa Catarina”; m) salgado ou marismas tropicais hipersalinos: “áreas situadas em regiões com frequências de inundações intermediárias entre marés de sizígias e de quadratura, com solos cuja salinidade varia
entre 100 (cem) e 150 (cento e cinquenta) partes por 1.000 (mil), onde pode ocorrer a presença de vegetação herbácea específica”; n) apicum: “áreas de solos hipersalinos situadas nas regiões entremarés superiores, inundadas apenas pelas marés de sizígias, que apresentam salinidade superior a 150 (cento e cinquenta) partes por 1.000 (mil), desprovidas de vegetação vascular”; o ) restinga: “depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado”; p) nascente: “afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água”; q) olho d’água: “afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente”; r) leito regular: “a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano”; s ) área verde urbana: “espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponíveis para construção de moradias, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais”; t) várzea de inundação ou planície de inundação: “áreas marginais a cursos d’água sujeitas a enchentes e inundações periódicas”; u) faixa de passagem de inundação: “área de várzea ou planície de inundação adjacente a cursos d’água que permite o escoamento da enchente”; v ) relevo ondulado: “expressão geomorfológica usada para designar área caracterizada por movimentações do terreno que geram depressões, cuja intensidade permite sua classificação como relevo suave ondulado, ondulado, fortemente ondulado e montanhoso”; w ) pousio: “prática de interrupção temporária de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais, por no máximo 5 (cinco) anos, para possibilitar a recuperação da capacidade de uso ou da estrutura física do solo”; x ) áreas úmidas: “pantanais e superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, cobertas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação”; y) área urbana consolidada: “aquela de que trata o inciso II do caput do art. 47 da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009”; e z) crédito de carbono: “título de direito sobre bem intangível e incorpóreo transacionável”.
1. Definição. É o conjunto de normas que disciplina os direitos e deveres dos sujeitos de direito na esfera internacional. É também conhecido por Direito das Gentes (Droit des gens). Há doutrinadores que consideram suficiente nomear esse ramo do direito apenas de ‘Direito Internacional’, não sendo necessária a adição da expressão “público”. Contudo, comumente adota-se Direito Internacional Público para que haja uma diferenciação do Direito Internacional Privado. 2. Objeto. Disciplinar as relações entre os sujeitos de direito internacional. 3. Sujeitos de direito internacional. São os Estados, as organizações internacionais, os indivíduos, as empresas transnacionais ou internacionais, dentre outros. 4. Personalidade e capacidade internacional. Os sujeitos de direito internacional têm personalidade e capacidade internacional, possuem direitos e obrigações e são os principais destinatários das normas de direito internacional. a ) Personalidade: é inerente aos sujeitos de direito internacional, de modo que eles podem adquirir direitos e obrigações ao longo de sua existência. b) Capacidade: possibilita aos sujeitos de direito internacional a prática de atos, bem como o exercício de direitos e deveres em sua integralidade. 5. Princípios do direito internacional. a) Dever de cooperação internacional: Os sujeitos de direito internacional comprometem-se a exercer uma cooperação mútua para garantir o desenvolvimento dos Estados e assegurar a paz internacional. b) Igualdade soberana dos Estados: Todos os Estados são igualmente soberanos, não havendo uma hierarquia entre eles. c ) Proibição de ameaça ou uso da força: Os conflitos entre os Estados soberanos devem ser solucionados de forma pacífica, evitando-se ao máximo a agressão. d) Autodeterminação dos povos: Os Estados têm o direito de se autogovernar, possuindo em seu território autonomia para tomar decisões políticas, administrativas e jurídicas. e ) Pacta sunt servanda: Significa dizer que as partes devem respeitar o(s) acordo(s) por elas
firmado(s) e que o descumprimento de pactos (ex.: Tratados) ou deveres queridos e imputados aos sujeitos de direito internacional acarreta responsabilização na esfera internacional. f) Boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais: a boa-fé, como fonte de deveres de lealdade nas relações travadas pelos sujeitos de direito internacional, é um exemplo de princípio geral do direito e, portanto, deve ser empregada nas relações. g) Não intervenção nos assuntos internos dos Estados: Cada Estado é soberano no que diz respeito ao seu território, povo e tomada de decisões. Por isso, um Estado não pode interferir no âmbito interno de outro. 6. Fontes do direito internacional. Estão previstas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, tratando-se de um rol exemplificativo e não taxativo: a) Convenções Internacionais: que tragam normas de direito internacional reconhecidas pelos litigantes. b) Costume Internacional: as práticas reiteradas vistas na comunidade internacional como obrigatórias. c) Princípios Gerais do Direito: são normas internacionais aceitas pelos Estados e que os auxiliam na aplicação do Direito. d) Jurisprudência: conjunto de decisões de Tribunais Internacionais. e) Doutrina: estudos realizados por especialistas nas diversas áreas do Direito. f) Equidade (ex aequo et bono): será aplicada a norma que o juiz achar conveniente. Importante Não há hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, mas interação entre elas.
7. Direito internacional privado. Trata das questões que envolvem a aplicação de normas jurídicas de um Estado, em uma determinada situação fática, que poderia ser regulada por normas de direito de Estados diferentes. Envolve litígios tanto do Direito Interno quanto do Direito Internacional. É também conhecido por Conflict of Laws. Muitas das questões relacionadas ao Direito Internacional Privado, estão localizadas esparsamente nesta obra, como é o caso da nacionalidade, em direito Constitucional (cap. XIV) e da territorialidade em Direito Civil (cap. I), por exemplo.
Exemplo Litígios envolvendo o Direito de Família e o Direito Comercial.
8. Direito internacional e direito interno. Há duas teorias envolvendo as relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno: a) Dualismo: Segundo essa teoria, há uma separação total entre o direito internacional (derivado
das relações entre os sujeitos de direito internacional) e o direito interno (derivado da soberania dos Estados). Portanto, não há nenhum tipo de conflito entre as normas de direito internacional e as normas de direito interno. Importante Para que uma norma de Direito Internacional seja aplicada no âmbito interno dos Estados há a necessidade de incorporação no ordenamento jurídico interno dos Estados.
b) Monismo: Segundo essa teoria, há uma inter-relação entre o Direito Interno e o Direito Internacional, uma vez que ambos são originários do sistema jurídico. Pode haver conflitos entre as duas normas, podendo prevalecer o Direito Interno ou o Direito Internacional. b.1) Monismo com primazia no Direito Interno: Neste caso, na ocorrência de um conflito de normas, prevalecerá o Direito Interno sobre o Direito Internacional. b.2) Monismo com primazia no Direito Internacional: Neste caso, na ocorrência de um conflito de normas, prevalecerá o Direito Internacional sobre o Direito Interno. Importante Segundo grande parte da doutrina, o Brasil adota a teoria monista com primazia do Direito Internacional.
1. Definição. São acordos entre sujeitos de Direito Internacional que geram obrigações para as partes pactuantes. Devem ser estabelecidos de livre e espontânea vontade e são regidos por normas de Direito Internacional. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo 7.030/2009, traz normas a serem observadas na elaboração e cumprimento de tratados de Direito Internacional. 2. Terminologia. Há diversos nomes utilizados pela doutrina como sinônimos de tratados. Podemos citar como exemplos: carta, convenção, protocolo, pacto, termo, ajuste, concordata, acordo, declaração, compromisso etc. Importante A denominação concordata é de uso exclusivo quando uma das partes é a Santa Sé.
Ressalta-se que acordos informais (gentlemen’s agreements) são utilizados em casos específicos e não possuem efeitos jurídicos, de modo que constituem Soft Law. Importante Soft Law são instrumentos que não possuem uma força vinculante, ou seja, são considerados fontes mais “fracas” de direito.
3. Aspectos formais. São as características intrínsecas aos tratados internacionais, como a forma escrita ou oral, a existência de um preâmbulo, um dispositivo, fecho, assinatura e, eventualmente, anexos. 4. Classificação. Os tratados internacionais podem ser classificados de acordo com alguns critérios, como: a) Número de partes: bilaterais (apenas duas partes) ou multilaterais (mais do que duas partes). b) Formalidades a serem seguidas: solenes (são aqueles em que é observado todo o trâmite formal de elaboração e incorporação dos tratados) e não solenes (são os tratados que possuem uma forma mais simplificada de incorporação no ordenamento dos Estados).
5. Idioma. É a língua a ser utilizada no tratado. Ao envolver sujeitos de direito internacional que possuam idiomas distintos, pode-se optar por um deles ou por um terceiro idioma de escolha das partes. Os tratados podem também ter mais de um idioma, contudo, deve estar previsto o idioma que prevalecerá no caso de conflitos internacionais. A ideia é a mesma da escolha de jurisdição no tratado para a resolução de conflitos. Podem ter variantes autênticas (elaboradas pela própria organização) e oficiais (elaboradas pelos países). Exemplo A Carta que criou a Organização dos Estados Americanos (OEA) possui quatro variantes autênticas, a saber: espanhol, francês, inglês e português.
A Carta que criou a Organização das Nações Unidas (ONU) possui variantes autênticas e variantes oficiais como, por exemplo, uma em português. 6. Sujeitos. Os tratados internacionais podem ter como partes os sujeitos de direito internacional, mencionados no Capítulo I. 7. Validade dos tratados. Para serem válidos, os tratados internacionais devem observar os seguintes requisitos: a) Devem ter como partes sujeitos de direito internacional. b) As partes devem ser capazes e ter legitimidade. c) Possuir um objeto lícito e possível. 8. Invalidade dos tratados. Ocorre quando há um vício de consentimento (erro, dolo, coação, corrupção de representante de Estado) que pode vir a ser sanado (alguns casos de erro) ou não. Também será considerado inválido o tratado internacional que tiver algum conflito com norma de jus cogens. 9. Legitimidade de negociação. Possuem legitimidade para negociar tratados internacionais: a ) Chefes de Estado ou Chefes de Governo: possuem legitimidade originária, ou seja, não possuem uma carta de plenos poderes estando desde o momento da posse investidos de legitimidade para exercer atos de interesse do Estado. b) Ministro das Relações Exteriores: representa o Estado nas relações com outros sujeitos de direito internacional e não precisa ser titular de uma carta de plenos poderes. c) Plenipotenciário: indivíduo que possui um alto grau de conhecimento e a quem é outorgada a carta de plenos poderes para agir em nome do Chefe de Estado ou Chefe de Governo. d) Delegações Nacionais: são formadas por diplomatas no exercício de suas funções. O chefe da
Delegação Nacional possui a carta de plenos poderes, estando legitimado para negociar com os demais sujeitos de direito internacional. Importante Nas Organizações Internacionais, possui legitimidade para as negociações o Secretário-Geral que pode outorgar carta de plenos poderes para funcionários, investindo os mesmos de legitimidade.
10. Assinatura. Ocorre quando as partes estão de acordo com o disposto em seu texto e comprometem-se a fazer valer o tratado. Em alguns Estados, é o último ato de um tratado internacional, ou seja, com a assinatura ele já passa a ter validade. Da mesma forma, isso ocorre se for um tratado simplificado (acordo executivo) em que apenas a assinatura é suficiente para formalizá-lo. 11. Ratificação. Trata-se do ato formal em que a parte expressa o seu consentimento definitivo quanto ao tratado. Após a ratificação, o Estado está obrigado internacionalmente a cumprir as suas disposições. 12. Registro e publicação. De acordo com o art. 80 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, todos os tratados internacionais devem ser registrados e publicados após sua entrada em vigor. O objetivo do registro é dar publicidade ao tratado visando alcançar terceiros que dele não fizeram parte. 13. Adesão. Após a entrada em vigor de um tratado internacional, os Estados podem realizar a sua adesão ao mesmo. As adesões devem ser livres e espontâneas, de modo que os Estados estão cientes das previsões dispostas nos tratados internacionais. 14. Reserva. Somente é possível caso haja previsão no tratado internacional. Em caso positivo, a parte, ao aderir ao tratado, faz ressalvas, ou seja, condiciona a sua assinatura ou adesão ao tratado. Importante Não cabem reservas em tratados bilaterais porque o consenso entre as partes deve ser total.
15. Depositário. Essa função pode ser exercida por um Estado, organização internacional ou pelo Secretário-Geral de uma organização internacional. No art. 77 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados estão elencadas as atribuições do depositário. 16. Extinção. Pode ocorrer nos seguintes casos:
Denúncia
Quando uma das partes quiser deixar o tratado, ela o denuncia, ou seja, o tratado deixa de existir na esfera jurídica da parte que o denunciou, contudo continua a valer para as demais partes contratantes.
Distrato
Um tratado posterior extingue um tratado anterior estabelecido pelas mesmas partes.
Perda do objeto
Quando não existir mais o escopo (objetivo que se pretende atingir) do tratado.
Condição resolutiva
Trata-se de uma cláusula presente no tratado que determina sua extinção caso o fato nele previsto venha a ocorrer.
Tratado por prazo determinado
Caso o tratado tenha prazo de vigência, de modo que, ao atingi-lo, o mesmo deixará de existir, não vinculando mais as partes.
Execução integral do tratado
Ocorre se a finalidade do tratado tiver sido atingida.
17. Tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. O tratado internacional será encaminhado pelo Presidente da República ao presidente do Congresso Nacional. Ao ser recebido pelo último, o tratado será encaminhado para votação nas duas casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Após este procedimento será expedido um decreto legislativo que será ratificado pelo Presidente da República. Ressalta-se que o encaminhamento ou não para votação do tratado internacional é uma prerrogativa do Presidente da República.
1. Definição. São sujeitos de direito internacional dotados de personalidade jurídica e de soberania. 2. Elementos constitutivos do Estado. Há dois tipos de elementos: Elementos objetivos
Território, povo e governo
Elemento subjetivo
É o reconhecimento da existência de um Estado pelos demais Estados-membros da comunidade internacional
Exemplo Há Estados que não são reconhecidos como tal por toda a comunidade internacional, como Taiwan, a Palestina e a República do Kosovo.
3. Nação. É o conjunto de indivíduos que possuem a mesma origem, falam a mesma língua e possuem os mesmos costumes. 4. Direitos dos Estados. Os Estados possuem direitos como: a ) Direito de exercer a sua soberania: cada Estado é soberano dentro do seu território, de acordo com as normas definidas pelo direito internacional. b ) Direito à igualdade: todos os Estados são iguais perante a comunidade internacional, de modo que não exista um Estado superior ao outro. c) Direito a exercer a sua defesa: os Estados possuem o direito de usar os meios necessários e adequados para exercer a defesa do seu território e do seu povo quando se fizer necessário. 5. Deveres dos Estados. Os Estados possuem deveres como: a) respeitar a soberania dos demais Estados: os Estados têm o dever de respeitar os seus pares, além de não interferir nos assuntos internos dos demais Estados. b) respeitar os tratados internacionais: os Estados têm o dever de cumprir o que for pactuado nos tratados internacionais.
c) não auxiliar Estados que ameacem a integridade de outro Estado. d) não permitir a insurgência dentro do seu próprio território. 6. Formas de extinção dos Estados. Os Estados deixam de existir caso ocorra: a) Absorção completa: ocorre quando um Estado incorpora outro Estado que deixa de existir. b) Desmembramento: ocorre quando um Estado divide-se em dois ou mais Estados. Exemplos Iugoslávia deu origem aos seguintes Estados: Bósnia-Herzegóvina, Sérvia, Croácia, Kosovo, Montenegro, Eslovênia e Macedônia. Tchecoslováquia deu origem aos Estados: República Tcheca e Eslováquia.
c) Fusão: ocorre quando dois ou mais Estados se unem, formando um novo Estado. Exemplo Tanganica e Zanzibar são Estados que deram origem ao atual Estado da Tanzânia.
1. Diplomacia. São os meios utilizados para tratar de situações conflituosas envolvendo sujeitos de direito internacional. Também é responsável por tentar solucionar controvérsias entre Estados, evitando, dessa maneira, o início de uma guerra. 2. Relações diplomáticas. De acordo com o art. 2.º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, aprovada pelo Brasil pelo Dec. 56.435/1965, deve haver um consentimento mútuo dos Estados em estabelecer relações diplomáticas. Não se pode utilizar da força para que sejam constituídas relações diplomáticas entre Estados. 3. Diplomata. É um representante do Estado, dotado de alto grau intelectual e preparo para as atividades a serem exercidas, que tem por funções principais mediar e dialogar, ou seja, chegar a um consenso em situações conflituosas envolvendo Estados. Também representa o Estado em situações internacionais, negocia tratados e trata das demais situações que envolvem o seu país no cenário internacional. 4. Carreira diplomática. Somente poderá ser exercida por brasileiro nato, conforme determina a Constituição Federal (art. 12, § 3.º, V). O acesso à carreira diplomática, no Brasil, ocorre por concurso público e segue a seguinte ordem: a) Terceiro Secretário. b) Segundo Secretário. c) Primeiro Secretário. d) Conselheiro. e) Ministro de Segunda Classe. f) Ministro de Primeira Classe (Embaixador). 5. Locais da missão diplomática. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, determina que serão locais de missão diplomática aqueles que forem utilizados para as finalidades da missão, independentemente de quem seja o seu dono ou se é um prédio, parte de um prédio, uma casa, terreno etc.
Importante A residência do Chefe da Missão também se enquadra no conceito de local da missão diplomática.
6. Funções da missão diplomática. Podemos elencar como principais funções: a) Representar o Estado da missão junto ao Estado em que se encontra. b) Efetuar negociações com o governo do local em que está estabelecida. c) Ajudar os cidadãos de ambos os Estados a estabelecerem relações. d) Desenvolver atividades culturais e científicas entre ambos os Estados. e) Estabelecer relações econômicas com o Estado em que se encontra. 7. Consulados. São os locais onde é prestado auxílio aos cidadãos do Estado que se encontram no exterior. Os principais serviços prestados são assistência consular, legalização de documentos e serviços notariais. Pode existir mais de um consulado de um mesmo Estado, dependendo da necessidade para tanto, ou seja, do número de nacionais que se encontram no Estado estrangeiro. 8. Embaixadas. São as representações diplomáticas de um Estado localizadas em outro Estado. São normalmente localizadas nas capitais dos países e não há mais de uma embaixada de um mesmo Estado, ao contrário do que ocorre com os consulados. 9. Imunidades diplomáticas. A Convenção de Viena sobre as relações diplomáticas (arts. 25 a 44) estabelece imunidades diplomáticas para garantir o bom exercício das funções pelos seus agentes. As imunidades tributárias incidem sobre a Embaixada e o diplomata. Também goza o diplomata de imunidade civil e penal, ou seja, ele somente poderá ser processado em seu Estado de origem. São consideradas invioláveis: a) Locais da missão diplomática. b) Meios de transporte da missão diplomática. c) Bens que guarnecem os locais da missão diplomática. d) Arquivos e documentos da missão diplomática. e) Correspondência oficial da missão diplomática. f) A mala diplomática não pode ser aberta ou retida. g) Correio diplomático. h) A pessoa do agente diplomático. i) Residência particular do agente diplomático, juntamente com seus documentos, bens e correspondência.
Importante Os membros da família de um agente diplomático que residam com ele terão os mesmos privilégios e imunidades (art. 37, 1, da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas).
1. Definição. São associações de sujeitos de Direito Internacional, normalmente Estados, com objetivos internacionais a serem alcançados. Devem possuir uma sede, funcionários de diferentes nacionalidades e uma estrutura que garanta o seu adequado funcionamento. São constituídas por tratado que define as obrigações e os direitos de seus membros. Possuem personalidade jurídica e objetivos distintos, sendo que há organizações internacionais direcionadas para diversas áreas como saúde, educação, meio ambiente, direitos humanos, comércio internacional, migrações, dentre outras. 2. Espécies. a) Organizações de integração: Exemplo Mercosul, União Europeia e Nafta.
b) Organizações de cooperação: Exemplo Organização das Nações Unidas (ONU) e Organização dos Estados Americanos (OEA).
c) Organizações internacionais financeiras: Exemplo Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD).
3. Direito da integração. São normas de direito internacional que disciplinam a criação dos blocos regionais. Possui diferentes fases, conforme o nível de interação entre os participantes: a) Zona de livre comércio: é a primeira fase do Direito da Integração e consiste na eliminação de tarifas econômicas existentes entre os países membros do bloco.
b ) União aduaneira: regula a política externa do bloco regional em relação a Estados não integrantes do bloco, criando uma Tarifa Externa Comum (TEC). c) Mercado comum: nessa fase ocorre uma livre circulação de indivíduos, capitais e serviços; d) União econômica e monetária: nesta fase os países do bloco possuem uma mesma política econômica e uma moeda única. e) União política: fase final na qual os Estados irão adotar uma mesma constituição. 4. Mercado Comum do Sul (Mercosul). Criado pelo Tratado de Assunção, promulgado no Brasil pelo Dec. 350/1991, possui cinco Estados-membros: Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e Venezuela. A Bolívia encontra-se em fase de adesão. Fazem parte do Mercosul como Estados associados o Chile, a Colômbia, o Peru e o Equador, sendo que a Guiana e o Suriname estão em processo de ratificação para o ingresso como Estados associados. Atualmente, é considerado uma união aduaneira e está caminhando para tornar-se um mercado comum. Importante Mercado comum possui livre circulação de capitais, indivíduos e distribuição de serviços.
O Mercosul conta com três idiomas oficiais: espanhol, português e guarani (Decisão CMC 35/2006). Ademais, possui um sistema de solução de controvérsias chamado de Tribunal Permanente de Revisão, com caráter consultivo e contencioso. 5. União Europeia. Os trabalhos para a criação da União Europeia tiveram início após a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de evitar conflitos entre os Estados europeus. Primeiramente, houve a criação da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (Ceca). Durante a Guerra Fria foi instituída a Comunidade Econômica Europeia (CEE) e, com o fim da ordem mundial bipolar EUA x URSS, na década de 1990, transformou-se na atual União Europeia. Possui 28 Estados-membros e 24 idiomas oficiais. Atualmente, Macedônia, Islândia, Montenegro, Sérvia e Turquia são países candidatos a entrarem na União Europeia. Em 1999, foi instituído o euro como moeda única e 18 países a adotaram, tornando a União Europeia em uma união econômica e monetária. O próximo passo é tornar-se uma união política, com uma mesma constituição. 6. Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (Nafta). É um acordo regional assinado em 1992 pelos Estados Unidos da América, México e Canadá. Entrou em vigor em 1994. Constitui uma zona de livre comércio cujo objetivo é eliminar barreiras e facilitar o comércio entre os Estados-membros, além de aumentar os investimentos e promover condições legais de competição na área de livre comércio. 7. Área de Livre Comércio das Américas (ALCA). Consiste em um projeto para a criação de
uma zona de livre comércio entre os países das Américas. Contudo, não existe ainda. 8. Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD)/ Banco Mundial. É uma organização internacional de caráter financeiro que foi instituída em Bretton-Woods (EUA) no ano de 1944. Seu principal objetivo é ajudar financeiramente na reconstrução de países e incentivar o desenvolvimento. Realiza empréstimos mediante a cobrança de juros aos seus membros. Atualmente possui 188 Estados-membros e sua sede é em Washington D.C., EUA. 9. Fundo Monetário Internacional (FMI). Também foi criado pelos tratados de Bretton-Woods, sendo considerada uma organização internacional financeira. Possui 188 Estados-membros e sua sede é em Washington D.C., EUA. Seus principais objetivos são: a) assegurar a estabilidade dos sistemas financeiros mundiais; b) conferir empréstimos aos Estados-membros; c) promover o crescimento sustentável; d) reduzir a pobreza no mundo. 10. Organização Mundial do Comércio (OMC). Criada em 1995, com o fim da Rodada Uruguai, teve como predecessor o Gatt (Acordo Geral de Tarifas e Comércio). Sua sede é em Genebra, na Suíça, e possui 159 Estados-membros. Seus principais objetivos são: a) lidar com disputas comerciais; b) regulamentar e incentivar o comércio internacional; c) combater as práticas desleais no comércio internacional; d) cooperação com outras organizações internacionais; e) resolver controvérsias envolvendo disputas comerciais. Possui um Órgão de Solução de Controvérsias que visa à celeridade na resolução de conflitos. Os Estados-membros procuram esse órgão para realizar consultas e também para resolver litígios. Também conta com um Órgão de Apelação. Diversos painéis da OMC envolveram o Brasil nas posições de requerente, requerido ou parte interessada. 11. Liga/Sociedade das Nações. Órgão predecessor da Organização das Nações Unidas, criado em 1919, após a Primeira Guerra Mundial, teve sua origem no Tratado de Versalhes elaborado no mesmo ano. Sua sede era em Genebra, na Suíça. Seus objetivos eram a manutenção da paz, da segurança e a solução pacífica de conflitos. Chegou ao fim em 1939, com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, por não contar com a presença dos Estados Unidos e por não ter conseguido se posicionar acima dos Estados.
12. Organização das Nações Unidas (ONU). Fundada em 1945 por 51 Estados, através da Carta de São Francisco (Carta da ONU), possui sede em Nova York, nos EUA. Atualmente, possui 193 Estados-membros. O seu orçamento é dividido proporcionalmente entre todos os Estados. Possui 6 línguas oficiais de trabalho: inglês, francês, espanhol, chinês, árabe e russo.
Dica Para um maior aprofundamento a respeito da estrutura da Organização das Nações Unidas, vide a nossa parte de Direitos Humanos deste manual.
13. Organizações não governamentais. São organizações não vinculadas a nenhum Estado, ou seja, não possuem dependência financeira de qualquer país. Recebem ajuda financeiras de diversos Estados e particulares (indivíduos e entidades), de modo a realizar suas funções com o máximo de independência e autonomia. O campo de abrangência das ONGs é bastante vasto como a defesa dos direitos humanos, do ambiente, a educação, os direitos das mulheres, crianças e deficientes físicos, dentre outros.
Exemplos Cruz Vermelha, Anistia Internacional, Human Rights Watch, World Wildlife Fund etc.
1. Definição. São controvérsias envolvendo dois ou mais Estados ou envolvendo Estados e outros sujeitos de direito internacional. As razões que dão origem a esses conflitos internacionais podem ser de cunho político, religioso, ideológico, econômico ou uma combinação de mais de um desses fatores. Quando os conflitos ocorrem dentro do território de um Estado são denominados guerras civis. 2. Meios de solução dos conflitos. Há diversos meios de solução de conflitos como os meios diplomáticos, jurisdicionais, políticos e os coercitivos. 3. Meios diplomáticos. Ocorrem quando é utilizado o corpo diplomático dos Estados envolvidos ou de terceiros Estados que procuram uma solução pacífica para a controvérsia. Podem ser: Mediação
Um terceiro Estado propõe soluções para a controvérsia.
Bons ofícios
É a tentativa de aproximação para um diálogo dos Estados envolvidos no conflito por um sujeito de direito internacional (Estado ou organização internacional) que não faça parte da controvérsia.
Inquérito
É uma averiguação dos motivos do conflito por uma Comissão Especializada.
Negociação direta
Busca pela solução do conflito, através da via diplomática, pelos próprios Estados envolvidos na controvérsia.
Consultas
Deve estar previsto no tratado e tem por objetivo a solução da questão através de uma discussão entre as partes.
Conciliação
É proposta uma solução ao litígio por uma Comissão Independente nomeada para exercer essa função.
4. Meios jurisdicionais. Podem ser: a ) Arbitragem: o árbitro nomeado pelas partes irá instaurar um procedimento arbitral onde irá ouvir as partes que também poderão produzir provas. Após esse procedimento, o árbitro decidirá a questão. Os Estados devem cumprir a decisão sob pena de serem responsabilizados internacionalmente. b) Solução judicial: neste caso os conflitos são submetidos a um Tribunal internacional que já
existia antes da controvérsia como, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça. 5. Meios políticos. São aqueles em que as organizações internacionais tentam alcançar uma solução para o conflito internacional. 6. Intervenção da ONU. Os Estados, o Conselho de Segurança, a Assembleia Geral e o Secretário Geral da Organização das Nações Unidas podem requerer a intervenção da organização em um conflito internacional. 7. Meios coercitivos. São meios utilizados antes da guerra propriamente dita quando os meios de solução pacíficos não alcançarem os resultados pretendidos. Podem ser: Boicotagem
Rompimento das relações comerciais entre Estados.
Bloqueio Pacífico
Impedimento de manter relações comerciais pelos demais Estados da comunidade internacional, através do emprego das forças armadas.
Retorsão
É o revide, por parte de um Estado, de uma violação sofrida. Deve ser na mesma proporção e intensidade.
Embargo
Sequestro, em tempos de paz, de navio do Estado com qual se mantém o litígio e que se encontra no território daquele Estado.
Represália
Semelhante à retorsão, consiste no revide, por parte de um Estado, de uma agressão, contudo, a ação tomada viola o direito internacional.
Rompimento das Relações Diplomáticas
Um Estado retira o seu corpo diplomático de outro Estado, rompendo as relações diplomáticas com este. Nada impede que o litígio se resolva e as relações diplomáticas sejam estabelecidas.
1. Tribunais Penais Internacionais de exceção (ad hoc). Surgiram após a Segunda Guerra Mundial e, posteriormente, com a criação da Organização das Nações Unidas, mediante resoluções do Conselho de Segurança da ONU. a) Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: criado após a Segunda Guerra Mundial, para julgar os crimes cometidos pelos nazistas, foi o primeiro tribunal de exceção e teve duração de 1945 a 1949. Houve grande controvérsia nos julgamentos, uma vez que os crimes cometidos na Segunda Guerra Mundial não possuíam previsão legal e o Tribunal de Nuremberg apenas julgou os líderes nazistas.
b) Tribunal de Tóquio (Extremo Oriente): também foi criado após a Segunda Guerra Mundial para julgar os crimes cometidos pelas autoridades japonesas. Sediado em Tóquio, Japão, teve duração de 1946 a 1948. Seguiu os mesmo moldes do Tribunal de Nuremberg. c ) Tribunal para a ex-Iugoslávia: criado pela Resolução 827 de 1993, do Conselho de Segurança da ONU tem sede em Haia, Países Baixos. Tem por objetivo julgar os crimes cometidos na Guerra dos Bálcãs, como a limpeza étnica e o massacre de Srebrenica, por exemplo. d) Tribunal para Ruanda: criado pela Resolução 955 de 1994, do Conselho de Segurança da ONU, tem sede em Arusha, na Tanzânia, por questões de segurança. Seu objetivo é julgar os crimes cometidos no ano de 1994, em Ruanda, entre as etnias tutsis e hutus. Estabeleceu o precedente de estupro como crime de genocídio. e ) Tribunal Especial para o Líbano: foi estabelecido em 2009 através de um acordo entre a Organização das Nações Unidas e o governo do Líbano (Res. 1.757/2007). Tem sede em Haia, Países Baixos e um escritório em Beirute, Líbano. O objetivo do tribunal é julgar os responsáveis pelo ataque terrorista ocorrido no país que matou inúmeras pessoas, dentre elas o Primeiro Ministro do Líbano em 2005. f ) Corte Especial para Serra Leoa: estabelecida em 2002 por um acordo entre a ONU e o governo de Serra Leoa (Res. 1.315/2000) para julgar os responsáveis por violações de direito internacional humanitário e crimes contra a humanidade cometidos durante a guerra civil que assolou o país desde 1996. Localiza-se em Freetown, Serra Leoa; Haia, Países Baixos e Nova York, EUA. Charles Taylor, presidente da Libéria, acusado de participar ativamente da guerra civil em Serra Leoa foi condenado em maio de 2012 a 50 anos de prisão.
g) Tribunal para o genocídio no Cambodia: estabelecido em 2006 por um acordo entre a ONU e o governo do Cambodia (Resolução 57/228 de 2002) para julgar os crimes cometidos pelo Khmer Vermelho enquanto esteve no poder entre 1975 e 1979 no Cambodia. Os responsáveis serão julgados pelos crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Está localizado na cidade de Chaom Chau, próxima à capital do Cambodia, Phnom Penh. 2. Tribunal Penal Internacional (TPI). Criado pelo Estatuto de Roma (1998) está localizado em Haia, nos Países Baixos. Entrou em vigor apenas em 2002, após a ratificação de 60 Estados. É um tribunal permanente para julgar pessoas, e não Estados, composto por 18 juízes. Sylvia Steiner representou o Brasil como uma das juízes eleitas. Possui personalidade jurídica internacional (art. 4.º do Estatuto de Roma).
Importante A adesão ao Estatuto de Roma não admite reservas por parte dos Estados.
3. Crimes previstos no Estatuto de Roma: a) Crimes de agressão. b) Genocídio. c) Crimes contra a humanidade. d) Crimes de guerra. Esses crimes são considerados imprescritíveis, ou seja, podem ser julgados a qualquer tempo. As normas do Estatuto de Roma se aplicam a todas as pessoas sem qualquer tipo de distinção.
Importante Não há foro por prerrogativa de função no TPI.
4. Jurisdição do TPI. Sua jurisdição não é retroativa, ou seja, só serão punidos os crimes ocorridos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma. Possui jurisdição nos seguintes casos: a) Crimes cometidos no território de algum Estado-membro. b) A pessoa acusada de cometer um dos crimes previstos no Estatuto é nacional de um Estadomembro. c) O Conselho de Segurança da ONU informou que algum dos crimes mencionados acima está ocorrendo em um Estado. Ressalta-se que a jurisdição do TPI não recai sobre menores de 18 anos à época dos crimes. Isso evidencia a preocupação do Tribunal para com as crianças-soldados, figuras típicas dos conflitos armados julgados na Corte, que são frequentemente forçadas a abandonar seus familiares para se juntar a milícias, cometendo inúmeros crimes durante esse período.
Importante O TPI não está acima da jurisdição dos Estados, sendo apenas complementar, ou seja, a responsabilidade primária de punir é do Estado de origem.
5. Penas previstas no Estatuto de Roma. Pena de prisão até o limite de 30 anos; pena de prisão perpétua, se as condições do caso admitirem; pena de multa; perda de produtos ou bens provenientes da prática delituosa. Não é prevista a pena de morte. Há previsão de se criar um fundo a favor das vítimas (art. 79 do Estatuto de Roma). 6. Sentença Internacional. A sentença proferida pelo TPI é uma sentença internacional e não estrangeira, por isso dispensa a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A natureza jurídica de ambas é diversa: a sentença estrangeira é prolatada no âmbito dos Estados e a sentença internacional, na dimensão dos tribunais internacionais. A sentença do TPI deve ter execução imediata. 7. As normas do Estatuto do Tribunal Penal Internacional em face da Constituição Federal. O Estatuto de Roma é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, de modo que não há nenhuma questão que resulte conflitante. Contudo, há algumas questões em que há um conflito aparente de normas, como o caso do instituto da entrega, prisão perpétua e o foro por prerrogativa de função que analisaremos a seguir. 8. Instituto da entrega. Consiste na entrega de um nacional ao Tribunal Penal Internacional, que é um órgão que os próprios Estados ajudaram a criar. Isso só pode ocorrer se o Estado reconhecer a jurisdição do TPI. Importante O instituto da entrega não se confunde com o instituto da extradição. Extradição é a entrega de uma pessoa de um Estado a outro Estado como meio de cooperação.
Não há contrariedade à Constituição no fato de o Brasil entregar um nacional ao TPI, uma vez que o art. 5.º, LI, da CF/1988 prevê a possibilidade de extradição apenas de estrangeiros e brasileiros naturalizados, mas silencia sobre o instituto da entrega. 9. Prisão perpétua. Há previsão no Estatuto de Roma (art. 77, § 1.º, b) dessa modalidade de prisão, mas o art. 5.º, XLVII, b, da CF/1988 proíbe expressamente penas de caráter perpétuo. Contudo, há dois posicionamentos que corroboram a inexistência de conflito de normas. O primeiro analisa que as normas da Constituição Federal foram criadas e aplicam-se ao direito interno. No âmbito do direito internacional, o Brasil pode fazer parte de um tribunal que institua a pena de prisão perpétua.
O segundo posicionamento leva em consideração que no caso de guerra declarada, o Brasil aceita a pena de morte, mais grave que a pena de prisão perpétua. Por isso, não haveria qualquer tipo de conflito entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal. 10. Foro por prerrogativa de função. O Estatuto de Roma não admite qualquer distinção entre as pessoas, ou seja, não se pode admitir imunidades provenientes do direito interno que causem embaraços para a ação do TPI. Exemplo São autoridades como presidentes, primeiro-ministro, oficiais militares etc. os acusados pelo TPI, de modo que se todos argumentassem com base nas imunidades, não haveria a possibilidade de qualquer julgamento vir a ocorrer.
11. Corte Internacional de Justiça. Instituída pela Carta da ONU em 1945 e com sede no Palácio da Paz em Haia, nos Países Baixos. É o principal órgão judiciário da ONU. A sua função é julgar, de acordo com o direito internacional, as causas submetidas pelos Estados. Também elabora pareceres legais sobre questões a pedido da ONU ou de suas agências especializadas. 12. Composição. É composta por 15 juízes eleitos pela Assembleia Geral e pelo Conselho de Segurança da ONU para mandatos de nove anos. Importante A competência da Corte é consultiva e contenciosa.
1. Mar territorial. Todo Estado é soberano em face de seu território e de suas águas interiores. O Estado também tem soberania sobre o mar territorial, que consiste em uma faixa de doze milhas marítimas que engloba o espaço aéreo, solo, subsolo e leito do mar (Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar de 1982 – Convenção de Montego Bay). Importante A soberania do Estado não é absoluta, pois é permitida a passagem inocente de navios.
2. Zona contígua. De acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar a zona contígua consiste em uma faixa de mar adjacente que não pode passar de 24 milhas contadas do início da faixa de mar territorial. 3. Zona econômica exclusiva. Consiste em 200 milhas marítimas contadas do início da faixa de mar territorial. O Estado pode explorar, neste espaço, os recursos naturais, contudo deve sempre observar os meios de preservação deste espaço. Dica Estados que não possuem litoral têm direito a participar dos excedentes dos recursos vivos das zonas econômicas exclusivas da mesma sub-região ou região (art. 69 da Convenção).
4. Rio internacional. Consiste em um curso de água doce que separa ou atravessa (em alguns casos ambos) mais de um Estado. Exemplo O rio Danúbio atravessa a Áustria, Alemanha, Eslováquia, Hungria, Croácia, Sérvia, Bulgária, Romênia, Moldávia e Ucrânia.
5. Espaço aéreo. Os Estados são soberanos em relação ao espaço aéreo sobre o seu território e
seu mar territorial. Contudo, não se admite o direito de passagem inocente. O espaço extra-atmosférico é considerado coisa comum, ou seja, pode ser explorado por qualquer Estado, desde que seja de forma pacífica e legal.
1. Conceito. Estrangeiro é todo aquele que possui nacionalidade diversa da brasileira. O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980) define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração. Os institutos da extradição, banimento, deportação e expulsão tratam da exclusão do estrangeiro do território brasileiro. 2. Extradição. Baseia-se em um tratado entre os Estados envolvidos na questão. Caso não haja tratado, o pedido pode ser atendido em razão de uma promessa de reciprocidade. Um Estado requer a outro Estado que extradite indivíduo que se encontra em seu território e deve responder a processo penal no Estado requerente. Importante Brasileiro nato não pode ser extraditado (art. 5.º, LI, da CF/1988). Estrangeiro não será extraditado por crime político ou de opinião (art. 5.º, LII, da CF/1988).
O Supremo Tribunal Federal (STF), para realizar a extradição, exige um compromisso do Estado requerente, qual seja, o de que não será aplicada a pena de morte ou de prisão perpétua, sendo que estas penas devem ser convertidas em pena privativa de liberdade com duração máxima de 30 anos, conforme determina a legislação brasileira. O indivíduo extraditado poderá regressar ao Brasil e a Súmula 421 do STF autoriza a extradição de estrangeiro que seja casado com brasileira ou que tenha filhos brasileiros. 3. Banimento. Consiste no envio de um indivíduo nacional para outro Estado. A Constituição Federal (art. 5.º, XLVII, d) veda este instituto. 4. Deportação. Ocorre quando o estrangeiro entra de forma irregular em território nacional ou permanece em situação irregular. A deportação é feita para o país da nacionalidade do deportado, para o país de sua procedência ou para qualquer país que queira recebê-lo. O deportado poderá retornar ao território nacional depois de ressarcir o governo pelas despesas da sua deportação (art. 64 da Lei 6.815/1980).
5. Expulsão. Ocorre quando o estrangeiro comete uma das seguintes ações (art. 65 da Lei
6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro): a) Atentar contra a segurança nacional, a ordem política e social. b) Praticar qualquer ato fraudulento para entrar em território nacional. c) Praticar atos de vadiagem e mendicância. d) Desrespeitar a legislação prevista para os estrangeiros. e) Caso não deixe o território nacional se o adentrou de forma ilegal. O estrangeiro que for expulso não poderá retornar ao Brasil, por se tratar de ato tipificado no Código Penal (art. 338). A mendicância deixou de ser considerada uma contravenção penal (revogada pela Lei 11.983/2009) apesar de não ter havido revogação expressa dessa hipótese no Estatuto do Estrangeiro. 6. Entrega. Consiste na entrega, por um Estado, de um indivíduo que cometeu algum crime previsto no Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional) a um Tribunal internacional. Não há impedimento para que o Brasil entregue um brasileiro nato ao Tribunal Penal Internacional, pois o Brasil ajudou na elaboração de seu estatuto, é membro do TPI e a entrega é para este órgão e não para outro Estado, como ocorre no instituto da extradição. 7. Refúgio. É o instituto que dispõe que qualquer pessoa que tenha sido perseguida em seu Estado de origem e, por essa razão, temendo retornar a sua terra natal, possa buscar refúgio em outro Estado. 8. Definição de refugiado. É o indivíduo que foi perseguido em seu país de origem, buscou abrigo em outro Estado e não se sente seguro para retornar à sua pátria, uma vez que o seu Estado não fornece proteção à sua pessoa. 9. Asilo político. É o instituto em que um indivíduo que é perseguido em um Estado, em razão de sua opinião política, busca asilo em outro Estado. A sua concessão é um ato discricionário dos Estados. O indivíduo deve adentrar o território do Estado em que requer o asilo, de modo que não pode realizar o pedido encontrando-se no país em que é perseguido ou em terceiro Estado.
10. Asilo diplomático. É uma prática costumeira na América Latina. A diferença em relação ao asilo político está na localização do requerente ao asilo. No asilo diplomático, o requerente deve estar na sede de uma embaixada, consulado, na residência do chefe da missão diplomática da qual irá solicitar o asilo ou também em acampamentos, navios e aeronaves militares.
1. Definição. São os direitos e garantias fundamentais inerentes a todos os seres humanos sem distinção de raça, cor, sexo, religião, opinião política, origem social ou qualquer outra condição. Exemplo Todas as pessoas têm direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
2. Magna Carta (Inglaterra, 1215). Foi um marco na instituição da democracia e na primazia dos direitos humanos, ao limitar os poderes do monarca, antes provenientes da religião, submetendoo às leis existentes. Na Magna Carta foi estabelecida a base do princípio do devido processo legal (due process of law). 3 . Bill of Rights (Inglaterra, 1689). Extinguiu o regime da monarquia absolutista. As mais importantes inovações foram a separação de poderes no Estado e a proteção dos direitos fundamentais das pessoas como, por exemplo, o direito de petição e a proibição de aplicação de penas cruéis. Também determinou a competência do Parlamento para legislar, instituir tributos e amparar o povo. 4. Declaração de Direitos da Virgínia (EUA, 1776). Foi o diploma precursor do movimento de independência americano. Foi importante na defesa dos direitos humanos ao declarar que todos os seres humanos são igualmente livres, independentes e possuem direitos inatos (direito à vida, à propriedade, à liberdade, à segurança e à felicidade) dos quais não podem ser arbitrariamente privados.
Importante A 1.ª Emenda à Constituição norte-americana dispõe sobre a liberdade de palavra e de imprensa já presentes na Declaração de Direitos da Virgínia.
5. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789). Decorrente da Revolução Francesa trouxe inovações na área dos direitos humanos, como as liberdades, os direitos individuais,
a igualdade entre todas as pessoas, a garantia da propriedade privada e a prestação de contas pela administração pública. Ademais, foram incorporados o princípio da inocência e o princípio de que não há crime sem lei anterior que o defina ou pena sem prévia cominação legal. Importante Caráter dúplice da Declaração de 1789 por tratar do homem (universal) e do cidadão (franceses).
6. Constituição Francesa (1848). Merece destaque por duas disposições inovadoras na defesa dos direitos humanos: a abolição da escravatura em terras francesas (França e colônias) e o fim da pena de morte. Estão previstos em seu preâmbulo os princípios da igualdade, liberdade e fraternidade. 7. Constituição Mexicana (1917). Foi a primeira Constituição a considerar como direitos fundamentais os direitos trabalhistas, as liberdades individuais e os direitos políticos. Determinou a não mercantilização do trabalho, a igualdade jurídica entre empregado e empregador, a responsabilidade por acidentes de trabalho e acabou com os métodos de exploração da pessoa humana. Importante Apenas após a Primeira Guerra Mundial os direitos socioeconômicos foram tidos como direitos fundamentais.
8. Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (ex-URSS, 1918). O objetivo principal da ex-URSS era acabar com a exploração do homem pelo homem e promover a igualdade entre os indivíduos de todas as classes sociais. Determinou o fim da propriedade privada, ou seja, o Estado passou a ser proprietário de todas as terras, distribuindo-as de forma igualitária à população. A administração das fábricas passou a ser feita pelos operários. O trabalho era obrigatório para todos a fim de organizar a economia. O Congresso determinou o armamento dos trabalhadores formando um Exército Vermelho Socialista e o desarmamento total das classes abastadas.
9. Constituição Alemã (1919). Conhecida como Constituição de Weimar, instituiu algumas inovações nos direitos humanos, como a igualdade entre homens e mulheres e filhos legítimos e ilegítimos, a garantia de um nível social adequado à dignidade da pessoa humana e a caracterização dos direitos trabalhistas e previdenciários como direitos fundamentais. Importante Caráter dualista: organização do Estado e declaração dos direitos e garantias fundamentais (com orientação socialista).
10. Liga (ou Sociedade) das Nações (1919). Órgão predecessor da Organização das Nações
Unidas (ONU) teve sua origem no Tratado de Versalhes, após a Primeira Guerra Mundial. Seus objetivos eram a manutenção da paz, da segurança internacional e a solução pacífica de conflitos. Com sede em Genebra, na Suíça, não teve a adesão dos Estados Unidos, apesar dos esforços do presidente americano Thomas Woodrow Wilson. Com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, chegou ao fim em 1939, por não contar com a presença dos EUA, pela morosidade na tomada de decisões pelos seus membros, pela ideia de que a organização não servia aos interesses de toda a comunidade internacional, mas apenas dos vencedores da Primeira Guerra Mundial e por ter sido incapaz de evitar e solucionar os conflitos internacionais. 11. A Segunda Guerra Mundial e a crise dos direitos humanos. O Tratado de Versalhes, elaborado após a Primeira Guerra Mundial, trouxe consequências catastróficas para a Alemanha. O Partido Nacional Socialista Alemão ascendeu em um período de crise econômica e descontentamento da população. O genocídio cometido levou ao extermínio de mais de 6 milhões de judeus e outros povos perseguidos pela campanha nazista, além de resultar em um grande número de refugiados e apátridas em todo o mundo.
A comunidade internacional, desolada com os acontecimentos relatados, uniu-se para reconstruir os Direitos Humanos, ora esquecidos, tornando-os universais. A violação desses direitos não pode ser vista como uma questão interna de cada Estado, mas sim como uma situação que afeta a todos os Estados de uma forma globalizada. Importante Genocídio consiste nos atos (dano grave à integridade física ou mental, impedir nascimentos, submissão a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física) cometidos contra um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com a intenção de eliminá-lo.
12. Carta das Nações Unidas (EUA, 1945). Também conhecida por Carta de São Francisco, criou a Organização das Nações Unidas (ONU). Foi o marco da internacionalização e universalização dos Direitos Humanos. Importante ressaltar que o Brasil participou da Conferência de São Francisco e nenhum dos Estados-membros fundadores abandonou a organização. Seus objetivos principais são: a) Manutenção da paz e da segurança internacionais. b) Solução pacífica de conflitos. c) Cooperação internacional entre os Estados. d) Promoção dos Direitos Humanos. 13. Declaração Universal de Direitos Humanos (1948). Elaborada pela ONU, em cumprimento ao art. 55 da Carta das Nações Unidas, tornou-se um ícone na luta pela igualdade entre homens e mulheres e no respeito à dignidade da pessoa humana. Dispõe que os Direitos Humanos são universais e devem ser respeitados por todos os Estados, independentemente de aspectos culturais de cada país ou nação.
A Declaração determina que a democracia é o único regime que respeita os Direitos Humanos, ressalta a proteção da nacionalidade e a inibição de sua privação arbitrária a fim de evitar os casos de apatridia, insere o princípio da solidariedade entre os Estados, respeito às liberdades individuais, aos direitos trabalhistas e ao devido processo legal e o princípio da inocência. Dica Universalismo – entende que o mundo globalizado necessita de normas universais que assegurem a proteção dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana. Relativismo – não entendem os Direitos Humanos como universais, uma vez que cada cultura é livre para possuir seus valores e direitos específicos.
14. Convenção Europeia de Direitos Humanos (1950). O sistema europeu de Direitos Humanos surgiu em decorrência das atrocidades da Segunda Guerra Mundial. A Convenção foi assinada em Roma, na Itália, e os Estados europeus buscaram por meio dela a integração e cooperação para reconstrução dos Direitos Humanos. Elenca os direitos da pessoa humana e também os meios de proteção desses direitos, por meio da Corte Europeia de Direitos Humanos localizada em Estrasburgo, na França. É o único sistema, dentre o americano e o africano, que permite o acesso de petições de indivíduos diretamente à Corte, tornando-a mais célere, democrática e eficaz. Também reconhece o indivíduo como sujeito de direito internacional. Um dos maiores desafios desse sistema é a integração entre os países do leste europeu no bloco da União Europeia. 15. Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Conhecida por Pacto de San José da Costa Rica trata da proteção dos Direitos Humanos fundamentais inerentes ao homem nas Américas. Dispõe sobre os órgãos que compõem o sistema americano de Direitos Humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Americana de Direito Humanos. Importante O Protocolo de San Salvador (1988) instituiu direitos econômicos, sociais e culturais.
16. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (1981). Conhecida por Carta de Banjul foi assinada em Nairobi, Quênia. Aborda diversos aspectos relacionados aos Direitos Humanos como a igualdade, a justiça, a liberdade e a dignidade. Foi ratificada por todos os Estados africanos. Dispõe sobre a importância de respeitar e valorizar a tradição e a cultura da sociedade africana a fim de alcançar a efetivação dos Direitos Humanos na África. O sistema africano é o mais recente, uma vez que a maior parte dos países deste continente conquistou a sua independência na segunda metade do século XX e o processo de democratização ainda está em fase de consolidação. É formado pela Comissão e pela Corte Africana de Direitos
Humanos. Resumindo: Datas
Marcos históricos
1215
Magna Carta
1689
Bill of Rights
1776
Declaração de Direitos de Virgínia
1789
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
1848
Constituição Francesa
1917
Constituição Mexicana
1918
Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado
1919
Constituição de Weimar (Alemã)
1919
Liga das Nações
1945
Carta das Nações Unidas (ONU)
1948
Declaração Universal dos Direitos Humanos
1950
Convenção Europeia de Direitos Humanos
1969
Convenção Americana de Direitos Humanos
1981
Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos
1. Definição. Ramo do Direito Internacional Público que garante a proteção e a assistência a indivíduos envolvidos em conflitos armados internos (guerras civis) ou internacionais (entre Estados). Importante As normas de Direito Internacional Humanitário são jus cogens, ou seja, são normas imperativas de direito internacional. Dessa forma, não podem ser superadas por normas de direito interno, prevalecendo independentemente da vontade dos Estados.
2. Finalidade. Suas normas objetivam, em tempos de guerra, resguardar a dignidade da pessoa humana e evitar o sofrimento humano nestas condições. 3. Jus in bello. É o Direito de Guerra, ou seja, são as normas que regulamentam as ações dos Estados no caso de conflitos armados. Possui a seguinte classificação: a) Direito de Haia: é o resultado das Convenções elaboradas nas duas Conferências de Paz (1899 e 1907) em Haia, Países Baixos. Regulamentam o direito de guerra e são divididas em três grupos: Aplicação ratione personae:
tratamento das pessoas envolvidas no conflito, como combatentes, civis, vítimas, médicos etc.
Aplicação ratione loci:
apenas podem ser atacados alvos militares.
Aplicação ratione conditionis:
proibição do uso de armas químicas ou bacteriológicas, veneno, gases asfixiantes etc.
b) Direito de Genebra: baseado nas Convenções de Genebra visa à proteção da pessoa humana. É o Direito Internacional Humanitário proveniente dos empreendimentos de Henry Dunant juntamente com o governo suíço. Importante No século XIX, Henry Dunant, banqueiro suíço, esteve presente na Batalha de Solferino, norte da Itália, e pôde observar o
massacre que se passou e a falta de assistência aos feridos durante a guerra. Escreveu o livro Recordações de Solferino, relatando os horrores da guerra e objetivando conscientizar o mundo da importância do Direito Internacional Humanitário.
4. Jus ad bellum. É o Direito à Guerra, ou seja, seria o direito de iniciar uma guerra como meio de autodefesa. 5. Direito de Nova York. São as ações específicas da Organização das Nações Unidas visando à aplicação e o desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário no contexto global.
Exemplo A ONU elaborou a Convenção sobre Munições Cluster (bomba cacho) com o intuito de evitar o uso, a produção e a aquisição dessas munições que espalham submunições ao serem lançadas. O Brasil não a ratificou, pois acredita que seu uso é legítimo, além de ser um produtor dessa munição.
6. Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). Fundado em 1863 por Henry Dunant e pelo jurista suíço Gustave Moynier, é o órgão máximo da Cruz Vermelha. Com sede em Genebra, na Suíça, traz em seu Estatuto os seguintes objetivos: a) Difundir os princípios da humanidade, imparcialidade, neutralidade, independência, serviço voluntário, unidade, universalidade. b) Disseminar o respeito ao Direito Internacional Humanitário. c) Garantir proteção e assistência às pessoas vítimas de conflitos armados. d) Treinamento de médicos e fornecimento de equipamentos. e) Ajudar na busca de pessoas desaparecidas. f) Promover iniciativas humanitárias na qualidade de órgão neutro. 7. Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. Fundada em 1919, atua como um braço do Comitê Internacional da Cruz Vermelha coordenando atividades humanitárias em situações de catástrofes naturais como terremotos, maremotos, enchentes, erupções vulcânicas, entre outros. 8. Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. Estão localizadas nos Estados e atuam em parceria com os governos locais em tempos de guerra e paz, em ações que visam à melhoria nas condições de vida de homens, mulheres e crianças. Também tratam da implementação do Direito Internacional Humanitário nos países em que estão localizadas. 9. Convenção de Genebra (1864). Foi uma iniciativa de Henry Dunant e trata exclusivamente dos militares feridos em guerras. As principais disposições são: a) O reconhecimento da neutralidade dos hospitais, ambulâncias e seus funcionários durante o conflito.
b) Indivíduos de países que não fazem parte do conflito e que trazem ajuda devem ser respeitados e permanecer livres. Dica A Convenção de Genebra de 1864 é considerada o berço do Direito Internacional Humanitário.
10. Convenções de Genebra (1949). São quatro Convenções ratificadas por 194 Estados. As três primeiras revisaram e ampliaram as disposições das demais Convenções sobre a melhoria das condições dos feridos e enfermos das forças armadas, em campanha na terra e no mar, e sobre o tratamento dado aos prisioneiros de guerra. A IV Convenção de Genebra dispõe sobre a proteção dos civis em tempos de guerra. Os principais aspectos abordados são: a) Segurança da população civil em áreas de conflitos armados. b) Proteção sem distinção de raça, nacionalidade, religião e opinião política. c) Crianças órfãs, menores de 15 anos, não devem ser abandonadas sem recursos. d) As pessoas sob proteção devem ter respeitadas a sua honra, religião e costumes. e) Devem ser permitidas as saídas de pessoas do território que se encontra em conflito. 11. Protocolos de 1977 às Convenções de Genebra de 1949. O Protocolo Adicional I trata da proteção das vítimas dos conflitos armados internacionais e o Protocolo Adicional II trata da proteção das vítimas dos conflitos armados não internacionais. Em ambos, o objetivo é a proteção de homens, mulheres e crianças afetadas nessas situações.
1. Classificação tradicional. Criada por Norberto Bobbio divide os direitos humanos na história, englobando as transformações ao longo dos séculos. a) Primeira geração: surge na Idade Moderna e trata dos direitos e liberdades individuais e dos direitos civis e políticos. Marca a separação entre o homem e o Estado. b) Segunda geração: decorrem dos princípios pregados pelo socialismo, tratando dos direitos sociais que englobam a educação, saúde, transporte, segurança, lazer, trabalho etc. c) Terceira geração : são os direitos do povo, direitos transindividuais e coletivos, direitos da solidariedade. É o resultado das lutas que visavam à conquista da democracia e da solidariedade humana com inspiração nos lemas da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Compreende a paz, o direito a um meio ambiente equilibrado, o patrimônio histórico e cultural, a biodiversidade etc. d) Quarta geração: trata das inovações tecnológicas, englobando a biotecnologia, a engenharia genética, o desenvolvimento tecnológico etc. e) Quinta geração: são os direitos provenientes da internet e da tecnologia. O direito ao acesso e à difusão da informação são os pontos centrais e a liberdade de expressão volta a ser tratada nessa geração. Importante Essa classificação é criticada por alguns autores, em especial Antonio Augusto Cançado Trindade, que prefere usar o termo dimensão. O vocábulo “gerações” transmite a ideia errada de que uma geração se sobrepõe a outra. Não é o caso, já que todos os direitos humanos são universais, indivisíveis e interdependentes, e devem ser vistos como cumulativos.
2. Vigência e eficácia dos direitos. a ) Direitos civis e políticos: são os direitos inerentes aos cidadãos e os meios para que a soberania popular seja exercida, ou seja, é o direito dos cidadãos de escolher os seus representantes. b) Direitos econômicos: são relativos às condições de vida e trabalho dignas, com remuneração justa e decente, além de direito de associação, direito de greve e previdência social. c) Direitos sociais e culturais: os direitos sociais são aqueles inerentes à alimentação, moradia,
educação e saúde que proporcionem as condições para uma vida digna. Os direitos culturais dizem respeito à participação na vida cultural de seu país e usufruir dos progressos científicos realizados em todas as áreas. Importante Os Estados devem trabalhar para que todos os direitos e garantias fundamentais sejam respeitados e implementados, sem qualquer tipo de distinção.
3. Características. a) Universalidade: os direitos humanos são universais, ou seja, não importa o local ou o período histórico, eles sempre irão abranger todos os seres humanos sem qualquer distinção. Exemplo Art. 2.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.”
b) Inerência: os direitos humanos são intrínsecos a todos os indivíduos, de modo que não possa haver uma dissociação entre os seres humanos e os direitos previstos na Declaração Universal. Exemplo Não podemos falar em direito à vida sem mencionar os seres humanos.
c) Indivisibilidade: os direitos humanos devem ser estudados como um todo. Exemplo Não podemos falar apenas em direitos civis e políticos sem mencionar os direitos sociais e culturais.
d ) Interdependência: os direitos humanos são conexos de tal modo que o seu objetivo, resguardar as garantias e direitos fundamentais de todos os seres humanos, só é atingido através da ligação entre todas as suas previsões. e) Irrenunciabilidade: não podemos renunciar aos direitos humanos. Importante Há discussão a esse respeito envolvendo o direito à eutanásia e ao aborto, pois ao praticá-los estaríamos renunciando ao direito à vida.
4. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Fundamento previsto na Constituição Federal (art. 1.º, III) pode ser definido como um princípio intrínseco a todos os seres humanos, sem qualquer tipo de distinção, de modo que é assegurada proteção aos seus direitos e tratamento igualitário por parte do Estado. Para elaborar um conceito de dignidade da pessoa humana devemos ter em consideração a virtude, a honra, a moral e o respeito a todas as pessoas.
1. Definição. São tratados internacionais que visam à promoção e à proteção dos direitos humanos nos Estados. 2. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966). É um tratado da ONU cujo objetivo é a cooperação internacional entre os Estados a fim de assegurar a todos os indivíduos os direitos de natureza econômica, social e cultural. Os principais aspectos abordados são: a) Autodeterminação dos povos (direito à soberania inerente a todos); b) Direito à educação; c) Direito à saúde; d) Direito à condições dignas de vida; e) Direitos trabalhistas; f) Garantia aos direitos humanos fundamentais como, por exemplo, o direito à vida; g) Direito de participação na vida cultural do Estado. 3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966). É um tratado da ONU que dispõe sobre os direitos civis e políticos, bem como a forma com que os Estados pactuantes devem zelar pelo seu respeito e aplicação. Os estados, caso não possuam legislação interna sobre o tema, comprometem-se a tomar providências para suprir as lacunas existentes. Os principais aspectos abordados são: a) Autodeterminação dos povos. b) Garantia e respeito dos direitos civis e políticos nos Estados. c) Homens e mulheres devem ter igualdade de direitos civis e políticos. d) Direito à vida e abolição ou redução da pena de morte apenas para crimes graves. e) Ninguém poderá ser submetido à escravidão ou tortura (Lei 9.455/1997). f) Devido processo legal, ou seja, a garantia a todos de um processo justo em que todas as fases e todos os direitos são respeitados e resguardados. g) Garantia aos direitos humanos fundamentais.
Importante Ambos os Pactos foram aprovados pelo Decreto Legislativo 226 de 1991, ratificado pelo Brasil em 1992 e promulgado pelo Decreto 592/1992.
4. Protocolos facultativos ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. a ) Primeiro protocolo facultativo (1966) : permite ao Comitê de Direitos Humanos da ONU receber e examinar as petições de indivíduos que aleguem serem vítimas de violações de seus direitos civis e políticos, desde que esgotados os recursos internos disponíveis em seus Estados. b) Segundo protocolo facultativo (1989): Os Estados que o ratificarem se comprometem a abolir a pena de morte, sendo permitida apenas no caso de crimes graves cometidos em tempo de guerra. Importante Ambos os Protocolos foram ratificados pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 311/2009.
5. Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948). Os Estados membros comprometem-se a prevenir e punir a prática do crime de genocídio, cometido em tempo de paz ou guerra. Foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 30.822/1952. 6. Definição de genocídio. São os atos (dano grave à integridade física ou mental, impedir nascimentos, submissão a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física) cometidos em face de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com a intenção de eliminá-lo. 7. Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951). Tem por objetivo definir o termo “refugiado” e fazer com que os Estados que ratificaram o tratado protejam os refugiados e criem legislações internas sobre o tema. O Brasil ratificou a Convenção por meio do Decreto 50.215/1961. 8. Definição de refugiado: é o indivíduo que tenha sofrido perseguição em seu país de origem e, por essa razão, temendo retornar à sua terra natal, busca refúgio em outro país. 9. Princípio do non-refoulement. O princípio da não devolução determina que um Estado não poderá expulsar um solicitante de refúgio para território em que sua vida corra perigo. Importante O Princípio do non-refoulement é um princípio jus cogens, conforme estudado no Capítulo II.
10. Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1966). É o
tratado da ONU que tem por objetivo a cooperação entre os Estados para a eliminação de todas as formas de discriminação racial, além da prevenção e do combate a todas as práticas racistas existentes. Foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 65.810/1969. O art. 1.º da Convenção traz a definição do que seria a discriminação racial. 11. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979). É um tratado da ONU que visa erradicar a discriminação contra a mulher em todas as esferas da sociedade (pública ou privada). Foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 89.460/1984. 12. Protocolo facultativo (1999). Seu objetivo principal é permitir o acesso de petições individuais de mulheres ou grupo de mulheres, desde que esgotados os recursos internos nos Estados de origem. Outra inovação é o aspecto investigativo adotado pelo Comitê que poderá apurar violações contra as mulheres nos Estados-membros, desde que devidamente autorizado. Foi ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 4.316/2002. 13. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984). Tratado da ONU cuja finalidade é unir os Estados no combate à tortura e demais formas de penas cruéis, desumanas e degradantes, além de implementar legislação interna contra a tortura e punir a prática da mesma. O Brasil ratificou em 1989 (Decreto 40/1991). 14. Protocolo facultativo (2002). Seu objetivo é criar um sistema de visitas periódicas em locais onde haja relatos de que pessoas são submetidas a práticas repudiadas pela Convenção. Os Estados-membros devem permitir as visitas em toda a sua jurisdição. Prevê a criação de um Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes. O Brasil ratificou por meio do Decreto 6.085/2007. 15. Regras mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros (1955). São regras adotadas pela ONU para o tratamento de presos. Por não serem tratados internacionais, não têm poder vinculante, servindo apenas como diretrizes para os Estados. Os principais aspectos abordados são: a) Separação dos presos de acordo com categorias, tais como primário e reincidente, por exemplo. b) Fornecimento de condições mínimas de saúde, vestimenta, alimentação, higiene etc. c) Regras sobre disciplina e sanções. d) Direitos do preso à informação e direito de queixa. e) Regras sobre exercícios, lazer e trabalho. f) Treinamento dos funcionários penitenciários. 16. Convenção sobre os Direitos da Criança (1989). É um tratado da ONU que dispõe sobre os direitos civis, sociais, políticos e culturais específicos das crianças em todo o mundo. Segundo a Convenção, criança é todo ser humano menor de 18 anos. O Brasil a ratificou por meio do Decreto
99.710/1990. 17. Protocolos facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança. a ) Protocolo facultativo relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados (2000). Determina que os Estados-membros evitarão que membros das forças armadas menores de 18 anos participem diretamente de conflitos armados. Assegurarão o não recrutamento (voluntário ou compulsório) de menores de 18 anos nas forças armadas. b) Protocolo facultativo referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil (2000). Prevê que os Estados-membros deverão proibir e combater o tráfico de crianças, a prostituição e pornografia infantil. Também orienta os Estados a criarem legislações internas para coibir essas práticas e programas sociais para preveni-las. Importante Ambos os Protocolos foram ratificados pelo Brasil por meio dos Decretos 5.006/2004 e 5.007/2004.
18. Protocolo de Prevenção, Supressão e Punição do Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças, complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (2000). Conhecido também por Protocolo de Palermo, os Estadosmembros comprometem-se em prevenir, combater e punir o tráfico de pessoas em geral e, especialmente, o de mulheres e crianças. O Brasil ratificou o Protocolo por meio do Decreto 5.017/2004. 19. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Foi aprovada na mesma conferência que criou a Organização dos Estados Americanos (OEA). Foi adotada inicialmente sem vinculação pelos Estados, mas é atualmente fonte de obrigação internacional para os Estadosmembros da OEA. Os principais aspectos abordados são: – Todos os direitos inerentes aos seres humanos como a vida, educação, saúde, igualdade, liberdade religiosa, segurança, cultura, acesso à justiça, nacionalidade, trabalho etc. – Os Deveres dos seres humanos junto à sociedade, como o dever de obediência à lei, de servir à nação, pagar impostos etc. Importante Foi o primeiro instrumento internacional de proteção dos Direitos Humanos, tendo sido adotada antes da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.
20. Protocolo à Convenção Americana de Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais (1988). Conhecido por Protocolo de San Salvador foi ratificado pelo Brasil em 1996. Trata da proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais que não estavam
previstos de uma maneira tão ampla na Convenção Americana. Os principais aspectos abordados são: a) Não discriminação. b) Direito ao trabalho em condições justas, igualitárias e satisfatórias. c) Direito à saúde. d) Direito à alimentação. e) Direito à educação. f) Direito à cultura. g) Proteção aos direitos das crianças, idosos e deficientes físicos. 21. Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos referente à abolição da pena de morte (1990). Dispõe que é possível aplicar a pena de morte em tempos de guerra e não admite reservas por parte dos Estados. O Brasil ratificou o Protocolo por meio do Decreto 2.754/1998. 22. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985). É um tratado da OEA que tem por objetivo a prevenção e punição da tortura, além das penas cruéis, degradantes e desumanas por parte dos Estados-membros. Considera também como tortura a aplicação de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima ou a diminuir sua capacidade física ou mental, mesmo que não originem dor física ou angústia psíquica. Os Estados devem criar legislações internas sobre o tema. O Brasil ratificou a Convenção por meio do Decreto 98.386/1989. 23. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994). Conhecida por Convenção de Belém do Pará visa prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, tanto na vida pública como na privada. O Brasil ratificou a Convenção por meio do Decreto 1.973/1996. Importante Maria da Penha, vítima de violência doméstica, juntamente com o CLADEM (Comitê Latino Americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), interpôs petição à Comissão. A análise realizada resultou na elaboração da Lei 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica contra as mulheres no Brasil.
24. Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999). O objetivo é eliminar todas as formas de discriminação em face de pessoas portadoras de algum tipo de deficiência, física ou mental. Os Estados se comprometem a proporcionar de todas as formas possíveis, inclusive através de medidas legislativas, a integração dessas pessoas à sociedade. Ademais, comprometem-se a incentivar pesquisas científicas e tecnológicas para prevenção de deficiências e criar recursos para
uma vida independente. O Brasil ratificou a Convenção por meio do Decreto 3.956/2001. Resumindo: Datas
Tratados internacionais de direitos humanos
Ratificação Brasil
1966
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
1992
1966
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
1992
1966
Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
2009
1989
Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
2009
1948
Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio
1952
1951
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados
1960
1966
Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial
1968
1979
Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher
1984
1999
Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher
2002
1984
Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes
1989
2002
Protocolo Facultativo a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes
2007
1989
Convenção sobre os Direitos da Criança
1990
2000
Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados
2004
2000
Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil
2004
1955
Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros
2000
Protocolo de Prevenção, Supressão e Punição do Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças, complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
1948
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem
1988
Protocolo de San Salvador
1996
1990
Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos referente à abolição da pena de morte
1990
1985
Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
1989
2004
1994
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher
1995
1999
Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência
2001
1. Sistema global da Organização das Nações Unidas. A ONU é um organismo internacional fundado em 1945 por 51 Estados e com sede em Nova York, nos EUA. Atualmente, possui 193 Estados-membros. O seu orçamento é dividido proporcionalmente entre todos os Estados. Possui 6 línguas oficiais de trabalho: inglês, francês, espanhol, chinês, árabe e russo. A sua estrutura e organização é composta pelos seguintes órgãos: a) Assembleia Geral. b) Conselho de Segurança. c) Secretariado. 2. Assembleia-Geral. É um órgão deliberativo onde todos os países membros da ONU participam. O Estado do Vaticano têm assento de observador, sem direito a voto. A Palestina não aceita o status de Estado-observador e recentemente tentou obter o status de Estado-membro, contudo teve o seu pedido rejeitado. Há reuniões ordinárias todos os anos (setembro a dezembro) para discussões multilaterais de tópicos, como a paz internacional, a cooperação entre os Estados, o desenvolvimento, a segurança, o respeito aos direitos humanos etc. As reuniões extraordinárias ocorrem em razão de sua necessidade. Nas votações cada Estado-membro tem direito a um voto. Assuntos importantes como aceitação, expulsão e suspensão de um Estado, questões envolvendo a paz e a segurança, alterações na Carta da ONU e questões regimentais e orçamentárias necessitam de 2/3 (dois terços). Já para as outras questões é necessária apenas a maioria simples. Também elege os membros rotativos do Conselho de Segurança e, juntamente com o Conselho de Segurança, elege os juízes da Corte Internacional de Justiça e elege o Secretário Geral, após recomendação do Conselho de Segurança, para um mandato de 5 anos (cabe reeleição). Ademais, pode fazer recomendações aos Estados quando necessário. Recomendações são relatórios elaborados pela ONU com o objetivo de ajudar os Estados sobre questões específicas envolvendo, muitas vezes, os Direitos Humanos. 3. Conselho de Segurança. É um órgão cuja principal responsabilidade é manter a paz e a segurança internacional. Possui 15 Estados-membros, sendo que 10 são rotativos e 5 permanentes
(Rússia, EUA, França, China e Inglaterra), sendo estes detentores de poder de veto. O período de permanência dos Estados rotativos é de 2 anos, a fim de assegurar uma maior representatividade global. As decisões do Conselho são imperativas cabendo sanção no caso de descumprimento. O Conselho de Segurança tem o poder de tomar decisões que, segundo a Carta da ONU, os Estados são obrigados a implementar. Cada Estado tem direito a um voto e a aprovação de assuntos extremamente importantes requer 9 (nove) votos, sendo, obrigatoriamente, a unanimidade dos membros permanentes mais 4 (quatro) dos rotativos. Este órgão pode requisitar a opinião da Corte Internacional de Justiça a respeito de alguma questão legal, além de incentivar a solução pacífica de conflitos e autorizar o uso de meios não pacíficos (bélicos) para manter, impor ou restaurar a paz e a segurança internacional. Pode também recomendar à Assembleia Geral a admissão de novos Estados para se tornarem membros da organização. Importante Os membros permanentes do Conselho de Segurança refletem o fim da Segunda Guerra Mundial. Portanto, a ONU estuda uma reforma para que haja uma representatividade mais igualitária.
4. Secretariado. Cuida dos assuntos administrativos diários da ONU. 5. Missões de paz. O objetivo é manter a paz em uma região ou criar os meios para que o Estado se reestruture jurídica e politicamente após o término do conflito. O Secretário Geral pode mediar a solução pacífica do conflito. As Forças de Manutenção da Paz são criadas pelo Conselho de Segurança. Tais forças devem ter o consentimento das partes envolvidas no conflito, serem imparciais e somente podem usar a força em legítima defesa própria e de terceiros (civis, por exemplo). As Forças de Imposição da Paz também são criadas pelo Conselho de Segurança. A sua presença deve ter sido aceita pelas partes envolvidas no conflito, uma vez que seu objetivo é executar uma paz acordada. Se necessário, podem usar a força para fazer cumprir os seus objetivos. As principais tarefas das missões de paz são: a) Garantia da paz. b) Manutenção do cessar fogo. c) Proteção às ações humanitárias. d) Implementação dos meios de reestruturação. 6. Comissão de Direitos Humanos. Foi criada em 1946 com o escopo de zelar pelas garantias, direitos e liberdades fundamentais. Atuou como um fórum de discussão de direitos humanos entre Estados, organismos internacionais e organizações não governamentais.
A Resolução 60/251 de 2006 extinguiu a Comissão de Direitos Humanos e a substituiu pelo Conselho de Direitos Humanos. 7. Relatores Especiais. É um mecanismo de controle estabelecido pela Comissão de Direitos Humanos. Grupos de pessoas especializadas monitoram nos Estados a aplicação das normas sobre temas específicos. Auxiliam os Estados por meio de recomendações, relatórios ou desempenhando atividades necessárias. 8. Comitê de Direitos Humanos. É um órgão da ONU formado por especialistas que monitoram a implementação, pelos Estados, da Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos. A cada quatro anos os Estados devem enviar relatórios sobre como a Convenção é aplicada em seu território. Ademais, pode receber petições de pessoas que aleguem violações aos direitos resguardados pela Convenção. 9. Conselho de Direitos Humanos. É um órgão da ONU criado pela Assembleia Geral em 2006 e conta com a participação de 47 Estados. Possui como funções auxiliar a Assembleia Geral nas questões relativas aos direitos humanos e ajudar os Estados no combate às violações desses direitos em seu território. 10. Alto Comissariado das Nações Unidas para Direitos Humanos. Sua sede é em Nova York, nos EUA, mas possui escritórios em vários países do mundo. Seu principal papel é proteger os direitos humanos de forma global, promover assistência aos Estados para que desenvolvam essa função e implementem em seu país os direitos humanos, além de monitorar a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pelos Estados. 11. Sistema Interamericano de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (1948). Tem sede em Washington D.C., nos EUA, e possui 35 Estados-membros. A sua estrutura e organização é composta da seguinte forma: a)Assembleia Geral: é o órgão máximo da OEA e tem representantes de todos os Estadosmembros, os quais devem se reunir anualmente em sessão ordinária . Todos os Estados têm direito a um voto. No caso de haver necessidade, o Conselho Permanente, com o voto de 2/3 dos membros, pode convocar uma sessão extraordinária da Assembleia Geral. b)Conselho Permanente: lida com questões trazidas pela Assembleia Geral ou pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, monitora a cooperação entre os Estados e atua como órgão consultivo da aplicação do Tratado Interamericano de Assistência Recíproca (TIAR). c)Secretaria Geral: é um órgão central e permanente. Tem funções administrativas como elaboração de relatórios anuais, guardar documentos e arquivos, assessorar os outros órgãos da OEA. Além, de ser a depositária dos tratados. 12. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (1959). Com sede em Washington, D.C., nos EUA, suas funções são garantir a proteção aos direitos humanos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos e elaborar relatórios anuais sobre sua aplicação e eficácia nos
países do continente americano. Da mesma forma como ocorre no sistema global da ONU, indivíduos ou grupo de indivíduos podem peticionar junto à Comissão quando há grave violação dos direitos humanos, após o esgotamento dos recursos internos. 13. Corte Interamericana de Direitos Humanos (1979). Localiza-se em San José, na Costa Rica, e é um órgão judicial autônomo. Sua finalidade consiste em interpretar e aplicar a Convenção Americana de Direitos Humanos. É composta por sete juízes representantes dos países-membros da OEA. Os Estados devem reconhecer a competência da Corte, sendo que apenas 22 o fizeram. Infelizmente, indivíduos não têm acesso direto à Corte. Essa possibilidade a tornaria mais célere e democrática. Importante A competência da Corte é consultiva e contenciosa.
1. Processo legislativo. Primeiramente, devemos salientar que os tratados de direitos humanos têm caráter jus cogens, ou seja, são inderrogáveis. Por meio do processo legislativo, terão adquirido status de emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, da CF/1988, incluído pela EC 45/2004). O processo legislativo se dá da seguinte forma: devem ser aprovados nas duas Casas do Congresso (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos membros.
2. Posição hierárquica. Atualmente, existem algumas correntes sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos: a) Equivalência hierárquica de emenda constitucional: com base no art. 5.º, § 3.º, da CF/1988, os tratados internacionais de direitos humanos, caso concluam o processo legislativo previsto, terão o status de emenda constitucional. Nesse caso, são considerados material e formalmente constitucionais. b) Hierarquia constitucional: com base no art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, os tratados internacionais de direitos humanos possuem o status de norma constitucional. Nesse caso, são considerados materialmente constitucionais. c ) Equivalência hierárquica entre tratado e lei federal: com base no art. 102, III, b, da CF/1988, os tratados de direitos humanos possuem paridade com lei federal, podendo ser revogados por lei posterior. d) Hierarquia supralegislativa: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343, por cinco votos a quatro, concedeu status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos. e ) Hierarquia infraconstitucional, mas supralegislativa: é o caso dos tratados internacionais comuns, que não tratam de matéria referente aos direitos humanos. Esses tratados não podem ser revogados por lei posterior. 3. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Conforme dispõe o art. 5.º, § 1.º, da CF/1988, as normas que tratam de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. Sendo assim, prescinde do decreto presidencial promulgatório e a partir da ratificação já produzem efeitos. Os tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos submetem-se ao processo
comum de incorporação no ordenamento jurídico brasileiro, que se dá com a reprodução das disposições existentes no tratado. 4. A denúncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro. Com a Emenda Constitucional 45/2004, que garantiu aos tratados internacionais de direitos humanos o status de emenda constitucional, as normas acerca de tais direitos são consideradas cláusulas pétreas. Ocorre que os tratados de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais não são passíveis de denúncia. Esse é o caso dos tratados de direitos humanos aprovados após a Emenda Constitucional 45/2004. Contudo, os tratados de direitos humanos que são apenas materialmente constitucionais (art. 5.º, § 2.º, da CF/1988) podem ser denunciados. Importante Cláusula pétrea é uma norma constitucional de eficácia absoluta, imutável, e que não pode sofrer nenhum tipo de alteração ou emenda.
5. A execução de decisões oriundas de tribunais internacionais de direitos humanos no Brasil. Não há necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça de sentença proferida por tribunais internacionais, uma vez que se trata de sentença internacional e não sentença estrangeira. As sentenças estrangeiras devem ser submetidas ao juízo de delibação, a ser realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CF), pelo rito estabelecido nos arts. 483 e 484 do CPC e Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Portanto, seguirá apenas o procedimento interno brasileiro de execução de sentença e aplicação imediata. A sentença estrangeira será executada como título executivo judicial, conforme o artigo 475-N, VI, do CPC. Seu cumprimento incumbe à Justiça Federal (art. 109 da CF/1988).
A natureza jurídica de ambas é diversa: a sentença estrangeira é prolatada no âmbito dos Estados e a sentença internacional na dimensão dos tribunais internacionais. 6. O impacto dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Há três situações que podemos verificar a respeito das previsões contidas nos tratados internacionais de direitos humanos: a) Conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno. b) Integração e ampliação da Constituição Federal pelas normas previstas nos tratados. c) As normas contidas nos tratados podem coincidir com as previstas na Constituição Federal. 7. Conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno. A solução
adotada para essa situação é a da norma mais favorável ao indivíduo, ou seja, nesse caso vale-se da primazia da pessoa humana, que está acima do direito internacional e do direito interno de cada Estado. Exemplo Prisão civil do depositário infiel – proibida pela Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7.º, item 7) que foi ratificada pelo Brasil. A Constituição Federal (art. 5.º, LXVII) prevê a possibilidade de prisão do depositário infiel. Dessa forma, cabe a norma mais benéfica ao indivíduo, qual seja, a prevista pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 25, cujo texto reproduzimos: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
8. Integração e ampliação da Constituição Federal pelas normas previstas nos tratados. Ao ratificar inúmeros tratados de direitos humanos, observamos que há previsões de matérias que não foram abordadas anteriormente pela Carta Magna. Esses assuntos passam a integrar e ampliar o direito pátrio. 9. As normas contidas nos tratados podem coincidir com as previstas na Constituição Federal. Não há qualquer conflito caso isso ocorra, tendo em vista que há um reforço da matéria abordada na Constituição Federal. Exemplo O direito à vida está previsto em inúmeros tratados internacionais (DUDH, por exemplo) e na Constituição Federal.
1. Proposta desse material – Advertência Inicial. Este material é composto por pequenas observações sobre o extenso temário de Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito, matérias que recentemente vem sendo exigidas no Exame de Ordem (eixo de formação fundamental). Não temos a pretensão de esgotar o tema; antes, pretendemos apresentar alguns tópicos que serão exigidos nos exames vindouros. Importante Para maiores aprofundamentos indicamos a leitura dos capítulos do Vade Mecum Doutrina • Humanístico.
2. O estudo da filosofia. É muito importante, principalmente no mundo do Direito, para que tenhamos o hábito sadio de refletir e, consequentemente, tornemo-nos pessoas mais críticas e analíticas, enfrentando de forma mais completa os grandes desafios que nos são propostos. Além disso, tornou-se, recentemente, disciplina obrigatória no Exame da Ordem dos Advogados. 3. Definição etimológica de filosofia. O termo tem origem grega (Φιλοσοφια) – Filo quer dizer “amigo”, e Sofia significa “conhecimento” ou “sabedoria”. Deste modo, Filosofia significa “amizade pela sabedoria”. Philo
Sophia
Amigo
Sabedoria
4. A universalidade da filosofia. O filósofo busca, incessantemente, uma totalidade de sentidos, integrando e situando o homem e o cosmo (mundo). Vê-se que a filosofia representa o esforço de sondagem das raízes dos problemas. É uma ciência cujos cultores somente se consideraram satisfeitos se lhes é facultado atingir, com certeza e universalidade, todos os princípios ou razões últimas e explicativas da realidade, em uma plena interpretação da experiência humana. É por conta disso que a filosofia pode ser vista como autônoma.
Por ser universal, a filosofia não oferece a mínima possibilidade de realizar-se pela experiência, uma vez que não há como efetuar experimentos com a universalidade. Ser universal não significa ser generalizadora, pois não analisa a somatória do particular para chegar ao geral.
Exemplo A Filosofia não busca saber particularmente que horas são, mas busca sim definir ou questionar o que é o tempo.
5. O princípio. É uma verdade que nos dá a razão de ser de todo um sistema particular de conhecimento sendo impossível reduzi-la a outras verdades mais simples e subordinantes, segundo certa perspectiva. A busca por princípios é uma das principais missões do pensamento filosófico. Aliás, a filosofia investiga objetos de todas as naturezas, critica os próprios pressupostos, buscando os princípios últimos. 6. Distinção entre conhecimento vulgar e conhecimento científico. a)conhecimento vulgar: é o conhecimento que nos fornece a maior parte das noções de que nos valemos em nossa existência cotidiana. Tal conhecimento pode corresponder à verdade (o que acontece muitas vezes), entretanto, não possui a certeza da certeza, por não se subordinar à verificação racional, ordenada e metódica. Exemplo Uma pessoa afirmar que irá chover em instantes porque vê uma nuvem escura se aproximar.
b)conhecimento científico: É sempre de cunho ordenatório, realizando uma ordem ou uma classificação – é metódico. Verifica os próprios resultados, pela ordenação crítica de seu processo. Ocupa um campo muito menor de nosso viver comum, assim como o conhecimento filosófico, representa uma quase exceção. Exemplo Um meteorologista, ao analisar dados e imagens de um satélite conclui se choverá ou não.
7. A Estrutura do conhecimento. Segundo alguns autores pode ser composta por um tripé: Os Tipos, as Leis e os Princípios. 8. Os tipos. Consistem em todo o conhecimento científico que implica certa tipologia, uma categorização. A ciência não pode prescindir de categorias, de tipos, de espécies, de gêneros, de classes ou de famílias, adequadas a cada região e realidade. Os tipos são formas de ordenação da realidade em estruturas ou esquemas, representativos do
que há de essencial entre os elementos de uma série de fatos ou de entes que nos interessa conhecer. Exemplo A organização que temos no Código Civil, dividido em Livros, Títulos, Capítulos e Seções.
9. A lei. Devemos tomá-la na acepção mais geral. O Direito, como ciência, não pode deixar de considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da experiência jurídica, ou seja, aqueles nexos que, com certa constância e uniformidade, ligam entre si e governam os elementos da realidade jurídica, como fato social. 10. Os princípios. Podemos dizer que possuem duas acepções: a primeira, de natureza moral, e a segunda, de ordem lógica. Cumpre analisarmos a ordem lógica, que consiste em verdades ou juízos fundamentais que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. No Direito, os princípios são buscados pela Filosofia do Direito e, quando positivados (escritos), passam a fazer parte da ciência do direito. Resumindo Podemos dizer que o princípio busca; a lei dispõe; e o tipo é a análise para aplicar a lei balizada no princípio.
11. A Filosofia é DO Direito ou NO Direito? Segundo o Professor Miguel Reale: “A filosofia do direito não é disciplina jurídica, é a própria filosofia, enquanto voltada à realidade jurídica” (Miguel Reale. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 286). Deste modo, para esse grande doutrinador do direito, a filosofia não se cinge da filosofia do direito. O Direito é realidade universal. Onde quer que exista o homem, aí existe o direito como expressão de vida e da convivência. Deste modo, por ser o direito um fenômeno universal, é suscetível de indagação filosófica. Tendo em vista que a Filosofia atinge o direito e que não existe uma filosofia própria do direito, apartada da filosofia, temos, portanto, uma Filosofia NO Direito e não uma Filosofia DO Direito. A Filosofia do/no Direito adquire, a partir de Hegel, uma certa autonomia para investigação dos problemas de ordem exclusivamente jurídica, sem, no entanto, desvincular-se da Filosofia. 12. O que busca a Filosofia do Direito: a) Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito e juristas; b) Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao legislador; c) Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio comportamento
do jurista ante ela; d) Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito, bem como analisar a estrutura lógica das proposições jurídicas; e) Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação social e seu compromisso com as questões sociais; f) Desmascarar as ideologias que orientam a cultura da comunidade jurídica, os pré-conceitos que orientam as atitudes dos operadores do Direito. 13. Filosofia e ciência do Direito. É justamente aqui que reside a distinção entre a ciência do direito e a filosofia do direito. Na ciência do direito os pressupostos são dados, enquanto, na filosofia, buscam-se tais pressupostos.
1. René Descartes (1596-1650). Nascido em La Haye, França, Descartes descendia de uma família ligada à pequena nobreza. Foi um dos filósofos mais importantes do século XVII. Influenciou muito, com seu racionalismo, a formação e o desenvolvimento do pensamento moderno. 2. Obras.Tratado de Música (1618); Tratado da Luz (1633); Discurso do Método (1637); Meditações (1641); Princípios da Filosofia (1644); As Paixões da Alma (1649) e Regras para Orientação do Espírito (1701). 3. Filósofo e cientista. Contemporâneo de Galileu, Descartes contribuiu muito com a geometria e também se dedicou à física e à investigação da natureza humana. 4. Um de seus principais objetivos. Era a fundamentação da nova ciência natural então nascente, defendendo sua validade diante dos erros dos modelos aplicados na ciência antiga. Importante Descartes visava a alcançar um verdadeiro método científico que colocasse a ciência no caminho correto para o desenvolvimento do conhecimento, o que propõe no Discurso do Método.
5. Dúvida hiperbólica. Descartes acreditava que, para investigar algo, deveríamos nos despir de preconceitos e prejuízos, colocando em dúvida tudo aquilo que aprendemos e temos como verdades absolutas. Deveríamos duvidar de tudo, não com a dúvida vulgar, mas com uma dúvida hiperbólica, ou seja, exagero na dúvida que se tem sobre o objeto estudado e a fim de encontrar seguramente a verdade. Tal dúvida é sistemática e generalizadora. Exemplo Não acredito que a tirania não é uma boa forma de governo, só conseguirei acreditar depois de esgotar todas as possibilidades de que tal forma é ruim mesmo.
6 . Penso, logo existo. Descartes, visando verificar tudo para alcançar a verdade, passou a questionar seus pensamentos, os quais poderiam ocorrer enquanto acordado ou durante o sono. Decidiu supor que todas as coisas que tinham entrado em seu espírito não eram mais verdadeiras que as ilusões de seus próprios sonhos. Percebeu que, enquanto pensasse assim (tudo é falso), precisaria definir a si próprio quanto à existência. A partir disso, Descartes atinge seu primeiro cogito: “Penso, logo sou”. Mas, por ser, deve existir e com isso chegamos ao segundo cogito, o cogito ergo sum: “Penso logo existo”. 7. Deus existe racionalmente. Continuando suas investigações, Descartes percebe que ainda há dúvida no pensamento e que, portanto, o ser não era totalmente perfeito, impulsionando-o para uma busca dos motivos pelos quais havia aprendido a pensar em algo mais perfeito do que ele mesmo era. Descobre então que evidentemente devia se originar de alguma natureza mais perfeita, DEUS, que é de quem recebemos tudo aquilo que possuímos. Em seus estudos de filosofia, Descartes adotou uma posição dualista acerca da natureza do corpo e da alma, enfatizando a subjetividade na análise do processo do conhecimento, com forte aspecto analítico e argumentativo.
8. Preceitos para o método. A partir de sua obra O discurso do método podemos elencar quatro preceitos para que possamos aplicar seu método: 1.º Preceito
Nunca aceitar alguma coisa como verdadeira que não se conheça evidentemente como tal (evitar a precipitações);
2.º Preceito
Dividir cada uma das dificuldades analisadas em tantas parcelas quantas forem possíveis e necessárias, a fim de melhor resolvê-las;
3.º Preceito
Conduzir por ordem os pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de conhecer, para a elevação pouco a pouco, como que por degraus, até o conhecimento dos mais compostos e presumindo até mesmo uma ordem entre aqueles que não se precedem naturalmente uns aos outros;
4.º Preceito
Elaborar em toda parte enumerações tão complexas e revisões tão gerais, que se tenha a certeza de nada omitir.
9. Contribuições. Podemos destacar as seguintes: a) a adoção da questão da fundamentação da ciência como problema central, enfatizando a discussão da metodologia científica; b) matematização da natureza através da sua geometria algébrica; c) no campo da psicologia, o desenvolvimento do método introspeccionista, por sua análise da subjetividade e da consciência, bem como por suas discussões sobre a natureza da mente e de nossos estados mentais. 10. Críticas. Critica-se seu método, pois só considera a possibilidade de classificá-lo de
maneira mecânica, ou seja, a classificação é oriunda da separação. Tal método não considera a organicidade das coisas e, consequentemente, a emergência que possuem. Exemplo É possível, pelo método cartesiano, conceituar um relógio, mas não um rato. O relógio pode ter suas peças separadas e ser remontado sem prejuízo (mecanicismo), ao passo que um rato não pode ter todos seus órgãos separados, ser conceituado e ser “remontado” (organicismo).
1. Os contratualistas. Nos próximos capítulos estudaremos o pensamento dos contratualistas Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau e John Locke. 2. Objeto de estudo. Os teóricos contratualistas buscam, em suas teorias, compreender a formação da sociedade moderna, bem como propor uma organização política e jurídica. 3. Convergência dos teóricos contratualistas. Todos concordam que o contratualismo consiste, basicamente, na concepção de que os homens viviam em um Estado de Natureza (sem organização Estatal), que é alterado para um Estado Político ou Civil por meio de um Contrato Social, surgido por opção dos participantes. Os conteúdos do Estado de Natureza, do Contrato Social e do Estado Político variam conforme o entendimento de cada pensador. Esquematicamente podemos representar dessa maneira:
1. Thomas Hobbes (1588-1679). Nascido em Westport, Wiltishire, Hobbes é um filósofo e político inglês que ficou conhecido pelo seu empirismo, principalmente em sua grande obra Leviatã, nome de um monstro bíblico que usa para definir o Estado que zela pelo bem-estar e proteção do homem natural como se fosse um homem artificial. Analisaremos algumas características dessa obra, bem como De Cive (1642). Os dois livros principais de Hobbes possuem, em boa parte, conteúdos semelhantes, entretanto, tais conteúdos são dispostos em estruturas diferentes. Na obra De Cive, Hobbes apresenta logo de início as premissas de seu argumento central, ao passo que no Leviatã estas premissas são postas ao final da primeira parte. Para um estudo sobre o pensamento político de Hobbes, sugerimos a leitura do capítulo em Ciência Política, da obra Vade Mecum Doutrina • Humanístico.
2. O direito para Thomas Hobbes. Hobbes acredita que existe uma disposição natural, paixões naturais e duas leis, a lei natural e as leis civis. 3. Paixões naturais. Consistem no orgulho, na vaidade e no individualismo extremo do homem. São disposições intrínsecas que levam o homem a ter orgulho. Tais paixões foram as que prevaleceram no Estado de Natureza. 4. Lei natural (direito natural). Disposição inerente que desenvolve, no interior do homem, os sentimentos de justiça, equidade, piedade e modéstia. “Faça aos outros o que queres que os outros nos faça”. Para Hobbes, esta lei não teria sobrevivido no Estado de Natureza, pois o que se sobressairia seriam as paixões naturais. O homem que tentasse viver à luz do Direito Natural morreria, pois não teria segurança.
5. Leis civis. São aquelas impostas pelo soberano. Cabe à lei civil conter as paixões naturais com o poder repressivo do Estado, garantindo a segurança. 6. O que deve prevalecer em um conflito: a lei do soberano ou a lei natural? A lei do Soberano. Muito embora se espere que o legislador, em seu ato, busque justiça e respeito aos direitos naturais, o que prevalecerá será sua definição, impondo-se o que é justo ou injusto. 7. Hobbes é jusnaturalista sui genere. Segundo Hobbes, as leis civis devem se sobrepor as leis
naturais. O Direito natural, como vimos por definição, é aquele que se sobrepõe a qualquer direito. Portanto, Hobbes é ou não um jusnaturalista? Embora não aceite, no Estado Político, a lei natural como sendo superior e anterior à lei positiva, podemos afirmar que Hobbes é jusnaturalista porque aceita a lei natural. Para ele, o soberano legislador põe o direito positivo, impondo o Direito Natural; em última análise, seria o direito natural positivado. “O Soberano dá conteúdo a lei formal que ele considera a lei natural.” Desta maneira, podemos afirmar que Hobbes é um jusnaturalista sui generis. 8. Como a lei deve ser escrita. Hobbes dá uma atenção especial à escrita da lei, e apresenta uma teoria da linguagem. 9. A lei no estado de natureza. Acredita que seria uma anarquia de palavras, justamente porque não haveria ninguém que organizasse esta plurivocidade ou ambiguidade de sentidos. Portanto, no Estado Político, deve-se unificar estas várias vozes. Quem pode fazer isso? O Estado, através da lei positiva que uniformiza a linguagem, dando precisão ao termo. 10. Legislador poeta. O Legislador não deve ser como o poeta, que busca a pluralidade e a diversidade em suas palavras; deve ser direto, buscando reduzir qualquer interpretação dúbia. 11. A Justa medida da lei. A lei não pode ser nem muito curta (porque teria uma carga semântica muito grande), nem muito longa (porque poderia gerar ambiguidades). Além disso, o legislador não deve usar palavras da moda, uma vez que estas poderão cair em desuso. 12. Fontes do direito. Deve haver um monismo da estatalidade e das fontes do Direito para que não haja equívocos; a fonte do Direito deve ser o soberano. Hobbes reage à commow law, porque cabe apenas ao soberano dizer o direito. Nem os juízes nem as práticas sociais devem ser fontes do Direito, uma vez que o soberano dá conteúdo à lei formal que ele considera a lei natural. Com essa afirmação é possível afirmar que Hobbes foi um dos fundadores do pensamento da escola de Exegese do Positivismo jurídico.
13. O juiz. Não há, no Leviatã, a figura de um Poder Judiciário autônomo e independente. O juiz singular não julga conforme seus sentimentos. Como a lei é bem escrita, de modo a evitar qualquer dúvida, julgará conforme o escrito. Hobbes afirma que, caso exista alguma lacuna na lei, o juiz deverá se pôr no lugar do Leviatã e julgar conforme este pensaria. É possível afirmar que o efeito devolutivo no processo guarda essa relação com a obra de Thomas Hobbes. Diz-se isso, pois o efeito devolutivo tem como função devolver ao Tribunal o poder de redecidir a causa.
14. Contrato linguístico. O Contrato Social é um tanto quanto linguístico, porque também definirá um sistema unitário de comunicação no novo sistema político. 15. O Poder legislativo. É uma razão pública definidora do certo ou do errado, do justo ou do injusto, através do princípio da legalidade e da letra adequada.
1. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). É considerado um contratualista revolucionário. Autor de diversas obras, sendo para a política, as mais importantes: O discurso da origem da desigualdade entre os homens (1755) e O contrato social (1762). 2. O Discurso da Origem da desigualdade. Produzido em resposta a um concurso de ensaios sobre o tema estipulado pela academia de Dijon: Qual é a origem da desigualdade entre os homens? É ela autorizada pelo direito natural? 3. A História. Para Rousseau, a história é distante do homem originário (selvagem). Para entender a origem da desigualdade entre os homens é preciso regredir a tempos nunca antes alcançados; sendo assim, não se tem apenas a história como fio condutor do pensamento, mas o “raciocínio hipotético e condicional”, que levaram ao homem originário, afastado da história e solitário. O Raciocínio hipotético condicional é uma condição hipotética que deve ser aceita como hipótese, pois sem esse aceite é impossível prosseguir com seus estudos. Rousseau afirmava que tais raciocínios não eram postos, eram pressupostos, do mesmo modo que Hans Kelsen propôs em sua Teoria Pura do Direito que a Norma Hipotética Fundamental não era posta, era pressuposta. 4. Os sentimentos. Para Rousseau existem três sentimentos, a piedade, o amor de si e o amor próprio. Piedade
consiste em uma disposição pré-reflexiva ou anterior à razão. Encontra-se no homem solitário do Estado de Natureza.
Amor de si
é instinto de autoconservação. É uma disposição da natureza humana, que faz com que o homem reafirme tudo aquilo que lhe permite viver e descarte o prejudicial aos outros. Começa a se desenvolver com a criação da Família.
Amor Próprio
é uma perversão ou hipertrofia do amor-de-si. É o individualismo em demasia, não seria a busca da sobrevivência, seria a busca da satisfação, mesmo que isso signifique a dor do outro. Egoísmo, vaidade. Desenvolve-se no momento de guerra no Estado de Natureza.
5. O Homem Selvagem Solitário. Afirma que o homem é solitário, pois acredita que este basta a
si próprio. Posto isso, o homem selvagem não vivia em sociedade, mas o homem atual (histórico) vive. 6. Isto é meu. Segundo Rousseau, “o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno lembrou-se de dizer ‘isto é meu’ e encontrou pessoas suficientemente simples para acreditá-lo” (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 265). Este trecho inicia a segunda parte da obra, oferecendo o marco à primeira desigualdade imposta pelo homem, ou seja, a primeira desigualdade que não é autorizada pela lei natural. Entretanto, esta ideia não se formou de modo instantâneo na mente do homem, derivou antes de vários progressos. 7. Mudanças do animal selvagem. O homem selvagem era alguém que vivia em plena harmonia, independente. Contudo, as dificuldades começaram a surgir e, com isso, o homem precisava vencêlas para não ser vencido pelas condições que a natureza impunha. Torna-se sociável, nem que esporadicamente, pela necessidade de se autopreservar. Após mais algum tempo torna-se sedentário. Nesse período, a família é criada, e os vínculos também, sendo para Rousseau o momento mais feliz dos homens. Com a fixação do homem e a criação do seio familiar, fixa-se a relação de vizinhança em que homens se reuniam diante das cabanas ou em torno de uma árvore e mostravam seus dotes mais variados, só que como afirma Rousseau, “Cada um começou a olhar os outros e a desejar ser ele próprio olhado, passando assim a estima pública a ter um preço”, assim nasce à inveja. 8. A Propriedade Privada e a primeira desigualdade. Com o fim da felicidade e da inocência, tem início um período em que a propriedade privada ganha envergadura e o homem começa efetivamente a se sociabilizar. Essa revolução civiliza o homem trazendo a este uma série de mudanças, fazendo com que este perca o gênero humano, degradando-se e corrompendo-se. A natureza hostil, as guerras e a escravidão apresentam ao homem uma situação beligerante que o obriga a fixar a propriedade, surgindo assim a primeira desigualdade imposta pelos homens, o binômio ricos/pobres. 9. O Contrato Social. Com essa situação beligerante, em que as pessoas não conseguiam garantir suas vidas, bem como não conseguiam preservar suas novas posses, criou-se um contrato que todos da sociedade participariam em que se garantia a vida de todos e a propriedade daqueles que possuíam. Sendo assim, os ricos criaram um sistema que legitimava sua propriedade, mas na verdade usurpavam algo que não lhes pertencia. 10. Soberano. Entende Rousseau que, no momento em que todos renunciaram a seus direitos (com a criação do Contrato Social), formou-se um corpo político detentor de todos os direitos e do qual todos participam. O eu absoluto cede ao eu relativo. A esse corpo moral, corpo político, Rousseau dá o nome de soberano, que consiste num resultado da soma dos direitos de todos os homens e todos os homens dele participam. Com efeito,
cada um tem uma parte indivisa nos direitos do todo igual a aquela com que contribuiu para formá-lo. O soberano é assim constituído pela vontade unânime dos seus componentes. Portanto, vê-se que, para Rousseau, o corpo político chamado soberano tem sua vontade própria que ele chama “vontade geral”. 11. A Vontade Geral . O soberano tem sua vontade manifestada na vontade geral, que por definição, não pode errar, então pode deixar de conduzir ao bem comum. Com efeito, Rousseau não atribui o caráter quantitativo, mas sim qualitativo a esta vontade. Note que a somatória das vontades particulares não constitui a vontade, mas sim a aceitação que todos devem buscar o bem comum, faria com que a vontade geral fosse revelada e devesse ser seguida, segundo Rousseau. A vontade geral é o produto do embate entre vontades antagônicas – é o que sobra do confronto de vontades distintas. Exemplo Em nome da Vontade Geral todos devemos pagar impostos, entretanto, individualmente, muitas pessoas podem pensar em não pagá-lo.
12. Sobre a representação. Rousseau ensina que é contra a própria natureza da soberania o outro se fazer representar. Os deputados do povo não são seus representantes, mas, simplesmente, seus comissários, que não estão aptos a decidir nada definitivamente. Para Rousseau, portanto, todo o povo deve participar da obra legislativa. Não por meio de deputados, mas diretamente, pessoalmente, pois ele, o povo, é soberano, portador da “vontade geral”, a qual poderá ou não coincidir com a vontade dos deputados. Daí se entende porque Rousseau defende a ideia de democracia direta.
1. John Locke (1632-1704). O pensamento político mais importante do período das Revoluções Inglesas é sem dúvida o do médico e pensador John Locke. 2. Face a Hobbes, um otimista. O contratualismo de Locke é visto como otimista. O estado de natureza não seria de guerra de todos contra todos, mas de liberdade e paz. 3. Obra. Dentre algumas obras, a considerada mais relevante no que tange o pensamento político de John Locke é O segundo tratado sobre o governo civil (1690) – escrita para justificar a Revolução de 1688 e a Declaração de Direitos – o estado natural do homem primitivo era de paz e felicidade. O primeiro tratado foi escrito concomitantemente com o segundo. Nesse primeiro tratado, Locke dedicou-se à tarefa de refutar os falsos princípios de uma obra de Sir Robert Filmer, Patriarcha, que fundava o direito divino dos reis nos direitos de Adão e dos patriarcas.
4. O Contratualista Locke. Propõe o “estado de natureza” e o “estado político” que se inicia com o contrato original (social). Locke, ao dispor sobre o estado de natureza, analisa o direito que todos têm de fazer valer a lei natural. Em outras palavras, quem prejudica o outro é um transgressor dessa lei e todos os homens têm o direito de castigá-lo. De um lado, o transgressor da lei, de outro o guardião e executor da lei que não foi ainda positivada ou organizada. 5. O Contrato como regulador. O Contrato surge a fim de garantir a paz organizando quem concentra o direito de julgar e castigar aqueles que desrespeitam as leis naturais. 6. A Propriedade privada. Locke acredita que no estado de natureza existam direitos fundamentais tais como a liberdade, o trabalho, à propriedade privada, que não é outra coisa senão, segundo ele, uma extensão da propriedade que tem cada um de seu corpo e do fruto do trabalho de seu corpo. O contrato lockiano tem um objetivo fundamental de preservação desses direitos do Estado de natureza no Estado político com a positivação do direito. 7. Descentralização do Poder. Locke propõe o fim da concentração de poder nas mãos do rei. O
Poder Legislativo, que está acima dos demais poderes, passa para o Parlamento, o Poder Executivo, e um terceiro poder, chamado de federativo, se concentrariam nas mãos do chefe do executivo. Locke dá um importante passo no que diz respeito à separação dos poderes executivo e legislativo. Entretanto, ao concentrar os poderes executivo e federativo nas mãos do chefe do executivo, não desenvolveu na plenitude a tripartição do poder, melhor desenvolvida por Montesquieu, no século seguinte.
8. O Estado Liberal de Locke. Ao passar para a vida política, o ser humano não perderia tal liberdade natural, antes caberia ao Estado garanti-la pela lei, que protegeria sua vida e propriedade. Tal liberdade implicaria na desigualdade entre os homens, de acordo com sua capacidade. Mas ficaria para cada um a possibilidade de, pela livre iniciativa, subir na escala social. É o modelo do Estado liberal que chegará até nossos dias.
1. Immanuel Kant (1724 – 1804). Nasceu em 22 de abril de 1724, na Cidade de Koenigsberg. Com dez irmãos, era filho de um seleiro laborioso e honesto, que tinha horror a mentira. Sua mãe era religiosa e lhe ministrou profunda educação moral. O ciclo histórico em que viveu Immanuel Kant foi de grande contestação dos regimes absolutistas e consequente postulação da soberania popular. Foi também a época dos “déspotas esclarecidos”, como Catarina II da Rússia, Frederico II da Prússia, o Marquês de Pombal em Portugal, que, dizendo-se partidários das novas ideias, pretendiam implementá-las eles mesmos, considerando o povo ignorante demais para perceber a necessidade de uma reforma política e social em profundidade. 2. Obras. Escreveu diversas obras como a Crítica da razão pura (1781 e 1787); Fundamentação da metafísica dos costumes (1785); Crítica da razão prática (1788); e Crítica do juízo (1790). Em 1793, escreveu A religião dentro dos limites da simples razão. 3. Kant, o metódico. Muito organizado e metódico, Kant caminhava em uma avenida, que atualmente tem seu nome. Ia e voltava oito vezes, pontualmente às 15:30. Diz-se que as donas de casa acertavam seus relógios pela pontualidade de Kant. 4. Fases do pensamento kantiano. Podemos dividir o pensamento kantiano em duas fases. a) 1.ª Fase. Pré-crítica. Nessa fase, as ideias de Kant não haviam tomado forma, seguindo Kant o pensamento de Leibniz e Wolff. b) 2.ª Fase. Crítica. Nessa fase, David Hume desperta Kant do “sono dogmático”, mostrando que existem novas possibilidades para o conhecimento. 5. Racionalismo kantiano. O criticismo filosófico kantiano é uma reação ao dogmatismo de Wolff e ao ceticismo de Hume. Não conseguindo conceber o conhecimento apenas partindo da experiência ou da razão, deve haver uma integração do racionalismo com o juízo sintético a priori. Resumindo Se fosse possível resumir o pensamento de Kant, diríamos que consiste em rigor, imanência racional e perseverança.
6. A polêmica entre Hume e Kant. Hume afirma que Kant não pode partir da experiência como juízo universal, no que Kant replica afirmando que todo o conhecimento começa com a experiência, mas não deriva todo da experiência. Com isso, Kant destaca também a importância do racionalismo. 7. Sobre o conhecimento. O conhecimento, para Kant, só existe com a interação de condições materiais do conhecimento advindas da experiência (o que os sentidos percebem), com condições formais de conhecimento (o que a razão faz com que os sentidos percebam). Em outras palavras, os sentidos absorvem da experiência dados, informações que a razão elabora e organiza; é dessa união do que a experiência fornece com o que a razão operacionaliza que é possível o conhecimento. Kant aponta para a possibilidade do conhecimento não ter origem nos dados sensíveis. Antes de verificar a experiência sensível, o sujeito é capaz de elaborar raciocínios de causa e efeito (que poderão ser posteriormente verificados com experiências sensíveis). Neste caso, o conhecimento antecipa o fornecimento dos dados sensíveis pela experiência. É o que se chama juízo sintético a priori (juízo anterior à experiência sensível). 8. Em esquema. Esquematicamente, o conhecimento pode ser representado assim:
Importante O criticismo não é a soma do empirismo com o racionalismo, mas sim uma releitura destes modos de operar o conhecimento.
9. Revolução ou giro copernicano. A razão ocupa um papel fundamental no pensamento kantiano. Kant opera uma revolução copernicana, invertendo a relação entre sujeito e objeto. O sujeito é quem dá as cartas, o conceito objetivo é fornecido de acordo com as características do objeto que as faculdades do sujeito lhe possibilitam verificar. 10. Do objeto para o sujeito. Sua teoria do conhecimento deposita uma grande importância não mais ao objeto-do-conhecimento, como anteriormente faziam os outros pensadores, mas sim ao sujeito-do-conhecimento. Kant opera uma revolução na maneira de conhecer as coisas – antes, o objeto governava o modo de conhecer. Para Kant, o sujeito molda o conhecimento; o que conhecemos se dá por meio das nossas faculdades mentais, que buscam no objeto o que são capazes. O conhecimento se dá nos limites da nossa razão. 11. Ética kantiana. A ética kantiana possui diversas características que poderiam ser
destacadas. Optamos por descrever resumidamente no que consistem o imperativo categórico e o imperativo hipotético. 12. Imperativo categórico. O imperativo categórico é um imperativo a priori, ou seja, significa que se trata de algo que não deriva da experiência, mas que deriva da pura razão. O Homem que age moralmente irá agir visando se colocar de acordo com a máxima do imperativo categórico, que é um fim em si mesmo e não busca algo exterior a ele. O imperativo categórico é, pois, único, e é como segue: age só, segundo uma máxima tal, que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal (Metafísica dos costumes).
Exemplo A máxima que diz que o homem não deve mentir – note que tal afirmação denota em si a própria finalidade do agir humano.
13. Imperativo hipotético. É uma máxima que contém um meio para atingir uma finalidade que não está inscrita na própria máxima. Consiste na busca de algo exterior a si mesmo. Exemplo Seria o caso da medicação para um paciente doente. O remédio, em si, não tem finalidade se não for ministrado ao enfermo; sendo assim, a finalidade do medicamento é exterior à máxima do imperativo hipotético, qual seja: o remédio deve ser ministrado ao doente. Note que a finalidade não é ministrar o medicamento, mas sim curar o enfermo.
14. O agir ético e o agir jurídico. O agir ético é motivado pela observância do dever de cumprir ao passo que, no agir jurídico, não se opera conforme a lei por ser positivada, mas se age pelo temor da sanção, por não querer ser repreendido. Exemplo Não roubo porque acredito que isso é errado (agir ético), ou não roubo porque posso ser preso (agir jurídico).
15. Direito e moral. Direito e moral se distinguem no sistema kantiano como duas partes de um mesmo todo unitário: a exterioridade e a interioridade, relacionadas à liberdade interior e à liberdade exterior. O agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores para que se realize; não se realiza uma ação conforme a lei positiva somente porque se trata de uma lei positiva. Assim como Reale, Kant difere a moralidade da juridicidade de uma ação, pois a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento; a juridicidade pressupõe coercitividade.
16. Definição de Direito. Kant considera que o direito é o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de outro, segundo a lei universal da liberdade. 17. É possível existir liberdade com coação? Segundo Kant sim, pois estabelecemos um limite à liberdade. Se ultrapassado esse limite estabeleço, gera-se uma não liberdade ao outro, que deve ser neutralizada pelo remédio da coação. 18. Como ler Kant político. A obra de Kant deve ser lida como uma elaboração teórica do Estado de direito no seu nascedouro. Destaca-se sua obra de 1796, A doutrina do Direito, que reflete preocupações como “O que fundamenta o direito? O que é justo? O que é legal?”. 19. As leis. Kant não aceita que as leis sejam válidas simplesmente porque promulgadas por um órgão dotado de força, o que o desvincula totalmente de Hobbes. Também não se confunde inteiramente com os liberais; por exemplo, ao distinguir direito público e direito privado ele dá ao Estado natural uma conotação própria, considerando sinônimo de direito privado, reservando para as normas emanadas do Estado a designação de direito público, também chamado civil. 20. Os Direitos individuais. Para Kant, tais direitos estão no estado de natureza que é originário, do qual o homem sai para ingressar no estado civil, visando substituir uma liberdade natural empírica pela segurança de uma liberdade garantida pela lei, no que reflete o pensamento de Rousseau. 21. O Contrato Social. Para Kant, a passagem do estado natural para o estado político ou civil, deve ser entendida como um contrato social, considerado não como realidade histórica, mas como hipótese metafísica, a priori lógica do sistema jurídico. Portanto, Kant, diferentemente de Rousseau, não é um teórico da origem da sociedade e do estado, pois considera o estado natural não do ponto de vista cronológico, mas sim do ponto de vista lógico.
1. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Após Kant, o conjunto de ideias mais impactante e que maior efeito produziu sobre o espírito moderno foi o sistema filosófico hegeliano. Marcou época, mudando os destinos das ideias na modernidade. É um genuíno pensador que se dedicou às grandes questões suscitadas pelo Direito. 2. Influências. Nascido em Stuttgart, em 27 de agosto de 1770, recebeu uma forte educação cristã. Em 1788, ingressou na Universidade de Tübingen com o intuito de se preparar para receber ordens. Durante dois anos se dedicou à filosofia. Entre seus colegas da universidade estavam o poeta Friedrich Hölderlin e o filósofo Friedrich Schelling, que partilhavam sua admiração pela tragédia grega e pelos ideais da revolução francesa. Inspirado pela leitura de Immanuel Kant, escreveu vários ensaios sobre o cristianismo, que só seriam publicados em 1907. O tempo também lhe proporcionou uma mudança acerca do pensamento kantiano, podendo apresentar como um ponto de partida para seu próprio sistema filosófico. 3. Obras. Diversas são as obras de Hegel, podemos citar algumas como Diferença dos sistemas filosóficos de Fichte e Schelling (1801), Enciclopédia das ciências filosóficas em resumo, Aspectos fundamentais da filosofia do direito. Depois de sua morte, em 1831, foram publicadas várias coletâneas de aulas sobre religião, estética e história da filosofia. 4. Doutrina racionalista. Sua obra é essencialmente racionalista. Para ele, nada existe fora do pensamento, pois tudo o que é conhecido é já pensamento. Onde está a razão, estão seus objetos, e o que não pode ser conhecido não possui lugar lógico. Afirma que “O que é racional é real e o que é real é racional”. Da leitura desta frase, é possível inferir que a razão e o real são a mesma coisa. O Absoluto de Hegel é o real, e o que vivemos hoje na Terra é o processo de concretização deste absoluto no mundo. As ações éticas alimentam o espírito ético em constante crescimento e rumo à plena realização da ética em nosso mundo. 5. A dialética. Muitos confundem o pensamento de Hegel com o de Kant por se tratarem de dois pensadores racionalistas. Entretanto, os dois diferem substancialmente pelo fato de Hegel dar um
salto no sentido da concreção dialética, na qual empiria (ser) e razão (dever-ser) se unem de modo indistinguível. Em outras palavras, a Dialética, para Hegel, seria a síntese de tese e antítese. É um movimento que passa pelo ser e o não ser até se atingir uma síntese que se torna uma nova tese que, por sua vez, possui uma antítese, chegando-se novamente em uma síntese. Com a dialética, Hegel explica como o direito e a moral criam o costume. Para ele, a síntese (costume) é a relação dialética entre a tese (direito) e a antítese (moral). 6. O absoluto e o contingente. O absoluto é a tensão entre o ser e o nada, sendo que o contingente está no meio. Para Hegel, o absoluto é um constante movimento e nós vivemos no contingente. 7. A dialética de Marx e a dialética de Hegel. Podemos dizer que Marx discorda da dialética idealista de Hegel por este apresentar uma teoria absoluta sem possibilidade de concretude, pois se funda em uma metafísica espiritual. Hegel parte da ideia para o espírito, ao passo que Marx apresenta uma concretude da dialética em uma perspectiva materialista histórica. A dialética de Marx é chamada de inversa a de Hegel, pois com o materialismo histórico dá-se concretude a teoria. Hegel busca o conhecimento universal, enquanto Marx busca a transformação social com o controle dos meios de produção nas mãos da classe operária. Exemplo As lutas de classes, ou a luta dos partidos políticos podem ser vistas como a concretude da dialética materialista histórica.
8. Justiça e direito. Para Hegel, a filosofia do direito tem como objeto o estudo do conceito de Direito. Sintetizamos, na máxima hegeliana, que não esconde sua inclinação kantiana. “Ser uma pessoa é respeitar os outros como pessoa”. Dessa máxima, podemos concluir que, respeitando as pessoas, poderá ser feito o cumprimento ideal do Direito conectado ao ideal de Estado e Justiça. Trata-se da realização do Absoluto no mundo físico e sua antítese provisória no processo de evolução rumo à paz. A tese é o próprio absoluto, enquanto “separado” do mundo físico. O mundo físico é a antítese, enquanto reflexo do próprio absoluto. A síntese é a união do absoluto com seu reflexo, da unidade com a multiplicidade, sendo alcançada a paz.
1. Karl Marx (1818-1883). Inspirado em Saint-Simon, Proudhon e Feuerch, Marx tem um papel marcante no estabelecimento definitivo da ciência social. É possível dizer que sua sociologia é muito mais potente do que a de seus predecessores. Evidentemente, um dos aspectos fundamentais de seu pensamento baseia-se na sociologia, com a integração das manifestações parciais da realidade social em “quadros totais”, cuja explicação busca nos confins da história e da análise estrutural. Desse modo, sua dialética era apenas um meio para se chegar a uma sociologia não dogmática. 2. Obras. Escreveu diversas obras de suma importância para o desenvolvimento da corrente marxista, dentre as quais é possível destacar o Manifesto do partido comunista (1848) em coautoria com Engels e O capital (1867), obra tida como a sua mais importante. 3. A originalidade do pensamento de Karl Marx. Consiste no fato de que ele desenvolve, pela primeira vez, uma sociologia econômica que se opõe à economia clássica, integrando a atividade econômica no fenômeno total da sociedade. É a sociologia econômica, portanto, que recebe a maior parte de sua atenção. Alcança um estudo muito completo e matizado da sociologia das classes sociais, evidenciando o processo da produção, da circulação e da distribuição das riquezas e os antagonismos sociais que se manifestam na luta pelo poder político. Enfaticamente, eleva a sociologia a um lugar de destaque com seus estudos sobre sociologia econômica, sociologia das revoluções e mesmo na sociologia do conhecimento. Resumindo A sociologia marxista é não dogmática; econômica; baseada em classes sociais e na integração de manifestações parciais em quadros totais.
4. Alguns conceitos importantes para o marxismo. Marx atribui significados peculiares a alguns conceitos conhecidos, além de criar outros tantos necessários ao correto entendimento de sua teoria. A seguir, exporemos alguns destes. a) mercadoria;
b) valor de uso; c) valor de troca; d) fetichismo da mercadoria; 5. Mercadoria. Objeto externo que satisfaz necessidades humanas. Quanto maior a produtividade de trabalho, menor o tempo de trabalho requerido para produzir uma mercadoria. Quanto menor a quantidade de trabalho, menor o valor. 6. Valor de uso. Quantidade de trabalho humano abstrato (dispêndio idêntico de força de trabalho) empregado na mercadoria. 7. Valor de troca. Relação quantitativa entre valores de uso de espécies diferentes, na proporção em que se trocam. Algo comum, com a mesma grandeza, existe em duas coisas diferentes. 8. Fetichismo da mercadoria. Valor socialmente atribuído que não guarda, necessariamente, relação com a quantidade de trabalho. 9. O capitalista. Para o autor, trata-se de pessoa inescrupulosa que objetiva enriquecer o máximo possível sem considerar os efeitos sociais nefastos de sua locupletação. 10. Objetivos do comunismo. Seriam dez os objetivos do comunismo, a saber: a) expropriação da propriedade latifundiária e emprego da renda da terra em proveito do Estado, ou seja, reforma agrária; b) impostos fortemente progressivos; c) abolição do direito de herança; d) confisco da propriedade de todos os emigrados e sediciosos; e) centralização do crédito nas mãos do Estado por meio de um banco nacional com capital do Estado e com o monopólio exclusivo; f) centralização, nas mãos do Estado, de todos os meios de transporte; g) multiplicação das fábricas e dos instrumentos de produção pertencentes ao Estado, arroteamento das terras incultas e melhoramento das terras cultivadas, segundo um plano geral; h) trabalho obrigatório para todos, organização de exércitos industriais, particularmente para a agricultura; i) combinação do trabalho agrícola e industrial, medidas tendentes a fazer desaparecer gradualmente a distinção entre a cidade e o campo; j) educação pública e gratuita de todas as crianças e abolição do trabalho das crianças nas fábricas; k) extinção do direito regulador das trocas características do capitalismo.
1. Evgeny Bronislavovich Pachukanis (1891-1937). Jurista soviético, membro do partido Bolchevique, pouco conhecido no Brasil até o final do século XX, construiu sua teoria do direito baseado na metodologia empregada por Marx. Traçando uma oposição feroz ao modelo institucionalista-normativista proposto por Kelsen e seus adeptos, teve que rever suas teorias em decorrência de pressões políticas. Ainda assim, foi perseguido, declarado inimigo do povo e executado no governo stalinista. 2. Obras. Sua principal obra foi A teoria geral do direito e o marxismo (1924) seguida por sua Teoria marxista do direito e a construção do socialismo (1927). No Brasil, estudiosos como Márcio Bilharinho Alves e Alysson Leandro Mascaro retomam, de maneira aprofundada, os estudos de Pachukanis demonstrando sua relevância. 3. Inovação. Além da aludida quebra paradigmática com o modelo Kelsiano, Pachukanis inova no método. Aplica o mesmo instrumental de Marx em sua análise, qual seja, a utilização das formas históricas como chave de interpretação das relações sociais. Desta forma, desvenda as relações entre direito, capital e política, demonstrando um nexo profundo entre a crítica de Marx à economia política e a crítica do direito. Importante O principal diferencial de Pachukanis consiste na metodologia empregada na análise do direito que é equivalente a empregada por Marx no estudo do capital.
4. Direito e capital. A igualdade formal do direito derivaria da igualdade formal do mercado, ou seja, comprador e vendedor são equiparados e vinculados pela livre vontade de contratar e, por isso, para o direito burguês, todas as pessoas seriam iguais (mesmo sendo diferentes). Desta sorte, todos são iguais perante a lei justamente, pois todos são consumidores e o direito serviria para regular as trocas entre estes iguais. Além disso, o direito não apenas regulamentaria ou determinaria as esferas econômicas, mas estaria determinado por elas. Seria produto e instrumento das esferas do capital e só alcançaria sua plenitude no capitalismo já que nele ocorre a mercantilização universal e a derradeira abstração do trabalho.
Importante O direito seria sobredetermidado, quer dizer, determinado pela esfera de circulação que é determinada pela esfera de produção.
5. Direito e socialismo. O autor defende a efemeridade do sistema legal revolucionário, pois acredita que em não havendo propriedade, não seria necessário o direito (como o entendemos no capitalismo - regulador de trocas). Neste sentido, o fim do capitalismo dependeria do fim do direito como o conhecemos, não sendo possível falar em um direito socialista propriamente dito. Importante Mesmo com esta concepção, o autor entende que não é possível acabar com o direito de maneira abrupta, razão porque forneceu elementos para se pensar em uma forma específica de direito característico da transição do capitalismo para o comunismo.
6. Perseguição. Em 1919, o Colégio do Comissariado do Povo para a Justiça da nova República Soviética da Rússia afirmou que o direito burguês que oprimia o proletariado já havia sido substituído por um novo direito que garantiria a defesa dos interesses dos trabalhadores até o advento do comunismo (que prevê o fim do direito). Cinco anos mais tarde, com seu livro, Pachukanis questiona a possibilidade de se suprimir por completo o direito burguês em tão pouco tempo e denuncia a manutenção de um direito ainda determinado por esferas econômicas. Assim, quem lesse seu estudo poderia concluir facilmente que a URSS experimentava, não a liberdade operária, mas a substituição da opressão burguesa pela opressão do Estado. Essa visão foi a principal causa de sua execução, já que desmascarava o modelo stalinista denunciando a continuidade do capitalismo – agora, estatal e não pessoal. Resumindo Pachukanis foi perseguido pelo governo stalinista porque sua teoria apontava que as modificações jurídicas ocorridas não encerraram as relações de troca inerentes ao capitalismo. Ao contrário, elas ocorriam ainda mais, só que agora, com o monopólio do Estado.
1. Noções introdutórias. Paul-Michel Foucault nasceu em 1926, na França, em uma família tradicional de médicos. Teve uma vida conturbada até os vinte anos, marcada pela dificuldade em se relacionar e por conflitos familiares e tentativas de suicídio que o levaram a um profundo conhecimento de si e de instituições psiquiátricas. Obteve reconhecimento acadêmico a partir da publicação do livro História da loucura, em 1961, sua tese de doutorado na Sorbonne. Viajou ao Brasil mais de uma vez a convite de Gerard Lebrun – seu aluno e professor da Universidade de São Paulo. Em 1973, pronunciou uma série de conferências (na PUC-RJ) que deram origem ao livro A verdade e as formas jurídicas (1974). Tais conferências influenciaram profundamente o pensamento jurídico brasileiro. Porém, foi com Vigiar e punir (1975) que o autor se consolidou como uma das maiores referências da pós-modernidade no estudo das estruturas sociais. Faleceu em decorrência da AIDS em 1984, doença que tinha sido descoberta recentemente por um aluno de seu pai. Importante Muito se discute acerca do melhor enquadramento científico do autor: antropólogo, sociólogo, filósofo, literato. Sem entrar no debate, nesta obra, observaremos o tratamento antropológico com o qual o mesmo analisa determinadas estruturas sociais e as funções atribuídas às mesmas.
2. Arqueologia, História e verdade. Foucault concebia a verdade como uma das várias possibilidades de construção do poder. Esta não existiria fora do poder ou mesmo no plano metafísico, tratando-se de uma construção sociocultural de incumbência de algumas estruturas reconhecidas como aptas a estabelecê-la. Neste sentido, percebe a História como um conjunto de verdades e como tal, parcial e dependente da visão daquele que a institui. Por isso, propõe uma arqueologia do saber ou genealogia do conhecimento que consistiria numa forma de reconstrução dos saberes, discursos e domínios a partir de pequenos fragmentos fáticos, sem a referência ao sujeito. Esta se oporia, não à história, mas aos desdobramentos meta-histórico de significações ideais oriundos do historicismo. Resumindo
A genealogia não se confunde com a história na medida em que não busca uma origem e nem significados atribuídos e modificados a posteriori, mas a reconstrução e inteligibilidade de um fenômeno em um momento do tempo.
3. Vigiar e Punir. Dentre as obras de Foucault analisadas e requisitadas nos cursos de graduação e concursos jurídicos, esta é certamente a de maior destaque. Por isso, será dada maior ênfase aos seus postulados e estrutura discursiva. Vigiar e punir é uma reconstrução genealógica das estruturas punitivas e suas funções. O livro se divide em quatro partes, a saber: a) Suplício; b) Punição; c) Disciplina; d) Prisão. 4. Suplício. O capítulo inaugural da obra apresenta uma descrição detalhada dos suplícios sofridos por Damiens, na França (séc. XVIII), condenado à morte por matar o pai, e do regulamento da Casa dos Jovens detentos em Paris. A partir destes dois fragmentos o autor demonstra que houve uma considerável modificação no sistema punitivo vigente na Europa que passou do suplício dos corpos ao controle da utilização do tempo. No século XIX, ocorreu o abandono das práticas punitivas focadas na destruição do corpo e na espetacularização da pena. Importante A renúncia às práticas de suplício do corpo do condenado não se deu por questões humanitárias, mas pela percepção de que a violência das penas estimulava a violência do povo bem como sua banalização. O povo, brutalizado pelas penas, poderia se virar contra seus governantes empregando-as neles.
5. Punição. A partir do abandono do corpo, as penas passam a focalizar a reforma comportamental do indivíduo. Da mesma forma, a criminalidade que até então operava predominantemente contra a vida, passa a focar a economia, como reflexo da valorização das relações de propriedade e da evolução nos métodos de vigilância. O corpo deve ser preservado e o comportamento alterado e modulado para se adequar aos padrões vigentes. Importante À justiça criminal atribui-se a função de punir ao invés de vingar. Punir passa ser a arte do equilíbrio que consistiria em se encontrar o castigo mínimo, apto a gerar desvantagem suficiente à inibição do cometimento do delito.
6. Disciplina. É a técnica empregada para docilizar os corpos, ou seja, torná-los aptos para a manipulação e aperfeiçoados para o trabalho. Este mecanismo reúne singularmente a utilidade e a obediência, relacionando-as de maneira diretamente proporcional.
O objetivo da disciplina é extrair o máximo possível das forças de produção minimizando os inconvenientes e riscos às ferramentas e materiais necessários à atividade econômica. Desta sorte, a disciplina serve ao programa capitalista de maximização da produção com a minimização dos desvios (que provocariam quebras na cadeia produtiva e nos rendimentos). Para a consecução do adestramento dos corpos, foram criados mecanismos disciplinares empregados na maioria das instituições sociais tais como a família, escola, trabalho etc. Mecanismos
Vigilância hierárquica
Sanção normalizadora
Atuação
Exemplo
Sistema de controle baseado em uma hierarquia social complexa responsável pela contínua existência de um superior responsável por garantir a otimização do tempo e da técnica do indivíduo.
Sanções e recompensas empregadas para corrigir e inibir eventuais desvios que comprometam a produtividade.
Aluno – professor – coordenador – diretor – proprietário do estabelecimento. Advertência verbal – advertência escrita – suspensão – expulsão. Prêmio por produtividade ou assiduidade.
Exame
Junção da vigilância com a sanção. Consiste na análise subjetiva da eficácia do examinado na absorção/reprodução de uma verdade ou consecução de um objetivo. Trata-se de um mecanismo que permite avaliar, classificar e punir a partir do estabelecimento de verdades acerca do objeto da análise.
Provas da faculdade; exame de ingresso na Ordem dos Advogados etc.
Panoptismo
Modelo arquitetônico criado por Jeremy Bentham e amplamente utilizado na sociedade que consiste em estabelecer a percepção de vigilância irrestrita e ininterrupta. Ao se perceber vigiado, o indivíduo tende a não apresentar desvios. Inicialmente foi idealizado como modelo prisional composto por uma torre (com pequenas janelas) no centro de um anel composto por celas gradeadas. Dentro da torre permaneceriam os carcereiros que vigiariam os presos continuamente. Atualmente a torre e o anel foram substituídos por sistemas de monitoramento eletrônico (câmeras, tornozeleiras, GPS etc.), mas o princípio permanece inalterado.
Modelo arquitetônico de penitenciárias, escolas, fábricas, hospitais etc.
7. Prisão. Trata-se de uma aparelhagem para tornar os indivíduos dóceis e úteis a partir de uma confluência de tecnologias coercitivas do comportamento. Tecnologias Coercitivas
Exemplo – Reformatório Mettray
Modelo da Família
Cada grupo de indivíduos constituia uma família composta por irmãos.
Modelo do Exército
Cada família era comandada por um chefe e se dividia em seções, cada qual com um subchefe.
Modelo da Oficina
Os chefes e contramestres asseguravam o enquadramento do trabalho e o aprendizado dos mais jovens.
Modelo da Escola
Uma hora e meia de aula por dia ministrada pelos subchefes e professores.
Modelo do Judiciário
A mínima desobediência deve ser castigada para evitar delitos mais graves.
Importante A forma-prisão é muito anterior a sua previsão sistemática e generalizada nos códigos penais (como a pena por excelência), que só ocorreu no final do século XVIII e início do século XIX.
1. Escola de Exegese. A Escola da Exegese, ou Escola do Positivismo Jurídico, tem como tarefa unificar os juízos normativos e esclarecer seus fundamentos, limitando o direito à lei. Em outras palavras, a Escola de Exegese buscava segurança por meio da criação de leis que fossem seguidas por todos. 2. E se não houvesse lei? Imaginem se não existisse o Código Penal, por exemplo. Como faríamos? Quem nos julgaria? Qual lei deveria ser observada? Antigamente, as pessoas dependiam da vontade do rei, que não deveria observar nenhuma lei, pois o rei estava acima de tudo (Absolutismo). Com os ideais do Iluminismo, a lei escrita daria a possibilidade de conhecimento ao cidadão, afastando o poder absoluto das Monarquias Europeias. Com o positivismo jurídico e a garantia do cidadão saber se está cometendo um crime ou não, tanto o juiz como o rei não podem condenar alguém caso não haja crime. Importante Para que a lei traga segurança jurídica, deve ser clara, precisa, estável, linear e, sobretudo, lógica.
3. Obras de Hans Kelsen. São obras que contribuem para o positivismo jurídico: Teoria pura do Direito, O Problema da Justiça, A Ilusão da Justiça e O que é a Justiça? 4. Hans Kelsen e a validade da norma. Empenhou-se na tarefa de apresentar uma teoria do direito com uma análise estrutural, de modo que não se analisassem os valores e conteúdos da lei, mas sim a validade ou não da norma. Exemplo Uma lei que prevê dois dias de licença maternidade deve ser analisada como válida ou inválida, ou seja, devemos analisar se a lei passou pelo procedimento legislativo adequado, se não confronta a Constituição Federal etc.
5. Teoria Pura do Direito. A fim de apresentar uma Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen faz um corte epistemológico para verificar qual é o objeto do Direito, concluindo que o objeto que pertence
exclusivamente ao Direito é a norma jurídica. Propõe, assim, um estudo baseado na norma em sua estrutura lógica, esvaziada de qualquer conteúdo e apartada das circunstâncias que causaram sua criação ou que justificam sua aplicação. Assim, o estudo do Direito, para ser considerado científico, deveria ser separado de qualquer disciplina, de modo que não caberiam discussões como a justiça ou injustiça de determinada norma. Para ele esse juízo de valores não pertence à ciência do Direto, mas a outras áreas, como a sociologia, filosofia ou a antropologia. Importante Para Hans Kelsen, a Ciência do Direito só é pura se separada das demais ciências, não cabendo discutir se uma norma é justa ou não, mas sim se é válida ou não. Em outras palavras, vê-se obrigado a tão somente compreender o direito positivo na sua essência e a entendê-lo mediante uma análise da sua estrutura.
6. Autonomia e autossuficiência do Direito – O sistema fechado. Kelsen via o direito como um sistema autônomo ou autossuficiente em relação ao sistema social, de modo que o trabalho do jurista se desenvolve inteiramente dentro daquele, não havendo que se falar na intromissão da sociologia, psicologia etc. Assim, a doutrina pura do direito trabalhava com a ideia de sistema fechado, que consistia em considerar apenas o que existe dentro do sistema, ou seja, o direito não aceita nenhuma influência externa ao direito, ele se autorreferencia e se autorreproduz. Resumindo Hans Kelsen desenvolveu sua Teoria Pura com o objetivo de fazer uma análise científica do Direito, apenas estrutural, sem a influência de ideologias, valores, ou outros fatores externos.
7. O problema da justiça. Obra de Hans Kelsen que complementa sua Teoria Pura do Direito mostra que a justiça é um valor abstrato, sem precisão, que só pode atrapalhar a compreensão e a definição de uma Teoria Pura do Direito. 8. Hierarquia das normas. Hans Kelsen propõe a organização hierárquica das normas, sendo que a norma inferior sempre deve buscar seu fundamento de validade em norma superior. Tal teoria ficou conhecida como a Pirâmide de Kelsen.
9. Importância de Hans Kelsen. Hodiernamente, muitos são os críticos de Hans Kelsen. Criticam seu sistema lógico, formal e fechado. Entretanto, é importante salientar que Kelsen cumpre um papel muito rico para a Teoria do Direito, pois apresenta a preocupação de sistematizá-lo e com isso propõe a necessidade de estudarmos o direito de maneira organizada e sistêmica. 10. Críticas a Hans Kelsen. O fato de apenas analisar a norma e não aceitar qualquer tipo de juízo de valores foi objeto de duras críticas. Esse sistema normativo fechado pode servir de justificativa em Estados totalitários, como o sistema nazista que se instalou na Alemanha, uma vez que a legislação permitia uma série de barbaridades cometidas nesse governo. Inclusive, essa foi a argumentação dos acusados da prática de crimes na Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg – os acusados argumentavam que agiram de acordo com o direito positivo (escrito) alemão. Outra crítica que pode ser apontada é que o sistema fechado causa um enorme aumento das leis escritas. Entretanto, nem com o maior esforço do mundo se conseguiria escrever na lei todas as hipóteses de acontecimentos. Um exemplo seria a inexistência de lei para dispor sobre todas as hipóteses da Internet. 11. Com as críticas – a norma fundamental. Após duras críticas a sua primeira edição da Teoria Pura do Direito, de 1934, Hans Kelsen, em 1960, acresce algumas considerações. Afirma que a norma deve ter minimamente uma eficácia, além de incluir a Norma Hipotética Fundamental na hierarquia das normas. Para Kelsen, a Norma Hipotética Fundamental não é posta, é pressuposta. Tal norma pressupõe todo o sistema que está adstrito/subordinado a esta norma fundamental. Segundo ele, essa norma fundamenta todo o sistema normativo. Seria, na pirâmide, a norma que se encontra no topo do sistema.
1. Norberto Bobbio. Nascido em Turim, em 1909, graduou-se em Direito em 1931 e em Filosofia em 1933 pela Universidade de Turim. Em 1934, galga a livre-docência em Filosofia do Direito, matéria que ensinou na Universidade de Camerino de 1935 a 1938. 2. Obras. Diversas são as obras de Bobbio. Estudaremos aqui a definição de norma e de ordenamento, dadas, respectivamente na Teoria da norma jurídica e na Teoria do ordenamento jurídico, bem como sua mudança de posição apresentada na obra Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. 3. Teoria da norma jurídica. Bobbio considera que existe uma multiplicidade de normas (sociais, morais, jurídicas etc.). Para efeito de seus estudos, importa principalmente a norma jurídica. Na mesma obra, apresenta os critérios de valoração da norma (validade, existência, eficácia e justiça). Afirma, ainda, que as normas são proposições (prescritivas, descritivas e expressivas) que podem conter sanções, sejam morais, sociais ou jurídicas. Afirma que existem três requisitos habituais da norma jurídica (imperatividade, estatismo e coatividade). Classifica-as em geral ou singulares, afirmativas ou negativas. 4. Ordenamento jurídico. A concepção de ordenamento jurídico de Norberto Bobbio vincula-se muito às características gerais do significado de ordenamento como unidade, coerência e completude. Bobbio desloca o estudo do direito da norma para o ordenamento jurídico. 5. Teoria do ordenamento jurídico. A compreensão de que o estudo do direito não abrange apenas uma norma isolada, mas um conjunto de normas, é o pressuposto inicial para a caracterização de alguns traços profundamente marcantes na compreensão do direito segundo a exposição de Norberto Bobbio em sua obra Teoria do ordenamento jurídico. 6. O ordenamento não nasce do deserto. Acredita Bobbio que as normas jurídicas nunca se apresentam de modo isolado, mas sempre em um conjunto. 7. Objeto do Direito. O ordenamento normativo é o objeto do direito. Isto porque a relevância da norma isolada para a compreensão do fenômeno Direito não é suficiente; é imperiosa a incorporação do conjunto de normas articuladas. Por conseguinte, é necessário voltar as atenções
para o conjunto ordenado. Acredita que a teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica a fim de construir um ordenamento. Preceitua que não é possível definir o direito apenas da perspectiva da norma jurídica isoladamente, é preciso considerar que uma determinada norma só é eficaz por uma organização complexa que determina a natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução. Esta organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. 8. O Direito. A partir desse princípio, o direito é, segundo Bobbio, um complexo que se organiza em um sistema de regras de conduta. Assim, para termos uma definição satisfatória do direito é preciso analisá-lo em uma perspectiva de ordenamento jurídico. 9. Poder e coação. Para fazer valer o direito é preciso coação e, para isso, o Poder do Soberano que retém a faculdade de exercer a força para aplicar a norma efetivamente. Esse poder é constituído por órgãos que, por sua vez, são estabelecidos pelo próprio ordenamento normativo.
1. A importância do pensamento brasileiro. A filosofia é muito profícua em nosso país, e, no direito, tanto a filosofia como as teorias são muito ricas. Poderíamos, neste capítulo, citar diversos pensadores do Direito brasileiro, tais como Rui Barbosa, João Mendes Junior, Silvio Romero, Tobias Barreto, Pedro Lessa, José Pedro Galvão de Souza, entre outros. Entretanto, optaremos por expor neste capítulo o pensamento do ilustre Professor Miguel Reale. 2. Miguel Reale. Graduado no Largo São Francisco, escola em que se tornou catedrático de Filosofia do Direito. Lançou a base para sua Teoria Tridimensional do Direito com sua tese Fundamentos do Direito (1940). Falecido em 2006, Miguel Reale foi um dos maiores expoentes que a Filosofia do Direito já teve nesse país. 3. Teoria Tridimensional do Direito. Trouxe uma abordagem inédita na doutrina. Reale defende que a Ciência Jurídica tem, por obrigação, que ser considerada em termos de uma realidade cultural. A partir desta, faz uma relação entre o fato, o valor e a norma, sendo que o Direito não pode ser considerado como uma ciência pura, desligado do mundo sensível.
4. Os três elementos. Podemos dizer que, em linhas gerais, a Teoria Tridimensional dispõe que o Direito se apresenta, e deve ser analisado, por meio de três aspectos inseparáveis e distintos entre
si: a) o primeiro, axiológico (que envolve o valor de justiça, a cultura); b) o segundo, fático (que trata do fato, da efetividade social e histórica); c) o terceiro, normativo (que compreende o ordenamento, a norma, o dever-ser). 5. Unidade e integração. Com esses elementos, é necessário estudar o Direito numa relação de unidade e de integração entre fatos e valores para, desta maneira, termos a norma. 6. Dialética de implicação e polaridade. Segundo Reale, o tridimensionalismo do direito se dá em uma relação dialética de implicação e polaridade. Ou seja, os três elementos se colocam dialeticamente, sendo o fato, a tese; o valor, a antítese; e a norma, a síntese do fato e do valor. Além disso, um fato implica imediatamente seu outro polo, o valor; e implica outro polo, a norma.
7. O culturalismo em Reale. Para Reale, o culturalismo é uma concepção do direito que se integra no historicismo contemporâneo e aplica, no estudo do Estado e do Direito, os princípios fundamentais da Axiologia, ou seja, da teoria dos valores em função dos graus de evolução social. Observa-se, então, que Miguel Reale compreende o Direito como fenômeno cultural. 8. Nova dimensão da divisão da Filosofia. Por considerar o valor, nesse sentido, incluiu uma nova dimensão à clássica divisão da Filosofia do Direito. Além da gnosiologia, a deontologia e a epistemologia jurídica, já existentes, Reale criou a culturologia jurídica. 9. Nomogênese jurídica. Para Reale, sobre um fato, vários valores incidem, e desses, muitas outras normas podem surgir. A pergunta que se coloca é: qual norma escolher? Esquematicamente, seria o seguinte:
Dos valores que incidem e das normas que refletem devemos optar por uma norma. É o Poder que será o elemento para a escolha dessa norma.
10. Norma jurídica e lógica. O Direito é dinâmico e deve ser compreendido como tal. A norma jurídica não pode ser vista como um modelo lógico definitivo, uma vez que é um modelo éticofuncional, sujeito à prudência exigida pelo conjunto das circunstâncias fático-axiológicas em que se acham situados os seus destinatários (O Direito como experiência. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 200).
