Unidad 3 El Orden Publico y El Fraude A La Ley

 

Orden publico y el fraude a la ley Concepto de orden público.

El orden público con concepto específico del derecho internacional internacional privado, se define como una excepción a la aplicación de la ley extrajera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

El orden público en el derecho internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se rija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de un país a otro y dentro del mismo estado lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. Está integrado por aquello principios jurídicos, publico y privados, políticos, económicos, morales e incluso religioso, que son absolutame absolutamente nte obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada.

Una violación del orden público radica por ejemplo en la casa de que un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en la republica dominicana, sin que hubiera disuelto previamente el primero pese a que esa ley extranjera rectora de la capacidad matrimonial admita la poligamia, no será posible la celebración del segundo matrimonio en la republica dominicana porque se ven afectados principios que considera fundaméntale la sociedad dominicana.

Opiniones del orden público en derecho interno y derecho internacional internacional.

Con charles brocger surge la distinción y el término de un orden público interno, el cual se refiere r efiere a las limitaciones, al ejercicio de la autonomía de la voluntad del estado; y uno internacional que abarca las disposiciones legales

 

de un estado, que no puede modificarse o violarse por la aplicación de la ley extranjera indicada en la lex fori. Goldschmidt: deja entrever un tercer orden, el orden público externo o universal. Berta kaller: considera que el concepto es uno solo, pero que tiene distintos radios de aplicación, pero al analizar los caracteres: autónomos, variable, internos e internacional reconoce la división. La doctrina conceptualiza el orden público como el conjunto de principios inalienables que prohíbe aplicar el derecho extranjero cuando este conculca los principios o espíritu de las legislaciones internas. Se puede considerar el orden público como el freno o cortapisa a la aplicación del derecho extranjero que contenga instituciones prohibidas o desconocidas para el ordenamiento interno o que ponga en peligro la moral o buenas costumbre o loa principios que emanan de dicho ordenamiento. Orden público internacional. internacional. Concepto jurídico en virtud del cual se tiene que descartar la ley extranjera designada como aplicable por la regla de conflicto nacional, por tener, dicha ley extranjera, un contenido injusto o demasiado contrario a los principios fundamentales fundamen tales del sistema jurídico nacional del foro.

Orden público interno.

Conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de la voluntad-, pues comprende únicamente aquel sector del derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero.

El orden público internacional o absoluto es aquel que se impone a todos sin excepción porque mediante él se tutelan grandes interés considerados esenciales por el legislador pero existen doctrinarios que no creen que existan

 

dos tipos de orden público, sino que por el contrario existe solo un orden público.

Efectos del orden público.

Enseguida, la aplicación del orden público produce siempre un efecto doble. A) efectos negativos, eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorio de nuestros principios y b) efectos positivos: sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley social impone aplicación de lex foro.

Cuando el juez de un estado aprecia que la aplicación de la ley extranjera conduciría a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, debe excluir su aplicación. Este es el llamado efecto negativo del orden público. Por consecuencia en el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusión se limita a aquella parte o sector del derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera sigue siendo la ley competente según la regla de conflicto del foro y, por esta razón, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo l o posible.

Una vez excluida la aplicación de la ley extranjera, se plantea el problema de qué reglas aplicar en sustitución de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitución de la ley extranjera debía aplicarse el derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden público. Puede decirse que es la solución generalmente más razonable.

Noción general de fraude a la ley

Según joaquin escriche, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, burlar , eludir

 

o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece".

En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero.

Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta la  venta de mercaderías.

Desde el punto de vista del  del  derecho civil, civil,   puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando sea válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter el carácter de común.

En el campo del derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corr corresponde, esponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

El fraude a la ley

elemento subjetivo. el fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia.

 

  los autores han sostenido que el juez no debería preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del derecho es así. Especialmente Especialme nte en el derecho civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos. la intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad nacionalidad;; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que ha acordado otorgarle la nacionaliza nacionalización. ción. el fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatam inmediatamente ente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude. elemento objetivo. el fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley -en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble. a veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues él es definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del perú decidan la controversia. El fraude es

 

posible; pero se presenta de forma muy particular. Son, sobre todo, a fin de cuentas, susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad. la jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización. algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario puntualizar puntua lizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispen indispensables sables la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como co consecuencia nsecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real). los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamen maliciosamente te el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque los procedimientos de un país extranjero.

ello

importaría

impugnar

Efecto del fraude a la ley

El efecto del fraude es la aplicación de la ley que se ha tratado de eludir, de modo que sólo serán nulos si son simulados o con causa ilícita, porque "la sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudad defraudada. a.

 

  Relación entre el fraude a la ley y el orden público.

Guarda su relación con la de orden público en el sentido de que ambos tienen por misión impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera, en principio competente.

Niboyet nos ofrece al respecto el caso Ejemplo del fraude a la ley se trataba de un cambio de religión en siria, con el fin de escapar a las consecuen consecuencias cias civiles de una ley. En dicho país, el estatuto personal depende de las creencias religiosas. Un individuo de secta maronita cristiano- había sido condenado a pagar a su mujer una pensión en concepto de alimentos. Dicho individuo se hizo musulmán porque su nuevo estatuto personal le permitía así constaba en el proceso poner término al pago de la pensión. El tribunal de siria decidió que el marido había querido, evidentemente, aprovechar su cambio de religión para sustraerse de pagar alimentos a que venía sometido.

En el fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma  jurídica nacional nacional y no tiene cabida en cuan cuanto to a su aplicación la norma jurídica jurídica extranjera. En el orden público, la norma jurídica extranjera es la perjudicial en cuanto a su aplicación