ULADECH - Derecho Individual Del Trabajo

Rigoberto Del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________

UNIVERSIDAD LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

 DOCENTE

: Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Ciclo III

_______________________________________________________________________ __ Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________

©Copyright SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA - ULADECH- 2006 Abg. Rigoberto Del Rosario Chávez. Edición: Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqué. Universidad “Los Ángeles” de Chimbote. Leoncio Prado 453 Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe [email protected] Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, sin previa autorización escrita de los titulares de copyright.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________

ÍNDICE

CAPÍTULO I PARTE INTRODUCTORIA 1. DERECHO DEL TRABAJO............................................................ Denominación.......................................................................... Trabajo objeto del Derecho del Trabajo....................................... Definición................................................................................ 2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO............................... 3

FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO......................................

5. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO........................................... 6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES PROBLEMAS........................................................................... 6.1. Características del Derecho del Trabajo............................. 6.2. Problemas actuales del Derecho del Trabajo...................... 7. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO................................... 8. PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO................................... 9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO................................. 9.1.

Concepto.................................................................

9.2.

Clasificación de las fuentes.........................................

9.3.

Principales Fuentes del Derecho del trabajo................. 9.3.1. Constitución Política Del Estado............................ 9.3.2. Los Tratados...................................................... 9.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico. 9.3.2.2. Incorporación de los Tratados al Ordenamiento Nacional............................................... 9.4.2. La Ley, Decreto Legislativo. Decreto Ley y Decreto de Urgencia............................................................ 9.4.2.1. La Ley..................................................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 9.4.2.2. Los Decretos Legislativos........................ 9.4.2.3. Decretos – Leyes................................... 9.4.2.4. Los Decretos de Urgencia......................... 9.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias) 9.4.3. El Convenio Colectivo............................................. 9.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo............... 9.4.3.2. La fuerza vinculante del Convenio Colectivo 10.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO...................... 10.1.A manera de introducción...................................... 10.2.Definición............................................................. 10.3.Funciones............................................................ 10.4.El principio protector............................................. 10.5.La irrenunciabilidad de derechos.............................

11. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.................... CAPÍTULO II EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VICISITUDES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EL CONTRATO DE TRABAJO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................ 2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS................................. 3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO........................... 4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO............................ 5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN........ 6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 6.1.

Elementos comunes.................................................. 6.1.1. Agente capaz.................................................... 6.1.2. Objeto del contrato de trabajo.............................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 6.1.3. El Consentimiento.............................................

6.2.

Elementos Esenciales................................................ 6.2.1. La Prestación del Servicio................................... 6.2.2. La Remuneración............................................... 6.2.3. La Subordinación..................................................

6.3.

Los elementos típicos................................................. 6.3.1. Duración de la relación laboral............................ 6.3.2. Duración de la jornada de trabajo....................... 6.3.3. Número de empleos............................................ 6.3.4. Lugar de trabajo.................................................

7. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO........................... 7.1.

El trabajador............................................................

7.2.

El empleador............................................................

8. CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 8.1.

Contrato de locacion de servicios...............................

8.2.

Contrato de obra.....................................................

8.3.

Contrato de mandato.................................................

8.4.

Contrato de sociedad................................................

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES........ 6.1.

Exclusiones declarativas........................................... 9.1.1. El trabajo independiente o por cuenta propia........ 9.1.2. El trabajo obligatorio o forzoso........................... 9.1.3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad 9.1.4. Los trabajos familiares.....................................

9.2.

Exclusiones constitutivas......................................... 9.2.1. Del aprendizaje............................................... 9.2.2. Práctica profesional.......................................... 9.2.3. De la capacitación laboral juvenil....................... 9.2.4. De la pasantía................................................. 9.2.5. De la Actualización para la Reinserción Laboral.... CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artículos 4º, 53º al 58 LPCL)

1. EN QUÉ CASOS PUEDEN CELEBRARSE.

_______________________________________________________________________ 5 __ Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD. 2.1.

Contratos de naturaleza temporal. Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Contratos por necesidades del mercado. Contratos por reconversión empresarial

2.2.

Contratos de trabajo de naturaleza accidental............... 2.2.1. Contrato ocasional............................................. 2.2.2. Contrato de suplencia......................................... 2.2.3. Contrato de emergencia.....................................

2.3.

Contratos de obra o servicio...................................... 2.3.1. Contrato para obra determinada o servicio especifico 2.3.2. Contrato intermitente......................................... 2.3.3. Contratos de temporada....................................

2.4.

Otros Contratos sujetos a modalidad.......................... 2.4.2. Contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales (Decreto Ley Nº 22342). 2.4.3. Contratos de trabajo temporales en las zonas francas y ceticos............................................................ 2.4.4. Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no Contemplado en la LPCL....................................

3.

RÉGIMEN

GENERAL

APLICABLE

A

LOS

CONTRATOS

SUJETOS

A

MODALIDAD.................................................................. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. INTRODUCCIÓN................................................................ 2. DEFINICIÓN..................................................................... 3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO 4. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.... 5. CAUSAS

QUE

ORIGINAN

LA

SUSPENSIÓN

DEL

CONTRATO

DE

TRABAJO. .........................................................................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 5.1.Suspensión por hechos concernientes al trabajador............

5.2.Suspensión por hechos concernientes al empleador............ 5.3.Suspensión por hecho ajeno a la voluntad de las partes...... 6. CLASES DE SUSPENSIÓN TEMPORAL..................................... 6.1.Suspensión temporal perfecta........................................ 6.2.Suspensión temporal imperfecta..................................... 7.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR................................................................. 7.1.

Caso fortuito.............................................................

7.2.

Fuerza Mayor............................................................

8. PROCEDIMIENTO PARA SUSPENDER LOS CONTRATOS DE TRABAJO. 9. SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. INTRODUCCIÓN.................................................................... 2. DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.......... 3. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO............ 4. EL DESPIDO INDIVIDUAL......................................................... 4.1.Concepto de despido....................................................... 4.2.Causalidad del despido.................................................... 4.3.El despido disciplinario.................................................... 4.4.El despido en nuestra legislación...................................... 5. LA JUSTA CAUSA................................................................. 6. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y

LAS JUSTAS

CAUSAS DE DESPIDO........................................................ 7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACIÓN.....................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.1.Causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador. 7.2.Causas

justas

de

despido

relacionadas

con

la

conducta

del

trabajador.................................................................... 8. ENUMERACIÓN DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25º LPCL)......... 9. FORMALIDAD DEL DESPIDO................................................ 10.PRINCIPIO DE INMEDIATEZ................................................ 11.CARGA DE LA PRUEBA....................................................... 12.EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY..................................................................... 12.1.El caso fortuito y la fuerza mayor.................................... 12.2.Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos 12.3.La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra. 12.4.La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845 (inciso d, art. 46º LPCL). 13.

PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA. 13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor. 13.2. En el caso de motivo económico, tecnológico, estructural o análogo 13.3. En el caso de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra 13.4. La reestructuración patrimonial sujeta a la Ley Concursal. CAPÍTULO III

PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y FLEXIBILIZACIÓN

PERIODO DE PRUEBA. 1. INTRODUCCIÓN............................................................ 2. DEFINICIÓN................................................................. 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA..............

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 4.

FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA..........................

5.

DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA.............................

6.

SUJETOS....................................................................

7.

EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA................................

LA ESTABILIDAD LABORAL 1. INTRODUCCIÓN.............................................................. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD..................... 2.1. El Despido sin expresión de causa, ni formalidad: despido “Ad Nutum” o poder absoluto del empleador....................................... 2.2. El despido: poder limitado............................................ 2.3. El despido: poder excepcional........................................ 3. DEFINICIÓN.................................................................. 4. CLASIFICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL.................... 4.1. Estabilidad propia o plena............................................. 4.2. Estabilidad impropia.................................................... 4.3. Estabilidad relativa...................................................... 5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES....................... 5.1. Fundamentos............................................................ 5.2. Finalidad................................................................... 5.3. Funciones, efectos y alcance........................................ 6. EXTENSIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL........................ 6.1.Ámbito de aplicación subjetiva................................... 6.2.Ámbito de aplicación objetiva.................................... 7. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL.... 7.1. Duración de la relación de trabajo............................... 7.2. Duración de la jornada de trabajo: laborar un mínimo de cuatro horas diarias para un mismo empleador. (Art. 22 Lpcl). 1. 7.3. Prestar servicios para un solo empleador (Art. 22 Lpcl). 7.4. Haber superado el periodo de prueba.........................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.5. Haber reingresado o ingresado por concurso................

8. EL DESPIDO ARBITRARIO.................................................... 9. CRÍTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL................................. 9.1.

Argumentos En Contra................................................

9.2.

Argumentos Prácticos.................................................

9.3.

Argumentos A Favor De La Estabilidad..........................

EL JUS VARIANDI 1. DEFINICIÓN......................................................................... 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI..................... 3. FUNCIONES DEL JUS VARIANDI................................................ 4. FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI........................................ 5. LÍMITES AL JUS VARIANDI.................................................... 6. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD

Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA

LEGISLACIÓN NACIONAL...................................................... 7. MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL JUS VARIANDI..................................................................... 7.1.

Despido indirecto........................................................

7.2.

Cese de las hostilidades: nulidad del acto ilícito.............

7.3.

Resistencia directa..................................................... FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

1.INTRODUCCIÓN................................................................... 2.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD........................................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 3.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIÓN................................. 4.NUESTRA LEGISLACION Y LA FLEXIBILIDAD NUMERICA EXTERNA O FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL......................... 5.PROBLEMAS QUE AUN SE PLANTEAN DENTRO DE LA FLEXIBILIZACION EN NUESTRO PAÍS........................................................................

CAPÍTULO IV BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES 1. INTRODUCCIÓN.................................................................. 2. LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR SUS ALCANCES.................................................................. 3. BENEFICIOS SOCIALES....................................................... 3.1.

Concepto.................................................................

3.2.

Efectos de la calificación............................................

4. LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES..................... 4.1.Concepto 4.2.Fuentes de los beneficios sociales convencionales: 5. LAS REMUNERACIONES......................................................

5.1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACIÓN. 5.1.1.Definición............................................................

5.1.2.Características...................................................... 5.2. ESTRUCTURA REMUNERATIVA....................................... 5.2.1. Remuneración básica............................................

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 5.2.2. Los complementos o suplementos remunerativos.....

5.3. LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS........................... 5.4. ENUMERACIÓN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS 5.4.1. Las condiciones de trabajo......................................... 5.4.2. El valor del transporte............................................... 5.4.3. Gratificaciones extraordinarias.................................... 5.4.4. Participación en las utilidades de la empresa................. 5.4.5. La asignación o bonificación por escolaridad.................. 5.4.6. Las asignaciones o bonificaciones personales o por festividades. 5.4.7. El refrigerio y la alimentación...................................... 5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia producción..............

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS 1.ANTECEDENTES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS. 2.

CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR) 2.1.

Regla General...................................................

3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO............................ 4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE..................................... 4.1.

Conceptos que la integran..................................

4.2.

La remuneración básica.....................................

4.3.

Forma de determinar la remuneración computable

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES.......................... 6. DEPÓSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS............................................................... 6.1.

Designación del depositario..................................

6.2.

Oportunidad del depósito....................................

6.3.

Forma del deposito: obligaciones del empleador y derechos del trabajador.......................................................

6.4.

Depósito a cargo del empleador: convenios individuales

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 6.5.

Intangibilidad de la compensación por Tiempo de Servicios

6.5.1. Normas generales.................................... 6.5.2. Retiros autorizados y límites...................... 6.5.3. Pago de indemnización por retención indebida de CTS 7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL DESPIDO Y LA ASIGNACIÓN PROVISIONAL.................... 8. DEVOLUCIÓN DE LA CASA – HABITACIÓN POR EL TRABAJADOR: 9. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR..... 10. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR................................ 11. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR.................. 12. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O SOMETIDOS A CONDICIÓN O SUJETOS A PLAZO FIJO............. 13.

DEPÓSITO

DE

LA

COMPENSACIÓN

POR

TIEMPO

DE

SERVICIO

ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA)........................ 13.1. Concepto y alcances de la Reserva Acumulada.......... 13.2. Depósitos anuales de la Reserva Acumulada............. 13.3. Incumplimiento de depósitos de la Reserva Acumulada. 13.4. Cálculo de la Reserva Acumulada........................... 13.4.1.De los trabajadores obreros........................ 13.4.2.De los trabajadores empleados.................... CAPÍTULO V EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO 1. JORNADA DE TRABAJO................................................. 1.1.

Antecedentes históricos.......................................

_______________________________________________________________________ 13 __ Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 1.2.

Etimología.........................................................

1.3.

Definición...........................................................

1.4.

Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:

2. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO................................. 2.1.

Jornada máxima de trabajo..................................

2.2.

Jornada ordinaria de trabajo................................

2.3.

Jornada de trabajo reducida...................................

2.4.

Jornada nocturna...............................................

2.5.

Jornada de trabajo extraordinaria......................... 2.5.1. Concepto .................................................... 2.5.2. Carácter voluntario de la jornada extraordinaria. 2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria... 2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo. 2.5.5. Obligación del empleador de registrar las horas extras

3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LA JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS............................................... 3.3.

Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.

3.4.

Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas.............................................................

3.5.

Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo.........................................................................

3.6.

Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.............

3.7.

Establecer y modificar horarios de trabajo..........................

3.8.

Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificación de la jornada de trabajo y horarios de trabajo.........................

4. CONSULTA Y NEGOCIACIÓN OBLIGATORIA CON LOS TRABAJADORES AL HACER USO DE FACULTADES......................................................... 5. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO..

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 5.1.

Trabajadores de dirección...............................................

5.2.

Personal de confianza.....................................................

5.3.

Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.......................................................

5.4.

Labores que requieren la sola presencia y aquéllas que por su naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa:

6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO.................................. 7. ÓRGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO Y LA PRESTACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS............................... DESCANSOS REMUNERADOS 1. INTRODUCCIÓN. ................................................................... 2. CLASES DE DESCANSOS......................................................... 2.1. Descanso Diario.............................................................. 2.2. Descanso Semanal Obligatorio (DSO)................................. 2.2.1. Concepto, duración y oportunidad......................... 2.2.1. Excepciones al descanso semanal.......................... 2.2.3. Remuneración por el descanso semanal obligatorio.. 2.2.4. Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin descanso sustitutorio........................................... 2.2.5. Días computables para el pago de la remuneración por el descanso semanal obligatorio................................ 2.2.6. Excepciones al pago de la remuneración por descanso semanal obligatorio............................................. 2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo...................... 2.3. LOS DESCANSOS EN DÍAS FERIADOS............................ 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5.

Derecho al descanso remunerado en días feriados. Feriados no laborables obligatorios..................... Reglas a aplicarse para el descanso en días feriados. La remuneración por el día feriado y su monto..... Descanso y retribución por el Día Internacional del Trabajo.

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL......................................... 2.4.1. Antecedentes.................................................... 2.4.2. Naturaleza jurídica y fundamento de las vacaciones. 2.4.3. Definición......................................................... 2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos.

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2.4.4.1. Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas.............................................. 2.4.4.2. Haber cumplido un año completo de servicios 2.4.4.3. Haber cumplido con un determinado número de días efectivos de trabajo.................................

2.4.5. Días no laborados considerados como días efectivos de trabajo................................................................ 2.4.6. Duración del descanso vacacional.......................... 2.4.6.1.Fraccionamiento vacacional.......................... 2.4.6.2.Acumulación............................................. 2.4.6.3.Reducción de las vacaciones....................... 2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional...................... 2.4.8. Remuneración vacacional..................................... 2.4.8.1. Remuneración vacacional de obreros......... 2.4.8.2. Remuneración vacacional de empleados..... 2.4.8.3. Remuneración vacacional de los comisionistas 2.4.8.4. Remuneración vacacional de agentes exclusivos de seguros.................................................... 2.4.8.5. Remuneración vacacional de los destajeros o de quienes

perciben

remuneración

principal

mixta

(jornal más destajo) o imprecisa................. 2.4.8.6. Remuneración

vacacional

en

los

trabajos

discontinuos o de temporada..................... 2.4.8.7. Remuneración vacacional del trabajador a domicilio 2.4.8.8. Remuneración por récord trunco................ 2.4.8.9. Remuneración

por

no

disfrutar

del

descanso

Vacacional dentro del plazo establecido por la ley 2.4.8.10. Remuneración vacacional al término del vínculo laboral.................................................... 2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración Vacacional.

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PRESENTACIÓN Se ha dicho que el Derecho Individual del Trabajo regula las relaciones laborales que se producen entre el trabajador dependiente, subordinado y por cuenta ajena, y el empleador que contrata sus servicios. Desde esta perspectiva, el contrato de trabajo constituye la institución primera y más importante de esta parte del Derecho Laboral. Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo y Joaquín García Murcia, expresan que esta disciplina “…comprende las normas sobre la relación individual de trabajo y, sobre el contrato que lo origina”. Ubican también dentro del Derecho del Trabajo, las normas que regulan las condiciones mínimas de trabajo y las normas sobre las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ El Derecho Laboral, del cual forman parte las relaciones individuales de trabajo, está constituido por un conjunto de normas, principios e instituciones referidos al trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena, cuya aparición coincide con la Primera Revolución Industrial. Surge así un instrumento de protección al trabajador, desde que la relación que se establece entre éste y el empleador aparece signada por la desigualdad que se da entre los contratantes. En consecuencia, nuestra disciplina descansa sobre una realidad social que no es, precisamente, el trabajo en general “sino un tipo muy especial y muy característico de trabajo”, “un tipo de trabajo singular” (Alonso Olea, Manuel). Las instituciones del Derecho del Trabajo en general y las particulares, que corresponden al Derecho Individual del Trabajo no podrán ser comprendidas, en toda su dimensión si es que no se revisa la historia, esto es, como surge, evoluciona y se consolida cómo disciplina autónoma, distanciada del Derecho Civil. Sólo de esta manera es posible comprender no solamente el carácter conflictivo de las relaciones de trabajo, sino también sus principios, fines, objetivos y funciones que cumple como institución compensadora de la desigualdad de los contratantes. El estudio de las fuentes, los principios y sus relaciones con la economía, política e ideología, han de permitir un manejo mucho más técnico de la normatividad jurídico – laboral y, por tanto, de su interpretación. En mérito de lo antes dicho, aun cuando no hemos considerado la historia del Derecho del Trabajo y en forma parcial el tema de los principios, el presente curso contiene una parte introductoria que comprende temas de suma importancia, como la denominación, la función, características, problemas actuales y otros temas del Derecho Laboral. Luego se aborda su objeto, ámbito de aplicación, fuentes, principios, partes del Derecho del Trabajo y una brevísima definición del Derecho Individual del Trabajo. En los siguientes capítulos y en forma resumida abordamos el contrato de trabajo, funciones, definición, sus elementos, los sujetos, contratos afines y las labores excluidas de nuestra disciplina. Los contratos sujetos a modalidad, dada su importancia, forman un capítulo separado, luego de lo cual se estudian temas como el periodo de prueba, estabilidad laboral, Jus Variandi, suspensión y extinción del contrato de trabajo, beneficios y remuneraciones, jornada de _______________________________________________________________________ 18 __ Universidad “Los Ángeles” de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ trabajo y horario de trabajo, descansos, compensación por tiempo de servicios, concluyéndose con el tema de la flexibilización, que ha de permitirnos una mayor comprensión de lo que son las relaciones individuales del trabajo. Debo anotar que estos materiales de trabajo preparados para el Sistema de Educación a Distancia de la Universidad “Los Ángeles” de Chimbote, en el año 2005, aparecen en el presente modificados en la parte referida a las exclusiones constitutivas, que forman parte de las labores excluidas de las relaciones laborales. Se justifica este cambio porque al momento de editarse no se encontraba vigente la Ley Nº 28518 que regula las modalidades formativas y derogó el Título I, De la Capacitación para el Trabajo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Igualmente se ha ampliado el tema referido a los Principios del Derecho del Trabajo y se han introducido modificaciones en el capítulo que aborda los temas de Beneficios Sociales y Remuneraciones, además de otros agregados que hemos considerado importantes. Se espera que con el presente curso, aun cuando faltan un conjunto de temas que no se han abordado, así como una mayor profundidad en su estudio, los estudiantes de Derecho tengan un instrumento de consulta para el desarrollo de sus clases.

RIGOBERTO I. DEL ROSARIO CHAVEZ Docente del curso de Derecho Individual del Trabajo (SUA - ULADECH). CAPÍTULO I PARTE INTRODUCTORIA 1. DERECHO DEL TRABAJO 1.1. Denominación. Un primer problema que confronta nuestra disciplina, aun cuando parece que ha sido superado totalmente, es el de su denominación. Superadas las denominaciones de DERECHO OBRERO, DERECHO INDUSTRIAL o DERECHO SOCIAL, hoy se ha generalizado la

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denominación de DERECHO DEL TRABAJO, que se justifica, además, según Manuel Alonso Olea, por las siguientes razones: a) porque es la denominación que académicamente reconocen las Facultades de Derecho, de Ciencias Políticas, Económicas y Empresariales, b) Porque es la más aceptada en la doctrina española e Iberoamericana; c) Porque es la denominación moderna de la disciplina generalmente aceptada por el Derecho Comparado. Así por ejemplo, en Brasil y Portugal se le denomina DIREITO DO TRABALHO, en Francia DROIT DU TRAVAIL, en Italia DIRITTO DEL LAVORO, en Alemania ARBEITSRECHT, en los países anglosajones LABOR O LABOUR LAW 1. Los fundamentos esgrimidos respecto a las primigenias denominaciones eran sumamente sólidos porque respondían a una realidad insoslayable, cual era el reconocer la existencia del problema creado con motivo de las agotadoras jornadas de trabajo, los bajos salarios y las escasas o nulas condiciones de trabajo que creaban serios y graves problemas sociales y que, como tales, eran concebidos y tratados por la Doctrina Social de la Iglesia y los propios pensadores y activistas de los primeros tiempos 2, como se verá a continuación. La denominación Derecho Obrero responde al carácter clasista que tuvo nuestra disciplina en sus orígenes, pero que con el transcurrir del tiempo dejó de tener vigencia, porque las normas jurídicas en materia laboral ampliaron su ámbito de aplicación a otros sectores, como el caso de los trabajadores empleados y al propio empleador. En cuanto a la justificación de la denominación podemos decir que en Francia Georges Scelle publicó precisamente una obra titulada Droit Ouvrier, en 1922. Este autor dice: “…la expresión Derecho Obrero históricamente es exacta y significativa porque nace en todos los países como legislación de clase” 3 . En México J. Jesús Castorena utiliza esta denominación en su Manual de Derecho Obrero, en 1973, señalando que “se logra, a nuestro entender, una visión más exacta de la rama refiriendo al sujeto, que no a su actividad, la denominación. El sujeto es el hombre que trabaja dependientemente. La legislación está dirigida a rodear a la persona que trabaja en esa forma de las garantías humanas elementales. Históricamente, fue el obrero de la industria de transformación el que logró en una lucha heroica las primeras normas de trabajo”4.

1

Alonso Olea, Manuel: Introducción al Derecho del Trabajo. 5ta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid 1994, pág. 37. 2 Alonso Olea, Manuel, Ob. Cit., pag. 37 3 Campos Rivera, Domingo: Derecho Laboral Colombiano, 5ta. Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá – Colombia, 1988, págs. 71-72. 4 Castorena. J. Jesús: Manual de Derecho Obrero, 6ta. Ed. México, Fuentes impresores S.A., pag. 4, cita de Campos Rivera, Domingo, ob. Cit.

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Como una forma de distanciarse y diferenciarse del Derecho Civil, se utilizó el nombre de Legislación Industrial para identificar nuestra disciplina, por ello Domingo Campos Rivera afirma que ella expresaba “el desprendimiento de la nueva rama del derecho del tronco civilista, y con ella se configuró su cuerpo, su contenido y su finalidad”5. Este mismo autor precisa que se trataba de “una expresión limitada que no cuadraba suficientemente con el contenido de la disciplina que designa. Se refiere al trabajo industrial y deja por fuera a los trabajadores del campo, por ejemplo, a los del servicio doméstico, motivo por el cual resulta inconveniente”6. Paul Pic, en Francia escribió una obra que denominó “Legislation industrielle”, que explica la antigua denominación de nuestra disciplina. La expresión “Derecho Social” con que inicialmente fue conocido el Derecho del Trabajo no puede rechazarse sin más como un puro pleonasmo, su utilización tuvo, por el contrario, la virtud de poner adecuado énfasis en las diferencias de las leyes laborales frente al sentido tradicional de los Códigos de Derecho Privado. El Derecho del Trabajo sería “social” en contraposición al Derecho “individualista” de los códigos del siglo XIX; y lo sería en la medida en que, yendo más allá del simple designio de poner orden en las relaciones entre individuos iguales, se alinearía en el arsenal de medidas destinadas a resolver “la cuestión social”, una cuestión relativa no solo a las graves deficiencias de la organización del trabajo, sino, más ampliamente, de la distribución del poder y la riqueza en el sistema social” 7. La denominación de Derecho Social gozó de mayor popularidad en España, siendo utilizada con mayor profusión en dicho país, pudiéndose citar entre sus más caros animadores a Menéndez Pidal y García Oviedo. En América no fue utilizada con la misma animosidad. Sin embargo el brasileño Cesarino Junior, en la Revista Arquitos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio de 1957, citado por Domingo Campos Rivera, nos explica las razones que existen para darle ésta denominación: “1º El calificativo social atiende a la característica filosófica de la nueva disciplina que consiste en dar relieve al aspecto social del fenómeno jurídico en oposición a la corriente individualista que invoca el aspecto lógico; 2º La expresión social, por su amplitud, abarca todos los aspectos del nuevo derecho que no se restringe sólo a la protección del trabajador, sino que también alcanza a la familia, a los menores, a los viejos, a los miserables, etc.; 3º Además, está de acuerdo con las designaciones Política Social, Servicio Social, Asistencia y Previsión Social, Seguro Social y Acción Social; 4º Universalmente se reconoce que la finalidad del nuevo derecho es resolver la cuestión social, y por eso se han llamados a sus leyes,

5

Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit., pag. 71 Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. Pag. 71 7 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, Undécima Ed. Editorial Tecnos S.A. 1990, Madrid España, págs. 27 y 28. 6

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leyes sociales” 8. Se afirma que tal denominación aún con las razones que se esgrimen, por cierto valederas, no resultan ahora suficientes para la denominación de lo que hoy se conoce como Derecho del Trabajo, mucho más si consideramos que todo el Derecho es social. Diremos, en todo caso, que ésta denominación no resulta, ahora, adecuada. Definitivamente, los fundamentos que justificaron en su momento las denominaciones de Derecho Obrero, Legislación Industrial o Derecho Social han dejado de tener vigencia en la doctrina y para los cuerpos normativos que regulan, ahora, las relaciones de trabajo, por ello es que la denominación más adecuada es la de DERECHO DEL TRABAJO.

1.2. Trabajo Objeto del Derecho del Trabajo. Atendiendo a la denominación de nuestro curso, concretamente diremos que existe acuerdo en que el objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. En efecto, el Derecho del Trabajo descansa sobre una realidad social, que no es, precisamente, el trabajo en general, “sino un tipo muy especial y muy característico de trabajo” que surge “históricamente como realidad diferenciada críticamente importante en un periodo histórico relativamente reciente” que se materializa en una relación también singular entre dos sujetos, en el que uno de ellos realiza una actividad sin participar de los frutos del trabajo, por no ser de su propiedad, en tanto el otro participa directamente de los frutos aun cuando no realiza actividad alguna en el proceso productivo 9. El concepto “trabajo”, nos dicen Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco, citando a Durand y Borrajo, es susceptible de varias acepciones: como “actividad” socialmente útil de prestación de servicios o productos de bienes, como “obra” o “producto” resultado de esa actividad, como “empleo” de quienes llevan a cabo la actividad productiva, como “factor de producción” 10. De aquí puede partir la confusión para determinar qué tipo de trabajo es objeto de nuestra disciplina, porque “aún admitiendo que el trabajo en su sentido de “actividad del hombre ordenada a la producción de una obra útil” – o, más sencillamente, como actividad útil del hombre - , no siempre el trabajo es objeto de regulación por el derecho”11. El Derecho del Trabajo no regula toda actividad útil que persigue satisfacer las necesidades humanas, porque no siempre el trabajo da lugar a relaciones jurídicas, tal como ocurre con la actividad 8

A.F.Cesarino Junior: Revista Arquivos Instituto Directo Social, Sao Paulo, junio 1957, citado por Campos Rivera, Domingo. 9 Alonso Olea, Manuel: Ob. Cit., pág. 38. 10 Ramírez Martínez, Juan M, García Ortega, Jesús y Tomás Sala Franco: Curso de Derecho del Trabajo, 5ta. Ed. Valencia 1996, pág. 19 – 20. 11 Ramírez Martines, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás, Ob. Ci.

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productiva para el autoconsumo personal y/o familiar. “El trabajo como hecho solamente interesa al derecho “cuando alguien trabaja para otro”, nos dice Camerlynck – Lyon – Caen. Agréguese a ello que “no siempre que se da una relación jurídica entre dos personas y cuyo objeto – directa o indirectamente – es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa al Derecho del Trabajo”12. “El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad – una asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o como abogado, un transporte de mercancía, etc. – pueden ser objeto del Derecho del Trabajo. Ello dependerá de que la actividad que se realice reúna o no las características que se acaban de señalar”13. La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artículo 4º recoge las líneas definitorias del contrato de trabajo y, consecuentemente, el tipo de trabajo que es objeto de nuestra disciplina. Textualmente el mencionado artículo en su primer párrafo señala: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado”. Se trata de la fijación de los elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio, pago de la remuneración y dependencia o subordinación, que deben presentarse en forma conjunta, porque si faltara uno de ellos la relación jurídica ya no será de naturaleza laboral. En efecto, puede haber prestación de servicios remunerados, pero sin relación de dependencia, es decir, la prestación del servicio es autónoma, en tal caso estaremos ante una figura jurídica distinta que no pertenece al Derecho del Trabajo. Por lo demás como lo anota Neves Mujica, estos elementos son suficientes y no es necesaria la presencia de otros, para determinar el carácter laboral de la relación jurídica14. Una pertinente anotación es que la Constitución Política del Estado, en sus artículos 22º y 23º, al referir que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” y que “el trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, alude al trabajo en general, lo que no significa una exclusión del trabajo por cuenta ajena y subordinado. Por el contrario, tales “expresiones poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento jurídico. Además pueden servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo) y, de otro, como clave

12

Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20 Ramírez Martínez y otros. Ob. Cit. pág. 20 14 Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ara Editores, 1997. Lima-Perú, pag. 20 13

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interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de éste, aunque no estén expresamente consagrados” 15.

1.3. Definición. Martín Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, señalan que “la definición de las disciplinas jurídicas debe hacerse atendiendo no tanto a su función o finalidad como a su objeto o sector de la realidad que se encarga de regular. Esta labor intelectual de definición de una rama del derecho tiene, por tanto, mucho que ver con la descripción de las partes o elementos estructurales de la misma, pudiendo afirmarse que la definición es una fórmula de síntesis del contenido de una disciplina jurídica”. Indican, además, que “la generalidad de los autores define el Derecho del Trabajo por referencia a un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados sujetos: los trabajadores, los empresarios que los contratan, los sindicatos, los representantes de los trabajadores en las empresas, las asociaciones empresariales, las administraciones de trabajo” 16. Coherente con sus posiciones para concluir con la definición correspondiente hacen una referencia a dos cuestiones que son fundamentales para el propósito: el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales. Respecto al primer asunto destaca dos supuestos típicos de trabajo en las sociedades contemporáneas, que en nuestro modo de ver tienen que ver con el objeto del Derecho del Trabajo a que nos hemos referido en el numeral 1.2. Se trata del trabajo libre, por cuenta propia, realizado con autonomía; y el trabajo libre, por cuenta ajena, en régimen de dependencia y a cambio de una retribución económica. Señalan, además, que el “segundo supuesto es designado con una denominación de síntesis “trabajo asalariado”. A la categoría socio profesional de los trabajadores asalariados pertenece el grueso de la población activa en los sistemas productivos desarrollados, que es la llamada “población laboral” o “población asalariada”. En tal sentido destacan que “la referencia al trabajo asalariado es clave para la definición del Derecho del Trabajo”. Sin embargo sostiene que ello no es suficiente, por dos razones: a) porque “ha habido relaciones históricas del trabajo asalariado que no han formado una rama del derecho distinguible de las demás”, y b) porque “a partir de cierto momento histórico, el objeto de regulación del Derecho del Trabajo no es sólo la relación de trabajo asalariado, sino también lo que se ha dado en llamar el sistema de relaciones laborales”17. 15

Neves Mujica, Javier: ob. Cit., págs. 57-58. Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Derecho del Trabajo, 9na. Ed. 2000, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid-España, pag. 46. 17 Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, Joaquín, ob. Cit. Pags. 47-48. 16

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Con relación al segundo aspecto, que es, precisamente, el sistema de relaciones laborales al que definen como “el conjunto formado por las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios y por las prácticas desarrolladas o establecidas por ellas”, indican que “la función característica que cumple este conjunto organizado de sujetos y de prácticas de relación es la fijación de condiciones de trabajo y empleo para los distintos segmentos o sectores del sistema productivo”. Agregan que las representaciones profesionales que forman parte del mismo varían según la categoría profesional representada – empresarios o trabajadores -: según el nivel de ámbito de presentación – empresa, sector, ámbito general o interprofesional - y según la fórmula organizativa adoptada – asociación, delegación, corporación, etc. Igualmente “las actividades o prácticas que se despliegan en el sistema de relaciones laborales pueden ser unilaterales, como las medidas de presión o conflicto, y conjuntas o acordadas, como la negociación de convenios y acuerdos colectivos. Los destinatarios o partícipes principales de tales actividades son los otros sujetos o actores colectivos. Pero también cuentan entre ellos los poderes u organismos públicos cuyas competencias afectan a la órbita del sistema de relaciones laborales, administraciones de trabajo y organismos de elaboración de la política laboral”18. Considerando que los conceptos de “trabajo asalariado” y de “sistema de relaciones laborales” facilitan una fórmula de síntesis” para definir el Derecho del Trabajo proponiendo una doble definición. La primera dice que es “el conjunto diferenciado de normas que regulan el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales”. La segunda más descriptiva dice que “el Derecho del Trabajo es el conjunto diferenciado de normas que regulan el mercado de empleo, la relación individual trabajo asalariado y la organización y actividad de las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios”. Obsérvese, como lo dicen los propios autores, que esta definición alude a los principales núcleos normativos del Derecho del Trabajo en el momento actual. Además la definición subraya que nuestra disciplina “no se limita hoy a la regulación de la relación individual de trabajo asalariado, sino que extiende su campo de acción a otra serie variada de relaciones”. Casi en la misma dirección, pero sin las precisiones que hacen Martín Valverde, Rodríguez – Sañudo y García Murcia respecto al sistema de relaciones laborales, Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa, definen “El Derecho del Trabajo como la ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”. Explica que “la noción de la disciplina se centra en el objeto propio de la regulación jurídica, llevada a cabo por la misma, esto es, en las relaciones jurídicas (el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de 18

Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: ob. Cit. ,págs. 47-48.

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representación y defensa de intereses de los sujetos de la relación laboral) que se establece entre quienes realizan un trabajo retribuido y dependiente por cuenta ajena de y para otra persona (trabajadores) y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores o empresarios)”. El Derecho del Trabajo, concluyen, tiene por objeto “la regulación jurídica del intercambio de trabajo por salario”19. Si bien las definiciones que anteceden tienen como fundamento el trabajo prestado por cuenta ajena y las relaciones históricas y presentes que se establecen tienen plena validez y vigencia, nos queda la duda si en ellas se considera también la doctrina, la jurisprudencia y los principios que rigen el Derecho del Trabajo, pues pareciera que faltan tales referencias, lo que nos llevaría a afirmar que aún éstas modernas concepciones no son del todo completas si bien expresan lo medular de nuestra disciplina. En efecto, cuando se trata de definir objetos o instituciones, los autores formulan sus propias definiciones, de acuerdo con sus propias convicciones, frente a las cuales podemos adherirnos o no. En el caso del Derecho del Trabajo, ocurre lo mismo, así por ejemplo, como nos dice el profesor colombiano Domingo Campos Rivera, “unos lo definen como la expresión jurídica de la política social; otros lo conciben como el simple ordenamiento jurídico de la producción; otros lo ven como el regulador de la actividad laboral, en general; otros, finalmente, lo entienden como el derecho protector de los económicamente débiles, y más exactamente, de los asalariados”20. Para completar el panorama de la definición del Derecho del Trabajo, dejando siempre el tema abierto para la discusión, anotemos las definiciones que nos alcanza Domingo Campos Rivera en su “Derecho Laboral Colombiano”. Alberto Trueba Urbina lo define como “el conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales o intelectuales para la realización de su destino histórico: socializar la vida humana” (Nuevo Derecho del Trabajo, 2º Edición, México, Editorial Porrúa S.A., pág. 135). Rafael Caldera dice que el Derecho del Trabajo es “el conjunto de normas jurídicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto por lo que toca a las relaciones entre quienes intervienen en él y con la colectividad en general, como al mejoramiento de los trabajadores en sus condición de tales” ( Derecho del Trabajo, 2º Edición, Buenos Aires, Edit. El Ateneo 1960, p. 77).

19

Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Derecho del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 4ta. Ed. 1996, pag. 49. 20 Campos Rivera, Domingo: Ob. Cit. Pág. 69.

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Francisco Walter Linares lo define como el “el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patronos o empleadores y asalariados, y a mejorar las condiciones económico – social de los trabajadores de toda índole, esto es, de las clases económicamente débiles de la sociedad, compuestas de obreros, empleados, trabajadores intelectuales e independientes; dentro de esta disciplina que tiende a libertar el mayor número de seres humanos de la necesidad, se comprende a las instituciones de previsión social, cuyo objetivo es hacer frente a diversos riesgos, e implantar una relativa seguridad social para todos los individuos” ( Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, pág. 20). Para Alejandro Gallart Folch es “el conjunto de normas jurídicas dirigidas a regular las relaciones de trabajo entre patronos y obreros y, además, otros aspectos de la vida de estos últimos; pero, precisamente, en razón de su condición de trabajadores” (Derecho Español del Trabajo, Barcelona, Editorial Labor S.A. 1936, pag. 9). Eugenio Pérez Botija nos dice que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo” (Derecho del Trabajo, 4ta. Edición, Madrid, Editorial Tecnos, S.A. 1955, pág. 4). Miguel Hernainz Márquez refiere que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de normas jurídicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relación de trabajo, su preparación, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de los elementos personales que en ella intervienen” ( Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 11ª edición, t. I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1972, pág. 13). A su vez, Ernesto Krotoschin lo define como “el conjunto de los principios y de las normas (heterónomas y autónomas) destinados a regir la conducta humana dentro de un sector determinado de la vida social, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores al servicio de empleadores (o como miembros de una comunidad socialista de trabajo), comprendiendo todas las ramificaciones que nacen de esta relación” (Instituciones de Derecho del Trabajo, 2da. Edición, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, págs. 4 y 5). Por su parte, Francisco De Ferrari señala que el Derecho del Trabajo es el “conjunto de normas que gobiernan las relaciones jurídicas nacidas de la prestación remunerada de un servicio cumplido por una persona bajo la dirección de otra” (Derecho

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del Trabajo, 2ª edición, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1968, pág. 23) . Por último, Domingo Campos Rivera, que hace las citas antes transcritas, da su propia definición y dice que “el Derecho Laboral es el conjunto de normas de carácter jurídico que regulan la actividad profesional de los trabajadores dependiente” 21 . Como se observa, existen en todas las definiciones elementos comunes que las identifican, aun cuando sus matices difieren unas de otras. Estos elementos comunes son, por ejemplo, la referencia al conjunto de normas y de principios y el objeto que es la regulación del trabajo asalariado, aunque algunos, como el caso del maestro Trueba Urbina, hace referencia a las instituciones, y Francisco Walter Linares, al “conjunto de teorías”. Por nuestra parte no nos consideramos suficientemente autorizados para proponer nuestra propia definición.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO. – Respecto al fundamento del Derecho del Trabajo, Alfredo Montoya Melgar22 pregunta ¿Porqué existe el Derecho del Trabajo y que sistema de valores e intereses puede realizar? La interrogante tiene dos partes: la primera debe responder al porque de la existencia de ésta disciplina jurídica y la segunda a los valores e intereses que puede realizar. Con relación a la primera parte de la pregunta, sugiere “desechar conocidas simplificaciones, tales como aquellas que señalan que el Derecho del Trabajo es solo la expresión de la voluntad protectora del Estado, o que éste es solo “la expresión de la voluntad opresora del poder político frente a la emancipación de la clase obrera”. Como se observa la pretensión es no solo que se eviten las simplificaciones, sino también los extremos, pues el Derecho del Trabajo no sólo es protector, o expresa sólo la voluntad política del poder. Esta afirmación podría ser valedera, sin embargo, no podemos olvidar que ambas realidades se encuentran presentes en nuestra disciplina. Sugiere entonces “adoptar puntos de vista atentos a la realidad actual como a la evolución histórica de las instituciones” 23. Históricamente “no es posible desconocer que el factor determinante de la aparición del Derecho del Trabajo es, sin ninguna sombra de duda, el movimiento obrero, a cuya acción amenazadora responde el poder público con medidas de reacción “tuitivas”, unas veces, y opresivas, otras. Aquí tampoco, dice, “es lícito ignorar (…) el papel desempeñado en la génesis del Derecho del Trabajo de otros factores como la acción de los políticos “burgueses” de intención reformista o el esfuerzo de 21

Campos Rivera, Domingo, Ob. Cit. págs. 69 a 71. Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31 23 Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. págs. 30-31 22

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sociólogos y juristas progresistas por conseguir del Estado la mejora de condiciones de vida y trabajo de los asalariados”. En cuanto al sistema de valores e intereses que pretende realizar el Derecho del Trabajo, señala que “no parece posible una respuesta de valor universal, común a todos los sistemas nacionales y a todos los tiempos”. Sin embargo en nuestras sociedades occidentales “sí puede decirse que tales valores son el resultado de complejas tensiones de fuerzas sociales”, y cuyo “resultado depende básicamente de la intensidad y grado de organización de esas fuerzas”. Así tenemos que al predominio absoluto de valores económicos como la producción y el beneficio del empresario que caracterizó una larga etapa de la legislación laboral, va siendo sustituido de manera lenta y dificultosa por los valores referidos a “la vida digna del trabajador, su bienestar y su adecuada inserción en la sociedad”. “Si bien la estructura del contrato individual de trabajo descansa sobre la primacía del capital sobre el trabajo, como lo prueba la atribución de la utilidad patrimonial del trabajo y la dirección del mismo al empresario, no puede ignorarse que la creciente “colectivización” de las relaciones laborales – de la que son instrumento el asociacionismo sindical, la negociación colectiva, el derecho de huelga y la participación en la empresa – tiende a situar en una posición de paridad, y no de subordinación, al poder organizado de los trabajadores respecto del de los empresarios”24. Entonces, el fundamento del Derecho del Trabajo no sólo estaría en la necesidad de superar las condiciones de explotación en que se desarrolló históricamente el trabajo por cuenta ajena y la pretendida necesidad de quienes usufructuaron y usufructúan este tipo de trabajo, de mantener tal situación, sino también al esfuerzo de los protagonistas del trabajo, según su grado de organización y a la participación de políticos y pensadores progresistas que han hecho posible el reconocimiento de instituciones como la libertad sindical, negociación colectiva, huelga y participación en la empresa, a favor del sector con menor poder económico y que le permiten un nivel de cohesión para enfrentar sus reclamos. Sobre el mismo asunto Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa25, luego de enunciar su definición de Derecho del Trabajo, nos dicen que “con ser ello verdad, la obtención de la esencia propia y de la razón de ser del Derecho del Trabajo no puede venir dada tan sólo por la mera presencia de su objeto o contenido normativo, que no dejan de ofrecer al observador únicamente un conocimiento formal y ahistórico del problema. Una aproximación científica más provechosa y explicativa del conocimiento del ser de esta rama del ordenamiento jurídico sólo es posible, nos parece, si se tiene en cuenta el fundamento del Derecho del

24 25

Montoya Melgar, Alfredo: Ob. Cit. Pag. 31. Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. Pag. 50.

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Trabajo, su razón o por qué históricos. Si todas las sociedades históricas han conocido la realidad del trabajo productivo por cuenta de otros, así como los conflictos sociales derivados de este hecho, y si, sin embargo, el Derecho del Trabajo como disciplina propia no aparece hasta un determinado momento en la evolución de la sociedad (capitalismo industrial), es incuestionable que la aprehensión de la verdadera esencia de este ordenamiento jurídico exige la determinación de las causas que hicieron posible, en un determinado momento histórico y no en otro, la aparición de un nuevo cuerpo normativo que daba respuesta a nuevas exigencias sociales. Todo ello tiene que ver, naturalmente, con el fundamento del Derecho del Trabajo y la identificación del singular conflicto social que se encuentra en su base y sobre el que aquél ejerce su virtualidad integradora. Fundamento y objeto de la disciplina son por ello realidades científicamente inescindibles en la contemplación de la noción y de la función normativa del Derecho del Trabajo, bien que configuren desde luego planos diversos de una misma realidad institucional”.

3. FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO. El Derecho del Trabajo surge como una respuesta a las inhumanas condiciones en que los obreros desarrollaban su labor, como consecuencia de la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y en la que una de las partes imponía sus condiciones, dando lugar a los llamados contratos de adhesión, mediante los cuales en la que el trabajador se limitaba únicamente a aceptar las condiciones impuestas por el empleador. La objetiva desigualdad no pasó desapercibida para los grandes pensadores de la época. El conflicto de intereses y la desigualdad contractual fueron observados por Adam Smith, quien decía: los salarios del trabajador, en todas las naciones, se acomodan al convenio que por lo común se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningún modo pueden considerarse los mismos. El operario desea sacar lo más y el empresario dar lo menos que puede. Los primeros están siempre dispuestos a concertar medios de levantar, y los segundos de bajar, los salarios del trabajo. Pero no es difícil prever, según lo que de ordinario se experimenta, cuál de estos dos partidos en ciertas ocasiones habrá de llevar ventaja y habrá de obligar al otro a condescender a sus pactos. Los empresarios o dueños, como menos en número, pueden con más facilidad concertarse, además de que las leyes, por lo regular, autorizan en éstos las combinaciones y las prohíben en los otros, pues, por lo común, se ve que hay estatutos que prohíben levantar el precio de las cosas, pero no el bajarlo”26. Sobre el particular huelgan los comentarios. Alfred Marshall ha dicho: “El trabajo se vende a menudo bajo condiciones especialmente desventajosas que surgen de los siguientes hechos: la fuerza de trabajo es perecedera, los vendedores de ellas generalmente 26

Ramírez Martínez, Juan M. y otros: Ob. Cit. pág. 27

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son pobres y no poseen fondos de reserva, y no es fácil que puedan retirar del mercado su fuerza de trabajo”27. El mayor poder del empleador no solamente se hace presente en el momento de la contratación, sino que éste acompaña a toda la relación de trabajo, pues el contrato de trabajo coloca al trabajador en una situación de subordinación jurídica frente al empleador, debiendo entenderse que se trata de una relación que no se agota inmediatamente, sino que se desarrolla a lo largo del tiempo y en una organización productiva más o menos compleja, que es la empresa, que constituye una esfera de actuación coercitiva a la que ingresa y en la que en muchos de los casos se siente un extraño porque todo pertenece a otra persona. En consecuencia los poderes del trabajador y del empresario no solamente son desiguales en el mercado de trabajo, sino también dentro de la empresa. Es evidente, y en ello la situación no ha cambiado, que la fuerza de trabajo se vende en condiciones sumamente desventajosas, por los siguientes hechos: a) porque la fuerza de trabajo no es eterna, perece, termina, se acaba; b) los trabajadores son numerosos y precisan trabajar para poder subsistir en un mercado que se caracteriza por la escasez de puestos de trabajo; c) porque son pobres y no tienen ahorros; d) porque pueden ser fácilmente sustituidos. Frente a esa desigualdad el Derecho del Trabajo surge para limitar el poder empresarial. En concreto, la finalidad del Derecho del Trabajo es la tutela del trabajador, en cuanto parte contratante débil y en cuanto trabajador subordinado. Para ello, esencialmente limita la autonomía contractual privada de ambas partes, porque “entre el fuerte y el débil, la libertad oprime, la ley libera”28. Sobre todo, lo hace estableciendo mínimos que no pueden ser empeorados por aceptación del trabajador. Al equilibrar los poderes de ambas partes contratantes, el Derecho del Trabajo cumple una función primordial: encauzar el conflicto industrial dentro de los límites razonables y aceptados por ambas partes. Por lo demás es claro que el Derecho del Trabajo legaliza las relaciones de trabajo y sólo limita el poder patronal, no siendo su fin “modificar la naturaleza de las relaciones de trabajo” 29. Dentro de esta misma óptica, Carlos Manuel Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa30, con relación a la función del Derecho del Trabajo, anotan “El Derecho es ciertamente una técnica instrumental de organización social establecida para la integración, institucionalización o juridificación de los conflictos sociales. A través de la norma jurídica se impone el cauce adecuado para la solución ordenada del conflicto (individual o colectivo), configurándose de este modo un sistema de seguridad y conservación de

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Ramírez Martínez, Juan M. y otros, Ob. Cit. pág. 27 Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. págs. 28-29. 29 Ramírez Martínez, Juan M. y otros, ob. Cit. pág. 29. 30 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. Cit. págs. 50-51. 28

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las relaciones sociales vigentes en un momento determinado. El conflicto de intereses es por ello una realidad social preformativa, que el Derecho viene precisamente a integrar. La conflictividad social es así canalizada jurídicamente de acuerdo con el cuadro de intereses y valores propios de la opción política que expresa la norma jurídica en cuestión, que no son naturalmente sino los del grupo o grupos sociales capaces de imponer, dentro de un sistema determinado (el juego de las mayorías parlamentarias en un sistema democrático), su voluntad organizativa. Conflicto social y norma jurídica reguladora del mismo formarán parte ya, una vez producida la institucionalización de aquél, de la misma realidad jurídica. Y si esta función social (integración de conflictos sociales) es propia del Derecho y común por ello a toda norma jurídica, es indispensable a nuestros fines en este momento identificar el singular conflicto social que se encuentra en la base del Derecho del Trabajo como cuerpo normativo diferenciado y sobre el que ejerce su función integradora, explicando así el concepto, la esencia y el propio fundamento del ordenamiento jurídico – laboral”. Desde otro punto de vista Amauri Mascaro Nascimento, en su Teoría General del Derecho31, respecto a la función del Derecho del Trabajo hace un recuento de las distintas opiniones que existen sobre el particular:

a) “Para algunos el Derecho del Trabajo cumple una función tutelar

b)

c) d)

e)

del trabajador”.Lo protege “frente al poder económico para que no sea absorbido por él”. La tutela puede ser heterónoma si ella resulta de las leyes que el Estado emite, o puede ser autónoma, si la protección proviene de las facultades normativas que se reconoce a las organizaciones sindicales y a los obreros. En ambos casos, se produce una restricción de la autonomía individual. “En esa perspectiva, su finalidad es mejorar las condiciones de negociación del contrato de trabajo para el empleado, ante la posición desigual en la contratación con el empleador”. Para otros expresa la voluntad opresora del Estado “una fuerza de la cual siempre se valió para sofocar los movimientos obreros”. En este caso las leyes laborales “restringen la autonomía colectiva e impiden el poder de organización y de reivindicación de los trabajadores”. Otros aluden a la “función económica, que condiciona la atribución de ventajas al trabajador a la concreción de un previo soporte económico como medio de evitar la desestabilización del sistema”. Para otros, la función del Derecho del Trabajo será el de servir como “medio de realización de valores sociales y no de valores económicos, por su misión especial: la preservación de un valor absoluto y universal, la dignidad del ser humano que trabaja”. Por último, al Derecho del Trabajo se le asigna una función integradora, que es la que más aceptación tiene. Según esta corriente, “la finalidad protectora se combina con la coordinación

31

Amauri Mascaro Nascimento: Teoría General del Derecho del Trabajo, trascripción, de Aparicio Valdez, Luis. Pag. 68-69.

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de los intereses entre el capital y el trabajo, forma de ejercicio del control social objetivo común al Derecho”.

Esta última posición, según Amauri Mascaro Nascimento 32, es viable porque el Derecho del Trabajo como un derecho especial “trae en sus orígenes, y sobre ese punto no hay dudas, la idea de protección del trabajador ante el poder económico, expresión del humanismo jurídico, en la medida en que promueve la intervención jurídica para equilibrar mejor el relacionamiento entre el hombre y el trabajo y las fuentes que comandan su actividad, la cual presupone, a través de las normas jurídicas, una plataforma de derechos básicos del trabajador, adecuada para ese fin”. Sin embargo, agrega que “esos objetivos no pueden ser desvinculados de los imperativos económicos, de las transformaciones traídas por la revolución tecnológica, de las modificaciones del proceso productivo y de los problemas sociales, como el desempleo, que no siempre pueden ser resueltos sin la adaptación de las leyes laborales y la revisión dogmática del Derecho del Trabajo, en especial aquellas que se muestren en desacuerdo con la realidad presente y que, si fueran rígidamente aplicadas, pueden afectar el trabajo”. 4.

FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Un hecho cierto y respecto al cual no cabe duda alguna, es que en el mercado de trabajo se encuentran empleadores y trabajadores y que en el intercambio de prestaciones, uno (el empleador) resulta con un mayor poder económico que coloca al otro (trabajador) en una situación de desventaja, no solamente al momento de la contratación, sino a través de todo el tiempo que dura la relación de trabajo. El argentino Julio Martínez Vivot33 en su obra Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, refiere que el objetivo permanente de éste derecho es mantener una paridad en el cambio, teniendo presente que una de las partes, el trabajador, apareció tradicionalmente como más débil frente al empleador. Deriva de ello, que el Derecho del Trabajo, desde sus orígenes trató de limitar la libertad o autonomía de la voluntad, imponiéndose restricciones, limitaciones, prohibiciones o condiciones mínimas dando lugar a lo que se llamó Orden Público. Este conjunto de normas que rigen las relaciones de trabajo se ubican más allá de la voluntad de las partes, quienes no pueden derogarlas, menos aún rechazarlas. Para el logro de este equilibrio, se recurrió, además de la legislación protectora, a la acción sindical, a través de la cual se buscaba mayores beneficios y el mejoramiento de las condiciones de trabajo; nuevos derechos que se materializaron en los convenios colectivos de trabajo en el que la fuerza del grupo y la presión que podía ejercer lograba un equilibrio.

32

Amauri Mascaro Nascimento: ob. Cit. Pag. 69 Martínez Vivot, Julio: Elementos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Ed. Editorial Astrea BB.AA., 1988, pág. 34, cit. De Ferro Delgado, Víctor y García Granara, Fernando: Derecho Individual del Trabajo, PUCP., pags.30-31. 33

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En una opinión no compartida, Martínez Vivot34 afirma “que hubo tiempo y circunstancias en las cuales los grupos sindicales, unidos en muchos casos al poder político, adquirieron un poder de imposición tal que quebraron la paridad mentada, pero en un sentido inverso, aunque extraño”, y apelando a la opinión de Pozzo, señala que alguna vez éste afirmó la necesidad de fijar límites o techos frente a pretensiones que podrían afectar la continuidad de la actividad del empleador o su subsistencia como empresa de producción, y de ese modo restablecer la paridad o el equilibrio. Lo que sí pareciera ser cierto es que en algunos casos, se han establecido mecanismos para fijar límites, por la propia comunidad, a través de las concertaciones sociales o de leyes marco referenciales. De este modo se han fijado límites o topes a la extensión y contenido de los convenios colectivos. La finalidad, entonces, del Derecho del Trabajo, será “el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, y, por ello, pretende crear un orden que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto hacia su persona”; que no se hace contra alguien o contra una estructura, cuidando, por el contrario, que no se lesione “el funcionamiento o la propia organización de la empresa”35. Concluye diciendo que no es tarea fácil precisar los fines y desentrañar la esencia del Derecho del Trabajo. “El Derecho del Trabajo no es un derecho de clase, sino precisamente, un derecho dirigido a superar las diferencias de clase, como dijera Krotoschim”36. Vivot, considera, además, inaceptable y la califica de postura extrema aquélla que considera que el Derecho del Trabajo tiende a conseguir el equilibrio y la justicia social, o aquélla que afirma que nuestra disciplina se compone de una serie de concesiones hechas por los empleadores en un mundo capitalista para impedir la lucha social emprendida por los trabajadores, posición esta última sostenida por Lyon Caen y sus seguidores.

10. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SUS ACTUALES PROBLEMAS.

Una primera aproximación al tema nos llevaría a afirmar que el Derecho del Trabajo tiene características propias que lo diferencian de otras ramas del Derecho, por ejemplo con el Derecho Civil. Sin embargo no es posible olvidar que la disciplina laboral forma parte de la ciencia jurídica, consecuentemente sus características han de abordar ambos aspectos, desde que “el derecho es un instrumento de realización de la paz y del orden social, pero también se destina a cumplir otras finalidades”, entre las cuales se ubica el bienestar individual y el progreso de la humanidad37. 34

Martínez Vivot, Julio, ob. Cit. Martínez Vivot, Julio, ob. Cit. 36 Martínez Vivot, Julio, ob. Cit. 37 Amauri Mascaro Nascimento: Obra citada, pág. 19. 35

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5.1. Características del Derecho del Trabajo. - Amadeo Allocati38 señala, entre otras, como características del Derecho del Trabajo las siguientes: a) Regula las relaciones que surgen del trabajo por cuenta ajena, subordinado y dependiente. b) Es un derecho eminentemente protector del trabajador, porque tiende a compensar la desigualdad económica en que se halla frente al empleador. c) Es un Derecho cuya fuerza expansiva se ha puesto de manifiesto a través del tiempo. Inicialmente protegió al obrero industrial, posteriormente extendió su protección a favor de quienes laboraban en actividades comerciales, en la agricultura, el servicio doméstico, etc. Actualmente ha ampliado su protección a relaciones laborales en las que la subordinación o dependencia no es muy nítida. d) Sus normas son de orden público y, por tanto, forzosas, imperativas e irrenunciables, porque establecen derechos mínimos que solamente pueden ser superados por acuerdo de partes. e) Es un derecho nuevo por encontrarse aún en formación. f) Es un derecho inconcluso que está en plena evolución, cuya misión es lograr que los contenidos mínimos que protege “crezcan continuamente y en la proporción que determinen los cambios sociales económicos, la necesidad de los trabajadores y las posibilidades de la empresa”. g) “Responde a un propósito específico de justicia social que lleva implícito el concepto de respeto a la persona humana”, que se invoca en los parlamentos por los legisladores de todas las ideologías, aparece como fundamento en las constituciones de todos los países cultos y constituye un clamoroso anhelo de los oprimidos. Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco39, citando a Camerlynck y Lyon Caen, señalan como características del Derecho del Trabajo su particular dinamismo, sus contradicciones internas y su universalismo. h) Se trata de un ordenamiento inestable, sometido a constante evolución como consecuencia de los cambios tecnológicos, los conflictos ideológicos y por la presión que ejerce sobre él la política económica. No obstante, los mencionados autores aluden a un cierto elemento de continuidad, que sería el carácter progresista de este derecho. i) Sus contradicciones internas están dadas por la oposición inevitable entre la empresa y los trabajadores que emplea. El conflicto de intereses que subyace en las relaciones de trabajo, como lo ha reconocido unánimemente la doctrina, no solamente es de tipo económico, sino también social, además de técnico. En el

38

Allocati, Amadeo: Derecho del Trabajo, Derecho Individual y Derecho Colectivo, sus caracteres, en Derecho Colectivo Laboral, ediciones DEPALMA. BB.AA.1973, págs. 17-18. 39 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra cit.págs.38-39.

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plano económico el conflicto está dado porque el salario es un medio de vida para el trabajador, en tanto, para el empleador es un costo de producción; de aquí que el primero tenga sumo interés en incrementarlo, en tanto el segundo su interés sea reducirlo a fin de mantener sus márgenes de ganancia. En el plano social, el conflicto se da como consecuencia de la “inevitable estructura jerárquica de la empresa, donde el poder de mando no es compartible, aunque pueda ser controlado y contestado”. Por último, el conflicto técnico se da “como consecuencia de la separación entre la planificación y la ejecución del trabajo”. Sin embargo, se anota que la oposición de intereses “no impide un cierta solidaridad porque “la prosperidad económica soporta y alimenta el progreso social”40.

5. 2. Problemas Actuales del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo, como consecuencia de las grandes transformaciones tecnológicas y productivas, la globalización de la economía y la fuerte influencia del neoliberalismo se enfrenta a retos muy serios. La globalización de la economía como todo proceso de transformaciones de alcance económico mundial, ejerce influencia significativa en las relaciones de trabajo. La empresa, como consecuencia de la transformación de las relaciones económicas y sobre todo empresariales, tiene ahora entornos cada vez más ágiles, tecnificados y especializados, y más amplitud en la variedad de productos y países de origen41. El resultado de esta nueva realidad, sobre todo en los países como el nuestro, han sido el desarrollo de políticas intensivas en la reducción de costos, sobre todo de los salarios y beneficios sociales y el establecimiento de relaciones laborales cuyas normas y acuerdos tiendan a facilitar tales procesos. Dentro de esta perspectiva, la empresa responde descentralizando su producción trasladándola a otras empresas, creando la sub contratación, removiendo sus procesos tecnológicos y redimensionando planillas, ajustando los salarios a sus más estrictas necesidades. Las consecuencias de todo ello es el crecimiento del desempleo42. Nuestra realidad nos muestra un número creciente de terminaciones de la relación de trabajo al margen de la ley, originados por la reducción de actividades de las empresas, cierres temporales o definitivos, quiebra o abandono por parte de sus propietarios, cuyas consecuencias se ubican muchas veces en la imposibilidad de los empleadores de pagar los intereses de las deudas contraídas (en especial, en moneda extranjera), la pérdida de mercados externos por 40

Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra cit. pág. 39. Aparicio Valdez, Luis: Presentación en el III Congreso Regional de las Américas. Las Relaciones de Trabajo en el siglo XXI, realizado del 13 al 16.09.99, en Lima. 42 Aparicio Valdez, Luis: obra citada. 41

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la adopción de medidas proteccionistas de los Estados, la desaparición o disminución de la demanda interna, la pérdida de mercados nacionales como consecuencia de políticas de “apertura” igualmente de los Estados y la disminución de barreras arancelarias. Dentro de esta realidad se propone que sean los protagonistas, empleadores y trabajadores y no necesariamente el Estado, los que regulen el nivel “natural” del parto, además de los ingresos. De otro lado, se observa que las presiones para la flexibilización no sólo vienen de arriba (léase empleadores o Estado), sino también desde abajo, porque la flexibilización presenta atractivos para los desocupados que tienen o podrían tener la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo. Es decir, dejar de ser “marginados” del mercado de trabajo, aun cuando las estadísticas nos lleven al convencimiento que la flexibilización no ha hecho sino incrementar el desempleo y precarizar el mercado de trabajo. Otro de los problemas más serios que confronta el Derecho del Trabajo y que fuera tratado en el VI Congreso Regional Americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en nuestro país en septiembre del año 2001, cuya crisis ha llegado al extremo de poner en cuestión uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es el de la “fuga”, “migración” o “escape del Derecho del Trabajo de algunas prestaciones de servicios que antes formaban parte del Derecho del Trabajo y que ahora ya no están. Se trata de trabajadores o grupos de trabajadores identificados como subordinados que ahora se han trasladado a la categoría de independientes y por tanto su labor se regula por normas que se encuentran en el Derecho Civil o Comercial, ubicándose como trabajadores autónomos o independientes43. Según Rolando Murgas44, aquí pueden ubicarse dos problemas que deben dilucidarse: determinar si tales prestaciones subordinadas han dejado de tener denominación porque las normas han cambiado, o se trata de una situación en que de ipso, se alude a la aplicación de la legislación laboral. En todo caso, señala, es preciso encontrar las razones por la que el trabajo subordinado está dejando de ser “la pieza principal en las relaciones económicas que tienen como sujeto al hombre que trabaja”. Raso Delgué sobre el particular se pregunta ¿Se tratará de la “deslaboralización de las relaciones de trabajo como una estrategia empresarial que busca abaratar costos y flexibilizar la organización del trabajo, o ¿se trata de la crisis de lo que fue la base

43

Adrian Goldin: Las Fronteras de la Dependencia, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Set. 2001, Lima-Perú, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 44 Murgas Rolando: Problemática Actual del Contrato Individual de Trabajo: La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo Independiente, en V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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de la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo: la subordinación?. En consecuencia ¿Será necesario reformular la subordinación o buscar dentro del ordenamiento jurídico otro concepto que desempeñe el papel que desde siempre se le atribuyó a la subordinación y por tanto la creación de nuevas categorías de trabajadores protegidos?. Al margen de las respuestas que pudieran darse a tantas interrogantes, lo cierto es que el Derecho del Trabajo, está perdiendo cada vez más su poder de protección de los trabajadores. El carácter expansivo y hasta inconcluso, a que nos hemos referido al tratar las características del Derecho del Trabajo ha sido puesto en cuestión, preocupando la merma sufrida en su protagonismo y cobertura, precisamente, en momentos en que la pobreza y las situaciones de necesidad se incrementan, como es claro y objetivo. Las secuelas de desempleo y precarización del mercado de trabajo exigen una mayor protección de la fuerza laboral, o mejor del fortalecimiento y extensión de sistemas de protección social y económica. Se trata, entonces, del futuro del Derecho del Trabajo que exige delimitar hasta dónde se aplican y hasta dónde deben aplicarse las normas de nuestra disciplina.

11.OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. La finalidad propia del Derecho en general es la defensa de la seguridad y estabilidad del régimen social en cada momento vigente y la posibilidad de su pacífica evolución. Sin embargo, esta finalidad es también aplicable al Derecho del Trabajo. Dentro de las formas de resolver el conflicto se encuentra la decisión jurisdiccional a través de la cual se trata de evitar que la falta de acuerdo ante la violación de un derecho se resuelva por la fuerza o a través de la acción directa, y no pacíficamente, mediante el ejercicio del derecho de acción. Para ello, el Estado ha instituido órganos especialmente encargados de atender la solución de conflictos y por tanto defender la estabilidad social de determinado régimen en cada momento histórico. El trabajo por cuenta ajena, debido a la desigualdad existente entre empleador y trabajador, los intereses contrapuestos y el grado de conflictividad que contiene, obliga al Estado a intervenir protegiendo a uno de los contratantes a fin de evitar que el conflicto se generalice y ponga en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad. Desde esta perspectiva, puede decirse que el objeto de nuestra disciplina es doble: de un lado compensar la desigualdad existente entre los contratantes, y de otro asegurar la vigencia del sistema; de aquí que se afirme que las normas laborales influyen en lo político, o en lo social, en lo económico en todo el ordenamiento jurídico 45. Bayón Chacón y Pérez Botija46 afirman que hoy en día el capitalismo liberal admite la pérdida de su libertad a cambio de seguir siendo capitalismo, de que subsista, aunque “vigilada e intervenida la empresa privada”. 45 46

Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada. Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Por ello, en nuestro mundo occidental el fin actual del Derecho del Trabajo es doble: -

-

Mejorar las condiciones de trabajo y de vida del trabajador, a cambio de que se permita la subsistencia de la empresa privada, evitando la socialización o estatificación de las empresas. Incrementar la producción, lográndola de la mejor calidad posible y a precios competitivos para poder sostener la economía de las empresas privadas en las amplias zonas de la estructura económica internacional.

“Sería, sin embargo, erróneo creer que la determinación de los fines del Derecho del Trabajo obedecen exclusivamente a la defensa de estructuras económicas: una serie de políticos, pensadores, sociólogos y laboralistas de ideología dispar han contribuido fuertemente a crear un cierto consenso general sobre el derecho del trabajador a unas condiciones que le permitan vivir con dignidad y libertad. Pero todo eso, probablemente, no hubiera logrado determinar una política social progresiva y constante sin la convicción de que también con ello se defendía al menos lo fundamental de la estructura socio – económica dominante”47. 12.PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Resulta habitual encontrar en las obras de Derecho del Trabajo temas comunes como el de su evolución histórica, del proceso de constitucionalización, de las fuentes, principios, contrato de trabajo, remuneraciones, libertad sindical, negociación colectiva y huelga, pero, además, encontramos temas referidos a la seguridad social, al proceso laboral y administrativo, amén de otros que tienen que ver con nuestra disciplina laboral. Se trata de cuestiones relacionados con la Teoría General del Derecho del Trabajo, como denomina Neves Mujica a los temas que aborda en su obra Introducción al Derecho del Trabajo: Evolución histórica del Derecho (no incluye este tema), campo de aplicación del ordenamiento laboral, fuentes del Derecho del Trabajo y Principios, o con el Derecho Individual del Trabajo, con el Derecho Colectivo Laboral y el Derecho Procesal del Trabajo, tanto judicial como administrativo. Podría decirse, entonces, que en los hechos existe un consenso, respecto a los temas que comprende el Derecho del Trabajo. Sin embargo, queda pendiente la clasificación, que se complica mucho mas cuando se abordan temas centrales y de suma importancia para el Derecho del Trabajo, como, por ejemplo el Derecho Internacional, empleo y mercado de trabajo, y otros que encuentran sumas dificultades para ubicarse dentro de la clasificación que pudiera hacerse. Joaquín García Murcia, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo (España), al prologar la obra de Amauri Mascaro 47

Bayón Chacón y Pérez Botija: obra citada.

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Nascimento 48, en la que estudia asuntos como el de los Modelos del Derecho del Trabajo, la posición de éste en el Derecho, su relación con otras ramas del Derecho, la interpretación y otros, señala que “no es propiamente una introducción al Derecho del Trabajo” para distinguirla de la obra de Alonso Olea, Introducción al Derecho del Trabajo”, de los estudios realizados por Martín Valverde en España, no es tampoco una sistematización de los Principio nucleares del Derecho del Trabajo (al modo de la conocida obra de Américo Plá), ni un ensayo sobre las fuerzas creadoras del Derecho de Trabajo (como pudo ser la aportación de Otto Khan – Freund, o de parte cualificada de la doctrina francesa), ni tampoco una reflexión crítica sobre el grado de protagonismo de la persona en el engranaje de las relaciones de trabajo (por separarla de los trabajos de Romagnoli o Supiot). No es, en fin, ni un manual, ni unas instituciones, ni por supuesto una prospección sobre la probable evolución del Derecho del Trabajo en los años venideros. Pero tiene, al mismo tiempo, rasgos propios de todos y cada uno de esos géneros”. En concreto, la obra de Amauri Mascaro Nascimento es como él mismo la titula, una “Teoría General del Derecho del Trabajo”. Cabe, entonces, preguntarse: ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo comprende sólo los temas a que alude Javier Neves Mujica en su “Introducción al Derecho del Trabajo” o los temas que estudia Mascaro Nascimento?. O, en todo caso, ¿la Teoría General del Derecho del Trabajo, o la Introducción al Derecho del Trabajo, constituye una parte de este Derecho, así como lo es el Derecho Individual y el Derecho Colectivo, o sólo el Derecho del Trabajo está conformado por estos últimos derechos?. Complicando aun más el asunto, si la respuesta fuera afirmativa cabría preguntarnos ¿qué temas deben formar parte de la Teoría General del Derecho del Trabajo o de la Introducción al Derecho del Trabajo. Más aún, ¿el Derecho Procesal es parte del Derecho del Trabajo o pertenece a la Teoría General del Proceso?. Si ello es así, la parte procesal administrativa, ¿será también parte de la Teoría General del Proceso?. En fin, como puede verse, el problema de determinar las partes del Derecho del Trabajo no es tarea fácil, por lo que hasta el momento existen discrepancias sobre ello, conforme veremos a continuación. Américo Plá Rodríguez49, reconociendo la amplitud del contenido de todo lo relacionado con el trabajo dependiente, distingue “dos grandes partes en el Derecho Laboral”:

a) “La referente a las relaciones individuales de trabajo que comprende principalmente la regulación de las distintas modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal contratación, especialmente en lo relacionado con su formación y extinción, las reglas aplicables a la prestación 48

García Murcia, Joaquín: Prólogo a la Teoría General del Derecho del Trabajo, de Amauri Mascaro Nascimento, págs. 1 a 6. 49 Plá Rodríguez, Américo: Curso de Derecho Laboral. 2da. Edic. Acali Montevideo, T. I. Vol. I, pág. 18-19, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP Facultad de Derecho, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Ríos.

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del trabajo, la forma de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en la materia”. b) “La relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo lo referente a las convenciones colectivas, a las asociaciones profesionales, a los diferendos colectivos”. c) Sin embargo, a estas dos grandes partes agrega otro gran sector en el que ubica el Derecho Procesal del Trabajo. Asimismo otro núcleo constituido por “el conjunto de normas que tienen como finalidad la protección del empleo del trabajador”. Dentro de estas normas, que en nuestro concepto forman parte del Derecho Individual, estarían aquellas que regulan la propia relación individual sobre suspensión, continuidad y extensión del contrato de trabajo, y aquellas “que disciplinan momentos anteriores o posteriores a la vida contractual”, tales como mecanismos de colocación de trabajadores, formación profesional – previa o reclasificación -, emigración o inmigraciones anteriores, política general de empleo, etc. De este modo, concluye que por lo menos serían “cinco partes distintas que no pueden agruparse sistemáticamente, siendo discutible “que los temas abordados por la previsión social puedan encajar dentro del actual concepto del derecho del trabajo”.

Por su parte, Antonio Vásquez Vialard50 anota como partes del Derecho del Trabajo las siguientes: a) El que aborda al primer tema, “llamado “individual” o de las “relaciones individuales”, que “regula los distintos aspectos de la relación laboral, tanto el general como el correspondiente a determinados sectores (estatutos profesionales)”. A esta parte, indica que: “se le adicionan los principios generales del derecho del trabajo, así como el estudio de los medios y técnicas de que este se vale para restablecer el equilibrio entre las partes”. Es decir que para Vásquez Vialard, temas que corresponderían a la Teoría General del Derecho o a la parte introductoria, pasarían a formar parte del Derecho Individual del Trabajo, posición que lo diferencia de la sostenida por Américo Plá Rodríguez. b) El Derecho Colectivo (o de las relaciones colectivas), que se da a nivel de grupos. En éste caso el carácter colectivo viene dado por el lado de los trabajadores que actúan colectivamente en ejercicio de su derecho a la libertad sindical. Este comprende, además de las relaciones internas y externas de la organización sindical, los conflictos que se originan en la relación laboral o que ejercen influencia sobre ésta, los métodos y procedimientos de composición de tales conflictos, el ámbito del convenio colectivo y todo lo relacionado con la colaboración y la participación. 50

Vásquez Vialard, Antonio: Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edic. Astrea, BB.AA. 1984, T. I, pág. 71-72, en Derecho Colectivo del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ c) “El llamado derecho administrativo laboral, que regula la intervención de la administración pública a través de diversos servicios especializados para ejercer el contralor del cumplimiento de las normas laborales (tanto individuales como colectivas), su facultad de sancionar las infracciones, habilitar los instrumentos de control, admitir la existencia de situaciones de excepción previstas en los respectivo regímenes”. Esta parte no es considerada por Américo Plá, o por lo menos no lo es en los términos anotados por Vásquez Vialard. d) El Derecho Procesal del Trabajo, aun cuando no constituye opinión general, pero es admitido por un sector de la doctrina que forma parte del Derecho del Trabajo; Vásquez Vialard considera que tal inclusión no es acertada, por cuanto éste pertenece al Derecho Procesal, dentro del que “se estudian las normas adjetivas y sus principios generales”. En consecuencia, el Derecho Procesal no formaría parte del Derecho del Trabajo. e) La Seguridad Social, considerada en los programas de estudios de las universidades dentro del temario del Derecho del Trabajo.

Octavio Bueno Magano51, diferenciándose, como él mismo lo anota, de quienes dividen al Derecho Laboral en dos hemisferios, Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo, propone una división alternativa: a) Derecho Individual del Trabajo, “que tiene por objetivo el contrato individual de trabajo y las cláusulas que le son incorporadas en virtud de la ley, la convención colectiva, la decisión normativa o los reglamentos. Este derecho se mueve en el campo individual y su sustrato es la relación contractual de trabajo”. Es pertinente recordar que al contrato de trabajo se le concibe como instituto madre, toda vez que de él se derivan todos los derechos de los que disfruta el trabajador, tales como por ejemplo el derecho a percibir una remuneración justa y equitativa, descansos, que incluye las vacaciones, pago de la compensación por tiempo de servicios y demás derechos. b) Derecho Colectivo del Trabajo: “Es la parte del Derecho del Trabajo relativa a las asociaciones laborales de una profesión o empresa, a sus contratos, a sus conflictos y a la solución de éstos. Se da respecto a un fenómeno de grupo y por ende tiene un sustrato evidentemente colectivo”. Involucra en su temática a la trilogía del Derecho Colectivo Laboral: libertad sindical, negociación colectiva y huelga. c) Derecho Tutelar del Trabajo, que comprende “…el conjunto de normas jurídicas que imponen al empleador o al trabajador deberes jurídicos públicos, con vistas a la protección de intereses públicos”. Lo diferencia del Derecho Individual del Trabajo, porque 51

Bueno Magano, Octavio: Manuel de Directo do Trabalho, L.R.R., Sao Paulo, 1980, Parte General, T.I. Págs. 55 a 60, Materiales de Enseñanza PUCP, Derecho Colectivo del Trabajo, Oscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio Rios.

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éste regula las relaciones entre el trabajador y el empleador, en tanto el Derecho Tutelar “regula los deberes del empleador y, excepcionalmente, también del trabajador frente al Estado”. La diferenciación no resulta convincente si consideramos que el contrato de trabajo es un negocio jurídico en que se comprometen prestaciones y que por tanto se imponen derechos y obligaciones que las partes deben cumplir sin obviar la debilidad contractual de uno de los sujetos contratantes. d) Seguridad Social, “institución que congrega y sistematiza los seguros sociales y concede también asistencia a los asegurados. Sobre la inclusión de la Seguridad Social como parte del Derecho del Trabajo, es algo que se viene dando en la práctica, como lo dejara señalado Vásquez Vialard, porque las facultades de derecho lo incluyen como parte integrante del Derecho del Trabajo. e) Asistencia Social, cuyo fundamento se encuentra en la idea de proteger a los individuos en estado de necesidad a través de medio sociales, diferenciándolo de la Seguridad Social por no tener carácter contributivo y tener una mayor cobertura, aun cuando indica que las diferencias se vienen atenuando, por “el carácter de universalidad subjetiva y el de generalidad objetiva que está asumiendo la Seguridad Social”.

Más recientemente, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia52 nos indican que “en el contenido bastante complejo y extenso del Derecho del Trabajo actual se aprecian distintas partes o subconjuntos con características propias”. Los autores citados agrupan las partes del Derecho del Derecho en dos grandes áreas: a) Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. El primero comprendería “las normas sobre la relación individual de trabajo y sobre el contrato que la origina”. Ubican aquí y en un lugar destacado, según sus propias palabras, “las normas de regulación de condiciones mínimas de trabajo, y las normas sobre las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral”. El Derecho Colectivo del Trabajo, por su parte, abarcaría “las normas sobre organización y acción de las representaciones profesionales”. Se entiende que al referirse a la organización se alude a la libertad sindical, y cuando se refieren a la acción, aluden al modo y forma como se relacionan, es decir, al derecho a la negociación colectiva y al derecho de huelga. Agregan que a la trilogía conformada por los derechos antes mencionados se suma, “a partir de los años sesenta y setenta, un cuarto elemento: la participación y representación del personal en la empresa”.

b) Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Administración Laboral. Se trata de subconjuntos normativos que son considerados en varios países, como el caso de España y que 52

Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Felipe y García Murcia, Joaquín, obra citada.

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complementan al binomio Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. Tanto el Derecho Procesal del Trabajo, como las normas especiales sobre la Administración de trabajo y sobre los procedimientos administrativos laborales “forman parte tradicionalmente del Derecho del Trabajo que se configura así, de modo similar al Derecho administrativo, como un sector del ordenamiento que integra, en un corte transversal, a toda la regulación adjetiva y de refuerzo de cumplimiento referente al trabajo asalariado y a las relaciones colectivas de trabajo”, nos dicen.

8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 8.1. CONCEPTO. El término fuentes deriva de las voces Fons – Fontis, que indica causa, origen, procedencia. Cuando se alude a la fuente de donde algo surge, estamos hablando precisamente de su origen, es decir, del hecho o acto que le da vida. “Fuentes del derecho son, en consecuencia, los hechos y los actos de los cuales dimanan normas que otorgan facultades o imponen obligaciones a los miembros de la sociedad. Nos referimos, pues, a los hechos y a los actos jurídicos”53. Cuando se alude al término fuente nos estamos refiriendo a un conjunto de actos que en un determinado ordenamiento jurídico generan reglas de conducta capaces de ser cumplidas por la fuerza estatal. Fuente, entonces, en sentido jurídico será algo que da origen a la norma jurídica. Para Domingo Campos Rivera, hechos son “los sucesos o eventos que ordinariamente tienen ocurrencia en la naturaleza”. En sentido jurídico los hechos son aquellos acontecimientos no necesariamente producidos por la voluntad del hombre, pero que producen efectos jurídicos. Los actos son acontecimientos o eventos que provienen de la voluntad del hombre: ejemplo, viajar, contratar, etc. “Los actos jurídicos son, en consecuencia aquellas manifestaciones de la voluntad de una o mas personas, encaminadas a la producción de determinados efectos jurídicos”54. Alonso García concibe a las fuentes del Derecho como “la fuerza social con facultad normativa creadora, es decir, la potestad creadora de normas o actos normativos”55. Una moderna noción de fuentes es la sostenida por Prediere, para quien fuentes son “los acontecimientos jurídicos (ya sean actos – fuente o hechos normativos – fuente) que en un ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la 53

Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 91 Campos Rivera, Domingo: Obra citada, pág. 90. 55 Alonso García, cita de Canessa Montejo, Miguel: “Fuentes del Derecho del Trabajo” 54

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génesis o causación – como creación, modificación o extinción – de normas consideradas como válidas en dicho ordenamiento”, citado por Canessa Montejo 56. Dentro de esta misma lógica de hechos y acontecimientos, como fuentes del derecho, Javier Neves Mujica57 señala que son “acontecimientos jurídicos, consistentes en actos o hechos, que crean, modifican o extinguen normas”. Describiendo el concepto explica que los acontecimientos jurídicos pueden ser actos o hechos. Los actos nacen de manifestaciones de voluntad de ciertos órganos (Poder del Estado, organismos autónomos, organismos internacionales, autonomía privada, etc.). Son actos los que conducen a la producción de la ley, el tratado, el convenio, el contrato de trabajo, la sentencia, etc. Sostiene que algunos son normativos y otros no. Los actos normativos requieren necesariamente de una forma escrita y de publicidad. Los actos del Estado requieren publicidad, la de los particulares (autonomía privada) por lo menos inscripción en los registros públicos. “Los hechos derivan de situaciones objetivas, una práctica reiterada que suscrita adquiere convicción de obligatoriedad. No requieren forma escrita, aunque sí – cuando son normativos – algunos requieren difusión. En esta perspectiva, son hechos aquellos que subyacen – por ejemplo – a la producción de la costumbre y – según algunos autores – hasta de la jurisprudencia. También hay hechos normativos y los que no lo son”58. Lo normal es que cada órgano se exprese de una determinada forma jurídica. Así tenemos que la Asamblea Constituyente se expresa a través de la Constitución del Estado, el Poder Legislativo (Congreso de la República) a través de la ley, el Poder Ejecutivo a través del reglamento (Decretos Supremos), el Poder Judicial mediante la sentencia, los sujetos laborales por el convenio colectivo y los sujetos laborales individuales a través del contrato de trabajo. Por excepción el Poder Ejecutivo puede ser habilitado para emitir normas con carácter de ley, a través de los Derechos Legislativos, aun cuando sin necesidad de tal habilitación puede dictar los llamados Derechos de Urgencia que se les reconoce nivel primario (art. 118.19 CE). Como puede observarse, existe casi unanimidad respecto a la conceptuación de las fuentes del derecho del trabajo.

8.2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES.

56

Canessa Montejo, Miguel: Fuentes del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho, Diario Oficial El Peruano, págs. B-5, del 10.11.1992. 57 Neves Mujica, Javier: Obra citada. 58 Neves Mujica, Javier: Obra citada.

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En el concepto de fuentes se distinguen dos sentidos: uno en sentido propio, referido a los órganos a quienes se les atribuye potestad normativa. Ejemplo, Poder Constituyente del Pueblo (Constitución Política), Comunidad Internacional (Tratado), etc.; otro en sentido traslativo, referido a las formas como se exterioriza la voluntad normativa de los órganos que tienen tal facultad. Este es el caso de la Constitución Política del Estado, que es la forma como se expresa la fuente en sentido propio: el Poder Constituyente. Puede hablarse de fuentes en sentido general, es decir, las que corresponden a todo el ordenamiento jurídico, pero también puede hablarse de fuentes en sentido particular, es decir, las que corresponden a cada área del Derecho. Así, por ejemplo, las fuentes que corresponden al Derecho del Trabajo. De este modo las fuentes del Derecho sufren una singular transformación de acuerdo con el área del derecho a que sirven. En el Derecho del Trabajo ocurre precisamente el fenómeno antes descrito, dada la singularidad de nuestra disciplina, en el que se distinguen dos clases de fuentes como una corriente consolidada.

a) Fuentes en sentido propio “son los órganos o poderes sociales que tienen la facultad de crear, modificar o suprimir actos normativos”.

b) Fuentes en sentido traslativo “son los medios o formas que adquieren los actos normativos para expresar normativa de los órganos o poderes sociales”59.

la facultad

Domingo Campos Rivera, respecto a la clasificación de las fuentes del Derecho del Trabajo, cita a Julián Bonnecase 60 precisando que éste autor las clasifica en fuentes formales y fuentes reales:

a) Fuentes formales son “las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tener los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho”. b) Fuentes reales de las reglas del derecho son dos: una fuente experimental y una fuente racional o, también, un elemento experimental y un elemento racional. El elemento experimental será el que engendra de manera inmediata las reglas de derecho bajo la dirección y la inspiración del elemento racional, el cual tiene como misión servir de filtro de los datos que suministra el elemento experimental, que se encuentra representado por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen origen, en unas ocasiones, en el medio en el cual el hombre se 59

Canessa Montejo, Miguel: Artículo citado. Julián Bonnecase, Introducción al estudio del Derecho, Bogotá, Editorial Colombiana Ltda.. Edicolda, 1976, págs. 115 y ss, citado por Campos Rivera, Domingo: obra citada, pag. 92-93. 60

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desenvuelve, y en otras, en la propia naturaleza humana. El elemento racional, se confunde con la noción de derecho”.

Sobre la clasificación, en la doctrina se ha producido un profundo debate, y aun cuando las posiciones son distintas, tienen elementos comunes que nos permiten afirmar que las discrepancias no son de fondo sino de forma. Por su parte, Domingo Campos Rivera61 señala que las fuentes también se clasifican en:

a) Fuentes principales “constituidas por normas precisas, de aplicación inmediata que no están supeditadas a la existencia o inexistencia de otra u otras normas que pueden ser utilizadas en la solución de casos concretos; aquí se ubican la Constitución Política, las Convenciones Internacionales, la Ley (Código de Trabajo), las convenciones colectivas, los pactos colectivos, los fallos arbítrales, el reglamento interno de trabajo, el contrato individual del trabajo, los contratos sindicales y la jurisprudencia.

b) Fuentes supletorias, que sólo pueden aplicarse en ausencia de las principales, como en el caso de que no existiendo una norma precisa sobre determinado aspecto de orden laboral sea necesario recurrir en subsidio, a una norma del Código Civil, del Proceso Civil o a la doctrina, por ejemplo. Ubica aquí a la legislación civil, la comercial, los principios generales del derecho común, las Recomendaciones de la OIT, la doctrina, la costumbre y la equidad. Antonio Martín Valverde, Felipe Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia62 presentan la siguiente clasificación:

a) Fuentes de Derecho Interno del Estado, distinguen, por orden de jerarquía: la Constitución Política del Estado, las leyes, los actos de Gobierno con fuerza de ley y los reglamentos.

b) Fuentes supranacionales o internacionales, en las que ubican las normas internacionales en sentido estricto y las normas de Derecho Comunitario europea. Las primeras “tienen su origen o cauce de producción en la sociedad internacional y en sus organismos especializados. Los actos de expresión de esta capacidad formativa son los tratados, convenios o acuerdos internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales. Dentro de las fuentes internacionales en materia de trabajo y seguridad social, ocupa un lugar destacado un tipo de norma internacional: el convenio de la Organización Internacional del 61

Campos Rivera, Domingo. obra citada. Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo, Fermín y García Murcia, Joaquín: Obra citada. Págs. 93-94. 62

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Trabajo (OIT)”. Por su parte, “las normas de Derecho Comunitario, se elaboran de acuerdo con sus reglas específicas de producción normativa, en el seno de una comunidad supranacional”: la Comunidad Europea (CE) y la Unión Europea (UE), que es una prolongación de aquella en el ámbito político.

Dentro de las fuentes de Derecho Comunitario distinguen los autores comentados las siguientes:

a) Fuentes de “Derecho Originario”, en las que figuran los tratados fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos acuerdos de adhesión.

b) Fuentes de “Derecho Derivado”, que resultan “del ejercicio de las

competencias normativas atribuidas a las instituciones comunitarias”; jerárquicamente se subordinan a las fuentes de derecho originario.

c) Fuentes de origen profesional, dentro de las que se encuentra el

Convenio Colectivo que es una expresión de la autonomía colectiva o poder normativa que se reconoce a los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Consideran además la costumbre laboral que también proviene de los grupos sociales.

Los profesores de la Universidad de Valencia – España, Jesús García Ortega, Juan M. Ramírez Martínez y Tomás Sala Franco 63 dicen que “por fuentes del ordenamiento se entienden tanto las fuentes “materiales” (es decir, los poderes sociales que pueden fijar normas jurídicas normalmente escritas: el Estado, distintas organizaciones internacionales, la sociedad, etc.) como las fuentes “formales” (es decir los instrumentos o formas por medio de los cuales se establecen esas normas)”. 8.3.

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

8.3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. Es la Ley Fundamental que rige en todo Estado de Derecho. La denominación de fundamental se debe a dos hechos concretos: porque consagra los principios básicos de la organización del Estado, y porque todas las normas jurídicas deben subordinarse a ella. En nuestro país fue la Constitución Política de 1979, la que consolida el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, no solamente al ubicar éstos derechos en el Título Primero de los Derechos Fundamentales y dedicarle el Título V a su 63

Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pág.46.

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regulación, sino también al declarar en su artículo 179º que “El Perú es una República democrática y social, independiente y soberana, basada en el trabajo.” La Constitución Política de 1993, que a la fecha nos rige, ubica los Derechos Laborales en el Capítulo II, denominado De los Derechos Sociales y Económicos, artículos que van del 22º al 29º. Sin embargo debe anotarse que este capítulo corresponde al Título I, De la Persona y de la Sociedad, por lo que no deja de reconocérseles su carácter de derechos fundamentales; mucho más si el artículo 3º de la misma constitución señala que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. De éste modo no queda duda alguna respecto del nivel que ocupan los derechos laborales en la Constitución. De otro lado, en el listado de derechos fundamentales que la Constitución enumera en el artículo 2º, encontramos cuatro incisos que si bien, en algunos casos, no hacen referencia expresa a los derechos laborales, su vinculación con éstos es incuestionable. Nos estamos refiriendo al derecho de igualdad que tiene que ver con el principio de no discriminación (artículo 2.2), el derecho de asociación vinculado directamente a la libertad sindical (artículo 2.13), el derecho a contratar con fines lícitos, que se relaciona con el contrato de trabajo (artículo 2.14) y el derecho a trabajar libremente (artículo 2.15). La inclusión a la que nos referimos, se reitera, no excluye de la categoría de derechos fundamentales a los derechos laborales contenidos en el Capítulo II, del Título I, porque dicha enumeración no es cerrada, conforme puede verse de la lectura del artículo 3º, trascrito líneas arriba. Las disposiciones referidas al Derecho Laboral, en la Constitución del Estado, podemos agruparlas en cuatro bloques:

a) Concepción del trabajo, artículos 22º y 23º, que concibe al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realización de la persona y objeto de atención prioritaria. Estas expresiones, según Neves Mujica 64 “… poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento”. Anota, además, que pueden servir “como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo)” y ”como clave interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede 64

Neves Mujica, Javier. Obra citada.

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sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de éste, aunque no estén expresamente consagrados”.

b) Derechos individuales, artículos 24º, 25º,

27º y 29º, referidos a la cuantía de las remuneraciones, jornada de trabajo, descansos, duración de la relación laboral y participación en la empresa. El artículo 24º alude al derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure al trabajador y a su familia el bienestar material y espiritual. Asimismo, se reconoce el carácter preferencial del pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales frente a cualquier otra deuda que pudiera tener el empleador. Por último, establece un mecanismo para regular las remuneraciones mínimas, con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. El artículo 25º se refiere a la duración de la jornada de trabajo, que la fija en ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales y a los descansos semanales y anuales (vacaciones), estableciendo que su disfrute y compensación se regula por ley o por convenio. El artículo 27º se refiere a la protección “adecuada” contra el despido arbitrario, remitiendo la regulación de éste derecho a la ley. En este artículo sólo se protege al trabajador durante el desarrollo de la relación de trabajo, no antes. Es decir, no hay protección para el acceso a un trabajo estable, por ello es que la doctrina peruana ha establecido que este artículo debe interpretarse en concordancia con los artículos 22º y 23º de la misma Constitución. El artículo 29º se refiere al derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa y la obligación que asume el Estado de promover otras formas de participación.

c) Derechos Colectivos, contenidos en el artículo 28º, que reúne los tres derechos fundamentales de los trabajadores: libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de huelga. Con relación a la libertad sindical, el Estado garantiza este derecho; respecto a la negociación colectiva, la fomenta y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales, reconociendo al Convenio Colectivo fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; y en cuanto al derecho de huelga, lo regula para que se ejerza en armonía con el interés social, señalando sus excepciones y limitaciones. Dentro de este orden de cosas, debe anotarse que los artículos 42º y 153º de la Constitución reconocen los derechos de sindicalización y huelga a los servidores públicos, pero no se les reconoce el derecho de negociación colectiva, excluyendo además de tales derechos a los funcionarios del Estado con

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poder de decisión y a los que desempeñen cargos de confianza o de dirección, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y a los jueces y fiscales.

d) Principios laborales, contenidos en el artículo 26º de la Constitución, siendo los siguientes: -

Igualdad de oportunidades sin discriminación. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

8.3.2. LOS TRATADOS. Dentro del concepto de tratados se incluye no solamente los acuerdos a que pueden llegar determinados Estados, regulando sus relaciones en el nivel internacional, sino también las Declaraciones Universales de algunos Organismos Internacionales como la Organización de Estados Americanos (OEA) o la Organización de las Naciones Unidas (ONU), además de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En nuestro país, Javier Neves Mujica65 señala que los tratados son normas producidas por sujetos internacionales que pueden ser los propios Estados u organismos internacionales. Los Estados celebran acuerdos en forma bilateral o multilateral y los organismos internacionales celebran acuerdos u adoptan sus decisiones en sus propios organismos. En consecuencia, puede decirse que el término tratado es el nombre genérico que se utiliza para designar tanto los acuerdos que en forma bilateral o multilateral celebran los Estados o las decisiones que adoptan los organismos internacionales, como el caso de la Organización de Estados Americanos, la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del trabajo, entre otros. Entonces, diremos que Tratado es un acuerdo adoptado entre dos o más sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos66. En los tratados internacionales genéricos de ámbito mundial se hace referencia expresa a los derechos laborales, tal como ocurre con los siguientes documentos:

65 66

Neves Mujica, Javier: Obra citada. Campos Rivera, Domingo: Obra citada.

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a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa Nº 13282, del 15 de diciembre de l959, que dedica el artículo 23.1 a los derechos derivados de las relaciones de trabajo: derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure al trabajador y a su familia una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social, y, en fin, a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses. b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por nuestro país, por Decreto Ley Nº 22128, del 28 de marzo de l978, y la 16ava. disposición general y transitoria de la Constitución de l979. Contiene derechos laborales referidos a la prohibición de discriminación (art. 20), el derecho de reunión pacífica (art. 21º), el derecho de libre asociación y, en particular, “derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art. 22º). c) Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de l966, ratificado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 del 28 de febrero de l978, regula derechos individuales y colectivos de trabajo: derecho de toda persona al trabajo imponiendo obligación a los Estados de tomar medidas para garantizarlo (art. 6), derecho de toda persona a condiciones equitativas y satisfactorias: salario digno e igual por trabajo de igual valor, seguridad e higiene en el trabajo, iguales oportunidades de promoción para todos los trabajadores, descansos en el trabajo (art. 7º), el derecho de toda persona a la seguridad social (art. 9º), la libertad sindical que comprende: 1) el derecho de toda persona “a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección”; 2) el derecho de los sindicatos “a formar federaciones o confederaciones nacionales y de éstas a fundar organizaciones internacionales o a afiliarse a las mismas” y 3) el derecho de los sindicatos a “funcionar sin obstáculos” ni limitaciones; el derecho de huelga que debe ejercerse de conformidad con las leyes de cada país”. Lo mismo ocurre con los instrumentos de carácter regional, entre los que podemos ubicar: a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en 1948. b) La Convención Americana sobre Derechos del Hombre, de l968, ratificado por nuestro país mediante Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de l978 y la 16ava. disposición final y transitoria de la Constitución de l979.

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c) Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de l968, también ratificado por el Perú. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con sede en Ginebra y creada en 1919, como ente productor de normas laborales, es una organización internacional especializada en cuestiones laborales, cuyas normas que emite se producen a través de su organización tripartita y su contenido es específico pero de ámbito mundial. La Constitución de la OIT consagra por sí misma ciertos principios generales que han producido efectos jurídicos directos. Es decir que la propia Constitución constituye fuente de derecho del trabajo. Por ello las normas adoptadas por la OIT (convenios) son fuente principal del Derecho Internacional del Trabajo. En efecto, la Constitución de la OIT no solo contiene disposiciones de carácter institucional, sino también “ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiración” no solo para la elaboración de convenios y recomendaciones, sino también como fuente directa del Derecho Internacional del Trabajo. Estas normas se encuentran en el Preámbulo de la Constitución de la OIT y en la Declaración adoptada en 1944 en Filadelfia. El documento por el cual se constituye la propia OIT contiene ciertos principios generales que han producido efectos generales. No contiene, entonces, sólo “disposiciones de carácter institucional”, sino que también ha establecido ciertos principios generales que han constituido normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiración” tanto como “directivas dirigidas a los órganos de la OIT” para la elaboración de convenios y recomendaciones “como fuente directa del derecho internacional del trabajo”. “Estas normas figuran tanto en el preámbulo de la Constitución de la OIT como en la Declaración adoptada en 1994 en Filadelfia” que se incorporó a la Constitución de la organización. Estas normas fundamentales han producido consecuencias jurídicas por la vinculación existente entre los principios ahí establecidos y el hecho de haberse convertido, los Estados, en miembros de la Organización. Los Convenios Internacionales de Trabajo expedidos por la Organización Internacional del Trabajo se refieren estrictamente a derechos laborales. Entre ellos pueden citarse: -

Libertad sindical (Convenios 11, 87, 98, 151, 154). Proscripción del trabajo forzoso (Convenios 29 y 105). Al tiempo de trabajo (Convenios 1, 4, 14, 20). Al trabajo de menores (Convenios 10, 58, 59, 78, 112). La política de empleo (Convenio 122).

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Seguridad social (Convenios 35, 36, 37, 38, 71).

Estos convenios contienen, a decir de Javier Neves Mujica 67, los derechos más importantes de los trabajadores: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)

Libertad de trabajo. Igualdad de oportunidades y de trato. Salarios mínimos. Jornadas de trabajo y descansos. Seguridad e higiene en el trabajo. Trabajo de mujeres, menores y trabajadores de edad. Libertad sindical. Empleo. Administración del trabajo. Relaciones profesionales, etc.

“Los convenios y las recomendaciones de la OIT constituyen las fuentes principales del Derecho Internacional del Trabajo. Ello se debe a una doble razón: en primer lugar, la competencia de la OIT es, como se ha visto, muy amplia y abarca el conjunto de las cuestiones de trabajo, En segundo lugar, en base a esta competencia, se han adoptado efectivamente un gran número de convenios y de recomendaciones que tratan de numerosos aspectos de la política social y del derecho del trabajo”68. La eficacia de estos instrumentos internacionales es muy diversa: a) En algunos casos “son meras declaraciones políticas sin carácter obligatorio alguno”. Este es el caso de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Declaración sobre la Carta de la CEE. b) En otros casos “suponen mayores o menores obligaciones de informar a los organismos respectivos: Pactos Internacionales de la ONU y Carta Social de Europa. c) Algunos pactos “llegan a prever verdaderas actuaciones judiciales con posibilidad de sentencias condenatorias y de eventuales indemnizaciones a los perjudicados por parte de los Estados infractores”. Ejemplo: el Convenio Europeo a través de la actuación del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo 69 . No obstante lo dicho, los instrumentos internacionales, para ingresar a formar parte del ordenamiento nacional y constituirse en normas de cumplimiento obligatorio, deben ser aprobados por el Congreso de la República, antes de su ratificación por el Presidente de la República, en el caso de que versen sobre 67

Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo. Válticos, obra citada. 69 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: Obra citada. 68

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derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, Defensa Nacional y obligaciones financieras del Estado (sobre este asunto volveremos más adelante).

8.3.2.1. Los Tratados y nuestro ordenamiento jurídico. La vigente Constitución del Estado de l993, ubica los tratados en el capítulo II, del Título II, denominado del Estado y la Nación, artículos 55º al 57º, es decir, en sólo tres artículos. Los comentarios que, en términos generales, podrían hacerse respecto al modo y forma como regula el tema de los tratados nuestra Constitución, serían: a) A diferencia de la Constitución de l979, que utilizó el término “convenio”, la actual Constitución utiliza el término “tratado”, excluyendo de su redacción la anterior denominación, evidenciándose que no existe diferencia entre uno y otro término. b) De otro lado, no hace referencia a su jerarquía normativa con respecto a la Constitución, o a una norma ordinaria. Sin embargo, la lectura del artículo 200º, inc. 4), de la misma Constitución al precisar que la “acción de inconstitucionalidad (…)” procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados…”, nos lleva a afirmar que el nivel que se le reconoce a los tratados es el nivel primario, es decir el mismo nivel que se le reconoce a la ley. No obstante, parece que el segundo párrafo del artículo 57º de la norma de más alta jerarquía, al establecer que el tratado debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República, cuando afecte disposiciones constitucionales, es decir, cuando conflictúe con las normas constitucionales, le reconoce nivel constitucional. Este hecho aún no se encuentra suficientemente esclarecido por la doctrina nacional. c) Otro problema que podemos encontrar es el que se refiere a la interpretación de los tratados. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que deben “interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el país”. Tal disposición ratificaría el contenido del artículo 57º. Más aun, éste sería el fundamento para reconocerle nivel constitucional a los tratados. Cabe anotar que, tratándose de normas internacionales, aun cuando formen parte del ordenamiento nacional por efectos de su ratificación, no pueden ser interpretados por los Estados miembros debido al

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riesgo de desnaturalización que podría darse porque cada Estado lo interpretaría a su manera. Por ello es que se recurre a la interpretación internacional.

8.3.2.2. Incorporación de los tratados al ordenamiento nacional. Taxativamente el artículo 55º de la Constitución Peruana establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Dos, entonces, son los requisitos que deben cumplirse para que los tratados formen parte de nuestro ordenamiento interno y sean de cumplimiento obligatorio: a) Haber sido celebrados por el Estado. b) Encontrarse en vigor. Interesa referirnos al primero de los requisitos por cuanto la circunstancia de haber sido celebrados por el Estado precisa de otras aclaraciones que tienen que ver con la determinación de las facultades, tanto del Congreso de la República, como del Presidente, según la propia Constitución de la República. La atribución del Congreso de la República para aprobar los tratados se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 102º de la Constitución, en los siguientes términos: “Son atribuciones del Congreso; 3) Aprobar los tratados de conformidad con la Constitución”. La facultad del Congreso ha de ejercerse de conformidad con lo establecido por la norma de más alta jerarquía, constituyendo éste uno de los mecanismos para el acceso de los tratados a la jurisdicción nacional. Desde esta perspectiva, el artículo 56º fija el procedimiento al establecer que “los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República…” Como se observa, el Congreso sólo aprueba los tratados de manera previa a la ratificación. El requisito de la previa aprobación está reservado para un listado cerrado de materias: -

Derechos humanos. Soberanía, dominio o integridad del Estado. Defensa nacional. Obligaciones financieras del Estado. La creación, modificación o supresión de tributos. Los que exijan modificaciones o derogación de alguna ley. Los que requieran medidas legislativas para su ejecución.

Las facultades del Presidente de la República respecto a los tratados son tres: a. Celebrar. b. Ratificar.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ c. Adherirse a los tratados.

Tales facultades se ejercitan sin el requisito de la previa aprobación por el Congreso, en el caso de que los tratados no se refieran a ninguna de las materias reservadas a la previa aprobación a que se refiere el artículo 56. Sin embargo, es su obligación dar cuenta al Congreso. En conclusión puede decirse que existe una sola forma de acceso a nuestro ordenamiento de los tratados, esto es, la ratificación, celebración o adhesión por el Presidente de la República de los tratados cuando éstos se refieran a cualquiera de las materias, que en listado cerrado aparecen en el artículo 56º, en cuyo caso se precisa de la previa aprobación del Congreso de la República.

8.4.2.LA LEY, DECRETO LEGISLATIVO. DECRETO LEY Y DECRETO DE URGENCIA. La ley se ubica en el nivel primario del sistema legislativo peruano. Es aprobada por el Congreso de la República, según procedimiento establecido y en mérito de las facultades otorgadas por la Constitución. En este nivel, además de la ley, existen otras normas legislativas que tienen el mismo rango de ley, tales como los Decretos Legislativos, Decreto Ley y Decreto de Urgencia. De los cuatro tipos de normas, sólo la ley es la que tiene como fuente material al Poder Legislativo; las otras tienen como fuente el Poder Ejecutivo. Veremos cada una de ellas como fuentes del Derecho del Trabajo, a continuación.

8.4.2.1.

La Ley. Generalmente cuando se alude a la ley se hace referencia a toda norma jurídica, sin establecer diferencia alguna entre ésta y aquélla. La ley es una norma jurídica, pero no toda norma jurídica es ley, no siendo su escrituralidad el rasgo fundamental de diferenciación, si entendemos que toda norma jurídica para su vigencia, cumplimiento y sanción debe ser escrita. En cuanto a su ubicación, la ley es superior a cualquier otra norma, siendo por ello que ocupa el nivel primario y prevalece ante cualquier otra forma normativa

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Para Montoya Melgar70, “las normas jurídicas, esto es, las reglas generales dirigidas a una colectividad impersonal y dotadas de coactividad son el resultado de la actividad reguladora por la que se encuentran legitimados determinados poderes sociales a los que precisamente, por ser origen o fuentes de normas, llamamos “poderes normativos”. En concreto, se denomina ley ordinaria aquella que es formulada y promulgada por el Congreso de la República, constituyendo la fuente estatal por excelencia, a través de la cual se regula, en el caso del Derecho del Trabajo, de manera particular, aquellas materias que la propia Constitución le asigna, imponiéndole como único límite el respeto del contenido esencial de los derechos que ella misma proclama como fundamentales. Es decir, que debe contener como cuestión fundamental el requisito de fondo, caso contrario no podrá formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo dar lugar a la acción de inconstitucionalidad. El órgano productor de la ley ordinaria, como ya se ha dicho, es el Congreso de la República, a través de un procedimiento también establecido por la Constitución, de tal modo que puede aseverarse que la ley ordinaria, para su validez y vigencia, debe contener un doble requisito: el de fondo, es decir, que la ley no debe contravenir la esencia del derecho reconocido por la Constitución, y el de forma, por el cual debe expedirse, dando cumplimiento a las formalidades que también establece la Constitución. De la lectura del artículo 102º.1 de la Constitución, el Congreso goza de una doble atribución: a) dar leyes y resoluciones legislativas: y b) interpretar, modificar o derogar las leyes existentes, además de velar por el respeto de la Constitución y las leyes, disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (art. 102º.2). Igualmente podrán expedirse leyes especiales porque así lo exija la naturaleza de las cosas y no por razón de la diferencia de personas. En lo que se refiere a la retroactividad, precisa que ninguna ley es retroactiva, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. La ley solo se deroga por otra ley, pudiendo quedar sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Por último, se señala que la Constitución no ampara el abuso del derecho (art. 103º). Respecto a las facultades asignadas al Congreso para la emisión de leyes, encontramos dentro de ellas las de carácter laboral, que en forma precisa se indican en la propia Constitución del Estado, a través de lo que podríamos denominar: Programa de Leyes Laborales y que se encuentran precisadas en aquella

70

Montoya Melgar, Alfredo: obra citada.

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norma, sin que ello quiera decir que esté impedido para emitir, modificar o derogar otras leyes. Este programa es el siguiente:

a. Descanso semanal (art. 25º, 2do. párrafo). b. Protección contra el despido arbitrario (art. 27º). c. Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga (art. 28º). d. Participación en las utilidades (art. 29º). e. Derecho a la Seguridad Social (art. 10º). f. Ingreso a la carrera administrativa (art. 40º). En conclusión, la ley como fuente de derecho proviene del poder normativo del Estado, a través del Congreso de la República, cuyas materias en Derecho del Trabajo, sólo tienen un límite, que es el respeto a los derechos esenciales del trabajador. 8.4.2.2. Los Decretos Legislativos. Como lo hemos visto al abordar el tema de la ley como fuente de derecho, en nuestro ordenamiento jurídico la atribución normativa ha sido asignada al Congreso de la República, sin embargo, el Poder Ejecutivo, puede emitir normas jurídicas cuya denominación no es ley sino Decreto Legislativo, en mérito de la delegación de dichas funciones por el Poder Legislativo. La fuente normativa de los Decretos Legislativos es el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la República, a través de una ley autoritativa para legislar sobre materia específica y por un plazo determinado, establecidos en la propia ley autoritativa. (art. 104º, primer párrafo de la Constitución). Hay unanimidad, tanto en la doctrina como en la legislación comparada, que los Decretos Legislativos o también llamadas Leyes Delegadas son normas emanadas del Gobierno, previa delegación, con eficacia jurídica de ley, por lo que pueden derogar leyes formales votadas en el Parlamento. Asimismo que la delegación legislativa no cabe respecto de las materias para las que existe reserva de ley orgánica (art. 104º, párrafo segundo y artículo 101º, inc. c), de la Constitución En efecto, el Congreso de la República puede delegar al Poder Ejecutivo “la potestad de dictar normas con rango de ley, sobre materias determinadas no afectadas por la reserva”71. Estas disposiciones que contienen la legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos. “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno (control ex ante) sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa”72. 71 72

Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada. Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ En nuestro país, es el artículo 104º de la Constitución del Estado el que regula la facultad delegada, en los siguientes términos: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos a promulgación, publicación, vigencia y efectos, a mismas normas que rigen para la ley.

su las

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”. Entrena Cuesta indica que el Decreto Legislativo “puede definirse como una disposición con fuerza de ley dictada por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación legislativa conferida por el Congreso de la República”73. La sustitución del Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones legislativas no derivará entonces, directamente de la Constitución del Estado, sino “de la voluntad del Congreso de la República manifestada a través de la ley de delegación, cuyo contenido deberá ser estrictamente respetado” 74 por quien recibe el encargo. Con relación al nivel jerárquico, diremos que le corresponde el nivel primario y están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley (art. 104º Const.). Del mismo modo, debe respetarse el contenido esencial de los derechos fundamentales (léase laborales) proclamados en la Constitución del Estado, así como el procedimiento para su validez y vigencia, caso contrario podrá solicitarse se declare su inconstitucionalidad (art. 200º.4 Constitución). Una sumaria revisión del artículo 118º en que se enumeran las atribuciones del Presidente de la República, nos permite observar que en ninguno de sus incisos aparece, como facultad de éste, la de emitir Decretos Legislativos. Sin embargo, en el artículo 125º.2 aparece como una de las atribuciones del Consejo de 73

Entrena Cuesta: Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, PUCP, Facultad de Derecho, compilador Neves Mujica, Javier. 74 Entrena Cuesta: obra citada.

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Ministros el aprobar los decretos legislativos que dicte el Presidente de la República. Respecto a las materias sobre las que pueden legislarse a través de los Decretos Legislativos podemos ubicar una doble limitación: a) Límite Constitucional: no pueden delegarse y por tanto no podrá legislarse vía Decretos Legislativos las siguientes materias: la Reforma Constitucional, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República (art. 101º.4 y art. 104, 2do. párrafo, Const.). b) Límite legislativo: el límite se encontrará establecido en la ley autoritativa, qué precisará sobre qué materias se va a legislar y durante que tiempo (art. 104º Const.). “La delegación no es en efecto ilimitada, sino precisa, de tal manera que exista siempre la garantía de saber las materias y plazo de la autorización”75. La lista cerrada, respecto a las materias que no pueden ser objeto de delegación legislativa, no permite aseverar que no estando incluidas las normas de Derecho del Trabajo, éstas sí pueden ser materia de legislación delegada, puesto que el límite legislativo sólo nos servirá para determinar sobre qué materias se va a legislar, pero no una exclusión de la normativa laboral. En la década del 90 del siglo pasado, al igual que en anteriores gobiernos, se uso y abuso de la facultad legislativa delegada, en mérito de lo cual se reformó toda la legislación laboral, existiendo hasta ahora importantes derechos laborales regulados bajo esta modalidad, siendo ejemplos de ellos la Ley de Formación y Promoción Laboral, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, regulados mediante Decretos Legislativos y que ahora aparecen como Decretos Supremos, además de otros cuya vigencia viene siendo cuestionada.

8.4.2.3. Decretos – Leyes Se trata de un tipo de normas con categoría de ley y que ocupa igualmente, el nivel primario. Son emitidos por gobiernos de facto o gobiernos inconstitucionales formalmente hablando, no obstante se incorporan de hecho a la producción normativa y por tanto al ordenamiento jurídico vigente. Si bien existe aceptación respecto de los Decretos Leyes, por lo que se insertan en el 75

Stein Ekkehart “Derecho Político”, Ed. Aguilar Madrid, 1973. p. 67, cita de Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, obra citada, pag. 358.

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orden jurídico establecido, no es menos cierto que tal inserción “ha sido y será largamente discutida”. Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros76 anotan que la doctrina ha desarrollado tres teorías para la validez de las normas jurídicas con rango de ley que los gobiernos de facto aprueban, luego que son sustituidos. Se entiende que la vigencia de los Decretos Leyes no confronta problema alguno en tanto esté en el poder el gobierno de facto. Las teorías son las siguientes: a) LA TEORÍA DE LA CADUCIDAD, “según la cual una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez”. b) LA TEORÍA DE LA REVISION, “según la cual estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno restaurado, el cual dentro de un plazo declarará cuáles decretos – leyes reciben convalidación y cuáles cesan de tener validez”. c) LA TEORÍA DE LA CONTINUIDAD, “según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez”. De las tres teorías, la que más críticas ha recibido ha sido la teoría de la revisión, según los autores citados, debido a su poco valor práctico, toda vez que una revisión, según se indica, importa una derogación. En los hechos la teoría que se viene asumiendo es el de la continuidad, como puede constatarse en la historia legislativa de nuestro país, “si bien no ha sido unívocamente acatada”77. En materia laboral, la vigencia del Decreto Ley 25593, que regula las relaciones colectivas de trabajo, es un claro ejemplo de que nuestro país asume la última teoría.

8.4.2.4. Los Decretos de Urgencia. Los Decretos de urgencia son emitidos por el Poder Ejecutivo, y se ubican jerárquicamente en el nivel primario, es decir, en la misma ubicación que le corresponde a una ley ordinaria. Un problema bastante agudo a resolver es el tipo de materias que pueden abarcarse a través de los Decretos de Urgencia, pues hasta el momento no ha quedado claro si el contenido del artículo 118º.19 reconoce facultad al Ejecutivo para legislar sobre materia laboral. 76 77

Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 310. Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada, pág. 311.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ En los ordenamientos constitucionales modernos ha adquirido gran significación el reconocer atribuciones al Presidente de la República para “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso”.78. A éstas medidas se les conoce con el nombre de Decretos de Urgencia, según nuestro ordenamiento constitucional. También se les denomina “ordenanzas de necesidad” (España) o “decretos presidenciales” (Italia). Por mandato constitucional, los Decretos de Urgencia tienen el mismo rango o jerarquía de la ley (art. 118º.19) debido a su contenido material, pues “abarca usualmente ámbitos reservados a las leyes”79. Según Bernales Ballesteros, “su especificidad esencial radica en que son normas jurídicas dictadas con fuerza de ley, pese a ser directamente dictadas por el Ejecutivo, atendiendo al hecho que su decisión se explica ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar la expedición de una ley parlamentaria o de recurrir al Congreso para que autorice la legislación delegada. La propia Constitución prevé así una suerte de “dictadura temporal”, desde el Gobierno – por propia decisión y responsabilidad – resuelve asumir atribuciones calificadas como extraordinarias”. Es el artículo 118º.19 de la Constitución del Estado el que faculta al Presidente de la República para “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”. A diferencia de los Decretos Legislativos, lo que habilita al Presidente para dictar Decretos de Urgencia es “el interés nacional”. En el caso de los Decretos Legislativos, la habilitación viene por ley. Como lo expresa Bernales Ballesteros, el tratamiento que la vigente Constitución le da a los Decretos de Urgencia (art. 118º.19) es sustancialmente diferente al contenido en la Constitución de l979 (art. 211º.20). En ésta no se hace alusión a los Decretos de Urgencia, limitándose a establecer la facultad de “dictar medidas extraordinarias…”. En la vigente Constitución sí aparece la denominación de Decretos de Urgencia, estableciendo, además, la facultad del Congreso de modificarlos o derogarlos; facultad que no estuvo considerada en la Constitución de l979. Obsérvese así mismo que el inciso 20, del 78 79

Artículo 118.19 Constitución del Estado. Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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artículo 211º, reconocía como atribuciones del Presidente de la República el administrar la Hacienda Pública y negociar los empréstitos. En la Constitución de 1993, estas atribuciones se separan y se encuentran contenidas en los incisos 17) y 18), del artículo 118º. De este modo se fortalecen tales atribuciones al individualizarlas, permitiendo un tratamiento especial de las medidas extraordinarias80. La precisión constitucional del artículo 118º.19 encontraría su justificación en la necesidad del Gobierno de fortalecer sus facultades, de las que carecía en la Constitución de l979, además de superar todos los inconvenientes que ésta norma constitucional contenía, como por ejemplo el de referirse en forma general, abstracta a “medidas extraordinarias”, sin precisar la forma de expresarse de estas medidas. La vigente Constitución, como se ha dicho, se refiere en forma explícita a los “Decretos de Urgencia”, con fuerza de ley. Siguiendo a Eguiguren Praelli, señalemos algunas características de los Decretos de urgencia: a. Se trata de medidas extraordinarias o excepcionales, es decir que escapan a las atribuciones o funciones normativas regulares u ordinarias del Presidente y el Ejecutivo. Su naturaleza extraordinaria, aunque la Constitución no dice expresamente en qué consiste, alude indudablemente a la existencia de situaciones o exigencias de especial urgencia o necesidad que deben ser afrontadas o reguladas mediante este tipo de normas. b. “Estas situaciones extraordinarias deben generar, a su vez, un requerimiento de interés nacional, categoría bastante amplia que constituye supuesto para el dictado de la norma y cuya existencia debe ser apreciada y calificada por el Presidente. c. “Es el Presidente de la República quien directamente, sin necesidad de consulta o autorización alguna, asume la decisión y la responsabilidad de la dación de estas normas. El propio Presidente es quien califica también el carácter extraordinario o excepcional de la situación, a la par que su incidencia o repercusión en el interés nacional”. d. “El ámbito material reservado a este tipo de medidas extraordinarias se le restringe exclusivamente a aspectos económicos y financieros”, referencia no exenta de problemas o imprecisiones por las siguientes razones: 1) porque “subsiste la duda de si se trata de aspectos incursos en estas materias, sometidas a regulación o reserva de ley” y 2) porque “la aplicación de la denominación empleada obliga a

80

Bernales Ballesteros, Enrique: obra citada.

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preguntarse si dentro de dichas materias cabe incluir la dación de normas tributarias, presupuestales, de incentivos promocionales, etc.” e. Son susceptibles de acciones de inconstitucionalidad. f. En cuanto a su jerarquía, ocupan el nivel primario en el ordenamiento jurídico nacional81. Aun cuando no queda claro si dentro de las materias sobre las que puede legislar el Presidente de la República a través de los Decretos de Urgencia, se encuentran los derechos laborales, observamos que la tendencia es a incluirlos, como puede verse de la Remuneración Mínima Vital y otros derechos regulados a través de los Decretos de Urgencia.

8.4.2.5. Los Decretos Supremos (Normas Reglamentarias) Constituye el acto normativo típico del Poder Ejecutivo y por ende, la norma característica del Derecho Administrativo, del mismo modo como lo es el Convenio Colectivo de Trabajo del Derecho Laboral. La doctrina lo define como “toda norma escrita dictada por la administración”82. Dentro del ordenamiento laboral jurídico, dicen Palomeque y, Álvarez De la Rosa, “reglamento es la norma o disposición de carácter general emanada del Gobierno con rango inferior que la ley”83. Estableciendo diferencias con los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia, precisan los mismos autores que no son reglamentos “las disposiciones que en virtud de una delegación legislativa (…) o por razón extraordinaria y urgente necesidad (…) dicta el Gobierno con rango legal”84. De este modo queda claro que los reglamentos son normas de inferior categoría, respecto de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, que tienen rango primario en la estructura jerárquica, y que se producen, en el primer caso, por una habilitación legislativa y, en el segundo, por una habilitación de un hecho que es urgente y extraordinario. “Las disposiciones administrativas no podrán lógicamente vulnerar la Constitución (…) o las leyes”85. “El reglamento es toda norma escrita (o disposición de carácter general y no acto administrativo concreto) que proviene de la administración, excluidos los Decretos Leyes y los Decretos Legislativos”86.

81

Eguiguren Praelli: obra citada, pag. 85. Neves Mujica, Javier: Fuentes del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco Editores. Lima-Perú 1989, pág. 46. 83 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada. 84 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada. 85 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada. 82

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“Aunque en el esquema puro de la teoría de la división de poderes la actividad normativa no es la típica de la Administración, ésta puede dictar reglamentos si cuenta con una habilitación suficiente al efecto, establecida originariamente en la Constitución o, en su caso, en una ley ordinaria, siempre que el contenido de esta naturalmente se adecúe a las previsiones constitucionales sobre el tema. La existencia y la amplitud de esa habilitación en cada ordenamiento jurídico depende, por consiguiente, de la concreta regulación constitucional que sea de aplicación”87. “Los reglamentos, al igual que las leyes, son disposiciones de carácter general y abstracto y que como ellas establecen mandatos, autorizaciones o prohibiciones, es decir, regulan la conducta – los derechos y obligaciones – de los sujetos a los que resultan de aplicación. En materia laboral, al igual que las leyes, los reglamentos regulan básicamente las condiciones de trabajo. En tal sentido, los reglamentos son considerados como leyes materiales, aunque de rango inferior a ellas; son leyes en sentido material, pero no en sentido formal”88. Neves Mujica señala que en mérito a la “función de la relación existente entre los reglamentos y la ley”89, pueden distinguirse dos clases de reglamentos:

a) Los reglamentos ejecutivos, que vienen a constituir los reglamentos propiamente dichos “que se dictan para desarrollar los preceptos previamente sentados en una ley”90. b) Los reglamentos autónomos, que se dictan prescindiendo de cualquier ley anterior. Ambos se encuentran contemplados en nuestra Constitución y aparecen como una potestad del Poder Ejecutivo, como puede verse del artículo 118º, numeral 8, según el cual “corresponde al Presidente de la República: ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. La potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, dará lugar a los reglamentos ejecutivos y a la facultad de dictar decretos y resoluciones sin desnaturalizar ni transgredir la ley, dará lugar a la emisión de los reglamentos autónomos. Estos últimos son reglamentos generales que el Presidente de la República puede dictar, independientemente de aquellos que se 86

Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio, López Gandía, Juan, Camps Ruiz, Luis y García Ninet: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. Valencia 1992. España, pág. 131.. 87 Sala Franco, Tomás y otros: obra citada, pág. 132. 88 Ramírez Martínez, Juan M., García Ortega, Jesús y Sala Franco, Tomás: obra citada, pag. 64 89 Neves Mujica, Javier: obra citada. 90 Neves Mujica, Javier: obra citada.

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expiden para reglamentar una norma. En ambos casos, el límite estaría dado por el mandato de no transgredir ni desnaturalizar las leyes que se encuentren vigentes.

8.4.3.EL CONVENIO COLECTIVO. “El convenio colectivo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo”91. Constituye un acuerdo adoptado por los sujetos laborales (trabajadores y empleadores), dentro del proceso de negociación colectiva. “El convenio colectivo de condiciones de trabajo es la manifestación más importante del acceso de la autonomía de la voluntad de los grupos sociales al poder normativo y, por tanto, a la categoría de fuente del Derecho; en este sentido se inscribe en el contexto de un amplio y profundo fenómeno de renovación de las concepciones jurídicas al que viene designándose con el nombre de “socialización del Derecho”92. Surge con la finalidad de superar desigualdades del poder negocial que existe entre las partes de una relación individual de trabajo; y de evitar que, por lo tanto, el contenido del contrato quede a exclusivo arbitrio de quien posee un mayor poder económico 93. Y “…en su más depurada manifestación, no es otra cosa que un proceso normativo para acordar, entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, auténticas reglas de conducta que ordenen las relaciones laborales e incidan sobre los contratos individuales de trabajo”94. Es, en concreto, el resultado de la negociación colectiva, es el acuerdo al que llegan los interlocutores cuyos efectos alcanza a los trabajadores incluidos en su ámbito. 8.4.3.1. Definición de Convenio Colectivo: En nuestro país el convenio colectivo de trabajo se encuentra definido por el artículo 41º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en plena coincidencia con el artículo II.2.1 de la recomendación Nº 91 de la OIT sobre los Contratos Colectivos. En efecto, el convenio colectivo se concibe como “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte y varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, 91

Neves Mujica, Javier: obra citada. Montoya Melgar: Alfredo: obra citada, pág. 153. 93 De la Villa Gil, García Becedas Gabriel y García Perrote Escarpín: Instituciones de Derecho del Trabajo, pag. 119. 94 Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa Manuel: obra citada, pág. 241. 92

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debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de acuerdo con la legislación nacional” (Recomendación Nº 91 de la OIT). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo nos trae la siguiente definición: “Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados, y de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores” (art. 41º). De las definiciones transcritas, podemos señalar como características principales del Convenio Colectivo de Trabajo, las siguientes: a) se trata básicamente de una relación entre dos sujetos que intervienen: los trabajadores organizados o no (sindicato o coalición), un sindicato, varios sindicatos o un grupo de trabajadores coalicionados y los empleadores, que puede ser uno solo, una organización de empleadores o varias organizaciones de empleadores, b) el acuerdo o relación contractual voluntaria que se establece. Debe considerarse que este acuerdo si bien tiene la formalidad de un contrato, sus efectos van mucho más allá de la mera contratación, como consecuencia de su carácter normativo, tema que abordaremos más adelante, c) el objeto o contenido del Convenio Colectivo, que comprende: regulación de las condiciones de trabajo, regulación de las condiciones remunerativas, formación profesional, seguridad social, bienestar de los trabajadores y de sus familias, entre otros, debiéndose interpretar en sentido amplio la frase “y demás relaciones entre trabajadores y empleadores”. “El contenido de la negociación colectiva viene marcado, de algún modo, por su carácter de negociación colectiva”95. Los términos “condiciones de trabajo y de empleo” deben “entenderse en sentido amplio englobando todas las cuestiones que afectan a las relaciones laborales y que, lógicamente, sean disponibles por las partes negociadoras. El artículo 2 del Convenio Nº 152 de la OIT señala, en este sentido, que el objeto de los convenios colectivos consiste en “fijar las condiciones de trabajo y empleo” o en regular las relaciones entre empleadores y trabajadores” o “las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la

95

Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía, Luis Camps Ruiz: obra citada, pág. 170.

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vez”96. “En definitiva, pues, el único limite material al contenido de la negociación colectiva viene dado, dentro de los condicionamientos ya apuntados, por el respeto a (o la coordinación con) aquellos otros derechos o valores protegidos por la Constitución con igual o superior intensidad que el derecho a la negociación colectiva, ya sea en su formulación constitucional, ya en la formulación dada por las leyes ordinarias que sean concreción adecuada de los mismos”97. Por último, Alfredo Montoya Melgar precisa respecto al convenio colectivo que “es este un pacto o acuerdo suscrito normalmente entre organizaciones o asociaciones sindicales de trabajadores, de un lado, y empresarios u organizaciones asociativas de éstos, de otro, a través del cual se fijan las condiciones por las que han de regirse las relaciones singulares de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación”98.

8.4.3.2. La Fuerza Vinculante del Convenio Colectivo: La fuerza vinculante que reconoce el artículo 28º de la Constitución del Estado, al convenio colectivo de trabajo “debe ser, evidentemente, algo más en el plano jurídico que el reconocimiento del convenio colectivo como reglamentación general y abstracta de las relaciones de trabajo. Es desde luego este reconocimiento, pero también supone el aseguramiento de la inderogabilidad de los convenios colectivos por pacto individual (…). Tal cosa se logra sólo si se usa esa prescripción de conductas inserta en el ordenamiento jurídico, desplegando efectos durante todo el tiempo de su vigencia y en un lugar determinado del sistema, que no es otro que una posición de subordinación jerárquica ante la ley, sometido a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla y respetando el cuadro de derechos fundamentales de la Constitución (…)”99. Dentro de esta perspectiva, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo precisa que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobe los que incid; los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a), garantizándose su trascendencia e inderogabilidad por la autonomía individual. La fuerza vinculante a que se refiere el artículo 28º de la Constitución importa el reconocimiento de la función normativa que asumen los sujetos laborales y la consecuente producción del convenio colectivo como derecho objetivo, como una norma 96

Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170. Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros: Obra citada, pág. 170. 98 Montoya Melgar, Alfredo: Obra citada, pág. 154. 99 Palomeque y Álvarez de la Rosa: Obra citada, pág. 247. 97

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jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que resulta habilitado por ese poder bilateral (..)” 100. Un problema suscitado relacionado con la fuerza vinculante del convenio colectivo, esta referido a la interpretación que debe darse a las cláusulas obligatorias y normativas. Las cláusulas obligatorias sólo comprometen a las partes que las celebraron, se interpretan según las reglas de los contratos y no constituyen fuente de Derecho. En tanto, las cláusulas normativas obligan de manera general y abstracta a quienes les sean aplicables y a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprometidas en la negociación, se interpretan como normas jurídicas y constituyen fuente de derecho. “La expresión fuerza vinculante es de evidente raíces kelsenianas: “El mandato – observa Kelsen – es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente superior, sino porque está autorizado y dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante. Están autorizados y dotados de poder de emanar sólo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante, les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes. Ahora bien, la expresión de su voluntad, dirigida al comportamiento de otro individuo, es un mandato vinculante, aunque el individuo que manda no tenga de hecho algún poder efectivo sobre aquél a quien se dirige el mandato. La misma fuerza vinculante de un mandato no deriva del mandato mismo sino de las condiciones en que el mandato emana. Suponiendo que las reglas de derecho sean mandatos vinculantes, es claro que en tales mandatos reside una fuerza vinculante porque emana de autoridad competente”101. Tanto la Constitución como la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconocen en forma expresa la naturaleza vinculante del convenio colectivo de trabajo. Prescribe el artículo 28.2 de la CE que: “La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”. Por su parte, el artículo 42º de la LRCT dispone: “La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o de confianza”.

100 101

Palomeque y Álvarez de la Rosa: obra citada, pág. 247. Cita de Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada.

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Este enigmático término constitucional ha suscitado dos importantes problemas interpretativos, que tienen que ver con las cláusulas obligacionales y las cláusulas normativas, nos dicen los maestros valencianos Tomás Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Luis Camps Ruiz, Ignacio García Ninet y Juan López Gandía. Respecto al primer problema se preguntan si fuerza vinculante es “el deber de paz”, es decir la prohibición o no realización de una huelga cuando se pretende la modificación de un convenio colectivo para mejorarlo. Respecto al carácter normativo de las cláusulas obligacionales, la doctrina no es coincidente. Por un lado, la respuesta es positiva, según un sector de la doctrina, pues entienden que la Constitución establece el principio “Pacta Sun Servando”, por lo que la huelga no podría materializarse durante la vigencia del convenio colectivo para alterar lo acordado (Alonso Olea, Barreiras, Montoya, Rivero, Sagardoy y Suárez Gonzáles). Por otro lado, se aduce que la huelga no es un derecho colectivo, sino individual, por tanto la autonomía colectiva no puede decidir sobre derechos ajenos. La Constitución reconoce el derecho de huelga a los trabajadores individuales y no a sus representantes pues “el deber de paz relativo implica una disponibilidad sobre derechos ajenos. Podría, en este sentido, comprometerse la parte contratante (el sindicato) con una convención colectiva a no declarar la huelga so pena de responsabilidad, pero tal compromiso no debería vincular a los trabajadores individuales cuyo derecho a ir o no a la huelga estaría fuera del tráfico jurídico negocial” 102. Con relación a las cláusulas normativas, la interrogante está relacionada con la posibilidad de que la fuerza vinculante tenga la misma equivalencia de eficacia normativa que permita la aplicación directa de la parte normativa del convenio a las relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de incorporación o recepción expresa o tácita por el contrato individual de trabajo del contenido normativo del convenio. Sobre ello, señalan los maestros, aún no es posible ponerse de acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia. Algunos “entienden que el término fuerza vinculante equivale a eficacia normativa del convenio colectivo (Álvarez Aldea, Rivera, Rodríguez-Sañudo, Sala y Valdez), otros piensan, por el contrario, que la Constitución del Estado no reconoce eficacia a todo tipo de convenios, sino que esta eficacia normativa es un “plus” que la ley ordinaria establecerá, en su caso, al garantizar el derecho de negociación colectiva con respecto a determinados convenios (Alonso Olea, Borrajo y Martínez Emperador) 103.

102 103

Sala Franco, Tomás, Ignacio Albiol Montesinos y otros. Obra citada, pág. 171. Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Concluyen diciendo: “A nuestro juicio, que el convenio colectivo tiene “fuerza vinculante” quiere decir que el ordenamiento constitucional lo reconoce no como un simple contrato, sino como una norma jurídica, con las consecuencias que de ello se derivan, en especial la imposibilidad de derogación del convenio colectivo vía contrato individual. Estamos, por tanto, en presencia de una fuente objetiva de Derecho del Trabajo. Así pues, la Constitución ordena al legislador ordinario el mantenimiento en todo caso del carácter normativo de los convenios colectivos”104. En el Perú, nuestra legislación laboral ha tomado partido y ha optado por reconocer que la “fuerza vinculante” del convenio colectivo, en relación a las cláusulas obligacionales y a las cláusulas normativas, tienen efecto distinto, según se trate de las primeras o de las segundas. Las cláusulas obligacionales sólo comprometen a quienes las celebraron y las segundas tienen una eficacia general y abstracta, como puede verse del contenido de los artículos 42º y 43º.a de la LRCT y artículos 28º y 29º del reglamento de la Ley, a los que hemos hecho referencia en líneas anteriores. El convenio colectivo genera obligaciones entre quienes lo pactan, manifestándose su naturaleza obligacional en las cláusulas de esta índole, a que se refiere el artículo 29º del reglamento de la LRCT. A su vez, los efectos normativos tienen una eficacia más general, alcanzando, incluso, a quienes no tuvieron participación en el acuerdo. Es el efecto erga omnes, porque sus efectos alcanzan a todos los sujetos incluidos en sus ámbitos funcional y territorial sin excepción. De hecho, las cláusulas normativas que contienen derechos personalísimos de los trabajadores, se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo (art. 29º, regl. LRCT) y modifican de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que inciden y los contratos individuales de trabajo quedan automáticamente adaptados a aquélla, no pudiendo contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (art. 43.a LRCT). Las consecuencias del carácter normativo del convenio colectivo tienen entonces, dos efectos importantes: de un lado se impone al contrato individual de trabajo la prohibición de establecer válidamente condiciones que perjudiquen al trabajador por ser menos favorable o contrarias a las fijadas en el convenio colectivo, y de otro lado la indisponibilidad de los derechos reconocidos al trabajador a través de la autonomía individual, salvo que sean para mejorar los beneficios.

9. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DELTRABAJO. 9.1. A manera de introducción. 104

Sala Franco, Tomás, Albiol Montesinos, Ignacio y otros: Obra citada.

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Nos informa Valdez Dal Re que los devastadores efectos de la recesión económica sobre el nivel de empleo en las décadas del 70 y 80 del pasado siglo, obligaron a los países, sobre todo a los que conforman la Unión Europea, a adoptar una serie de medidas normativas socavadoras de los principios básicos sobre los que se había venido construyendo, con mucho esfuerzo, el Derecho del Trabajo, cuestionándose no solo su función compensadora, sino también la función protectora, razón de ser de esta disciplina desde su nacimiento, dando lugar a lo que Ojeda Avilés denominó “el principio del fin”, refiriéndose a la estabilidad laboral, afectada seriamente por una constelación de contratos “atípicos”105. El cuestionamiento, como es de suponer, alcanzó a los Principios Básicos del Derecho del Trabajo, siendo por ello que el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, al inaugurar el VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Lima – Perú, en septiembre de 2001, tituló su magistral conferencia con el nombre de “Repensar las fronteras del Derecho del Trabajo y reafirmar sus principios”, título que asumió, como lema, el Congreso. Mario Pasco Cosmópolis106, de quien hemos tomado la información que antecede, sobre el particular afirma: “Ni el tema ni el título son ociosos. Antes bien, reflejan con nitidez las preocupaciones que embargan a los juslaboralistas de todo el orden ante el curso de la economía mundial y las ideas que la sustentan, que vienen poniendo en entredicho, cuando no combatiendo abiertamente, los principios y postulados que vertebran doctrinariamente el derecho laboral”. Los profesores valencianos Juan Ramírez Martínez, Jesús Ortega y Tomás Sala Franco, si bien admiten que “el Derecho del Trabajo está informado desde sus orígenes por principios propios” a los que se suman los Principios Generales del Derecho, afirman que no obstante su importancia éstos se encuentran en franca recesión por dos motivos fundamentales: primero, porque dichos principios han sido recogidos en las leyes (principio de norma mínima, de condición más beneficiosa, de irrenunciabilidad de derechos), y segundo, “por la evolución del ordenamiento laboral que va desprendiéndose de su inicial carácter tuitivo107”. El tema de los Principios del Derecho del Trabajo, entonces, constituye uno de los temas más importantes de nuestros tiempos, no solamente por su vigencia, sino también por la imperiosa necesidad

105

Valdez Dal Re: “La Externalización de Actividades Laborales: Un fenómeno complejo”. Pasco Cosmópolis; Mario: “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en “Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano”, Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 23. Lima- Perú, 2004. 107 Obra citada, pág. 76. 106

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de su correcta aplicación, sobre todo en tiempos de flexibilización y de globalización de la economía. Desde otra perspectiva, los Principios del Derecho del Trabajo confrontan el problema de su enumeración. Mario Pasco Cosmópolis nos indica que Américo Plá Rodríguez considera los siguientes: principio protector, irrenunciabilidad de derechos, de continuidad, primacía de la realidad, de razonabilidad y de buena fe. Antonio Vásquez Vialard, considera los siguientes: principio de justicia social, de equidad, de buena fe, protectorio, irrenunciabilidad, de conservación de la relación laboral, de primacía de la realidad, de no discriminación y principio de gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos. Para Luiz de Pinho Pedreira, los Principios son: principio de protección, el in dubio pro operario, la condición más beneficiosa, irrenunciabilidad de derechos, continuidad, igualdad de trato, razonabilidad y primacía de la realidad. Por último, el argentino Humberto Podetti, anota los siguientes principios: de restricción dispositiva individual (principio de indisponibilidad), de jerarquía (principio de jerarquía normativa), de incorporación en el tiempo (principio de la condición más beneficiosa), de aplicación entre los trabajadores (principio de igualdad de trato), de interpretación (principio de favor de la duda, primacía de la realidad y de conservación del contrato)108. La naturaleza del presente trabajo nos impone la necesidad de referirnos sólo a algunos de los principios antes enumerados, sin tomar partido por ninguna de las opciones y sin siquiera realizar un consolidado de las propuestas, aunque nos inclinamos por seguir al maestro Américo Plá Rodríguez.

9.2. Definición.De las diversas definiciones sobre los principios del Derecho del trabajo que se han ensayado, consideramos como más apropiada por su claridad conceptual la expuesta por Alonso García, para quien “los principios son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho”109. Para De Castro, son líneas fundamentales e informadoras de la organización jurídico – laboral. Para Couture es el “enunciado lógico extraído de la ordenación sistemática y coherente de diversas normas de procedimiento, en

108

Citas de Pasco Cosmópolis, Mario, obra citada, págs. 24 y 25. Plá Rodríguez, Américo: Principios del Derecho del Trabajo, pág. 8-9, tomado de Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza, Javier Nieves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 141. 109

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forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla de validez general”110. Américo Plá, luego de transcribir las citas antes expuestas, propone la siguiente definición: “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos previstos”111.

9.3. Funciones. Según De Castro112, citado por Américo Plá Rodríguez, los principios de derecho cumplen una triple función: -

Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. Normativa: actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. Son medios de integrar el derecho. Interpretativa: operan como criterio ordenador del juez o del intérprete.

Algunos de estos principios, según las funciones señaladas, sirven más al legislador informándolo o inspirándole, y otras sirven más al intérprete, aun cuando se dice que este triple papel no siempre lo cumplen los principios con la misma intensidad. No obstante, no podemos dejar de reconocer la enorme importancia, utilidad y eficacia que tienen para el Derecho. En nuestro país, la Constitución del Estado, en su artículo 26°, consagra algunos principios del Derecho del Trabajo. A nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su Título Preliminar, incluye, igualmente incluye algunos principios, sin que en ninguno de los casos ello importe el desconocimiento de otros que no se encuentren consignados. El desarrollo doctrinario y legal de los principios del derecho laboral se encuentra estrechamente ligado a la voluntad de proteger al trabajador, considerado como la parte más débil de la relación. Es justamente en atención a tal carácter tuitivo que los principios laborales, en algunos casos, llevan a situaciones diametralmente opuestas a las que plantea el derecho común.

110

Couture, Eduardo: Vocabulario Jurídico, cita de Américo Plá Rodríguez, ob. Cit. Plá Rodríguez, Américo: Ob. Cit. 112 Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit. 111

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 9.4. El Principio Protector.

Históricamente, este principio nace con el Derecho del Trabajo, lo ha acompañado durante toda su evolución y se encuentra en plena vigencia, a despecho de quienes pretenden restarle importancia y negarle dicha vigencia, bajo el soslayado pretexto de que la situación ha cambiado notablemente y que ya no se dan las mismas condiciones en que surge esta disciplina jurídica. Es cierto que los avances de la ciencia y de la tecnología han sofisticado los modos de producción, sin embargo, no es menos cierto que los intereses de los sujetos laborales siguen siendo contrapuestos, aun cuando el imperativo es el reconocimiento de intereses comunes que permitan el crecimiento y desarrollo de las empresas y consecuentemente el desarrollo del país. La necesidad del empresario de incrementar sus ganancias y reducir costos, regla del capital y su posición hegemónica en las relaciones de trabajo, como consecuencia de su poder económico derivado de la propiedad de los medios de producción, ha hecho que la desigualdad contractual no cambie y que, por el contrario, con motivo de la flexibilización del mercado de trabajo, dicha posición hegemónica se potencie, hecho de lo que cabe duda y que no es posible ignorar. Destacados juslaboralistas admiten, al explicar las razones del nacimiento del Derecho del Trabajo, la vigencia del principio protector. Camps Ruiz nos dice que: “El Derecho del Trabajo ha surgido históricamente, y así ha sido explicado siempre, como un ordenamiento protector, tuitivo del trabajador. Esto es algo admitido sin reservas por todos los laboralistas, incluida nuestra doctrina y también por la jurisprudencia e incluso por la constitucional (…)”113. De la Villa Gil, García Becedas y García Perrote Escartín114, por su parte, agregan que: “El ordenamiento laboral de las primeras leyes obreras al moderno derecho del trabajo aparece así como un típico producto del modo de producción capitalista, como un proceso de juridificación del conflicto existente entre trabajo y capital, operado a través de la intervención tutelar de un Estado que precisa reaccionar defensivamente en un doble plano: frente al movimiento obrero en auge para evitar que sus reivindicaciones de contenido emancipador quiebren, en lo esencial, el orden social existente, pero también frente a ciertos capitalistas que, movidos por la lógica del máximo beneficio económico, ponen así mismo en peligro el capitalismo globalmente considerado por medio sobre explotación de la fuerza de trabajo”.

113

Camps Ruiz, “Los Principios de Norma más Favorable y de Condición más Beneficiosa en las Fuentes del Derecho Español del Trabajo. Madrid, Ministerio de Trabajo 1976, pág. 31 a 36, en Derecho Laboral, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, Javier Neves Mujica, 1988, Lima-Perú, pág. 31. 114 De La Villa Gil Luis, García Beceda y García Perrote Escartín: “Instituciones de Derecho del Trabajo”, Editorial CEURA, 1983, págs. 5 a 9, tomado de Materiales de Enseñanza, pág. 32, obra citada.

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En nuestro país, a nivel constitucional, el principio protector se encuentra reconocido por el artículo 23º de la CE. como obligación del Estado, en los siguientes términos: “El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”. La referencia es al trabajo en general, sin embargo ello no excluye al trabajo asalariado, dependiente y por cuenta ajena. Igualmente, la protección especial a tres categorías de trabajadores no significa desprotección para el trabajador común y corriente. Bajo la enunciación general de principio protector se pueden encontrar tres manifestaciones de uno solo: el in dubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa.

a) El in dubio pro operario: es decir, la duda a favor del trabajador.

No es sólo pro operario, que correspondería al principio protector, sino además “in dubio”, es decir, la duda. De la generalidad del término, provienen los problemas que se plantean en su aplicación. Este es el caso de su extensión o campo de aplicación. Nos preguntamos si sólo es aplicable cuando una norma presenta dudas, o también puede aplicarse a los hechos, a las pruebas y otras circunstancias propias de la relación de trabajo, que se caracteriza por darse en un contexto de desigualdad entre los contratantes. Es la regla dirigida a quien tiene por función aplicar o interpretar la ley laboral. Es una regla básicamente hermenéutica. De existir varias interpretaciones, todas lógicas y posibles, ha de seguirse la que resulte más favorable al trabajador. Este principio en su aplicación no es irrestricto, toda vez que tiene sus límites, porque no puede admitirse interpretaciones antojadizas o raciocinios alejados del espíritu de la norma. Para algunos, esta regla debe ser aplicada también al terreno de los hechos, esto es, a la apreciación de las pruebas. Américo Plá lo concibe como una expresión o regla del principio protector. Por ello lo define como “el criterio según el cual, en caso de que una norma sea susceptible de entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador”115. Es el artículo 26.3 de la vigente Constitución del Estado la que recoge este principio en los siguientes términos: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios (…) interpretación favorable en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Por su parte, a nivel infraconstitucional, la Ley Procesal del Trabajo, en su artículo II, del Título Preliminar, prescribe que: “El juez en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma (…) a un caso concreto, deberá interpretar (…) la norma que favorezca al trabajador”. Se impone la obligación al juez de interpretar la norma favoreciendo al trabajador, sólo en el caso de que la duda sea insalvable.

115

Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. Apéndice, pág. 452.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ b) La norma más favorable: esta regla o principio encuentra su

fundamento, igualmente, en el principio protector del Derecho del Trabajo. Fue uno de los temas centrales que se abordó en el X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en Montevideo (Uruguay). En esa oportunidad, se llegó a propugnar su supresión “por ser más los problemas que crea que los que resuelve”, siendo propugnador de esta tesis Octavio Bueno Magano, uno de los ponentes oficiales del evento. No obstante su cuestionamiento, según lo anota Mario Pasco Cosmópolis, “no es fruto de la flexibilización ni puede ser asumida como encaminada contra el Derecho del Trabajo, pero sin duda constituye una afectación del principio protector, pues si tal cuestionamiento prosperara dicho principio perdería una de las patas de su trípode”116. “Es la regla que, en virtud del principio protector del derecho del trabajo, establece que en el caso de que haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquélla que sea más favorable aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas” 117. El presente enunciado, que a simple vista parece no presentar ningún problema, trae algunas dificultades, debido a su generalidad. En nuestro ordenamiento laboral, el Principio ha sido recogido por el artículo II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: “El Juez (…) cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deberá (…) aplicar la norma que favorezca al trabajador”. c) La condición más beneficiosa: comúnmente confundida con la regla anterior, la regla de la condición más beneficiosa opera en caso de sucesión de normas de igual rango, reconociendo a los trabajadores los derechos otorgados por la norma derogada que la nueva ya no contiene. Divide a los estudiosos la cuestión relativa a la fuente jurídica de la condición considerada como más beneficiosa. Sostienen algunos que los derechos nacidos de toda norma jurídica deben ser respetados por la norma que le sucede. Quienes adscriben tal tendencia parecen reconocer el carácter unidireccional e inmodificable del Derecho del Trabajo, teoría que si bien en algún momento gozó de respaldo, hoy se encuentra en entredicho. Para otros, posición que suscribimos, la condición más beneficiosa se respetará únicamente si dicha condición tuviera su origen en un contrato individual de trabajo, habiendo sido establecida intuito personae. Se puede observar en referencia al principio que nos ocupa una tendencia regresiva tanto en la doctrina como en la práctica. La crisis, dice Von Potobsky, las dificultades económicas, las modificaciones aportadas a la producción y a la organización del trabajo por las nuevas tecnologías contribuyen a esta situación”118. Para Américo Plá Rodríguez “es la regla que, en virtud del principio protector, propio

116

Pasco Cosmópolis, Mario: obra citada, pág. 29. Plá Rodríguez, Américo: Enciclopedia Jurídica Omeba T.III. Apéndice “Principio Protector en el Derecho del Trabajo”, pág. 234 y ss. 117

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del Derecho del Trabajo, establece que la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera encontrarse el trabajador. Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse”119 . Yuri Godoy Palomino, siguiendo a Neves Mujica, precisa que “la aplicación de este principio permite la conservación de las ventajas alcanzadas por el trabajador a pesar de la eliminación y sustitución peyorativa del actor que las produjo”120. Por último, se dirá que esta regla o principio no recogido por nuestra legislación laboral ha suscitado en la doctrina sendas discusiones por lo que no se trata de un tema pacífico al no existir una posición uniforme respecto a sus alcances. La controversia se presenta respecto a la determinación de las ventajas que el trabajador ha obtenido, si deben o no ser conservadas “a pesar de la eliminación y sustitución peyorativa del acto que las produjo”121.

9.5. La Irrenunciabilidad de Derechos. El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez ubica el tema señalando que se trata de un principio “en el cual hay acuerdo unánime de los autores en cuanto a su vigencia e importancia”. Las diferencias, anota, estarían relacionadas con sus alcances, fundamentos y significado. La bibliografía es abundante, anota De la Villa Gil, precisando que ello sea quizá el origen de posturas y teorías muy diversas en su caracterización jurídica122. En cuanto al concepto de este importante principio laboral, el mismo Américo Plá señala que Miguel Hernainz Márquez, en su obra “Tratado Elemental de Derecho del Trabajo (10ª Edición, Madrid 1969, pág. 89), sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su verdadero sentido como “la no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral. Agrega Plá “que la noción debe ser más comprensiva, o sea, abarcar tanto la privación amplia como la restringida, tanto la que se realice por anticipado como la que se efectúe con posterioridad”. Es decir, debe comprender los diversos momentos de la relación laboral: antes, durante y después. Para el efecto propone que “la noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos mucho más generales en la siguiente forma: La imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o 118

Serkovic González, Germán: “Los Principio del Derecho del Trabajo, Suplemento Economía y Derecho. El Peruano del 15.12.92, págs. B-5. 119 Plá Rodríguez, Américo: ob. Cit. 120 Godoy Palomino, Yuri: “El Principio de la Condición más Beneficiosa”, Suplemento Economía y Derecho, Diario Oficial El Peruano, 24.11.1992, pág. B-2. 121 Godoy Palomino, Yuri: obra citada. 122 De la Villa Gil, Luis Enrique: “El Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales”, en Revista de Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Nº 85, 1970, pág. 8 y sgtes.

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más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”. Concluye señalando que la “renuncia equivale a un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor”123. Por su parte, Luis Enrique De la Villa Gil anota que la “renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”. Explica que “la renuncia es un acto jurídico del tipo de los negocios jurídicos de que se vale el titular del derecho para ejercitar un poder de renuncia”124. Sobre ello, observa Américo Plá, que “salvo la frase final que alude más que al concepto mismo de renuncia a la limitación de su licitud, la definición es muy acertada porque sirve para poner acento en una serie de notas características del instituto”125. La vigente Constitución de 1993, en el artículo 26.2, dispone que “en la relación laboral se respetan los siguientes principios: carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” A su vez, la obligación del juez de velar por el respeto de este principio se encuentra recogido en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: “El juez debe velar por el respeto del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. En el nivel administrativo, es el Decreto Legislativo Nº 910, modificado por la Ley Nº 28292, del 21 de julio de 2004, el que establece la obligación de la Autoridad Administrativa de Trabajo de proteger, igualmente, el carácter irrenunciable de los derechos laborales, en los siguientes términos: Artículo 3º: Principios Generales. En la aplicación de la Ley, se observarán, especialmente, los siguientes principios: c) carácter irrenunciable de los derechos laborales de los trabajadores reconocidos por la Constitución y la ley”. El Reglamento de la Ley General de Inspección, Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, modificado por los DD. SS. 010-2004 y 011-2004-TR, en el artículo 4º, del Título Preliminar, respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos, prescribe: “En aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, la AAT vela porque no se vulneren los derechos laborales mínimos reconocidos por normas imperativas”. A la fecha, por Ley Nº 28806, del 22 de junio del 2006, que entró en vigencia luego de 60 días de su publicación, ha derogado en forma expresa, los Títulos I y II del Decreto Legislativo 910 y el Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, en los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad. Por último, el Proyecto de Ley General del Trabajo, en una forma más específica, propone: “Artículo XI. Son principios del ordenamiento laboral: irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de norma imperativa”.

123

Plá Rodríguez, Américo: obra citada. De la Villa Gil, Luis Enrique, obra citada. 125 Obra citada. 124

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ En la doctrina nacional, Javier Neves Mujica, señala que “la renuncia es un acto voluntario del trabajador, por el cual deja sin efecto un derecho que le reconoce una norma imperativa. El común de las normas laborales son de tipo imperativo: consagran derechos, de los cuales el trabajador no puede apartarse, ni aunque aparentemente lo quiera, dado que si el empleador podría obligarle a que lo haga. Lo único que esas normas admiten es un pacto más beneficioso entre el trabajador y su empleador, pero no un acuerdo perjudicial. Por eso se les llama justamente normas mínimas. Entre éstas, además de las reconocidas por la Constitución, se encuentran, por lo general, las leyes y los convenios colectivos”126. 10. DEFINICIÓN DE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. Para el recordado maestro, Mario de la Cueva, “el derecho individual del trabajo es el conjunto de normas jurídicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones individuales de servicios, a efecto de asegurar a los trabajadores la vida, la salud y un nivel decoroso de vida”127. Afirma, además, que el derecho individual del trabajo es el que mejor expresa la naturaleza del Derecho del Trabajo: “Es la suma de derechos del hombre frente al capital, es un derecho que impone la naturaleza humana, o si se quiere, es un derecho impuesto por las necesidades de la naturaleza humana y su finalidad es dar satisfacción a dichas necesidades”128. De este modo, concluye, que el Derecho del Trabajo es un derecho vital, pues brota de la vida humana y tiene fundamento natural. El derecho del trabajo forma parte, dice el maestro, de los derechos del hombre, o tal vez mejor expresado, es la nueva idea de los derechos del hombre, o bien es la nueva idea del derecho del hombre a la existencia. En otra definición del maestro, citada por Néstor de Buen, señala que el derecho individual es “la suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo, determinan las condiciones generales para la prestación del trabajo, fijan los derechos y las obligaciones de los trabajadores y de los patrones y señalan las normas particulares para algunas formas de prestación del trabajo”129. Por su parte, Néstor de Buen aporta la siguiente definición: “Conjunto de normas jurídicas relativas a la prestación del trabajo personal y 126

Neves Mujica, Javier: La irrenunciabilidad de Derechos. Suplemento Economía y Derecho. El Peruano De la Cueva, Mario: Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa S.A., México 1969, T. I, 11ª edición, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, Facultad de Derecho, pág.11 128 De la Cueva, Mario: Ob. Cit. 129 De Buen, Néstor: Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa S.A. México, 1976. T. II, pp. 26.27, en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza PUCP, ob. Cit. 127

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remunerado”. Agrega que otra definición también aceptable sería la siguiente: “El derecho de las relaciones individuales del trabajo”130. Como puede verse, Néstor de Buen pone énfasis en los elementos esenciales del contrato de trabajo y no hace alusión a la relación de trabajo, por lo que bien puede señalarse que dicha definición peca de ser sumamente concisa. En concreto, y de ello no cabe duda, el derecho individual del trabajo tiene como objeto de estudio las relaciones individuales que se dan entre el empleador y el trabajador y, por tanto sus deberes y derechos recíprocos.

CAPÍTULO II EL CONTRATO DE TRABAJO, CLASES Y VISCISITUDES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EL CONTRATO DE TRABAJO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: 130

De Buen, Néstor: Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Es una constatación histórica que el Derecho del Trabajo, como derecho especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello explica el por qué la doctrina durante muchos años identificó el núcleo central de nuestra disciplina con esta importante institución laboral: el contrato de trabajo. Su directo antecedente lo encontramos en la figura jurídica del Derecho Romano, denominada “locatio conductio operarum”, concebido como el arrendamiento de la actividad o energía del hombre. Esta figura sería luego retomada por el Código Francés de 1804, con la denominación de LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, siendo asumida, con este nombre por casi todos los códigos civiles, incluyendo el nuestro de 1852. De este modo, el derecho liberal del trabajo coherentemente con los dogmas revolucionarios de la libertad e igualdad de los ciudadanos acudió a la tradición romanista e identificó la contratación de la fuerza de trabajo con las mencionadas figuras jurídicas “para instrumentar las nuevas relaciones de producción capitalista y configurar genéricamente las relaciones laborales de los hombres libres e iguales”131. La autonomía de la voluntad, en este campo, se ejerció sin limitación alguna y el contrato cumplía, desde ya, una doble función: función constitutiva de obligaciones y función normativa respecto a las obligaciones creadas. La posterior constatación histórica de que la voceada igualdad y libertad no eran más que derechos formales, y que lo real y concreto era que tales derechos existían sólo a favor de uno de los contratantes (el empleador) en tanto que para el otro contratante (el trabajador), quedaba reservada la desigualdad y la falta de libertad, trajo como consecuencia la protesta y el reclamo, y por qué no decirlo, fuertes enfrentamientos, apoyados ideológicamente por el humanismo cristiano y las doctrinas marxistas y anarquistas que lograron “quebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento contractual – el contrato de trabajo – que afirmará tener en cuenta al menos dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo: la de un mayor respeto a la persona que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y la consideración del salario como medio de vida del trabajador y no como simple precio del trabajo”132 . El régimen jurídico, al sufrir sustanciales transformaciones, se separó del régimen de arrendamiento para dar lugar a una rama autónoma del Derecho, denominada Derecho del Trabajo, disciplina que goza de autonomía, fines, caracteres e instituciones y principios propios133.

131

Albiol Montesinos Ignacio, López Gandía Juan, Camps Ruiz Luis, Sala Franco Tomás y García Ninet Ignacio: Derecho del Trabajo. 6ta. Edic. revisada. Valencia 1992, pág. 303. 132 Albiol Montesinos, Ignacio y otros: ob. Ct. 133 Sanguineti Raymond Wilfredo: “El contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y el Derecho del Trabajo”, Lima 1988.

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El término contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Bélgica, en la Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su Código de Trabajo, seguido por Suiza que incorporó en su Código Federal de las Obligaciones tal denominación. Luego de la Primera Guerra Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la denominación.

2. ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS. Siguiendo a Sanguineti Raymond134, diremos que respecto al contrato de trabajo deben hacerse las siguientes precisiones: 1) Del contrato de trabajo se ha dicho que es un CONTRATO – REALIDAD, porque lo que importa, para su tipificación, no es el acuerdo adoptado por las partes, sino su comportamiento real. Esto es, la verificación de cómo se desenvuelve la relación de la prestación subordinada de servicios. Se trata del principio de LA PRIMACIA DE LA REALIDAD. 2) El contrato de trabajo da lugar al nacimiento de la relación jurídica laboral, y a ésta se le aplican necesariamente el conjunto de principios, instituciones y normas imperativas que son propias del Derecho del Trabajo, ya sea que tengan origen heterónomo (del Estado) o convencional (Convenio Colectivo de Trabajo). De aquí que se afirme que el Estado y las organizaciones sindicales son actores importantes de la regulación del contrato de trabajo, aun cuando no son sujetos de esta importante institución. 3) Existen supuestos en los que no obstante declararse la nulidad del contrato de trabajo, por la presencia de algún vicio en su celebración, es objeto de protección por el Derecho del Trabajo y, consecuentemente, aun cuando no pueda existir, una sentencia que lo anula no surte efectos retroactivos, en cuyo caso el trabajador obtiene los efectos favorables de la relación de trabajo. En este caso, los efectos de la nulidad se producen a partir de que se declara la nulidad del contrato y no desde el principio de la relación laboral, sin que ello exonere al empleador de cumplir con las obligaciones laborales contraídas antes de la nulidad. La nulidad del contrato no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones contraídas, resultando el trabajador legitimado para reclamar el pago de las remuneraciones por el servicio y los demás derechos que pudieran corresponderle.

3. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de trabajo cumple una doble función: como acto, esto es la función constitutiva de obligaciones o de la relación laboral entre empleador y trabajador, y la función como norma, reguladora de las 134

Ob. Cit.

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condiciones de la relación laboral. Brevemente, veamos cada una de estas funciones:

1) Función como acto: (eficacia constitutiva). La relación jurídica

laboral (tesis contractualista)135 nace a partir del contrato de trabajo y no en la incorporación o integración efectiva del trabajador en la empresa (tesis relacionista). Es el contrato de trabajo el que constituye la relación de trabajo y por tanto las obligaciones que de él emanan. “Las consecuencias de esta admisión son el reconocimiento de la naturaleza contractual de la relación individual de trabajo, que es tanto como decir que el acceso al trabajo se realiza a través del contrato de trabajo y que los efectos de la relación laboral están supeditados a la celebración del contrato, incluso cuando no vaya ésta seguida de una incorporación efectiva a la empresa”. Desde esta perspectiva, el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral prescribe que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. La presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, cuando una persona presta servicios remunerados y subordinados, deja establecido que la relación laboral iniciada ha tenido su origen en un contrato de trabajo y, por tanto, que queda dentro del ámbito de aplicación de la ley. 2) Función normativa o reguladora: (eficacia normativa). Se trata de una función bastante limitada porque “las condiciones de trabajo vienen determinadas normalmente con carácter imperativo en las normas estatales o convencionales” De este modo la función reguladora “queda limitada a determinar el objeto del contrato (las funciones a realizar y el lugar del trabajo)” y a mejorar el resto de las condiciones de trabajo”136. La significación e importancia de esta función, es que las condiciones de trabajo que se establezcan al momento de celebrarse y con posterioridad a ello deben corresponder a las existentes, provengan de norma heterónoma o paccionada, o en todo caso mejorarlas, pero de ninguna manera desmejorarlas. Puede considerarse de aplicación el artículo 43º, literal “a”, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 4. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO. Respecto a la definición, podemos afirmar que si bien existen tantas como autores hay, no es menos cierto que en casi todas ellas, por no decir en todas, encontramos enunciados en mayor o menor grado los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación del servicio, pago de la remuneración y subordinación. 135

Albiol Montesinos y otros. Ob. Cit. Pág. 303. Ramírez M. Martínez Juan, García Ortega Jesús, Sala Franco Tomás: Curso de Derecho del Trabajo. 5ta. Edic. Valencia 1996, pág. 273. 136

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Según Jorge Rendón Vásquez, los autores han definido el contrato de trabajo como un acuerdo, indicando “que es una convención o acuerdo por el cual una persona, el trabajador, se compromete a prestar trabajo bajo dependencia y por cuenta ajena al empleador, quien se compromete, a su vez, a pagar una remuneración”137. Anotemos algunas definiciones, que podemos llamar históricas, citadas por Guillermo Cabanellas de Torres y Alcalá Zamora y Castillo 138, para un mayor conocimiento del asunto. “Es el contrato en virtud del cual el trabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador” (Alfredo Hueck y H.C.Nipperdey). “Es la convención por la cual una persona se compromete a poner su actividad a disposición de otra, bajo subordinación, a cambio de una remuneración” (G. H. Carmerlynck y Gerard Lyon – Caen). “...el contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual una persona realiza obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución” (Eugenio Pérez Botija). “El contrato de trabajo es un contrato de cambio (...) mediante el cual el prestador del trabajo pone voluntaria y personalmente su actividad de trabajo en dependencia y bajo dirección del dador de trabajo, obligándose a colaborar para el logro de los fines de éste, en vista de una retribución equivalente” (Giuliano Mazzoni). Sobre el tema de la definición, los maestros Guillermo Cabanellas y Alcalá – Zamora Castillo, al abordar el tema de la denominación y definición del contrato de trabajo, señalan que las discrepancias doctrinarias en torno a esta institución empiezan con la impugnación no solo del “apellido” o calificativo de trabajo, sino también en la formulación de reparos en cuanto al “nombre” de contrato. Indica, además, citando a Ripert, que los contratos clásicos, los libremente consentidos, a que se referían los Códigos Civiles del siglo XIX, han sido completamente rebasados; la expresión contrato de trabajo no figura en los Códigos Civiles de la pasada centuria, que legislaron sobre la materia denominándola arrendamiento o locación de servicios. Para De Litala, el contrato de trabajo es “en general, el acuerdo entre aquél que presta el trabajo y aquél que lo recibe, dirigido a constituir un vínculo jurídico que consiste, para el primero, en la obligación de trabajar y, para el segundo, en la obligación de pagar la merced” (El Contrato de Trabajo. BB.AA., 1946 ). Para Ramírez Gronda, se trata de “una convención por la cual una persona pone su actividad profesional a disposición de otra persona, en

137

Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, Relaciones individuales en la actividad privada. Editorial Tarpuy. Lima-Perú, 1988, pág. 11. 138 Cabanellas De Torres Guillermo y Alcalá – Zamora Castillo: Tratado de Política Laboral y Social. T.II, 3era. Edic. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1982, págs.52-53.

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forma continuada, a cambio de una remuneración” (Contrato de Trabajo BB.AA. 1945). De Pozzo considera que es aquel contrato “por el cual una parte se obliga a trabajar en condiciones de subordinación o dependencia para otra, mediante el pago de una remuneración” (Derecho del Trabajo. BB.AS. 1948. T.I. pag. 523). Krotoschim estima que “es el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar de que el trabajador no sufra daño a causa de su estado de dependencia” (Instituciones de Derecho del Trabajo. BB.AA. 1947. T.I. pags. 171-172). Para Guillermo Cabanellas y Alcalá – Zamora y Castillo139, “el contrato de trabajo es aquél que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes – el patrono, empresario o empleador – da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador”. En defensa de la definición propuesta, precisan que en ella se reúnen la tesis del contrato de trabajo con la relación de trabajo, en cuanto esta última supone la no existencia del vínculo contractual, exigiéndose por ello: a) Que los servicios sean privados. En consecuencia se excluyen la de los funcionares públicos como tales. b) El carácter económico de las prestaciones, excluyéndose las de carácter familiar o de auxilio mutuo. c) La existencia de una remuneración sin determinar su naturaleza, puede ser en dinero, especie o mixta. d) La retribución debe corresponder a la utilización de la actividad ajena o a su disfrute. e) La actividad debe revestir carácter profesional. f) La existencia de la dependencia o dirección. Modernamente se ha dicho que el contrato de trabajo es un acuerdo entre empleador y trabajador, por el cual se obligan a intercambiar trabajo por remuneración, en tanto perdura la relación jurídica que crean voluntariamente. Las obligaciones que asumen los contratantes es la de intercambiar trabajo por remuneración, o lo que puede denominarse intercambio de prestaciones, ubicando el contrato de trabajo dentro de la teoría general del contrato, y por tanto como un NEGOCIO JURÍDICO, como una auténtica relación de cambio, toda vez que el fin que persiguen los contratantes es el intercambio de prestaciones (trabajo por retribución).

139

Ob. Cit. pág. 53

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ En el contrato de trabajo, la relación obligacional resulta totalmente diferenciada de otras relaciones, también jurídicas obligacionales de derecho privado. La diferencia es radical y sustancial porque en aquélla la obligación que contrae el trabajador es PERSONALÍSIMA, en relación con el empleador. Más aun, esta obligación personalísima resulta siendo un compromiso de laborar bajo una situación de dependencia, lo que significa que el deudor del trabajo no solo debe prestar el servicio, sino que al mismo tiempo este servicio debe prestarlo sometido a un poder jurídico ajeno, “comprometiendo así, necesariamente, su misma persona, inescindible de la actividad que despliega”140. Más recientemente se ha definido al contrato de trabajo como “aquél acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa”141. Alfredo Montoya Melgar señala que “puede conceptuarse al contrato de trabajo como el negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la creación de una relación jurídico – laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta y una prestación salarial”142. Es oportuno anotar que esta definición no concreta la posición de este eximio jus laboralista español, quien afirma que la sustancia íntima del contrato “alberga una ostensible contradicción o, cuando menos, una paradoja. En efecto, las partes del contrato se hallan en una situación mixta de concordancia y contraposición, de intereses divergentes y de ánimo de conciliación de esos intereses”. La definición que nos da del contrato de trabajo, no se distancia mucho de las otras definiciones que aluden a un acuerdo de voluntades y hasta de una concordancia de intereses, sin considerar aquella divergencia que subyace en la propia contratación y que “es una trasposición microscópica de la divergencia entre los grupos sociales a que pertenecen”. “En el acto contractual se evidencia, en efecto, las discrepancias de intereses entre empresario y trabajador, pero no menos se advierte su deseo, más aun su necesidad de alcanzar una situación estable de compromiso”, concluye el maestro Montoya Melgar. Otra definición que puede anotarse es la siguiente: “contrato de trabajo sería aquel por el cual una persona (trabajador) se compromete a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, en el ámbito de organización y dirección de otra (empresario)”143.

140

De la Fuente, Horacio Héctor: Tratado de Derecho del Trabajo, obra dirigida por Antonio Vásquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, T. III, pp. 330, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, págs. 35 y sigtes. 141 Albiol Montesinos, López Gandía y otros, ob. Cit. 142 Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, ob. Cit. 143 Ramírez Martínez Juan y otros, ob. Cit.

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Para Horacio Héctor De La Fuente, el contrato de trabajo se concibe como un acuerdo a través del cual empleador y trabajador se comprometen a un intercambio de prestaciones: trabajo por remuneración. Tal concepción, indica, permite enmarcar el contrato de trabajo dentro de la teoría general del contrato y por tanto como un negocio jurídico constituido de una relación obligacional144 Como puede verse, las diferencias no son sustantivas y no pueden serlo porque, como se ha dicho, el contrato de trabajo es y será lo que fue hace más de un siglo y lo que es hoy. Prueba contundente de ello lo constituye la definición que en 1963 nos diera Ramírez Otárola, para quien “el contrato de trabajo es una relación jurídico – económica superior a los contratos individuales civiles (...), porque él tiene una esencia: la “fuerza de trabajo”, elemento sustantivo inherente a la persona, con la cual asegura el trabajador su supervivencia y la de su familia (...). El contrato de trabajo adquiere, por lo tanto, una importancia excepcional como factor eje de la vida humana, encontrándose interesados en sus efectos el sector más numeroso de la humanidad”145.

5. EL CONTRATO DE TRABAJO EN NUESTRA LEGISLACIÓN. La norma que regula el contrato de trabajo en nuestro país es el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la misma que no contiene definición alguna sobre el particular, situación que no se da en la legislación comparada, tal como ocurre en el Estatuto de Trabajo Español, en cuyo artículo 1° se lee: “Contrato de trabajo es el que liga a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Según el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (parte pertinente). En los sucesivos artículos se refiere a la naturaleza del servicio, a la remuneración y subordinación, conocidos éstos como los elementos esenciales del contrato de trabajo, siendo tales elementos los que definen y establecen sus consecuencias. Respecto al contenido del artículo 4° de nuestra ley, podemos señalar dos aspectos importantes: -

144 145

El primero, referido a la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ahí donde se encuentran los tres elementos esenciales del contrato de trabajo.

Ob. Cit. Sanguineti Raymond, Wilfredo: ob. Cit.

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El segundo, referido precisamente a los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La presunción a que alude la ley está relacionada con el silencio de quienes celebran el contrato, de modo que si no hubo pronunciamiento sobre la duración del contrato, LA LEY PRESUME la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Tal presunción funciona en los siguientes casos: -

-

Cuando la labor a realizarse es de duración indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada. Cuando la voluntad fue expresada, estableciéndose que el contrato de trabajo es de plazo determinado, aun cuando tienen pleno conocimiento que la labor es de naturaleza permanente. En este caso, por estar frente a UN CONTRATO CELEBRADO EN FRAUDE DE LA LEY, funciona la presunción y por tanto, estaremos frente a un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado, cuya garantía la encontramos en el artículo 77° inciso d) de la ley comentada, en los siguientes términos: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada: d) Cuando el trabajador demuestre la simulación del fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

En apoyo a lo antes dicho, debe sumarse la declaración contenida en la segunda parte del anotado artículo 4°, según el cual los contratos sujetos a modalidad sólo podrán celebrarse, “en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. Como puede verse, nuestra ley se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada, es decir se adscribe al pensamiento clásico. Se trata de una vocación de nuestra legislación laboral por los contratos de duración indeterminada en protección de los intereses del trabajador y, por qué no decirlo, también de la empresa. Tiene en cuenta el dato objetivo, en concordancia con la doctrina, es decir, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar y no la voluntad de las partes o sus preferencias. Sólo cabe la posibilidad de celebrar contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo, pues de darse la situación inversa deberá celebrarse un contrato de trabajo por tiempo indefinido146. Américo Plá Rodríguez, explicando el principio de continuidad, indica que para comprender este principio es preciso partir de la base de que “el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga”. Respecto al significado, 146

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Ob. Cit.

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agrega: “Si quisiéramos resumir el significado de este principio en una frase elegiríamos una acuñada por Manuel Alonso Olea, que por la fuerza significativa de sus palabras, no usuales en el ámbito jurídico, resulta particularmente ilustrativa y feliz: “El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración”. En plena coincidencia con el artículo 4° de la ley que comentamos, continúa diciendo que: “Concretado en palabras menos originales, podemos decir que este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos”147.

6. LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Se denominan elementos “aquellos presupuestos indispensables para la existencia del contrato, sin ellos éste no puede nacer a la vida jurídica, ni por tanto producir efectos jurídicos”148. Requisitos son las condiciones o cualidades específicas exigidos a cada uno de aquellos elementos para que el contrato sea válido: “no es suficiente, pues, la presencia de cada uno de los elementos en el momento de la celebración del contrato es necesario, además, que aparezcan en las condiciones exigidas por la Ley”149. Los elementos del contrato de trabajo son de tres clases: los elementos genéricos, los elementos esenciales y los elementos típicos. Veamos cada uno de ellos. 6.1. ELEMENTOS COMUNES: Se consideran dentro de ellos: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y el consentimiento.

8.4.1. Agente capaz: nos referimos aquí a los sujetos del contrato de trabajo: trabajador y empleador. La posición que ocupan cada uno de ellos es distinta y ambos persiguen objetivos diferentes, desde que sus intereses son distintos. El empleador requerirá de la prestación del trabajo para el funcionamiento de la organización productiva o el cumplimiento de sus objetivos, pagando por ello una remuneración. El trabajador se emplea porque precisa obtener una retribución. “El ordenamiento exige en uno y otro sujeto la concurrencia de un requisito esencial, cual es el de la capacidad, esto es, aptitud para realizar actos jurídicos eficaces, requisito exigido para la realización de cualquier contrato”150. 147

Plá Rodríguez, Américo: El Principio de Continuidad, pág. 151 y sgtes, tomado de Jornada de Derecho Laboral 1995, Corte Superior de Justicia de la Libertad, Normas Legales, Trujillo-Perú, pág. 54 y sgtes. 148 Martín Valverde Antonio, Rodríguez – Sañudo y García Murcia, ob. Cit. 149 Martín Valverde y otros, ob. Cit. 150 Martín Valverde y otros, ob. Cit.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 8.4.2. Objeto del contrato de trabajo: constituido por el servicio que el trabajador se obliga a prestar y el salario que el empleador se compromete a pagar (precio del trabajo prestado). Los requisitos del objeto del contrato de trabajo, según el Código Civil, son tres:

-

-

Objeto lícito: pueden ser objeto del contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres. Un contrato de trabajo cuyos servicios importan la comisión de un acto ilícito o inmoral no será válido. Objeto posible: las cosas o servicios imposibles no pueden ser objeto de contrato de trabajo. De producirse, el contrato será nulo. Objeto determinado: “El contrato de trabajo, normalmente, determinará el tipo de trabajo a que se compromete el trabajador, aunque algunos aspectos del mismo pueden quedar sometidos a una mayor especificación en la fase de ejecución del contrato”151.

8.4.3. El consentimiento: referido a la voluntad e intención común de los contratantes, cuya coincidencia se materializa en la celebración del contrato en los términos y contenido que se pacten. Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez – Sañudo y Joaquín García Murcia precisan que el estudio del consentimiento en la celebración del acuerdo lleva a las siguientes consideraciones: a) “de aquellas situaciones en la que los sujetos han llevado a cabo alguna actuación significativa con anterioridad al momento de la celebración del acuerdo que es necesario encuadrar adecuadamente en la teoría del negocio jurídico; lo que se denomina tratos preliminares al contrato que pueden llegar a tener algunas consecuencias jurídicas”, b) “...la expresión de lo que se conoce como vicios del consentimiento, no sólo es necesario que el consentimiento se preste efectivamente, también lo es que se emita sin adolecer de tales vicios”152. 8.5.

ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestación del servicio, la remuneración y la dependencia. Ello se deduce del artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según el cual: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Estos elementos constituyen también las características del contrato de trabajo, que lo identifican como tal.

151 152

Martín Valverde Antonio y otros: ob. Cit. Martín Valverde y otros: ob. Cit.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 8.5.1. La prestación del servicio: en el artículo 5° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral puede leerse que “los servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. La prestación debe ser personal y directa, de manera que si no se da esta situación estaremos ante otro tipo de contratación. Se trata de la ejecución personal del trabajo de quien es el deudor de esta obligación excluyéndose la sustitución por ser una negación del carácter personalísimo de la prestación. Los servicios deben entenderse en el sentido más amplio probable y pueden comprender cualquier tipo de trabajo: manual o intelectual y la realización de actos jurídicos, que incluyen: la celebración de contratos, la celebración de otros contratos, que lo emparenta con el mandato. Rendón Vásquez expresa que “el trabajador debe realizar alguna acción que puede consistir en un hacer o en un no hacer; hay un hacer cuando piensa, se mueve o plasma su actividad en algún resultado material; hay un no hacer cuando la labor por su naturaleza implica sólo la presencia del trabajador, por ejemplo, en la ocupación de una modelo, cuyos movimientos pueden hallarse reducidos al mínimo”153. El trabajador no puede transferir su obligación de trabajar a un tercero, menos aun podrá encargarlo a otro en caso de retiro o renuncia porque no es propietario del puesto laboral, no es un derecho real al que puede alquilarlo o venderlo. De otro lado, la prestación del servicio es la deuda contractual del trabajo, concebida como una deuda de actividad y no de resultado.

8.5.2. La

remuneración: constituye la obligación fundamental del empleador y debe cumplirse cuando el trabajador se pone a su disposición, aunque éste no le proporcione ocupación, salvo el caso en que por ley o convenio se establezca lo contrario. Por el carácter bilateral del contrato, las obligaciones de prestar servicio y de remunerarlas son interdependientes y una es causa de la otra. Esta interdependencia es permanente y se origina en la obligación que asumen los contratantes de intercambiar prestaciones (ver arts. 6°, 7° y 8° de la LPCL). El objeto de la obligación del empleador es el pago de la remuneración al trabajador por los servicios prestados. Estamos, entonces, ante “actividades laborales retribuidas”. “La obligación salarial deriva inmediatamente de la prestación del trabajo y es independiente de las satisfacciones o beneficios que ésta procure al empresario, aunque desde luego este espera obtener algunos”. 8.5.3. La subordinación: previamente citemos el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que se prescribe: 153

Obra citada, pág. 157

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“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de los mismos y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. La subordinación es un estado de limitación de la autonomía del trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones, por razón de su contrato que proviene de la facultad del empleador para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa154. Es la dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador, en cuya organización técnica y administrativa es absorbida (Barasi, reproduciendo la tesis jurisprudencial). Es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas”155. El derecho de dirigir deriva de la subordinación y “consiste en la facultad de establecer el tiempo, lugar y método de labor”156. Para que exista subordinación debe existir el derecho de dar órdenes y sustituir la voluntad de quien presta el servicio y no solamente la posibilidad de hacerlo. La subordinación no es un hecho que pueda aceptarse o rechazarse, no es susceptible de negociación, es un hecho que se impone y es el rasgo característico del contrato de trabajo, sin el cual no se tipifica una relación laboral, aun cuando ésta sea menos o más rigurosa. Desde hace mucho se constató que el elemento subordinación no siempre aparece en forma nítida en diversas situaciones, tal por ejemplo, en el trabajo a domicilio, en algunas profesiones liberales y altos empleados, y en los que laboran fuera de la vigilancia directa de sus empleadores. En estos casos la subordinación se diluye, pierde su intensidad, hasta no poderse diferenciar apenas en ciertos casos del trabajo autónomo y el prestado por cuenta ajena. De otro lado, se producen situaciones en que una misma actividad, cuyos servicios son prestados en distintas condiciones, varían de una locación de servicios o de otra a un contrato de trabajo. Este es el caso de un médico, que puede ser contratado para constatar la veracidad de la causa invocada por un trabajador para justificar su inasistencia al trabajo, y por cuya visita gira su recibo de honorarios

154

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, V. I, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires 1963, pp.237 y sgtes, en Materiales de Enseñanza de la PUCP, Facultad de Derecho, Víctor Ferro Delgado, pág. 91. 155 Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. 156 Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit.

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profesionales, desvinculándose de quien lo contrató. Pero si la función de médico es realizar en forma regular visitas a los trabajadores de la empresa en sus domicilios a fin de constatar la causa de la inasistencia y mensualmente se le paga su remuneración, estamos ante un contrato de trabajo. En consecuencia, la calificación de la relación que se instaure, civil o laboral, dependerá de la forma como se retribuye el servicio, de la asiduidad con que el servicio se presta o de las condiciones particulares en cada caso concreto157. El que trabaja bajo dependencia no organiza su trabajo, lo presta bajo las órdenes de otro, el empresario. La dependencia en la actualidad continúa sirviendo para describir una realidad poliédrica que no puede ser reconducida a una sola consideración. Por la subordinación o dependencia, el empleador está facultado para especificar el contenido del trabajo, especificar las cualidades del trabajo y orientarlo hacia un resultado de actividad. El trabajador no posee ningún control sobre el resultado del trabajo. Desde la perspectiva de la dependencia, pueden considerarse como indicios de la laboralidad: recibir órdenes sobre el lugar del trabajo, estar sometido a horario, trabajar con modalidades previamente marcadas de itinerarios o servicios que atender, fijar repetidamente la cantidad de trabajo, percibir remuneraciones por tiempo de trabajo, exclusividad para un empleador, continuidad y repetición de las actividades, etc. Los indicios relevantes, a su vez, podrían ser: la jornada habitual o frecuencia de la actividad y la exclusiva prestación del trabajo para un solo empleador que fija instrucciones158.

8.6.

LOS ELEMENTOS TÍPICOS. Estos elementos son admitidos por la doctrina, aun cuando no son indispensables, permiten “diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza”159. Las razones fundamentales por las que las legislaciones admiten estos elementos, según lo indica Javier Neves Mujica, son dos: a) porque “producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral especialmente en supuestos de oscuridad”. Sirven como indicios para determinar el carácter laboral de una relación, contribuyendo “a calificar una relación como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales (en especial la subordinación) no está plenamente acreditada, y b) “conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen”160. Funcionan “como requisitos para el disfrute de determinados derechos”, porque “la percepción de ciertos beneficios puede estar supeditada al cumplimiento de determinado

157

Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. Palomeque López, Carlos Manuel y Álvarez de la Rosa, Manuel: Ob. cit. 159 Neves Mujica, Javier: Introducción al Derecho del Trabajo, Ob. cit. 160 Neves Mujica, Javier, ob. cit. 158

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elemento típico”161. Los criterios de tipicidad, básicamente, son los siguientes: 8.6.1. Duración de la relación laboral: el contrato de trabajo puede celebrarse a tiempo indeterminado o a tiempo determinado. El primero lleva a la estabilidad laboral; el segundo, no. En consecuencia, un contrato típico será el de duración indefinida, en tanto el contrato atípico será el de duración indeterminada.

8.6.2. Duración de la jornada de trabajo: puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial (ver artículo 25° de la Constitución del Estado que fija en 8 horas diarias o 48 semanales la jornada de trabajo). Cuando la jornada de trabajo es inferior a las cuatro horas diarias, el trabajador está excluido de algunos derechos individuales muy importantes, tales como la estabilidad laboral (art. 22° D.S. N° 003-97-TR), vacaciones (ver art. 12° Dec. Leg. 713 y art. 7° del Decreto Supremo N° 04-93-TR. Asimismo, Convenio N° 52 OIT) pago de Compensación por Tiempo de Servicios, art. 4° del Decreto Supremo N° 001-97-TR).

8.6.3. Número de empleos: se trata del pluriempleo, en que el trabajador puede tener varios empleadores a quienes les presta servicios.

8.6.4. Lugar de trabajo: según se presten los servicios en el propio centro de trabajo o en el domicilio del trabajador. De acuerdo con tales criterios, un contrato de trabajo será típico cuando se presta con duración indeterminada, a tiempo completo, para un mismo empleador y en el propio centro de trabajo. Serán contratos atípicos cuando falta uno o más de los elementos señalados. Los dos últimos elementos no son considerados esenciales para la percepción de beneficios laborales. Así, un trabajador puede desempeñar su actividad para varios empleadores o desarrollar su actividad en su domicilio, en la calle o desplazándose de un lugar a otro, sin afectar sus derechos laborales. 9. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Son las partes del contrato de trabajo y ellos son: el trabajador y el empleador. 7.1. EL TRABAJADOR. Es el deudor de la prestación del servicio y por tanto obligado a prestar el servicio en forma personal y directa. Con mayor amplitud podemos decir con Jorge Rendón Vásquez que la denominación “se extiende a todas las personas que en una u otra forma realizan o 161

Neves Mujica, Javier, ob. cit.

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esperan realizar una actividad productora de bienes y servicios con la cual obtienen o esperan obtener un ingreso económico”162. Las denominaciones utilizadas han sido de asalariado, jornalero, obrero, empleado y, en algunos casos, operario. El término trabajador utilizado para designar a una de las partes contratantes resulta el más adecuado al haberse superado la distinción entre obreros y empleados, y sobre todo porque comprende a ambas categorías. La generalidad del término trabajador incluye a todos los sujetos del contrato de trabajo obligados a la prestación del servicio. No obstante, debe considerarse que existe un contingente de trabajadores independientes que, en algunos casos, reciben la misma denominación, por lo que para diferenciarlo de quienes prestan sus servicios bajo subordinación deberá adicionársele ésta última denominación, pudiendo ser la denominación correcta de TRABAJADOR SUBORDINADO O ASALARIADO. Se dice que TRABAJADOR es el que TRABAJA, definición tautológica pero que designa a todo aquél que realiza una labor socialmente útil y de contenido económico163. En consecuencia, pueden considerarse trabajadores a quienes laboran por deber cívico o en cumplimiento de una pena. Igualmente serán trabajadores quienes laboran en su domicilio por cuenta ajena y sin relación de dependencia, los profesionales liberales y los independientes. Trabajadores son todas las personas físicas consideradas en su individualidad, porque las personas jurídicas están imposibilitadas de ejecutar una prestación de servicio por sí mismas, lo que no quiere decir que no se pueda contratar la ejecución de una obra, en el caso de una asociación profesional de trabajadores, sin embargo, para la realización del servicio tendrá que recurrirse a la actividad de personas físicas que serán efectivamente trabajadores. Trabajador, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a disposición y subordinar su propia y personal energía de trabajo a cambio de una remuneración. Es el deudor del servicio y acreedor de la remuneración164. Se adquiere la condición de trabajador como sujeto del contrato de trabajo luego de celebrado éste, de modo que antes de ello no puede hablarse de trabajador como sujeto del contrato de trabajo. Por ello, Sanguineti Raymond165 señala que la condición de trabajador, desde el punto de vista jurídico, no es una realidad antecedente sino que se le adquiere al convertirse en sujeto del contrato de trabajo en tanto se celebre un convenio que reúna los

162

Rendón Vásquez, Jorge: Ob. Cit. Cabanellas, Guillermo: Ob. Cit. 164 Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obr. cit. 165 Obra citada. 163

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elementos constitutivos de éste” (cita a Alonso García, 1979, pág. 282). Será, entonces, trabajador aquél que se compromete o se obliga a prestar “sus servicios en condición de subordinación”. En este caso no importa su situación económica y social, que se dedique o no, habitualmente o de manera ocasional, a prestar servicios remunerados, sean éstos exiguos o elevados. “La condición de trabajador es personal, dado que la obligación asumida es la de poner a disposición del empleador la propia y personal actividad. Ello impide toda posibilidad de sustitución o cesión de la misma y la hace incompatible con la simultánea de empleador para el cumplimiento del contrato”166.

7.2. EL EMPLEADOR “Conocido también como patrono o principal, el empleador es la persona física o jurídica que adquiere el derecho a la prestación de los servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, que pone a su disposición la propia fuerza de trabajo, obligándose a pagarle una remuneración. Es el deudor de la remuneración y acreedor del servicio. Puede ser una persona física (natural) o jurídica. No deriva de un status anterior, sino de la de sujeto del contrato de trabajo. Tampoco deriva de una posición social o económica. Puede o no perseguir un fin económico lucrativo al contratar los servicios de un trabajador. Igualmente, puede o no ser un empresario. Su condición tampoco depende del ejercicio de una empresa, sino de las necesidades directas del dador de trabajo”167. Empleador es la persona natural o jurídica a quien el trabajador entrega su fuerza de trabajo, quien paga la remuneración y quien responde por las demás obligaciones laborales168. Tratándose de una persona natural, debe tener capacidad de ejercicio, de acuerdo con lo establecido por el Código Civil, y tratándose de una persona jurídica de derecho público, su existencia y constitución está determinada por la ley de creación, y si es persona jurídica de derecho privado, debe encontrarse debidamente constituida e inscrita en el Registro Público. En nuestro país se utiliza el término empleador. 10.CONTRATOS AFINES QUE SE DISTANCIAN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Si bien es cierto debe admitirse que el contrato de trabajo tiene sus propias características, como lo hemos visto, no es menos cierto que existen algunas figuras jurídicas que se le asemejan, por lo que resulta 166

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. 168 Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada. 167

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necesario establecer sus diferencias a través de sus rasgos principales, distanciándolo definitivamente de la contratación laboral. La presencia de zonas fronterizas en los contratos afines plantea serios problemas al difuminarse sus notas esenciales y acercarse a la prestación del trabajo remunerado por cuenta ajena y dependiente, pese a que pueden ser perfectamente identificables169. Las semejanzas se encuentran en algunos de sus elementos, no obstante, la forma de prestar el trabajo y en particular la dependencia son los rasgos típicos determinantes de la distinción170. En efecto, la prestación de una actividad personal, sea ésta gratuita o remunerada, “puede tener encaje en otras formas contractuales distintas a las de trabajo y aun cuando, en esencia, sean tipos de contratos afines que cumplen cada uno de ellos con su específica finalidad económica – social…”171. En los contratos afines (locación de servicios, contrato de obra, mandato, sociedad y otros) no existe dirección ni control, es decir, no hay subordinación ni dependencia, de modo que la ejecución del trabajo es autónoma, situación que no se da en el contrato de trabajo, en el que el trabajador ejecuta el trabajo, bajo dirección y control del empleador o de sus representantes172. La diferenciación resulta necesaria e importante por las siguientes razones: -

Porque nos permitirá aclarar los elementos fronterizos entre el contrato de trabajo y los contratos afines. Porque nos permitirá comprender mejor el concepto y la estructura del propio contrato de trabajo. Porque sólo a las relaciones de trabajo se aplican las normas del Derecho del Trabajo, mas no a las prestaciones de trabajo no laborales.

“La regla de diferenciación más segura es la de considerar que un contrato de trabajo (como cualquier otro) se define por su propio contenido, al margen del concepto o nombre atribuido por las partes, y los elementos diferenciales deben siempre buscarse en las circunstancias que especifiquen el desarrollo y contenido de las prestaciones”173. En consecuencia, es preciso investigar los presupuestos sustantivos de estos contratos, averiguando las causas de cada uno de ellos, o mejor, “la función económica social que el ordenamiento jurídico les atribuye”174

169

Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada. Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada. 171 Palomeque López y Álvarez de la Rosa, Manuel: Obra citada. 172 Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada. 173 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada. 174 Albiol Montesinos y otros: Obra citada. 170

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 8.1. C0NTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS.

Es el artículo 1764° el que define el contrato de locación de servicios, precisando sus rasgos característicos en los siguientes términos: “Por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Agrega el artículo 1765°: “Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales o intelectuales”. Este régimen jurídico normalmente se aplica a la actividad de los profesionales liberales, pero también a otras actividades. En la locación de servicios no hay subordinación o dependencia, es un contrato de duración (“por cierto tiempo”, dice la norma) y para un trabajo determinado. “El que ejecuta el servicio lo efectúa según sus conocimientos, experiencia y habilidades, pero sin asegurar un resultado, aunque se supone que debe hacerlo ajustándose a un término medio de eficiencia. Es el caso de una consulta médica o del asesoramiento prestado por un abogado en un juicio, etc. El servicio es determinado”175. Fue la figura del arrendamiento la que históricamente reguló la contratación laboral, hasta la aparición de lo que hoy conocemos como contrato de trabajo, quedando aquella regulación reservada para la contratación de servicios prestados autónomamente. Se trata de relaciones que no se encuentran subordinadas al empleador y, por tanto, “fuera del ámbito de su organización y dirección176. Unos mismos servicios, objetivamente considerados, pueden ser objeto del contrato de trabajo o del contrato civil de arrendamiento de servicios si en las circunstancias concurrente y en el contenido de la relación aparecen las notas definitorias”177 del artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Ejemplo, la actividad de los profesionales liberales, cobradores de recibos, repartidores de pan, etc. 8.2. CONTRATO DE OBRA. En este tipo de contrato lo que se contrata es un resultado (una obra), no la actividad o energía. Se ejecuta sin estar sometido a la dirección de quien la encarga, aun cuando éste tenga el derecho de especificar cantidad, modelo o características. “Es la deuda de un resultado (un hacer, locatio operis faciendi) lo que caracteriza a este tipo contractual que lo aleja de la nota de ajenidad y hace muy difusa la dependencia”178. “Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su 175

Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada. Martín Valverde Antonio, Rodríguez –Sañudo y García Murcia: Obra citada. 177 Martín Valverde y otros: Obra citada. 178 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: obra citada. 176

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industria, o que también suministre el material”179. La diferencia con el contrato de trabajo se encuentra “en que el objeto de la obligación del trabajador – en definitiva, el objeto del contrato mismo – no es el trabajo o la actividad, sino el resultado final conseguido o elaborado”180. Los indicios que pueden servir para la calificación podrían ser: “El cobro por unidades realizadas, la asunción de los riesgos y la aportación del material por el que ejecuta la obra”. Ejemplos: podría calificarse como contrato de obra el de los colaboradores periodísticos externos, no integrados en la organización empresarial181. “..faltan en él las notas de dependencia y ajenidad, pese a que – cuando se ejecuta con el trabajo personal de una persona – puede presentar afinidades con el contrato de trabajo: puede darse una cierta dependencia técnica (el comitente puede determinar la obra a realizar, fijar un plazo a su realización, exigir modificaciones técnicas y disponer de un poder de verificación de la obra) y una cierta ajenidad (en la medida en que el comitente y no el trabajador ejecutante puede asumir el riesgo de la actividad, mediante pactos de revisión de precios)”182. En la legislación nacional, es el Código Civil el que regula esta figura contractual a través del artículo 1771°, en los siguientes términos: “Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución”. En artículos siguientes se establece: “Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto” (art. 1773°). “El contratista está obligado: 1) a hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato, o en su defecto, en el que se acostumbre...” (art. 1774°). Al igual que la locación de servicios, el contrato de obra, al ser definido y conceptuado por el Código Civil, tal como lo precisa Jorge Rendón Vásquez183, “…se extiende hacia las relaciones laborales porque se abre la posibilidad de pactar la obra “por pieza o medida”, como lo establece el art. 1781° del Código Civil, lo que podría llevar a considerar como locaciones de obra contratos de trabajo con remuneración pactada a rendimiento, ya sea a destajo en el caso de los obreros, o a comisión en el caso de los empleados.

8.3. CONTRATO DE MANDATO.

179

Martín Valverde Antonio y otros: obra citada. Martín Valverde Antonio y otros: obra citada. 181 Martín Valverde y otros: obra citada. 182 Ramírez Martínez y otros: obra citada. 183 Obra citada. 180

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El contrato de mandato se encuentra regulado por el artículo 1790° del Código Civil, en los siguientes términos: “Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante” (art. 1790°). “El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez” (art. 1791°). Por este contrato “una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otro”184. La diferencia con el contrato de trabajo estaría en que éste consiste en la prestación de una actividad personal por cuenta ajena, en la que no se actúa en nombre del empleador. En el mandato se realizan actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante, pero sin que el mandatario actúe bajo subordinación o dependencia. “Por el contrato de mandato una persona representa a otra para la ejecución de actos o negocios determinados. Las instrucciones para efectuar el encargo deben ser previamente determinadas; luego el mandatario se desempeña independientemente, dando cuenta de su gestión al mandante. Sin embargo, este contrato no se opone al de trabajo, y puede darse conjuntamente con él, por ejemplo, cuando un empleador otorga poder a un empleado suyo para que practique en su nombre determinados actos jurídicos o laborales, como sucede con los gerentes, apoderados, relacionadores industriales, etcétera”185.

8.4.

CONTRATO DE SOCIEDAD La prestación de servicios del socio en su calidad de tal precisa de una delimitación con el contrato de trabajo o más específicamente con la relación laboral. “En abstracto, no es difícil identificar la diferencia entre uno y otro contrato, basada sobre todo en la inexistencia de la nota de la ajenidad en el de sociedad, puesto que el socio en el trabajo pactado en virtud de este contrato, a diferencia del trabajador asalariado, realiza su actividad para una organización que, al menos en parte, es propio y no de otro”186. Las notas diferenciadoras serían: “La existencia de una relación de colaboración recíproca en el de sociedad, no de prestación laboral para otro, la inexistencia de ajenidad y la inexistencia de una retribución salarial al estar en presencia de un reparto de resultados o beneficios”. Puede, sin embargo, darse la posibilidad de que se compatibilice la condición de socio con la de asalariado de la sociedad, “existiendo por

184

Martín Valverde Antonio y otros: obra citada. Rendón Vásquez, Jorge: obra citada. 186 Martín Valverde Antonio y otros: obra citada, pág. 462 185

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tanto una doble relación jurídica – societaria y laboral – entre la sociedad y esa persona. Como regla general, tal duplicidad es posible”187. En todo caso, siguiendo la jurisprudencia laboral española, puede decirse que la cuestión fronteriza estará dada por el porcentaje de participación en el accionariado empresarial, de modo que si se trata de un socio mayoritario primará su condición de socio, aun cuando preste servicios a favor de la empresa. Lo contrario podría ocurrir con el socio minoritario.

9. LABORES EXCLUIDAS DE LAS RELACIONES LABORALES. Las labores que se excluyen de las relaciones de trabajo no sólo responden a la ausencia de uno o más elementos del contrato de trabajo, sino también a necesidades económicas o de política laboral que buscan incentivar la creación de puestos de trabajo o, en todo caso, dar oportunidad de integrarse al mercado de trabajo a quienes por razones diversas aún no han podido ingresar a él, o que habiendo tenido un puesto de trabajo lo han perdido. Desde la perspectiva de la doctrina, podemos ubicar dos clases de exclusiones: aquellas labores que se excluyen por “la ausencia de alguno de los presupuestos sustantivos de la relación jurídico laboral”, llamadas declarativas, y las que aun tratándose de “verdaderas y propias relaciones jurídico-laborales”, se encuentran excluidas; a este grupo se le denomina constitutivas188. Las exclusiones declarativas, tendrán como objetivo dar seguridad al tráfico; y las exclusiones constitutivas alejar “del ordenamiento jurídico laboral relaciones de producción en las que no es difícil ver las notas que caracterizan al trabajo asalariado”189 9.1.

EXCLUSIONES DECLARATIVAS: Entre otras, encontramos a los trabajos independientes o trabajos realizados por cuenta propia, las prestaciones personales obligatorias, los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y los trabajos familiares. Veamos cada uno de ellos.

9.2.1. El trabajo independiente o por cuenta propia: los trabajadores independientes o autónomos, por laborar en un régimen de autoorganización y no por cuenta ajena, asumiendo los riesgos propios del negocio, no se encuentran dentro de los alcances de la legislación laboral. No son trabajadores asalariados y los frutos de su trabajo no corresponden a terceras personas, sino a su propiedad, por lo que los elementos esenciales, como son la subordinación y la ajenidad, se encuentra ausentes en este tipo de trabajo. 187

Martín Valverde y otros: Obra citada. Albiol Montesinos y otros: obra citada. 189 Palomeque López y Álvarez de la Rosa: Obra citada. 188

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 9.2.2. El trabajo obligatorio o forzoso: “En ellas podrían darse las notas de ajenidad y dependencia, aunque fuese con perfiles muy singulares, pero no son prestaciones libres, sino realizadas por obligación o exigencia jurídica (no por necesidad económica, cabría decir, sino por compulsión jurídica)”190. Como ejemplo de esta exclusión podemos citar el trabajo penitenciario o el Servicio Militar Obligatorio. Como puede verse falta uno de los elementos esenciales, que es la voluntariedad o libertad, porque en este caso la obligación se impone, al margen de la voluntad de quien tiene que prestar el servicio.

9.2.3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad: “La razón de esta exclusión reside en la falta de “animus obligandi”, tanto en quien recibe los servicios como en el que los presta, tratándose de figuras próximas a la donación”191. El vínculo que se establece no es oneroso, porque quien presta el servicio no persigue el pago de remuneración alguna. Se trata de trabajos que se realizan en forma totalmente gratuita: no hay contraprestación del servicio. En ello se fundamenta la exclusión. Las características de este tipo de trabajo serían, según la doctrina, las siguientes: a) se trata de trabajos ocasionales y no periódicos o permanentes... Pequeños trabajos de insuficiente duración o intensidad, b) han de consistir en una prestación de trabajo y no en prestación de otra naturaleza. Por ejemplo, prestación de trabajo gratuita a un empleador, y c) los servicios han de ser prestados por relaciones de amistad, benevolencia y de buena vecindad (autores citados). El origen de este tipo de prestaciones se encuentra en motivaciones altruistas, religiosas, ideológicas y partidarias. “En ellos concurre normalmente la nota de ajenidad, y puede que también la nota de dependencia, pues se prestan por cuenta o para beneficio de otro, pero su causa no es la obtención de ganancia, sino la ayuda mutua o la colaboración altruista, por lo que carecen de la remuneración típica del trabajo asalariado”192

9.2.4. Los trabajos familiares: se trata de una de las pocas exclusiones que nuestra legislación laboral regula. En la segunda disposición complementaria se precisa: “Interprétase por vía autentica que la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge”. Las razones de esta exclusión serían las siguientes: las obligaciones y derechos que conlleva la pertenencia a una familia “que actúa en principio no sólo como unidad de convivencia, sino también como unidad económica y de gestión (...). Se presupone, razonablemente, que 190

Martín Valverde Antonio y otros: obra citada, pág. 175. Albiol Montesinos y otros: obra citada, pág. 329. 192 Antonio Martín Valverde y otros: obra citada. 191

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los frutos o resultados de ese trabajo acrecen al patrimonio común para hacer frente a las cargas familiares o dar cumplimiento, en su caso, al deber de alimentos entre parientes (...) No puede decirse, pues, que haya ajenidad en el trabajo, sino aportación a un fondo de propiedad compartida (...)”193. Los supuestos para la exclusión serían: en cuanto a quien presta los servicios, debe tener la condición de pariente consanguíneo hasta el segundo grado, y con respecto al titular del negocio, debe ser una persona natural, no jurídica. De otro lado, deben compartir el mismo hogar y no vivir en domicilios distintos. No es requisito para que funcione la exclusión que el titular del negocio lo conduzca personalmente, según lo señala la segunda disposición complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Tampoco genera relación de trabajo los servicios del cónyuge.

9.2. EXCLUSIONES CONSTITUTIVAS: Dentro de las exclusiones constitutivas podemos ubicar las modalidades formativas a que se refiere la Ley Nº 28518 del 24 de junio de 2005 y su norma reglamentaria, Decreto Supremo Nº 007-2005-TR, del 19 de septiembre del mismo año, que derogó en su totalidad el Título I, De la Capacitación para el Trabajo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Formación y Promoción Laboral, Decreto Supremo Nº 002-97—TR. Las modalidades formativas que contempla la ley son cinco: del aprendizaje, que comprende, a su vez, dos subtipos: Aprendizaje con predominio en la empresa y aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional; práctica profesional; de la capacitación laboral juvenil; de la pasantía, que comprende, igualmente, dos subtipos: de la pasantía en la empresa y de la pasantía de docentes y catedráticos. La última modalidad formativa es la actualización para la reinserción laboral. Veamos brevemente y sin mayores comentarios cada una de éstas modalidades formativas.

9.2.1. Del aprendizaje, que tiene por finalidad “complementar la

formación específica adquirida en el centro de formación, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales relacionados al ámbito laboral” (art. 6º). De conformidad con la ley, “es una modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en un centro de formación profesional autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional” (art. 5º). La ley concibe el convenio de aprendizaje como “un acuerdo de voluntades, responsabilidades y obligaciones celebrado entre la empresa, el centro de formación profesional y el aprendiz” (art. 7º). Este convenio pueden celebrarlo “las personas

193

Martín Valverde Antonio y otros: obra citada.

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mayores de 14 años, siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios” (art. 7º,). Los subtipos de esta modalidad formativa son dos: a) con predominio en la empresa: se caracteriza porque el proceso formativo se realiza mayoritariamente en la empresa, con espacios definidos y programas de aprendizaje en el centro de formación profesional. Se realiza, igualmente mediante un convenio en el que participan: la empresa patrocinadora, el Centro de Formación Profesional y el aprendiz. La duración del convenio está en relación directa con la extensión de todo el proceso de formación, b) Con predominio en el centro de formación profesional: es lo que se conoce como prácticas pre profesionales y “permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo” (art. 12º). Igualmente, es un convenio que se celebra entre una empresa, una persona en formación y un centro de formación profesional. Su duración “es proporcional a la duración de la formación y el nivel de calificación de la ocupación” (art. 12º).

9.2.2. Práctica profesional,

modalidad formativa “que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo” (art. 13º). Es un convenio que se celebra entre una empresa y una persona que egresa de un centro de formación profesional o universidad y su duración es de doce meses, salvo que el reglamento del centro de formación o universidad establezca una extensión mayor.

9.2.3. De la Capacitación Laboral Juvenil, cuya característica

es “realizar el proceso formativo en las unidades productivas de la empresa, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo” (art. 14º) y su finalidad es buscar “que el joven entre 16 y 23 años que no haya culminado o interrumpido la educación básica, o que habiéndola culminado no siga estudios de nivel superior, sean técnicos o universitarios, adquiera conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica” (art. 15º). Por este convenio que se celebra entre un joven y una empresa, ésta se obliga a brindar facilidades a aquél “para que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure el convenio” (art. 16º). El número máximo de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder del 20% del total de personal del área de ocupación

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específica ni del 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (art. 17º). Con respecto a la duración del convenio, ha quedado fijado en seis meses como máximo en las ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles menores de responsabilidad, pudiéndose prorrogar hasta un máximo de 24 meses (art. 20º).

9.2.4. De la Pasantía: la ley contempla dos subtipos: a) de la pasantía en la empresa: “Modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formación y se informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios” (art. 23º). Tiene como finalidad “que el beneficiario refuerce la capacitación laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore las habilidades sociales y personales relacionadas al ámbito laboral” (art. 24º). Se celebra entre una empresa, un beneficiario de 14 años a más y un centro de formación profesional o centro educativo facultado para realizar esta modalidad formativa y su duración es de no más de tres meses (art. 25º). b) Pasantía de Docentes y Catedráticos: “Es una modalidad formativa que vincula a los docentes y catedráticos del sistema de formación profesional con los cambios socioeconómicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los centros de formación profesional” (art. 26º). Tiene como finalidad buscar “la actualización, el perfeccionamiento y la especialización de los docentes y catedráticos en el ejercicio productivo para mejorar sus conocimientos tecnológicos de innovación y prospección que permitan construir vínculos entre la empresa y el centro de formación profesional” (art. 27º). Se celebra entre una empresa, un Docente o Catedrático y un centro de formación profesional y su duración es no mayor de tres meses (art. 28º).

9.2.5. De la actualización para la reinserción laboral: Se le define como “una modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actualización para la reinserción en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios la recalificación, ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo, complementada con el acceso a servicios de formación y de orientación para la inserción en el mercado laboral” (art. 29º). Su finalidad es buscar el mejoramiento de “la empleabilidad así como las

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posibilidades de reinserción de trabajadores no ocupados (desempleados del sector público o privado) entre 45 y 65 años, que se encuentren en situación de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habiéndose desempeñado como trabajadores sean empleados y/u obreros” (art. 30º). La ley establece un límite de beneficiarios en relación al total de personal del área u ocupación específica del 20%, y, en relación al total de trabajadores, con vinculación laboral directa, del 10%. No obstante admite un incremento adicional del 10% cuando los beneficiarios sean discapacitados. “En el caso de empresas que cuenten con más de tres (3) trabajadores y menos de diez (10), sólo se puede suscribir convenio con un adulto bajo esta modalidad” (art. 32º). En cuanto a la duración del convenio, se establece que no será mayor de doce meses, prorrogables por otros doce más, “cuando ello esté previsto y se justifique por el plan de entrenamiento y actualización diseñado” (art. 37º).

Ninguna de las modalidades formativas generan vínculo laboral, sólo y exclusivamente, los derechos y obligaciones que la ley atribuye a las partes que lo celebran. Las obligaciones de la empresa, en las modalidades formativas, son los siguientes: -

-

-

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Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la formación respectiva. Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio. Pagar puntualmente la subvención económica mensual convenida. Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados. Otorgar un descanso de quince (15) días debidamente subvencionado cuando la modalidad formativa sea superior a los doce meses. Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa. No cobrar suma alguna por la formación. Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a catorce subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta por accidente. Brindar las facilidades para el beneficiario que desee afiliarse facultativamente a un sistema pensionario.

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Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el centro de formación profesional en que cursa estudios el aprendiz, prácticamente, pasante o beneficiarios. Otorgar el respectivo certificado al término del periodo de la formación que precise las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa (art. 42º).

Las obligaciones de las personas en formación son las siguientes: -

Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa. Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas. Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo. Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

La ley agrega otras normas que son comunes a todas las modalidades formativas, tales como las obligaciones de los centros de formación profesional, contenido de los convenios, gravámenes y descuentos, registro de los convenios, restricción a la suscripción de convenios, desnaturalización, duración de la jornada formativa y monto de la subvención. Como se observa, nuestra legislación excluye del Derecho del Trabajo las Modalidades Formativas Laborales. Sin embargo, nos parece que dicha exclusión no es absoluta, por el hecho de reconocer, por ejemplo, el pago de la remuneración, que según la ley toma el nombre de subvención y que no debe ser inferior a la Remuneración Mínima Legal, con las excepciones de la pasantía y de la actualización para la reinserción laboral. En el primer caso, no debe ser inferior al 5% o 30% de la Remuneración Mínima Legal, según se trate de estudiantes de educación secundaria o de centros superiores. En el segundo caso, no debe ser inferior a dos Remuneraciones Mínimas. Lo mismo puede decirse de la duración de la jornada formativa, que si bien depende de las necesidades propias de la persona en formación y del tipo de convenio que se celebre, se establece que no debe superar las ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales (art. 44º). El término convenio, utilizado por la ley, tiene un significado equivalente al de contrato, por lo que en merito del principio de la primacía de la realidad la denominación que se le dé no resulta suficiente para calificar tal exclusión.

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CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artículos 4º, 53º al 58 LPCL) 1. EN QUÉ CASOS PUEDEN CELEBRARSE. Dentro de una clasificación general, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral admite la posibilidad de celebrar dos tipos de contratos (ver arts. 4º y 63º LPCL): 1. Por tiempo indeterminado. 2. Sujetos a modalidad. “Los contratos por tiempo indeterminado o tiempo indefinido pueden celebrarse en forma verbal o escrita, y los sujetos a modalidad (plazo fijo o determinado), necesariamente por escrito”. Obsérvese que para el caso de los contratos de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad alguna, en tanto para los contratos a plazo determinado o sujetos a modalidad se exige como requisito fundamental, para su validez, se celebren “necesariamente por escrito”. La clasificación contenida en el artículo 4º tiene su fundamento en la DURACIÓN DEL CONTRATO, ligado a su vez a la naturaleza del trabajo que se va a desarrollar, garantizando la permanencia del vínculo laboral por el tiempo que dure la fuente que le dio origen (contratos de trabajo de planta o fijos). Evidencia así nuestra legislación laboral una preferencia por los contratos a plazo indeterminado privilegiando el dato objetivo, esto es, la naturaleza del trabajo o servicio que se va a prestar, de modo que si éste es permanente, fijo y estable, el contrato de trabajo ha de tener la máxima duración en tanto dure la fuente que lo origina. Esta preferencia es a favor de los contratos a plazo determinado, cuya celebración es excepcional cuando la labor a desarrollar es de alcance limitado en el tiempo. Coherentemente con esta determinación de la ley, el propio artículo 4º de la LPCL presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado cuando se dan los tres elementos del contrato de trabajo: prestación personal de servicios, pago de remuneración y subordinación, ligados al silencio de los contratantes respecto a su duración. En tales casos ha de tenerse en cuenta que la presunción sólo funciona cuando se dan las siguientes situaciones: a) la labor a realizarse es de duración indefinida y la voluntad de los contratantes no fue expresada, y b) que el contrato se hubiera celebrado con fraude de la ley. Esto es, que se celebre un contrato de trabajo sujeto a modalidad, con pleno

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conocimiento que la labor es de naturaleza permanente, aun cuando en él se hubiera expresado que es a plazo determinado. Para eludir los efectos de la presunción, quien alega lo contrario (que se trata de un contrato a plazo determinado), debe aportar prueba fehaciente. El dato objetivo y la excepcionalidad son las características principales de los contratos sujetos a modalidad y su consecuente ubicación en cualquiera de las modalidades contenidas en el artículo 54º y siguientes, de la LPCL. Los requisitos que exige la ley para su validez y vigencia son los siguientes: a) Constar por escrito y por triplicado. b) Consignarse en forma expresa su duración. c) Consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. d) Considerar las demás condiciones de la contratación (monto de las remuneraciones, etc.).

2. CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD. El artículo 53º de la LPCL, como ya se adelantó, establece dos casos en que pueden celebrarse: a) Cuando lo requieran las necesidades del mercado o la mayor producción de la empresa. b) Cuando así lo exija la naturaleza temporal del servicio que se va a prestar, o accidental de la obra que se ha de ejecutar. Como puede verse, en los dos casos no es la voluntad de las partes o sus preferencias las que van a determinar el tipo de contrato que han de celebrar, sino, cuando así “lo requieran”, las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, y lo “exija” la naturaleza temporal del servicio o la accidental de la obra que se ha de ejecutar. Las necesidades del mercado o la mayor producción de la empresa, tal y conforme lo precisa la ley, justifican la celebración de contratos de trabajo modales, independientemente de que las labores a desarrollar sean propias o no del centro de trabajo. Ambas situaciones facultan al empleador para celebrar contratos sujetos a modalidad. El límite lo impone la propia Ley al anteponer los términos “cuando así lo requieran” o “cuando lo exija”, haciendo suponer la existencia de una plantilla de trabajadores estables, a los que tienen que sumarse los trabajadores temporales o contratados a plazo fijo. Los términos “necesidades del mercado” y “la mayor producción de la empresa” no resultan siendo claros ni precisos. Como elementos justificatorios de la contratación temporal, fueron introducidos con la Ley 26513, del 27 de julio de 1995, sin considerar que tales hechos se constituirían en un buen pretexto para la celebración indiscriminada de

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estos contratos, desde que se trata de labores a realizar, que son propias del centro de trabajo. Del mismo modo, los términos “así lo requieran” o “cuando lo exija”, si bien resultan siendo los límites para la celebración de esta clase de contratos, confrontan las mismas imprecisiones y falta de claridad que no son subsanados por la ley ni el reglamento, por lo que se hace necesario interpretarlos, confrontándolos con la realidad cuando se presente el caso, labor que corresponde a los operadores del derecho. De la lectura del artículo 54º y de los correspondientes artículos 55º y 56º de la LPCL, se observa que se reconocen hasta nueve formas de contratación temporal, agrupándose en tres bloques temáticos y que todas las modalidades se desprenden de la regla general del artículo 53º. Sin embargo, debe aclararse en forma anticipada que no son las únicas modalidades reconocidas para la contratación temporal, porque de la lectura de los artículos 81º y 82º de la LPCL se admiten también: 1. Los contratos de trabajo temporal que se ejecuten en las zonas francas, así como cualquier otro régimen especial. 2. Cualquier otra clase de servicios sujetos a modalidad no contemplados en el Título II, en los siguientes casos: a) que el objeto sea de naturaleza temporal, y b) por una duración adecuada al servicio que debe prestarse. No obstante, la clasificación se mantiene siempre dentro de la lógica concebida por el artículo 53º, respecto al principio de causalidad. En consecuencia, la duda no ha de surgir sólo de la diversidad y amplitud de situaciones que se contemplan, sino, además, por la presencia de algunas modalidades admitidas que no necesariamente tienen como característica fundamental la temporalidad, tal como ocurre, por ejemplo, con los contemplados en el artículo 57º. En todo caso, podría admitirse el carácter temporal de los contratos por necesidades del mercado, pero no así aquéllos que se celebran por inicio o lanzamiento de una nueva actividad o el contrato por reconversión empresarial, como se verá en el momento de su análisis respectivo.

2.1. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL (Arts. 54º, 57º, 58º y 59 LPCL). De la lectura del artículo 54º, encontramos que la ley reconoce tres formas de contratación temporal, cuyas características se desprenden, como lo venimos sosteniendo, de la regla general contenida en el artículo 53º. Se trata de “aquellas modalidades cuya eventualidad no se derivaría de la naturaleza de las tareas a desarrollar (en principio, las comunes u ordinarias dentro de la empresa), sino del carácter transitorio con el que son requeridas”194. De los tres tipos de contrato, 194

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada. Comentarios al Título II de la LPCL. Ara Editores, Primera Edición, Lima – Perú, 1999

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el que puede admitirse que tiene carácter temporal es el contrato por necesidades del mercado, mas no puede decirse lo mismo de los contratos por inicio o incremento de actividad y por reconversión empresarial por su naturaleza transitoria, hecho que debe ser examinado cuidadosamente.

2.1.1. CONTRATO POR INICIO O LANZAMIENTO DE UNA NUEVA ACTIVIDAD. El dato objetivo que el artículo 57º nos da para justificar este tipo de contratos es el inicio de una nueva actividad empresarial, dentro de cuyos alcances introduce: a) b) c) d) e)

El inicio de una actividad productiva. La posterior instalación de establecimientos o mercado. La posterior apertura de establecimientos o mercado. El inicio de nuevas actividades. El incremento de las ya existentes.

Se trata, como lo señala Sanguineti Raymond195, de una auténtica novedad el reconocimiento de esta nueva modalidad de contratación, no sólo para nuestra legislación sino también para el Derecho Comparado, y que si alguna vez se admitió como una forma de fomentar el empleo, tuvo características totalmente distintas, habiendo sido superada, hasta el momento, tal legislación. Este es el caso del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores de España y el artículo 47º de la Ley Nacional de Empleo de Argentina que reconocieron los contratos de trabajo “por lanzamiento de nueva actividad”. Lo cierto es que el contenido del artículo 57º no resulta siendo claro y rebasa los propios límites establecidos por el artículo 53º. Agréguese que es el artículo que mayor incertidumbre crea. Sanguineti Raymond196 precisa que puede convenirse que la materialización de este requisito exigiría el cumplimiento de al menos tres condiciones: a. Que exista una efectiva ampliación de las actividades de la empresa, excluyéndose los supuestos de mera introducción de variantes en los procesos o líneas de producción ya existentes. b. Que la ampliación suponga la introducción de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o incertidumbre en cuanto a su aceptación en el mercado.

195 196

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Obra citada, pág. 35.

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c. Que la empresa que va a desarrollar la actividad, ésta sea una nueva creación o que la ya existente no está en condiciones de llevarla a cabo con el personal habitual.

Con respecto a la duración del contrato por inicio o incremento de actividad, puede observarse que el límite fijado es de tres años, periodo que nos parece exagerado si consideramos el carácter coyuntural del inicio o incremento de una nueva actividad y que bien podría justificarse la duración de un año como máximo. Resta anotar un último problema que no ha sido contemplado por la ley. Este es el referido a la obligación o no del empresario de mantener la relación de trabajo luego de superado el periodo de tres años y que la empresa se consolidó, pues nos parece un acto de injusticia que se le despida y no se le retenga en su puesto, convirtiendo el contrato de trabajo a plazo determinado en uno de plazo indeterminado. 2.1.2. CONTRATOS POR NECESIDADES DEL MERCADO (ver arts. 75º, 81º al 85º del reglamento de la LPCL). El dato objetivo para la celebración de este tipo de contratos está dado por el incremento coyuntural de la producción originados por variaciones substanciales de la demanda en el mercado. Además se exige que tales variaciones no puedan ser atendidas por el personal y que se trate de actividades propias de la empresa. La causa objetiva que sustente la contratación debe estar referido a un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, excluyendo las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional197. Podríamos decir que se trata de una contratación que a lo mejor reviste mayor claridad y certidumbre porque la necesidad del mercado obliga a la contratación de personal “de refuerzo” puramente circunstancial, aun cuando se trate de labores permanentes, pues la contratación será necesaria para satisfacer una imprevista elevación del volumen de pedidos, lo que le otorga el carácter de transitorio, con tendencia a desaparecer con el tiempo. No está demás reiterar que los límites establecidos por la ley para calificar la temporalidad son dos: a) la coyuntura, y b) el carácter sustancial de las variaciones de la demanda.

197

Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.

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En efecto, la coyuntura establece el límite entre esta modalidad contractual y aquella que se produce como consecuencia de las estaciones del año y su propia naturaleza temporal que se repiten en periodos sucesivos. Falta señalar que existen otros supuestos que pueden incluirse dentro de esta modalidad, aun cuando no estén previstos en la norma. Estos son: la imprevista acumulación del trabajo, un retraso en el suministro de los insumos que impide cumplir con los programas de producción previamente fijados y el establecimiento de plazos menores a los establecidos para la entrega del producto. Finalmente, el máximo de duración establecido para este tipo de contratos, de 5 años, nos parece, igualmente, exagerado, mucho más si se condice con la calificación de coyuntural. Debe anotarse que primigeniamente el plazo establecido era de seis (6) meses, plazo que posteriormente fue incrementado a cinco (5) años por la Ley 26513.

2.1.3. CONTRATOS POR RECONVERSION EMPRESARIAL Los supuestos que contiene este contrato para su celebración son dos: 1. Cuando hay sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa. 2. Cualquier variación de carácter tecnológico, en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. “Se considera como tal el contrato celebrado entre un empleador y un trabajador que tiene por objeto la reconversión empresarial en sus aspectos tecnológicos o productivos”. Se entiende que la reconversión es la adaptación o transformación de una actividad productiva, cuyos alcances de esta modalidad es necesario se aclaren198. A decir de Sanguineti Raymond, no es posible encontrar antecedentes en la legislación comparada, tratándose de una modalidad creada por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que suscita con mayor intensidad dudas respecto a su causa, mucho más si tales situaciones son consideradas como causas para el cese colectivo.

198

Análisis Laboral, Enero 1991.

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El dato objetivo como causal no resulta claro, pues obsérvese el abanico de posibilidades con que cuenta el empresario para justificar este tipo de contratos. No hay mención alguna respecto a la intensidad o al aspecto que afecte, por lo que cualquier variación que se introduzca por mínima que sea autoriza su celebración. La “reconversión empresarial” supone “un reordenamiento sustancial de los procesos de producción de la empresa” o la “introducción de mutaciones de todo tipo y magnitud en cualquier parcela de su organización interna”199. La reconversión empresarial importa un cambio definitivo en la empresa, tal y conforme está concebida en el artículo 59º; sin embargo, pareciera que su calificación es de carácter transitorio, lo que nos plantea, una vez más, el problema de lo que ocurrirá en el futuro cuando se concluyan los dos años que como plazo máximo se fija para éste tipo de contratos. ¿Los trabajadores contratados bajo esta modalidad adquirirán su derecho a ser estables o podrán ser reemplazados?. Nosotros queremos entender que, en un acto de justicia, tendrán derecho preferencial para ser contratados a plazo indeterminado. En lo que se refiere a la duración, igualmente, dos años nos parece un plazo sumamente largo para la adaptación, si es que ello fuera la justificación de considerar esta modalidad contractual.

2.2. CONTRATOS DE TRABAJO DE NATURALEZA ACCIDENTAL (Arts. 55º, 60º, 61º y 62º LPCL). “Son aquellos que tienen como origen un hecho que no resulta atribuible propiamente a la voluntad del empleador, sino más bien a factores externos”200 Se alude a tres modalidades de contratación temporal que pretenden adaptarse al principio general contenido en el artículo 53º de la LPCL. Sin embargo, debe anotarse que la naturaleza accidental de las labores que deban desarrollarse en un centro de trabajo no corresponde a aquéllas que normalmente realiza, sino a una que es distinta y que se presenta accidentalmente sin visos de continuidad. En pocas palabras, es una labor eminentemente temporal. Si ello es así, resulta extraño que se haya incluido dentro de esta clasificación el contrato de suplencia que, como su nombre lo indica, se celebra para suplir, temporalmente, en un puesto de trabajo que ha quedado vacante porque su titular ha suspendido el contrato de trabajo con la empresa; la obligación del empleador es conservar la vacante, y debe, además, garantizar que el servidor, cuya suspensión del contrato de trabajo es justificada, al regresar encuentre su mismo puesto de trabajo. 199 200

Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada. Análisis Laboral, Enero 1991.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.2.1. CONTRATO OCASIONAL: Constituye el contrato modal que más se ajusta al carácter accidental de los contratos sujetos a modalidad, pues así lo expresa el propio artículo 60º al establecer que se celebra “para atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo”. Es decir que el dato objetivo para la procedencia de tipo contractual está dado por la exigencia de dos requisitos que deben cumplirse obligatoriamente: que la actividad a desarrollar sea distinta a la actividad normal de la empresa, y que pretenda satisfacer necesidades transitorias del centro de trabajo. “Se trata, pues, de labores temporales per se, cuyo carácter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinámica normal de la organización productiva”201. Las labores a realizar justifican la celebración de este contrato porque son de índole determinada y autónomas en relación a las actividades normales del centro de trabajo, por lo que es posible se le encarguen a otros empresarios mediante la celebración de contratos de naturaleza civil para la ejecución de obra, según los artículos 1771 y 1789 del Código Civil. De otro lado, debe considerarse no necesariamente el giro de la empresa sino a la forma como desarrolla ésta sus actividades, en el entendido de que puede, la empresa, realizar labores conexas o complementarias que se repiten y que le hacen perder el carácter de ocasional. En este caso, no se justifica la celebración de contrato accidental – ocasional. Ejemplos de este tipo de contratos serían los siguientes: una empresa comercial dedicada a la venta por menor de zapatos y perfumería requiere contratar personal técnico, de apoyo administrativo y otros para efectuar un estudio de mercado sobre prendas de vestir, proyecto que comprende el levantamiento de información, su proceso mecanizado y la elaboración de conclusiones. Otro ejemplo sería el de una empresa industrial que requiere contratar carpinteros para fabricar muebles y andamios de las diferentes plantas de la empresa. Una empresa industrial requiere contratar personal técnico para que elabore un estudio de tiempos, movimientos y productividad en las diferentes plantas de la empresa. Una empresa financiera requiere personal para llevar a cabo una auditoria interna sobre los créditos concedidos a nivel nacional en los últimos tres años”. Puede apreciarse en los ejemplos citados que las labores que desarrollarán los trabajadores no tiene un objeto previamente establecido. En el caso de las mecanógrafas que se contratarían, en el primer y último caso, no tienen conocimiento específico de lo que van a tipear. Esta es la diferencia que se da entre el contrato accidental ocasional con el de servicios específicos. En este último caso el trabajador debe conocer desde el 201

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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inicio el objeto de su labor, como por ejemplo, la contratación de una mecanógrafa para que ingrese a la computadora todas las actas del directorio de la empresa desde hace 10 años. Por último, con relación a su duración, obsérvese que el plazo máximo es de seis meses al año, como una forma de garantizar el cumplimiento de la norma y evitar abusos en la contratación. De este modo, el plazo de seis meses servirá para delimitar el alcance máximo asignado a la situación de eventualidad.

2.2.2. CONTRATO DE SUPLENCIA “Tal como está redactada la norma cabría utilizar esta modalidad contractual cuando se produce la enfermedad prolongada de un servidor, cuando se trata de cubrir un puesto de trabajo cuyo titular ha obtenido una licencia sin goce de haber, cuando se reemplaza temporalmente a un trabajador estable que debe cumplir su servicio militar, etc.”202. La norma no aclara si este contrato puede celebrarse para cubrir las vacaciones de un servidor. El dato objetivo para la celebración de esta clase de contratos está dado por la necesidad que tiene el empleador de sustituir temporalmente a un trabajador estable, cuya relación de trabajo se encuentra suspendida. Tal suspensión puede estar protegida por la legislación o por convenio colectivo. En este último caso puede ser la licencia sindical por el tiempo que dure el mandato sindical. Al respecto debe tenerse en cuenta los supuestos contenidos en el artículo 12º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral para la suspensión del contrato de trabajo, excluyendo aquellos casos en que no es posible celebrar esta clase de contratos, tales como en el supuesto de que ocurra caso fortuito o fuerza mayor (art. 12.l) o motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos (art. 46.b). Igualmente se excluye en los casos de huelga. De la lectura del artículo 61º de la LPCL se observa que hay dos situaciones: a) suplencia por suspensión del vínculo laboral: se requiere que el trabajador a quien se reemplaza sea estable, y b) que la suspensión del vínculo laboral (perfecta o imperfecta) se origine por alguna causa justificada prevista en la legislación laboral, o por efecto de disposiciones convencionales (individuales o colectivas) aplicables al centro de trabajo. La LPCL en su artículo 11º determina que se produce la suspensión perfecta del contrato de trabajo cuando no se prestan servicios y el empleador no abona las remuneraciones; y es imperfecta cuando se suspende el servicio, mas no el pago de las remuneraciones. Se entiende que no podrá

202

Análisis Laboral, 1991, Lima-Perú.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ celebrarse el contrato de suplencia para sustituir contratado bajo modalidad, por no ser estable.

a un trabajador

Constituye obligación del empleador reservar el puesto de trabajo a su titular, quien a su vez conserva su derecho de reincorporación pero a condición de que se reincorpore al concluir la causa que determinó la suspensión del contrato de trabajo. Incluye también la suplencia aquellas situaciones que se dan cuando el titular debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. En lo que se refiere a la duración del contrato, éste ha de estar en relación al tiempo que dure la suspensión del contrato de trabajo del servidor a quien se va a sustituir. En todo caso, si éste no se reincorpora en el tiempo fijado por la ley, perderá su derecho de reincorporación y el sustituto adquirirá su derecho a ser considerado como trabajador estable con contrato de trabajo a plazo indefinido. 2.2.3. CONTRATO DE EMERGENCIA Se pretende darle la oportunidad al empleador para satisfacer la necesidad de hacer frente a situaciones de emergencia de carácter imprevisible, inevitable e irresistible, como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor. Debe aclararse que tal posibilidad debe darse no desde la perspectiva de la suspensión de labores, sino, por el contrario, desde la perspectiva de su continuidad, de aquí que este tipo de contratos no pretende justificar el reemplazo de trabajadores afectados con la suspensión del contrato de trabajo, sino mantener operativo el centro de trabajo. El caso fortuito o la fuerza mayor debe producirse sin la intervención voluntaria del empleador que le importe responsabilidad. Es decir, se trata de un “evento extraño a la voluntad y conducta del sujeto, que resulte imposible de prever o evitar”203. “Por esta razón, difícilmente podrá hablarse de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en supuestos como los siguientes: acontecimientos debidos a fuerzas naturales no controlables, pero que hubiesen sido evitados de adoptarse las debidas precauciones; situaciones de emergencia causadas por hecho que han de entrar dentro del cálculo empresarial, como los retrasos de los proveedores o la realización de huelgas; clausuras del centro de trabajo decididos por la autoridad como consecuencia de un incumplimiento previo del empleador, etc.”204. Ejemplos de esta contratación modal serían los siguientes: Caso A: el incendio del centro de trabajo, que origina el requerimiento de 203 204

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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personal para el levantamiento de información técnica y administrativa respecto a los insumos existentes después del siniestro. Caso B: la destrucción de una planta de producción a causa de movimientos sísmicos, lo que requiere que otra planta trabaje en tres turnos para cumplir con los pedidos. En lo que se refiere a su duración, el contrato estará sujeto al tiempo que requiera para superar la emergencia.

2.3. CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO (arts. 56º, 63º a 71º LPCL, arts. 79º y 80º, del reglamento). Enjuiciando el modo como han sido agrupados los tres contratos (específico, intermitente y de temporada) bajo el rubro contratos de obra o servicio, Wilfredo Sanguineti Raymond precisa que el criterio en función del cual se ha procedido “resulta por lo menos enigmático”, porque si bien el primero se amolda con facilidad al denominador común, no ocurre lo mismo con los dos restantes, que “responden a modalidades peculiares de trabajo estable y no eventual”205. 2.3.1. CONTRATO PARA OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECIFICO: En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación” (art. 63º) (conc. art. 79º del regl.). La justificación para la celebración de este contrato es su carácter temporal y no la realización de la obra o servicio. “Es temporal en la medida en que lo son la obra o el servicio que se va a prestar.”Es la transitoriedad de la labor, al margen de su origen, la que en principio justifica su celebración”206. Las características fundamentales de este tipo de contrato son: -

El objeto previamente establecido, y La duración determinada.

La justificación de su celebración aparece clara y objetiva, posible de identificación y diferenciada de la actividad permanente de la empresa, realizada por trabajadores ligados a ella a través de un contrato de trabajo indefinido. Además debe ser ocasional o transitorio y formar parte de la actividad ordinaria del centro de trabajo, porque si se tratara de labores distintas de la actividad habitual estaremos ante otro tipo de contrato. Ejemplo de las actividades que puedan ser objeto de este contrato es el que 205 206

Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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realizan las empresas de construcción civil dedicadas a la ejecución de obras, labores de naturaleza temporal que impiden la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado.

2.3.2. CONTRATO INTERMITENTE: El dato objetivo para la identificación de ese contrato son las necesidades de la empresa para cubrir actividades de naturaleza permanente pero discontinuas. Esto es, que el contrato bajo esta modalidad estará en función no de requerimientos transitorios de personal, sino de la cobertura de necesidades de la empresa. Se distancia de los contratos de trabajo de temporada, que comprende tanto a “aquéllos que se llevan a cabo ordinariamente sólo en determinadas épocas del año, como los que responden a incrementos regulares y verídicos del nivel de la actividad de la empresa”. “Ello determina que este contrato resulte aplicable exclusivamente a aquellos supuestos – ciertamente excepcionales – en los que los periodos dentro de los cuales son requeridos los servicios del trabajador se suceden con otros de inactividad sin ninguna regularidad”207. En lo que se refiere a la duración, obsérvese que la norma prescribe el derecho preferencial en la contratación, dejando en libertad a las partes para que acuerden en el primer contrato este derecho, de manera que si no se consigna, es la ley la que lo reconoce operando automáticamente sin necesidad de nueva celebración o renovación. El plazo para ejercitar el derecho preferencial es de cinco (5) días a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad en la empresa (art. 80º del regl.), de lo que se infiere que transcurrido dicho plazo el trabajador pierde la opción de integrarse al centro de trabajo. La discontinuidad de las actividades de la empresa nos trae el problema de no poder precisar las fechas en que deben reiniciarse las labores, de aquí que la ley exija como garantía para que el trabajador pueda ejercitar su derecho preferencial que en el contrato de trabajo debe consignarse “con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato” (art. 65º LPCL). Por último, con respecto al tiempo de servicios y demás beneficios que pudieran corresponderle, éstos han de determinarse en función del tiempo efectivamente laborado, según lo precisa el artículo 66º de la ley. 2.3.3. CONTRATOS DE TEMPORADA (arts. 67 a 70º LPCL).

207

Sanguineti Raymond, Wilfredo: obra citada.

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La definición de este contrato de trabajo se encuentra en el artículo 67º de la LPCL, y sus características son las siguientes: -

Tiene como objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento. Se cumple sólo en determinadas épocas del año. Su repetición en periodos equivalentes en cada ciclo. Las labores han de estar en función a la naturaleza de la empresa.

Al igual que el contrato intermitente, tampoco guarda similitud con los demás contratos regulados en el Título II de la LPCL, que se caracterizan por su alcance limitado en el tiempo 208. De la lectura del artículo 67º puede concluirse que se trata de labores permanentes y propias del giro de la empresa o establecimiento, pero de carácter discontinuo. En resumen, son labores ordinarias y permanentes del centro de trabajo, desarrolladas de forma cíclica o intermitente. Si la exigencia es que tenga por objeto la atención de las necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento y su repetición en determinadas épocas del año en periodos equivalentes, deberían quedar excluidas aquellas actividades que se realizan para cubrir necesidades que surgen ante el incremento en su intensidad a lo largo del año. Sin embargo, la lectura del artículo 71º nos aclara que también se incluyen “los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año”. Los trabajos de temporada tal y como lo concibe el artículo 67º, podría no traer dificultades para su identificación; no ocurre lo mismo con las labores que el artículo 71º incluye y que más bien pueden emparentarse con los contratos por necesidades del mercado que, según el artículo, se celebra “con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado…”. Lo mismo puede decirse de la inclusión dentro del contrato de temporada a las actividades feriales (art. 71º, parte final). En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que identifica y distingue a este tipo de contratos es la “regularidad” de las actividades a desarrollar (época del año y periodos equivalentes), por lo que se excluyen “aquellas actividades que, si bien se realizan con regularidad en determinadas épocas del año, experimentan grandes altibajos en el volumen de empleo requerido de una temporada a otra debido a razones climatológicas, de mercado o de cualquier otro tipo”209. Este es el caso de la cosecha del arroz o el corte de caña de azúcar. 208 209

Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada. Sanguineti Raymond, Wilfredo: Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ A la formalidad escrita exigida para la celebración del contrato de temporada se suman los requisitos mencionados por el artículo 68º, según el cual el contrato escrito debe incluir: -

-

-

La duración de la temporada, que permitirá al trabajador conocer la fecha de inicio y conclusión de las labores a fin de ejercitar su derecho a ser contratado en las temporadas siguientes, como lo expresa el artículo 69º. La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación, que ha de permitir reconocer su carácter estacional y cíclico. La naturaleza de las labores del trabajador, que permitirá establecer la vinculación con las necesidades de la empresa y lógicamente la identificación del carácter temporal de la actividad.

Tratándose de labores permanentes, es claro que estamos ante una modalidad de trabajo estable y no eventual, por lo que hubiera sido recomendable que se aplicara el mismo criterio del artículo 64º de la LPCL en lo que se refiere al derecho preferencial, el mismo que puede consignarse en el contrato primigenio, operando automáticamente sin necesidad de nueva celebración de contrato o renovación. No obstante, pareciera que la exigencia para adquirir el derecho preferencial es que se suscriban dos consecutivas o tres veces alternadas para adquirir dicho derecho, según la lectura del artículo 69. Obtenido el derecho preferencial, el trabajador habrá de hacerlo efectivo presentándose en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada y, de no hacerlo, caducará su derecho para solicitar su readmisión en el trabajo (artículo 70º LPCL). Una modificatoria de este artículo podría estar referida a incluir la obligación del empleador de citar al trabajador con la debida anticipación para el inicio de la nueva temporada de trabajo a fin de evitar arbitrariedades y abusos.

2.4. OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD (Artículos 80º al 83º LPCL) El contenido de los artículos 80º al 83º de la LPCL puede resumirse en las siguientes prescripciones:

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Se incluyen dentro de los contratos sujetos a modalidad, los del régimen de exportación no tradicional a que se refiere el Decreto Ley Nº 22342. Los contratos temporales que se celebren en las zonas francas. Se incluye cualquier otra clase de servicios no contemplados específicamente en la ley. La aplicación de los capítulos V y VIII del título referido a los contratos sujetos a modalidad. Es decir, que deben cumplir con los requisitos exigidos para la validez de los contratos consistentes en que deben constar por escrito y por triplicado, consignando duración y causas objetivas que determinan la contratación; y el derecho a gozar de todos los beneficios que estuvieran percibiendo los trabajadores sujetos a contratos indeterminados.

2.4.1. CONTRATOS DE TRABAJO DEL RÉGIMEN DE EXPORTACIÓN DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES (Decreto Ley Nº 22342). La Ley Nº 22342,de fecha 21 de noviembre de 1978, en su artículo 1º declara de preferente interés nacional la exportación no tradicional de bienes producidos en el país y la creación de empresas destinadas a la producción y exportación de los mismos, para cuyo efecto se establece el presente régimen integral de promoción. Califica en su artículo 2º como bienes de exportación no tradicional los no incluidos en la lista de productos de exportación tradicional, aprobado por Decreto Supremo. Una empresa industrial de exportación no tradicional sería aquélla que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40% del valor de su producción anual efectivamente vendida (artículo 7º). Se establece una tabla de porcentaje de exportaciones promedio mínimo que debería alcanzarse, desde 1978 a 1986. El capítulo IX de la indicada ley regula el régimen laboral para este tipo de labores, concretamente en los artículos 32º al 34º. El artículo 32º prescribe: que, las empresas a que se refiere el artículo 7º del presente Decreto Ley podrán contratar personal eventual en el número que requieran, dentro del régimen establecido por el Decreto Ley 18138, para atender operaciones para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: La contratación dependerá del: -

Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la originan. Programa de producción de exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación.

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Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente artículo. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que lo origine, y deberá constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativo de trabajo para su aprobación dentro de los sesenta (60) días, vencidos los cuales, si no hubiera pronunciamiento, se tendrá por aprobado”. El artículo 34º establece que estas empresas no se encontraban comprendidas en las limitaciones porcentuales contenidas en el Decreto Ley 22126, vigente en ese entonces, sustituido posteriormente por la Ley 24514 (esta última ha sido sustituida por la vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Es decir que el porcentaje del 10%, como límite máximo para la contratación no rigió ni rige para estas empresas. Por su parte el artículo 73º del Decreto Supremo Nº 01-79-ICTI-CO, reglamento del Decreto Ley 22342, dispuso que “para la contratación de personal eventual, a que se refiere el artículo 32º del Decreto Ley, las empresas deberán cumplir con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley 18183 y acreditar la condición de Empresa Industrial de Exportación No Tradicional, mediante la presentación de la constancia de inscripción en el registro pertinente ante la autoridad administrativa de trabajo”. La primera aclaración que puede hacerse es que el Decreto Ley Nº 18138 ya no se encuentra vigente y por tanto se deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, tal como lo indica el artículo 38º de la misma ley. De otro lado, con lo prescrito por el artículo 80º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se convalida la vigencia de un antiguo dispositivo legal que fue siempre y lo será un dispositivo legal sumamente cuestionable desde que se autorizaba la contratación de personal eventual sin límite alguno y las veces que fuere necesario, con la única obligación de demostrar la existencia de un “contrato de exportación” y un “programa de producción para la exportación”. Más aun, como lo sostiene Sanguineti Raymond 210, el propio artículo 80º en su parte final, al autorizar el uso de los contratos sujetos a modalidad por el solo hecho de que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley 22342, constituye el otorgamiento “de una desproporcionada “patente de corzo” a favor de las empresas exportadoras, lo que les permite contratar personal eventual de forma permanente y sin límite alguno, con absoluto desconocimiento de los principios consagrados por la propia ley y vigentes con carácter general”.

210

Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.4.2. CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES EN LAS ZONAS FRANCAS Y CETICOS: Igualmente, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en el artículo 81º se refiere a los contratos de trabajo temporales en las zonas francas, así como cualquier otro régimen especial, en clara alusión a las zonas de tratamiento especial comercial y zonas especiales de desarrollo, creadas por Decreto Legislativo Nº 704, del 5 de noviembre de 1991, en cuyo artículo se declaró de interés nacional la creación de estas zonas con la finalidad de promover la inversión, el empleo y la exportación, así como crear las condiciones sociales y económicas que propicien la pacificación. Los objetivos se precisaron en el artículo 2º y éstos eran los siguientes: -

-

Estimular la inversión y el desarrollo tecnológico. Generar nuevos puestos de trabajo y el empleo de mano de obra. Contribuir a la generación de divisas para el país. Propiciar el desarrollo de nuevas industrias de exportación y nuevas zonas de desarrollo turístico. Impulsar la creación de polos de desarrollo para generar el desarrollo regional, elevando el nivel de vida de la población, así como fortalecer la descentralización de la inversión. Fomentar la generación de mayor valor agregado industrial nacional, optimizando el uso de los recursos del país. Estimular a través de las zonas especiales de desarrollo la rentabilidad de actividades económicas específicas y la recuperación del nivel de producción, el fortalecimiento de las relaciones entre la sociedad civil y los organismos del Estado, así como promover las organizaciones sociales y la participación de la población en las acciones de desarrollo.

Con relación al régimen laboral, el artículo 14º estableció que: “Los contratos de trabajo de los trabajadores que laboren en las zonas francas industriales o turísticas se rigen exclusivamente por lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo. Las empresas establecidas en las zonas francas industriales o turísticas por su naturaleza están facultadas para contratar personal en forma temporal en la proporción que requieran. Los contratos se pueden celebrar a plazos o ser renovados sucesivamente”. Mediante el Decreto Legislativo Nº 842, del 29 de agosto de 1996, publicado en el Diario Oficial El Peruano al día siguiente, se crearon los Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios – CETICOS de Ilo, Matarani y Tacna, derogando, según el artículo 10º, el Decreto Legislativo 704. No obstante, en la Cuarta Disposición Transitoria establece que: “Las empresas establecidas en la Zona Franca de Ilo a la entrada en

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vigencia del presente dispositivo, mantendrán los beneficios establecidos para dicha zona, según lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 704 y sus respectivos contratos”. Obsérvese que el artículo 81º agrega el término “así como cualquier otro régimen especial”, los mismos que se rigen por sus propias normas. De este modo se extiende la contratación temporal a una diversidad de supuestos más que se suman a la gran lista hasta el momento analizada. Caben aquí “cualquier otro régimen especial”, sin discriminación alguna (futbolistas, artistas, etc. etc.).

7.4.3. CUALQUIER OTRA CLASE DE SERVICIO SUJETO A MODALIDAD NO CONTEMPLADA EN LA LPCL. El abanico de posibilidades para la contratación temporal se ensancha aun más con el enunciado del artículo 82º de la LPCL, que incluye indiscriminadamente “cualquier otra clase de servicios” no regulados por la ley que se comenta, siempre que reúnan las siguientes características: -

Que su objeto sea de naturaleza temporal. Por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.

Se precisa de un gran esfuerzo interpretativo para cada caso especial que nos permita concluir cuando estamos ante la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad y cuando no, toda vez que el término “cualquier otra clase de servicios” tiene una amplitud totalmente ilimitada, cuyos límites, en todo caso, podrían ser que el servicio sea definitivamente de carácter temporal y su duración se adecúe a dicha temporalidad. Corresponderá esta tarea a los operadores del derecho, jueces y abogados. 8.

RÉGIMEN GENERAL MODALIDAD.

APLICABLE

A

LOS

CONTRATOS

SUJETOS

A

La LPCL, en sus artículos 72º al 79º, por expresa remisión del artículo 83º señala “varias reglas comunes a las diversos contratos de duración determinada”, de las que interesa resaltar las siguientes: a. Deben celebrarse por escrito y por triplicado. b. Deben consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación y todas las demás condiciones de la relación laboral art. 72º). c. Debe presentarse copia de los contratos al Ministerio de Trabajo, dentro de los 15 días de su celebración, para su conocimiento y registro (art. 73º). d. La autoridad administrativa de trabajo puede ordenar la verificación posterior para determinar la veracidad de los datos consignados en el contrato de trabajo, a fin de determinar su conversión a contratos de

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e. f.

g. h.

i.

j. k.

l.

trabajo de duración indeterminada o si se han celebrado con fraude de la ley, sin perjuicio de la multa a imponerse por el incumplimiento incurrido (art. 73º). Pueden celebrarse por periodos menores, pero que sumados no excedan dichos límites (art. 74º). Pueden celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo en función a las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años” (art. 74º), Rige para estos contratos el periodo de prueba legal o convencional prescrito en la ley (art.75º). La resolución arbitraria del contrato por parte del empleador da lugar al pago de una indemnización equivalente a remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, hasta el límite de 12 remuneraciones (art. 76º). Se constituyen en contratos de duración indefinida en los siguientes casos: si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado después de las prórrogas pactadas; cuando las prórrogas excedan del límite máximo permitido; si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia del contrato, sin que se haya operado renovación, en los casos de los contratos para obra determinada o servicio específico; si el trabajador contratado en el caso del contrato de suplencia continúa laborando porque el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional, y cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la ley (art. 77º). Los empleadores no podrán recontratar, bajo ninguna de las modalidades, a los trabajadores permanentes cesados, salvo que haya transcurrido un año del cese (art. 78º). Los trabajadores que celebren contratos sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre perciban los trabajadores con contratos de trabajo a plazo indeterminado (art. 79º). Igualmente tienen derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba (art. 79º).

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LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 4. INTRODUCCIÓN. El contrato de trabajo tiene como una de sus características el de ser de tracto sucesivo, es decir que su ejecución se da en forma continua y no se agota en una sola prestación. Para la doctrina, el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia y nuestra legislación, haciendo suyo este criterio, ha establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 4º, que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Se trata del principio de continuidad recogido por el Derecho del Trabajo como uno de los más importantes en el desarrollo de la prestación de servicios del trabajador. Con ello se busca que el contrato de trabajo resista cualquier vicisitud que pueda atentar contra la existencia del mismo, en una manifestación clara del principio de conservación del contrato. En consecuencia, la suspensión viene a constituir una manera de reforzar la estabilidad en el empleo del trabajador, conforme así lo admite la doctrina. Esto es, evitar la extinción del contrato de trabajo ante la ocurrencia de un hecho o hechos que pudieran extinguirlo. Entonces, conocida la vocación de permanencia del mencionado contrato, la suspensión permite sortear la interrupción pasajera de éste, sin que se afecte su subsistencia esencial, constituyéndose, en un mecanismo jurídico protector del empleo. Tan cierto es esto que como una forma de evitar la extinción de los contratos de trabajo el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en su artículo 48.b, establece que tratándose de la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, se entablarán negociaciones para acordar entre otras las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, entre las que se encuentran la suspensión temporal de labores en forma total o parcial. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral legisla sobre la suspensión del contrato de trabajo en sus artículos del 11º al 15º y el reglamento en sus artículos del 18º al 26º.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2. DEFINICIÓN. La suspensión del contrato de trabajo es aquélla temporalmente alguna o todas las prestaciones básicas de trabajo, esto es la obligación de prestar los servicios, trabajador, y la obligación de remunerarlos, por parte del que el vínculo laboral se extinga.

en que cesa un contrato de por parte del empleador, sin

Por la suspensión de labores se interrumpen las prestaciones básicas de una o de ambas partes por un tiempo determinado hasta que se extinga la causal transitoria que motivó la suspensión. También, a la suspensión del contrato de trabajo se le entiende como la cesación temporal de la prestación del servicio o de la realización de la obra por un hecho legalmente admitido, atribuible al trabajador, al empleador o a un hecho ajeno a la voluntad de ambos, sin que por ello se disuelva el contrato de trabajo. . 3. REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Los requisitos para que una suspensión del contrato de trabajo sea calificada como tal son dos: a) la causalidad, y b) la temporalidad. Es decir, que debe existir una causa que motive o justifique la suspensión y, de otro lado, ésta debe ser temporal y no permanente, pues de lo contrario estaríamos ante una causal de extinción. 4. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Pueden anotarse los siguientes efectos: -

Suspende el derecho a percibir la remuneración, salvo que la ley o el convenio colectivo hubieran establecido el pago. Suspende, a su vez, la obligación del trabajador de prestar sus servicios al empleador. La imposibilidad legal de despedir al trabajador afectado por la suspensión. La obligación del empleador de reanudar las labores cuando cese la causa que dio origen a la suspensión.

En el artículo 26º del D.S. Nº 001-96-TR, del 24.01.96, reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se prescribe que: “De subsistir la imposibilidad de reanudar las labores, la suspensión podrá

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prolongarse por acuerdo de partes, con conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo, pudiendo, alternativamente, el trabajador optar por el cese colectivo a que se refiere en artículo 81º de la ley” (actualmente es el artículo 47º del D.S. 003-97-TR y no el artículo 81º).

Constituye obligación del servidor de presentarse a laborar tan luego se haya superado la causa que originó la suspensión (arts. 18º, 19º y 20º del reglamento). En el artículo 18º, primer párrafo del D.S. Nº 001-96TR, reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se lee: “Al cesar las causas legales de suspensión del contrato de trabajo, a que se refiere el artículo 45º de la ley, el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría” (actualmente es el artículo 12º del D.S. Nº 002-97-TR y no el artículo 45º).

5. CAUSAS QUE ORIGINAN LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Las causas se encuentran enumeradas en el artículo 12º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en número de 13, pudiéndose clasificar de la siguiente manera:

5.4. Suspensión por hechos concernientes al trabajador. -

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La invalidez temporal (art. 12º.a): la invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designado por el Colego Médico del Perú, a solicitud del empleador (art. 13º LPCL). Al cesar las causas que suspenden el contrato de trabajo, el trabajador debe reincorporarse oportunamente a sus labores habituales. El derecho de reserva concluye si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta. El artículo 96º del reglamento prescribe que: “En los casos a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 45º de la ley, cesará el derecho de reserva si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 46º de la ley” (los artículos pertinentes son el 12º y el 13º del D.S. Nº 003-97-TR). La enfermedad y el accidente comprobado (art. 12º.b): la Ley de Modernización de la Seguridad Social Nº 26790, en su artículo 12º dispone que el derecho al subsidio se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad el empleador o cooperativa de trabajadores continúan obligados al pago de la remuneración. Los días de incapacidad remunerados durante cada año se acumulan. El subsidio se seguirá pagando hasta un máximo de 11 meses y 10

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días consecutivos. El derecho al subsidio por incapacidad temporal alcanza a los afiliados regulares y derechohabientes que cuenten con tres meses de aportación consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes en que se inició la causal. En caso de accidentes es suficiente con que exista la afiliación. La maternidad durante el descanso pre y post natal (art.12º.c): la Ley Nº 26644, del 25 de junio de l996, dispone en su artículo 1º: “Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre – natal y 45 días de descanso post – natal, podrá ser diferido parcial o totalmente y acumulado por el post natal a decisión de la trabajadora gestando. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto”. Igualmente, para tener derecho a los subsidios, deben cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 10º de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Es decir que las afiliadas o derechohabientes deberán contar con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes en que se inició la causal. El subsidio por maternidad se otorga por 90 días, pudiendo distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, según lo elija la beneficiaria, con la condición de que durante ésos periodos no realice trabajo remunerado. El descanso vacacional (art. 12º.d): el descanso vacacional, según el Decreto Legislativo Nº 713, es de 30 días calendario por cada año completo de servicios, cuyo artículo 10º textualmente establece: “El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho estará condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación”. La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir el Servicio Militar Obligatorio: el desempeño de cargo cívico está referido a quienes son elegidos parlamentarios o alcaldes y regidores. En el primer caso, la Ley Nº 16559, de Beneficios Sociales de los Alcaldes y Diputados, artículo 1º, establece que los trabajadores que resulten elegidos congresistas disfrutarán de licencia sin goce de haber por todo el tiempo que dure su mandato. El trabajador no perderá sus derechos laborales ni sociales por desempeñar cargo cívico. La misma ley señala los mismos derechos y beneficios para quienes son elegidos alcaldes o concejales de los municipios de la República. Por su parte, la ley Nº 23853, ley Orgánica de Municipalidades, se refiere al alcance de las licencias que deben otorgarse (art. 2º). Los regidores que trabajan en relación de dependencia, en el sector privado o público, tienen derecho a gozar de licencia de sus centros de trabajo hasta por veinte horas semanales, sin descuento de sus remuneraciones, estando obligados a dedicar su tiempo exclusivamente a las labores municipales. El

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empleador está obligado a conceder la licencia semanal, bajo responsabilidad. Del mismo modo, los alcaldes y regidores no serán reasignados sin su consentimiento mientras ejerzan la función municipal. En lo que se refiere a la suspensión del contrato de trabajo por prestar el Servicio Militar Obligatorio, debe señalarse que la Ley Nº 27178 ha establecido que éste tipo de servicio ya no sería obligatorio, sino voluntario, a partir del 1 de enero del año 2000. No obstante, si un trabajador decidiera incorporarse al Servicio Militar gozan de licencia sin goce de haber por el tiempo que dure el servicio que, según se indica no debe ser superior a los 24 meses, concluidos los cuales el trabajador debe reincorporarse a sus labores dentro del plazo de 40 días siguientes a la conclusión del Servicio Militar. En el caso de los llamamientos como reservistas para cumplir periodos de instrucción y entrenamiento, o en casos de movilización, grave amenaza o periodo inminente para la seguridad nacional se dan dos situaciones: a) si son trabajadores del sector privado la licencia con goce de haber tendrá una duración de 30 días. Vencido este plazo, el pago de las remuneraciones es asumido por las Fuerzas Armadas, y b) tratándose de trabajadores del sector público, la licencia se extiende por todo el tiempo que dure el llamamiento. (ver artículo 18º del reglamento de la ley). El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales (art. 12º.f): Los permisos son suspensiones de corta duración y las licencias son de mayor duración. Igualmente, estas últimas pueden ser remuneradas o sin goce de haber (ver arts. 30º y 31º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). Es el artículo 32º de la LRCT el que dispone que el tiempo que dentro de la jornada de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir con sus funciones sindicales se reputará como trabajado para todos los efectos legales y contractuales, con un límite, de hasta treinta días por cada dirigente y por un año calendario. Si se excediera el límite la licencia se entenderá concedida pero sin goce de haber y de los beneficios. Por convenio colectivo puede ampliarse el plazo de licencia. El permiso sindical se computa anualmente y, si se produjera una vacancia o renuncia del dirigente beneficiado, quien lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical hasta que concluya el tiempo reconocido por la ley o el convenio. Dentro del límite de los 30 días no se incluyen las reuniones de los miembros de la Comisión de la Negociación Colectiva durante todo el tiempo que dure ésta. Igualmente, no se incluyen la concurrencia a citaciones judiciales, policiales o administrativas en acciones promovidas por el empleador. La sanción disciplinaria (art. 12º.g): según la Ley Procesal del Trabajo, artículo 2º, numeral 3, apartado b), los jueces de paz letrados son competentes para conocer de la impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral. En mérito de la facultad

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disciplinaria a que se refiere el artículo 9º de la LPCL, el empleador puede sancionar al trabajador por incumplimiento de sus obligaciones o por la comisión de alguna falta grave. Las sanciones pueden ser de amonestación, suspensión o despido. El trabajador suspendido no asiste al centro de trabajo en tanto dure la sanción disciplinaria, por lo que tampoco percibe remuneración alguna. Concluida la suspensión debe presentarse al centro de labores. El ejercicio del derecho de huelga (art. 12º.h): en el artículo 20º del reglamento de la LPCL, se lee: “La reincorporación, tratándose del ejercicio del derecho de huelga, se llevará a cabo en la forma que determina la norma pertinente” (ver artículos 72º, 73º y 81º de la LRCT. Asimismo, artículos 69º, 70º, 71º, 72º y 73º del reglamento de la ley). De acuerdo con el artículo 77º de la LRCT, la huelga declarada conforme a ley suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, incluyendo la obligación de abonar las remuneraciones sin que se afecte el vínculo laboral. La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad (art. 12º.i). Estamos, en este caso, en una suspensión perfecta de labores. La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a los tres meses (art. 12º.j): en el artículo 14º de la misma LPCL se establece que “la inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeña el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración”. El permiso o licencia concedidos por el empleador (art. 12º.k): sobre el particular, nos remitimos a los dispositivos legales señalados en los subparágrafos 1.5 y 1.6 de este mismo comentario.

5.5. Suspensión por hechos concernientes al empleador.-

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Suspensión por la naturaleza discontinua de la actividad del empleador: este el caso contemplado por el Decreto Supremo Nº 006-96-TR, del 8 de agosto de l996, en cuyo artículo 1º se establece: “La veda de extracción y procesamiento de especies hidrobiológicas establecidas por el Ministerio de Pesquería, en aplicación de las disposiciones pertinentes, facultan durante el periodo de su duración a las empresas pesqueras a la suspensión temporal perfecta de los contratos de trabajo, de conformidad con el artículo 48º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo”. La clausura temporal de la empresa por falta del empleador: en el artículo 183º del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-899-EF, se observa la obligación del empleador

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de pagar las remuneraciones cuando el centro de trabajo es clausurado temporalmente, por orden administrativa. Paralización de la empresa por decisión del empleador (no permitido por Ley).

5.6. Suspensión por hecho ajeno a la voluntad de las partes. -

La fuerza mayor (art. 12º.1). El caso fortuito (art.12º.1). Temas que serán abordados más adelante.

6. CLASES DE SUSPENSIÓN TEMPORAL

6.3.Suspensión temporal perfecta. Se produce cuando cesa temporalmente la obligación de prestar el servicio y de pagar las remuneraciones. La suspensión temporal perfecta se encuentra tipificada en el primer párrafo del artículo 11º de la LPCL, en los siguientes términos: “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador por prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral”.

6.4.Suspensión temporal imperfecta. Es aquélla en la que cesa la obligación a cargo del trabajador, pero se mantiene vigente la del empleador. La suspensión imperfecta se encuentra conceptuada en el párrafo segundo del artículo 1º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de la siguiente manera: “Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”. 7. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. El caso fortuito o la fuerza mayor son hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables que imposibilitan el desarrollo del trabajo. En el artículo 15º del Decreto Supremo 003-97-TR, leemos: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la autoridad administrativa de trabajo. Deberá sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar las medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

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La autoridad administrativa de trabajo, bajo responsabilidad, verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”. Por su parte, el artículo 12º del reglamento (Decreto Supremo Nº 001-96-TR, del 24.01.96), establece: “Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible o irresistible que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo”. De lo que se observa en los artículos transcritos es que el caso fortuito o fuerza mayor: -

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Autoriza o faculta al empleador para suspender temporalmente las labores, en forma perfecta, sin necesidad de autorización previa. Establece que el plazo de duración es de 90 días como máximo. Obliga al empleador a comunicar inmediatamente su decisión a la autoridad administrativa de trabajo. Facultad al empleador para: a) otorgar vacaciones vencidas o anticipadas, b) adoptar, en general, medidas que eviten agravar la situación de los trabajadores. Es responsabilidad de la autoridad administrativa de trabajo verificar, dentro de sexto día de recibida la comunicación del empleador: a) la existencia de la causa, y b) la procedencia de la causa. Si la autoridad administrativa de trabajo verificará la improcedencia de la causa, deberá disponer: a) la inmediata reanudación de las labores, y b) el pago de las remuneraciones que se dejaron de percibir durante la suspensión injustificada. Las características del caso fortuito son: a) su carácter inevitable, imprevisible e irresistible, b) la imposibilidad del empleador de proseguir con las labores en el centro de trabajo; y c) que el hecho que motiva la suspensión debe ser temporal.

7.1. Caso fortuito. Comprende los supuestos donde no interviene la voluntad del hombre. Son los llamados “hechos de Dios” y, según la Directiva Nacional Nº 006-94-DNRT del 12 de julio de 1994, se le define como “…todo hecho imprevisible o un suceso por lo común dañoso que no pueda preverse, evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la acción de la naturaleza”.

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Ejemplos: una inundación, un aluvión, un sismo, un incendio, una sequía, un accidente, una peste o epidemia.

7.2. Fuerza mayor. Comprende los supuestos donde Son los llamados “hechos del 006-94-DNRT lo define como imprevisibles que pudiendo ser evitarse, provienen casi siempre tercero”.

interviene la voluntad del hombre. Príncipe”. La misma Directiva Nº “…todo acontecimiento o hechos previsto no pueden resistirse, ni de la acción de la persona o de un

Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una sedición, un acto terrorista con daños, cuando un país importador dicta medidas de previsión legal a efectos de impedir el ingreso de productos alimenticios u otros que podrían generar estragos por males epidémicos o virales, la modificación de la Ley Tributaria que anula algunas exoneraciones para importar insumo en determinadas actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas. Debe agregarse que ambos hechos deben ser de carácter inevitable, imprevisible e irresistible que hagan imposible la continuación de las labores en un centro de trabajo por un tiempo determinado (art. 21º, del reglamento de la PCL). Tales causales no deben derivarse de un actuar negligente del empleador, ni responder a riesgos normales o comunes de la actividad. Ejemplo: el art. 18º del Código Tributario, que dispone que cuando exista un cierre de la SUNAT por incumplimiento de naturaleza tributaria, el empleador está obligado a continuar con el pago de las remuneraciones. Igualmente, debe procederse si se resuelve un contrato importante por culpa directa y exclusiva del empleador. Como se observa, en ambos casos el suceso o hecho adopta las mismas características: imprevisible o irresistible. Es decir, se trata de hechos o sucesos imprevisibles o que previsto éste sea inevitable e irresistible. Deben cumplir, además, los siguientes requisitos: a) el evento debe ser de carácter extraordinarios y b) el hecho debe acontecer sin dolo o culpa del empleador. 8.

PROCEDIMIENTO TRABAJO.

PARA

SUSPENDER

LOS

CONTRATOS

DE

Es el siguiente, según la propia ley y su reglamento:

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El empleador debe comunicar inmediatamente la suspensión de labores a la autoridad administrativa de trabajo. La comunicación debe contener: a) Exposición de la causa invocada (en qué consiste) y fecha en que ocurrieron los hechos de caso fortuito o fuerza mayor. Deberá acompañar prueba documental, si la hubiera. b) Nómina y domicilio de los trabajadores afectados. c) Tiempo por el que se suspende temporalmente las labores, precisándose la fecha exacta en que se efectivizó la medida. d) Adjuntar tasa de acuerdo a TUPA. e) Si la comunicación no cumpliese con los requisitos señalados anteriormente, se le notificará para que en el plazo de 24 horas cumpla con regularizar la omisión, bajo apercibimiento de declararse inadmisible la solicitud.

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Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo, bajo responsabilidad y dentro del sexto día, dispondrá se practique una visita inspectiva a fin de verificar los siguientes hechos: a) La existencia de la causa invocada, es decir, que ésta no esté extinguida en el tiempo. b) La procedencia de la causa. Debe tenerse en cuenta que la causa invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con la suspensión temporal de labores determinada por el empleador (art. 22º, párrafo 2do. del reglamento de la Ley). Igualmente, deberá establecerse que la causa invocada por caso fortuito o fuerza mayor, consista en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impida al empleador proseguir con las labores por un determinado tiempo. c) La necesidad insustituible de la suspensión de labores. La visita inspectiva de carácter especial, por el carácter técnico especializado, que el caso concreto requiere, necesariamente deberá ser encomendado a Inspectores idóneos.

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Practicada la visita inspectiva, la autoridad administrativa de trabajo procederá a merituarla emitiendo la resolución correspondiente, de la cual pueden derivarse dos situaciones: a) Ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo de la suspensión, en caso de no proceder ésta, por la inexistencia o improcedencia de la causa invocada, la no tipificación del caso fortuito o fuerza mayor o se compruebe que la causa es de orden económico o tecnológico, propio de otro procedimiento (art. 15º de la ley y art. 23º del reglamento). Además, la disposición de reanudación de las labores se hará bajo apercibimiento de imponer una sanción económica en caso de incumplimiento.

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b) Autorizará la suspensión, disponiendo el archivamiento de los autos, en caso de comprobarse la existencia de la causal de suspensión.

Puede ocurrir que la autoridad administrativa de trabajo no practique la visita inspectiva en el término del sexto día, de conformidad con lo señalado en la última parte del art. 15º de la LPCL. Si no verifica la existencia de la causa invocada, se tendrá por cierta, quedando autorizada la suspensión (art. 24º del reglamento). Si la verificación no se realiza por causa imputable al empleador, en tanto subsista tal situación no se considerará autorizada la suspensión (art. 24º párrafo 2do. del reglamento). -

9.

Expedida la resolución expresa o ficta, las partes podrán apelar dentro de tercer día (art. 25º del reglamento). Interpuesto el recurso de apelación se elevarán los actuados a la Superioridad, cuyo funcionario deberá resolver la apelación dentro del término de cinco días hábiles computados desde el día siguiente de ingresado el expediente a la dependencia respectiva. Si transcurridos los cinco (5) días no hay pronunciamiento de la autoridad administrativa de trabajo, se tendrá por confirmada la resolución de Primera Instancia (art. 25º del reglamento).

SUBSISTENCIA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REANUDAR LAS LABORES (art. 26º del reglamento). Si la imposibilidad subsiste y no es posible reanudar las labores, podrán darse las siguientes situaciones: -

La suspensión se prolongará por acuerdo de partes, con conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo. Alternativamente, el empleador podrá optar por el cese colectivo. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. INTRODUCCIÓN. Existen diferentes maneras de enfocar la extinción del contrato de trabajo. Así por ejemplo: a) desde la perspectiva de los aspectos generales, que comprendería aludir a dos cuestiones: primero: el diseño y fundamentación de la opción normativa de un país respecto al tema, y, segundo, la clasificación de las causas de extinción; b) tratar sobre temas específicos como, por ejemplo, la estabilidad laboral, la causa justa o el despido. Respecto a la clasificación de las causales de extinción, en la doctrina encontramos diferentes formas de clasificarlas, siendo la más conocida la

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que distingue: a) las causas derivadas del consentimiento de ambas partes, b) las causas ajenas a la voluntad de las partes, y c) las causas no imputables a las partes. Hay quienes hacen la clasificación distinguiendo: a) entre extinción por cumplimiento (decadencia del término y realización de la condición), b) ineficacia sobrevenida de mutuo disenso y resolución por hecho sobrevenido que incluye incumplimiento, excesiva onerosidad e imposibilidad211. Otras clasificaciones agrupan a las causales: a) en función de la parte a quien atañe la causa, b) la voluntad en el origen de la causa, y c) la persona que toma la iniciativa extintiva. Como es fácil observar, las diversas clasificaciones tienen un fin didáctico, por lo que aplicadas a la legislación en forma concreta nos permitirá analizar las instituciones de modo coordinado y coherente. En nuestro país, es el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que regula la extinción del contrato de trabajo, cuya clasificación de las causas de extinción bien pueden ser ubicadas en cualquiera de las clasificaciones que se han anotado, siendo su característica principal contener un listado general de las causas de extinción. Esta norma incluye una lista abierta de las causas de extinción del contrato de trabajo.

2. DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. El maestro español Manuel Alonso Olea entiende por extinción del contrato de trabajo la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas. La extinción supone: a) la ruptura o terminación definitiva del contrato de trabajo sin posibilidad alguna de reanudar en el futuro la relación laboral, y b) la ruptura de un contrato válido y eficaz. No comprende las declaraciones de ineficacia de contratos originariamente nulos. La extinción del contrato de trabajo válido, en consecuencia, puede producirse: 211

Suárez González, Fernando: La estabilidad en el empleo, en Revista de Política Social Nº 70, abriljunio, 1996, Instituto de Estudios Políticos.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ a) b) c) d)

Por Por Por Por

voluntad unilateral del empleador. voluntad unilateral del trabajador. voluntad concurrente de ambas partes. desaparición o incapacidad de las partes.

Las causales de extinción deben ser de tal trascendencia que hagan difícil o imposible la continuación de las relaciones laborales. El artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, enumera taxativamente las causas que extinguen el contrato de trabajo, conforme lo veremos a continuación. 3. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. -

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR SI ES PERSONA NATURAL. Se trata de dos causales distintas: la primera está referida a la muerte del trabajador y la segunda a la del empleador. Fallecimiento del trabajador. Se tiene en cuenta que, según lo establecido por el artículo 5º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los servicios para ser de naturaleza laboral deben ser prestados en forma personal y directa por el trabajador, derivándose de ello que el fallecimiento de éste da por concluido el contrato de trabajo. De la misma manera ha de considerarse que el Código Civil en su artículo 61º prescribe que la muerte pone fin a la persona, en cuyo caso se extingue también la obligación personal de prestar el servicio. Fallecimiento del empleador. La extinción, en este caso, es también automática, pero sólo en el caso que el empleador sea persona natural. Tratándose de una persona jurídica, no necesariamente se producirá la extinción. Sin embargo, de común acuerdo con los herederos, el trabajador puede convenir su permanencia por un breve lapso, para efectos de la liquidación del negocio, debiéndose cumplir con los siguientes requisitos: a) El plazo convenido no debe exceder de un año, b) debe constar por escrito, y c) debe ser puesto en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo para su correspondiente registro (art. 17º LPCL).

-

LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR. La ley distingue la renuncia del retiro voluntario sin explicar en qué se diferencia uno del otro. En ambos casos, deben cumplirse los siguientes requisitos:

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ o o o

o

o

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El trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación a su empleador. El empleador puede exonerar de este plazo al trabajador, ya sea por propia iniciativa o a pedido de aquél. En el caso de que sea el trabajador quien solicita la exoneración del plazo, el empleador deberá dar respuesta dentro de tercer día de recibida la comunicación, caso contrario se entenderá que ha sido aceptada la exoneración. Ante la negativa del empleador de otorgar la exoneración del plazo, el trabajador queda obligado a laborar hasta el cumplimiento del plazo de 30 días (art. 27º del reglamento). El retiro voluntario se produce cuando el trabajador pone su cargo a disposición del empleador. Si éste acepta, estaremos ante la renuncia a que se refiere el artículo 18º de la ley (art. 28º del reglamento).

LA TERMINACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO, EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y EL VENCIMIENTO DEL PLAZO EN LOS CONTRATOS LEGALMENTE CELEBRADOS BAJO MODALIDAD. Observamos que se dan varios supuestos; veamos cada uno de ellos:

o La terminación de la obra. En este tipo de contratos la relación laboral dura todo el tiempo que dura la obra y se extingue con su terminación. Se diferencia del contrato de locación de obra porque en el primero se constata la presencia de la subordinación o dependencia y en el segundo no se dan tales circunstancias (no hay dependencia). Para nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se trata de un contrato celebrado entre un trabajador y un empleador, con objeto previamente establecido y de duración determinada (ver art. 63º de la LPCL).

o La terminación del servicio. Se trata de los contratos de trabajo en los que su duración no depende, por lo menos exclusivamente, de la voluntad de las partes, sino de la terminación del servicio para el cual fue contratado el trabajador. El objeto de éste contrato lo constituye el servicio a realizar, el cual es previsible que se concluya en un lapso determinado, pero que dadas las circunstancias que se presentan en el desarrollo del mismo contrato puede requerirse de un mayor tiempo. Un ejemplo de éste tipo de contrato puede constituirlo el contrato que celebra una persona anciana y una enfermera para que la atienda y cuide durante su viaje a vapor a Europa o América. Igualmente, en este tipo de contrato, teniendo en cuenta que se trata de un servicio específico, el objeto, así como la duración determinada, son previamente establecidos. Su duración será la que resulten necesaria. Tanto este contrato como el anterior puede renovarse las veces que resulte necesario para la

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conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación (art. 63º de la LPCL).

o Cumplimiento de la condición resolutoria. Se da en los contratos

de duración determinada sujetos a condición resolutoria. Esta condición debe consignarse expresamente en el contrato y ha de ser posible y lícita, es decir, ajustada a las leyes y a las buenas costumbres. La imposibilidad o ilicitud de la condición determinan, que se tendrá por no puesta en el contrato212.

o Vencimiento del plazo de contrato sujeto a modalidad. – Para nuestra normatividad (art. 53º LPCL), los contratos sujetos a modalidad pueden celebrarse en los siguientes casos: Cuando así lo requieran las necesidades del mercado, cuando así lo requieran las necesidades de producción, cuando así lo exija la naturaleza temporal del servicio que se va a prestar, cuando así lo exija la naturaleza temporal de la obra que se va a ejecutar, cuando así lo exija la naturaleza accidental del servicio que se va a prestar, cuando así lo exija la naturaleza accidental de la obra que se va a ejecutar. Se exceptúan los trabajos de temporada o intermitentes, que por su naturaleza pueden ser permanentes. En todos los casos el término de conclusión del contrato es establecido por acuerdo de partes, teniendo un término máximo, según la Ley.

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EL MUTUO DISENSO ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR. Se trata del acuerdo entre empleador y trabajador para dar por concluido el contrato de trabajo, cuyo requisito fundamental es que debe constar por escrito, o en la liquidación de beneficios sociales (art. 19º LPCL).

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LA INVALIDEZ ABSOLUTA Y PERMANENTE.Esta extingue de pleno derecho y en forma automática la relación laboral desde que es declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social, por el Ministerio de Salud o por la Junta de Médicos, designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador (ver arts. 13º y 20º de la LPCL).

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LA JUBILACION. – Actualmente la jubilación constituye un derecho que se adquiere al cumplir 65 años el varón, y 60 años la mujer, con derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional o el

212

Montoya Melga, Alfredo: Obra citada.

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Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones. Será obligatoria, si el empleador se obliga, a su vez, a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador. Este monto adicional no podrá exceder del 100% de la pensión. El monto adicional a la pensión que mensualmente otorgue el empleador, conforme al primer párrafo del artículo 21º de la ley, se extingue por fallecimiento del beneficiario (art. 29º del Reglamento de la Ley). Se entiende que opera la jubilación obligatoria y automática a que se refiere el tercer párrafo del artículo 21º de la Ley, si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión.

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EL DESPIDO EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA LEY (inciso g), del artículo 16º LPCL) . – Tratándose de una causa de extinción del contrato de trabajo que precisa de un desarrollo especial, lo veremos con mayor detenimiento más adelante, no sin antes precisar que el inciso g) del artículo 16º, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos anuncia que el despido es causal y debe tener una formalidad.

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LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA LEY (inciso h), artículo 16º de la LPCL). Está referido a los ceses colectivos, que se producen no por la falta de capacidad o inconducta del trabajador, sino por la existencia de causas objetivas, que por su relevancia es preciso tratarlos por separado. Debe indicarse que, en éste caso, el cese colectivo, es causal, es decir debe existir una causa, denominada por la ley “objetiva” y además debe efectivizarse cumpliendo ciertos requisitos, determinando la formalidad del despido colectivo.

4. EL DESPIDO INDIVIDUAL.-

12.5.CONCEPTO DE DESPIDO. – Se le puede definir como la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, en virtud de un hecho o acto acaecido durante su ejecución. Se funda exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador y según Alfredo Montoya Melgar,

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ citado por Blancas Bustamante, Carlos213 características:

presenta las siguientes

a) “Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad

del trabajador es innecesaria e irrelevante”. b) “Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente”. c) “Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada”. d) “Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato”. De otro lado, se ha dicho que el término que más conviene utilizar es el de resolución y no despido, por las siguientes razones: a) Porque la incidencia que produce la resolución sobreviene durante la vida del negocio jurídico. b) Porque el negocio jurídico, en el caso del contrato de trabajo, es fuente de obligaciones recíprocas, y c) Porque la extinción depende de la voluntad de las partes. En consecuencia y coherentemente con sus planteamientos Alonso Olea lo concibe como “la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario” (citado por Blancas Bustamante)214. Por su parte, Alonso García, define el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual decide poner fin a la relación de trabajo”. 4.2. CAUSALIDAD DEL DESPIDO.Obsérvese que al definirse el despido, es costumbre agregarle un párrafo que dice: ….en virtud de hecho o acto acaecido durante su ejecución, como una forma de distinguirlo de la extinción, y además, porque al exigirse una justificación o causa para que se produzca, quedaría establecido que éste es una institución causal, y por tanto, que el tema de la causalidad, constituye el tema de investigación de la institución del despido. Si el contrato de trabajo, es un negocio bilateral, su cumplimiento y ejecución no puede depender de declaraciones o manifestaciones de voluntad unilateral de las partes. Sin embargo, ocurre, que en el despido, sucede exactamente lo contrario, pues aquí se expresa la voluntad de una de las partes, de aquí que se reduzca a la exigencia 213

Blancas Bustamante, Carlos: “El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, Enero 2002, Lima- Perú. 214 Blancas Bustamante, Carlos Obra citada

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de una causa que lo justifique215, “una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que de fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en su mera discreción”216. De acuerdo con nuestro ordenamiento, el despido se justifica a través de sus causas, porque con la sola excepción de la extinción del contrato durante el periodo de prueba, no existe el DESPIDO AD NUTUN (sin causa). La resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, es condición resolutoria potestativa del empleador, que se tiene en cuenta al momento de resolver el contrato, no tratándose de una circunstancia sobrevenida. Puede ocurrir, no obstante que el empleador, proceda a despedir por su libérrima voluntad, sin alegar prueba ni causa, o con alegación y prueba de alguna causa, que el ordenamiento considere suficiente para justificar el despido pero que no puede probar en el proceso judicial instaurado en su contra, o en todo caso, sin guardar la forma mandada para la exteriorización de su voluntad de despedir. De producirse cualquiera de las situaciones antes precisadas, el mismo ordenamiento califica el despido como ilegítimo o antijurídico, o para utilizar el lenguaje de nuestra legislación: arbitrario o nulo, declarando la ineficacia o nulidad del despido, privando al acto de sus consecuencias normales, y disponiendo la readmisión del trabajador despedido, o disponiendo el pago de indemnización compensatoria o punitivas a favor del trabajador (art. 34º, 2do. Párrafo LPCL). Las causas según lo establecido por nuestra legislación laboral, podemos reunirlas en dos grandes bloques: a) Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador. Son los llamados LOS DESPIDOS DISCIPLINARIOS o despidos individuales, por la existencia de causas justas, tipificadas en la ley y debidamente comprobadas. Pueden ubicarse también las causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador. b) Un hecho o conjunto de hechos independientes de la voluntad de las partes que definitivamente impidan la continuación de la ejecución del contrato. Son los llamados CESES COLECTIVOS, por causas objetivas.

4.3. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.215

Alonso Olea, Manuel: Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid. España 1981. En Derecho Individual del Trabajo PUCP, Facultad de Derecho, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, año 2000, pág. 272. 216 Alonso Olea, Manuel: Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Según Manuel Alonso Olea, “el despido disciplinario puede ser definido como la resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador”217. En el despido disciplinario, el empleador, como consecuencia de la institucionalidad del despido debe probar la existencia de la o las causas que motivaron su decisión resolutoria a fin de que ésta tenga legitimidad. El despido, entonces, es una forma de extinguir el contrato, por acto unilateral del empleador, quien, sin embargo, también tiene facultad para perdonar la falta (ver arts. 22º, 33º y 37º de la LPCL). Se concibe, igualmente como una sanción que se impone ante la comisión de una falta, facultad que deriva del poder disciplinario del empleador (ver art. 9º de la LPCL). De otro lado, cualquier incumplimiento del contrato de trabajo en el que incurre el trabajador no es causa de despido. El incumplimiento ha de ser cualificado, porque sus efectos sobre el contrato son de máxima gravedad, siendo por ello que la ley alude a ésta característica para la configuración de la falta que produce el despido. Se alude, por ello a la FALTA GRAVE. Este tipo de despido se produce por el incumplimiento de las obligaciones que el trabajador asumió al celebrarse el contrato de trabajo. La prestación básica del trabajador es la de trabajar o prestar sus servicios al empleador. Entonces, podemos decir que se consideran incumplimientos contractuales típicos, los defectos en cuanto a ésta prestación. 4.4. EL DESPIDO EN NUESTRA LEGISLACION. – En el artículo 22º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se prescribe que “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa, contemplada en la ley y debidamente comprobada”. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”. Como puede observarse, los requisitos exigidos para la procedencia del despido disciplinario, o la extinción del contrato de trabajo por acto unilateral del empleador son tres:

217

Obra citada.

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a) La existencia de justa causa, que puede estar relacionada: a) Con la capacidad del trabajador, o b) con la conducta del trabajador (arts. 23º y 24º de la LPCL). b) Debe estar contemplada en la ley, es decir que la justa causa debe estar legislada; y c) Ha de ser debidamente comprobada. La carga de la prueba corresponde al empleador en el proceso judicial que el trabajador interponga para impugnar el despido (arts. 22º, última parte y art. 37º del D.S. Nº 003-72-TR y art. 32º del Reglamento).

5. LA JUSTA CAUSA. El término “causa justa”, en nuestro País, aparece formalmente, en el artículo 9º de la ponencia sobre el trabajo y los Derechos Sindicales, presentada por la Comisión Especial de Constitución Nº 12, a la Asamblea Constituyente de 1979, dando lugar al artículo 48º de la Constitución de l979, que a la letra decía: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”218. Posteriormente, la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, publicada el 04 de junio de 1986, y que rigió hasta julio de 1995, se refirió a las “causas justas de despido”, en su artículo 3, en los siguientes términos: “Los trabajadores a que se refiere el artículo 2º sólo podrán ser despedidos por causa justa, señalada en la presente ley y debidamente comprobada”. En el artículo 4to., de la misma Ley se establecieron como causas justas de despido las siguientes: a) La falta grave. b) Las situaciones excepcionales de la empresa, fundadas en causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor. c) La inhabilitación impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial, para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más. d) La inasistencia al centro de trabajo por privación de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso. En artículos posteriores se legisló sobre las faltas graves (arts. 5º y siguientes) y las situaciones excepcionales de la empresa (art. 16º y siguientes). Normas anteriores, a la Ley 24514, como el Decreto Ley 18471 y su sustitutorio, Decreto Ley 22122, no se refirieron a la “justa causa”, sino 218

González Nieves, Orlando: Estabilidad en el Empleo, Análisis y Perspectivas de la Ley 24514, Instituto de Promoción y Educación Popular, Chimbote-Perú, 1986, pág. 74.

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simplemente a las causas de despido y de las faltas graves, en el caso del primer dispositivo legal; y las causales de despido y la falta grave, en el caso del segundo219.

6. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LAS JUSTAS CAUSAS DE DESPIDO.Siguiendo a Orlando Gonzáles Nieves220, se dirá que en la doctrina existe confusión entre causa y falta grave, no obstante, la Organización Internacional ha optado por una posición que deslinda el debate. En el informe VIII de la OIT de l981, previo a la aprobación del Convenio 158, denominado “Convenio sobre la terminación de la Relación de Trabajo por iniciativa del Empleador”, se ha establecido que las causas justas del despido pueden ser:

a) Relacionadas con la capacidad del trabajador . – Están referidas a la

disminución de la capacidad del trabajador para el cumplimiento de las tareas impuestas en la relación de trabajo. Estas pueden ser: 1) La carencia de calificaciones o de capacidad para cumplir el trabajo asignado, 2) El trabajo no satisfactorio (el trabajo deliberadamente deficiente o el desempeñado negligentemente son considerados más bien como falta), y 3) La ausencia del trabajo o incapacidad para trabajar por enfermedad o accidente, etc. b) Relacionadas con la conducta del trabajador. – Referidas a los siguientes hechos: 1) Inadecuado cumplimiento de las tareas asignadas (no observancia de las obligaciones, violación de reglas laborales, desobediencia de órdenes legítimas, ausencias o tardanzas sin motivo válido, etc.), 2) Comportamiento inapropiado que puede perturbar el orden en el centro de trabajo o perjudicar el cumplimiento de tareas (conducta desordenada, violencia, ataques, lenguaje incorrecto, perturbación de la tranquilidad de los lugares de trabajo, presentarse en estado de ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes, consumir alcohol o drogas en el trabajo, actos contrarios a la honradez y la confianza, etc, daños materiales a la propiedad de la empresa, etc.) c) Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.- Comprende los motivos por causas económicas, tecnológicas, estructurales o análogas (ver parte III del Convenio Nº 158 OIT). Si bien, en el Convenio Nº 158 de la OIT, no aparecen enumeradas dichas causales, podemos leer en el artículo 4º, lo siguiente: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. 219 220

González Nieves, Orlando: Obra citada, pág. 75. Obra citada, págs. 78-79.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Como puede verse para la Organización Internacional del Trabajo, las causas justas comprenden aquéllas que se relacionan con la capacidad del trabajador, con su conducta y con aquellas relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa.

7. LAS CAUSAS JUSTAS Y NUESTRA LEGISLACION.El vigente Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el Capítulo IV, referido a la extinción del contrato de trabajo, artículo 16º, inciso g), considera el despido como una de las formas de extinguir del contrato de trabajo; y en el inciso h), del mismo artículo, la terminación de la relación laboral por causa objetiva, pero sin mencionar, en éste último caso, el término “justo”. No obstante, el artículo 22º de la Ley, hace una referencia concreta a la existencia de la causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada. En los artículos 23º y 24º, se precisan las causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador y las causas justas relacionadas con la conducta, incluyendo dentro de éstas últimas, la falta grave. La terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, se encuentra regulada en el capítulo VII y en el artículo 46º, se precisan dichas causas objetivas. En éste último caso la ley, no utiliza el término “justo” o “justa”, como se ha manifestado anteriormente, utilizando más bien los términos “causas objetivas”, estableciendo una diferencia con la Organización Internacional del Trabajo. 7.1. CAUSAS JUSTAS RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR (ART. 23º LPCL).a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas (inc. a). Estas causas deberán ser debidamente certificadas por el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes, se considerará como aceptación de la causa justa de despido (art. 33º del Reglamento). b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para la verificación del rendimiento deficiente, el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como al sector al que pertenezca la empresa (art. 34º del Reglamento).

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c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes (art. 23º, inc. c).

7.2.

CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CONDUCTA DEL TRABAJADOR (ART. 24º).

CON

LA

Se consideran como justas causas para el despido las siguientes: a) La comisión de falta grave.Puede decirse que la falta grave constituye “una causa justa de despido o de resolución o de extinción de la relación de trabajo por voluntad unilateral del empresario basada en el incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador”221. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sobre el particular, en el párrafo primero del artículo 25º, prescribe que “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”. La calificación de la falta grave, precisa, entonces, de dos requisitos fundamentales: Infringir los deberes esenciales del contrato de trabajo de trabajo y hacer irrazonable la subsistencia del contrato de trabajo. En la doctrina se conocen cuatro sistemas para el ordenamiento de la falta grave:

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-

-

El sistema abierto o “ad pertus”: Según éste sistema, la ley establece criterios genéricos bastante amplios de falta grave, dejando a los jueces la calificación de la gravedad considerando cada caso en particular. El sistema cerrado o “númerus clausum”: En éste sistema, la ley precisa el número de faltas que dan lugar al despido. Se dice que este sistema ha fracasado y que parece no tener futuro en la legislación. Sistema mixto: enunciativo – explicativo: La ley enuncia una serie de faltas graves, que van a servir como ejemplo al juez. El sistema convencional: A través del convenio colectivo se circunscribe y reduce el abanico de causales de despido, aplicándose solo aquellas que las partes acuerdan.

b) La condena penal por delito doloso (art. 24º inc. b) LPCL).El despido se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y que el empleador conozca de tal situación. Se exceptúa el caso 221

González Nieves, Orlando: Obra citada

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en el que el empleador hubiera tenido conocimiento del hecho punible antes de contratar al trabajador (art. 27º LPCL).

c) La inhabilitación del trabajador (art. 24º, inc. c) LPCL).De conformidad con el artículo 28º de la Ley, “la inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeña en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o mas”. 8. ENUMERACION DE LAS FALTAS GRAVES (Art. 25º LPCL).Es el artículo 25º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que en ocho incisos, enumera las faltas graves que dan lugar al despido por la conducta del trabajador, y que considerando los sistemas del ordenamiento reconocidos por la doctrina, podemos ubicar dicha enumeración dentro del sistema enunciativo – explicativo, porque, además de enumerar las faltas explica su contenido, de modo que en cada uno de sus incisos pueden ubicarse varias faltas. Se podría decir que el esquema utilizado, con algunas variaciones, es el mismo desde la antigua Ley de Estabilidad Laboral 18471, pasando por el Decreto Ley 22126, hasta llegar a la derogada Ley 24514. Sobre el particular, es preciso sugerir la lectura del Libro Estabilidad en el empleo, Análisis y Perspectivas de la Ley 24514, del profesor universitario Orlando Gonzáles Nieves222, en el que se hace una acuciosa descripción de las causales contenidas en la derogada Ley 24514, artículo 5º, que bien pueden servir para el análisis del artículo 25º de la vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que en cada uno de los incisos de éste último se comprenden varias faltas graves.

-

222

“El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía, si fuere el caso, quienes

Obra citada.

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están obligados a prestar el apoyo necesario para la constatación de éstos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en ésta falta”(Inciso a). “La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la Empresa” (inciso b). Implica defecto en la cantidad de trabajo exigible contractualmente. El trabajador debe el trabajo prestado durante cierto tiempo, en cantidad o a nivel, bien de rendimiento acostumbrado (normal), cuando no se fijó uno expreso. Es decir cuando no hubo pacto. La falta de rendimiento debe ser grave (continuada) y culpable (voluntaria). Puede ocurrir que se haya pactado como condición resolutoria el alcanzar un rendimiento mínimo. Por último, el Reglamento, en su artículo 36º, establece que las partes podrán presentar pericias o informes técnicos debidamente sustentados. “La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor” (inciso c). Anteriores normas establecieron solamente la utilización o disposición de los “bienes” y “servicios” e indicaban que tales hechos debían causar perjuicio al empleador. La palabra “servicios” fue agregada en la ley 24514. Como puede verse, la falta o faltas se configuran con “prescindencia” del valor del bien o del servicio.

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“El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la intención de causar perjuicio u obtener una ventaja, y la competencia desleal” (inciso d). Este inciso pretende cubrir todas las violaciones de la buena fe con que debe actuar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo. El abuso comprende también el engaño, o mejor todo tipo de engaño o fraude. Los requisitos para la configuración de ésta falta serían: a) La intención de causar perjuicio; y b) obtener ventaja.

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“La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencias de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba

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correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo” (inciso e).

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Requisito para la configuración de esta falta es la reiterancia, no siendo necesario la presencia de este requisito cuando revista excepcional gravedad, por la naturaleza de la función o del trabajo realizado por el infractor. El dosaje etílico resulta siendo necesario para la constatación de la falta. “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de el cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia, tales como la toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente” (inciso f). Los hechos que se consideran como faltas graves son: los actos de violencia, la grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra sea verbal o escrita. Los sujetos protegidos son: el empleador, sus representantes, el personal jerárquico y los propios trabajadores. Los hechos pueden ocurrir en el centro de trabajo o fuera de él. Haciendo un exhaustivo análisis de este inciso, podemos encontrar más de 30 faltas graves.

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“El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta” (inciso g). El requisito para la configuración de esta falta es la existencia del dolo o la voluntad de causar daño.

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“El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas amonestaciones escritas y suspensiones” (inciso h). Se sanciona el abandono, las ausencias injustificadas y las tardanzas. En este último caso deben cumplirse tres requisitos: a) ser reiteradas; b) ser acusadas por el empleador: y c) haber sido sancionadas previamente con amonestaciones y suspensiones. La ley diferencia el abandono de las ausencias injustificadas por el número de faltas en el tiempo. Se configura abandono cuando hay inasistencias al centro de trabajo por tres días consecutivos y se

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configuran ausencias injustificadas las inasistencias de cinco días en un mes y quince días en un semestre. El abandono de trabajo como falta grave o como forma ilegal del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo en la doctrina se le califica como “el hecho de que el trabajador deje de concurrir a prestar sus servicios, generalmente sin previo aviso, incurriendo en apariencia con su actitud en una falta u omisión en el cumplimiento de la obligación principal que le impone el trabajo (contrato)….”. El término apariencia es utilizado como una forma de indicar que no siempre el abandono del trabajo configura un incumplimiento de obligaciones, y por tanto configuración de falta grave que justifique el despido porque éste puede presentar o tener significados diversos, según las circunstancias y la conducta de las partes. Del mismo modo debe tenerse en cuenta la distinta situación que ocupa el trabajador y el empleador en la relación contractual, en que el primero se encuentra en una relación de subordinación y dependencia, en tanto el empleador es enteramente libre. Por ello el abandono puede no depender de la voluntad del trabajador, sino estar determinada por la conducta del empleador. “Ya sea presionando al trabajador para forzar su decisión, como por ejemplo condicionando la obtención del empleo a la lisa y llana formulación anticipada de la renuncia o mediante un comportamiento insidioso y antijurídico durante la relación de trabajo, destinado a colocar al trabajador en una situación tal que lo obligue a abandonar el empleo, con el agravante de la dificultad o imposibilidad de poder probar la existencia de tales actos que permitan demostrar la invalidez de la renuncia – abandono por vicio del consentimiento”223 Por ello es que la doctrina dispone la obligación del empleador de intimarlo o requerirlo para que se reincorpore al centro de trabajo dentro de un término, bajo apercibimiento de configurarse abandono de trabajo. Significa que por tal incumplimiento el trabajo no se está prestando y que se está frustrando el objeto del contrato porque el trabajador está incumpliendo su obligación esencial con su ausencia total o parcial durante el tiempo de trabajo. Para Néstor De Buen, “el abandono expresa la intención del trabajador de no volver más a su empleo o bien, el deseo de no trabajar, que puede ponerse de manifiesto de dos maneras: absteniéndose de ejercitar los actos que constituyen sus funciones o bien ausentándose del lugar de trabajo por un periodo breve. En este último caso habría abandono si con ello causa un perjuicio específico al patrón o a un tercero que habría de probar el patrón”224. Por su parte, el profesor M.V. Russomano225, refiriéndose a la figura del abandono, señala que deben darse dos elementos: a) elemento

223

Rubén Caggiani, Profesor de la Universidad de Montevideo, Enciclopedia Jurídica Ameba, Apéndice, T. III, pág. 13. 224 Citado por Rubén Caggiani, obra citada, pág. 14. 225 Citado por Rubén Caggiani, obra citada, pág. 16.

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material, consistente en la ausencia injustificada del trabajador, y b) el elemento psicológico, esto es, la intención o ánimo de no volver al trabajo. Según el artículo 37º del reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para que no se configure el abandono de trabajo toda ausencia debe ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron. La justificación será formulada dentro del término del tercer día de producida la falta, computándose dicho plazo por días hábiles, entendiéndose como tales los laborales en el centro de trabajo. Para que se configure el abandono las faltas tienen que ser consecutivas. Sin embargo, de acuerdo con el reglamento de la ley, artículo 38º, las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos sino fueron sancionadas con el despido pueden considerarse por el empleador para el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. El inciso “h” del artículo 25º de la LPCL, que comentamos, considera también las ausencias injustificadas no consecutivas dentro de los treinta días y el semestre, de cinco y quince días, respectivamente, para cuya tipificación no es preciso que hayan sido sancionadas disciplinariamente, de modo que configuran falta grave por su sola comisión. Por último, considera como falta grave que da lugar al despido la impuntualidad, exigiendo como requisito su reiteración, haber sido acusada por el empleador y haber sido objeto de sanciones disciplinarias previas mediante amonestaciones escritas y suspensiones, de modo que si no se dan dichos requisitos no se habrá configurado falta grave. En el caso de las inasistencias injustificadas como consecuencia de una huelga declarada ilegal, el cómputo se hará desde el día siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en un lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial o, a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la resolución que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada.

9. FORMALIDAD DEL DESPIDO. Es obligación del empleador otorgar al trabajador un plazo razonable no menor de seis días para que pueda defenderse, por escrito, de los cargos formulados en su contra. Esta obligación deberá cumplirla antes de despedirlo, cualquiera que sea la causa, sea ésta relacionada con la capacidad o con la conducta. Tratándose de falta grave flagrante y de la cual no resulte razonable otorgar dichas oportunidades de defensa, el empleador podrá despedir al trabajador sin otorgarle derecho de defensa de los cargos imputados. Tratándose de causas por incapacidad, debe

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otorgarle un plazo de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Puede exonerarlo de asistir al centro de trabajo mientras dure el trámite previo del despido, teniendo en cuenta: a) No perjudicarlo en su derecho de defensa, b) le abone sus remuneraciones y demás derechos, c) le abone su compensación por tiempo de servicios. La exoneración debe constar por escrito. La norma es imperativa y por tanto de cumplimiento obligatorio (art. 31º de la ley). El plazo de seis días para la formulación de los descargos, es mínimo, lo que quiere decir que el empleador puede ampliarlo (art.41º del reglamento). Luego de formulados los descargos, si el empleador considera que no se han desvirtuado éstos, deberá comunicar el despido al trabajador mediante carta, con indicación precisa de: a) la causa del despido, b) la fecha de cese. De producirse negativa del trabajador de recibir la carta de despido, podrá remitirse por intermedio del notario, del juez de paz o de la policía. Constituye facultad del empleador despedir al trabajador luego de formulados los descargos o luego de concluido el plazo sin que el trabajador hubiera formulado los descargos “inmediatamente después de vencido el plazo”, prescribe el artículo 42º del reglamento, en cuyo caso, de no darse tal situación, se tendrá por perdonada la falta. Igualmente, constituye facultad del empleador reiniciar el trámite de despido, si toma conocimiento que el trabajador incurrió en otra falta grave y que no hubiera sido imputada en la primera comunicación (art. 32º de la Ley). Se le faculta, además, para que en caso de tratarse de varios trabajadores que cometieron la misma falta aplique sanciones diversas a todos ellos e incluso remitir u olvidar la falta, de acuerdo a los siguientes criterios: a) los antecedentes de cada uno de ellos, b) otras circunstancias coadyuvantes (art. 23º, párrafo 2do. de la Ley). Tanto la comunicación en que se formulan los descargos, como la comunicación de despido, deberán ser entregadas en el último domicilio que registró el trabajador en su centro de trabajo siendo válida la entrega aun cuando no se encontrare en aquél. El empleador podrá entregar dichas comunicaciones en el mismo centro de trabajo, bajo cargo (art. 43º del reglamento). Por último, si se hubiera incurrido en error legal al efectuar la cita, en cualquiera de las comunicaciones (formulando cargo o de despido), ello no las invalida, siempre y cuando los hechos que den lugar a la atribución de la falta estén debidamente determinados (art. 44º del Regl.).

10. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ. Establece la ley que el empleador deberá observar el principio de inmediatez, tanto al otorgar el plazo para la formulación de los descargos como al despedir al trabajador (art. 32º de la Ley). Por su parte, el reglamento señala que el empleador deberá despedir al trabajador: a)

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después de producido el descargo previsto en la ley, o b) inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo (art. 42º del reglamento). Por este principio el despido debe producirse tan luego se hubieran vencido los seis días establecidos para la formulación de los descargos, cuando no se cumplió con ejercer el derecho de defensa, o en todo caso luego de que se formularon los descargos.

11. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al empleador demostrar la causa de despido dentro del proceso judicial que el trabajador interponga ante el Poder Judicial (art. 22º, in fine LPCL). Esta obligación es reiterada por el reglamento, como puede verse del artículo 32º que prescribe: “La demostración de la causa justa de extinción del contrato de trabajo corresponde al empleador”. El despido no se deduce ni se presume, de modo que quien lo acusa debe probarlo (artículo 37º de la ley). En este caso la carga de la prueba corresponde al trabajador, que es quien alega haber sido despedido. Las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revertir (art. 26º LPCL). 12. EL CESE COLECTIVO O LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSA OBJETIVA EN LOS CASOS Y FORMAS PERMITIDOS POR LA PRESENTE LEY (Art. 16º, inc. h) LPCL). Obsérvese que la ley no se refiere al despido, sino a la terminación de la relación laboral, pretendiendo establecer una diferencia con el despido individual, salvando distancias entre uno y otro, pues según Mario Pasco Cosmópolis “la legislación anterior al Decreto Legislativo Nº 728 no sólo identificaba las causas de extinción de un contrato de trabajo, sino que, de modo equívoco, incluía indiscriminadamente dentro del rubro de estabilidad laboral una serie de supuestos que, en sentido estricto y con apego a la Constitución Política, debían tener un tratamiento legal aparte y diferente”. Agrega que “ello surgía del error conceptual de considerar al despido como un concepto genérico, sin diferenciarlo de la terminación de la relación en sentido lato y de la producida por iniciativa del empleador en sentido específico”. Respecto a la causa objetiva, la ley no ha desarrollado una definición, limitándose sólo a mencionarla. Sin embargo, puede decirse que se trata de causas materiales independientes de la voluntad de las partes. Tratándose de una “cesación de la industria”, dice Manuel Alonso Olea, ha de entenderse como “cualquier proceso anormal de desarrollo de las relaciones de trabajo o de producción, que provoca una situación tal que su continuidad o mantenimiento conduciría a un estado de práctica ruina

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económica de la empresa afectada, dentro de las previsiones racionales del marco que la actividad en cuestión se desarrolla”. Las causas objetivas, a diferencia de las causas justas, se refieren a los despidos colectivos, y está directamente relacionada con la terminación de la fuente de empleo. En el mismo convenio Nº 158 de la OIT encontramos que los ceses colectivos se refieren a la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. En el cese colectivo el empleador se somete, en algunos casos, a la decisión de la autoridad administrativa de trabajo, de aquí que la ley utilice la fórmula “en los casos y formas permitidos por la presente ley” (art. 16º, inc. h) LPCL), considerándose como causas objetivas, según es de verse del artículo 46º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las siguientes: • • •

•

El caso fortuito y la fuerza mayor. Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra. La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845226.

12.1. El caso fortuito y la fuerza mayor. Como se ha indicado, al aludir a la suspensión del contrato de trabajo, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor producen los mismos efectos, pues ambos son hechos imprevisibles e inevitables que, según su duración, pueden dar lugar a la suspensión de los contratos o a la extinción de los mismos. La distinción establecida entre uno y otro, indicando que el caso fortuito proviene de la voluntad de Dios y la fuerza mayor de la voluntad del hombre, ha sido superada por la doctrina, de aquí que la doctrina y la legislación española aludan a la fuerza mayor propia, para referirse a los hechos que pudieran derivar de la voluntad del hombre o de Dios, y a la fuerza mayor impropia, a los hechos que no se derivan de la voluntad del hombre, incluyendo dentro de éstos últimos los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. Para que el caso fortuito o la fuerza mayor se constituyan en causa objetiva que den lugar a la terminación del contrato de trabajo deben revestir tal gravedad que implique la desaparición total o parcial del centro de trabajo. En consecuencia, si no hay gravedad y riesgo de desaparición total o parcial del centro de trabajo, no podrá darse por concluidos los contratos de trabajo. 12.2. Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos (art. 46º, inc. b) LPCL). Se establecen cuatro supuestos: 226

Actualmente se encuentra vigente la Ley del Sistema Concursal Nº 27809.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ a) Motivos económicos: estaremos ante una causa económica cuando se produce una situación de falencia o desequilibrio económico financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad de seguir operando en condiciones normales, justificando una reducción de sus costos laborales a fin de evitar su colapso y asegurar su subsistencia. b) Motivos tecnológicos: podemos anotar que el motivo económico que da lugar al cese colectivo encuentra su fundamento en tres hechos importantes: a) cambios cualitativos de la producción, b) el trabajo generado por un excedente de trabajadores, y c) impedimento para la continuación normal de las labores. Esto implica la presencia de hechos o tecnologías nuevas que hacen necesaria la reducción de personal, en cuyo caso la aplicación de la medida puede ser discutida en los casos de exceso de personal heredado, pudiéndose encajar tal situación en los motivos estructurales que la ley también reconoce como causa del despido colectivo. c) Motivos estructurales: están referidos a la supresión de determinadas funciones, departamentos o plazas cuando la empresa se reorganiza en el caso de sobredimensionamiento de una empresa de propiedad del Estado. Puede referirse también al caso en el que una empresa reorienta sus actividades, pasando por ejemplo del sector industrial al sector comercio o a la inversa. d) Motivos análogos: se trata de un término cuyo contenido no ha sido precisado por la norma y menos aún por el reglamento, por lo que se requiere de una precisión casuística. Se nos ocurre que puede referirse a un sobredimensionamiento de una empresa que no es manifiesto, pero que sin embargo por un mandato legal y de privatización se requiere de una optimización máxima. Mario Pasco Cosmópolis dice que “en general pueden resultar aplicables a los casos que no encuadren exactamente dentro de las situaciones antes señaladas, pero que por sentido común puedan ser entendidos como causa razonable para una disminución en la carga laboral de la empresa”. 12.3. La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra (inciso c), art. 46º LPCL). Encontramos tres supuestos para la terminación de los contratos de trabajo en forma colectiva:

a) Disolución de la Empresa: de acuerdo con el artículo 407º de

la Ley General de Sociedades, la sociedad se disuelve por las siguientes causales: a) vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el registro, b) conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un periodo prolongado o

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imposibilidad manifiesta de realizarlo, c) contingencias que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior, d) pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente, e) acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia o quiebra, f) falta de pluralidad de socios, sin que en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida, g) resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410º, h) acuerdo de la Junta General, sin mediar causa legal o estatutaria e i) cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. Señala, además, el artículo 409º que el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoque para que en un plazo máximo de treinta días, se realice una junta general a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social. Si la junta general no se reúne o si reunida, no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad. Cuando se recurra al juez, la solicitud se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo. De otro lado, el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias la disolución o subsistencia de la sociedad (art. 410º, primera parte). b) Liquidación de la empresa: sobre el particular, en el artículo 413º de la Ley de Sociedades se lee: “Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión “en liquidación” en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a la ley, el estatuto, el pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello, los liquidadores están obligadas a proporcionar las informaciones y

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documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen conveniente”. c) La quiebra de la empresa: Se produce cuando el patrimonio se extingue y quedan acreedores, en cuyo caso se puede solicitar la declaración judicial de quiebra.

12.4. La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845 (inciso d), art. 46º LPCL). Actualmente se encuentra vigente la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, sustitutoria del Decreto Legislativo Nº 845, a la que nos remitimos. 13. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSA OBJETIVA. 13.1. En el caso fortuito o fuerza mayor. Como ha quedado dicho, el caso fortuito o la fuerza mayor debe ser de tal gravedad que implique la desaparición total o parcial del centro de trabajo. La ley faculta al empleador para que dentro del plazo de suspensión de 90 días, a que se refiere el artículo 15º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, solicite la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo (ver párrafo primero del artículo citado). En este caso debe seguir el trámite establecido para la extinción de los contratos de trabajo cuando se producen motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos a que se refiere el artículo 46º, inciso “b”, sustituyendo el dictamen y la conciliación por la inspección que el Ministerio del sector llevará a cabo, con audiencia de partes, de cuyo resultado pondrá en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo, quien emitirá la correspondiente resolución que puede ser objeto de impugnación por las partes. Obsérvese que en este caso debe existir una resolución autoritativa para la conclusión de los contratos colectivos, significando ello que la conclusión de dichos contratos no es automática, de aquí que la ley precise (art. 16º, inc. h) que la terminación de la relación laboral se produce en los casos y formas permitidos por la ley. En consecuencia, debe tipificarse la “causa objetiva” y luego iniciarse un procedimiento administrativo que concluya con la autorización respectiva. 13.2. En el caso de motivo económico, tecnológico, estructural o análogo La empresa proporcionará al sindicato, a los trabajadores en forma directa o, si no hay sindicato, a los representantes autorizados, la

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información pertinente, indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de trabajadores afectados (art. 48º, inc. “a” LPCL). De este trámite se dará cuenta a la autoridad administrativa de trabajo para la apertura del correspondiente expediente, acompañando la siguiente documentación: a) Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de éste, a los trabajadores afectados o a sus representantes, la información a que se refiere el inciso “a” del artículo 48º de la ley. b) La justificación específica, en caso de incluirse en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical. c) La nómina de los trabajadores afectados consignando su domicilio, del sindicato o sus representantes (art. 63º del reglamento). Recibida la solicitud, la autoridad administrativa de trabajo en forma inmediata la pondrá en conocimiento del sindicato o, a falta de éste, de los trabajadores involucrados o a sus representantes (art. 64º, primer párrafo del regl.). Se entablarán negociaciones entre la empresa y el sindicato o, en su defecto, con los trabajadores afectados o sus representantes para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, entre las que pueden estar: a) b) c) d) e)

La suspensión temporal de las labores total o parcial. La disminución de turnos, días u horas de trabajo. La modificación de las condiciones de trabajo. La revisión de las condiciones colectivas vigentes. Cualquier otra medida que pueda coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa (art. 48º inc. “b” de la LPCL).

En forma simultánea o sucesiva el empleador presentará ante la autoridad administrativa de trabajo una declaración jurada de que se encuentra incursa en la causa objetiva invocada, a la que acompañará UNA PERICIA DE PARTE que acredite la procedencia de la causal de extinción de la relación laboral. Esta pericia deberá ser realizada por una empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República. La pericia será puesta en conocimiento del sindicato, los trabajadores o sus representantes dentro de las 48 horas de presentada (art. 48º, inc. “c”, último párrafo LPCL). Por su parte, los trabajadores podrán presentar pericias adicionales, contando para ello con un plazo de quince días hábiles (última parte del inc. “c”, del art. 48º LPCL). Durante la etapa de negociación o en el primer escrito, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores por el lapso que dure

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el procedimiento, considerándose aprobada dicha solicitud con la sola recepción de la comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior mediante visita inspectiva de trabajo (art. 48º, inc. “c”, segundo párrafo LPCL). Respecto al plazo que debe durar la negociación, debemos señalar en vía de interpretación que será de quince días, considerando el término concedido a los trabajadores para que presenten pericias adicionales, y al contenido del incido “d” del artículo 48º de la LPCL. Vencido el plazo antes señalado, la autoridad administrativa de trabajo convocará, dentro de las 24 horas siguientes, a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, dentro de los tres días hábiles siguientes (art. 48.d LPCL). El reglamento exige que para la convocatoria a reuniones de conciliación “el empleador deberá presentar copia del acta suscrita con los trabajadores en la que conste no haber llegado a acuerdo alguno o constancia notarial de asistencia” (art. 67º del regl.). Las reuniones de conciliación se efectuarán indefectiblemente dentro del referido término, cuyo requisito es indispensable se cumpla para poder continuar con el procedimiento. Vencidos los plazos de NEGOCIACIONES y CONCILIACION, la autoridad administrativa de trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. Si se concluye el término y no se ha expedido resolución, se entenderá que la solicitud fue aprobada. En consecuencia, la resolución puede ser de dos clases: expresa o ficta (ver art. 48º inc. “e” de la ley y el último párrafo del art. 70º del reglamento). Contra la resolución expresa o ficta cabe recurso de apelación que deberá interponerse dentro de un plazo no mayor de tres días (art. 48º.f y art. 71º regl.). En segunda instancia, el recurso de apelación será resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales, si no hay resolución, se entenderá que la resolución de primera instancia ha sido confirmada. En este caso, también la resolución puede ser expresa o ficta (art. 48.f, última parte y art. 71º del regl.). El término de cinco (5) días hábiles se computa desde el día siguiente de ingresado el expediente en la dependencia respectiva (ver último párrafo del art. 71º del regl.). Concluido el proceso administrativo, el empleador notificará a los trabajadores afectados con la autorización de cese, poniendo a su disposición los beneficios sociales que por ley les corresponda (art. 50º LPCL). Es obligación del empleador acreditar el pago de la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en el D.S. Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. (art. 51º D.S. 003-97-TR).

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13.3. En el caso de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra: Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente conforme a la Ley General de Sociedades en los casos de liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa el cese se producirá en el plazo de diez días naturales computados a partir de la notificación notarial a los trabajadores afectados. Los trabajadores tienen la primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo (párrafo tercero del art. 49º LPCL). Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite o a la respectiva compensación de deudas. Obsérvese que en el artículo 49º de la LPCL se prescribe dos situaciones diferentes: de un lado aparece el procedimiento regulado por la Ley General de Sociedades respecto al acuerdo de disolución y de otro lado la liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa, tal como lo ha interpretado INDECOPI en los procedimientos seguidos en esta instancia. La situación de disolución a que se refiere el artículo 407º, numeral 8), de la Ley General de Sociedades, que opera por acuerdo de la Junta General, reconducía al procedimiento que contemplaba el TUO del derogado Decreto Legislativo Nº 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado por D.S. Nº 014-99-ITINCI, reemplazado por la Ley Nº 27089, Ley General del Sistema Concursal, artículos: “Artículo 4º.- Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos superen en total el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas Tributarias vigentes en la fecha de la solicitud podrán solicitar la declaración de la insolvencia de una persona natural o jurídica ante la Comisión de Salida del Mercado del INDECOPI, aún cuando ésta se encuentre en proceso de disolución y liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades. (…)” “Articulo 5º.-(…) Tratándose de empresas en proceso de disolución y liquidación iniciado al amparo de la Ley General de Sociedades, la Junta de Accionistas o el órgano competente deberá revocar previamente el acuerdo adoptado en ese sentido.(…)”. Según lo dispuesto por los artículos transcritos, el artículo 49º de la LPCL podía ser aplicado en los casos antes citados. No obstante, pareciera que este apartado no resulta aplicable en la actualidad, según puede colegirse del artículo 26.3 de la Ley General del Sistema Concursal, que a la letra prescribe: “No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de los deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades”.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 13.4. La reestructuración patrimonial sujeta a la Ley Concursal. Sobre el particular es preciso tener en cuenta que la Quinta Disposición Complementaria de la vigente Ley Concursal prescribe que el cese colectivo de trabajadores será posible sólo desde la suscripción del convenio de liquidación. Los ceses anteriores a la suscripción del convenio de liquidación se regirán por las disposiciones de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El administrador de la empresa en liquidación, según lo dicho, podrá cesar a los trabajadores, remitiéndoles un aviso notarial con una anticipación de 10 (diez) días calendario a la fecha prevista para el cese.

CAPÍTULO III

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ PERIODO DE PRUEBA, ESTABILIDAD LABORAL, JUS VARIANDI Y FLEXIBILIZACIÓN PERIODO DE PRUEBA. 1. INTRODUCCIÓN. En la doctrina existe unanimidad al señalar que el periodo de prueba constituye para el empleador y el trabajador, un lapso de tiempo durante el cual ensayan en la práctica si la relación de trabajo a iniciarse responde o no a sus expectativas, si satisfacen o no sus intereses. Durante este lapso de tiempo, cualquiera de las partes (trabajador y empleador) pueden resolverlo sin expresión de causa, en mérito a la autonomía de la voluntad. Los temas que pueden abarcarse están relacionados con la definición, naturaleza jurídica, duración, formalidad, los sujetos y sus efectos, además de otros problemas que no serán abordados por el momento. Adicionalmente, debe manifestarse que el periodo de prueba es una institución del Derecho del Trabajo bastante polémica desde que en nuestro país y en otros de Latinoamérica ha sido utilizado abusivamente, como una forma de evitar el acceso a la estabilidad laboral de los trabajadores. Es común observar reiteradas y sucesivas celebraciones de contratos de trabajo por periodos inferiores a los tres meses, con el claro propósito de que no se adquiera el derecho a ser estable, comportamiento que se observó con mayor agudeza en tiempos de estabilidad propia o verdadera, o, para decirlo mejor, durante la vigencia de los Decretos Leyes 18471 y 22126 y la Ley 24514. Otro problema que plantea el periodo de prueba es determinar su necesidad y función específica en países como el nuestro en que la calificación es escasa y que normalmente los puestos de trabajo no precisan de periodos de prueba por tratarse de labores que no requieren capacitación. Desde otra perspectiva, el trabajador no puede detenerse a evaluar los beneficios que puede o no obtener del periodo de prueba, por ello en la mayor parte de los casos, por no decir en todos, subordina sus intereses al trabajo porque responde más a su deseo y necesidad de acceder a un puesto fijo de trabajo una vez superado este estadio. Debe tenerse en cuenta que el empleador dada su posición expectante, tiene mayores posibilidades de enfrentar el periodo de prueba, al extremo que no siempre lo utiliza como un criterio para definir la contratación definitiva227. 2. DEFINICIÓN. 227

Alonso García, Manuel: “Curso de Derecho del Trabajo”, 5ta. Edic. Editorial Ariel, Barcelona, 1975 pp. 458, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, 2000, PUCP, Facultad de Derecho, págs.231.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ El jus laboralista español Alonso García lo concibe como “un acuerdo de voluntades del trabajador y empresario en virtud del cual aquél y éste convienen, durante un cierto periodo de tiempo legal o voluntariamente fijado, la prestación de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneración, y a los efectos de posible formalización de un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en cuestión”228. Para el profesor Colombiano Domingo Campos Rivera, el periodo de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo y tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones de trabajo ofrecidos por aquél”229. En la definición que nos alcanza Alonso García, ubicamos las siguientes características que identifican el periodo de prueba: -

Es un acuerdo de voluntades que se da entre dos sujetos: trabajador y empleador. La finalidad que debe cumplir el periodo de prueba para quienes lo celebran. La duración: un cierto periodo de tiempo que puede ser fijado por las partes o puede venir establecido por la ley. Sus consecuencias: la formalización del contrato de trabajo o su extinción, según los resultados positivos o negativos del periodo de prueba.

Además, en la definición de Alonso García encontramos dos supuestos que son válidos para explicar los alcances del artículo 10° de la Ley de Competitividad Laboral: el periodo de prueba tiene un doble origen: puede originarse en la voluntad de los contratantes, quedando fijado así por acuerdo de partes, o puede originarse por mandato legal, en cuyo caso empleador y trabajador deben necesariamente ajustarse a lo que establezca la ley. En nuestro ordenamiento laboral no existe “ninguna definición normativa de validez general del periodo de prueba del contrato de trabajo” 230. Para este mismo autor, la delimitación del concepto corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina que cuentan fundamentalmente con tres instrumentos: -

La depuración de los abundantes datos de la regulación de la materia. El análisis de la función del periodo de prueba en la dinámica de la relación de trabajo.

228

ob. cit. Pág. 232. Campos Rivera, Domingo: ob. cit. 230 Martín Valverde Antonio y otros, ob, cit. 229

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ -

El estudio semántico de la propia expresión.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA. Anota Manuel Alonso García231 que para explicar la naturaleza jurídica de prueba se han postulado las siguientes tesis: -

-

-

-

Contrato de trabajo sometido a prueba o contrato preliminar: según esta tesis, el periodo de prueba actúa como condición suspensiva porque de su resultado positivo o negativo dependerá que se formalice el contrato de trabajo a plazo indeterminado o sea causal de resolución. Contrato de trabajo con cláusulas especiales de prueba (sometido a condición): el contrato de trabajo sujeta su desenvolvimiento al resultado de las pruebas que se señalan en las cláusulas, a cuya efectividad se somete. Se le llama también contrato de trabajo sometido a condición. Contrato de trabajo definitivo o como relación autónoma: considera el periodo de prueba como contrato de resolución durante un periodo determinado de tiempo. La diferencia con el anterior supuesto radica en que si transcurrido el plazo legal no se denuncia el contrato, la estabilidad se consolida y los efectos del contrato se producen desde el momento inicial de su celebración. Contrato de prueba autónoma, según la cual el periodo de prueba actúa con valor propio o independiente que cumple su finalidad instrumental y que opera con una conexión remota respecto del posible contrato de trabajo a celebrarse posteriormente. “Los efectos se valoran en forma única y separada, distinta de lo que pueda hacerse del contrato de trabajo que se celebre con posterioridad”.

Por su parte, Antonio Martín Valverde232, respecto a las teorías sobre la naturaleza del periodo de prueba, señala que éstas giran en torno a dos grupo de opciones y son las siguientes: 1) Opciones dualistas: son aquellas que consideran que el periodo de prueba corresponde a un momento de la contratación y el contrato de trabajo definitivo, a otro momento sin unidad e independencia uno del otro. Dentro de las tesis dualistas, el periodo de prueba ha sido calificado unas veces como contrato preliminar o preparatorio, otros lo conciben como contratos por tiempo determinado y otros los califican como contrato especial de prueba. 2) Opciones monistas: consideran que el periodo de prueba simplemente es la fase inicial de la relación contractual de duración, distinguiéndose de las fases subsiguientes en una serie de aspectos, pero sin sustantividad contractual propia, lo que significa que el periodo de prueba y el contrato de trabajo constituyen una sola unidad. 231 232

Obra citada. Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Se identifican aquí, continúa diciendo el mismo autor, las siguientes corrientes doctrinarias: -

Las que se inclinan por calificar el periodo de prueba como condición suspensiva. Las que lo califican como condición resolutoria. Las que califican como un “pacto complejo en que se combinan condición y términos. El periodo de prueba está sujeto a término final; la relación definitiva está subordinada a condición suspensiva; y a un término inicial coincidente con el fin del periodo de prueba”.

Respecto al problema de la naturaleza jurídica, Antonio Martín Valverde señala que su estudio se ha efectuado siguiendo el enfoque tradicional al hecho del estudio en abstracto del acto constitutivo de dicha fase probatoria. “Según esta orientación, el tratamiento jurídico del periodo de prueba se limita casi en exclusiva a encuadrarlo en alguna de las categorías de la teoría general de los contratos, ofreciendo a partir de ahí un sistema completo de criterios de interpretación y de integración de lagunas y una referencia valorativa de la ortodoxia dogmática de la normativa vigente sobre la materia”233. El inconveniente de este enfoque, anota el autor, es que reduce todo el asunto a este acto constitutivo del periodo de prueba. Si ello es así, lo lógico hubiera sido elaborar: “a partir de encuestas de normas sectoriales y prácticas contractuales, una tipología de pactos o cláusulas probatorias, y proceder sobre esta base a la calificación de cada uno de ellos”. No se ha procedido así salvo escasas excepciones y “los planteamientos de la naturaleza del periodo de prueba han adolecido, por tanto, de dar relevancia alternativamente a una de las variedades posibles del periodo de prueba en detrimento de las otras”. Sin embargo anota, que el inconveniente del enfoque metodológico no está en la limitación metodológica que puede ser corregida, sino en el hecho de que “al elevarlo a la teoría general del negocio jurídico, se ha llevado el problema del desistimiento del contrato a prueba al terreno de la autonomía de la voluntad, apartándolo totalmente más allá de las exigencias funcionales del instituto, de la línea normativa de protección de la estabilidad en el empleo”234. Es decir que el problema fundamental es considerar la funcionalidad del periodo de prueba respecto a la protección de los derechos del trabajador y por tanto del acceso a la estabilidad laboral.

9.

FORMALIDAD DEL PERIODO DE PRUEBA. Tratándose de un requisito o condición para acceder a la celebración de un contrato de trabajo indefinido o indeterminado, la forma ha de ser la misma que se reconoce para el contrato de trabajo: verbal o escrita. Sin embargo, dada la finalidad que se persigue, resulta aconsejable que se

233 234

Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada. Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.

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materialice por escrito. “La razón descansa en que al contrato de prueba van ligados una serie de condiciones ulteriores que, como condiciones definitivas, han de constituir e integrar el contenido del contrato de trabajo”235. Tratándose del periodo de tres meses, por regla general puede celebrarse verbalmente o por escrito, coherentemente con lo establecido por la misma norma, según la cual el contrato de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita. En verdad no existe formalidad para el efecto (ver art. 10 de la LPCL). Debe, además, considerarse la “presunción Juris Tamtum”, a que se refiere el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, donde se dan los tres elementos del contrato de trabajo: prestación del servicio, remuneración y subordinación o dependencia. El asunto es totalmente distinto tratándose de periodos de prueba superiores a los tres meses: de seis y un año, en que el requisito de la formalidad es un imperativo, como lo exige el artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, tratándose de trabajadores calificados o de confianza y del personal de dirección. “Esta forma escrita posee naturaleza constitutiva, ad solemnitaten”236. Si no se cumple tal formalidad, se presume la existencia del periodo de prueba, que reputa que el contrato de trabajo se ha celebrado a tiempo indeterminado.

10.

DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA. La regulación de la duración del periodo de prueba aparece como un encuentro de intereses que no siempre es fácil satisfacer, porque de un lado el empleador tratará de alargar al máximo el periodo, en tanto el trabajador buscará que éste sea lo más corto posible, de manera que pueda acceder a la brevedad posible a la “fijeza” de la relación jurídica237. Es el artículo 10° de la Ley de Productividad Competitividad Laboral el que fija el periodo de duración de la siguiente manera: -

De tres meses, como regla general, a cuya conclusión se alcanza el derecho a ser protegido contra el despido arbitrario. De seis meses para los trabajadores calificados o de confianza. De un año, en el caso del personal de dirección.

La regla general de duración del periodo de prueba es de tres meses, que rige para el personal no calificado, conclusión a la que se llega por propia interpretación de la ley, la que al utilizar el término “trabajador calificado” y establecer para éstos el plazo máximo de seis meses, queda claro que los tres meses rige para la mano de obra “no calificada”. 235

Alonso García, Manuel: Obra citada. Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada. 237 Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada. 236

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Podría decirse que la ley establece un mínimo y un máximo en lo que se refiere al periodo de prueba: mínimo, 3 meses y máximo 1 año. Dentro de este mínimo y máximo, las partes pueden acordar una duración mayor de los tres meses hasta un máximo de un año en los siguientes casos: a) cuando las labores requieran de un periodo de capacitación, b) cuando las labores requieran de una adaptación, y c) por la naturaleza o grado de responsabilidad de los servicios a prestarse. La mayor duración del periodo de prueba debe estar plenamente justificado, como lo precisa el artículo 10° LPCL. Sin embargo, a tenor de lo prescrito por el artículo 17° del reglamento de la ley (Decreto Supremo N° 001-96-TR) “el exceso del periodo de prueba que se pactara superando los seis meses o el año en el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, no surtirá efecto legal alguno”. Dicho en otras palabras, los plazos de seis meses y un año son máximos, de modo que si se pactara un periodo mayor regirán los plazos establecidos por la ley, resultando viciado de nulidad el acuerdo que pacte un periodo mayor. La naturaleza del contrato a prueba hace de éste un contrato de término. La ley señala el periodo máximo de duración, por lo que las partes pueden pactar una duración inferior a la que establece la ley, pero no podrán pactar plazos superiores a los legalmente establecidos por ley. En efecto, en el artículo 10° de la LPCL se concibe el periodo de prueba como periodo a término final, como se resume a continuación: -

-

Se establece una duración máxima del periodo de prueba. Se determina la imposibilidad de prorrogarse el término. No puede exceder el plazo establecido. Se dispone que el periodo de prueba, una vez transcurrido el término, se convierte automáticamente en un contrato definitivo238 (Alonso García, Manuel).

Carácter consustancial del periodo de prueba son la temporalidad y provisionalidad. Se localiza en la fase inicial de la relación de trabajo y no puede prolongarse indefinidamente, pues la propia expresión “periodo de prueba” nos indica que se trata de un plazo o lapso de tiempo que constituye un modo de ser transitorio y, por tanto, destinado a agotarse en el tiempo. El periodo de prueba no se sitúa “en cualquier momento de la relación de trabajo sino, precisamente, en la fase inicial de la misma”239. Precisa este mismo autor que los datos normativos sobre el particular son inequívocos: el periodo de prueba se localiza siempre en el “ingreso” o “admisión al trabajo” de los trabajadores que se incorporan al círculo de actividades del empleador”. 238 239

Alonso García, Manuel: Obra citada. Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 11. SUJETOS. No hay dificultad para su ubicación por ser los mismos del contrato de trabajo: trabajador y empleador. El carácter intuito personal del contrato de trabajo y la finalidad del periodo de prueba identifican a los sujetos contratantes porque su objeto es comprobar las aptitudes de uno de los sujetos, constituyéndose en un medio de carácter necesario para la posterior celebración del contrato de trabajo entre quienes celebraron el periodo de prueba. Tal condición no excluye su significación autónoma240.

12.

EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA.

Manuel Alonso García241 considera que los efectos del periodo de prueba son dos: -

-

Es computable para los efectos de la antigüedad cuando el contrato de trabajo se formaliza como contrato a tiempo indefinido o indeterminado. Convierte el contrato de trabajo en un contrato a tiempo indefinido, ya sea porque el periodo de prueba concluyó con éxito o porque las partes convinieron en su conclusión formalizándolo como un contrato a tiempo indeterminado.

Los profesores españoles Antonio Martín Valverde, Felipe Rodríguez – Sañudo y Joaquín García Murcia242 agregan que el efecto más saltante del periodo de prueba es el de dar fijeza a la relación de trabajo a plazo indefinido o indeterminado. En pocas palabras, el trabajador que superó el periodo de prueba adquiere su derecho a la estabilidad laboral o, por decirlo con la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario” (art. 10° LPCL), por tanto para el despido del trabajador será “indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada” (art. 22° LPCL). La suspensión del contrato de trabajo también suspende el periodo de prueba, en cuyo caso al reiniciarse la relación laboral también se reinicia el cómputo, teniéndose en cuenta los periodos laborados hasta completar el periodo de prueba. Lo mismo ocurre en los casos de reingreso del trabajador, en cuyo caso se suman los periodos laborados hasta completar el periodo de prueba establecido por la ley. Los periodos son acumulables sólo en el caso que se trate del mismo puesto de trabajo o que no hubiera transcurrido tres años de haberse producido el cese (art. 16° reglamento de la LPCL). Se excluyen de la acumulación del periodo de prueba los siguientes casos: 240

Alonso García Manuel: Obra citada. Obra citada. 242 Obra citada. 241

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Si el reingreso se produjo “a un puesto notoria y absolutamente distinto al ocupado previamente” (art. 16° regl. de la ley). Si el reingreso se produce “transcurridos tres años de producido el cese” (art. 16° regl. ley).

La Ley de Productividad y Competitividad laboral, respecto a los efectos del periodo de prueba ha dejado sin resolver problemas que sí resolvieron en el pasado algunas normas jurídicas derogadas, tales como: -

La exoneración del periodo de prueba para quienes ingresaron por concurso, examen de conocimientos o de aptitud. La exoneración del periodo de prueba para los reingresantes (Ley N° 14218, del 19.10.62, art. 3°, actualmente derogada).

Adicionalmente debe anotarse que los trabajadores durante el periodo de prueba tienen derecho al pago de su compensación por tiempo de servicios y al correspondiente pago de sus remuneraciones, en igualdad de condiciones, en mérito del principio de no discriminación, pudiéndose justificar una menor remuneración por la falta de experiencia, pero no por el periodo de prueba. Por último, la extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no equivale a un despido, sino a la extinción del contrato de trabajo por causa válidamente establecida por la ley, toda vez que durante este lapso cualquiera de las partes puede resolverlo sin expresión de causa. Como puede verse, nuestra legislación no resuelve adecuadamente el problema que se presenta ante la contratación de un trabajador que antes laboró para la misma empresa para los efectos de exonerarlo o no del periodo de prueba, en cuyo caso debe tenerse en cuenta si ha disminuido su capacidad o aptitud, o ha reingresado a ocupar una plaza de trabajo distinta a la que desempeñó en su primer periodo de trabajo. LA ESTABILIDAD LABORAL 1. INTRODUCCIÓN. No cabe duda que la estabilidad laboral constituye un tema sumamente polémico por naturaleza debido a su alto contenido de elementos políticos y económicos, además de sociales, concebido para nuestra realidad como una de las contradicciones más agudas de la formación social capitalista. La lógica del capital no es precisamente el empleo, sino lo contrario, pues por su propia naturaleza desemplea: en épocas de apogeo y progreso económico expulsa mano de obra bajo el argumento de que necesita menos personal para operar, porque las labores antes realizadas requieren de menos manos de obra; y en tiempos de crisis,

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igualmente la expulsa, argumentando exceso de personal. El objetivo principal para el capitalista es la ganancia, por lo que siendo el empleo un factor de costos, hay que reducir gastos desempleando. Por su parte la fuerza laboral, se aferra a su puesto de trabajo defendiéndolo dada la escasez de fuentes de empleo. Se dice que es un tema polémico porque refleja con mayor nitidez cada coyuntura respecto a la situación del poder del capital y del trabajo, circunstancia condicionada siempre al mercado y al poder de organización de los trabajadores; de aquí sus avances y retrocesos. Es una realidad que el capital en todos los países ha enfilado sus baterías contra la estabilidad laboral. Su objetivo es proscribirla de los ordenamientos jurídicos, justificando tal pretensión en base a afirmaciones cuya veracidad no ha sido demostrada por la estadística, por el derecho o la historia. Se afirma que la estabilidad atenta contra el desarrollo económico, que desactiva la inversión y la generación de puestos de trabajo, constituyendo un perjuicio para los propios trabajadores. Por ello se plantea que la contratación a plazo fijo o tiempo determinado resulta más conveniente para la generación de nuevos puestos de trabajo y demás beneficios. De otro lado, la estabilidad constituye uno de los derechos más importantes que poseen los trabajadores. Su importancia es de tal envergadura que puede afirmarse que constituye la viga maestra sobre la que reposan la mayor parte de los derechos individuales y colectivos. En efecto, la permanencia o continuidad en la prestación de los servicios constituye no sólo un elemento tipificante de la relación de trabajo, sino el elemento de referencia para la generación de otros derechos. Además sin estabilidad laboral, aún cuando se tengan algunos derechos, no será posible ejercerlos por la falta de garantía para su ejercicio. Más aun, su inexistencia procura al empleador mayores posibilidades de violentar otros derechos que sí se ven respetados cuando hay estabilidad. La inestabilidad laboral la ausencia de una efectiva protección a la estabilidad en el empleo, constituye el verdadero motor de una política de abaratamiento de los costos del trabajo en una empresa. El trabajador sin estabilidad laboral, no reclama, “cuesta menos”. Por ello a los trabajadores enrolados bajo alguna de las formas de contratación laboral a plazo fijo o determinado se les llama “contratados” en sentido despectivo y de inferioridad de condiciones respecto a los permanentes o estables. Son los trabajadores “precarios”, “descartables”, que pueden ser despedidos en cualquier momento, sin expresión de causa y sin derecho a reclamo alguno. Esto resultaría siendo la médula e importancia del ejercicio de este importante derecho. Si no existen condiciones reales para ello – y no sólo formalmente declaradas -, el ejercicio de los demás derechos individuales y colectivos de los trabajadores queda profundamente limitado.

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Desde el punto de vista jurídico, la inestabilidad importa el reconocimiento expreso del derecho del empleador de despedir sin expresión de causa y sin consecuencias jurídicas. Por el contrario, la estabilidad constituye una limitación del empleador del despido. Desde el punto de vista social, un trabajador despedido injustificadamente y sin ninguna posibilidad de reincorporarse a sus labores habituales o de encontrar un nuevo puesto de trabajo pone en riesgo su salud, su vida y, junto a él, la de su familia, y hasta la misma sociedad se perjudica con un ciudadano cargado de problemas económicos.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD. La evolución o desarrollo histórico jurídico del instituto de la estabilidad laboral “no ha sido lineal”, por el contrario, su característica principal ha sido la divergencia de intereses entre empleadores y trabajadores. Los primeros, desde siempre invocaron el derecho a la libertad de contratar, condición indispensable para el desarrollo empresarial y la creación de nuevos puestos de trabajo. Los segundos, aspirando a tener un puesto de trabajo seguro y estable. Dentro de este contexto de contradicciones, mediante fórmulas legislativas conciliatorias entre los principios de “libertad contractual” o de empresa, de un lado, y de “estabilidad en el empleo o “continuidad”, del otro, se ha regulado este importante instituto del Derecho Laboral243. La importancia que tiene el estudio del desarrollo histórico de este importante derecho puede resumirse en las siguientes afirmaciones: nos permite conocer el significado de la evolución del instituto de la estabilidad laboral para explicar las razones de sus avances y retrocesos e identificar los elementos que han arraigado en los sistemas de protección, que por haber adquirido “carta de ciudadanía” se encuentran presentes, reformulados en algunos casos, como puede verse de la vigente legislación. Sobre el particular, señala Ermida Uriarte244 que han sido los maestros Mario de la Cueva y Néstor de Buen quienes han señalado que la idea de estabilidad laboral nace en la Constitución Política de Querétaro de 1919 (De la Cueva: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edic. México 1975, pp. 219 y 220) (Néstor De Buen: Derecho del Trabajo, 2da Edición, México 1977, T. I., pág. 547). Este criterio, según el mismo autor, ha sido admitido por la Organización Internacional del Trabajo al señalar que “el requisito legal de la justificación del despido se prescribió 243

Blancas Bustamante, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada. Ermida Uriarte, Oscar: La estabilidad del trabajador en la empresa ¿Protección real o ficticia?, Acali Editorial, Montevideo, 1983, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, PUCP, año 2000, pág. 258. 244

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por primera vez en dicho instrumento”, refiriéndose a la Constitución Mexicana (OIT. Terminación. Informe VIII (1). La estabilidad laboral, entonces, viene impuesta por la justicia social por lo que su fundamento lo encontramos en el principio protector, instrumento fundamental del Derecho del Trabajo, que a su vez se fundamenta en la constatación de hecho e histórica de la desigualdad económica existente entre trabajador y empleador, cuya pretensión es corregir con otra desigualdad de signo opuesto a favor del trabajador. De este modo, la estabilidad, como lo anota Ermida Uriarte245, no sería sólo una proyección del principio de continuidad sino también una expresión del principio protector en el que se basa y fundamenta. Hagamos un breve recuento histórico siguiendo a Blancas Bustamante 246, distinguiendo, en la evolución del despido tres etapas

2.1. EL DESPIDO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA, NI FORMALIDAD: DESPIDO “AD NUTUM” O PODER ABSOLUTO DEL EMPLEADOR. Esta etapa corresponde a la época en que los principios e instituciones del Derecho Laboral no se encontraban definidos porque las relaciones de trabajo se encontraban reguladas por los Códigos Civiles o los Códigos de Comercio, que ubicaban el contrato de trabajo dentro de la figura del arrendamiento de servicios. Resumidamente, las características de ésta etapa fueron las siguientes: - El contrato de trabajo podía ser resuelto libremente, concluido en cualquier momento y por cualquiera de las partes en base a la autonomía de la voluntad e igualdad. - El empleador estaba facultado para despedir al trabajador sin que su decisión estuviera condicionada por requisitos de fondo o de forma que debía cumplir, no teniendo, además, la obligación de resarcir al trabajador por la pérdida del empleo. - A esta forma de extinguir la relación de trabajo se le conoce en la doctrina con el nombre de despido “ad nutum”, entendido éste como el ejercicio de poder del empleador, sin limitaciones de ninguna clase. - La resolución del contrato de trabajo no trae consigo la obligación para el empleador de indemnizar al trabajador cuando el despido es injusto. La facultad del empleador para despedir es absoluta, discrecional e incausada. El despido constituye el legítimo ejercicio de una facultad que el ordenamiento jurídico le atribuye al empleador. Más todavía, el despido no es susceptible de revisión en sede judicial ni administrativa. El trabajador carece del derecho de impugnar el despido para que se le indemnice. 245 246

Obra citada. El Despido en el Derecho Laboral Peruano, obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ A esta etapa corresponde el Decreto Supremo del 24 de enero de 1913, que si bien se emitió para regular por primera vez el derecho de huelga, en su artículo 9º disponía que “si los patrones resolviesen clausurar sus establecimiento por causa de carácter económico o industrial, o como consecuencia de diferencias con sus obreros, comunicarán por escrito este propósito a la Intendencia de Policía, indicando los motivos de la clausura y su duración, y acompañarán su escrito con una nómina de los obreros que, por esta causa, queden sin trabajo”. Corresponde también a esta etapa el Decreto Supremo del 12 de mayo de 1920, en cuyo artículo 7º se prescribió que “los empleados públicos que con pretexto de huelga se confabulen para abandonar sus empleos y servicios, serán inmediatamente separados de ellos sin lugar a reclamación de ninguna especie”. 2.2. EL DESPIDO: PODER LIMITADO. Corresponde al momento en que los principios e instituciones del Derecho Laboral han logrado un mayor desarrollo y la idea de proteger al trabajador como medio de equilibrar la desigualdad real que subyace en la relación empleador – trabajador se ha puesto de manifiesto. Se han limitado las figuras extintivas de la relación de trabajo y, en particular, el despido, con el objeto de proteger el empleo del trabajador. Aparece así limitando el poder extintivo del empleador. Esta etapa, comprende a su vez tres momentos: a) La exigencia de preaviso antes de proceder al despido: el artículo 1.a de la Ley 4916, del 7 de febrero de 1924, actualmente derogada, establecía que en el caso de que el contrato de trabajo tuviere una duración indeterminada o la “locación de servicios” se hubiera celebrado por tiempo indeterminado sin expresión de causa, cualesquiera de las partes (empleador o trabajador) podría dar por terminada la relación laboral, exigiendo como único requisito que el empleador otorgue un pre-aviso de 90 días a su servidor para el despido, y que el trabajador, en caso de retiro, dé un aviso anticipado de 40 días. El trabajador perdía el derecho al pre-aviso de 90 días si incurriera en las causales del artículo 294º del Código de Comercio o cualquiera otra falta a juicio del Tribunal Arbitral. b) El pago de una indemnización en caso de despedido: el artículo 28º de la Ley 4916 prescribió que “en caso de que el principal omitiera dar al empleado, para la cesación del empleo, el plazo de 90 días prescrito por el inciso a) del artículo 1º de la ley, el empleado percibirá

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los sueldos correspondientes a dicho trimestre. En otras palabras, por el despido arbitrario el empleador indemnizaba al trabajador con tres sueldos. c) La exigencia de causa que justifique el despido: los artículos 294º y 295 del Código de Comercio de 1902, establecieron como causas especiales que justificaban el despido, el fraude o abuso de confianza, el hacer alguna negociación o cambio por cuenta propia sin conocimiento expreso y licencia del principal, faltar gravemente el respeto y consideración al principal, la competencia desleal, faltar gravemente el respeto y consideración debida al empleador, a las personas de su familia o dependientes. Igualmente, la Ley 4916 estableció que el empleador podía despedir a su servidor por haber incurrido en falta grave sancionada y tipificada por el artículo 294º del Código de Comercio, no haber cumplido con dar el preaviso de 40 días para su retiro con la consiguiente pérdida de sus beneficios sociales, desmedro en los negocios en cuyo caso sólo estaba obligado a pagar el 50% de sus beneficios sociales, el abandono violento del empleo, la ausencia al trabajo por más de tres días, salvo los casos de fuerza mayor como la enfermedad comprobada (ver arts 12º, 23º, 27º y 48º del reglamento de la ley).

Este último momento es el que corresponde a la estabilidad en el empleo. A los dos primeros, a decir de Catarino Martins, citado por Américo Plá, se les denomina “limitaciones laborales impropias”, que no niegan el derecho de despedir, sino que parte del supuesto de que es un derecho personal. Las características de esta etapa serían las siguientes: - En este modelo de protección, aun cuando introduce limitaciones en la facultad de despedir, el empleador sigue gozando de una facultad “ib libitiun” para hacerlo. - El empleador está obligado a respetar una formalidad o a resarcir al trabajador, o a veces ambas cosas, de acuerdo a las opciones del legislador en cada ordenamiento laboral. - El despido es válido y eficaz, aun cuando no invoque causa o motivos o no cumpla las formalidades exigidas por la ley, quedando obligado a pagar una indemnización. La doctrina ha calificado a este tipo de protección como “despido pagado” y no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una causa como elemento legitimador del despido.

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A esta etapa, como ha quedado demostrado, corresponde la Ley 4916 y su reglamento. Las figuras del preaviso y de la indemnización por despido fueron introducidas por las normas legales antes anotadas.

2.3. EL DESPIDO: PODER EXCEPCIONAL. En esta etapa se restringe la libertad empresarial del despido exigiendo la existencia de causa justa. Ésta constituye el ingrediente decisivo de la tendencia legal más favorable a la estabilidad en el empleo247. Las características de esta etapa fueron: - Se exige la existencia de causa justificada porque el empleador no tiene derecho a despedir. - El poder del empleador para despedir se transforma en un “poder excepcional”, en lugar de figurar como un poder ordinario. - La causa justa se constituye en el elemento legitimador del despido. Es un supuesto habilitante del poder empresarial para el despido, convirtiéndose en un acto legítimo. - “La ausencia de la causa justa permite calificar como arbitrario el despido, porque se produce en base a un poder de hecho pero carente de legitimidad jurídica”248. - El trabajador afectado, si considera que el despido es injustificado, puede impugnarlo en sede judicial a fin de obtener un pronunciamiento judicial que declare ilegítima la decisión. - Se establece una diferencia sustancial con la figura del “despido pagado”249, en la que sólo es posible exigir la compensación económica del despido por cuanto se puede solicitar la reinstalación. Se ubican, en el nivel supranacional, dos instrumentos internacionales de suma importancia: el convenio Nº 158, de la OIT, del 2 de junio de 1982, “sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”. Se agrega aquí la recomendación Nº 166, del mismo nombre y de la misma fecha, y el el protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales de 1988, ratificado por nuestro país por Resolución Legislativa Nº 26448, del 28 de abril de 1995, publicado el 8 de mayo del indicado año, en cuyo artículo 7º prescribe que los “(…) Estados garantizan en sus legislaciones adicionales, de manera particular (…) d) la estabilidad de los 247

Martín Valverde, Antonio y otros: Obra citada. Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada. 249 Blancas Bustamante, Carlos: Obra citada. 248

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trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o en cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. En nuestro país, la exigencia de justa causa para el despido aparece con mayor claridad y amplitud con el Decreto Ley Nº 18471, del 10 de noviembre de 1970. Esta norma identificó las causas de despido con las faltas graves, estableciendo por primera vez un régimen de estabilidad laboral con la que se identificó. Posteriormente esta norma sería reemplazada por el Decreto Ley Nº 22126, de fecha 21 de marzo de 1978, de triste recordación porque amplió el periodo para adquirir el derecho a la estabilidad laboral a tres años, restableciendo el preaviso de 90 días que el empleador debía otorgar a los trabajadores que no hubieran superado el periodo de tres años, con el consiguiente pago de una indemnización especial equivalente a tres meses en caso de no darse el citado preaviso. Más aun, este dispositivo legal, que posteriormente colisionó con la Constitución del Estado de 1979, mantuvo vigencia hasta el 31 de mayo de 1986, en que se promulgó la Ley 24514 que la reemplazó. No está demás añadir que el antes anotado decreto ley fue precedido de una serie de dispositivos legales que suspendieron la estabilidad laboral en diferentes sectores de la producción, entre 1976 y 1977, con despidos masivos de dirigentes y sindicalizados. La Constitución Política del Estado de 1979, en su artículo 48º, reconoció el derecho a la estabilidad, otorgándole nivel constitucional, no solamente a este derecho, sino a todos los derechos laborales, estableciéndose que el trabajador sólo podía ser despedido por causa tipificada en la ley y debidamente comprobada. La Ley Nº 24514 restableció el periodo de prueba de tres meses, a cuyo término el trabajador adquiría el derecho a la estabilidad laboral. Al emitirse el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, siguió vigente la Ley 24514, hasta el 29 de julio de 1995 en que fue derogada por la Ley 26513, ley que estableció como única reparación del trabajador despedido injustificadamente la indemnización. De esta manera durante casi cinco años rigieron en forma paralela dos normas: Ley 24514 y Decreto Legislativo 728. Este último luego de sufrir una serie de modificaciones, lo que evidencia el carácter conflictivo y polémico del instituto de la estabilidad laboral, en marzo de 1997, se desdobla en dos, siendo la norma que regula este derecho la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, del mes de marzo de 1997, también denominado Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. Por último, añadiremos dos cosas: la primera; referida a que durante el primer quinquenio de 1990 se produjeron despidos masivos en todos los sectores de la producción, incluyendo al sector público, a través de distintas normas de excepción; y segundo; que la

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Constitución de 1993 relativizó, una vez más, el derecho de estabilidad laboral omitiendo esta denominación, limitándose a establecer en el artículo 27º que “la ley protege al trabajador contra el despido arbitrario”, que ha servido como justificación para eliminar de nuestro ordenamiento jurídico laboral el derecho de reposición.

3. DEFINICIÓN. Respecto a la definición de la estabilidad laboral debe decirse que en la doctrina existen muchas, de las cuales sólo enumeraremos algunas que consideramos las más importantes. Para Ermida Uriarte, siguiendo a Martins Catharino y a Norberto Centeno, la estabilidad es “la garantía de permanencia en el empleo asegurada a ciertas especies de empleados, consistente en la imposibilidad jurídica de ser despedido, salvo la existencia de justa causa expresamente prevista”250. Para Víctor Mozart Russomano, la estabilidad “es trabajador de permanecer en el empleo, aun contra empresario si no existe causa relevante que justifique esta definición se adhieren Octavio Bueno Magano y Nascimento, entre otros.

el derecho del la voluntad del el despido”251. A Amauri Mascaro

Casio Mesquita la define “como el derecho reconocido al empleado, por la ley o por contrato, luego del decurso de cierto tiempo de permanecer en el empleo hasta su jubilación o muerte, no pudiendo rescindirse el contrato de trabajo salvo por acto de voluntad del empleado (renuncia, rescisión indirecta o bilateral) o en virtud de falta grave por él practicada, o aún en consecuencia de la extinción de la empresa o establecimiento en que se trabaje o por la suspensión necesaria de la actividad”252 (Fondo de Garantía de Tiempo de Servicio o Estabilidade con Indemnezcao, Sao Paulo 1971, p. 15). Mario de la Cueva señala que la estabilidad es “el derecho del trabajador a permanecer en el empleo percibiendo los beneficios correspondientes mientras subsista la materia de aquel empleo”. Para De la Cueva, según refiere Ermida Uriarte, se trata “de una situación objetiva, independiente de todo contractualismo al igual que la relación de trabajo de la cual fluye y que hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y excepcionalmente de la del patrón”253; éste, agrega el maestro, “sólo puede decretar la disolución de la relación de trabajo si existe una causa justificada y, en ausencia de ella, el patrono estará obligado a reinstalar al trabajador, salvo que éste opte por una indemnización sustitutiva”.

250

Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. Cita de Ermida Uriarte: Obra citada. 252 Casio Mesquita: Fondo de tiempo de servicio o estabilidade con indemnezcao, Sa Paulo, 1971, pág. 15. 253 De la Cueva, Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3era. Edición. L975, pp. 219 y 220, cita de Ermida Uriarte: obra citada. 251

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La recomendación de la OIT de 1963 establecía que el trabajador tiene derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada en contrario. Esta recomendación fue sustituida en 1982 por la Recomendación Nº 162 sobre la “terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Tanto en ésta como en el Convenio Nº 158 se mantienen las mismas bases conceptuales254.

4. CLASIFICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL. El criterio clasificador está referido a la intensidad de la protección, de modo que si el despido es arbitrario y tiene como sanción la reposición estaremos ante la llamada estabilidad propia, plena o verdadera (absoluta, le llaman algunos); y si tiene como sanción la indemnización, estaremos ante la estabilidad impropia. Dicho de otra manera, el criterio clasificador estaría referido a la eficacia del despido. El argentino Horacio de la Fuente255, siguiendo el criterio de la intensidad de la protección, la clasifica en: Estabilidad absoluta: constituye la máxima garantía contra el despido arbitrario que asegura la reincorporación efectiva del trabajador. El empleador no puede en ningún caso negar ese reingreso. Se configura “cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador”. Estabilidad relativa: Se configura “cuando, violado el derecho a conservar el empleo, no se garantice la reincorporación efectiva del trabajador”. La estabilidad relativa, según Horacio De La Fuente, admite una división muy importante, de acuerdo con su eficacia para extinguir la relación contractual: a) estabilidad relativa impropia: se configura “cuando la violación del derecho a conservar el empleo no ocasiona la ineficacia del despido”, pero “la norma de protección sanciona de diferentes formas el incumplimiento contractual (indemnizaciones, sanciones administrativas, etc.)”, y b) estabilidad relativa propia: es aquella en que la violación del derecho a conservar el empleo ocasione la ineficacia del despido, garantizándose la subsistencia del vínculo contractual. Está ligada a los contratos a plazo, indeterminado que, en el caso de rescindirse antes de vencerse el plazo, el empleador se obliga a pagar las remuneraciones que correspondía al tiempo que falta para concluir el contrato. En los contratos a plazo fijo, el acuerdo es bilateral, por lo que obliga a ambas partes. “El contrato de duración determinada concluirá una vez que se cumpla el plazo que las partes tuvieron en cuenta al contratar; dicho en otros términos, la vigencia de la estabilidad 254

Ver informe VIII (1), Ginebra 1980, Informe VIII (2), Ginebra 1981, ver también artículo 4º del Convenio OIT Nº 158. 255 De la Fuente, Horacio Héctor: Principios Jurídicos del Derecho a la Estabilidad. Víctor P. López Zavalía, Buenos Aires, 1976, pp.19 y sigtes., en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, 2000, PUCP, Facultad de Derecho, págs.252. 253.

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propia concuerda con la del contrato de donde nace. “Lo verdaderamente importante es destacar que el contrato a plazo siempre genera estabilidad propia, en consecuencia, la violación de este contrato producirá efectos análogos a los que se derivan del desconocimiento de las normas legales o convencionales que consagran la estabilidad propia en los contratos de duración indeterminada; en ambos casos se habrá vulnerado el mismo derecho a la estabilidad”. Ermida Uriarte256, siguiendo a Américo Plá Rodríguez, con algunas variaciones y siempre dentro de la eficacia de la protección o limitación de la facultad de despedir, propone la siguiente clasificación: Estabilidad absoluta: “Se configura cuando la violación patronal del derecho del trabajador a conservar el empleo ocasiona la nulidad del despido y consecuentemente la reincorporación del trabajador, así como el cobro de los salarios generados durante el lapso transcurrido entre el despido nulo y la efectiva reincorporación”. Estabilidad relativa: es aquella que no llega a producir la reinstalación de hecho e “incluye una serie de hipótesis de limitación de la facultad patronal de despedir”. La estabilidad relativa comprende, según Ermida Uriarte257, dos subtipos muy diferentes: a) estabilidad relativa propia: “...el despido sigue siendo nulo pero no se persigue directamente la reinstalación efectiva, de hecho”. La obligación patronal de reincorporar no es posible ejecutarse por cuanto el “contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador” hará que “la reinstalación efectiva resulte poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica. “El trabajador sigue estando a la orden de su patrón aunque éste no lo utilice, circunstancia en la que el trabajador seguirá percibiendo los salarios y demás créditos laborales”; b) estabilidad relativa impropia: el despido es eficaz, el trabajador despedido “queda desvinculado de la empresa, tanto fáctica como jurídicamente, no hay reinstalación real ni ficta”. Recibe una indemnización en los montos propuestos por la ley. En nuestro concepto y siguiendo al desparecido maestro universitario José Montenegro Baca, definitivamente la estabilidad no es un derecho absoluto y universal, pues está sujeto a una serie de limitaciones y restricciones, por lo que no puede aludirse a una estabilidad absoluta porque ésta no existe. No hay estabilidad absoluta. En todo caso, ésta correspondería al empresario, que por ser propietario de la empresa no puede ser despedido, esté o no registrado en planillas. La clasificación que consideramos correcta sería la siguiente:

4.1. Estabilidad propia o plena: se le llama también verdadera. Es aquélla que integra a la empresa al trabajador de manera 256 257

Obra citada. Obra citada.

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permanente y hasta que pueda acogerse al retiro o a la jubilación258. Guillermo Cabanellas y Alcalá Zamora precisan que ésta es la única que debe llamarse verdadera estabilidad en el empleo, definiéndola “como el derecho del trabajador para conservar su puesto mientras lo desee y el empresario carezca de causa justa para poderlo despedir”. Debe aclararse que los nombrados juslaboralistas la denominan estabilidad absoluta, sin embargo, consideramos que la denominación correcta es la de propia o plena. En nuestra legislación, fueron los Decretos Leyes 18471 y 2126, así como la Ley 24514, vigentes durantes las décadas del 70 al 90, en periodos distintos, los que regularon este tipo de estabilidad laboral.

4.2. Estabilidad impropia: se le llama también ficticia o falsa. Para el maestro Montenegro Baca, “es el derecho del trabajador a percibir una indemnización cuando es despedido sin causa justificada; el empleador goza del derecho de despedir ad nutum, sin expresión de causa, pero debe pagar una indemnización. Es una seudo o falsa estabilidad, la verdadera denominación que le corresponde es la de estabilidad impropia o falsa. No es correcto denominarle estabilidad relativa, pues no garantiza en modo alguno la permanencia en el empleo, sino más bien reconoce al empleador el derecho de despedir al trabajador cuando él lo desea”259.Esta es la estabilidad que consagran la mayor parte de las legislaciones en el mundo. La OIT representa también esta posición, como puede verse del Convenio Nº 158 y la Recomendación Nº 166 del 2 de junio de 1982. Es ilustrativo el artículo 12º del Convenio, que se inclina por el pago de una indemnización cuando el empleador dio por concluida la relación de trabajo injustificadamente. En nuestro país la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula este tipo de estabilidad, según fluye de la lectura del artículo 34º, al establecer que el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio. En ambos casos sólo es posible obtener una indemnización, pero jamás la reposición. 4.3. Estabilidad relativa: igualmente, el mismo Montenegro Baca260 la define en los siguientes términos: “Es la que reconoce al trabajador una permanencia en el empleo en forma restringida debido a las peculiaridades de la prestación del servicio. Ejemplo: al trabajador a plazo fijo la ley le garantiza la estabilidad o permanencia en el empleo en el tiempo que dure el plazo; no puede ser despedido por decisión unilateral del empleador, so pena de pagar al trabajador despedido los meses que falta para la terminación del plazo, existe jurisprudencia sobre el particular. Naturalmente el empleador tiene derecho a despedir al servidor antes del vencimiento del plazo si incurre en falta grave”. Se ubican aquí todos los trabajadores que han celebrado con sus empleadores los llamados contratos sujetos a modalidad. El artículo 76º de la Ley de Productividad y 258

Cabanellas Guillermo y Alcalá Zamora, citados por González Nieves, Orlando: Obra citada. Cita de González Nieves, Orlando: Obra citada, pág. 35. 260 obra citada, pág. 36. 259

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Competitividad Laboral prescribe que “si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones”.

5. FUNDAMENTOS: FINALIDAD Y FUNCIONES. 5.1. Fundamentos. El fundamento de la estabilidad laboral, como es fácil deducirlo, se encuentra en tres principios básicos del Derecho Laboral: -

-

Justicia social. Principio de continuidad. Principio protector261.

Sin embargo, Ermida Uriarte262, citando a Mortati Constantino, citado a su vez por Héctor Hugo Barbagelata, precisa que “en un enfoque más concreto, la estabilidad resulta ser un corolario del derecho al empleo o derecho al trabajo”. Para el caso de nuestro país, esta precisión resulta válida porque la Constitución del Estado, al igual que otros ordenamientos jurídicos modernos, reconoce el derecho y deber que tiene todo ciudadano al trabajo, concibiéndolo como medio de realización de la persona humana y objeto de protección por parte del Estado. Se dice, entonces, que si existe un derecho a trabajar, el Estado y la sociedad no solamente deben procurarle los medios necesarios para tener una ocupación útil, sino también garantizarle el mantenimiento de este trabajo a quien ya lo posee. La obligación alcanza también al empleador, como parte de la sociedad y responsable de la producción para quien presta servicios el trabajador. La doctrina, además, en forma coincidente agrega otros fundamentos de la estabilidad en el empleo, referidos a los derechos humanos, relacionados con la dignidad humana, la libertad del hombre frente al hombre y la igualdad entre ellos. Mario de la Cueva grafica este fundamento de la siguiente manera: “La estabilidad brinda al trabajador una seguridad que lo dignifica “porque aquél que sabe que su permanencia en la empresa ya no depende del capricho de otro sino del cumplimiento de sus obligaciones actuará en aplicación de su conciencia ética y con el interés de su familia”; a este fundamento de dignidad “se añade la idea de la libertad del hombre frente al hombre, otro de los principios claves de la justicia social, porque la certeza del presente y del futuro 261 262

Ermida Uriarte, Oscar: obra citada. obra citada.

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otorga al trabajador la fuerza y el valor de defender sus derechos, pues quien no está a merced de otro, sabe que nada ni nadie puede impedir sus acciones. Y si se mira hasta el fondo de las ideas” para encontrar el fundamento último, agrega, “se verá que ahí está la idea de la igualdad, porque quien defiende su derecho con dignidad y libertad es el igual del otro”263.

5.2. Finalidad La estabilidad cumple una doble finalidad: Finalidad inmediata: “es decir, seguridad al trabajador en el presente, garantizándole su empleo, salvo circunstancias excepcionales para permitirle “vivir hoy en el mañana inmediato”264. Finalidad mediata: le otorga certeza en cuanto a su futuro, ligándose este derecho a la seguridad social. Mario de la Cueva dice que “al nacer” la estabilidad “miró apasionadamente hacia la seguridad social, porque su finalidad mediata es preparar el vivir del trabajador en la adversidad y en la vejez”265. La conjunción de ambas finalidades hace que la estabilidad procure “la certeza del presente y del futuro”. Ello significa que la posibilidad de alcanzar “sus metas no depende solo de ello, sino que debe ser complementada con otros mecanismos – tanto del derecho laboral como de seguridad social – de las cuales ella es un presupuesto, pero que no sustituye”266. La estabilidad constituye una limitación o prohibición del despido, en su acepción más estricta, sin embargo, sus efectos no se agotan en esa función principal porque también actúa “como condición de eficacia de otros derechos”267. 5.3. Funciones, efectos y alcance: Éstas surgen de los fundamentos y finalidades que pueden resumirse en dos: primero: Brindar al trabajador la seguridad de tener un empleo. Es decir, preservar el empleo. La preservación del empleo viene a ser “el cuestionamiento del despido libre, que constituye un “elemento central”, pero también su “punto álgido”, porque es el derecho que mayor resistencia recibe y está en constante cuestionamiento; segundo: servir de base para la generación y el ejercicio de otros derechos. En efecto la limitación o prohibición del 263

Cita de Ermida Uriarte, Oscar: obra citada, pág. 259. Ermida Uriarte, obra citada. 265 Cita de Ermida Uriarte, obra citada. 266 Ermida Uriarte, obra citada. 267 Ermida Uriarte, obra citada. 264

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despido elemento central de la estabilidad –“produce otros efectos, que le dan mayor alcance a sus funciones”. La permanencia da lugar al ejercicio de otros derechos (sindicación, negociación colectiva) y el nacimiento de otros derechos (promoción y ascensos). Es el soporte del derecho a la seguridad social y de la posibilidad de reclamar ante la violación de derechos laborales”268. Puede afirmarse que sin estabilidad laboral el derecho del trabajo carece de efectividad. ¿Qué sentido tiene fijar determinados niveles salariales, limitar la jornada, prescribir el descanso obligatorio y la irrenunciabilidad de los derechos laborales si no existe un mínimo de seguridad de que el empleador no puede sustituir impunemente al trabajador que pretende usufructuar esos derechos?.

6. EXTENSIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL. Se refiere al ámbito que comprende la estabilidad. En la doctrina se distinguen dos ámbitos. 8.1.ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Se refiere a los sujetos a quienes se les excluye del derecho de estabilidad, en consideración a la relación que tengan con el empleador. El tema de las exclusiones no aparece en nuestra legislación claramente regulado. El vigente Decreto Supremo 003-97TR no alude a las exclusiones de manera precisa, por lo que para entender mejor el problema es preciso recurrir al Convenio de la OIT 158, que aun cuando no ha sido ratificado por nuestro país, su contenido es referencial. Es el artículo 2do. el que contiene expresas referencias a las exclusiones, prescribiendo dos reglas sobre el particular: La primera es de carácter general y establece que el Convenio se aplica a todas las ramas de la actividad económica y a todas las personas empleadas (art. 2.]. La segunda es de carácter excluyente y particular, reconociendo a los Estados miembros la facultad de “excluir de la totalidad o de algunas disposiciones del Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas: -

-

268

Los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea. Los trabajadores que efectúen un periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno y otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable. Los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un periodo de corta duración. En los numerales 4 y 5 del mismo artículo segundo, se establece que pueden tomarse medidas para excluir del convenio o de alguna de sus disposiciones a ciertas categorías de personas empleadas, cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las

Ermida Uriarte, obra citada.

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condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensión o naturaleza de la empresa que los emplea. En nuestro modo de ver, el numeral cuatro se refiere a los trabajadores de regímenes especiales y el numeral cinco al personal de confianza.

Veamos cada una de las exclusiones antes anotadas: -

Trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los artículos que van del 53 al 79, regula los contratos de trabajo sujetos a modalidad, que por tratarse de contratos a plazo fijo o determinado no llevan a la estabilidad laboral, salvo el caso de su desnaturalización a que se refiere el artículo 77 de la LPCL, que los convierten en contrato a plazo indeterminado, con la consiguiente protección contra el despido arbitrario. La ley no los excluye, sino que por el contrario los protege durante el tiempo que dure el contrato modal, tal como puede verse del artículo 76 de la precitada ley, en el que taxativamente se establece que en caso de despido arbitrario el empleador debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria, con el límite de doce remuneraciones.

-

Los trabajadores en periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicio exigido El periodo de prueba es un término breve, al iniciar la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador prueba su aptitud, señala el maestro Mario de la Cueva. Para Américo Pla Rodríguez269, “…es el espacio de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la tarea encomendada y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que los vincula”.

-

Los trabajadores de regímenes especiales. Se diferencian de los trabajadores del régimen común por la naturaleza de la prestación del servicio, el lugar de la prestación y la jornada de trabajo, así mismo por los sujetos de la relación de trabajo. Este es el caso de los trabajadores de la pesca, de los trabajadores domésticos, trabajadores de construcción civil, deportistas, trabajadores de hoteles y ramos similares, periodistas, trabajadores portuarios, agentes viajeros, etc. Etc. Los trabajadores de regímenes especiales seguirán rigiéndose por sus propias normas, prescribe el artículo 48 de la LPCL, con lo que

269

Obra citada.

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queda establecido que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley.

-

El personal de confianza y de dirección. Según la Real Academia de la Lengua, en una de sus acepciones, confianza es la “esperanza firme que se tiene en una persona...en quien se puede confiar, y confiar es “encargar o poner al cuidado de uno algún negocio u otra cosa...depositar en uno, sin más seguridad que de él se tiene, la hacienda, el secreto u otra cualquier cosa... Para el Derecho del Trabajo, el vocablo confianza resulta muy amplio y de múltiples contenidos, de manera que, en términos generales, en ningún centro laboral existen trabajadores en los que no se tenga una confianza mínima. Cargo de confianza es aquél en que el empleado ejerce por delegación alguna o todas las funciones del empleador y de tal modo que pueda, en su ejercicio, alterar o modificar los destinos de la empresa. Cargo de confianza es aquél en que están comprendidos el mando general, la superintendencia o la representación de la empresa para con terceros (Aluysio Sampaio: Diccionario Jurídico Trabalhista). Representar es hacer las veces de otro, implica que alguien actúe como si fuere otro, en régimen de colaboración; el alter ego aristotélico, dice José Marthins Catharino. El empleado de confianza coparticipa en las tareas empresarias a cargo del empleador, es casi el empleador colateral; por fuerza de sus funciones, es menos empleado, distinguiéndose de los empleados comunes hasta sicológicamente (Jose Marthins Catharino). Para el peruano Mario Pasco Cosmópolis, “se considera cargos de confianza los que se ejercen a nivel de la dirección de la empresa y que conllevan poder decisorio o representación u opinión calificada o que se desempeñan en estrecha relación con los más altos cargos de la empresa: su calificación se efectúa de acuerdo con la naturaleza de la función y no con la denominación del cargo”. Nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artículo 43 define como trabajadores de confianza aquéllos que laboren en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo aquellos cuyas opiniones o informes presentados directamente al personal de dirección contribuyen a la formación de las decisiones empresariales. Por su parte, personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o

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a terceros, o que los sustituye o que comparte con aquél las funciones de administración y de control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Tanto el personal de dirección como el de confianza es objeto de regulación de la LPCL, en cuyo artículo 49 se esbozan las principales características, pero no se precisa si se encuentran o no excluidos del derecho de estabilidad laboral. Nosotros pensamos que en caso de ser despedidos arbitrariamente deben tener derecho al pago de la indemnización a que se refieren los artículos 34 y 38 de la ley.

8.2. ÁMBITO DE APLICACION OBJETIVA. La limitación a la estabilidad laboral estaría dada por las llamadas causas justas de despido. Las causas de despido se encuentran reguladas en los artículos que van del 23 al 25 de la LPCL y pueden estar referidas a la capacidad del trabajador y a la conducta del trabajador. Son causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador las siguientes: -

-

El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes (art. 23).

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. -

La comisión de falta grave. La condena por delito doloso. La inhabilitación del trabajador (art. 24).

9. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA ESTABILIDAD LABORAL. Los requisitos pueden agruparse de la siguiente manera:

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.1. DURACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Si la duración de la relación de trabajo o del contrato de trabajo es indeterminada o indefinida, se adquiere el derecho a la estabilidad laboral. Si es determinada o a plazo fijo, no se adquiere derecho a la estabilidad. Dentro de los elementos típicos del contrato de trabajo que llevan al trabajador a tener acceso a determinados derechos laborales se encuentra el de la duración de la relación de trabajo. Por ello se denomina contrato típico a aquél cuya relación de trabajo es indeterminada y contrato atípico a aquél celebrado a plazo fijo o determinado. Para adquirir el derecho a la estabilidad debe cumplirse con el requisito de que la duración de la relación de trabajo debe ser duradera, de modo que si ello no ocurre no habrá derecho a ser protegido contra el despido arbitrario. 7.2. DURACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO: LABORAR UN MÍNIMO DE CUATRO HORAS DIARIAS PARA UN MISMO EMPLEADOR. (art. 22 LPCL). Este requisito está referido a la duración de la jornada de trabajo, de modo que si la jornada es de cuatro horas o más se habrá cumplido con el requisito exigido por la ley y el trabajador quedará protegido contra el despido arbitrario, según puede verse del contenido de la parte pertinente del artículo 22 de la LPCL. El trabajador que labore menos de cuatro horas no cumple con el requisito legal exigido y por tanto no le alcanza los beneficios de la estabilidad laboral. 7.3.

PRESTAR SERVICIOS PARA UN SOLO EMPLEADOR (art. 22 LPCL). Este requisito como condición para adquirir el derecho a ser protegido contra el despido arbitrario ha sido superado definitivamente. Se trata del pluriempleo, es decir, la relación de trabajo que se establece con varios empleadores. Este hecho no constituye una justificación para no tener derecho a la estabilidad laboral, pues todos aquellos trabajadores que por la naturaleza de sus servicios prestan servicios para varios empleadores, como el caso de los periodistas, agentes viajeros, contadores públicos, profesionales liberales, etc., deben gozar de éste derecho. Por tanto, consideramos que el artículo 22 de la ley debe modificarse en este sentido.

7.4. HABER SUPERADO EL PERIODO DE PRUEBA. Como lo hemos precisado al aludir a las exclusiones, el periodo de prueba es de tres meses, según la ley (art. 10 de la ley y art.16 del reglamento), de modo que cumplido este requisito el trabajador adquiere derecho a ser protegido contra el despido arbitrario.

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Igualmente, si las partes acuerdan prorrogar a seis meses o 12 meses el periodo de prueba, el requisito se habrá cumplido luego de transcurridos los seis meses en el primer caso, y los doce meses en el segundo.

7.5. HABER REINGRESADO O INGRESADO POR CONCURSO. El artículo 16 del reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se refiere a la suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador señalando, sin mayores precisiones, que en estos casos se suman los periodos hasta completar el periodo de prueba establecido por la ley. Vale decir, se acumulan los periodos de trabajo. Normas anteriores, actualmente derogadas, eran mucho más precisas y benignas. Así por ejemplo, la Ley 14218 del 19 de octubre de 1962 establecía en su artículo 3º la exoneración del periodo de prueba para quienes hubieran ingresado al servicio de un empleador sean obreros o empleados, por concurso, examen de conocimiento o de aptitud y los que reingresen al servicio de un mismo empleador, adquiriendo el derecho a la estabilidad, luego de aprobar los exámenes respectivos. En cuanto al reingreso se estableció como límite tres años, sin ningún otro condicionamiento. El artículo 16 del reglamento de la LPCL acoge como plazo máximo para el reingreso los tres años, pero adiciona como requisitos que el reingreso se produzca al mismo puesto, de modo que si éste se produce a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, no habrá acumulación y por tanto tampoco habrá exoneración del periodo de prueba, por lo que al no cumplirse el requisito por ley no quedará protegido contra el despido arbitrario en tanto no supere el periodo de prueba establecido por la ley. 8. EL DESPIDO ARBITRARIO La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula cuatro tipos de despido: -

El despido arbitrario, artículo 34 de la ley y artículos 31, 45 y 52 del reglamento. El despido disciplinario, artículo 16.g, 22, 23, 24, 25 y 34 de la ley y artículos 321, 32 y 33 del reglamento. El despido nulo, artículo 29, 34 in fine, 40, 41, 42 de la ley; y artículos 46, 47, 48 del reglamento. El despido indirecto, artículos 30, 35 de la Ley.

Temas interesantes y polémicos, sin embargo, por el momento tratemos sólo el despido arbitrario de una manera sumamente rápida.

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El artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece la exigencia de la causa justa, contemplada en la ley y debidamente comprobada, como requisito para que el empleador pueda proceder a rescindir el contrato de trabajo Los artículos que siguen, 23, 24 y 25, enumeran las llamadas justas causas, estableciendo un procedimiento bastante formalista para el despido: debe formular los cargos al trabajador luego de conocida e investigada la causa, otorgándole la oportunidad de defenderse por un periodo de seis días, luego de los cuales si no se desvirtúan los cargos recién se procederá a formalizar el despido mediante una comunicación que precise la causa y la fecha de cese. Si el trabajador considera que ha sido despedido injustificadamente, recurrirá al Poder Judicial solicitando la correspondiente tutela jurisdiccional a fin de que se califique de arbitrario el despido y se disponga el pago de la indemnización establecida por la ley, artículo 38 de la LPCL. El artículo 34 de la ley tolera y fomenta el despido incausado al señalar que “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización (.....)”. El despido arbitrario, entonces, obedece a dos supuestos: -

El despido sin expresión de causa. El despido con expresión de causa, pero no demostrada en juicio.

Puede ocurrir también que el empleador ponga en conocimiento del trabajador la decisión de concluir el contrato de trabajo, pero que no exprese causa. Esta situación se ubica en el primer supuesto como despido de hecho. En el primer caso, puede observarse que el despido se ubica dentro del sistema legal, pues se admite el despido ad nutum (sin expresión de causa) o despido libre. En este caso estamos ante un retroceso de la legislación nacional respecto a la protección. No se le exige al empleador que justifique el despido invocando causa o algún incumplimiento laboral. De este modo el despido arbitrario comprenderá varias formas de expresarse: -

-

El despido de hecho: sin expresión de causa y sin comunicación al trabajador (sin procedimiento previo, ni carta de despido). Despido debidamente notificado, pero sin expresión de causa (sin procedimiento previo ni imputación de causa, pero con carta de despido que solo señala fecha de cese). Despido con procedimiento previo, imputación de causa y carta de despido, pero no probada la causa de despido.

La expresión “despido arbitrario” comprende varias formas de despedir, todas extinguen el contrato y todas son eficaces porque concluyen el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá ninguna posibilidad de

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reinstalarse, porque aun tratándose de un despido arbitrario, en la ley no encontramos un efectivo mecanismo reparador, como lo sería en este caso la reposición. La indemnización que paga el empleador por el despido arbitrario resulta totalmente insuficiente. “Desde un punto de vista práctico, para el empleador será más fácil y rápido despedir de hecho o – en todo caso – comunicando su decisión mediante una carta de despido sin expresión de causa en que aquella se funda, antes de ceñirse a la exigencia de alegar alguna causa y de observar el procedimiento previo establecido por la ley, lo que en buena cuenta, representa la restauración en nuestro sistema normativo laboral del despido libre, ad nutum, aunque pagado o resarcido mediante una indemnización270. “No consideramos, dice Carlos Blancas Bustamante271, por ello, que sea jurídicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de “estabilidad relativa impropia”, pues, como lo hemos sostenido anteriormente, en la concepción del despido como una “institución causa” reside la diferencia entre la noción de estabilidad laboral y un régimen de “despido libre”, por cuanto a su vez la distinción entre la estabilidad relativa y la absoluta está referida únicamente a las medidas reparadoras – indemnización o reposición – pero no a la exoneración del “principio de causalidad” que es el elemento esencial en ambas clases de estabilidad”. EN CUANTO A LA TUTELA DEL DESPIDO ARBITRARIO, la mayor novedad que encontramos en el modelo legal peruano de protección contra el despido arbitrario, es la profunda modificación que introduce en los mecanismos de tutela frente al despido, en sentido claramente peyorativo para el trabajador. Las normas anteriores estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposición. La norma vigente, sólo reconoce como única medida reparadora la indemnización. En efecto, normas anteriores a 1995 (Decretos leyes 18471 y 22126 y la ley 24514) estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposición, que importaba, además: -

La reposición en el mismo puesto de trabajo. En las mismas condiciones desempeñadas antes del despido. Con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas durante el despido. Reintegro de remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta la efectiva reposición. Reintegro y depósito de la CTS.

En conclusión, nos encontramos con que se ha pasado de la tutela reparatoria a la tutela resarcitoria, que es preciso superar. 270 271

Blancas Bustamante, Carlos: obra citada. Obra citada.

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9. CRÍTICAS A LA ESTABILIDAD LABORAL Conforme hemos visto a lo largo de la presente exposición, la estabilidad se origina como una exigencia del trabajador a permanecer en el empleo. La resistencia empresarial estuvo siempre presente en el proceso evolutivo de este importante instituto del derecho del trabajo. La última ofensiva la hemos observado en la década del 80, materializada en la flexibilización del mercado de Trabajo, teniendo como argumento, precisamente, que la estabilidad era el primer obstáculo para crecer y generar más puestos de trabajo. Nuestro ordenamiento jurídico laboral no ha sido ajeno a esta ofensiva, por lo que la legislación laboral que hoy tenemos y, en particular, la regulación del derecho de estabilidad, constituyen una consecuencia de esta ofensiva radical e inclemente. El derecho del trabajo se encuentra bastante próximo a las realidades sociales y económicas, y hasta políticas, por ello es pertinente, para abordar el tema de las críticas a la estabilidad y consecuentemente su defensa, tener en cuenta dos premisas:

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“Que puede haber estabilidad real sin que esté consagrado el derecho (....) cuando existe un movimiento sindical fuerte y efectivo y cuando la mano de obra superó la oferta de la misma”272. “...que, a la inversa, la estabilidad puede ser inexistente en la realidad, aunque esté prevista en la letra de la ley, sea por “tara de inanidad” o “crisis de autenticidad” que afecta a muchas legislaciones, especialmente latinoamericanas, sea por la inexistencia de un movimiento sindical capaz de cumplir sus funciones de autotutela, sea por la presión más o menos insoportable de situaciones económicas desencadenantes de desocupación masiva”273.

9.4. ARGUMENTOS EN CONTRA a) De origen económico: si el objetivo mayor es el desarrollo económico, la estabilidad es una pretensión incompatible con este desarrollo. La estabilidad laboral constituye un atentado a la “libertad de elegir”, tesis ligada al neoliberalismo económico de la denominada “Escuela de Chicago”. Los argumentos de origen económico son dos:

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272 273

La estabilidad es incompatible con el desarrollo económico: es bueno recordar que durante la década del 50 y en buena parte de la década del 60 estuvo en boga aquella

Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265. Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada, pág. 265.

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corriente que enarbolaba el crecimiento económico como la solución a los problemas sociales, pues se afirmaba que con ello se solucionarían todos los problemas y que, por lo mismo, se admitía como justificado despejar el camino para que transitaran lo que suponían serían sus más dinámicos agentes: los capitales privados y la producción. En el plano doctrinario, Ruprecht había dicho que “en países en desarrollo con técnicas que no tienen la perfección alcanzada en otros países desenvueltos económicamente, la estabilidad puede ser sumamente peligrosa, trabar el desarrollo industrial, encarecer la producción y hasta quitar la calidad”274. Tales propuestas que fueron sostenidas y defendidas por otros doctrinarios e ideólogos fueron superadas y la supuesta oposición entre desarrollo económico y estabilidad, “está hoy decididamente en bancarrota” (Barbagelata). Hoy más que nunca, y los hechos así lo han reconocido, ninguna de las afirmaciones expuestas son verdaderas. Más aun, nadie ha demostrado que la estabilidad constituya un obstáculo para el desarrollo económico. “A la inversa, se ha sostenido que la estabilidad estimula la producción y que la extrema y desorganizada movilidad de la mano de obra son contraproducentes para la producción y la economía nacional”275.

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La estabilidad laboral atentaría contra la libertad: es el neoliberalismo de la denominada “Escuela de Chicago” el que reclama la más irrestricta libertad y ven en la estabilidad algo así como “un pecado capital” o un delito de “lesa humanidad” porque atentan contra ese bien superior que sería la libertad económica. Para esta corriente, la estabilidad, al igual que todo el derecho del trabajo, posee una rigidez intolerable. Según ellos, el exceso de protección limita el empleo, por lo cual si se elimina la estabilidad y se disminuyen las protecciones, el empleo aumentará. Llegan al extremo de postular que la precariedad de la relación de trabajo era una manifestación de la libertad, de tal forma que los trabajadores “precarios” serían los “hombres libres”.

9.5. ARGUMENTOS PRÁCTICOS: se afirma, al margen de la doctrina y las consideraciones económicas, que “los hechos demuestran que la estabilidad no produce en realidad los efectos beneficiarios que teóricamente se le atribuyen”276. De acuerdo con éstos criterios se habría constatado en los hechos que la estabilidad no funciona tal como se la imaginaba la teoría, por lo que sólo brindará una apariencia de protección, pero no una verdadera, real, sustantiva protección por las siguientes razones: 274

Cita de Ermida Uriarte, obra citada. Ermida Uriarte, obra citada. 276 Ermida Uriarte, obra citada. 275

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Los reiterados fraudes al régimen de estabilidad, a través de ocultas negociaciones mediante las cuales el trabajador renuncia a su puesto de trabajo a cambio de una indemnización u otra ventaja ofrecida por el empleador. Los despidos efectuados antes de que el trabajador supere el periodo de prueba. La indisciplina laboral que genera el hecho de tener la seguridad en el empleo por efectos de la estabilidad laboral, afectando las buenas relaciones en la empresa. Otro de los argumentos es aquel que sostiene que para el trabajador, es mayor protección obtener un monto de dinero en caso de perder su empleo. Hay situaciones en la que resulta irracional pretender la subsistencia del vínculo, sobre todo de aquellos trabajadores que por el tipo de tareas que realizan deben mantener un contacto permanente y estrecho con el empleador. Por último se alude a las dificultades técnicas y fácticas que existen para imponer el reintegro aun en contra de la voluntad del empleador.

La tendencia al fraude no es un patrimonio de los países en vías de desarrollo, sino también de los países desarrollados. 9.6.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ESTABILIDAD. La defensa de la estabilidad laboral ratifica la importancia del instituto y también propone argumentos económicos y prácticos a favor de la estabilidad.

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Argumentos económicos: está claro que hasta el momento nadie ha demostrado que la estabilidad laboral sea una traba para el desarrollo económico. Tampoco ha probado que el desarrollo económico sea imposible en un régimen de estabilidad laboral. La OIT sostiene que “la protección contra el despido arbitrario puede existir tanto en los países en vías desarrollo como en los países desarrollados y constituye un objetivo aceptable sea cual fuere el sistema del país del que se trate”. En cuanto a la oposición que pudiera existir en una concepción del desarrollo económico y los derechos sociales, o mejor entre el derecho económico y el derecho del trabajo, habría que optar por los derechos sociales, corrigiendo el modelo económico adoptado. La interrogante a resolver sería ¿desarrollo para qué?. Ermida Uriarte argumenta que “el desarrollo económico no es, no puede ser, un fin en sí mismo, no es absoluto. El desarrollo económico sólo se justifica como medio de promoción humana,

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como paso a alcanzar para mejorar las condiciones de vida de la población. Y nada más. Porque el objeto de todo esto sólo puede ser el hombre”277. La doctrina social de la Iglesia ha expresado los mismos conceptos en la Encíclica “Redemptor Hominis”, afirmando que “el desarrollo económico debe ser constantemente programado y realizado en una perspectiva de desarrollo universal y solidario de los hombres y de los pueblos ....Sin ello, la mera categoría del “progreso económico se convierte en una superior que subordina el conjunto de la existencia humana y acaba por ahogarse en sus propias tensiones y en sus mismos excesos”278 (Juan Pablo II). Héctor Hugo Barbagelata ha dicho que disminuir “la protección laboral en atención a consideraciones económicas favorables a la empresa (trátese de una pretensión “desarrollista” o “neoliberal), implicaría – en mayor o menor medida – un cierto desplazamiento del riesgo de la empresa al sector laboral, lo cual contradice la esencia misma de la relación de trabajo. En todo caso, si ello fuera necesario, la medida podría darse con la participación de los trabajadores en las decisiones 279 empresariales,” .

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Argumentos prácticos a favor de la estabilidad: para Ermida Uriarte280, quienes critican a la estabilidad desde una perspectiva práctica “incurren en un error al pretender condenar globalmente a un instituto sin haber descubierto en él algunas fallas; ellas se emiten sin antes reparar las fallas o imperfecciones al instituto. No cabe duda que la estabilidad es a menudo objeto de fraudes, pero éste argumento o hecho no es suficiente para afirmar “que la estabilidad es ficticia y desechable, porque ello sería admitir, por ejemplo, que “la limitación de la jornada de trabajo es una protección ficticia a ser derogada, porque a menudo y habitualmente se realizan horas extras que niegan tal limitación. La respuesta correcta estaría en corregir los vicios, tanto en uno como en otro caso, para evitar el fraude y el uso desmedido de las horas extras. Lo mismo puede decirse del problema de indisciplina que podría generar el abuso por parte del trabajador del derecho de estabilidad. Ello podría resolverse aplicando las causas justas referidas a la conducta del trabajador y a su rendimiento.

277

Ermida Uriarte, obra citada. Paulo VI, Encíclica Redemptor Hominis. 279 Cita de Ermida Uriarte, obra citada. 280 Obra citada. 278

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Los despidos efectuados antes de cumplirse el periodo de prueba o de adquirir el derecho a la estabilidad podrían resolverse concediendo el derecho de estabilidad desde el ingreso o luego de un corto periodo, pero al mismo tiempo estableciendo estricto control en su cumplimiento. Un movimiento sindical independiente y fuerte puede, en muchos casos, incidir en el cumplimiento efectivo de las normas sobre estabilidad. Respecto a aquellas situaciones en que es irracional e inconveniente mantener la relación, podría resolverse el problema excluyendo a los trabajadores que desempeñan labores de confianza del ámbito de aplicación de la estabilidad. EL JUS VARIANDI

1. DEFINICIÓN. La definición del jus variandi, como cualquier definición, debe contener una idea clara de las características del objeto materia de la definición, siendo por ello que existen tantas definiciones como autores. No obstante, veamos algunas, de las que se consideran las más importantes. Américo Plá Rodríguez nos alcanza la siguiente definición: “Es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador”281. Esta definición ha sido recogida por algunos autores argentinos. López Justo Centeno, Norberto Fernández Madrid, citados por Ermida Uriarte282, afirman que es la “...facultad derivada del poder directivo de modificar de modo no esencial la forma y modalidad de la prestación del trabajador”. Raúl Saco Barrios, en su obra “Jus variandi, modificiones unilaterales a la forma y modalidad de la prestación laboral”283, transcribe 25 definiciones, de las cuales sólo hemos tomado las siguientes: “...derecho de modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de cumplimiento del contrato” (Banchs 1976). “...poder de que goza el empresario y que nace del derecho de dirección que le faculta para modificar las cláusulas no sustanciales del contrato” (Bianchi de Ordeano 1967: 124). 281

Ermida Uriarte, Oscar: Modificación de condiciones de trabajo por el empleador. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, 1989, pp. 31 y sgtes., en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, pág. 89. 282 Obra citada. 283 Saco Barrios, Raúl: Jus Variandi, Modificaciones unilaterales a la forma y modalidades de la prestación laboral. OIT CIAT 1993, Lima-Perú.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ “…poder que le corresponde al empleador de modificar – dentro de ciertos límites – las modalidades con que debe desarrollarse la actividad del empleador” (Deveali 1947: 545). “...facultad unilateral del patrono de modificar, por su propia decisión alguna de las condiciones del contrato de trabajo, sin alterarlo en su esencialidad” (Martín Marsesani 1979: 177). “...potestad del empresario de alterar, de modo no esencial, los límites de la prestación de trabajo” (Montoya Melgar: 1965: 163). Por último, Saco Barrios nos alcanza la siguiente definición: “El jus variandi es el poder que corresponde al empleador para disponer variaciones, dentro de ciertos límites, a la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador”284. Debe destacarse que en las definiciones propuestas, hay una constante referencia a las limitaciones del Jus Variandi (modificación no esencial) y a las diferencias con otras instituciones que se le acercan, como la novación y la alteración de las condiciones de trabajo. 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUS VARIANDI Los elementos que constituyen esta importante institución del Derecho del Trabajo surgen del propio contenido de las definiciones propuestas:

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Es una facultad o potestad del empleador que puede ser ejercida o no, sin que pierda el derecho en caso decida no hacer uso de él derecho. Esta facultad es, además, exclusiva, unilateral y excluyente, por lo que no se admiten variaciones que provengan de la decisión del trabajador, quien a lo sumo podrá “formular a su empleador una petición de cambio o revisión de condiciones”285. En una posición contrariav De Ferrari señala que “el jus variandi no es, como siempre se ha sostenido, una potestad exclusiva del patrono; en realidad solamente puede admitirse como un derecho que tienen las partes y como una posibilidad de afirmar, dentro del contrato de trabajo, la idea de estabilidad”286. Por su parte, Ermida Uriarte287 sostiene que este aspecto es importante por dos razones: primero, porque lo distingue de otros institutos semejantes como la novación y, segundo, porque corresponde únicamente al empleador y no al trabajador.

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Se trata de una facultad para disponer variaciones: “El empleador dispone, manda, y el trabajador no puede, en principio, dejar de

284

Obra citada. Saco Barrios, Raúl: Obra citada. 286 Cita de Saco Barrios, obra citada. 287 Obra citada. 285

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cumplir u obedecer la orden modificativa”288. Debe indicarse que la facultad sólo alcanza a modificaciones no sustanciales, no esenciales del contrato de trabajo. En otras palabras, se trataría de una facultad que comprende modificaciones menores, que no afecten la esencia de la relación de trabajo. El jus variandi no es absoluto, tiene sus límites, pues la facultad no alcanza a “cualquier modificación de cualquier importancia, sino solamente aquellos cambios menores que impliquen una mera variación, no una alteración, por lo que puede afirmarse que es una facultad sumamente restringida, sujeta a una serie de limitaciones que de no ser observadas, llevan a la ilicitud289.

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En cuanto al objeto sobre el que recae el jus variandi, éste se aplica sobre las modalidades de prestación de tareas del trabajador, con lo cual se pretende señalar que la variación sólo puede recaer sobre modalidades no esenciales, no fundamentales, y que generalmente se refieren a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo. “Sólo excepcionalmente podría recaer sobre algún aspecto secundario de las obligaciones del empleador290. Sobre el mismo asunto, Américo Plá Rodríguez291, ha dicho que “el jus variandi no puede alterar límites, sino que tiene que sujetarse a límites. Dicho de otra manera: no está por encima de los límites sino por debajo de ellos”. “Los cambios dispuestos por el ejercicio del jus variandi sólo pueden versar sobre aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales de la prestación de servicios. En este sentido, las variaciones sólo pueden recaer sobre la forma y modalidades de ejecución, es decir, la manera como deben ser ejercitados los servicios”292.

3.- FUNCIONES DEL JUS VARIANDI. El contrato de trabajo es de ejecución continuada y las prestaciones son relativamente indeterminadas, que con el correr del tiempo y la variación de la realidad sufre modificaciones y es preciso adaptarse, hecho que no puede ser ignorado por el Derecho, mucho más si no se detallaron inicialmente las expectativas que tuvieron las partes al momento de celebrar el contrato. El jus variandi, entonces, se dirige precisamente al ajuste del contrato de trabajo a esas realidades, esto es, a lograr la determinación de aquellas prestaciones “esbozadas” o “potenciales”293. Desde tal perspectiva, según Ermida Uriarte294, el jus variandi cumple dos funciones:

288

Saco Barrios, Raúl: Obra citada. Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. 290 Ermida Uriarte, Oscar: Obra citada. 291 Cita de Ermida Uriarte. 292 Saco Barrios, Raúl: Obra citada. 293 Ermida Uriarte, Oscar, obra citada. 294 Obra citada. 289

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Del lado del empleador: por tratarse de una facultad unilateral, le permite dirigir, organizar el trabajo que ha contratado, es decir, es uno de los instrumentos que permite ejercer el poder de dirección. Es uno de los instrumentos que le permite al empleador hacer uso de su poder directivo, es decir, le posibilita dirigir y organizar la prestación de servicios.

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Del lado del trabajador: “el Jjus variandi funciona como una especie de “válvula de escape” que, al permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivia las inevitables tensiones que con el correr del tiempo se van planteando entre uno otro, permite, entonces, la continuidad o durabilidad del vínculo295.

4.- FUNDAMENTOS DEL JUS VARIANDI. Tema de suma importancia es determinar el fundamento del jus variandi. En la doctrina mayoritariamente se admite que el fundamento se encuentra en el poder de dirección del empleador. El jus laboralista uruguayo Rafael Alburqueque296 ubica este fundamento en las afirmaciones que hace Guillermo Cabanellas, quien refiriéndose al poder de dirección dice: “Constituye una atribución indiscutible del empresario la organización de la empresa en orden al más eficaz desenvolvimiento de la misma, como árbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados en forma tal que la prestación se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la producción” (Guillermo Cabanellas: Contrato de Trabajo, Vol. II. BB.AA. 1963, pp. 600 y sgtes.). Según esta cita, para Rafael Alburqueque “el jus variandi tendría como base el poder de dirección inherente a todo jefe de empresa”. El poder de dirección, a su vez, es definido por alonso Olea como “la facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de trabajo de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo”. Respecto a los efectos de este poder, agrega que le permitirá “ir modalizando la ejecución del contrato de trabajo cuando éste es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades posiblemente cambiantes que el mismo tenga en cuanto al tipo de contrato de trabajo que se le presta, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa que dirige e inclusive a los cambios o perfeccionamientos de la empresa que dirige, e incluso a los cambios o perfeccionamientos en la calificación profesional del trabajador”297.

295

De Ferrari, citado por Ermida Uriarte, obra citada. Alburqueque, Rafael: “Jus Variandi”. En Derecho Laboral Nº 1 y 2. Año XXV, Montevideo. Enero – Febrero 1983. pp. 34-44, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara, PUCP, Facultad de Derecho, 2000, Lima-Perú, pág. 111. 297 Alonso García, Manuel: Derecho del Trabajo, Madrid 1974, pp. 186 y sigtes. 296

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No obstante, hay quienes afirman que el fundamento del jus variandi se encuentra en el poder disciplinario del empleador, lo que importaría admitir que éste se aplicaría como consecuencia de la inconducta del trabajador y, por tanto, el jus variandi constituiría una facultad sancionadora del empleador. Las modificaciones en el contrato de trabajo serían consecuencia de una sanción. Para Nápoli, citado por Rafael Alburqueque298 “…el jus variandi disciplinario otorgará al empresario el poder de “mudar, alterar y hasta suprimir parcialmente el trabajo de sus subordinados en la empresa”. “El jus variandi concebido como un aspecto del poder disciplinario puede conducir a graves abusos que las legislaciones laborales modernas tienden a evitar mediante la reglamentación minuciosa de los alcances del ejercicio de esta potestad”. Otra posición refiere que el fundamento de esta institución se encontraría en el deber de colaboración del trabajador respecto a su empleador. En tal sentido, el jus variandi sería una expresión del deber de colaboración que el contrato de trabajo impone al asalariado299. La doctrina mayoritariamente admite que el contrato de trabajo impone al trabajador el deber de colaboración con la empresa, siendo incluso admitido ello por algunas legislaciones. Este deber de colaboración impone al trabajador la responsabilidad de realizar trabajos impostergables que eviten males inminentes a la empresa, tales como prestar horas extras en aquellos casos autorizados por la ley, o en los casos de emergencia. Sin embargo, este deber de colaboración inherente al contrato de trabajo, no puede constituir el fundamento del jus variandi porque éste responde a exigencias de naturaleza distinta y no a los casos de emergencia, que al imponerse la obligación del trabajador de prestar horas extras o modificar ciertas condiciones de trabajo aun esenciales, tales decisiones no tendrán el carácter de permanencias, sino transitorios y temporales en tanto dure la emergencia.

5.- LÍMITES AL JUS VARIANDI. En las definiciones del jus variandi ha quedado establecido que la facultad del empleador alcanza a las modificaciones no esenciales en la prestación de trabajo vale decir a la modificación de las condiciones de trabajo, respecto de aquellos aspectos “que suponen una variación unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo”, dice Toyama Miyagusuku300. Consecuentemente, continúa el mismo autor, un aspecto clave del límite del jus variandi estaría dado por las “modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no puede ejecutar en forma arbitraria”. De acuerdo con la jurisprudencia española, anota Toyama Miyagusuku, citando a Américo Plá Rodríguez, “las modificaciones sustanciales son aquéllas cuando alteran aspectos fundamentales de la relación laboral, 298

Obra citada. Alburqueque, Rafael: Obra citada. 300 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: “Instituciones del Derecho Laboral”. 299

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pasando a otro diferente de modo notorio”301. Son cambios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato de trabajo, como lo anota Saco Barrios302. Sobre el particular es preciso analizar de manera sumamente breve el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que textualmente se prescribe: “El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Respecto a los alcances del contenido del artículo 9° de la LPCL, las opiniones en nuestro país se encuentran divididas, pues hay quienes sostienen que las facultades ahí contenidas otorgadas al empleador, para modificar las condiciones de trabajo, corresponden al jus variandi porque contiene dos límites: a) el criterio de razonabilidad, y b) las necesidades del centro de trabajo. Para otros, tales facultades han rebasado totalmente los alcances del jus variandi desde que las facultades conferidas conllevan a la alteración de las condiciones de trabajo que comprenden elementos esenciales y sustanciales de la relación de trabajo. La calificación de razonabilidad de los cambios corresponderá al empleador y, en el caso de un eventual reclamo del trabajador o trabajadores afectados, corresponderá al juzgador. Lo mismo puede decirse de las necesidades del centro de trabajo. Raúl Saco Barrios303, distanciándose de otras clasificaciones, ubica dentro de ellas los límites institucionales o materiales, y dentro de éstos la insustancialidad, justificación o racionalidad e indemnidad. Precisa que estas limitaciones importan una íntima correspondencia con la institución del jus variandi. Implican, además, “una percepción material de las fronteras propias de esta institución; tienen en cuenta el contenido y alcances esenciales de las limitaciones al ejercicio del derecho de variación. Citando a Montoya Melgar, agrega: “Se sustentan estos límites sobre consideraciones teóricas o doctrinales”. “...su aplicación puede, incluso, envolver cuestiones subjetivas – de principio y hasta ideológicas – concernientes al trabajo y a la actividad productiva”. En efecto, el ejercicio del jus variandi no debe afectar ningún aspecto esencial o sustancial de la relación o contrato de trabajo, ni tampoco generar modificaciones radicales a la forma y modalidades de la prestación laboral. Al respecto, Alfredo Livellara ha dicho: “Es la valla más importante del jus variandi, ya que el empleador sólo puede

301

Obra, citada. Obra citada. 303 Obra citada. 302

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introducir modificaciones accidentales en la relación individual que no alteren sustancial o esencialmente el contrato individual”304. “Sustancial” es “lo más importante de una cosa”, “esencial” es “de la esencia de una cosa”, es decir, “lo que constituye la naturaleza de una cosa”, lo permanente, lo invariable de ella”. Será esencial la prestación laboral y la remuneración, consecuentemente no alcanza a estos aspectos el jus variandi305. A la prestación del servicio y en el que no deben producirse modificaciones o alteraciones, corresponden el cargo o puesto de trabajo, referidas a las tareas concretas específicamente pactadas y a la categoría. En la doctrina se distingue el jus variandi de la alteración de las condiciones de trabajo. Este último, no forma parte del primero, siendo a ello que se refieren las definiciones cuando aducen que los cambios que puede efectuar el empleador, en uso de su facultad de jus variandi, deben estar referidos a cuestiones no esenciales, no sustanciales. Por ello es que se afirma que esta facultad (jus variandi) no es absoluta porque tiene un espacio dentro del cual debe ejercitarse. Problema de suma trascendencia es determinar el contenido de la prestación de servicios. En el contrato de trabajo, celebrado por escrito, se precisan las labores que se exigen al trabajador, sin embargo, aun así, no es fácil definir el tipo de tareas que deben ejecutarse. La jerarquía profesional, cuando ésta se encuentra definida por la categoría, su alteración, cualquiera que fuere, que implique rebaja del nivel jerárquico, será ilegal. Sobre ello, Américo Plá Rodríguez ha dicho que “no hay criterio muy claro y preciso para distinguir que tareas pueden ser modificadas en función del jus variandi que temas importan una alteración al contrato”306. Rafael Alburqueque307, buscando resolver el problema, formula algunas conceptualizaciones entre el Jus Variandi y la alteración del contrato de trabajo, partiendo del objeto de la modificación en cuando al modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo. Con respecto a la ocupación, señala que no cabe la menor duda que hay alteración del contrato de trabajo en los siguientes casos: -

Si el trabajador es promovido a una categoría superior con ventajas y mejoramiento de condiciones.

304

Livellara, Carlos: Tratado de Derecho del Trabajo. T. 3, obra dirigida por Vásquez Vialard, Antonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pp. 652. 305 Saco Barrios, Raúl, obra citada, pág. 50. 306 Obra citada. 307 Obra citada.

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Si es colocado en una función inferior al que normalmente desempeña. Si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerárquico.

El jus variandi se expresa en lo concerniente al modo de la prestación de servicios en “los cambios de tareas efectuadas dentro de una misma función u ocupación”. En cuanto al tiempo; la alteración puede incidir sobre la jornada de trabajo o sobre el horario de trabajo. El Convenio de la OIT N° 01 sobre la jornada de trabajo, con relación a las horas extras, autoriza su extensión en casos excepcionales bajo el fundamento del deber de colaboración con la empresa (accidente grave, peligro de accidente, trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones y casos de fuerza mayor). Con respecto al horario de trabajo, habrá alteración si el cambio se produce del turno de día al turno de noche o a la inversa, pero si el cambio se efectúa sin pasar del día a la noche estaremos ante la facultad del jus variandi. En cuanto al lugar, si el desplazamiento es fuera del domicilio del trabajador estaremos ante una alteración y no ante el ejercicio del jus variandi. Se exceptúan: los trabajadores de confianza, las situaciones de emergencia o si se ha convenido expresa o tácitamente en el contrato. Todos estos cambios se ubican dentro del jus variandi. Otro hecho que ha de tenerse en cuenta al ejercitarse el jus variandi es el perjuicio que podría causársele al trabajador con la modificación de las condiciones de trabajo, que pueden ser de naturaleza física o moral. También constituye un límite la tutela de los intereses del trabajador. “La facultad que se consiente al patrono no podrá ponerse en práctica ocasionando perjuicios morales o materiales al trabajador, como serían colocarlo en una situación humillante o injuriosa para su dignidad personal, obligaría a un esfuerzo de adaptación incompatible con su salud, exigirle un traslado que perjudique a su mujer o a sus hijos (por ejemplo, aquella tiene que renunciar a su empleo o éstos tienen que perder el año escolar), imponerle un cambio de domicilio que lo fuerza a abandonar un curso de perfeccionamiento o requerirle una labor que afecta su reputación profesional”308. Si bien es cierto no resulta fácil hacer un listado de los perjuicios que pudiera ocasionarse al trabajador, también lo es que un examen casuístico podría darnos algunas luces. Dentro de esta perspectiva es preciso citar a Sala Franco309: “Las nuevas funciones pueden exigir una aptitud técnica que el trabajador no posee y dar lugar más tarde a un despido por esta causa, situación que no se logra evitar con la fijación de un periodo de adaptación al nuevo puesto. Puede ocurrir también que el nuevo puesto suponga un mayor riesgo físico para el trabajador, bien 308 309

Obra citada. Obra citada.

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porque objetivamente sea más peligroso, bien porque la impericia del trabajador para ese trabajo cree tal riesgo. Igualmente puede significar un ataque a su derecho a la formación profesional, ya que, desviándole de su habitual labor, puede provocar un “retroceso” en su carrera profesional (ascensos futuros). Pudiendo, por último, simplemente suponer una actividad más gravosa desde el punto de vista personal subjetivo del trabajador, intereses igualmente dignos de protección y tutela en base a la dignidad personal y libertad del trabajador” (Sala Franco, citado por Américo Plá Rodríguez). En concreto, los límites serían dos: -

No afectar aspectos esenciales del contrato de trabajo. No perjudicar al trabajador.

En sentido inverso, los elementos indispensables para la existencia y legitimidad del jus variandi son dos: -

-

El cambio deberá tener su origen en la voluntad del empleador. “Se cumplan las condiciones que validan su ejercicio”.

6.- LOS ACTOS DE HOSTILIDAD Y EL JUS VARIANDI EN NUESTRA LEGISLACIÓN NACIONAL. Los límites de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo, a que se refiere el artículo 9° de la LPCL, al no encontrarse debidamente precisados han dado lugar al uso y abuso del jus variandi por parte de los empleadores, toda vez que en contrapartida con lo que la doctrina y la legislación comparada nos dicen, el ejercicio de tal facultad no solamente puede alterar condiciones esenciales del contrato de trabajo, sino también causar perjuicios materiales espirituales en agravio del trabajador, perjudicando incluso sus intereses. La calificación de los actos hostlizatorios precisados en el artículo 30° de la Ley de productividad y Competitividad Laboral tienen referencias expresas a la alteración de las condiciones de trabajo o modificación de la relación o contrato de trabajo, como puede verse del inciso b), al tipificar como acto de hostilidad “la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría”. Igualmente, en el inciso c) que califica de hostilidad “el traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”. Obsérvese que en este último caso no habrá hostilidad si el cambio se produce dentro del ámbito del centro de trabajo. Se califican también como acto de hostilidad “los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma” (inciso f). En este caso, la hostilidad sólo cubre cinco supuestos, dejando fuera de sus alcances los actos de discriminación por razón de edad, talla, discapacidad, etc.

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No está demás precisar que el texto original de la LPCL contenía un inciso que permitía genéricamente incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las disposiciones legales o convencionales. Fue la Ley 26513 la encargada de derogar dicha disposición. Actualmente sólo los actos hostilizatorios enumerados en el artículo 30° de la LPCL pueden dar lugar a la resolución del contrato de trabajo (despido indirecto) o al cese de hostilidades, conservando la vigencia del contrato de trabajo. Los actos de hostilidad no equiparables al despido pueden demandarse en sede judicial para que se deje sin efecto el acto de hostilización.

7.- MEDIOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR FRENTE AL USO Y ABUSO DEL JUS VARIANDI. Los mecanismos de defensa del trabajador frente a la violación de los límites del jus variandi, materializados en una alteración unilateral e ilícita del contrato de trabajo son los siguientes: -

El despido indirecto. El cese de la hostilidad o lo que en la doctrina se denomina como la nulidad del acto ilícito. El restablecimiento de las condiciones anteriores al acto o actos de hostilidad.

7.1. DESPIDO INDIRECTO. Se trata de la posibilidad que la ley reconoce al trabajador afectado con el acto de hostilidad para considerarse despedido y recurrir a la autoridad judicial demandando se le pague la correspondiente indemnización (art. 35.b LPCL). Textualmente dicho dispositivo legal dispone: “El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 30° de la presente ley, podrá optar excluyentemente por: b) la terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38° de esta ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle”. Sobre el particular es necesario hacer dos precisiones: -

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El despido indirecto se fundamenta en un presunto abuso de derecho del empleador que dará lugar al pago de una indemnización. El despido indirecto por sus consecuencias: pérdida del puesto de trabajo, que no constituye una protección suficiente ante el ilícito ejercicio del jus variandi.

7.2. CESE DE LAS HOSTILIDADES: NULIDAD DEL ACTO ILÍCITO “El acto patronal de alteración contractual del ejercicio abusivo del jus variandi implica una nulidad en cuanto ilícito y violatorio de

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condiciones laborales irrenunciables, o bien un simple incumplimiento del empleador. Se trata de un acto nulo y por consiguiente el trabajador puede pretender judicialmente se declare tal nulidad y se restituyan o se ordene restablecer las condiciones violadas310”. En nuestro derecho laboral, es el artículo 35° de la LPCL el que otorga al trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 30 ° de la misma ley el derecho a demandar solicitando cese la hostilidad; que en caso de declararse fundada, se dispondrá la nulidad del acto violatorio que dejar sin efecto jurídico la decisión del empleador.

7.3. RESISTENCIA DIRECTA Se trata del no acatamiento de la disposición patronal (resistencia directa) como opción del trabajador, la misma que ha sido calificada como teórica por las razones siguientes: -

-

Porque en muchos casos el trabajador se verá impedido, de hecho, de ejercer tal resistencia dada su condición de subordinado. Porque en muchos casos la simple desobediencia no será posible, como por ejemplo, en aquellas situaciones en que la alteración se consume por la sola voluntad y acción del empleador (modificación en la retribución).

Pero allí donde la alteración requiere para consumarse algún hacer del trabajador afectado, la resistencia de éste sería jurídicamente posible. En consecuencia, ante el ejercicio abusivo del jus variandi por parte del empleador, el trabajador tiene las siguientes opciones: -

-

Reclamar ante el empleador para que enmiende su conducta antes de accionar judicialmente (art. 30° de la LPCL). Si bien la norma jurídica prescribe como plazo de caducidad 30 días calendario, también lo es que no se establece ningún plazo (mínimo prudencial) a partir del cual se considera aceptado el cambio por parte del trabajador. Iniciar la correspondiente acción judicial que según nuestro ordenamiento jurídico laboral, es opcional y excluyente (ver art. 35° de la LPCL). En cualquiera de los casos, el plazo para accionar es de caducidad de 30 días calendario (art. 36° LPCL). FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

6.INTRODUCCION. El tema de la flexibilización ha sido tratado desde diferentes puntos de vista y bajo diversas denominaciones. Así, por ejemplo, Ricardo A. Lagos, ex consultor de la Oficina Internacional del Trabajo y coordinador del 310

Livellara, Carlos: Obra citada.

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proyecto regional OIT/FNUAP sobre población, pobreza y mercado laboral, en un artículo aparecido en la Revista CEPAL, bajo el título ¿Qué se entiende por flexibilidad del mercado de trabajo?, nos introduce al debate del concepto para plantear luego, las diferentes formas de flexibilidad del mercado de trabajo311. Arturo Broinstein, se refiere a la FLEXIBILIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO: PERFILES DE UN DEBATE, y alude a las cuatro flexibilidades312. Américo Plá Rodríguez hace su análisis desde el punto de vista del PRINCIPIO DE CONTINUIDAD313. Martínez Emperador se refiere a la CRISIS ECONÓMICA Y MARCO LABORAL, concluyendo que la idea que pretenda el establecimiento de un sistema que sitúe en plano de igualdad a la contratación por tiempo indefinido y a la temporal resultará (…) socialmente rechazada y jurídicamente ineficaz314. Montoya Melgar alude a la CRISIS ECONÓMICA Y LAS INSTITUCIONES JURIDICO – LABORALES manifestando que la comparación entre la gravedad y la extensión de los problemas que plantea en materia de empleo la actual crisis económica y la cortedad de los remedios que ofrece la legislación y, más ampliamente, el ordenamiento jurídico laboral, pueden desembocar fácilmente en conclusiones pesimistas315. En fin, son distintas las formas de abordar el tema de la FLEXIBILIZACIÓN que hasta ahora podría decirse que hay suma confusión. Los países, igualmente, han ido adoptando diferentes formas de afrontar la flexibilización. Algunos se refieren al principio de estabilidad laboral, otros, a la organización del trabajo, y hay quienes se refieren a la movilidad interna de la fuerza de trabajo, aun cuando debe admitirse que las soluciones se ubican en los costos laborales en la contratación y en la organización interna de la fuerza laboral. En todo caso, veamos cómo tratan algunos países este problema. -

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En los Países Bajos, gran parte de las discusiones sobre la flexibilidad versó en su momento sobre la DURACIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO. En España, el tema de flexibilidad se relaciona con las modalidades de contratación laboral. En Francia, uno de los grandes temas de la flexibilidad ha sido la supresión de la autorización administrativa de los licenciamientos colectivos. En la República Federal Alemana, la polémica se planteó en torno del nivel de efectivo que determina la aplicación de la legislación sobre protección del empleo.

311

Lagos Ricardo A. ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo? Revista CEPAL. Bronstein Arturo. “La Flexibilidad del Contrato de Trabajo: Perfiles de un debate”. 313 Plá Rodríguez, Américo: “El Principio de Continuidad”. Pp. 152 – 184. Materiales de Enseñanza, Javier Neves Mujica, PUCP, Facultad de Derecho. 314 Martínez Emperador, Materiales de Enseñanza, obra citada. 315 Montoya Melgar, Materiales de Enseñanza, obra citada. 312

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En el Reino Unido, la flexibilidad guarda relación con la movilidad interna. En Italia, el problema crucial de la flexibilidad fue el de la desindexación de los salarios. En otros países, la flexibilidad se relaciona con los modos de determinación de los salarios.

En cuanto al concepto, también existen diversas formas de concebir la flexibilización. Así tenemos que los economistas han aplicado tradicionalmente la palabra flexibilidad a la capacidad que tienen los salarios (nominales) de aumentar o disminuir, según la situación del mercado de trabajo316. No obstante, como consecuencia del avance del debate el concepto de flexibilidad se ha ampliado hasta el punto que actualmente implica la idea de capacidad de adaptación. Este último aspecto (capacidad) es el que ha adquirido mayor importancia cuando nos referimos a la flexibilización del mercado de trabajo. Así tenemos que la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE) señala que la flexibilidad se refiere a la capacidad que tienen los particulares y las instituciones de salirse de las vías establecidas y adaptarse a las nuevas circunstancias317. Para Michón, la flexibilidad se vuelve imperiosa en un contexto de rápido cambio; denota aptitud para cambiar318. Atikson sostiene que la flexibilidad alude a cambios en las reglamentaciones y prácticas institucionales, culturales y otras de carácter social o económico que incrementan de manera permanente la capacidad de responder al cambio. Standin afirma que, en el plano abstracto, flexibilidad significa capacidad de reaccionar ante la presión y que ser flexible consiste en ser sensible a las presiones e incentivos y poder de adaptarse a ellos. Para Boyer, la flexibilidad se refiere a la capacidad de un sistema o subsistema de reaccionar ante diversas perturbaciones319. Por su parte la Organización Internacional del Trabajo considera la flexibilidad del mercado de trabajo como la capacidad de éste de adaptarse a las circunstancias económicas, sociales y tecnológicas320. LA OFICINA DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO entiende a la flexibilidad del mercado de trabajo como un ajuste de todos los costos

316

Priori, 1986, citado por Ricardo Lagos: ¿Qué se entiende por Flexibilidad del Mercado de Trabajo. OCDE, cita de Ricardo Lagos, obra citada. 318 Michón 1987, p. 154, cita de Ricardo Lagos. 319 Cita de Ricardo Lagos, p. 113. 320 OIT, 1986, p. 407. 317

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reales de la mano de obra a las variaciones de las condiciones económicas321. Para la Organización Internacional de Empleadores, la flexibilización del mercado de trabajo es la capacidad de adaptar los costos laborales relativos entre empresa y ocupaciones o la adaptación del costo de los factores de producción a las condiciones del mercado322. Por último, para los empresarios estadounidenses la flexibilidad se asocia con los esfuerzos por transformar la tradicional estructura empresarial, sumamente integrada y jerárquica en una forma de organización más dúctil, capaz de reaccionar con rapidez ante las cambiantes condiciones del mercado y de la demanda de producción323. Otro problema que afronta la flexibilización vendría a ser la presencia de detractores y defensores como consecuencia de los diversos significados que se le da y las diversas funciones que se le asignan. Para un sector, la flexibilidad es la panacea de los problemas del empleo. Es un mecanismo fundamental para adaptar a las empresas a los sobresaltos del mercado. Para algunos es una idea seductora que inspira simpatías. No obstante, para otros es sinónimo de precarización del empleo. Se le concibe como un caballo de Troya, en cuyo interior encierra peligros susceptibles de amenazar la seguridad de un edificio jurídico cuya construcción costó años de sacrificio. Por último, hay quienes afirman que lo que hoy se presenta como algo novedoso y positivo, es algo que en realidad existe desde siempre y en parte del Derecho del Trabajo: su flexibilidad. Es decir, su capacidad de adaptación a las nuevas realidades que nacen en el ámbito laboral como producto de la dinámica propia de los procesos económicos y sociales. No obstante, al margen de toda esta problemática, que es mucho más compleja de lo que hasta aquí hemos expuesto, debemos estar sumamente claros que la flexibilización es un hecho, es una realidad y como tal hay que afrontarla. Causa fundamental de la flexibilización del mercado de trabajo lo constituye la presencia de una prolongada y grave crisis económica que ha sido reconocida por todos y cuyas consecuencias hasta ahora se sufren, por lo que no es posible prescindir de ella al analizar la flexibilidad. Ahora bien, de lo que se trata es de dilucidar si efectivamente las llamadas rigideces del mercado tienen que ver con la vigente crisis económica y si para ayudar a resolverla es preciso flexibilizar el mercado de trabajo.

321

OCDE, 1986. Organización de Empleadores 198. 323 Lagos Ricardo; ob, cit. 322

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 7.LAS RAZONES DE LA FLEXIBILIDAD. Podemos afirmar que la flexibilidad constituye una respuesta racional del mercado laboral a las variaciones del entorno económico, significando ello que la fuerza laboral, las horas de trabajo y la estructura salarial deben ajustarse a las condiciones económicas inestables y fluctuantes de la economía. En tal sentido, veamos cuáles son las razones que esgrimen quienes defienden la flexibilidad laboral. Se anotan las siguientes razones: -

-

-

Los salarios son demasiado elevados y poco adaptables, desalentando la oferta de empleo. En consecuencia, los costos laborales deben reducirse. Los costos salariales son de dos clases: a) costos salariales directos, que vienen a ser las remuneraciones, y b) costos salariales indirectos, que serían las contribuciones y cargas obligatorias pagadas por el empleador. La falta de movilidad de la mano de obra disminuye y obstaculiza la generación de empleo. La protección de la estabilidad en el empleo constituye un factor de rigidez que desalienta la contratación laboral. Las modalidades y hábitos de trabajo y especialmente la organización del trabajo y del tiempo de trabajo, tal y como está concebida por la legislación, impide que dentro de la estructura empresarial se modifiquen horarios y turnos de trabajo, impidiendo que se organice la mano de obra al interior de la empresa de acuerdo con las necesidades de la producción.

8.LOS OBJETIVOS DE LA FLEXIBILIZACIÓN. En mérito de las razones que se exponen, los problemas que debe enfrentar la flexibilización serían los siguientes:

-

Un primer problema que debe resolver la flexibilización sería el de los costos laborales, desde sus dos vertientes: el monto de las remuneraciones (costos directos) y el pago de las contribuciones a la seguridad social y otros (costos indirectos). La primera, referida a la reducción del precio de la fuerza de trabajo y el establecimiento de un mecanismo que la regule de acuerdo con las leyes del mercado, esto es, de la oferta y la demanda. Se ubica dentro de esta reducción del costo laboral la compensación por tiempo de servicios; y la segunda, referida a la reducción de los costos indirectos. Dentro de ésta lógica, en nuestro país se eliminó la indexación salarial y el incremento de las remuneraciones fue estrictamente regulado, dejando que sean los sujetos de la relación laboral los que reajusten los niveles remunerativos, con grave consecuencia para el sector laboral que hasta el momento carece de fuerza negociadora. Además se modificó el pago y forma de calcular la compensación por tiempo de servicios.

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Un segundo problema es el de la movilidad de mano de obra, tanto al interno de la empresa, como al externo de ella. Este problema presenta también dos aristas: La primera, relacionada con la posibilidad que debe tener el empleador de organizar la fuerza de trabajo al interno de la empresa en lo que se refiere a la determinación de turnos, días de trabajo y traslados de un área a otra. Esto es lo que algunos conocen con el nombre de flexibilización interna, que a decir de Arturo Broinstein tiene que ver con la duración del trabajo la distribución desigual de las horas de trabajo a lo largo del año y la posibilidad de derogar las reglas sobre el trabajo nocturno y en días feriados. En la flexibilidad de la organización del trabajo, se discuten los efectos de las nuevas tecnologías, replanteándose problemas como el de la inalterabilidad de la descripción de tareas y de los derechos adquiridos, sobre la calificación profesional y la movilidad funcional. Sobre el particular, es ilustrativo el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En el mismo sentido puede citarse el artículo 2º y demás pertinentes del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR respecto a las facultades del empleador para modificar la jornada de trabajo, horarios y turnos de trabajo. La segunda relacionada con la capacidad de las empresas de ajustar la cantidad de trabajadores (aumentándola o disminuyéndola) para responder a las variaciones de la demanda o a los cambios tecnológicos. Esto es lo que se conoce con el nombre de flexibilidad numérica externa. Se afirma que las reglamentaciones destinadas a proteger el empleo son demasiado restrictivas e impiden adaptar los recursos humanos a las condiciones del mercado. Así, se dice que una mayor flexibilidad ocupacional se traducirá en más empleo y menos subempleo. En concreto, la flexibilidad numérica externa tiene que ver con la contratación de la mano de obra, por ello es que se le conoce también como FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL324. Se trata del gran tema de la “precarización del empleo”, la problemática gira en torno de lo que las empresas han considerado como los obstáculos institucionales que les impiden reclutar y despedir a su personal en función de sus necesidades. Los temas que han suscitado el mayor debate han sido los llamados despidos colectivos y la llamada “contratación atípica”, diferenciada de la “contratación típica” que ha sido el punto de partida tradicional de la legislación laboral, aunque no debemos olvidar que el despido individual forma parte de la flexibilización. El artículo 27º de la vigente Constitución Política del Estado constituye la opción de nuestro país respecto a este problema, cuyo desarrollo legislativo se ubica en la Ley de Productividad y

324

Bronstein, Arturo S., La flexibilidad del contrato de trabajo: Perfiles de un debate, en Jornada sobre nuevas concepciones y significaciones del trabajo en la empresa. Pamplona, 11 de marzo de 1988.

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Competitividad Laboral (arts. 16º, literales “g” y “h”, 34º, 46º y demás pertinentes).

9. NUESTRA LEGISLACIÓN Y LA FLEXIBILIDAD NUMÉRICA EXTERNA O FLEXIBILIDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL. En el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, encontramos expresas referencias a la contratación, tanto a plazo indeterminado como a plazo determinado (art. 4º). Igualmente se regula el despido individual y el cese colectivo (artículo 16ª, incisos “g” y “h” y arts. 34º, 46º y siguientes). Con respecto al despido (cese individual), debe destacarse el despido arbitrario, regulado por el artículo 34º de la ley que se comenta. Según la ley, el despido arbitrario se produce cuando se ha despedido sin expresión de causa o no puede el empleador demostrar la causa invocada en el proceso judicial que el trabajador instaure en su contra, reconociéndose como única reparación el pago de una indemnización, fijada en remuneración y media por cada año de servicios, hasta un tope de doce remuneraciones (art. 38º LPCL). De este modo, a partir de la modificación a la ley introducida en julio de 1995, ésta coincide perfectamente con el artículo 27º de la Constitución del Estado, en el que se lee que “la Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Eliminada la reposición y dejando como única reparación el pago de la indemnización cuando se produce un despido arbitrario, no solamente se ha privado al trabajador de la garantía de conservar su puesto de trabajo, sino que al mismo tiempo le ha otorgado al empleador la posibilidad de despedirlo sin necesidad de expresar causa alguna, con la seguridad de que jamás podrá reinstalarse. Más aun, la eliminación del derecho de reposición, ha colocado al trabajador en desventaja para el ejercicio de otros derechos, como el de Libertad sindical y de negociación colectiva. Con relación al cese colectivo, debe decirse que constituye otra de las formas de extinguir el contrato de trabajo, que se ubica dentro del proceso de flexibilización aplicado a partir de la década del 90. Ambas formas de extinguir el contrato de trabajo; a nivel individual y colectivo, no vienen a ser sino una clara respuesta a las exigencias de flexibilización del mercado de trabajo, cuyos resultados totalmente negativos no escapan a nuestra experiencia. No obstante, con el ánimo de que se flexibilice aun más el mercado de trabajo, se argumenta que la voluntad del empleador, tratándose del despido individual, se encuentra intervenida no solamente por la exigencia de una causa justa para extinguir el contrato de trabajo, sino también por la exigencia de la debida comprobación de la falta y de que ésta se encuentre tipificada en la ley. Más aun, se afirma que la exigencia de la ley a cumplir determinadas formalidades para proceder al despido, aun cuando exista justa causa, constituye una garantía para el

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trabajador, toda vez que el despido no funciona automáticamente, sino que existe la obligación del empleador de otorgarle un plazo razonable no menor de seis días naturales para que se formulen los descargos correspondientes, es decir, que haga uso del derecho de defensa (art. 31º LPCL) y posteriormente, si no se desvirtúan los cargos, proceder al despido mediante una comunicación escrita, precisando la causa del despido y la fecha de cese. Se agrega, además, la obligación de demostrar o probar que se produjo la causa que invoca para el despido en el proceso judicial que el trabajador pudiera interponer impugnando el despido, tal como lo establece el artículo 22º, última parte de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artículo 27º de la Ley Procesal del Trabajo. Estos hechos hacen que se piense en una mayor profundización de la flexibilización, a fin de hacer más expeditivos los despidos disciplinarios. De otro lado, con respecto a los ceses colectivos, igualmente, se argumenta que si bien la ley admite “la terminación de la relación laboral por causa objetiva”, no es menos cierto que tal extinción también está sometida a determinadas formalidades y exigencias, de modo que el empleador, antes de proceder a resolver el contrato de trabajo, debe cumplir con dichas formalidades y exigencias. Así tenemos que en el artículo 46º se establecen las causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo, de modo que este tipo de terminación de la relación de trabajo, sólo podrá efectivizarse por las causas ahí expresadas y no por otras. Igualmente, en los artículos 47º y 48º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se encuentra establecido el trámite que debe cumplirse para obtener una resolución autoritativa para resolver los contratos de trabajo colectivamente, encontrándose dentro de ellos la obligación de proporcionar al sindicato o, a falta de éste, a los trabajadores o a sus representantes autorizados. “la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. debe, además entablar negociaciones para acordar las condiciones de la determinación de los contratos de trabajo o las medidas que pueden adoptarse para evitar o limitar el cese del personal”. Esto significa que la causa objetiva tampoco funciona automáticamente, con excepción del caso fortuito o fuerza mayor, en que por la gravedad del evento implique la desaparición total o parcial del centro de trabajo. Los defensores de la flexibilidad exigen la eliminación de tales formalidades, de modo que el empleador pueda despedir con mayor facilidad colectivamente. Puede decirse, entonces, que si bien la estabilidad laboral se ha flexibilizado en sus dos niveles: estabilidad de entrada y estabilidad de salida, se han dejado para esta última subsistentes algunos mecanismos que se supone garantizan la permanencia en los puestos de trabajo, como una protección a este último tipo de estabilidad (de salida), desde que la causa debe encontrarse tipificada en la ley y ser debidamente

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comprobada o seguirse un trámite administrativo, en el caso del cese colectivo. Sin embargo, la supuesta protección no alcanza a la estabilidad de entrada, a despecho de la declaración contenida en el artículo 4º de la ley que comentamos, según el cual “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. La facultad otorgada al empleador para celebrar, sin limitación alguna, contratos en régimen de tiempo parcial (art. 4º, in fine LPCL) y la exigencia de laborar cuatro o más horas diarias a favor de un mismo empleador, para estar protegido contra el despido arbitrario (art. 22º, parte pertinente LPCL), le permite al Principal contar con un mecanismo de tipo legal que impedirá, a los trabajadores, tener acceso a la protección contra el despido arbitrario. Agréguese a ello la gran variedad de contratos modales que permiten contratar hasta por cinco años sin adquirir el derecho a la estabilidad laboral propia o verdadera. No obstante, hay quienes sostienen que es preciso profundizar la flexibilización en nuestro país, en tanto otros sostienen que su aplicación ha sido extrema, pues ha precarizado el empleo y no ha tenido ningún resultado positivo para la inversión, el crecimiento y el desarrollo nacional. Es dentro de este contexto que ubicamos la flexibilización, considerando lo que hasta el momento se ha avanzado.

5.PROBLEMAS QUE AÚN SE PLANTEAN FLEXIBILIZACIÓN EN NUESTRO PAÍS.

DENTRO

DE

LA

Podemos ubicar hasta tres problemas: el primero de ellos es el que hemos planteado al concluir el acápite anterior respecto a la estabilidad de entrada. Es decir, cómo debe compatibilizarse, la opción de nuestra legislación, por los contratos a plazo indeterminado, según el contenido del artículo 4º de la ley, con la flexibilidad admitida y aceptada por las normas laborales, entendiendo, además, que para la celebración del contrato de trabajo a plazo indeterminado no se exige formalidad alguna, que sí se exige en la contratación modal o a plazo determinado. El segundo problema que podría plantearse sería el que nos sugieren los artículos 53º y 54º de la LPCL, que califican como contratos temporales los contratos por necesidades del mercado y los contratos por necesidades de mayor producción, que por su propia naturaleza bien pueden ubicarse dentro de los contratos indeterminados, aun cuando se les reconozca injustificada duración en el tiempo. La propia ley al referirse a este tipo de contratos reconoce que se celebran para realizar “labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con el personal permanente” (art. 58º). No obstante tal declaración, es decir, el reconocimiento de que se trata de labores propias u ordinarias de la empresa, se autoriza su celebración hasta por cinco años, duración que nos parece excesiva.

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Problematizando mucho más el asunto, la propia ley tipifica como CONTRATO DE TEMPORADA a aquél “que se cumple sólo en determinadas épocas del año y que esta sujeto a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva” (art. 67º). En concreto, el problema sería cómo compatibilizar la vocación de nuestra normativa por los contratos de trabajo a plazo indeterminado con este tipo de contrato a plazo determinado. En otras palabras, cómo debe compatibilizarse la flexibilización con la vocación de nuestra legislación nacional por los contratos de trabajo a plazo indeterminado. Por último, el tercer problema estaría referido a las formalidades exigidas por la ley para proceder al despido individual y al cese colectivo, así como a la exigencia de una causa justa u objetiva, y a la incompatibilidad que podría producirse con la aplicación de la flexibilización que pretende ser más expeditiva en la resolución de los contratos de trabajo. Dejo así planteado un problema de suma trascendencia.

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CAPÍTULO IV BENEFICIOS SOCIALES, REMUNERACIONES Y COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS BENEFICIOS SOCIALES Y REMUNERACIONES 1.

INTRODUCCIÓN. Se trata de dos conceptos cuyas diferencias y similitudes entre uno y otro es preciso establecer. Constituye uno de los principales problemas que confrontan la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Para determinar sus alcances y limitaciones, y por tanto aplicar correctamente la legislación que sobre el particular existe, es necesario saber si dentro de lo que se conoce como beneficios sociales se encuentran las remuneraciones o si éstas se encuentran excluidas de aquél concepto, o a la inversa y si dentro de las remuneraciones se encuentran los beneficios sociales o éstas comprenden a aquéllos. El tema de los beneficios sociales es uno de los más importantes dentro de las relaciones individuales de trabajo. La “inexistencia de una plena justicia especializada en Derecho Laboral y los cambios radicales que ha tenido la regulación de los beneficios laborales en nuestro país, nos plantean el imperativo de conocer las normas laborales que regulan estos beneficios”, así como las pautas que se deben tener en cuenta para su correcta interpretación325. “Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas, enfoque y aspectos relacionados con una legislación que tiene deficiencias y algunos supuestos de interpretación contradictoria. Más

325

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima-Perú

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todavía, los alcances de la propia denominación de beneficios sociales son cuestionados por los laboralistas”326. Sólo se anotarán algunas cuestiones de interés general, sugiriendo que para un mayor conocimiento del asunto se recurra a la obra de Toyama Miyagusuku, “Instituciones de Derecho Laboral”, en el que se aborda con mayor amplitud el tema.

2.

LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DETERMINAR SUS ALCANCES.

Y

LOS

CRITERIOS

PARA

Es indudable que la sola lectura del artículo 24º de la Constitución del estado nos indica que beneficios sociales y remuneraciones son conceptos distintos o uno involucra al otro. Para un mejor entendimiento veamos qué prescribe el anotado artículo 24º: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador” (parte pertinente). Obsérvese que la referencia es al pago de la remuneración y de los beneficios sociales, dándoles un trato diferenciado, hecho que nos plantea a nivel constitucional un serio problema de interpretación, esto es, determinar las diferencias entre uno y otro concepto, asunto que no es posible abordar por el momento debido a las limitaciones que nos impone la edición. 3. LOS BENEFICIOS SOCIALES. Para explicar el alcance y contenido de los beneficios sociales, en la doctrina se conocen hasta cinco criterios, nos informa Toyama Miyagusuku327, siendo éstos los siguientes: Criterio restrictivo: aparece en la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Decreto Legislativo Nº 688 de 1991). Según este dispositivo, sólo serian beneficios sociales los siguientes: • • •

El seguro de vida. La bonificación por tiempo de servicios y La compensación por tiempo de servicios.

Para éste criterio estarían excluidas la participación anual de utilidades y demás beneficios sociales. Criterio amplio: los beneficios sociales estarían integrados por todo complemento y suplemento percibido por el trabajador, además de la remuneración principal. Ej. Las vacaciones, gratificaciones y otros constituyen beneficios sociales, además de la remuneración principal.

326 327

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis, obra citada. Obra citada.

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Criterio diferenciado: este criterio estaría expresado en el artículo 24º de la Constitución del Estado, que diferencia los beneficios sociales y las remuneraciones señalando que ambos tienen carácter prioritario en su pago. Este criterio no toma en cuenta que hay beneficios sociales que no son remuneraciones, por ejemplo: la compensación por tiempo de servicios (CTS), como puede verse del artículo 1º del D.S. Nº 001-97-TR, y otros que sí lo son, como la bonificación por tiempo de servicios, según se lee en el Decreto Legislativo N° 688. Criterio excluyente: este criterio lo encontramos especificado en el. Artículo 1º del D.S. Nº 001-97-TR (Texto Único Ordenado de la CTS), al establecer que la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, con lo que se estaría afirmando que éste es el único beneficio social. No obstante debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo N° 688, reconoce también como beneficios sociales al seguro de vida y la bonificación por tiempo de servicios. Criterio legal: considera que los beneficios sociales son aquéllos que tienen origen legal o heterónomo. Este criterio tiene como limitación que excluye a los beneficios sociales provenientes del convenio, costumbre, acto unilateral del empleador o contrato de trabajo.

3.1.

CONCEPTO: “…los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente, con prescindencia de su origen (lega, heterónomo o convencional), de su monto o la oportunidad de pago de la naturaleza remunerativa del beneficio de la relación de género – especie, de la obligatoriedad o voluntariedad”328. En consecuencia, “los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente de origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc.”329. Los pagos en especie deben entregarse sin afectarlos con el Impuesto General a las Ventas (IGV).

3.2.

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN. Si se le califica como remuneración, estará afecto al cálculo de tributos y aportes legales. Igualmente, se le incluye dentro de la remuneración computable para otro beneficio social. Ej. las gratificaciones forman parte de la remuneración computable en el caso de la CTS y la asignación familiar sirve de base para el cálculo de casi todos los beneficios sociales. Sirve también para la determinación de los créditos laborales como primer orden por parte del Indecopi. En los casos de una acción de amparo o de una demanda de nulidad de despido, éstas serán declaradas improcedentes si se cobró los beneficios sociales (ver

328 329

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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exp. Nº 634 – 97 – R (s) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima)330.

6. LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES.

6.1.CONCEPTO: En mérito de la autonomía privada colectiva, los sujetos laborales pueden pactar “la entrega de una serie de beneficios” que se entreguen al trabajador “en forma adicional” a los que la ley establece331. Estos son los llamados beneficios convencionales cuyo nombre les viene por la forma como se originan: un convenio. En consecuencia, se puede decir que los beneficios convencionales, son aquellos que el trabajador percibe adicionalmente a los establecidos por ley, en mérito de un acuerdo de partes. Estos beneficios pueden ser: una asignación por retorno vacacional, una bonificación por quinquenio, una participación adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una gratificación por cónyuge, una asignación escolar, etc. En contraposición a los beneficios sociales convencionales, encontramos los beneficios sociales legales. Estos últimos no solamente pueden ser incrementados por la autonomía privada colectiva, sino también por un acto unilateral del empleador. En todos estos casos el límite serán los derechos adquiridos que no pueden ser modificados por la autonomía individual (ver art. 43º LRCT), además de las buenas costumbres y el orden público.

6.2.FUENTES DE LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES: Toyama Miyagusuku332 señala las siguientes: Fuente convencional: el beneficio se produce por acuerdo de partes, esto es, por convenio colectivo. Ejemplos: gratificación por aniversario de la empresa, asignación por tiempo de servicios, etc. Autonomía individual privada: normalmente se convienen al momento de contratar. Pueden ser: autónomos o de origen convencional, que se otorgan generalmente al personal de confianza y de dirección. Ejemplo: bonos por cumplimiento de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc. Por acto unilateral del empleador: con carácter de liberalidad el empleador decide en forma libre entregar un beneficio social a sus trabajadores. Ej. una asignación por cumpleaños, un premio por buenos resultados, una gratificación extraordinaria, etc. La decisión puede 330

Cita de Toyama Miyagusuku, obra citada. Obra citada. 332 Instituciones de Derecho Laboral, obra citada. 331

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estar contenida en un memorando o en el propio reglamento de trabajo. Respecto a la vigencia, naturaleza y fuentes de los beneficios sociales convencionales, Toyama Miyagusuku333 cita una norma legal y una decisión jurisdiccional. Es ilustrativo el artículo 14º del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que prescribe: “El convenio sobre remuneración integral (…) debe precisar si comprende todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye a todos, con la sola excepción de la participación o asignación sustitutoria de las utilidades. De establecerse una periodicidad mayor a la mensual, el empleador está obligado a realizar las aportaciones mensuales de ley que afectan dicha remuneración, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda”. Para el asunto que tratamos, nos interesa destacar que en el caso de la remuneración integral ésta puede comprender todos o parte de los beneficios sociales, o sólo algunos independientemente de su origen convencional o por acto unilateral del empleador. En lo que se refiere a la decisión jurisdiccional, se cita la Casación Nº 1927-89-Lima, del 21 de septiembre de 1999, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver un caso de construcción civil, teniendo en cuenta su régimen especial, resolvió que no podrán en este sector percibir simultáneamente los incrementos establecidos por el Gobierno y al mismo tiempo las bonificaciones y demás incrementos por costo de vida provenientes por convenio colectivo por ser éste fuente de regulación de tales beneficios.

7. LAS REMUNERACIONES. La importancia de determinar la naturaleza de la remuneración es vital, porque a partir de ahí se puede deducir si generan o no costos adicionales al empleador y si, a su vez, genera mayores derechos patrimoniales a favor del trabajador en caso de una eventual demanda por pago de beneficios sociales. En tal sentido, se precisa definirla y establecer los conceptos remunerativos y no remunerativos. 7.1.DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACIÓN Previamente hay que señalar que la remuneración no solamente constituye uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, sino que además es un derecho fundamental (constitucional, humano), como puede verse del artículo 24º CE, que si bien forma parte del Capítulo II, también lo es que este capítulo es parte integrante del Título I: De la Persona y de la Sociedad. El mencionado artículo 333

Obra citada.

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prescribe: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador” (parte pertinente). Como puede verse, se trata del reconocimiento de un derecho del trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente, dejando dicha fórmula, bastante amplia y genérica, y por tanto de preceptividad o eficacia diferida o programática, al legislador su desarrollo legislativo. Igualmente al involucrar en sus efectos a la familia, cuyas necesidades a satisfacer también son del trabajador y que comprende tanto el bienestar material como espiritual, evidenciamos el interés del Estado en fijar la finalidad que debe cumplir la remuneración, hecho que ha de tenerse en cuenta al momento de legislarse sobre el particular y en la fijación de su monto al celebrarse el contrato de trabajo. El reconocimiento estatal de la remuneración y su ubicación en la estructura jurídica, así como su carácter de derecho fundamental, tiene como consecuencia que frente a los créditos que pudiera tener el empleador, los laborales (remuneraciones y beneficios sociales) son prioritarios, es decir, de primer orden. En concreto, estos criterios han de servir para su tratamiento legal o interpretativo.

7.1.1.Definición: Nuestra legislación laboral nos alcanza algunas definiciones, como puede verse del artículo 6º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y el artículo 10º del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. Prescribe el artículo 6º de la LPCL: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena”. El artículo 10º del reglamento establece que: “El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 (ahora 6º y 7º) de la ley es aplicable para todo efecto legal cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”.

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A nivel jurisprudencial, existe un pronunciamiento en la Casación Nº 052-2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que nos alcanza la siguiente definición: “(…) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio”334. Debe reiterarse que hay prestaciones económicas que no califican como remuneración, a pesar de que se encuentran “dentro de la definición genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador”335. Este es el caso, por ejemplo, de la asignación anual por cumpleaños que puede provenir de un convenio colectivo o la bonificación por aniversario de la empresa (ver arts. 7º de la LPCL y arts. 19º y 20º de la LCTS). El término “para todo efecto legal” debe entenderse que la remuneración así entendida es la computable para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, el cálculo de horas extras, pago por descanso vacacional, gratificaciones y otros conceptos. Estos alcances del concepto de remuneración se encuentran determinados en las normas jurídico laborales que regulan los distintos derechos antes mencionados. Casi en una repetición textual del artículo 6º de la LPCL, la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, en su artículo 9º, respecto a la remuneración computable prescribe textualmente: “Son remuneraciones computables la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando sea proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artículo 19º y 20º”. Los conceptos que tienen la calidad de remuneración serían tres: a) La remuneración básica, b) las remuneraciones regulares y c) la alimentación, cuando es principal. Las remuneraciones excluidas de “todo efecto legal” son las que se enumeran en los artículos 19º y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

7.1.2.Características: Si asumimos la concepción que la Constitución del Estado contiene en su artículo 24º, pueden señalarse como características las siguientes: • • •

Debe ser equitativa y suficiente. Debe satisfacer las necesidades materiales y espirituales del trabajador y de su familia. Tiene carácter prioritario frente a otras deudas del empleador.

Si asumimos, por el contrario, la concepción que trae la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las características serían:

334 335

Cita de Toyama Miyaguku. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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Es computable para todo efecto legal. Se recibe como contraprestación de los servicios prestados. Es de libre disposición. Puede recibirse en dinero o en especie. Es independiente de la denominación que se le dé. Incluye la alimentación cuando es principal, esto es, cuando se otorga en calidad de desayuno, almuerzo o cena.

7.2.ESTRUCTURA REMUNERATIVA. La estructura remunerativa si bien no aparece determinada en forma clara en la ley, es posible ubicarla y decir que ésta se encuentra conformada por la remuneración básica y las remuneraciones regulares percibidas por el trabajador. Así, por ejemplo, el artículo 9º del D. S. Nº 001-97-TR, que regula la compensación por tiempo de servicio, al referirse a la remuneración computable considera tres conceptos: la remuneración básica, las remuneraciones regulares y la alimentación principal. En mérito de lo antes expuesto y siguiendo a Toyama Miyagusuku, puede decirse que la estructura remunerativa es la siguiente: a) remuneración básica; y b) remuneraciones complementarias y suplementarias. 7.2.1.Remuneración básica “La remuneración básica, es una remuneración principal fija a través de la cual el trabajador recibe una misma cantidad determinada por cada uno de los módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral. La remuneración básica constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa con la prestación misma de trabajo”336. Está constituida por lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios y se determina en función de la unidad de cálculo pactada”. Sirve de base para el cálculo de la percepción de otros beneficios. Representa la contraprestación misma del trabajo prestado. Por último se identifica con la Remuneración Mínima Legal. 7.2.2.Los complementos y suplementos remunerativos. Los percibe el trabajador por los servicios prestados o con ocasión de los mismos que no forman parte de la remuneración básica, pero que en algunos casos se calculan en función de esta remuneración. Responden a dos criterios: • • 336

A los riegos o circunstancias en que se presta el servicio. A la calidad personal del trabajador.

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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Reciben varias denominaciones: Gratificaciones, asignaciones y bonificaciones. Pueden dividirse en cuatro grupos, según lo anota Toyama Miyagusuku337

a) Compensaciones

contraprestativas (bonificaciones): se relacionan con la prestación laboral y busca “compensar la anormalidad o el carácter extraordinario o el esfuerzo del trabajador”. Buscan “reconocer la especial dedicación y/o cabal prestación del servicio del trabajador”. Son ingresos adicionales “un plus que se relacionaría con la prestación efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la naturaleza especial de los servicios prestados”338. Hay coincidencia jurisprudencial al admitir que en el cálculo de los beneficios sociales deben incluir los complementos contra prestativos (bonificaciones) por ser conceptos remunerativos. Ejemplo: las horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno, bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, suciedad o zona de emergencia, gratificación por balante, asignación por puntualidad o asistencia. b) Los suplementos personales (asignaciones): se les denomina asignaciones y como su nombre lo indica, tienen que ver con la condición personal del trabajador y no con la prestación del servicio. Dentro de éstas ubicamos: la capacitación, la experiencia, la especialidad, número de hijos, etc. c) Suplementos particulares (gratificaciones): se les denomina también gratificaciones y nada tienen que ver con la prestación del servicio, ni las condiciones personales del trabajador. Están más bien relacionadas con los acontecimientos cívicos y religiosos, Ej. gratificaciones de julio y diciembre. d) Complementos aleatorios: se derivan de la situación y los resultados de la actividad de la empresa. Ej. asignaciones por productividad, utilidades, ventas, etc.

7.3.LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS. Los conceptos no remunerativos se encuentran regulados por el artículo 7° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que a su vez nos remite a los artículos 19° y 20° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. A continuación la transcripción textual de cada uno de los artículos mencionados: “No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19° y 20° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650” (art. 7° LPCL). 337 338

obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ “No se consideran remuneraciones computables las siguientes:

a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador adicionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidos por resolución de la autoridad administrativa de trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. c) El costo o valor de las condiciones de trabajo. d) La canasta de Navidad o similares. e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. j) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al artículo 12° de la presente ley” (art. 19° TUOLCTS). “Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal” (art. 20° TUOLCTS). No constituyen remuneraciones para ningún efecto legal, por lo que no son base para el cálculo de beneficios sociales, que se determinan sobre los conceptos que son remunerativos. Obsérvese que el artículo 7° de la LPCL, al referirse a los conceptos no remunerativos, lo hace en forma taxativa, siendo sólo las condiciones de trabajo a las que se refiere en forma genérica, pero le establece ciertos límites. La ley prevé una serie de conceptos que no califican como remuneraciones. Las condiciones de trabajo, por su naturaleza, no serían remuneraciones. Las gratificaciones extraordinarias, aun cuando

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tienen carácter liberal, no califican como remuneraciones. “Sin embargo, otras, debiendo ser remuneraciones, según la fórmula del artículo 6° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se encuentran excluidas por norma expresa”. Esto es, por ejemplo; “la asignación por cumpleaños del trabajador o el valor de los bienes producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores”339. Los conceptos no remunerativos a que se refieren los artículos 19º y 20º de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios pueden agruparse en tres: •

•

•

La compensación por Tiempo de Servicios, según lo establecido por el artículo 1° del Decreto Supremo N° 001-97-TR. Las indemnizaciones previstas en las normas legales, entre las que se pueden citar: las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, las indemnizaciones por muerte o invalidez (seguro de vida legal), indemnización por despido arbitrario, indemnización por falta del goce vacacional. Estos, a decir de Toyama Miyagusuku 340, “son compensaciones económicas, tarifadas que se entregan a los trabajadores por determinados perjuicios”. El tercer bloque está constituido por las propinas que los usuarios de los servicios entregan voluntariamente a los trabajadores. También se encuentran aquí los recargos que se imponen al consumo pagados por los usuarios y que se entregan al trabajador (Ej.: Ley 25988 que regula el porcentaje que el usuario paga por el servicio que brindan hoteles, restaurantes y ramos similares, que son entregados al trabajador y no constituye remuneración.

7.4.ENUMERACIÓN DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS (arts. 19° y 20° LCTS): Una primera constatación respecto a las remuneraciones no computables es su “vocación de generalidad” pues su vigencia o aplicación alcanza a todos los ámbitos del derecho: laboral, civil, administrativo, tributario, etc. Una segunda será que su implicancia se extiende a temas como la determinación de la pensión de jubilación, los créditos laborales en caso de prelación de deudas del empleador ante el INDECOPI, el cálculo del Impuesto Extraordinario de Solidaridad, etc. Por último, los conceptos no remunerativos no califican remuneraciones computables para los siguientes conceptos: • •

339 340

como

Para el cálculo de beneficios sociales: CTS, utilidades, gratificaciones, etc. Para la determinación de tributos y aportes legales: pagos a la AFP, ESSALUD, etc.

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada. Obra citada.

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Se exceptúa el Impuesto a la Renta de quinta categoría que paga el trabajador, según el Decreto Ley 774 (Ley del impuesto a la renta:no genera ningún costo adicional para el empleador).

7.4.1.Las condiciones de trabajo (art. 19° incisos c) e) i) LCTS).

a) Concepto: esta expresión integra una amplia gama de contenidos que “ha demostrado tener una tendencia expansiva, una vocación por la amplitud, una cierta facilidad para ir incorporando nuevos contenidos”. En un sentido amplio, la expresión se equipara al conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las relaciones individuales y aun colectivas de trabajo. En un sentido limitado, constituye la suma o yuxtaposición de una serie de conceptos concretos, sin que haya coincidencia en cuanto a la composición de ese conjunto”341.

b) Alcances: hay quienes sostienen que no obstante la difusión y

amplitud de la expresión, se pueden identificar dos grandes grupos de condiciones, modalidades o derechos referidos al trabajo: •

•

Las que comprenden las características del “microclima” laboral, es decir, propiedades del local, concentración tóxica del ambiente, características de máquinas y herramientas, cosas que se pueden ver y tocar. La vasta gama de problemas que surgen de la organización social del trabajo, como los horarios, las órdenes, las remuneraciones y las relaciones con los representantes de la empresas y los compañeros de trabajo.

“Todos ellos, sin embargo, configuran un conjunto en el que unos influyen en los otros y, en definitiva, crean o no un medio propicio para el desarrollo empresarial y el logro personal de quien trabaja”342 Los conceptos principales que integran las condiciones de trabajo serían: •

•

341 342

La extensión de la jornada de trabajo y el horario, que comprende: la duración máxima de la jornada normal de trabajo, las pausas autorizadas dentro de la jornada de trabajo para recuperarse de la fatiga, los periodos de descanso semanal, las vacaciones anuales remuneradas, licencias (maternidad, enfermedad), las horas y jornada de trabajo de carácter extraordinario y el trabajo por turnos y por equipos. El sistema remunerativo, que puede pactarse por unidad de tiempo o por rendimiento: en el primer caso se trata de una suma de dinero predeterminado por cada unidad de tiempo que

Ermida Uriarte, Oscar. Cuadernos Laborales Ermida Uriarte, Oscar.

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•

•

•

se acuerde, cualquiera sea el rendimiento; y en el segundo caso, la remuneración se fija por una tarea cumplida, la cual se determina después que finalizan las tareas y que ha sido debidamente registrada. La estabilidad en el trabajo o la precariedad (inestable, inseguro o estacional), que forma parte de las condiciones de trabajo y tiene repercusiones directas o indirectas no sólo sobre los demás factores de riesgos presentes en el medio ambiente de trabajo y en las condiciones de trabajo, sino sobre las condiciones generales de vida. La ergonomía, referido a la adaptación de los edificios, las maquinarias, equipos, instalaciones y herramientas a los trabajadores y usuarios, procurando un trabajo seguro, confortable y salubre y al mismo tiempo un mejor funcionamiento del sistema productivo. La higiene, la seguridad y la medicina del trabajo, referida al reconocimiento del trabajador como un cuerpo con sus dimensiones biológicas, además de sus dimensiones afectivas y cognitivas, ignorando aspectos relacionados con su carga psíquica y mental en el desarrollo del trabajo.

Se trata, entonces, de un concepto amplio de lo que se conoce como condiciones de trabajo. Sin embargo, tradicionalmente nuestro sistema jurídico distingue la remuneración de las condiciones de trabajo, siendo la primera la contraprestación que el empleador entrega por la prestación del servicio, y las segundas son aquellas que se entregan “para que el trabajador cumpla los servicios contratados ya sea porque son indispensables y necesarios o porque facilitan tal prestación de servicios, y que pueden estar contenidos en la expresión “los gastos y materiales” necesarios – directa o indirectamente – para ejecutar el contenido de la prestación del trabajador”343. El literal c) del artículo 19° de la LCTS precisa que el costo o valor de las condiciones de trabajo no se consideran remuneraciones computables. Se trata de una genérica precisión que se completa con el literal i) del mismo artículo 19°, que describe el concepto, las características y los límites de su definición al señalar que tampoco se consideran remuneraciones computables “todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. Las condiciones de trabajo se identificarían por las siguientes características: se otorgan para el cabal desempeño de las labores, se entregan con ocasión de las funciones a desarrollar y no 343

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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constituyen beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Es decir, no son de su libre disposición. Jurisprudencia: sobre el particular, la jurisprudencia ha fijado posición determinando los casos en que las condiciones de trabajo constituyen conceptos remunerativos y cuando no. Entre otras pueden citarse las que Toyama Miyagusuku incluye en su último y excelente trabajo “Instituciones del Derecho Laboral”344: Casación N° 2073-97-Lima “(...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal consistente en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos, lata de atún, paquete de fideos, galletas, aceites, aceite de comer, pollo viscerado, gelatina, frazada, panetón, botella de champagne, leña, detergente, papel higiénico, no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forma parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie (...)”. En la casación N° 1533-97-Lima se falló de la siguiente manera: “(...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una condición de trabajo contemplada como remuneración no computable (...). El bono de casa, se abonó a los trabajadores a quienes (...) no se les ha asignado casa cuyo monto actúa como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con vivienda (...) este bono sustituye temporalmente el otorgamiento de vivienda, y si ésta es una condición de trabajo, el sustituto tiene el mismo carácter (...)”. En este caso, tanto la vivienda recibida por los trabajadores mineros, como el bono entregado, a quienes no se les pudo dar vivienda, son considerados condiciones de trabajo y por tanto conceptos no remunerativos. Dentro de las condiciones de trabajo ubicamos el valor del transporte o la movilidad, a que se refiere el literal e), del mencionado artículo 19°, que comentamos y que será objeto de tratamiento separado.

5.4.2. El valor del transporte (art. 19°, inciso e): Como lo prescribe la ley, se trata del valor del transporte que el empleador proporciona al trabajador para el traslado de su domicilio al centro de trabajo y viceversa, y no del transporte mismo. Es decir que no se incluye dentro del supuesto la movilidad que se proporciona cuando resulta necesaria para la prestación de servicios. Ejemplo: trasladarse de la ciudad a la mina o al campamento petrolero que se encuentren ubicados en zonas de difícil acceso. 344

Obra citada.

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De la lectura del mencionado literal e) del artículo encontramos que éste consta de dos partes: en la primera, se precisa que no califica remuneración el valor del transporte que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado y, en la segunda parte, se prescribe que tampoco constituye remuneración computable el monto fijo que el empleador otorgue a sus servidores por pacto individual o convención colectiva. Toyama Miyagusuku345, interpretando el contenido del inciso e) del artículo 19°, señala que pareciera que la primera parte del anotado dispositivo legal está referida al ómnibus que el empleador proporciona para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al dinero entregado con la misma finalidad. Además, la primera parte aludiría al acto unilateral, costumbre, convenio atípico o extra ley de relaciones colectivas de trabajo, y la segunda al pacto individual o por convención colectiva. Definitivamente, las condiciones de trabajo no califican conceptos remunerativos y, por tanto, no han de ser tenidos en cuenta para el cómputo de beneficios sociales como la CTS, gratificaciones, etc. Las características de este beneficio, a la luz de los anotados dispositivos legales, serían: a. El valor de los pasajes debe estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo. b. El valor de los pasajes debe cubrir razonablemente el respectivo traslado al centro de trabajo. c. Se otorga para el cabal desempeño de la labor o con ocasión de sus funciones. d. No constituye beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador, es decir que no son de libre disposición. e. En esta primera parte, el valor del pasaje no debe entenderse solo como el dinero en efectivo que el empleador entrega, sino también el hecho de que habilite la movilidad para el traslado. f. En la segunda parte, alude al monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, pero siempre destinado al traslado del trabajador al centro de trabajo y viceversa. Las modalidades del transporte para el traslado al centro de trabajo y a su domicilio podrían ser: -

345

Servicio de taxis. Ómnibus de propiedad de la empresa. Ómnibus de propiedad de un tercero (alquilado). Vehículos de transporte público. Entrega de combustible para los vehículos de los propios trabajadores o de la empresa.

Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ En conclusión, el artículo 19°.i no hace sino reiterar todo cuanto hasta aquí hemos dicho. En tal sentido, el artículo 8° del reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios es definitivo al precisar que “se consideran condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en especie previstos en el inciso i) del artículo 19° de la Ley”. Agrega, además, que “la inclusión en el libro de planillas de los conceptos referidos en los artículos 19° y 20° de la ley no afectan su naturaleza no computable”. En el nivel jurisprudencial, debe citarse la Casación N° 297-2001Lima, de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, según la que: “(...) el monto (...) por movilidad no estaba supeditado a la asistencia al centro de trabajo, como lo dispone el artículo 19° del Decreto Legislativo N° 650, para ser excluido de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una contraprestación por la labor desempeñada porque su percepción era regular y permanente (..)”346. 5.4.3.Gratificaciones extraordinarias (art. 19°, literal a), LCTS y art. 7° LPCL). El literal a) del artículo 19° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, prescribe que no son remuneraciones las “gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación, o mediación, o establecidos por resolución de la autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego”. Son tres las características de este concepto no remunerativo: -

Su extraordinareidad (carácter extraordinario). Su ocasionalidad. Su carácter “acontraprestativo”.

Tanto el carácter extraordinario como su carácter ocasional son dos elementos que la diferencian de aquellas gratificaciones que tienen el carácter de ordinarias y permanentes (no ocasionales), de modo que si se repite o se entrega por dos años consecutivos se desnaturaliza y pierde su carácter de extraordinaria y ocasional. En este caso, se convierte en un concepto remunerativo, por ello se dice que éste es el único concepto que se remunera.

346

Cita de Toyama Miyagusuku, Jorge Luis; obra citada.

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El carácter “acontraprestativo” está dado por el hecho de que esta gratificación se entrega con prescindencia de la prestación de servicios. Por ejemplo, una gratificación extraordinaria que se entrega por productividad o logro de metas constituye “un concepto que se abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carácter contraprestativo descrito en el artículo 6° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por tal razón, estamos ante una remuneración”347. Con respecto al origen de las gratificaciones extraordinarias, según lo prescrito por el literal a) del artículo 19° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, éstas pueden provenir: -

-

De un acto de liberalidad del empleador. De un convenio colectivo. De un procedimiento de conciliación o mediación. De una resolución de la autoridad administrativa de trabajo. De laudo arbitral.

A fin de tener una mayor claridad sobre este problema es preciso mencionar que existe un concepto mucho más amplio y discutible sobre las gratificaciones extraordinarias, contenido en las disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (art. 92° Resolución N ° 080-98-EF/SAFP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) (Tercera Disposición Final del D.S. 003-98-SA). Según estas disposiciones legales “las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de éstos por periodos iguales o inferiores a los seis meses durante dos años consecutivos”348. A decir de Toyama Miyagusuku349: “Resulta cuestionable el mencionado precepto, porque, según este criterio, las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se “ordinarizan” ni las gratificaciones extraordinarias que se abonan por periodos superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicaría para las aportaciones del SCTR y SPP”. Por último, los incentivos que puedan entregarse al término de la relación de trabajo no constituyen gratificaciones extraordinarias, tal como ha quedado establecido en la Casación Nº 17-98-Piura, de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, que a la letra dice: “(...) que una cantidad otorgada a título de gracia significa que se ha hecho una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo del dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...) que nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carácter de otorgado a título de gracia, pues precisamente 347

Toyama Miyagusuku, obra citada. Toyama Miyagusuku, obra citada. 349 Obra citada. 348

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estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en contraprestación a la renuncia (...)350.

5.4.4.Participación en las utilidades de la empresa (art. 19° inc. b). La ley precisa que no constituye remuneración computable “cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa”. La exclusión es total, de manera que no se consideran remuneraciones computables tanto la participación en las utilidades provenientes de un acto unilateral del empleador, de un mandato legal o de un convenio colectivo. La participación legal que se distribuye anualmente sobre la renta neta antes de impuestos, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 892, se encuentra dentro de estas exclusiones.

5.4.5. La asignación o bonificación por escolaridad (art. 19°,inc. f). El requisito, de acuerdo con la propia norma, es que el monto sea razonable y se encuentre debidamente sustentado. Esta asignación o bonificación comprende a las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean éstos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios e incluye todos aquellos gastos que requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más favorable para el trabajador (art. 7° del D.S. N° 004-97-TR, reglamento de la LCTS).

5.4.6. Las

asignaciones o bonificaciones festividades (art. 19°, inc.g).

personales

o

por

Respecto a las asignaciones personales, se precisa que no constituyen conceptos remunerativos las que se entregan por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Obsérvese que la enumeración no solamente es taxativa, sino que además deja la posibilidad de que se incluyan otras, cuya calificación corresponde efectuarla a la jurisprudencia. En lo que se refiere a las asignaciones o bonificaciones por festividades, si bien no precisa qué tipo de festividades, ha de entenderse que se refiere a aquellas asignaciones que se perciben por el Día del Trabajador, por el Día de la Madre, etc., cuyo origen sea de naturaleza convencional. Teniendo en consideración que en este caso el requisito para su no calificación como remuneración computable es su origen convencional, puede afirmarse que si su origen es de carácter unilateral o legal sí califica como remuneración computable. No obstante, jurisprudencialmente ha quedado establecido que las asignaciones por el Día del Trabajador Minero, Primero de Mayo y onomástico no son remuneraciones (ver sentencia dictada en el expediente N° 4989-96-BS, publicada en Actualidad Laboral, febrero 350

Cita de Toyama Miyagusuku.

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de 1998, pag. 34, así como emitida en el expediente N° 3665-99-BS (S), del 19 de noviembre de 1999.

5.4.7. El refrigerio y la alimentación (art. 19°, incs. j) y art. 20°): El refrigerio que no constituye remuneración principal, esto es, que no suple el desayuno, el almuerzo o la cena, no califica como remuneración. Igualmente, la alimentación que el empleador proporciona directamente al trabajador en calidad de condición de trabajo no constituye tampoco remuneración computable, en los siguientes casos: a) que sea necesaria o indispensable para la prestación de los servicios y b) que derive de mandato legal (art. 20° LCTS). Ha quedado establecido que la alimentación principal constituye remuneración computable, mas no así el refrigerio cuando no tiene tal condición. El refrigerio cuando sustituye al almuerzo sí califica como remuneración. Ahora bien, de conformidad con el artículo 12° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se entiende por alimentación principal, y por tanto remuneración compensable, el desayuno, el almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. La alimentación en especie está constituida por los bienes que el trabajador recibe como contraprestación del servicio. En lo que se refiere a la alimentación en especie o entregada a través de concesionario u otras formas que no impliquen pago en efectivo, su valorización ha de efectuarse siguiendo los siguientes lineamientos: • • • •

Ha de valorizarse de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si no hay acuerdo, regirán los precios establecidos por el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya (art. 13° LCTS). Ha de considerarse el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior en que se efectúe el depósito correspondiente (art. 14° LCTS). Ha de tenerse en cuenta el valor del mercado (art. 15° LCTS).

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que “(...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneración computable para efectos del cálculo de la CTS (...)”.

5.4.8. Bienes de la empresa, de su propia producción (art. 19°, inc. h):

Los bienes que la empresa produce y que son entregados a sus trabajadores tampoco constituyen remuneraciones computables. Las características son dos: que sean entregados en cantidad razonable y b) que sirvan para su consumo directo y de su familia. En cuanto al

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origen, debe entenderse que el beneficio puede derivarse de un acto unilateral del empleador, de la costumbre, o de un convenio colectivo.

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS La compensación por tiempo de servicios constituye una de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico laboral, cuya importancia es incuestionable. En el Perú, desde su instauración, ha recibido indistintamente los nombres de compensación y de indemnización. Así, puede verse de las primigenias leyes, actualmente derogadas: 4916, 6871, 10239, 13842, 23707, Decretos Leyes 14218, 21116 y 21396, que utilizan el término “Compensación”. En tanto las leyes 8439, 9463, 12015, Decretos Leyes 22653 y 22658 y los Decretos Supremos de 12 de mayo de 1950 y del 26 de mayo de 1962, utilizan el término “Indemnización”. De éste modo se aludía a la “Indemnización por tiempo de servicios” o “compensación por tiempo de servicios”, indistintamente para referirse al pago que recibe el trabajador al término de la relación de trabajo o de la extinción del contrato de trabajo, vinculándose en un principio con el pago que debía efectuar el empleador a su servidor cuando rescindía unilateralmente el vínculo laboral. Con la promulgación del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, el 23 de julio de 1991, ahora sustituido por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se ha generalizado esta denominación, dejándose de lado la de “indemnización”. La Constitución de 1979, en su artículo 42° parte pertinente, prescribió que “los trabajadores tienen derecho a (...) compensación por tiempo de servicios”. La vigente Constitución no contiene referencia alguna sobre éste beneficio, limitándose a señalar el carácter prioritario del pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales, interpretándose que en esta última denominación se encuentra la compensación por tiempo de servicios (art. 24°, segundo párrafo). Señala Fernando Álvarez Ramírez351 que “la denominación “compensación”, jurídicamente, constituye un medio extintivo de las obligaciones, consistente en el descuento de una deuda por otra entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras. Considerada así, la compensación es una forma de 351

Álvarez Ramírez, Fernando: “Análisis Laboral. Septiembre – octubre 1985. Lima.

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pago, por cuanto una deuda sirve para el pago de la otra”. Con relación al término “indemnización”, señala que éste “está ligado a la idea de reparación o resarcimiento de un daño causado”. Considera, además, que el término correcto es el de indemnización, criterio que no es posible avalar si tenemos en cuenta que el beneficio se otorga independientemente de las causas que determinaron la conclusión del vínculo laboral. La Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo 001-97TR, actualmente en vigencia, le otorga una naturaleza de seguro frente al desempleo, de aquí que le reconozca la calidad de beneficio social y no de remuneración, cuya finalidad es doble: a) prevenir las contingencias que origina el cese en el trabajo y b) promoción del trabajador y su familia.

1.ANTECEDENTES

DE

LA

COMPENSACIÓN

POR

TIEMPO

DE

SERVICIOS. En nuestra legislación, la compensación por tiempo de servicios aparece recién con la Ley N° 4916, del 7 de febrero de 1924, estableciendo su pago para los empleados de acuerdo a una escala y según los años de servicio (artículo 1°, inc. b). Estableció, además que en caso de despido por comisión de falta grave el empleado no tendría derecho a pre aviso y menos aún al pago de beneficios sociales. Los obreros a esa fecha no tenían derecho a éste beneficio. Queda constancia que antes de esta ley fue el Código de Comercio el que en su Título Segundo de la Sección Tercera del Libro Segundo, artículo 296°, regulaba las relaciones de trabajo entre los empleados particulares y sus empleadores. La Ley N° 5119 del 15 de junio de 1925 prescribió que el empleado tendría derecho a los beneficios sociales si es que al retirarse daba aviso anticipado de 40 días, de manera que si no cumplía con este aviso quedaba privado de la compensación establecida por la ley. El 2 de mayo de 1930 se expide la Ley N° 6871, estableciendo que “el abono que debe hacer el principal a su empleado en los casos de despedida previstos por las leyes 4916 y 5119, se computará a razón de medio sueldo (medio haber mensual) por cada año de servicio o fracción de año, siempre que la fracción no sea menor de tres meses”. Su cómputo se haría sobre la base del haber percibido por el empleado en la fecha en que se producía el cese. La Resolución Ministerial del 19 de mayo de 1931 incorporó dentro del beneficio legal de la indemnización por tiempo de servicios a los obreros, solucionando de esta manera un reclamo colectivo que efectuaron los trabajadores petroleros. Se dispuso que las empresas abonarían una

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indemnización de 6 ó 7 jornales si trabajaban los domingos, por cada año de servicio, cuando se produjera despido de un obrero. La Ley N° 8439 del 20 de agosto de 1936 marca un hito en la historia de la compensación por tiempo de servicio al ampliar los alcances de la Ley 4916 y 6871 a los obreros, y establecer la obligación de las empresas comerciales, agrícolas, mineras, instituciones de crédito, de seguro y todas aquellas cuyo capital fuera mayor de quinientos mil soles oro, de abonar una indemnización por tiempo de servicios a sus trabajadores, equivalente a un sueldo por año de servicio. Estableció, asimismo, en su artículo 3°, que los obreros tendrían derecho a una indemnización de quince días de salario por año de servicio en caso de ser despedidos del trabajo; y que en caso de fallecimiento del empleado u obrero la indemnización correspondería a sus herederos. El 27 de diciembre de 1945 se expide la Ley N° 10239, cuyo artículo único modificó los artículos 1° de la Ley 6871 y 1° de la Ley 8439, elevando a un sueldo por cada año de servicio, las compensaciones que debían pagarse a los empleados de comercio, en caso de retiro o despedida. La Ley N° 11772, del 20 de febrero de 1952, estableció que las compensaciones pagadas a un empleado que es nuevamente contratado por el mismo empleador se tendrán como pagos a cuenta o anticipos, subsistiendo la antigüedad en el tiempo de servicios. El Decreto Supremo del 22 de abril de 1952, reglamento de la Ley 11725, dispuso que en el cómputo de los años de servicios debe tenerse en cuenta los que se prestaron como obrero, artículo 2°, con fuerza de ley de conformidad con la Ley 13002 del 13 de mayo de 1958. La ley N° 12015, del 2 de diciembre de 1953, determinó que se agregue al sueldo, para computar la compensación por tiempo de servicios, las partes proporcionales de toda suma fija y permanente que perciba el trabajador (artículo único). El Decreto Supremo del 15 de octubre de 1960 dispuso en su artículo único que para los efectos de la acumulación del tiempo de servicios de un empleado nuevamente contratado la interrupción entre uno y otro periodo no debía ser superior a los tres años. La Ley N° 13842 del 12 de enero de 1962 elevó a 30 jornales por cada año de trabajo la compensación por tiempo de servicios de los obreros. Esta ley fue reglamentada por Decreto Supremo del 26 de mayo de 1962.

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Por Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 se estableció, por primera vez, el tope indemnizatorio para los empleados, que en dicha oportunidad fue de S/. 12,000.00 (doce mil soles oro). El Decreto Ley N° 21116 del 11 de marzo de 1975 estableció que la compensación por tiempo de servicios no se pierde por la comisión de falta grave. Igualmente, dispuso que el monto de la compensación por tiempo de servicio de los trabajadores empleados y obreros sería el equivalente a un sueldo o 30 jornales, según el caso. Las fracciones de año mayor de tres meses, se pagaría con un sueldo o 30 jornales. En los casos de despido por falta grave, los periodos menores de un año completo, se pagarían en razón de un dozavo por mes laborado. El Decreto Ley N° 21396 del 20 de marzo de l976, reglamentado por el Decreto Supremo N° 09-77-TR, del 15 de julio de 1977, elevó el tope de la compensación por tiempo de servicios para los empleados que hubieran ingresado con posterioridad al 11 de julio de 1962 hasta S/. 30,000.00 por cada año de servicios. Dispuso, así mismo que la compensación por tiempo de servicios de los obreros se calcularía a razón de 30 jornales o su equivalente por año de servicios, considerándose como un año de servicios, la fracción mayor de tres meses. El Decreto Ley N° 22658, del 27 de agosto de 1979, modificó el tope indemnizatorio y lo elevó a S/. 60,000.oo, por cada año de servicios. La Ley N° 23707, del 5 de diciembre de 1983, modificó los topes indemnizatorios establecidos para los empleados y derogó toda la legislación referida a topes en éste sector, estableciendo dos sistemas de cálculo: el primero, para los años de servicios o fracción mayor de tres meses, por los servicios prestados entre el 11 de julio de 1962 y el 30 de septiembre de 1979; y el segundo, para los servicios prestados a partir del 1 de octubre de 1979. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 013-84-TR Antes de la emisión del Decreto Legislativo N° 650 se emitieron tres decretos supremos y dos resoluciones ministeriales que luego sirvieron de sustento al actual régimen de compensación por tiempo de servicios: -

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Decreto Supremo N° 015 – 91- TR, del 11 de enero de 1991. Decreto Supremo N° 022-91-TR, del 2 de abril de 1991, reglamento del D.S. N° 015-91-TR. Decreto Supremo N° 024-91-TR, del 3 de abril de 1991, que sustituyó, adicionó y precisó los alcances del Decreto Supremo N° 022-91-TR. Resolución Ministerial N° 077 – 91- TR, del 16 de abril de 1991. Resolución Ministerial N° 088 – 91- TR, del 9 de mayo de 1991.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ La presencia de tan profusa legislación nos advierte de los problemas que ha confrontado este importante beneficio en nuestra historia laboral, por lo que no resulta aceptable aquella tesis de que los trabajadores han tenido los mejores beneficios y que una legislación laboral sumamente protectora es la responsable de la crisis económica y las dificultades para la creación de nuevos puestos de trabajo. Fue el Decreto Supremo N° 015-91-TR el que, transitoriamente, estableció el nuevo régimen de compensación por tiempo de servicios en tanto se dictara la norma definitiva. El Decreto Legislativo N° 650, sustituido por el Decreto Supremo N° 01-97-TR, que regulaba la compensación por tiempo de servicios en nuestro país, fue emitido el 23 de julio de 1991 y publicado en el Diario Oficial El Peruano al día siguiente, como consecuencia de las facultades otorgadas por el Congreso de la Republica al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 25327. Por Decreto Supremo N° 034-91-TR, del 05 de noviembre de 1991, publicado al día siguiente en el Diario Oficial El Peruano, se reglamentó dicha norma. Por este dispositivo se derogaron todas las leyes referidas a la compensación por tiempo de servicios, estableciendo un sistema único para el pago del beneficio a obreros y empleados, conforme se verá más adelante. Actualmente rige el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001 – 97 – TR, del 27 de febrero de 1997, reglamentado por el Decreto Supremo N° 004 – 97 – TR, del 11 de abril de 1997, publicado el día 15 del mismo mes y año. He aquí una apretada síntesis de la evolución de tan importante instituto, cuya crítica no corresponde hacer ahora.

3.

CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CTS (D.S. 001-97-TR) 2.1.

Regla General:

La compensación por tiempo de servicios se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, denominado Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, de fecha 27 de febrero de 1997, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1 de marzo de 1997 y su reglamento, Decreto Supremo N° 004-97-TR, del 11 de abril de 1997, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 15 del mismo mes y año. El beneficio sólo alcanza a los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada, para cuyo efecto deben cumplir por lo menos una jornada mínima diaria de cuatro

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horas de trabajo (art. 4° de la ley). Se considera cumplido el requisito de las cuatro horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador, dividida entre seis o cinco días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. Si la jornada es inferior a cinco días, se considerará cumplido el requisito cuando el trabajador labore veinte horas a la semana como mínimo (art. 3° del reglamento). La ley comprende también a los trabajadores que tuvieren un régimen especial de remuneraciones. La determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial (art. 5° de la ley). Este es el caso de los destajeros o comisionistas a los que también se aplica el requisito de la jornada promedio de cuatro horas diarias como mínimo. Trabajadores excluidos: se excluyen los siguientes: -

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Trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga al público por los servicios. No se consideran tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo (art. 6° de la ley). Este podría ser el caso de los peluqueros que no obstante estar excluidos por la ley, al concluir su relación de trabajo debe abonárseles este beneficio por mandato expreso de la Ley N° 17038, en cuyo artículo primero se prescribe que “se le abone una remuneración computable por cada año completo de servicios, pagándose por dosavos y treintavos los meses y días completos de servicios, respectivamente”. “Si el tiempo de servicios es de un año o más, la remuneración computable es el promedio de lo percibido en las doce últimas semanas de labores efectivas” (Decreto Supremo N ° 0013-TC del 30 de septiembre de 1968, art. 4°). Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, Pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, se rigen por sus propias normas (art. 6° de la ley). Los empleadores que hubieran suscrito con sus trabajadores convenios de remuneración integral anual, que incluye el beneficio de la compensación por tiempo de servicios, no están obligados a efectuar los depósitos correspondientes a este derecho (art. 2° del reglamento). Los convenios de remuneración integral se pueden pactar cuando el trabajador percibe una remuneración mensual no menor de dos Unidades Impositivas Tributarias, cuyo cómputo es por periodo anual y comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación den las utilidades (art. 8° LPCL). Están excluidos, igualmente, de éste beneficio los agentes viajeros y vendedores de comercio mayorista no exclusivos que

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presten servicios para varias firmas comerciales en el marco de contratos de trabajo con menos de cuatro horas diarias en promedio o locación de servicios (Decreto Ley N° 14248, artículo único). Se trata de trabajadores que se encuentran en un estado intermedio, pues son dependientes pero la subordinación es sumamente flexible porque no se encuentran fiscalizados en su accionar diario. Estos trabajadores tuvieron el derecho de pago de la compensación por tiempo de servicios hasta el 28 de julio de 1995, en que este derecho se suprimió por la Ley N° 26513, Tercera Disposición Derogatoria. En las profesiones liberales se excluyen a “los contadores públicos que laboran diariamente por horas (menos de cuatro horas diarias en promedio), en la industria, el comercio, la ganadería, la minería, empresas periodísticas y entidades profesionales culturales y sociales”. Su derecho estuvo vigente hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 10437 y 13266, Decreto Legislativo N° 857, 2da. Disposición Derogatoria). También se excluyen “los abogados, médicos, odontólogos, farmacéuticos, ingenieros, obstetrices y veterinarios que prestan servicios mediante contratos de trabajo (con menos de cuatro horas diarias en promedio) o locación de servicios a personas naturales o jurídicas, fuera del centro de trabajo, con o sin horario establecido y siempre que la remuneración que percibieren fuera fija y periódica. Su derecho estuvo vigente hasta el 4 de octubre de 1996 (Leyes 13937 y 15132, Decreto Leg. N° 857, 2da. Disposición Derogatoria).

La ley de CTS establece en su artículo 6°, última parte, que por Decreto Supremo podrá incorporarse al régimen compensatorio común establecido en esta ley aquéllos regímenes especiales cuya naturaleza sea compatible con la misma y su jerarquía normativa lo permita. 3. TIEMPO COMPUTABLE PARA EL PAGO. -

Sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados efectivamente en el Perú o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú (art. 7° de la ley). Para tal efecto, es computable el tiempo de servicios prestado en el extranjero siempre que el trabajador mantenga vínculo laboral vigente con el empleador que lo contrató en el Perú (art. 4° del reglamento).

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En función a la prestación efectiva de servicios, sólo se computan los días de trabajo efectivo. Las inasistencias injustificadas y los días no computables no se consideran para el cálculo de la CTS, pero lo que se deduce del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días (art. 8° de la ley).

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Por excepción son computables:

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Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. Los días de descanso pre y postnatal. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido. 4. REMUNERACIÓN COMPUTABLE. 4.1.

Conceptos que la integran:

4.2.

La Remuneración Básica. -

Las cantidades regulares que perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación del servicio, cualquiera sea la denominación que se le dé y sea de su libre disposición (art. 9° ley), “se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos” (art. 16° ley). En el caso de las remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis, por ejemplo, las horas extras.

-

La alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador (art. 9° de la ley), la que se valoriza de común acuerdo y su importe se consigna en el libro de planillas y boletas de pago; de no poderse poner de acuerdo sobre la valorización, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya (art. 13°, ley). Si es otorgada en especie o a través de concesionarios u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. El valor mensual se establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio, consignándose en el libro de planillas y boletas de pago (art. 14° ley). Se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12° ley). La

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4.3.

alimentación principal otorgada a los trabajadores en dinero o en especie, con o sin rendición de cuentas, ingresa al cálculo de la compensación por tiempo de servicios (art. 5° reglamento). Las remuneraciones periódicas, consideradas aquellas que se reciben con periodicidad distinta a la mensual, como por ejemplo las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Estas se incorporan a las remuneraciones a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo.

Forma de determinar la remuneración computable: -

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Para el caso de trabajadores empleados y obreros se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciban, respectivamente, en los meses de abril y octubre de cada año. Comprende, como ha quedado dicho, la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador (art. 10° ley). “Las remuneraciones diarias se multiplican por treinta para efecto de establecer la remuneración computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el monto mensual correspondiente” (art. 11° ley). En el caso de las remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, cuyo requisito para incorporarlas a la remuneración computable, es preciso se perciban por lo menos tres meses en cada periodo de seis, se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis (art. 16° última parte de la ley). Los montos percibidos se incorporarán a la remuneración computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse (art. 6°, reglamento). Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa: la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibida por el trabajador en el semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo (art. 17°, Ley). Para el efecto se suman las remuneraciones percibidas durante el periodo de seis meses y al resultado se le divide entre doce, para determinar el monto de la CTS. Las remuneraciones en especie se valorizan de común acuerdo, y si no hubiera acuerdo por el valor del mercado, y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago (art. 15° de la ley). Alimentación principal, entendida como aquélla que percibe el trabajador en el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía o cuando lo sustituya, y la cena o comida (art. 12°, ley), ingresa al cálculo de la compensación por tiempo de servicios (art. 5°, del reglamento). Si es otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si no pudieran las partes, ponerse de acuerdo

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regirá el valor establecido por el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya (art. 13° Ley). Si la alimentación se otorgara a través de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. El valor mensual se establecerá en base a mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio, consignándose, igualmente en el libro de planillas y boletas de pago (art. 14°, ley). Remuneración regular: para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis. Para su ingreso al cómputo debe ser percibida por lo menos tres meses dentro del periodo a liquidarse. Remuneración periódica: se incorporan a la remuneración computable sólo si se perciben con regularidad (habituales). Pueden darse varias situaciones: a) que se perciban con una periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes, en cuyo caso se incorporarán a la remuneración computable, a razón del promedio percibido en el semestre o periodo a liquidar, sumándose las remuneraciones percibidas en el semestre o en el periodo a liquidar y el resultado se divide entre seis o entre el número de días del periodo a liquidar, respectivamente, multiplicándose, en éste último caso por treinta, b) que se perciban con una periodicidad semestral, como las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad; en este caso se incluye a la remuneración compensable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo; y c) que se perciban con una periodicidad superior a los seis meses, en cuyo caso se computarán a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Las que se abonen en periodos superiores a un año no son computables (art. 18°, ley).

5. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES. Es el artículo 7° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que nos remite a los artículos 19º y 20º de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, en que se precisan los conceptos que no forman base para el cálculo de los beneficios sociales. Estos conceptos no serán computables para determinar el pago de la compensación por tiempo de servicios: las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, asignación familiar, vacaciones y otros beneficios. La enumeración es taxativa, pero también cerrada, lo que podría entenderse que cualquier concepto que no se encuentre en la relación no ingresa al cómputo. Sin embargo, en nuestra legislación laboral encontramos conceptos que aun cuando no forman parte de la taxativa relación contenida en el artículo 19° de la LCTS no forman parte de las

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remuneraciones computables y no se consideran como tales. Ejemplo de ello es la propia compensación por tiempo de servicios, asimismo las indemnizaciones que se otorgan por muerte o invalidez, despido arbitrario e indemnización por falta de goce vacacional entregadas al trabajador como consecuencia de haber sufrido algún perjuicio. Son también conceptos no remunerativos que no forman parte de las remuneraciones compensables las propinas que perciben, por ejemplo, los trabajadores de hoteles, restaurantes y otros, entregados por el usuario, incluyéndose dentro de ello los recargos al consumo que se facturan a favor de los trabajadores y que son pagados, igualmente, por el usuario (la Ley N° 25988 señala que no son remuneraciones). En ambos casos, se observa que no tienen carácter contraprestativo y que no son entregados por el empleador. Siguiendo el artículo 19° de la ley, diremos que no son remuneraciones computables las siguientes: -

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Las gratificaciones extraordinarias u otras que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación establecidas por resolución de la autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. El carácter extraordinario de este beneficio está dado por su falta de regularidad o habitualidad, por ello es que se utiliza el término “ocasionalmente”, pudiendo ser un ejemplo de ello el bono de productividad que perciben los trabajadores cuando han alcanzado las metas de producción propuestas por la empresa o la asignación por cierre de pliego. Para su calificación no interesa el origen que puedan tener: puede provenir de un acto unilateral del empleador, convenio colectivo, conciliación, mediación, laudo arbitral o resolución administrativa. El carácter extraordinario u ocasional se pierde cuando se entrega por dos años consecutivos (ver jurisprudencia expedida en el expediente N° 1844-80 en Manual de Jurisprudencia Laboral). Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. Se ubican aquí las utilidades a que está obligado el empleador a pagar a sus trabajadores, según el Decreto Legislativo N° 892. Igualmente no se incluyen las que pudieran otorgarse en cumplimiento de un convenio colectivo u acto unilateral del empleador. Obsérvese que la ley utiliza el término “cualquier” (ver art. 10° del Dec. Leg. 892). El costo o valor de las condiciones de trabajo: al desarrollar el tema sobre beneficios sociales y remuneraciones hemos efectuado un somero análisis de lo que se entiende por condiciones de trabajo y sus implicancias al no calificar como remuneraciones. Se trata de un concepto amplio que puede incluir, además de las prestaciones que el empleador entrega al trabajador para la ejecución del trabajo, hasta cualquier prestación que se otorgue en la relación de trabajo. Lo cierto es que las condiciones de trabajo se distinguen de las

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remuneraciones en que aquéllas se otorgan para que el trabajador cumpla con su jornada de trabajo, por ser indispensables, necesarias o porque facilitan la prestación de servicios, en tanto las remuneraciones se entregan como contraprestación de los servicios prestados. Para una mayor precisión del tema es necesario recurrir a lo establecido en los incisos c) e i) del mismo artículo 19°, cuyo análisis se hará más adelante. Lo cierto es que tanto el transporte como la alimentación, que en algunos casos se consideran como remuneración computable y en otros como condición de trabajo (no califican como remuneración) crea cierta confusión que de alguna manera se ha aclarado al desarrollar el tema de Beneficios sociales y remuneraciones, por lo que nos remitimos a lo ahí expuesto. Resta decir que el reglamento de la ley, en su artículo 8°, aclara que “se consideran condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en especie previstos en el inciso i) del artículo 19 de la Ley”. La canasta de Navidad o similares: se trata de un beneficio distinto a las gratificaciones. No hay mayores precisiones sobre el particular en la ley, por lo que entendemos que cualquier otro beneficio, distinto a las Gratificaciones, que perciba el trabajador con motivo de la Navidad, no califica como remuneración computable. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. El inciso a) del artículo 19° de la ley consta de dos partes: la primera está referida al valor del transporte, que puede ser entendido como el valor que el empleador otorga por dicho concepto; las características de éste serán: estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo y cubrir razonablemente el respectivo traslado. La segunda parte está referida a un monto fijo que el empleador otorgue, siempre que cumpla los dos requisitos antes anotados. Como puede verse, en ambos casos la referencia es taxativa al valor del transporte, que puede ser en una cantidad fija o variable. En lo que se refiere al origen del beneficio, la ley establece que puede provenir de un pacto individual (acuerdo entre empleador y trabajador) o por convenio colectivo. Sin embargo, también puede provenir de un acto unilateral del empleador. Este asunto considero que queda totalmente esclarecido con el contenido del inciso i) del mismo artículo 19° de la ley. Se incluye dentro de éste concepto los servicios de taxis, el ómnibus de propiedad de la empresa o de un tercero contratado, vehículos de transporte público y combustible para los autos de los propios trabajadores o de la empresa352. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada: comprende las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, sean éstos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios. Incluye también todos los gastos que se requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, tales como uniformes, útiles

Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada.

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educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más favorable para el trabajador (art. 7° del reglamento). A despecho de lo que se ha dicho, que las asignaciones son los suplementos personales que se otorgan por la condición personal del trabajador (carga familiar, experiencia laboral, capacitación, etc.) y que las bonificaciones son compensaciones contraprestativas vinculadas a la prestación del servicio en determinadas circunstancias (horas extras, trabajo en altura, trabajo nocturno, etc.), el inciso f) del artículo 19° utiliza los términos asignación o bonificación como sinónimos. Lo cierto es que la escolaridad constituye un suplemento personal que se otorga al trabajador por su condición de tal para que curse sus propios estudios o para sus hijos, en cualquiera de los niveles educativos, y no como contraprestación de sus servicios. Esta asignación incluye los uniformes, útiles escolares y otros de similar naturaleza. Queda la duda respecto al monto razonable y la debida sustentación, como requisitos para que no califiquen como remuneraciones computables, puesto que el término “razonable” es un término impreciso que obliga a una interpretación por parte del juzgador, en el eventual caso de un reclamo judicial. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. El inciso g) del artículo 19° consta de dos partes: en la primera aparecen todas aquellas asignaciones o bonificaciones de tipo personal que se otorgan por acto unilateral del empleador o por convenio colectivo cuando cumple años, se casa, nace un hijo o fallece el trabajador, y en la segunda parte se incluyen aquellos suplementos personales que se otorgan con motivo de determinadas festividades (aniversario de la empresa), a condición de que su origen sea consecuencia de una convención colectiva. Interpretando en contrario sensu, ¿significará que si la asignación se otorga por acto unilateral del empleador sí califica como remuneración computable? Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia: este sería el caso de la entrega de determinado número de latas de conserva que la empresa que produce este bien entrega a sus trabajadores mensualmente. Las características que deben tener estos bienes para no calificar como remuneración computable, serían: que los bienes sean producidos por la empresa y que se otorguen en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. Todos aquellos montos que se otorgan a los trabajadores para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador: se trata de las sumas de dinero que percibe el trabajador como condición de trabajo y no como contraprestación del servicio, que tienen un destino preciso

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y no califican como remuneraciones para el cómputo de la compensación por tiempo de servicios. Las características que permiten identificarla son dos: a) se otorgan para el cabal desempeño de la labor o con ocasión de las funciones a realizar y b) no constituye beneficio o ventaja patrimonial del trabajador. Es decir, no incrementa los ingresos del trabajador y tampoco son de su libre disposición. La enumeración de los conceptos descalificados no es cerrada, porque según la redacción del inciso i), que comentamos, forman parte de este grupo “todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. Se consideran remuneraciones no computables: la movilidad, viáticos, gastos de representación y vestuario. El artículo 8° del reglamento califica a todos estos montos como condiciones de trabajo, aclarando que su inclusión en los libros de planillas no afectan su naturaleza. El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al artículo 12° de la presente ley: aquélla que no tiene la condición de desayuno, almuerzo o cena. A tenor de lo establecido por el artículo 20° de la ley, también se considera remuneración no computable la alimentación que proporcione directamente el empleador que tenga la condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

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6. DEPÓSITOS SEMESTRALES DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS. Designación del depositario:

6.1.

La designación del depositario es un derecho que le corresponde al trabajador, es él quien debe designarlo cuando ingrese a trabajar, debiendo comunicar su decisión a su empleador por escrito y bajo cargo en un plazo que no debe exceder del 30 de abril o 31 de octubre, de acuerdo con su fecha de ingreso, indicando el nombre del depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y la moneda en que deberá efectuarse el depósito. Debe, además, elegir entre las instituciones bancarias, financieras, de ahorro y crédito, que domicilien en la provincia donde se encuentre ubicado el centro de trabajo, y si no hubiera, en los de la provincia más próxima o de más fácil acceso. Las instituciones donde puede efectuarse el depósito son las bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crédito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crédito. El depósito se identificará bajo la denominación “Depósito Compensación por Tiempo de Servicios N ° .....” o “Depósito C.T.S. N°...” (art. 32° de la ley).

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El trabajador tiene derecho a elegir un solo depositario, pudiendo elegir a su propio empleador (art. 33° ley). Si el trabajador no cumple con efectuar la designación hasta el plazo indicado en el párrafo anterior, el empleador queda facultado para hacerlo, depositando la compensación por tiempo de servicios en las instituciones permitidas por la ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido (art. 23° de la ley). Elegido el depositario, el trabajador podrá decidir que una parte de la compensación por tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Los depósitos, una vez efectuados, no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del empleador (art. 25°, ley). Puede, igualmente, en forma libre y en cualquier momento disponer el traslado del monto acumulado de su compensación por tiempo de servicios e intereses de uno a otro depositario, notificando de tal decisión a su empleador; este, en el plazo de ocho días hábiles, cursará al depositario las instrucciones correspondientes, el que deberá efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince días hábiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido será especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros (art. 26° ley). En caso de traslado del depósito de uno a otro depositario, el primero deberá informar al segundo, bajo responsabilidad, sobre los depósitos y retiros efectuados, así como de las retenciones judiciales por alimento o cualquier otra afectación que conforme a la presente pudiera existir (art. 27° ley).

6.2.

Oportunidad del depósito:

La obligación de los empleadores es depositar durante la primera quincena de mayo y de noviembre de cada año la compensación por tiempo de servicio equivalente a tantos dozavos de la remuneración compensable percibida al 30 de abril y 31 de octubre de cada año, respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos. Si el último día del depósito es un día inhábil, el depósito deberá efectuarse el primer día hábil siguiente (arts. 21° y 22° de la ley). Si el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, no cumple con el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, su importe se calculará y depositará conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo (art. 9° del reglamento).

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ La compensación por tiempo de servicios que se devengue al cese del trabajador por periodo menor a un semestre le será pagada directamente por el empleador dentro de las 48 horas de producido el cese y con efecto cancelatorio. La remuneración computable será la vigente a la fecha del cese (art. 3° ley). En caso de que el empleador incumpla con efectuar el depósito de la compensación por tiempo de servicio, en la oportunidad señalada por la ley, queda automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y, en su caso, al pago de la diferencia de cambio si éste hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir (art. 56°, ley). Si efectuó pagos diminutos, está obligado a pagar los reintegros correspondientes, quedando obligado a pagar los respectivos intereses o la diferencia de cambio si los depósitos deben realizarse en moneda extranjera (ver última parte del artículo 2° de la ley, respecto al efecto cancelatorio de la compensación por tiempo de servicios). 6.3.

Forma del deposito: obligaciones derechos del trabajador:

del

empleador

y

El depósito debe efectuarse a nombre del trabajador, en moneda nacional o extranjera, según hubiera sido la elección (artículo 24° de la Ley), debiendo entregar, el depositario a través del empleador, al interesado el documento que acredite de acuerdo a ley la titularidad del depósito (art. 28° ley). El empleador deberá, además, entregar al trabajador bajo cargo dentro de los cinco días hábiles de efectuado el depósito una liquidación debidamente firmada conteniendo cuando menos la siguiente información: -

Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depósito. Nombre o razón social del empleador y su domicilio. Nombre completo del trabajador. Información detallada de la remuneración computable. Periodo de servicios que se cancela. Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación.

Por su parte, el depositario deberá informar al trabajador titular de la cuenta de la compensación por tiempo de servicios sobre su nuevo saldo indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado éste. Para efectos laborales se

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entiende realizado el depósito en la fecha en la que el empleador lo lleva a cabo (art. 29° de la ley). El trabajador tiene derecho a observar por escrito la liquidación de la compensación por tiempo de servicios cuando no la encuentre conforme, debiendo el empleador proceder a revisarla en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado igualmente por escrito al trabajador; si éste no la encontrare conforme, podrá recurrir a la autoridad inspectiva de trabajo, si es que así lo decide (art. 30° ley). Depósito a cargo del empleador: Convenios individuales:

6.4.

La posibilidad de que el empleador se constituya en depositario de la compensación por tiempo de servicios es admitida por la ley, como puede verse del artículo 34°, para cuyo efecto debe suscribirse un convenio que será puesto en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo. Las características de este convenio serían las siguientes: -

-

-

-

No se trata de un acto unilateral del empleador, sino del ejercicio de un derecho que la ley reconoce al trabajador, facultándole para que sea él quien tome la decisión de que su principal se constituya en depositario de la CTS, de manera que el empleador no puede decidir unilateralmente la celebración de este tipo de convenios. La regla es que el depositario sea una tercera persona y no el empleador, por lo que los convenios individuales que constituyen al empleador como depositario es una excepción a esta regla, de aquí que se exija que el convenio se formalice por escrito y se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo (art. 34°, ley). El plazo para comunicar a la AAT de la celebración del convenio individual es de treinta días calendarios siguientes a la fecha de su suscripción (art. 10°, reglamento). Se fija como plazo máximo de duración del convenio un año, que puede ser prorrogado hasta el límite de cuatro años. Las prórrogas deben pactarse antes del vencimiento del convenio anterior, no procediendo la prórroga automática del convenio (art. 34°, ley). Si no hay prórroga, el empleador deberá transferir al depositario elegido el monto del depósito y sus intereses, dentro del término de 48 horas de vencido el convenio. Si el trabajador no comunica su elección, el empleador procederá a efectuar el depósito en la institución que él designe, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido, como lo precisa la última parte del artículo 23° de la ley (art. 11° del reglamento). Comprende sólo los depósitos que se devenguen a futuro. A la fecha de celebración del convenio individual, se considerará cancelada la parte o el total de la compensación por el tiempo de

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6.5.

servicio acumulado al 31 de diciembre de 1990 que haya sido materia del mismo (art. 35° ley). La compensación que se devengue durante la vigencia del convenio, se considerará cancelada, y por consiguiente, integrada al depósito al 1 de mayo y 1 de noviembre de cada año, respectivamente (art. 35°, ley). El depósito a cargo del empleador se encuentra sujeto a las reglas sobre intereses, retiros parciales a cargo del trabajador y demás pertinentes, pero observando el plazo de duración del convenio (art. 35, ley) Intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios:

6.5.1. Normas Generales: los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50%. Su abono sólo procede al cese del trabajador, cualquiera sea la causa que lo motive. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho (art. 37°, ley). En el caso de juicio por alimentos, el empleador está obligado, bajo responsabilidad a comunicar de inmediato al juzgado respecto al depositario elegido por el trabajador, los depósitos que efectúe, así como cualquier cambio de depositario. El mandato de embargo será notificado directamente por el juzgado al depositario (art. 38° ley). En todos los casos en que proceda la afectación, en garantía, el retiro parcial o total del depósito en caso de cese, incluye los intereses correspondientes (art. 39° ley). Tiene la calidad de bien común sólo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurrido dos años continuos de la unión de hecho, manteniendo dicha calidad hasta la fecha de escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen (art. 39°, ley). Sólo pueden garantizar las sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio (art. 40°, ley).En caso de cese del trabajador, las sumas adeudadas, se descontarán, en primer lugar, de las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por concepto de CTS; en segundo lugar el descuento se efectuará de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera tener en su poder el empleador, y si quedara un saldo por pagar, éste será abonado por el depositario con cargo a la CTS y a sus intereses, para cuyo efecto, el empleador especificará en la constancia respectiva la suma que debe entregarle directamente el depositario (art. 47°, ley). Si se tratara de deudas pendientes con una cooperativa, se seguirá

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el mismo procedimiento antes descrito (art. 47°, ley). Si el trabajador al momento del cese mantuviera adeudos a una o más cooperativas, el empleador procederá a efectuar los pagos correspondientes en el orden antes señalado. Si existiera un saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depósito, el empleador dejará constancia de ello en el certificado de cese, a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas (art. 48°, ley). Pueden garantizar también los préstamos y sus intereses otorgados por las cooperativas de ahorro y crédito, sin superar el 50% del depósito. Pueden, asimismo, garantizar los préstamos e intereses que otorguen los depositarios, siempre con el límite del 50% (art. 40°, ley). Este límite es aplicable de manera conjunta, tanto para el otorgamiento de garantía, retiros parciales y compensación de deudas del trabajador (art. 14° del reglamento). La violación de estas normas será sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. 6.5.2. Retiros autorizados y límites: el trabajador puede efectuar retiros parciales de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses acumulados hasta el 50% de su monto (art. 41°, ley). 6.5.3. Pago de indemnización por retención indebida de CTS: si el empleador retuviera u ordenara retener o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente a las adeudadas por el trabajador, pagará por concepto de indemnización por el daño sufrido por este el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos (art. 49°, ley).

7. LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA NULIDAD DEL DESPIDO Y LA ASIGNACIÓN PROVISIONAL: La compensación por tiempo de servicios y sus intereses podrá ser entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el juzgado disponga, cuando se ha producido una impugnación del despido por cualquiera de las causales previstas expresamente por la ley, en calidad de asignación provisional y hasta cubrir el 100% del depósito e intereses (art. 43°). Ésta sólo podrá ser otorgada con cargo a la compensación por tiempo de servicios y de sus intereses (art. 16°, reglamento). Si se dispone judicialmente la reposición del trabajador, se procederá a deducir las remuneraciones devengadas a que tenga derecho y el importe de las asignaciones provisionales que serán entregadas al depositario designado, y el saldo de aquellas, si las hubiera, se le entregarán al trabajador. Si el importe de las remuneraciones y sus intereses no alcanzaran para restituir el importe otorgado por el depositario por concepto de asignación provisional, la diferencia será de cargo del empleador vencido en juicio. El plazo para el cumplimiento de

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lo dispuesto en el presente artículo será de cinco días hábiles de la notificación de la resolución que ordena el pago de las remuneraciones devengadas, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponde por los intereses (art. 15° del reglamento).

8. DEVOLUCIÓN DE LA CASA – HABITACIÓN POR EL TRABAJADOR: Constituye obligación del trabajador desocupar y devolver la casa – habitación que el empleador le hubiera otorgado en razón de su cargo o función, dentro del plazo de treinta días de concluido el vínculo laboral. En caso de que el empleador hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para recuperar el inmueble, el trabajador tendrá que resarcirlo con las costas que se hubieren originado en el proceso, en tal situación, no podrá retirar el depósito de su compensación por tiempo de servicios ni sus intereses hasta que no se produzca la devolución de la casa – habitación. La obligación también alcanza a los familiares y dependientes del trabajador que cohabiten con él (art. 50°, ley). 9. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS POR FALTA GRAVE QUE ORIGINA PERJUICIO AL EMPLEADOR: La retención de la CTS se produce cuando el trabajador fue despedido por la comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, para cuyo efecto deberá notificar al depositario a fin de que efectúe la retención del monto principal y de los intereses generados, por el monto que corresponda, en calidad de custodia hasta las resultas del juicio promovido por el empleador en contra de su ex servidor. Si el empleador es el depositario, la retención la efectuará directamente. El empleador deberá consignar en el depositario elegido por el trabajador el monto de la compensación por tiempo de servicios que aún mantenga en su poder, antes de iniciar la acción de daños y perjuicios, salvo que el empleador se hubiera constituido en depositario del beneficio (art. 17° del reglamento). La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse ante el juez especializado en lo laboral de turno, dentro del término de treinta días de producido el cese, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial, sin perjuicio de la acción penal que pudiera corresponder. El plazo de treinta días de caducidad, de modo que si el empleador no inicia el proceso dentro de dicho plazo, habrá caducado su derecho y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses (artículo 51°, ley). Si no se presenta la demanda al haber caducado el derecho el empleador quedará obligado a pagar una indemnización equivalente a los días en que el trabajador estuvo impedido de retirar su compensación por tiempo

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de servicios y sus intereses, tomando como referencia la remuneración percibida antes de concluir el vínculo laboral. Asimismo, queda obligado a entregar el certificado de cese de la relación laboral. De no efectuarse el pago o no entregarse el certificado de trabajo, se recurrirá a la autoridad administrativa de trabajo para que lo otorgue sustitución del empleador (art. 51° ley).

10.EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR: El pago de la compensación por tiempo de servicios cuando el trabajador ha fallecido se seguirá del siguiente modo: -

-

-

-

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-

El empleador entregará al depositario el importe de la compensación por tiempo de servicios, que hubiera tenido que pagarle directamente, dentro de las 48 horas de haber tomado conocimiento del deceso del trabajador Tanto el depositario como el empleador, cuando tenga la calidad de depositario, procederán del mismo modo como se ha indicado en el párrafo anterior (art. 53°, ley). El depositario, a solicitud de parte, entregará sin dilación ni responsabilidad alguna al cónyuge supérstite o conviviente a que se refiere el artículo 326° del Código Civil, que acrediten su condición de tal, el 50% del monto total acumulado de la CTS del trabajador fallecido y sus intereses (art. 54°, Ley). El saldo del depósito y sus intereses lo mantendrá el depositario en custodia hasta la presentación del testamento, si es que lo hubiera, o de la declaratoria de herederos. De haber hijos menores de edad la parte alícuota quedará retenida en cuentas separadas a su nombre hasta que adquieran la mayoría de edad o cese la incapacidad por matrimonio, como se prescribe en el artículo 46º del Código Civil (art. 55º de la ley). El representante del menor tendrá los siguientes derechos: a) indicar la clase de cuenta y moneda en que se hará el depósito que corresponda al menor o menores, y b) disponer el traslado de los fondos a otros depositarios que otorguen mayores beneficios por el depósito. En este caso, el traslado se efectuará directamente al nuevo depositario (art. 55°, ley). De producirse el régimen de separación de patrimonios, según el artículo 327° del Código Civil, no podrá hacerse entrega de la compensación por tiempo de servicios al cónyuge supérstite.

11.COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR. Se trata de las sumas graciosas, con el carácter de liberalidad, que por acto unilateral, el empleador entrega al trabajador al momento del cese o posteriormente, que deben deducirse de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta. Para que proceda la deducción o compensación debe constar

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expresamente que la cantidad o pensión otorgada se efectúa con dicho carácter o de conformidad con las normas correspondientes del Código Civil (art. 57°).

12. EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL CASO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA O SOMETIDOS A CONDICIÓN O SUJETOS A PLAZO FIJO: Se dan dos situaciones: -

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Si el contrato de trabajo para obra determinada o sometido a condición o sujeto a plazo fijo es inferior al semestre, la compensación por tiempo de servicios se pagará directamente al trabajador con carácter cancelatorio. Si el contrato original con o sin prórrogas es mayor a seis meses, se procederá conforme a lo establecido por la ley de CTS, que se comenta.

Se aplica también al régimen del Decreto Ley N° 22342 respecto a la exportación de productos no tradicionales. Asimismo, alcanza a los demás regímenes de contratación a plazo fijo establecidos por ley (art. 58°, ley). Si el empleador no efectuó el depósito por haberse pactado la duración del contrato de trabajo por un plazo igual o menor a seis meses, pero éste se prorrogó, deberá proceder a la regularización del depósito, sin intereses, dentro de los quince días naturales siguientes al cumplimiento de los primeros seis meses de labor (art. 18° del reglamento). 13.DEPÓSITO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO ACUMULADA A 1990 (RESERVA ACUMULADA). 13.5. Concepto y alcances de la reserva acumulada: Con motivo de la promulgación del Decreto Legislativo N° 650, ahora Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, del 27 de febrero de 1997, se estableció una doble liquidación para determinar lo que corresponde a un trabajador por este beneficio: -

Aquélla que comprende desde la fecha de inicio de la prestación del servicio hasta el 31 de diciembre de 1990. La compensación por tiempo de servicios generada a partir del 1 de enero de 1991 hasta la fecha de retiro.

A la primera se le llama reserva acumulada y comprende la compensación por el tiempo de servicios acumulado por el trabajador

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desde su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1990, según lo establecido por la primera disposición transitoria del D.S. N° 001-97TR. La reserva acumulada se liquida de conformidad con las normas vigentes a esa fecha. En consecuencia, para el caso de los obreros, la reserva acumulada se liquida a razón de treinta jornales por cada año de servicios, con la excepción hecha de aquellos que ingresaron antes del 12 de enero de 1962. La fracción del año de servicios que pudiera resultar al 31 de diciembre de 1990 se considerará por dozavos y treintavos. En el caso de los empleados, cada periodo de los establecidos en las leyes Nº 23707 y 25223 se calculará por separado, toda fracción de año se calculará por dozavos y toda fracción de mes por treintavos. Veamos, mejor por con poco de detenimiento lo expresado.

13.6. Depósitos anuales de la reserva acumulada: Los empleadores quedan obligados a entregar al depositario correspondiente, dentro del primer semestre de cada año a partir de 1991 y con efecto cancelatorio, la compensación por tiempo de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, estando facultado para efectuar depósitos con efecto cancelatorio dentro del segundo semestre del año, adicionalmente al que, de manera obligatoria, debe realizar en el primer semestre (sexta disposición transitoria de la ley). Se establece que deberá ser actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito y se depositará en un monto no menor al que corresponda al pago de un año de compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter cancelatorio y en un plazo máximo de diez años contados a partir del 13 de marzo de 1991, inclusive (sexta disposición transitoria de la ley). No obstante, puede transferir total o parcialmente la compensación por el tiempo de servicios acumulado en un plazo menor a los diez años (octava disposición transitoria de la Ley). Igualmente, si decidiera efectuar depósitos que cubran periodos mayores a un año, está facultado a hacerlo por años completos, pero incluyendo en la remuneración computable las bonificaciones especiales por costo de vida, la bonificación suplementaria adicional, las bonificaciones transitorias y cualquier otra que perciba y que por excepción no tuviera incidencia en la compensación por tiempo de servicio incorporados a la remuneración básica transcurrido un año de su otorgamiento (octava y decimoquinta disposición transitoria de la ley). Los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de compensación por tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad sólo para otra clase de derechos que pudieran

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corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (sexta disposición transitoria de la ley). La remuneración vigente a la fecha de cada depósito comprende el dosavo de las gratificaciones percibidas durante el último año (Sétima disp. trans. ley).

13.7. Incumplimiento de depósitos de la reserva acumulada. Si el empleador no hubiera cumplido con efectuar oportunamente el depósito de la reserva acumulada, hacerlo considerando para tal efecto la remuneración computable al 30 de junio de cada año en el que debió depositar. Para tal efecto, deberá agregar el interés de la CTS promedio publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros, devengado desde el 30 de junio del año al que corresponda hasta la fecha de realización efectiva del depósito, así como la diferencia de cambio a que hubiere lugar (quinta disposición transitoria y final del reglamento de la ley). 13.8. Cálculo de la reserva acumulada 13.8.1.De los trabajadores obreros: Se hará una doble liquidación: la primera corresponderá al periodo acumulado de quienes ingresaron antes del 12 de enero de 1962, cuya compensación por tiempo de servicios se calculará sobre la base de quince (15) jornales por cada año de servicios, la fracción de año que pudiera existir a dicha fecha se computará por dosavos y treintavos según corresponda (quinta disposición transitoria de la ley), y la segunda, corresponderá al periodo acumulado desde el 12 de enero de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1990, a razón de treinta jornales por cada año de servicios y las fracciones por dosavos y treintavos, según corresponda (primera disposición transitoria de la ley y las derogadas Leyes N° 8439 (20.08.36), 13842 (12.01.62) y demás pertinentes). 13.8.2.De los trabajadores empleados: Para los empleados que ingresaron antes del 12 de julio de 1962, su reserva acumulada, desde su fecha de ingreso hasta el 31 de diciembre de 1990, se calculará a razón de un sueldo por año y las fracciones de meses y días por dozavos y treintavos (art. 1°, ley 6871 (02.05.30), modificado por ley N° 10239 (10.09.45) 2da. disposición transitoria de la Ley). Para quienes ingresaron a laborar con posterioridad al 12 de julio de 1962, el cálculo se hará por periodos, según la normatividad vigente en aquel entonces: -

Primer periodo: del 12 de julio de 1962 al 30 de diciembre de 1979. El cálculo se efectuará a razón de un sueldo por cada año de servicios y por las fracciones de año, por dozavos y

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treintavos, según corresponda, considerando el tope de un mínimo legal indexado por cada año, al que se aplica la variación porcentual acumulada del índice de precios al consumidor para Lima Metropolitana, fijado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (Ley 23707 (06.12.83), Ley 25223 (03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84), 3ra. y 4ta. Ley CTS); Segundo periodo: del 1 de octubre de 1979 al 31 de diciembre de 1989. El cálculo se hace a razón de un sueldo por cada año de servicios y por las fracciones de año por dozavos y treintavos, con el tope de 10 ingresos mínimos legales indexados (Ley 23707 (06.12.83), Ley N° 25223 (03.06.90), D.S. 013-84-TR (11.04.84) y primera y tercera disposición transitoria de la ley CTS); Tercer periodo: del 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990. El cálculo de la compensación por tiempo de servicios se efectuará a razón de tantos dozavos y treintavos de un dosavo como meses y días haya laborado, sin tope alguno (arts. 1° y 2°, Ley N° 25223 (03.06.90) y primera y tercera disposición transitoria ley CTS).

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CAPÍTULO V EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y LOS DESCANSOS JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO 4. JORNADA DE TRABAJO. 4.1.

Antecedentes históricos. Hurgar en la historia el modo y forma como se instituyó la jornada de trabajo para determinar su evolución jurídico laboral y poder explicar el contenido de la normatividad legal vigente constituye un imperativo para quienes bregamos en al campo laboral. Sin embargo, dada la naturaleza del presente trabajo, sólo nos limitaremos a reseñar algunos aspectos que consideramos de suma importancia sobre el particular. En el nivel internacional puede hacerse el siguiente resumen de la evolución de la jornada de trabajo: - En Francia, por decreto del 2 de marzo de 1848, el Gobierno Provisional redujo a diez horas el trabajo en París y a once horas en provincias. Posteriormente, por presión de las clases conservadoras, el Parlamento dicta la ley del 9 de septiembre de 1848, extendiendo a 12 horas la jornada de trabajo, lo que nos evidencia las dificultades y contradicciones existentes respecto a la limitación de la jornada laboral. La ley del 29 de julio de 1905, modificada el 31 de diciembre de 1913, recién la limitó a ocho horas diarias.

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En el año de 1897, en Rusia se fijó la jornada de trabajo en 10 horas diarias. Austria implantó la jornada de ocho horas diarias en 1901. Italia hizo lo propio el 16 de junio de 1907, estableciendo la jornada máxima de diez horas y media en los arrozales. La ley del 23 de marzo de 1908 prohibió el trabajo nocturno en la industria del pan. En 1908, Gran Bretaña estableció la jornada de trabajo de ocho horas. Bélgica proclamó la jornada de ocho horas en 1909. Estados Unidos fijó en ocho horas la jornada de trabajo en el sector ferroviario, en el año de 1912. Por último, el Gobierno Provisional de Alemania el 17 de diciembre de 1918 estatuyó la jornada de trabajo en ocho horas en los establecimientos industriales y en las minas.

La Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII en 1891 señalaba: “Por lo que hace a la defensa de los bienes corporales y externos, lo primero que hay que hacer es librar a los pobres obreros de la crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar sus propias ganancias abusan sin moderación alguna de las personas, como si no fueran personas, sino cosas. Exigir tan grande tarea que con el excesivo trabajo se embote el alma y sucumba al mismo tiempo el cuerpo a la fatiga, ni la justicia ni la humanidad lo consienten. En el hombre, toda su naturaleza y, consiguientemente, la fuerza que tiene para trabajar están circunscritas a límites físicos, de los cuales no se puede pasar. Aumentase, es verdad, aquella fuerza con el uso y el ejercicio, pero a condición de que de cuando en cuando deje de trabajar y descanse. Débase, pues, procurar que el trabajo de cada día no se extienda más horas de las que permiten las fuerza. Cuánto tiempo haya de durar este descanso se deberá determinar teniendo en cuenta las distintas especies de trabajo, las circunstancias de tiempo y de lugar y la salud de los mismos obreros. En general, debe quedar establecido que a los obreros se ha de dar tanto descanso cuanto las fuerzas empleadas en el trabajo, porque debe el descanso ser tal que renueve las fuerzas empleadas en el trabajo que con el ejercicio se consumieron” 353. La Encíclica “Quadragésimo Anno” del 15 de mayo de 1931, cuya autoría corresponde al Papa Pio XI, señalaba refiriéndose a la Encíclica “Rerum Novarum”: “La doctrina contenida en la Encíclica “Rerum Novarum” se fue adueñando sin sentir aun en aquellos que, apartados de la unidad católica, no reconocen el poder de la Iglesia. Así, los principios católicos en materia social fueron poco a poco formando parte del patrimonio de toda la sociedad y ya vemos con alegría que las eternas verdades, tan altamente proclamadas por Nuestro Predecesor, de esclarecida memoria, con frecuencia se alegan y se 353

Deveali, Mario: Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, 2da. Edición. Editorial “La Ley”, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27

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defienden no sólo en libros y periódicos de los tribunales de justicia”354. En las Conferencias Internacionales de Berlín (1890) y Berna (1905, 1906 y 1913) se discutieron, entre otros puntos, respecto a la jornada de ocho horas. La última Conferencia de Berna, logró aprobar una “Carta de Trabajo”, que no tuvo aplicación por el estallido de la Guerra de 1914. El 28 de junio de 1919, al suscribirse el Tratado de Versalles, se insertó una declaración decisiva respecto a la jornada de trabajo en la que se decía: “Considerando que la Sociedad de las Naciones tiene por finalidad la de establecer la paz universal y que tal paz no puede estar fundada sino sobre las bases de una justicia social; considerando que la adopción por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente inhumano es un obstáculo para el esfuerzo de otras naciones deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores; considerando que existen condiciones de trabajo que implican para un gran número de personas una injusticia, miseria y privaciones y que, a su vez, originan tal descontento, que la paz y la armonía universal corren peligro, siendo urgente mejorar esas condiciones, como por ejemplo, la reglamentación de la jornada diaria y semanal de trabajo”. Esta declaración quedó concretada en el artículo 427 del Tratado de Versalles, cuya redacción fue la siguiente: “Las partes contratantes, reconociendo que el bienestar físico moral e intelectual de los trabajadores asalariados es de una importancia esencial desde el punto de vista internacional, han establecido para conseguir este elevado fin el organismo permanente previsto en la Sección I y asociado al de la Sociedad de Naciones. Ellos reconocen que las diferencias de clima, de costumbres, de usos, de oportunidad económica y tradición industrial dificultan la obtención inmediata de la uniformidad absoluta en las condiciones de trabajo. Mas persuadidas como están de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como un artículo de comercio, piensan que hay métodos y principios de reglamentación de las condiciones de trabajo que en todas las comunidades deben esforzarse en aplicar, según lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse. Entre estos métodos y principios, los siguientes parecen a las altas partes contratantes, ser de una importancia particular y urgente:.. 4°) La adopción de una jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas como fin a obtener donde no haya sido obtenida”355.

4.2. 354 355

Etimología.

Cita de Mario Deveali, obra citada. Cita de Mario Deveali, obra citada.

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Según José Manuel Lastra, la palabra JORNADA deriva del catalán JORN, para el antiguo castellano JORNEA, en francés FOUREE y en italiano GIORNATA, en las diversas expresiones significa “día”, también del latín DIURNUS “DIARIO”. Por tanto, la jornada es el “trabajo de un día” o “el camino que suele andarse en un día 356 (Lastra José Manuel. “Jornada de Trabajo”. En: “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,. Universidad Autónoma de México, 1997, en “Derecho Laboral Especial – Selección de Textos PUCP, 2003).

4.3.

Definición. Sin entrar en mayores disgregaciones, podríamos decir que jornada de trabajo “Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual, el trabajador se encuentra a disposición de su empleador con el fin de cumplir la prestación laboral que ésta le exija”. “La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo – diario, semanal, mensual y, en algunos casos, anual – que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su prestación de servicio”357. Tradicionalmente, en la doctrina se elaboraron tres criterios para definir la jornada de trabajo: el primero denominado del trabajo efectivo, el segundo de la dependencia en sentido restringido y el tercero denominado de la dependencia en sentido amplio. Por el primero, la jornada de trabajo ha de entenderse como el tiempo durante el cual el trabajador efectiviza la prestación laboral, que se computa desde el instante mismo en que toma posesión de su puesto de trabajo con la herramienta en la mano y empieza a producir para la empresa. De este modo, jornada de trabajo no significaría un número determinado de horas de trabajo, sino la prestación de trabajo por el número de horas convenido al momento de la contratación, o en todo caso fijado por la ley. Se trata en concreto de la prestación efectiva de siete u ocho horas de trabajo. Se entiende que el inicio de la jornada debe computarse desde el momento preciso en que el trabajador empieza a desarrollar su labor en beneficio del empleador. El inicio concreto de la prestación del servicio da lugar al punto de partida de la jornada ordinaria. Por el segundo criterio “Por jornada de trabajo se entiende el lapso convenido por las partes que no puede exceder del máximo legal,

356

Lastra, José Manuel: Jornada de Trabajo, en “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Autónoma de México, 1997, en Derecho Laboral Especial, selección de Textos, PUCP, 2003. 357 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Obra citada, pág. 384.

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durante el cual se encuentra el trabajador a órdenes del patrono o empresario, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija”358. Por el último criterio, sostenido por el doctor José Montenegro Baca, la jornada de trabajo se define como el tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador, desde que sale de su domicilio hasta que regresa a él359. El criterio de la dependencia en sentido restringido fue adoptado en la reunión de Ministros de Trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, realizada en Londres, en 1926, en que se precisó: a) que la duración de la jornada se refiere no al trabajo efectivo, sino al tiempo en que el obrero está a disposición del empleador. Se trata así de la tarea de espera o de vigilancia y del trabajo intermitente que debe computarse por el tiempo de duración. Este acuerdo fue ratificado por el Convenio N° 30 de 1930, de la Organización Internacional del Trabajo, en cuyo artículo 20° expresa que “la expresión horas de trabajo significa tiempo durante el cual el personal no se halle a disposición del empleador”. No estarán comprendidos en la jornada de trabajo, entonces, los lapsos de tiempo en que el trabajador no está a disposición del empleador, como por ejemplo, en los descansos. Dentro de esta lógica, como ha quedado dicho, la Organización Internacional del Trabajo, el 10 de junio de 1930 aprueba el Convenio N° 30 relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, en cuyo artículo 2° señala que por horas de trabajo debe entenderse: “El tiempo durante el cual la persona está a disposición del empleador”. En México, siguiendo esta tendencia al igual que en otros países, el artículo 58° de su legislación, define la jornada de trabajo, reconociéndola como el “tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo”. Esta idea, como lo precisa Alonso Olea, debe entenderse como “el tiempo que cada día se dedica por el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario”360. Alberto Briceño Ruiz explica que “disposición es “acción y efecto de disponer o disponerse”, “aptitud, proporción para algún fin, poder, arbitrio, autoridad”. Disponer implica “colocar, poner las cosas en orden y situación conveniente, echar mano de una persona o cosa; hacer uso de ella, emplearla, darle un destino; usar una cosa según su capricho o voluntad. Con estos criterios la relación de trabajo se traduce, por lo que se refiere al trabajador, en aptitud o proporción para algún fin. Por lo que al patrón se refiere, significará poder,

358

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, T. II, Buenos Aires, 1965, pág. 126. Montenegro Baca, José: Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo – Perú, 1965, T. I, pág. 32. 360 Lastra, José Manuel: Obra citada. 359

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arbitrio, autoridad, acción y efecto de disponer; echar mano del trabajador; hacer uso de él, emplearlo. La limitación consiste en el trabajo contratado; el patrón puede disponer del trabajador sólo por lo que se refiere al servicio estipulado; el trabajador se obliga a proporcionar su aptitud para este fin. Ahora bien, la “disposición” tiene así dos aspectos: a) objetivo en cuanto a la facultad de poder hacer uso del trabajador, con la correlativa obligación de éste a proporcionar su aptitud, destreza y capacidad para el servicio, y b) subjetivo, en cuanto a estar presto, a estar en aptitud para desempeñar el trabajo”361. No obstante y a despecho de lo antes expuesto, el criterio del tiempo de trabajo efectivo sigue predominando y es así como nuestra legislación concibe a la jornada de trabajo. La Constitución de 1979 la reconoció por primera vez en este nivel prescribiendo en su artículo 44° que: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley” (parte pertinente). Tal reconocimiento se producía después de 60 años, en que el Decreto Supremo del 1 de enero de 1919 ya la había reconocido, según es de verse de su artículo 1°. La vigente Constitución del Estado, en el mismo sentido, establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo” (parte pertinente) Finalmente, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobre tiempo, modificado por la Ley N° 27671, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, del 4 de julio de 2002, en su artículo 1° prescribe que: “La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (48) horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como máximo”. En mérito de lo antes expuesto, podemos decir que si la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, ésta constituirá el tiempo durante el cual el empleador consume la fuerza de trabajo (energía de trabajo) que ha comprado al trabajador. La consume del mismo modo como consume cualquier mercancía que se compra en el mercado, independientemente de lo que ocurra antes o después de dicha jornada. El trabajador llega al centro de trabajo, en donde todo está dispuesto para que empiece a producir, por lo que debe permanecer durante las ocho horas diarias bajo la subordinación y dependencia del empleador, que es el que dirige el proceso productivo, se apropia de los frutos del trabajo, los comercializa, se queda con las ganancias y

361

Briceño Ruiz, Alberto: Derecho Individual del Trabajo, HARLA, 1985, pp. 182-185, en Derecho Individual del Trabajo, Víctor Ferro Delgado y Fernando García Granara 2000, PUCP, Facultad de Derecho, Lima – Perú, pág.191.

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entrega al trabajador su salario. Durante la jornada de trabajo, lo que se utiliza es la fuerza de trabajo, entendida ésta como la capacidad física de trabajo o condiciones físicas y espirituales que el hombre pone en acción durante el proceso de producción de bienes. Constituye la aptitud que posee el hombre para trabajar y ella sólo existe mientras vive su poseedor. En nuestro país el legislador ha mostrado mayor simpatía por el concepto de labor efectiva para el cómputo de la jornada de trabajo, no solamente por el contenido del artículo 25 ° de la Constitución del Estado y del artículo 1° del D.S. N° 007-2002-TR, sino también porque es éste el criterio que se utiliza, por ejemplo, para adquirir el derecho al descanso vacacional, el pago de la remuneración y de la compensación por tiempo de servicios, amén de otros derechos que sólo es posible obtenerlos si se ha cumplido efectivamente con laborar las ocho horas diarias o las cuarenta y ocho semanales. Una prueba más de lo que decimos lo constituye el artículo 8° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral al establecer que: “Que en las normas legales o convencionales y, en general, en los instrumentos relativos a remuneraciones, éstas podrán ser expresadas por hora efectiva de trabajo”. Se trata de una regla que debe seguirse en la regulación del pago de la remuneración, que se reitera en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 713, al regularse los descansos remunerados, en el que se exige como condición para tener derecho al descanso vacacional de treinta días calendario haber acumulado por lo menos doscientos sesenta días efectivamente laborados para aquellos trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana (literal “a”), de doscientos diez días cuando la jornada ordinaria es de cinco días a la semana (literal “b”) y en aquélos centros de trabajo en los que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales, autorizadas por la autoridad administrativa de trabajo los trabajadores sólo tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo (literal “c”). El Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, dentro de los mismos criterios, en su artículo 7°, establece que para los efectos de determinar la CTS sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestados en el Perú o en el extranjero, cuando el trabajador haya contratado en el Perú. Con mayor precisión, el artículo 8° prescribe que son computables sólo los días de trabajo efectivo, no siendo computables los días de inasistencia injustificada.

4.4.

Fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo:

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Es un hecho que el trabajador al contratar con su empleador la prestación de sus servicios a cambio de una remuneración pretende obtener un salario que le permita satisfacer sus necesidades personales, familiares, espirituales y materiales (ver art. 24° de la CE). Sin embargo, el empleador no tiene este objetivo, es decir, “no contrata a sus trabajadores con el fin de que éstos satisfagan sus necesidades vitales, sino que su motivación final es la obtención de un beneficio, para lo cual, instrumentalmente ha de producir bienes y servicios y ofrecerlos en el mercado”362. Desde esta lógica, la duración de la jornada de trabajo ha de encontrarse limitada y ha de estar en relación directa con el valor de los medios indispensables para reproducir las energías gastadas o la fuerza de trabajo, o mejor que “asegure no solo la subsistencia del trabajador, sino que además provea a la financiación de la empresa y al beneficio del empresario”363. Ha sido una conducta general, según la historia, que el empleador haga uso y abuso de la jornada de trabajo, pretendiéndola extender hasta límites insospechados; de aquí la necesidad de su limitación, por cuanto “el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energías físicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y disminución de la producción, siendo el rendimiento inversamente proporcional a la duración de la jornada laborable, además del peligro que representa el cansancio natural que puede producir accidentes de trabajo”364. Los fundamentos de la limitación de la jornada de trabajo son de carácter biológico social, familiar, económico y cultural. Desde el punto de vista económico, es preciso limitarla, porque las jornadas largas y extenuantes repercuten en los costos de producción, beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos365. Desde el punto de vista familiar, no es preciso recalcar que la familia exige un estar “en casa” para la crianza de los hijos y fortalecer los lazos familiares, propendiendo la existencia de hogares estables y sólidos. “Todo trabajo manual excesivo y prolongado fuera de medida conduce, en efecto, al agotamiento físico, a la atrofia moral e intelectual del que se entrega a él; el Estado tiene pues interés en impedir la degeneración de la raza, en proteger las poblaciones obreras contra sí mismos y contra aquéllos que las explotan”, dice Pic, citado por Rafael Caldera366. Agrega el mismo autor: “Porque es un hecho de experiencia incontestable que el trabajo del obrero agotado

362

Montoya Melgar, Alfredo: Derecho del Trabajo, obra citada. Montoya Melgar, Alfredo, obra citada. 364 Lastra, José Manuel: Obra citada. 365 Lastra, José Manuel: obra citada. 366 Caldera Rafael, Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edición, Editorial Librería Ateneo Buenos Aires, 1960, en Derecho Individual del Trabajo, PUCP, Facultad de Derecho 363

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por una estancia muy prolongada en la fábrica es menos bueno, menos productivo que el trabajo obrero que goza de un reposo suficiente”367.

“Aun cuando momentáneamente pudiera ser mayor el rendimiento de una jornada excesiva, la fatiga acumulada produce pésimos resultados sobre la población. Múltiples efectos patológicos le han sido atribuidos; las estadísticas muestran fenómenos de degeneración antropométrica y mental, aparte de la predisposición que crea hacia las más destructoras enfermedades368. Por tanto, la reducción de la jornada a proporciones equitativas coadyuva a la salud física y mental, base no solo de la vida social, sino de la propia actividad económica”369. Por último, el tiempo libre para el descanso constituye una exigencia de la vida social, como lo anotara Rafael Caldera en su oportunidad, exigencia que se hace más imperativa en los actuales momentos, pues en efecto “a medida que las grandes concentraciones aumentan, la vida del trabajador en la fábrica lo aleja más de su ambiente social propio, familiar, cívico, recreacional, cultural o religioso. Rescatar al hombre para la comunidad, integrarlo en su propio ser dentro del ambiente comunal, requiere indispensablemente el descanso. La utilización de las horas libres ha venido en convertirse por ello es una delicada ciencia”370. Permitir jornadas muy largas significaría condenar de antemano este objetivo, indispensable para reconciliar el sentido humano de la vida con los cambios que ha traído consigo el desarrollo de la industrialización”371.

5. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO. 2.1. Jornada máxima de trabajo. Se le denomina así al límite o tope que no puede ser superado. La jornada de trabajo, como reivindicación de los trabajadores, se ha establecido por las siguientes razones:

367

Caldera Rafael, obra citada. Palacios Alfredo, citado por Caldera Rafael. 369 Caldera Rafael, obra citada. 370 Caldera Rafael, obra citada. 371 Caldera, Rafael: Obra citada. 368

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Por la presión de los trabajadores y de sus organizaciones profesionales a favor de la reducción de la duración de la prestación. Por la necesidad de ampliar el tiempo del descanso para la recuperación de las energías perdidas. Para atender necesidades familiares, sociales, culturales y de ocio. Por “el incremento progresivo de la productividad del trabajo humano debido a los procesos productivos y también a la mejor organización y gestión del sistema de producción”372.

En nuestro país la jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales (art. 25° CE y art. 1° Decreto Supremo N° 007-2002-TR). 2.2. Jornada ordinaria de trabajo.La Constitución Política del Estado expresa que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como máximo”. A su vez, el artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR repite textualmente el contenido constitucional. Si asumimos la concepción que nuestra legislación adopta respecto a lo que denomina jornada ordinaria de trabajo, cometeremos el mismo error conceptual, toda vez que la jornada ordinaria de trabajo no siempre corresponde a la jornada máxima o legal. Ordinario es lo normal, lo común, lo usual. La jornada ordinaria sería, entonces, la común que prestan los trabajadores en la empresa, que bien puede ser la jornada máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, o también puede ser una jornada reducida, es decir, menos horas por día (semana inglesa) o de menos días por semana (de lunes a viernes) o mayores a ocho horas diarias, en algunos días, pero menor en otros, sin exceder de las 48 horas por semana. En un centro de trabajo pueden existir diversas jornadas ordinarias para determinados grupos de trabajadores: un ejemplo sería la jornada de trabajo de 48 horas para los obreros y de 45 horas para los empleados. A su vez, al interior del grupo de obreros o empleados pueden haber jornadas ordinarias permanentes. En efecto, nuestra legislación confunde la jornada máxima con la jornada ordinaria. La primera, como lo hemos dicho, es el tope de la duración en la prestación del servicio o trabajo y de la cual no puede excederse por expresa prohibición de la ley. En cambio, la jornada ordinaria no es necesariamente la jornada máxima o la establecida por la ley. 2.3. Jornada de trabajo reducida. 372

Martín Valverde, Antonio, Rodríguez – Sañudo Gutiérrez y García Murcia, obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Aun cuando la Constitución del Estado en su artículo 25° se limita a establecer que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo, la norma infraconstitucional que regula la jornada de trabajo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, en el segundo párrafo del artículo 1° dispone que puede establecerse por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. La derogada Constitución de 1979 establecía en su artículo 44° (parte pertinente) que la jornada de trabajo podía “reducirse por convenio colectivo o por ley”; no incluyó la posibilidad de que el empleador pueda reducirla unilateralmente. La posibilidad de reducir la jornada de trabajo en el Perú puede darse por tres vías: por convenio, por ley o por acto unilateral del empleador. Las razones para su reducción pueden provenir atendiendo a razones personales del trabajador (jornada de trabajo de menores y de mujeres), a la naturaleza del trabajo a prestarse (jornada de trabajo en lugares peligros e insalubres) o por el horario de trabajo (jornada de trabajo nocturna). No hay normas para fijar jornadas reducidas por insalubridad o lugares peligrosos, menos aun para reducir la jornada nocturna. Al derogarse la Ley 2851, que regulaba el trabajo de mujeres y menores, y la Ley N° 4239, que la modificaba, en julio de 1995, por Ley N° 26513, la jornada reducida para las trabajadoras quedó sin efecto. Actualmente, la jornada de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales es igual tanto para varones como para mujeres, conforme lo ha dejado establecido el artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR al señalar que “la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo”. La jornada de trabajo de los menores se regula por la ley de la materia, prescribe el tercer párrafo del artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR. La remisión es expresa y en tal sentido es de aplicación la Ley N° 27337, en sus artículos 56° y 63°, que disponen que la jornada de trabajo de los adolescentes no excederá: -

De seis horas diarias o treinta y seis semanales, para los adolescentes entre los 15 y 17 años. De cuatro horas diarias o veinte y cuatro horas semanales, para los adolescentes que cuenten entre los 12 y 14 años. Los adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desempeñen trabajo familiar no remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes están obligados a proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Con respecto a la jornada de trabajo en lugares insalubres o peligrosos, que por su misma naturaleza debe ser reducida, en nuestro país no existe norma alguna que lo regule, situación que no se da en la legislación comparada, en la que sí encontramos normas que regulan y reducen su prestación a seis horas o treinta y seis horas semanales (Argentina y Brasil). Para el maestro Guillermo Cabanellas373, no existen trabajos insalubres, sino lugar o métodos insalubres, de modo que no es el trabajo sino la ocasión y el lugar donde se realiza el trabajo, el que provoca el peligro para la salud del trabajador. Son las condiciones, pues, en que se realiza el trabajo lo que determina su insalubridad, que no aumenta ni disminuye por una reducción de la jornada laboral, porque la insalubridad seguirá ejerciendo su peligrosa influencia durante un horario simplemente disminuido. El enrarecimiento del aire, de las corrientes, la insuficiencia de iluminación, son las causas más frecuentes de insalubridad. Entonces, la insalubridad depende de las materias primas que se utilicen, del local donde se efectúa el trabajo y de los métodos utilizados. En consecuencia, se denominará jornada en lugares insalubres a aquéllas que producen en el trabajador trastornos generales de mayor o menor daño orgánico, con una sintomatología tecnipática, tanto por elementos de trabajo (plomo, mercurio, benzol, etc.), como por el ambiente donde actúa el trabajador (frigoríficos, subterráneos, etc.). La jornada de trabajo en lugares peligrosos, al igual que la jornada en lugares insalubres y el trabajo nocturno constituyen la trilogía de las jornadas reducidas por la índole de su prestación. Existe confusión entre la jornada insalubre y la peligrosa por cuanto ambas repercuten en la salud del trabajador y en la doctrina no hay los elementos necesarios para diferenciarlas. Jornada peligrosa será toda aquella que pone en peligro la vida del trabajador en el transcurso de su desarrollo. Ejemplos de jornadas peligrosas podrían ser el de construcción civil y el trabajo de los mineros. En ambos casos la peligrosidad del trabajo está en relación directa con la vida del trabajador, que puede perderla al romperse el andamio o, en el caso de los trabajadores de la mina, al producirse una explosión que la derribe. Tanto en los trabajos insalubres como peligrosos no solamente debe reducirse la jornada de trabajo, sino que al mismo tiempo deben tomarse todas las providencias para disminuir los riesgos, prohibiéndose la prestación de horas extras. Las reducciones de la jornada de trabajo pueden ser permanentes o temporales. Estaremos ante reducciones de jornadas de trabajo permanentes, en cualquiera de los casos señalados en el párrafo 373

Cabanellas, Guillermo: Contrato de Trabajo, Bibliografía Omeba, Editores, Buenos Aires, Argentina 1963.

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anterior. Las reducciones temporales son aquellas que se dan por causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor. Dentro de las causas económicas se comprende a todas aquellas operaciones que afectan a la empresa en el mercado de bienes y servicios. En las causas técnicas, están todos los factores que afectan a los instrumentos y procesos de producción – deterioro de máquinas, fallas técnicas que paralizan el proceso productivo, etc. tales como sismos, aluviones, incendios, accidentes, plagas, etc.374. Si en nuestra legislación no se ha regulado suficientemente la jornada reducida, queda la vía alternativa del convenio colectivo, cuya posibilidad está reconocida por el segundo párrafo del artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR. Ello nos plantea la necesidad de potenciar la autonomía colectiva que permita cubrir los vacíos legales, precisamente, por quienes constatan la necesidad de hacer avanzar la legislación laboral. Desde otra perspectiva, la tendencia actual es a la reducción de la jornada de trabajo de 48 horas a 40 ó 35 horas semanales. Las razones de su reducción serían las siguientes: -

-

El aumento de la productividad, como consecuencia del avance de la ciencia y la técnica. La necesidad de resolver el problema del desempleo a través del “reparto de trabajo” entre quienes tienen un puesto de trabajo estable y quienes no lo tienen (desempleados). Las necesidades que tiene el trabajador de disponer de más tiempo libre para el reposo y la cultura.

La productividad del trabajo humano, en los últimos años, ha crecido en forma extraordinaria permitiendo que las sociedades puedan disponer de una mayor cantidad de bienes y servicios, lo que hace suponer que con un menor tiempo de trabajo diario y semanal se podría seguir obteniendo las mismas o mayores cantidades de producto. “La automatización hace más verosímil suponer que puede arribarse más rápido aun a una duración menor de trabajo, como ya sucede en algunas empresas y ciertos sectores de la actividad económica en los países más desarrollados industrialmente”375. En Francia, el Gobierno del Frente Popular, ante la necesidad de aportar soluciones al problema del desempleo, a petición del sector laboral fijó la duración semanal de trabajo en 40 horas sin reducción de los salarios; jornada que posteriormente en 1982 el gobierno socialista de Miterrand la fijó en 39 horas por las mismas causas376. 374

Tello, Griselda: Ingresos, Jornada Laboral y capacidad de consumo de los trabajadores, ADEC-ATC, Lima-Perú. 375 Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trabajo, págs. 201-2002. 376 Rendón Vásquez, Jorge: obra citada.

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De otro lado, como lo señala Rendón Vásquez, para los trabajadores “es de una necesidad vital reducir la jornada y aumentar la duración de los descansos, por la intensidad del trabajo y las tensiones en la empresa. Los trabajadores, cualquiera que sea su nivel jerárquico, concluyen la labor diaria cansados, a lo cual se añaden el fastidio y la tensión del transporte hasta sus hogares a donde llegan casi incapacitados para emprender una labor creativa adicional. El refugio puede ser entonces la televisión, si la tienen, la radio y con menos frecuencia la lectura, para caer luego rendidos y recomenzar al día siguiente”377.

2.4. Jornada nocturna. Existe coincidencia en la doctrina de que la jornada de trabajo nocturno es más desventajosa que la diurna; se trata de una jornada que es más extenuante y penosa, de aquí su necesidad de reducirla por debajo de las ocho horas en aras de la salud de los trabajadores. A quien trabaja por la noche le es difícil tener un descanso reparador, por las condiciones en que vive, sus habitaciones son reducidas, el bullicio de sus familiares y vecinos restan toda posibilidad de descanso verdaderamente reparador. Si el trabajo prolongado se presume que es nocivo para la salud, cuanto más lo será el que se realiza por las noches. Los temas que en la doctrina se han discutido respecto a la jornada nocturna y su consecuente reducción, son los siguientes: concepto, reducción de la jornada nocturna, pago de sobresalario por prestación de trabajo nocturno, su obligatoriedad o voluntariedad, prohibición de la prestación de horas extras en la jornada nocturna y la determinación de las personas prohibidas de prestar trabajo nocturno por mandato legal. Se considera trabajo nocturno aquél que se desarrolla en un horario destinado normalmente al descanso y que varía de una legislación a otra378. En nuestro país, “se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10.00 p. m y 6.a.m.” (artículo 8° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR). Es indudable que “por excelentes que sean las condiciones de trabajo, la labor desarrollada en la noche es más agotadora y molesta que la labor durante el día. Trabajar con luz artificial; el sueño durante el día se halla, por lo común, perturbado por la luz natural y los ruidos, lo que no ocurre durante la noche; quien trabaja de noche está sujeto a otro ritmo de vida familiar (...), condiciones cuya incidencia negativa para el trabajador se acentúan cuando el trabajo se efectúa por turnos rotativos a diferentes horas del día y de la noche, especialmente por la dificultad de adaptarse a dormir en horas diferentes”379. 377

Rendón Vásquez, Jorge: obra citada, págs. 203, 204. Cabanellas, Guillermo: obra citada. 379 Rendón Vásquez, Jorge, obra citada. pág. 231. 378

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ De todo lo expuesto, es fácil concluir en la necesidad que hay de reducir las horas de trabajo en la jornada nocturna. Sin embargo, nuestra legislación guarda silencio sobre el particular, limitándose sólo a reconocer una sobretasa del 35%, señalando además que quienes laboran en jornadas nocturnas no podrán percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la mínima mensual vigente a la fecha de pago, dejando en poder del empleador la posibilidad de establecer “en lo posible” turnos rotativos en los centros de trabajo en que las labores se organizan por turnos (ver art. 8° D.S. 007-2002-TR y art. 17°, D.S. N° 008-2002-TR). No ocurre lo mismo en la legislación comparada, en la que sí se reconoce una jornada nocturna reducida. Este el caso de Argentina y Brasil, entre otros. 2.5. Jornada de trabajo extraordinaria. Respecto a la jornada de trabajo extraordinaria, entendida como aquélla que excede a la jornada ordinaria, legal o máxima, comprende varios aspectos que es preciso dilucidar: concepto, sus alcances, las condiciones de su prestación, la sobretasa, su prohibición, etc. que no podrán ser abordados totalmente. Empecemos por el concepto de jornada extraordinaria. 2.5.1. Concepto. Se denomina jornada extraordinaria a aquélla que excede de la jornada máxima, legal, convencional u ordinaria. En el mismo sentido se utilizan las frases horas extras o sobretiempo para aludir al mismo concepto. Se trata del trabajo que se ejecuta fuera de la jornada ordinaria o normal, es decir, aquella que se realiza después de haber laborado efectivamente durante toda la jornada. Jornada de trabajo extraordinaria, entonces será aquélla que el trabajador cumple a continuación del trabajo ordinario o habitual y por la cual percibe una sobretasa fijada por la ley, el convenio, la costumbre o acto unilateral del empleador. “Son extraordinarias las horas que exceden de la jornada normal, fijada legal o convencionalmente, esto es, las horas que sobrepasan no ya la jornada máxima legal, sino la jornada real más reducida que pudiera disfrutar el trabajador”, conceptúa Alfredo Montoya Melgar en su Derecho del Trabajo380. El calificativo “extraordinarias”, dice el mismo autor, alude al carácter excepcional que la realización de estas horas debe tener. Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa381 dicen que “se reputa excepcional, extra, el que se ejercita más allá de lo ordinario: es hora extraordinaria cada hora de trabajo que se 380 381

Obra citada. Obra citada.

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realice “sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo” (art. 35.1 LET de España). Tomás Sala Franco, Ignacio Albiol Montesinos, Juan López Gandía, Luis Camps Ruiz e Ignacio García Ninet precisan que “son aquéllas que se trabajan por encima de la jornada máxima ordinaria aplicable (legal, convencional o contractual)...”382. En el nivel constitucional de nuestro país no se encuentra referencia alguna respecto a la jornada extraordinaria de trabajo, pues en el artículo 25° CE se alude solamente que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo y que no se puede superar dicho máximo en el caso de jornadas de trabajo atípicas o acumulativas. Situación distinta se observó en la Constitución de 1979, en cuyo artículo 44° se prescribía que “todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente”. En el nivel infraconstitucional, el artículo 10° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR prescribe que “el tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria semanal se considera sobretiempo.”. Por su parte, el artículo 18° del reglamento de la ley precisa que “el trabajo en sobretiempo supone la prestación efectiva de servicios en beneficio del empleador”. Dentro de la misma perspectiva, el artículo 20° del D.S. N° 08-2002-TR, indica que “se considera trabajo en sobretiempo a aquél que exceda de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida”. En conclusión, jornada extraordinaria de trabajo será aquella que excede a la jornada ordinaria, legal, máxima o convencional, se remunera con una sobretasa y puede prestarse “antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida” (art. 10° de la ley) en forma voluntaria.

2.5.2. Carácter voluntario de la jornada extraordinaria. La regla general es que la prestación de las horas extras sea voluntaria, tanto para quien las presta como para quien las otorga. En tal sentido, ni el trabajador puede obligar al empleador para que le otorgue horas extras, ni éste puede obligar a aquél para su prestación. Estas precisiones resultan pertinentes porque los trabajadores debido al elevado costo de vida y a la urgencia de cubrir sus necesidades personales, familiares, materiales y espirituales se ven compelidos a laborar en forma permanente en jornadas extraordinarias.

382

Albiol Montesinos y otros, obra citada, pág. 403, 404.

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Por su parte, los empleadores, ante la necesidad de incrementar sus ganancias y de cumplir con las exigencias del mercado, aumentan las horas de trabajo, por lo que resulta siendo necesario poner límites interviniendo la voluntad de los contratantes. Sobre el particular nuestra legislación es sumamente precisa, como puede verse del artículo 9° de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo al prescribir que : “El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva”. Igualmente, el artículo 21° del reglamento, que fuera derogado por el Decreto Supremo N° 012-2002-TR del 9 de agosto del 2002, precisaba el carácter extraordinario de las horas extras, en los siguientes términos: “El trabajo efectuado en sobretiempo, es por naturaleza extraordinaria.” La prestación de la jornada extraordinaria puede constituirse en una obligación del trabajador en los siguientes casos:

a) Cuando se produzca caso fortuito: comprende los supuestos donde no interviene la voluntad del hombre. Son los llamados “hechos de Dios”, y que según la Directiva Nacional N° 006-94DNRT, del 12 de julio de l994, “es todo hecho imprevisible o un suceso por lo común dañoso que no puede preverse, evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la acción de la naturaleza”. Ejemplos serían: una inundación, un aluvión, un sismo, un incendio, una sequía, un accidente, una peste o una epidemia. b) Cuando se produzca fuerza mayor: comprende los supuestos donde interviene la voluntad del hombre. Son los llamados “hechos del Príncipe” y se define, según la antes dicha Directiva Nacional, como “todo acontecimiento o hecho imprevisible que, pudiendo ser previsto, no pueden resistirse ni evitarse, provienen casi siempre de la acción de la persona o de un tercero”. Ejemplos: una ley u otra forma legal que impida realizar una actividad, un tumulto del que se derivan estragos, una guerra, una sedición, un acto terrorista con daños, etc. Debe precisarse que la obligatoriedad se produce sólo si tales eventualidades hacen indispensable la prestación de horas extras, es decir, que el caso fortuito o fuerza mayor sea de tal magnitud que pongan “en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva”

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(art.9° segundo párrafo de la ley), de manera que si no reviste tal gravedad, el trabajador no está obligado a prestar horas extras. Tanto el caso fortuito o la fuerza mayor deben revestir carácter inevitable, imprevisible e irresistible, de modo “que haga necesaria la continuación de la prestación de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En éste caso el trabajo en sobretiempo es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que establece el artículo 10° de la ley” (art.19° del reglamento). La obligatoriedad de la jornada extraordinaria en los casos establecidos por la ley deriva en un incumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, si se produjera resistencia o negativa a prestarlas, desde que dichas eventualidades de la prestación de trabajo extraordinario han de considerarse como una cláusula implícita del contrato de trabajo y, por tanto, dentro de las facultades del empleador, expresamente reconocidas por la legislación, conforme se ha dejado anotado.383 Coherentemente con el carácter voluntario de la prestación de horas extras, la Ley de Jornada de trabajo, dispone que “la imposición del Trabajo, en sobretiempo será considerada infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que fue impuesta” (art. 9°, párrafo tercero). Por último, en mérito del principio protector de los derechos del trabajador y cumpliendo con su función tuitiva “la autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas” (art. 9°, párrafo cuarto de la Ley de Jornada de Trabajo).

2.5.3. Forma de remunerar la jornada extraordinaria. En principio sólo se remunera el trabajo en sobretiempo que “supone la prestación de servicios en beneficio del empleador. En consecuencia, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada ordinaria en actividades distintas no serán consideradas como sobretiempo” (art. 18° del D.S. 008-2002-TR).

383

Peretti Griva II Contratto d¡ Impiego Privato,, cita de Deveali, Mario, obra citada.

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De otro lado, si bien la prestación de las horas extras son voluntarias, tanto para quien las presta como para quien las otorga, debe considerarse el hecho en el que el empleador no expresó su voluntad en forma manifiesta, pero consintió en su prestación, en cuyo caso, según nuestra legislación, se habrá producido una aceptación tácita y por tanto queda obligado a remunerarlas. Así lo establece el artículo 9° en su parte final: “No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado”. El reglamento de la ley ratifica lo expuesto, según es de verse de la primera parte del artículo 22°: “En el caso del último párrafo del artículo 9° de la ley, la prestación de servicios en sobretiempo que no cuenta con disposición expresa del empleador se entenderá prestada con su autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador”. Un tercer asunto, que tiene que ver con el aspecto remunerativo de las horas extras, es el de la compensación por acuerdo de partes, en cuyo caso no habrá retribución por la prestación de jornada extraordinaria de trabajo. La ley prevé el caso de la compensación de las horas extras con “el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso”, como puede verse del cuarto párrafo del artículo 10° de la ley. En este caso, habiéndose producido acuerdo de partes, no hay obligación de remunerarlas. La jornada de trabajo extraordinaria se abona con una sobretasa tomando como referencia la remuneración ordinaria (art.11° de la ley, concordante con el artículo 6° de la LPCL), entendida ésta como “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición”. Se incluye la alimentación principal. Según lo precisa el artículo 24° del reglamento de la ley, la sobretasa, que provenga por acuerdo de partes o del 25% o 35% debe tomarse en consideración la remuneración ordinaria percibida por el trabajador. “El carácter adicional y la consiguiente onerosidad suplementaria de estas horas que rebasan el número de las ordinarias se traduce también en su retribución por encima de lo ordinario. La superior remuneración en que son compensadas las horas extraordinarias se funda, de una parte, en el justo propósito de retribuir adecuadamente un esfuerzo superior al normal; de otra, el encarecimiento de dichas horas”384.

384

Montoya Melgar, Alfredo, obra citada.

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“La prolongación del trabajo que conlleva esta ampliación del tiempo de trabajo supone un esfuerzo laboral superior al inicialmente previsto, por lo que es justo que se establezca una retribución especial superior también a la que corresponde a las horas ordinarias”385. En la forma de remunerar las horas extras, pueden presentarse los siguientes casos:

a) Jornada extraordinaria en el día: se remuneran con una sobre tasa establecida por acuerdo de partes que no puede ser inferior al 25% sobre la remuneración ordinaria percibida, para las dos primeras horas, y del 35% para las horas restantes (artículo 10°, primer párrafo, D.S. 007-2002-TR y art. 23° del reglamento). b) Horas extras en jornada nocturna: si el sobretiempo se presta antes o después de la jornada de trabajo nocturna, el porcentaje se determina considerando el monto de la remuneración percibida por ésta jornada, incluyendo la sobretasa del 35%, a que se refiere el artículo 8° de la Ley (art. 10°, tercer párrafo, de la ley y artículos 17° y 23°, segundo párrafo del reglamento). c) Trabajo extraordinario prestado en día de descanso obligatorio o en día feriado no laborable: en este caso la sobretasa es del 100%, ya se trate de trabajo realizado en el día de descanso obligatorio o en día feriado no laborable si no se otorgó descanso sustitutorio en otro día de la semana (art. 3° Dec. Leg. 713). Igualmente, si se prestó servicios en día feriado no laborable, la sobretasa será del 100% sobre la remuneración ordinaria que debe percibir el trabajador, por el día de descanso (art. 9°, Dec. Leg. 713). 2.5.4. Las limitaciones de la jornada extraordinaria de trabajo. Nuestra legislación guarda absoluto silencio respecto a las limitaciones de la jornada extraordinaria. No existe un límite respecto al número de horas extras que pueden prestarse en el día, la semana o el año. La limitación en la prestación de horas extras, cuyo objetivo es evitar la realización de jornadas excesivamente prolongadas, incluye también el llamado “reparto de trabajo”, de modo que se pueda contribuir a la creación de nuevos puestos de trabajo que ayuden a resolver el problema de la desocupación. Debería, entonces, nuestra legislación facultar a la autoridad pertinente suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias.

385

Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.

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Para el efecto será preciso tener en cuenta la edad o el sexo (menores de edad y mujeres), el trabajo en lugares peligrosos e insalubres y la jornada nocturna. La ley nacional nada dice tampoco sobre el particular.

2.5.5. Obligación del empleador de registrar las horas extras. Constituye obligación del empleador “registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales, seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización” (artículo 10-A de la ley. Completa dicha obligación el artículo 27°, del Reglamento, en los siguientes términos: “Para efectos de registrar las horas extras trabajadas, conforme lo señala el artículo 10-A de la ley, deberá entenderse como medios técnicos o manuales las planillas, las boletas de pago u otros medios idóneos”). 3. LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA JORNADA DE TRABAJO, HORARIOS Y TURNOS.

MODIFICAR

LA

Por la subordinación o dependencia, el trabajador se somete al poder de dirección y administración del empleador. El fundamento de esta situación se encuentra en el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que prescribe: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas”(....). El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Las facultades de dirección del empleador se derivan además del derecho de propiedad que ejerce sobre la empresa y que le otorga la facultad de organizarla y dirigirla. Agréguese que el trabajador por efectos del contrato de trabajo se somete a este poder de dirección, “entra en una esfera sometida a un poder de dirección cuyo titular es la persona para quien trabaja”. “Por el contrato de trabajo, el trabajador compromete su prestación personal de trabajo”386, pero no está facultado para decidir cómo debe efectuar tal prestación o cómo realizarla, tampoco decide respecto a qué medios va a utilizar ni qué resultados debe conseguir, “todas éstas decisiones pertenecen al ámbito de facultades directivas del empresario que ordena y dirige el contenido de la prestación laboral, coordinándola – si la relación de trabajo se da en el seno de la empresa – con el resto de los trabajadores a su 386

Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada.

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servicio”387. En concreto, se trata del poder de dirección que le otorga al empleador la facultad de dictar instrucciones generales sobre la organización y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral en ésta, así como la facultad de dictar órdenes e instrucciones particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y las circunstancias de su trabajo. Las facultades del empleador para la modificación de jornadas, horarios y turnos, según el artículo 2° de la ley (D.S. 007-2002-TR), son las siguientes:

3.1.

Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal (inciso a). Por esta facultad el empleador puede determinar en el centro de trabajo el número de horas diarias o semanales de trabajo, que deben cumplirse en el centro de trabajo sin exceder el máximo señalado a nivel constitucional e infraconstitucional de ocho horas diarias o 48 semanales. Son dos los problemas de interpretación que podrían surgir al hacer uso de éstas facultades: el primero estaría referido a los alcances del término “establecer” y el segundo referido a la extensión de dicha facultad. En el primer caso, teniendo en consideración que el término “establecer” denota “permanencia” o “fijeza”, cabría preguntarse si puede introducir variantes en forma libre, cuantas veces lo considere necesario o lo requiera la producción, mucho más si con ello se podría variar los horarios de trabajo (de entrada y salida), obligando a los trabajadores a ingresar más temprano o a salir más tarde que de costumbre, alterando sus actividades personales, familiares o sociales realizadas antes o después del ingreso al centro de trabajo. En lo que se refiere al segundo problema, esto es, la extensión de las facultades permite interrogarnos si puede el empleador, en mérito de dichas facultades establecer diversas jornadas de trabajo aplicables a las distintas secciones del mismo centro de trabajo, según las necesidades de la producción, sin afectar el principio de no discriminación. Lo cierto es que el empleador, al hacer uso de sus facultades, ha de considerar el término “razonabilidad” a que se refiere el artículo 9° de la LPCL. En todo caso, de producirse alguna arbitrariedad será el juez quien tenga que calificarla, en el supuesto de algún reclamo laboral.388

3.2. Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana (inciso b) .-

387 388

Martín Valverde, Antonio y otros, obra citada. AELE, Nov. 1992, Lima – Perú.

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Obsérvese que la facultad alcanza sólo a la jornada diaria y no semanal, es decir que la reducción o incremento puede darse en la jornada diaria, que es de ocho horas, pero sin exceder de las cuarenta y ocho semanales. En consecuencia, los días de trabajo siguen siendo los mismos, pero con jornadas de trabajo diarias distintas. El término “compensar” libera al empleador de pagar horas extras en los días en que se prolonga la jornada de trabajo por más de ocho horas. Esta modalidad de trabajo puede aplicarse en aquellos centros de trabajo cuya producción es discontinua e intermitente porque depende de la existencia de materia prima, tal como ocurre en las plantas de harina de pescado y de conserva, cuya producción se encuentra supeditada a la existencia de los productos hidrobiológicos. Se sugiere que en este caso la facultad compensatoria conste en el contrato de trabajo que se suscriba entre empleador y trabajador.

3.3. Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo (inciso c) . Esta facultad se diferencia de la antes comentada en que en aquella la reducción o ampliación afecta a las horas de trabajo que pueden prestarse en el día, en tanto en esta última la facultad está referida a la reducción o ampliación de los días laborables dentro de la semana de modo que en el centro de trabajo pueden laborarse tres o cuatro días a la semana, en jornadas de trabajo de ocho horas prorrateándose las horas que faltan para completar las 48 semanales entre los días laborados, sin la obligación del empleador de pagar horas extras. En una semana de trabajo de cuatro días bien pueden trabajarse doce horas diarias, con lo que se cumple con el prorrateo a que se refiere la ley comentada. El reglamento de la ley, en su artículo 6°, prescribe que el ejercicio de la facultad contenida en el inciso c) del artículo 2° de la ley consistente en la reducción o ampliación de días y el consiguiente prorrateo de horas no afectará el respectivo récord vacacional de los trabajadores.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Igualmente, el reglamento, en su artículo 5°, contiene una regla general aplicable a la compensación y prorrateo de horas a que se refieren los incisos b) y c), del artículo 2° de la ley respecto al descanso semanal obligatorio y al descanso en días feriados no laborables, el mismo que no será afectado por dicha aplicación o prorrateo de horas diarias. Resta decir que en el caso de jornadas atípicas o acumulativas el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar el máximo de cuarenta y ocho horas semanales. 3.4. Establecer, con la salvedad del artículo 9° de la presente ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo (inciso d) . Esta facultad debe ejercitarse teniendo en cuenta que no puede obligarse al trabajador a laborar horas extras, salvo los casos de caso fortuito o fuerza mayor “que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva” (art. 9° de la ley). Podría decirse que el fundamento de esta facultad se encuentra en el Convenio N° 1 de la OIT de 1919, en cuyo artículo 2° al establecer la limitación de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales fijó, entre otras, las excepciones derivadas del trabajo por equipos (por turnos) en los siguientes términos: “Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser prolongada más allá de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas por semana, a condición de que el término medio de la hora de trabajo, calculado sobre un periodo de tres semanas por lo menos, no exceda de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas por semana”. A su vez, el artículo IV dispone: “El límite de las horas de trabajo previsto en el artículo 2° podrá ser excedido en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, debido a la naturaleza del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos a condición de que las horas de trabajo no excedan de cincuenta y seis por semana, término medio. Este régimen no afectará las licencias que puedan ser aseguradas a los trabajadores por disposiciones protectoras en compensación de sus días de descanso hebdomadario”389. “..la implantación del trabajo por equipos resuelve una serie de problemas generados por las necesidades del desarrollo industrial de un país – cuales son utilizar el mayor número de horas las maquinarias, disminuir los gastos, promover el empleo pero también

389

Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T. I, 2da. Edición Editorial Librería el Ateneo Buenos Aires, 1960.

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crea problemas a los trabajadores que deben ser adecuadamente resueltos, conjugándose de tal modo todos estos factores”.390 En mérito de esta facultad el empleador puede establecer turnos de trabajo en número de uno, dos o tres, según las necesidades de la producción. Estos turnos pueden ser fijos o rotativos, pudiendo variarse con el tiempo, de acuerdo con las necesidades del centro de trabajo. Se recomienda que los turnos sean rotativos y no fijos, a fin de evitar que el trabajador llegue al tercer turno agotado.

3.5. Establecer y modificar horarios de trabajo (inciso e) Según el maestro Guillermo Cabanellas391, se entiende por horario de trabajo los lapsos dentro de los cuales deben ser prestados los servicios, incluyendo la iniciación a fin de la jornada, así como los intervalos dentro de la misma. El Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, entiende por horario de trabajo la hora de ingreso y salida (artículo 6°). La facultad que se reconoce al empleador es doble: por un lado, se le faculta para que establezca los horarios de trabajo esto es determinar la hora de ingreso y salida de los trabajadores; y por otro, se le faculta para que modifique los horarios de trabajo ya establecidos, es decir variar las horas de ingreso y salida del centro de trabajo, de acuerdo con las necesidades y dentro de criterios de razonabilidad (art. 9°, in fine LPCL). La facultad de establecer o modificar el horario de trabajo se encuentra regulada por el artículo 6° de la ley, en los siguientes términos: “Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2°, inciso d). Igualmente está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podrá acudir a la autoridad administrativa de trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que se propongan las partes. La resolución es apelable dentro del tercer día”. Como puede verse la facultad concedida al empleador es doble: de un lado, tiene facultad para establecer el horario de trabajo y, de otro lado, facultad para modificarlo. Tratándose de esta última facultad, el 12° del reglamento de la ley establece un procedimiento a seguir, según se trate de una modificación que afecte a un colectivo de trabajadores o a un trabajador en forma individual. 390 391

Caldera, Rafael, obra citada. Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ a) Procedimiento a seguir cuando la modificación afecte a un colectivo de trabajadores (inciso a) del artículo 12° del reglamento): en este caso, los trabajadores afectados con la modificación, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la adopción de la medida, podrán impugnar la medida presentando “el recurso correspondiente, debidamente sustentado, ante la Subdirección de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga sus veces adjuntando una declaración jurada suscrita por la mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que acredite la modificación del horario de trabajo”. La autoridad administrativa de trabajo “dentro del segundo día hábil de admitido el recurso impugnatorio (...) notificará de éste al empleador, quien dentro de tercer día de su recepción podrá contradecir los hechos alegados por los trabajadores o justificar su decisión en base a un informe técnico”. La Subdirección de Negociaciones Colectivas, dentro del quinto día de recibida la contestación del empleador o vencido el plazo sin que se haya absuelto el traslado, “resolverá la impugnación” (...) “determinando si existe o no justificación para la modificación del horario”. Esta resolución expedida en primera instancia es susceptible de apelación “dentro del término de tres días hábiles de recibida la notificación”.

b) Procedimiento ante la modificación individual del contrato de trabajo (inciso b), art. 12° del reglamento): en este caso la impugnación se efectuará ante el Poder Judicial, “de acuerdo al procedimiento de cese de hostilidad regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral” (art. 12°, inciso b) del reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo). Para el efecto el trabajador deberá previamente “emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según el caso” (art. 30°, in fine de la LPCL). 3.6. Caso fortuito o fuerza mayor determinantes de la modificación de la jornada de trabajo y horarios de trabajo (art. 7° última parte, del reglamento de la ley). En el supuesto de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor que obligue al empleador a modificar la jornada de trabajo o los horarios de trabajo, será suficiente que los trabajadores, por escrito, manifiesten su voluntad aceptando las modificaciones efectuadas. 4. CONSULTA Y NEGOCIACIÓN OBLIGATORIA TRABAJADORES AL HACER USO DE FACULTADES.

CON

LOS

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Es el numeral 2), del artículo 2°, del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el que establece como obligación previa al ejercicio de sus facultades que el empleador consulte y negocie con los trabajadores afectados las modificaciones de la jornada de trabajo y de los horarios de trabajo que pretenda efectuar. La ley de jornada de trabajo, en su artículo 2°, y el reglamento de la ley, artículo 13°, establecen el procedimiento a seguir ante la decisión del empleador de hacer uso de las facultades que la misma norma le concede para establecer y modificar la jornada de trabajo y los horarios de trabajo, y que resumidamente es el siguiente: a. Con ocho días de anticipación y antes de que adopte cualquiera de las medidas facultadas por la ley, el empleador debe comunicar su decisión al sindicato, a los representantes de los trabajadores si no hubiera sindicato o directamente a los trabajadores afectados su decisión de establecer o modificar la jornada de trabajo y los horarios de trabajo. b. Los trabajadores, a través del sindicato, sus representantes si no hubiera sindicato, o por su propio derecho en el plazo de diez días podrán solicitar se realice “una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta”. La solicitud debe estar debidamente sustentada justificando las razones de su oposición. c. Formulada la solicitud, el empleador está obligado a señalar día y hora para la realización de dicha reunión, la misma que debe efectuarse dentro del término de tercero día de recibida la solicitud. d. Si no hubiera acuerdo en la reunión citada, el empleador queda facultado para introducir las medidas propuestas (art. 2°, segundo párrafo de la Ley). e. Ejecutada la facultad del empleador, los trabajadores, si persiste la oposición, podrán impugnar la decisión de aquél, dentro del plazo de 10 (diez) días, sustentando su impugnación ante la autoridad administrativa de trabajo (Subdirección de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga sus veces), quien determinará la procedencia o improcedencia de la medida en el plazo de 10 (diez) días hábiles, para cuyo efecto tendrá en cuenta los argumentos y evidencias que las partes propongan (art. 2°, última parte de la ley y art. 13°, primer párrafo del art. 13° del reglamento). f. Previamente a la emisión de la resolución, la autoridad administrativa de trabajo correrá traslado al empleador por el término de tres días para que se pronuncie sobre el particular (art. 13°, párrafo segundo del reglamento). g. La resolución que emita la autoridad administrativa de trabajo en primera instancia será susceptible de apelación dentro del término de tres días hábiles de recibida la notificación (art. 13°, última parte del reglamento de la ley).

5. TRABAJADORES TRABAJO.

EXCLUIDOS

DE

LA

JORNADA

MÁXIMA

DE

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Es el artículo 5° de la Ley de Jornada de Trabajo el que bajo la denominación “trabajadores no comprendidos en la jornada máxima” se refiere a los trabajadores excluidos, en virtud de lo cual el empleador no está obligado a pagar horas extras, aun cuando laboren superando el máximo de la jornada de trabajo. La exclusión alcanza a tres grupos de trabajadores: los de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. El artículo 11° del reglamento completa el cuadro de los trabajadores excluidos, precisando que “no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza”, de acuerdo con las características fijadas para estos servidores en el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Nos parece importante la aclaración que hace respecto a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, quienes no se encuentran comprendidos dentro de las exclusiones. Veamos de manera sumamente somera y rápida estas clases de excepciones: 5.1. Trabajadores de Dirección: nuestra legislación se ubica en la misma línea de la Organización Internacional del Trabajo al no comprender a quienes colaboran con el empleador en la dirección de la empresa. Este personal está constituido por gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata, según la corriente latinoamericana. Uno de los problemas que se confronta se encuentran en el hecho de determinar qué personas pueden calificarse como personal de dirección. Esto significa determinar los criterios que deben seguirse para su calificación. Las propuestas serían las siguientes: -

-

Que tenga bajo sus órdenes un determinado número de trabajadores y que no efectúe ningún trabajo manual o cuya remuneración rebase un límite fijado. Que ocupe un cargo que no le permita asimilarse al empleado sujeto a la jornada de ocho horas o que la naturaleza de las funciones lo impida.

Algunas legislaciones contienen una lista de funciones de carácter general que permite calificar al personal de dirección, ubicándose dentro de ellos a quienes realizan alguna de las funciones que aparecen en la lista, de modo que si no realizan ninguna de las funciones del listado no son considerados como personal de dirección. En el caso de nuestro país, el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es el que define las características del personal de dirección en los siguientes términos: “Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, que lo sustituye o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la

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actividad empresarial”. Nuestra legislación, como puede verse, reconoce una serie de características que califican al personal de dirección. Sin embargo, queda la duda si la calificación puede darse si se cumple cualquiera de las características señaladas o todas deben darse simultáneamente.

5.2. Personal de Confianza: mucho más difícil, dice Rafael Caldera, resulta precisar el concepto de personal de confianza; “de allí la marcada tendencia a eliminar esta excepción en la reglamentación internacional”. “En principio, dice, podría decirse que todos los trabajadores de una empresa deben participar de su confianza, al menos en cierto grado indispensable; pero cuanto se califica especialmente a unos trabajadores como “de confianza”, se los supone vinculados personalmente y en un grado especial a la empresa para la cual prestan servicios” 392. El artículo 11° del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo nos remite al artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral precisando que los trabajadores de confianza no se encuentran comprendidos en la jornada máxima de trabajo. Según el segundo párrafo del anotado artículo 43° de la LPCL, “trabajadores de confianza son aquéllos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personadle dirección, contribuyendo a la información de las decisiones empresariales”. La precisión que hace el propio artículo 11° del reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, en su última parte, nos parece de suma importancia pues, según él, existe un grupo de trabajadores de confianza que sí se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de trabajo. Estos son aquéllos que, siendo trabajadores de confianza, por encontrarse “sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo”, no están excluidos de la jornada máxima de trabajo. Ejemplo de este tipo de servidores sería: el empleado encargado de abrir y cerrar el establecimiento. En el otro extremo estarían, por ejemplo, el empleado encargado de hacer el balance diario de caja y entregar al propietario las cuentas del día y el empleado encargado de sacar permiso para explotaciones de una compañía, contratar servidumbres, revisar, valorar y pagar daños, estudiar títulos de propiedad sin contralor visual o fiscal de su labor393. No está demás, para concluir, que el Decreto Supremo N° 01-96-TR, reglamento del Decreto Legislativo 728, en su artículo 59° establece un procedimiento para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, a cuyo contenido nos remitimos.

392 393

Caldera, Rafael, obra citada. Caldera, Rafael, obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 5.3. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

Con relación a este grupo de trabajadores excluidos, ya en 1926 la Conferencia de Ministros de Trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, reunida en Londres determinó que la excepción se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado del servicio de incendios y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos periodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”. Ejemplo de éste tipo de labores podrían ser: los empleados de hoteles que permanecen abiertos para servir a los clientes a todas horas, largos periodos durante los cuales una buena porción del personal debe estar de servicio, pronto a responder a las llamadas eventuales, pero sin realizar un verdadero trabajo; ciertas empresas de utilidad pública, tales como correos, telégrafos y teléfonos, en los que se dan periodos de inactividad durante los cuales una parte importante del personal debe hacer acto de presencia, pero puede que no tenga que trabajar, ciertos servicios de hospitales, los cuales deben estar preparados para funcionar en cualquier momento, pero cuya jornada o noche de trabajo presenta un carácter irregular; los teatros y otros lugares de diversión en que con frecuencia resulta necesario que un gran número de asalariados permanezcan disponibles, pero el personal no tiene que realizar ningún trabajo efectivo durante periodos que a veces duran una o dos horas, aun cuando no pueden disponer de su tiempo394. Actualmente, varias de estas clases de labores se encuentran excluidas, en tanto otras se encuentran incluidas dentro de la jornada máxima de trabajo. La OIT ha observado, por su parte, que la intermitencia se refiere a dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo; 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos factores da al trabajo su carácter intermitente” (informe OIT (texto inglés) pp. 257-258). Según esto, cabe distinguir entre “horas de trabajo” y “horas de servicio”, explicando ello el trato diferente para el trabajo discontinuo. 5.4. Labores que requieren la sola presencia y aquéllas que por su naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa:

b) Labores que requieren la sola presencia: “Suelen englobarse con las discontinuas, pero hay entre ellas una honda diferencia, desde luego que las discontinuas suponen verdaderos periodos de 394

Caldera, Rafael, obra citada.

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actividad, mientras que éstos no la requieren. Tal podría ser el caso de trabajadores de suplencia o relevo a quienes se les obligue a concurrir al local del trabajo, pero se les excluye de la jornada de ocho horas mientras no entren efectivamente a suplir a quienes fallen”395. c) Labores que por su misma naturaleza no son susceptibles de sujetarse a una jornada precisa: pueden ubicarse aquí las labores de los viajantes y representantes de comercio, vendedores, compradores, contralores, cobradores, etc., en la medida en que ejerzan sus actividades fuera del establecimiento a que sirvan, y otros casos en que toda limitación o control es imposible.396

6. EL HORARIO CORRIDO Y EL REFRIGERIO. El horario corrido, en efecto, viene a constituir una clase de la jornada de trabajo cuya denominación podría ser de trabajo corrido, que se configura cuando durante el día hay una sola hora de ingreso y otra de salida, sin el correspondiente descanso entre jornada y jornada que se da en la jornada a tiempo partido. En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos, prescribe el artículo 7° de la ley de Jornada de Trabajo. Este lapso se denomina hora de refrigerio, cuya duración es de 45 minutos como mínimo, pudiendo establecerse un tiempo superior por acto unilateral del empleador o por acuerdo de partes (artículo 7° de la ley y artículo 15° del reglamento). “Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso” (art. 14°, reglamento de la ley). El tiempo que utiliza el trabajador para tomar sus alimentos no forma parte de la jornada de trabajo, salvo que por convenio colectivo de trabajo se disponga lo contrario (art. 7° de la ley y artículo 15° del reglamento). Constituye obligación del empleador dar a conocer por medio de carteles colocados en lugar visible de su establecimiento o por cualquier otro medio adecuado las horas en que se inicia y culmina la jornada de trabajo. Igualmente, dará a conocer la oportunidad en que se hace efectivo el horario de refrigerio (art. 2° del reglamento). 7. ÓRGANO CONTROLADOR DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO Y LA PRESTACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS. Por expresa disposición del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el órgano encargado de velar por el estricto cumplimiento de la jornada máxima de 395 396

Caldera, Rafael, obra citada. Caldera, Rafael, obra citada.

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trabajo, el horario de trabajo y la prestación de horas extras es el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Desde esta perspectiva, tratándose de la prestación de horas extras, se establece que la autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas (art. 9°, cuarto párrafo de la ley). Igualmente, califica como infracción de tercer grado el incumplimiento de la jornada máxima de trabajo por parte del empleador, así como la imposición del trabajo en sobretiempo, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias (art. 1°, párrafo cuarto de la ley y art. 9°, tercer párrafo de la ley). Además, en el caso de la imposición de horas extras, el empleador queda obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando se demuestre que ésta fue impuesta (art. 9° de la ley, última parte del tercer párrafo). DESCANSOS REMUNERADOS

1. INTRODUCCIÓN. Los descansos en nuestra normativa constitucional se encuentran reconocidos como derechos fundamentales de los trabajadores en el artículo 25° de la vigente Constitución Política del Estado, en los siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio colectivo”. En la normativa internacional, los descansos también se encuentran reconocidos por los Tratados Internacionales, así por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 24° prescribe que “toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7°, literal d), establece que “los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. Con relación a los descansos remunerados, la Organización Internacional del Trabajo ha emitido convenios y recomendaciones: entre los primeros

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tenemos el Convenio N° 14, relativo a la aplicación del descanso semanal en las empresas industriales, del 25 de octubre de 1921, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 10195, del 23 de marzo de 1945; el Convenio N° 52, relativo a las vacaciones anuales pagadas, del 4 de junio de 1936, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 13284, del 23 de marzo de 1945; Convenio N° 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado en 1970), de fecha 24 de junio de 1970. Los descansos, sean estos diarios, semanales, en días feriados o anuales responden a una misma necesidad, que el organismo reponga las energías gastadas en el trabajo. También responden a necesidades de carácter técnico, familiar, social y hasta económico, conforme lo veremos más adelante. Nuestra normatividad regula el descanso semanal obligatorio en días feriados y el descanso anual o vacacional a través del Decreto Legislativo N° 713 y su reglamento Decreto Supremo N° 012-92-TR, del 2 de diciembre de 1992. Desarrollemos mejor el tema.

2. CLASES DE DESCANSOS: 2.1. DESCANSO DIARIO. Para Manuel Carlos Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa397, se trata del descanso que se da entre un día y otro día de trabajo, entre días laborables. Se trata, en suma, de un descanso que limita el poder de distribución de la jornada del empresario y protege la salud del trabajador. El descanso diario se encuentra relacionado directamente con la jornada de trabajo, cuya duración máxima es de ocho horas por día. Esto significa que de las veinticuatro horas que tiene el día, el trabajador sólo ocho horas debe dedicar al trabajo y las restantes al descanso, a la cultura y a la diversión. Durante el día y entre jornada y jornada de trabajo, de acuerdo al horario establecido en el centro de trabajo, el servidor toma su correspondiente descanso. Así tenemos que si se trata de una jornada de trabajo a tiempo partido (cuatro horas en la mañana y cuatro horas en la tarde), el descanso se tomará entre cada una de dichas jornadas. Sobre el particular, nuestra legislación no dice nada, por lo que es preciso recurrir a las normas que regulan la jornada de trabajo, cuyo tema ha sido desarrollado anteriormente y al que nos remitimos. No obstante, debe anotarse que a la jornada partida y a la jornada de trabajo corrida se suman otras jornadas, que por la naturaleza del servicio y del lugar en que éste se presta, asumen un carácter especial y por tanto los descansos también revisten este carácter. 397

Obra citada, pág. 891.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.2. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO (DSO). A diferencia del descanso diario que se relaciona directamente con la jornada ordinaria de trabajo, éste se distancia encontrándose más ligado a los preceptos religiosos, aun cuando debe admitirse que también se fundamenta en razones de orden económico, fisiológico, político y social. En efecto, sin el reposo el hombre no puede vivir su existencia humana y la vida de familia tiende a desaparecer. Nos narra el Génesis que Dios creó al mundo en seis días y que al sétimo día descansó; de aquí que haya sido el Cristianismo el que más ha defendido el descanso semanal obligatorio, determinando que la legislación tanto nacional como internacional no haga más que consagrar y regular una costumbre que ya existía en la realidad. “El descanso dominical fue observado durante muchos siglos por los católicos sin que ley alguna lo impusiera, a no ser las de la Iglesia, con el fin de que se diera cumplimiento a determinados deberes religiosos. De la antigua concepción de que el descanso dominical tiene como único fundamento razones de orden religioso, pasamos a la concepción actual por la cual se considera conveniente que el trabajador, después de seis días de actividad, descanse íntegramente con el objeto de asegurar un equilibrio indispensable al ejercicio de su trabajo cotidiano y, además, practicar el culto de su religión si lo desea”398. Como una prueba de lo que decimos, puede citarse el Convenio Internacional de la OIT N° 14 (1921), en cuyo artículo 2° expresa que “en cuanto sea posible, coincidirá con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región”. Normalmente el descanso semanal coincide o debe coincidir con el día domingo, por ser éste el día consagrado al descanso, cuyas ventajas son dos: a) es un día de descanso colectivo, y b) es un día consagrado a la religión, esto es, a rendir culto a Dios. El día domingo como ocasión para efectivizar el descanso semanal se ha impuesto en la mayoría de países, y en Latinoamérica la tradición religiosa ha determinado que el descanso semanal sea en día domingo porque se basa en la libertad de conciencia permitiéndole al trabajador satisfacer sus deberes religiosos. Señala Guillermo Cabanellas399 que “el hecho de que se establezca precisamente un mismo día por semana consagrado al descanso obedece a la conveniencia de que las actividades comerciales e industriales paralicen uniformemente su actividad, lo cual les permite a todos los miembros de la familia obrera gustar de vez en cuando las alegrías de la vida común. Existe además otra consideración a favor de la necesidad de que el día de descanso semanal sea colectivo, que 398 399

Cabanellas, Guillermo, citando a Durand, obra citada. Cabanellas, Guillermo, obra citada.

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procede de las sanciones que garantizan la aplicación de las reglas legales, ya que la generalidad del descanso dominical y su fijación en un día determinado aseguran una fácil fiscalización del precepto”. Otro problema que presenta el descanso semanal obligatorio, aparte del día en que debe efectivizarse, es su fundamento que, según se ha dicho, es de carácter religioso, fisiológico, social y económico. Gladstone400, citado por Cabanellas, observó respecto del carácter religioso que “la experiencia de una vida trabajosa había llevado al convencimiento de que tanto para el espíritu como para el cuerpo es necesario al hombre la variación alternada de trabajo y de reposo que implica la institución del domingo”. Las razones de orden económico fueron expresadas por Carlos Marx en los siguientes términos: “El tiempo es el campo del desenvolvimiento humano. Un hombre que no puede disponer de ningún recreo, cuya entera abstracción hecha de las simples interrupciones físicas del sueño y de las comidas se halla acaparada por su trabajo para el capitalista, resulta algo menos que una bestia de carga. Es una mera máquina de producir riqueza para otros, se encuentra físicamente quebrado, espiritualmente bestializado y, sin embargo, toda la historia de la industria moderna demuestra que el capital, si no se le supera, trabaja sin miramientos ni piedad para rebajar a toda la clase obrera a este extremado nivel de degradación” 401.

2.2.1. Concepto, duración y oportunidad. Manuel Alonso García402 conceptúa el descanso semanal obligatorio “como el derecho del trabajador a interrumpir la prestación de sus servicios un día a la semana, durante toda la jornada, sin que por ello deje de percibir la remuneración correspondiente”. El descanso semanal obligatorio se otorga en compensación a los días laborados en la semana, derecho que se encuentra reconocido por el artículo 25° de la Constitución del Estado. El descanso semanal como derecho del trabajador, tiene una duración de 24 horas consecutivas dentro de la semana. El día fijado para el descanso semanal, es el día domingo preferentemente (Art. 1° de la Ley); sin embargo podrá efectuarse en cualquier otro día de la semana (art. 2° de la Ley) cuando los requerimientos de la producción lo exijan. 2.2.2. Excepciones al descanso semanal El descanso semanal constituye la regla, sin embargo hay empresas, explotaciones o establecimientos que por razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales precisan mantenerse activas durante todos o algunos días feriados. En la doctrina y en la 400

Cita de Cabanellas. Cita de Cabanellas, obra citada 402 Alonso Garcìa, Manuel, obra citada. 401

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legislación comparada se han admitido tales excepciones por las siguientes razones:

a) En razón del interés público: este es el caso de las empresas que por prestar servicios al público no pueden suspender su actividad: empresas de transporte, comunicaciones, energía eléctrica, espectáculos públicos, lugares de recreación. Igualmente, aquellos centros de trabajo que satisfacen necesidades cotidianas o indispensables a la alimentación, como el agua potable, lechería, venta de carne, hielo, combustibles domésticos, hoteles, restaurantes, hospitales, farmacias, funerarias, etc.

b) Razones técnicas: que obligan a muchas industrias a realizar

su producción hasta en días feriados y que por su naturaleza no pueden suspenderse si no es causando un grave perjuicio a su marcha regular. Este es el caso de los hornos en la siderurgia, fábrica de vidrios, enlozado y esmalte, alfarería, cemento, cal y yeso, fundiciones de metales, fábricas de cerveza, destilación de alcohol. Se incluyen también aquellas actividades que por su propia naturaleza no pueden interrumpirse porque dependen de ciclos naturales, como el caso de la pesca o la transformación de productos hidrobiológicos.

c) Circunstancias eventuales: “...hacen necesario exceptuar

trabajos que de suyo podrían no realizarse en días feriados, tales como la reparación, limpieza y trabajos relativos a la seguridad en edificios, maquinarias o instalaciones y naves (...) en los que hacerlo durante el trabajo general implicaría graves peligros; los trabajos indispensables para la conservación de materias primas o para la conclusión de su elaboración si no pueden ser utilizadas en plazo limitado”. Se incluyen también los trabajos de carácter impostergable, necesarios y urgentes destinados a reparar deterioros causados por los casos de fuerza mayor o caso fortuito (derrumbamientos, inundaciones, terremotos, tempestades, incendios, accidentes terrestres, marítimos o aéreos)403.

Las excepciones del descanso semanal obligatorio se encuentran contempladas en el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 713, según el cual “cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descanso, respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva” 403

Caldera Rafael, Derecho del Trabajo T.I. Editorial Librería “El Ateneo” BB.AA., pag. 467 en Derecho Individual del Trabajo, Materiales de Enseñanza, Víctor Ferro Delgado, PUCP

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La excepción se justifica, según la norma transcrita, “cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable”. Aun cuando no se dan mayores precisiones, ni siquiera subsanadas por el reglamento de la ley, debe entenderse que los requerimientos de la producción pueden estar referidos a razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales, tal como lo hemos precisado líneas arriba. En tales casos, el empleador está facultado para: -

-

Establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descanso, respetando la debida proporción. Los regímenes alternativos o acumulativos se refieren, en esencia, a las actividades en las cuales se labora en forma continuada e ininterrumpida un determinado número de días, incluyendo el día domingo, descansando a continuación en forma continua. En este caso, el descanso no se dará necesariamente en la misma semana, sino en la siguiente o en las siguientes. Designar como día de descanso uno distinto al domingo. Esto es lo que se conoce con el nombre de descanso sustitutorio, que puede darse en cualquier día de la semana siendo obligación del empleador determinarlo. El descanso sustitutorio puede ser individual o colectivo.

2.2.3. Remuneración por el descanso semanal obligatorio El descanso semanal, como es de suponer, debe ser remunerado. El trabajador tiene derecho a percibir la remuneración correspondiente porque ello no solamente lo beneficia a él sino también a la propia empresa al permitirle que pueda utilizar la fuerza de trabajo en mejores condiciones y se eleve la producción y la productividad. El derecho que adquiere el trabajador por efectos del contrato de trabajo a percibir la remuneración por el descanso semanal es irrenunciable, y constituye una obligación que forma parte del contenido de la relación para el empleador. “La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados” (artículo 4° de la ley). Se estatuye así el derecho del trabajador a descanar un día a la semana sin la pérdida de sus remuneraciones, cuya obligación asume el empleador. El monto es el equivalente al de una jornada ordinaria, entendida ésta como aquella que el trabajador percibe semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas no ingresan a la base de cálculo, así como aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual según corresponda a la forma de pago (artículo 4° del reglamento).

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La remuneración ordinaria comprende: la remuneración básica, los incrementos por convenio colectivo de trabajo, la asignación familiar (cónyuge, hijos), bonificación por turno fijo, movilidad, el valor de los pagos en especie que tienen naturaleza de remuneración, etc. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas son las horas extras, los incentivos por producción o productividad, bonificación extraordinaria y otros conceptos. Para los efectos del pago por el descanso semanal se tendrá en cuenta sólo los días efectivamente laborados, de modo que si se produjeron inasistencias la remuneración por el día de descanso será proporcional a los días laborados. En todo caso, la base de cálculo para el pago del descanso semanal obligatorio varía según la forma de pago de la remuneración al trabajador. Las reglas son las siguientes: -

-

-

A los trabajadores remunerados semanalmente (obreros), según el artículo 1° del reglamento de la ley, se les pagará la remuneración ordinaria completa si laboraron los seis días de la semana. Si laboraron sólo cinco o menos de cinco, recibirán el 5/6 del salario ordinario por el día de descanso semanal. Para los trabajadores remunerados a destajo, la remuneración será equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo. Para los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente (empleados) será el equivalente que resulte de dividir la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15), respectivamente. Si hay inasistencias, el descuento proporcional será igual a un treintavo o quinceavo de dicho valor, respectivamente (artículo 2° del reglamento de la ley)

2.2.4. Remuneración por trabajo en día de descanso semanal sin descanso sustitutorio Como ha quedado establecido, por efectos del contrato de trabajo el trabajador adquiere el derecho a descansar un día a la semana, debiendo ser este día de preferencia en domingo o, en todo caso, en cualquier otro día de la semana en los casos que la producción exija continuar laborando sin descanso sustitutorio. Para el efecto se ha establecido que “los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la semana, tendrán derecho al pago de una retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%” (artículo 3° de la ley), es decir, que la remuneración por el día laborado es doble: una por el día laborado y otra como sobretasa por haber laborado sin tener descanso. 2.2.5.Días computables para el pago de la remuneración por el descanso semanal obligatorio.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ Se ha establecido que la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio, es equivalente a la remuneración ordinaria percibida por el trabajador, siempre y cuando se labore los seis días efectivos de la semana, caso contrario, si se produjeran inasistencias, el pago se efectuará en forma proporcional a los días laborados. No obstante ello, el reglamento de la ley, en su artículo 3°, dispone que sólo por excepción y sólo para efectos del pago del día de descanso semanal se consideran como días efectivamente trabajados los siguientes: -

-

Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la seguridad social asuma la cobertura de tales contingencias. Tratándose de enfermedad o accidente común, EsSalud abona anualmente el subsidio a partir del vigésimo primer día de incapacidad y el empleador abona el íntegro de las remuneraciones por los 20 primeros días (Ley N° 26790, art. 12°). Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido.

2.2.6.Excepciones al pago de la remuneración por descanso semanal obligatorio. Si bien todo trabajador tiene derecho a percibir la correspondiente remuneración por el descanso semanal obligatorio, según nuestra propia ley, también lo es que se establecen excepciones, en las que no corresponde el pago del descanso (art. 5° del reglamento de la ley). No corresponde remuneración en los siguientes casos: -

Trabajo realizado por miembros de una misma familia. Trabajadores de dirección o inspección. Todos aquéllos que trabajen sin fiscalización superior inmediata. Los trabajadores que perciban el 30% o más del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador.

2.2.7. Bonos o incentivos como estímulo. Como una forma de incentivar la asistencia, puntualidad y adecuado rendimiento, la ley autoriza a los empleadores para que unilateralmente o por convenio colectivo establezcan el otorgamiento de bonos o incentivos a sus trabajadores a fin de elevar la productividad o producción de la empresa.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.3. LOS DESCANSOS EN DÍAS FERIADOS. La diferencia entre el descanso semanal, hebdomadario o dominical y los descansos en días feriados se encuentra en sus fundamentos. El descanso semanal, dice Rafael Caldera, responde a necesidades de orden fisiológico e higiene individual, en tanto el descanso en días feriados responde a necesidades de orden social pues “obedece más a las tradiciones sociales de regocijo o a conmemoraciones o solemnidades colectivas en las cuales predominan netamente el interés público que un principio de derecho social. Por ello está plenamente justificado el criterio de no conceder descansos compensatorios a las personas legalmente autorizadas para trabajar en días feriados, ya que el reposo en otro día cualquiera no cumpliría ninguna finalidad”404. Los feriados constituyen fechas memorables para la patria y la humanidad, siendo ello lo que justifica el pago en estos días sin que se preste servicio alguno. Se trata de un interés superior que exige se suspendan las labores “para conmemorar dignamente una efemérides”405,, con el correspondiente pago de sus remuneraciones por dos razones: a) porque sería injusto negar la remuneración del trabajador; cuya obligación de pagarlas corresponde al empleador, quien está en mejores condiciones económicas; y la segunda, porque es la colectividad la que en última instancia paga, como consecuencia del recargo en el precio del producto, de manera que el empleador no pierde. El pago de la remuneración en día feriado corresponde, como es lógico, al empleador, obligación que se deriva de la misma relación de trabajo. Su monto es el que percibe normalmente el trabajador cuando se le remunera por día. El problema podría surgir cuando la remuneración es variable, como en el caso de los destajeros. En cuanto a las excepciones, consideramos que son las mismas que corresponden al descanso semanal obligatorio. No habrá pago de horas extras si se produce el descanso sustitutorio, pero si no hay descanso se pagará doble remuneración: una por el feriado y otra como sobretasa por el trabajo realizado en día feriado. 2.3.1. Derecho al descanso remunerado en días feriados. Este derecho se encuentra reconocido por el artículo 6° de la Ley, en los siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta ley, así como los que se determinen por dispositivo legal específico”. En los días festivos expresamente señalados por la ley, el trabajador tiene derecho al descanso y al pago de la remuneración 404 405

Caldera Rafael: Derecho del Trabajo, T.I. 2° Edición Caldera Rafael, obra citada.

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correspondiente. Además, se reconoce que por normas específicas pueden establecerse días festivos o feriados con derecho a descanso sin pérdida de las remuneraciones.

2.3.2. Feriados no laborables obligatorios. Se encuentran enumerados en el artículo 6° de la ley, siendo los siguientes: -

Año Nuevo (1 de enero). Jueves Santo y Viernes Santo (movibles). Día del Trabajo (1 de mayo). San Pedro y San Pablo (29 de junio). Fiestas Patrias (28 y 29 de julio). Santa Rosa de Lima (30 de agosto). Combate de Angamos (8 de octubre). Todos los Santos (1 de noviembre). Inmaculada Concepción (8 de diciembre). Navidad del Señor (25 de diciembre).

2.3.3. Reglas a aplicarse para el descanso en días feriados. La ley y su reglamento establecen las reglas para el descanso en días feriados, siendo éstas las siguientes: -

-

-

-

Los feriados enumerados por la ley se celebran en las fechas respectivas, sin admitir variación (art. 7° de la ley). Los feriados no laborables que son de ámbito regional, local o gremial se harán efectivos el día lunes inmediato posterior a la fecha aun cuando coincida con el descanso del trabajador (art. 7°, texto modificado por la Ley 26331). El reglamento de la ley (art. 6°) contiene la misma declaración, aclarando que si el feriado coincide con el día lunes, se efectivizará en este día, sin sufrir variación alguna. Si se producen dos feriados en una misma semana sin que ninguno coincida con el día lunes, el descanso de ambos días se hará efectivo los días lunes y martes de la semana siguiente (art. 6° del reglamento). En el caso de que por los usos y costumbres los feriados no nacionales o gremiales se celebren en las fechas correspondientes, la ley faculta al empleador suspender las labores del centro de trabajo, debiendo recuperarse las horas dejadas de laborar en la semana siguiente o en las oportunidades que las partes acuerden. Si no hay acuerdo, el empleador decide. Por razones de productividad o interés común es posible que el empleador y sus trabajadores acuerden sustituir las oportunidades del descanso físico del periodo no laborable,

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nacional, siempre que el empleador informe a la autoridad administrativa de trabajo sobre dicho acuerdo (Comunicado Oficial N° 011-94-RR.PP).

2.3.4. La remuneración por el día feriado y su monto. En cuanto a la remuneración por el día feriado, se aplica el mismo criterio del descanso semanal obligatorio, según es de verse del artículo 8° de la ley: “Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Su abono se rige por lo dispuesto en el artículo 4° de la presente ley, salvo el Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna”. Se define así la obligación del empleador de remunerar el día festivo y el derecho del trabajador a percibir dicha remuneración sin la obligación de prestar servicios. Las reglas contenidas en el artículo 4° de la ley y en el reglamento para el pago de la remuneración por descanso semanal obligatorio son aplicables a la remuneración por día feriado, por lo que nos remitimos a los comentarios ahí expresados. Si se trabaja en el día feriado no laborable y no se toma el descanso en otro día de la semana (descanso sustitutorio), la retribución por el día laborado se pagará con una sobretasa del 100%. Cuando el turno de trabajo se ha iniciado en día laborable y concluya en el feriado no laborable no se considera que se haya laborado en feriado, por lo que la remuneración a percibir será la ordinaria, sin recargo alguno y menos aun con la obligación de descansar otro día de la semana (art. 8° del reglamento). 2.3.5. Descanso y retribución por el Día Internacional del Trabajo. Con respecto al 1 de mayo (Día del Trabajo), la ley establece lo siguiente: -

-

Lo considera como feriado no laborable remunerado inamovible (arts. 6° y 7° de la ley). Si coincide con el día de descanso semanal obligatorio, se pagará un día de remuneración por el feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal (art. 9° reglamento). En el caso del trabajador remunerado a destajo, el pago por el Día Internacional del Trabajo será igual al salario promedio diario, que se calcula dividiendo entre treinta la suma total de las remuneraciones percibidas durante los treinta días consecutivos o no, previos al Primero de Mayo. Si el trabajador

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no cuenta con treinta días computables de trabajo, el promedio se calcula desde su fecha de ingreso (art. 10°, reglamento).

2.4. EL DESCANSO VACACIONAL. 2.4.1. Antecedentes. El descanso vacacional, nos dice Mario Deveali406, es una conquista de reciente data. “No se encuentran antecedentes históricos de mayor significación, ya que el reposo se practicaba solamente los días domingos y feriados, que, aunque bastantes numerosos, cumplían sólo parcialmente la finalidad de reposo. Nos dice el mismo autor que la Organización Internacional del Trabajo en uno de sus informes manifiesta sobre el particular que “a comienzos del siglo XX las vacaciones constituían un privilegio, del que disfrutaban principalmente ciertos funcionarios públicos, el personal administrativo de empresas comerciales e industriales y algunas categorías de asalariados. Al comenzar el nuevo siglo, era muy limitado el número de trabajadores de la industria privada a quienes se concedían vacaciones anuales pagadas. Antes de la Primera Guerra Mundial eran pocas las disposiciones legales que prescribían vacaciones anuales pagadas, y en donde existían, abarcaban usualmente categorías especiales de trabajadores. Según nos precisa Deveali, fueron los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial en que se precipitaron los acontecimientos a favor del descanso vacacional, pues a 1936 sólo 14 países y dos cantones suizos habían establecido este derecho, posteriormente se desarrolló con mayor rapidez la legislación vacacional. A 1952 cincuenta y cuatro países habían regulado y admitido el derecho a gozar de vacaciones anuales de los trabajadores. Las Constituciones del mundo reconocen el derecho a vacaciones. Lo mismo puede decirse en el plano internacional, en el que la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce este importante derecho. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó los siguientes Convenios sobre vacaciones: -

406

El Convenio N° 52 del 24 de junio de 1936, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por nuestro país el 23 de marzo de 1945 mediante resolución legislativa, aplicable a todos los trabajadores de las empresas y establecimientos públicos o privados (empresas industriales, transporte, vialidad, comercio, oficinas, hospitales, hoteles, restaurantes, espectáculo y otros establecimientos). Estableció que por cada año de servicios debía concederse por lo menos seis días hábiles de descanso y doce días a los menores de 16 años y

Deveali, Mario; Tratado de Derecho del Trabajo, T.II. 2da. Edición, Editorial “La Ley” BB.AA. 1972

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-

-

aprendices. Los días de descanso se incrementaban cuanto mayor era la antigüedad, reconociéndosele además el carácter irrenunciable a este derecho. Posteriormente, se extendería el beneficio de las vacaciones pagadas a la gente de mar, personal embarcado o de a bordo, mediante el Convenio N° 54, revisado en 1954 a través del Convenio N° 91. En el Convenio N° 101 de 1952 se incluyó entre los titulares del beneficio a los trabajadores agrícolas. Finalmente, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 54° reunión, celebrada el 3 de junio de 1970, adoptó un nuevo convenio sobre vacaciones, signado con el N° 132, de fecha 24 del mismo mes y año, aplicable a todas las personas empleadas por cuenta ajena, a excepción de la gente de mar.

2.4.2. Naturaleza jurídica y fundamento de las vacaciones. Respecto a la naturaleza jurídica de las vacaciones, Cesarino Junior, citado por Mario Deveali407, ha dicho que ésta es doble: “a) para el empleador, constituye una obligación de hacer y de dar; de hacer, consintiendo en el alejamiento del empleado durante un mínimo fijado por la ley, y de dar, pagándole la remuneración equivalente, b) para el empleado es al mismo tiempo un derecho el de exigir cumplimiento de las mencionadas obligaciones del empleador, y una obligación, la de abstenerse de trabajar durante el periodo de vacaciones. Es lógico que de esa obligación – la de no trabajar – surge para el empleador un derecho, que es el de exigir su cumplimiento”. Respecto a la naturaleza jurídica de las vacaciones, Guillermo Cabanellas408 considera que comprende dos elementos fundamentales: a) un tiempo libre a favor del trabajador y b) el derecho de que este tiempo se le pague como si estuviera laborando. Las teorías que la doctrina considera para determinar la naturaleza jurídica de las vacaciones son tres:

a) La de carácter premial de las vacaciones: se fundamenta

en el hecho de que en los primeros tiempos las vacaciones eran otorgadas como una liberalidad del empleador y un premio a la permanencia y fidelidad a la empresa, como una forma de premiar los buenos servicios de los empleados; por tanto, no eran obligatorias, ni estaban impuestas por la ley. Como es fácil observar, ésta tesis ha sido superada, porque actualmente las vacaciones constituyen un derecho de los trabajadores. b) La de carácter asistencial: según esta tesis, las vacaciones constituirían una medida de protección a la salud. De este modo, el pago de la remuneración vacacional sería una 407 408

Cesarino, Junio: Revista “Derecho del Trabajo”, T. I. Pag. 199, citado por Deveali, Mario. Obra citada.

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obligación de orden social que constituye, en esencia, una prestación asistencial que beneficia no solamente al trabajador sino también a su familia, trascendiendo así el aspecto netamente patrimonial de la relación de trabajo. B. Pérez, citado por Cabanellas409, sostiene que “la colectividad, en compensación del provecho que recibe al servirse de los bienes creados por los operarios con su trabajo, satisface a éstos, indirectamente, con el importe de las remuneraciones correspondientes al periodo de descanso anual para que puedan gozar de ese legítimo y preciado beneficio, de donde se deduce que el importe percibido por el operario en concepto de vacaciones no reviste el carácter remuneratorio, el salario, sino más bien el de una contribución asistencial. Este carácter es confirmado por la circunstancia de que no se pueden acumular dos o más periodos de vacaciones, puesto que si el operario no usa del beneficio en su debido tiempo pierde el derecho a ejercitarlo en lo sucesivo, por imperio de la ley. Si fuese de carácter salarial, no existiría la ratio juris para impedir su acumulación”. c) La tesis de carácter salarial: según esta tesis, “las vacaciones constituyen un derecho que el trabajador tiene y que puede ejercer, siendo así una especie dentro de las licencias posibles que el legislador establece, como en los casos de enfermedad, maternidad y otros supuestos (...), de tal manera que la remuneración de los descansos se establece por leyes categóricas, que no son otras, como se ha sostenido por Calvacanti de Carvalho, que las leyes de orden público (...)410 que imponen la obligación de remunerar debidamente el reposo, de forma que la retribución que percibe el trabajador por concepto de vacaciones participa de la naturaleza jurídica del salario; tiene, por tanto, carácter salarial, pues constituye la retribución de un salario diferido que el trabajador recibe, en el sentido de que tiene derecho a percibir la remuneración sin prestar servicios, pero con la obligación de aplicar dicho lapso a su reposo. Ello configura para el patrono un beneficio indirecto, porque luego aumenta la productividad del trabajador”411. En cuanto a los fundamentos, fue el jus laboralista nacional, ya fallecido y ex profesor de la Universidad Nacional de Trujillo, José Montenegro Baca, citado por Guillermo Cabanellas412, quien señaló: “Los descansos del trabajador son periodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales, y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos,

409

Obra citada. Aspectos Jurídicos y económicos del descanso remunerado en el Brasil, en “Revista del Trabajo”, Madrid, 1950, pag 35. 411 Cabanellas, Guillermo, Obra citada. 412 Obra citada 410

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religiosos y de otra índole”. En el aspecto físico responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior; en el aspecto cultural y de esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras creativas o educadoras, en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña y, en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas. De otro lado, como lo indica García Oviedo, “al Estado le interesa que su población no degenere, y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse” 413. Agrega Cabanellas, citando a M.L. Montero, que “es incuestionable que el hombre como cualquiera otra máquina o elemento de la producción, necesita un reposo, una renovación, ya que con el constante uso, sea la máquina o el elemento de la musculatura fisiológica o el mecánico, se convierte en inservible y necesita renovación y atenciones para su conservación”414. La doctrina de la Iglesia, a través de la encíclica Rerum Novarum, expresa sobre el particular: “En general debe quedar establecido que a los obreros se ha de dar tanto descanso cuanto compense las fuerzas empleadas en el trabajo, porque debe el descanso ser tal que renueve las fuerzas que con el ejercicio se consumieron. En todo contrato que entre sí hagan los amos y los obreros, haya siempre expresa o tácita condición, se ha provisto convenientemente al uno o al otro descanso, pues contrato que no tuviera esta condición sería inicuo porque a nadie es permitido, ni exigir, ni prometer que descuidará los deberes que con Dios y consigo mismo le ligan”. Finalmente, Guillermo Cabanellas415 reduce a dos los fines perseguidos por las vacaciones: a) fisiológico: porque responde “a las exigencias fisiológicas del trabajador, cuyo organismo exige un descanso continuado reparador de sus energías, suficiente al mismo tiempo para que pueda emplearlo en ciertos menesteres propios de su condición y que le sirva para distraerse”, b) económico: porque con ellas integra el salario constituido. Con el pago de la remuneración vacacional puede disfrutar con suma

413

Cabanellas, Guillermo, Obra citada. Obra citada. 415 Obra citada. 414

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tranquilidad de su descanso sin necesidad de realizar ningún otro trabajo.

2.4.3. Definición Mario Deveali416, en su Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, nos trae las siguientes definiciones: La Organización Internacional del Trabajo ha manifestado que “por vacaciones anuales retribuidas se entiende un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales cada año llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio interrumpe el trabajo y continúa percibiendo su remuneración”. Gottschalk propone la siguiente definición: “Entiéndase por vacaciones el derecho del empleado a interrumpir el trabajo por iniciativa del empleador durante un periodo variable en cada año, sin pérdida de la remuneración, cumplidas ciertas condiciones de tiempo en el año anterior, a fin de atender los deberes de restauración orgánica y de vida social”. Según el autor citado, esta definición contiene un elemento de tamaña importancia que otras definiciones descuidan, referido a la naturaleza jurídica de las vacaciones, como lo es el factor higiénico social. El ilustre laboralista peruano José Montenegro Baca417 define las vacaciones en los siguientes términos: “Las vacaciones son el derecho del trabajador a suspender la prestación del servicio en la oportunidad señalada por la ley, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de atender los deberes de restauración orgánica y de vida social, siempre que hubiera cumplido con los requisitos exigidos por las disposiciones legales”. Un análisis de la presente definición, considerado su importancia y siguiendo a Mario Deveali418, para quien la definición “es acertada y se ajusta a los términos generales de la finalidad del instituto, a su naturaleza jurídica y a los requisitos que deben llenarse para el goce del beneficio”, sería la siguiente: suspensión del servicio significa que el contrato de trabajo mantiene su vigencia y que el usufructo del descanso vacacional sólo suspende los efectos del contrato. Se trata de una suspensión imperfecta, por cuanto la remuneración se mantiene en tanto la prestación del servicio se suspende por el tiempo que dure el descanso vacaciona, oportunidad señalada por la ley: las vacaciones se otorgan en una determinada época del año, luego que se ha cumplido el récord laboral señalado por la ley. Por ejemplo, luego de cumplirse 260 días de trabajo efectivo. Sin pérdida de la remuneración: el empleador queda obligado a pagar la remuneración por el periodo vacacional. Atender a los 416

Obra citada. Obra citada. 418 Obra citada. 417

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deberes de restauración orgánica y de vida social: se trata de la necesidad que hay de gozar del descanso vacacional por razones de índole fisiológico y social. El fundamento de las vacaciones se encuentra “en la necesidad de reparar las energías gastadas durante el tiempo de prestación de servicios, procurando el equilibrio orgánico”419. Otras definiciones420 que podrían mencionarse son las que aporta Ernesto Krotoschin, para quien las vacaciones constituyen una liberación temporaria del trabajador respecto a su obligación de estar a disposición del patrono. Odinet dice que las vacaciones constituyen “un número predeterminado de jornadas consecutivas, distintas de los días feriados y de los días de enfermedad o convalecencia, durante los cuales en cada año el asalariado, reuniendo ciertas condiciones en el servicio, interrumpe totalmente su trabajo y continúa recibiendo su remuneración habitual”. En conclusión, se puede decir que las vacaciones constituyen el derecho del trabajador por el cual durante un periodo legal deja de prestar servicios al empleador, sin pérdida de sus remuneraciones, luego de cumplir con ciertos requisitos exigidos por la ley con la finalidad de reponer sus energías y cumplir con sus obligaciones familiares, sociales y religiosas.

2.4.4. Las vacaciones como derecho del trabajador y requisitos. Como se ha indicado, el descanso anual o vacacional constituye un derecho que tiene todo trabajador; y como tal su reconocimiento trasciende las fronteras nacionales para convertirse en un derecho fundamental (derecho humano), de carácter irrenunciable y protegido por el Estado. “Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”, dice el artículo 25° de la Constitución Política del Estado, remitiendo su regulación a una ley o convenio colectivo. En el nivel infraconstitucional, es el Decreto Legislativo N° 713 el que reconoce este derecho en los siguientes términos: “El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional” (art. 10°, parte pertinente). Para adquirir el derecho al descanso vacacional es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

2.4.4.4.

419 420

Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas (art. 11°, regl.): la duración de la jornada de trabajo constituye uno de los elementos típicos del contrato de trabajo, de manera que si ésta es inferior a las cuatro horas no habrá derecho a gozar de vacaciones. En pocas

Deveali, Mario, obra citada. Cabnellas, Guillermo, Obra citada.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.4.5.

2.4.4.6.

palabras, todos aquellos trabajadores que laboran menos de cuatro horas diarias están excluidos de este derecho. Haber cumplido un año completo de servicios: el derecho se adquiere “por cada año completo de servicios” (art. 10°, ley), computado desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador, o en todo caso en la fecha en que este último determine, siempre y cuando compense el tiempo de servicios prestados, a razón de tantos dozavos o treintavos corresponda (art. 11°, ley y 13° del reglamento). Haber cumplido con un determinado número de días efectivos de trabajo: las reglas se encuentran contenidas en el artículo 10° de la ley, de modo que el trabajador para tener derecho al goce vacacional debe cumplir con un determinado número de días efectivamente trabajados o no exceder el número de inasistencias establecidos por la ley, variando dicho requisito de acuerdo con los días que en la empresa se labore, semanalmente, o las paralizaciones temporales autorizadas. Los casos son los siguientes: 1) trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana: el derecho se alcanza cuando se ha laborado efectivamente, por lo menos doscientos sesenta (260) días dentro del año de servicios (art. 10.a ley). 2) trabajadores con jornada ordinaria de trabajo de cinco días a la semana: se deberá haber laborado efectivamente como mínimo doscientos diez (210) días (art. 10.b ley) y 3) el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana, o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la AATT: se adquiere el derecho vacacional, siempre que las faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo. Son faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.

2.4.5. Días no laborados considerados como días efectivos de trabajo. Para los efectos del cómputo de récord vacacional se consideran como días efectivos de trabajo los siguientes, según el artículo 12° de la ley y el artículo 12° del reglamento: -

-

La jornada ordinaria mínima de cuatro horas de trabajo. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. El descanso previo y posterior al parto. El permiso sindical.

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Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. El periodo vacacional correspondiente al año anterior. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

2.4.6. Duración del descanso vacacional. El descanso vacacional, conforme se ha precisado, debe tener una duración mínima de treinta días calendario por cada año completo de servicios, no pudiendo ser inferior, lo que significa que se trata de un derecho mínimo necesario absoluto, que no puede reducirse, pero sí puede ampliarse, a favor del trabajador, por convenio colectivo o acto unilateral del empleador. Aparecen, aquí los problemas de fraccionamiento de las vacaciones, acumulación o reducción de éste derecho:

2.4.6.4.Fraccionamiento

vacacional: constituye derecho del trabajador gozar de treinta días calendario de descanso vacacional sin interrupción alguna, según el artículo 17° de la ley. Sin embargo, como excepción a la regla, el empleador puede autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales, a solicitud escrita del trabajador. El requisito para fraccionar el descanso vacacional es doble: de un lado, se precisa la solicitud escrita del interesado, y de otro, la limitación de dicho fraccionamiento hasta siete días naturales. Como se observa, el derecho será siempre a favor del trabajador, quedando prohibido que el empleador en forma unilateral fracciones las vacaciones, las mismas que, como se reitera, deben ser ininterrumpidas.

2.4.6.5.Acumulación: se pueden acumular hasta

dos descansos consecutivos, a condición de que por lo menos el trabajador, después de un año de servicio continuo, disfrute de siete días naturales de descanso, que se deducirán del total de días de descanso vacacional acumulada (ver art. 22° del reglamento). El empleador, por decisión propia, no podrá acumular los periodos vacacionales, para ello se precisa de un acuerdo de voluntades, es decir, de un convenio que por escrito deben suscribir las partes (artículo 18° de la ley). Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, el convenio para acumular vacaciones puede suscribirse por dos o más años. 2.4.6.6.Reducción de las vacaciones: la reducción del periodo vacacional puede efectuarse hasta por un límite máximo de quince días, por acuerdo de partes y por escrito (art. 19° ley). Los días de descanso vacacional laborados serán compensados económicamente con una sobretasa del 100% de la remuneración ordinaria percibida, conforme lo veremos más adelante. Aparece aquí el principio de irrenunciabilidad de los

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derechos del trabajador, porque de producirse un acuerdo para laborar en vacaciones por un periodo superior a los quince días dicho acuerdo será nulo.

2.4.7. Oportunidad del descanso vacacional El descanso vacacional será otorgado al cumplirse con el récord vacacional, según las reglas establecidas en el artículo 10° de la ley, tal como lo hemos comentado en el numeral 4.4. No obstante, la ley establece que la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta: -

Las necesidades de funcionamiento de la empresa. Los intereses del trabajador.

Conciliar ambas situaciones no siempre resulta fácil, mucho más cuanto la arbitrariedad del empleador o la mera oposición del trabajador se hacen presente. En todo caso, se establece una alternativa definitiva: si no hay acuerdo, el empleador, en mérito de su facultades de dirección, tomará la decisión de fijar la oportunidad en que debe gozarse del descanso vacacional (art. 14° de la ley). En tanto el trabajador se encuentre incapacitado para asistir al centro de trabajo, por razones de enfermedad o de accidente, no podrá otorgarse el descanso vacacional. Situación totalmente distinta se da cuando la enfermedad o accidente sobreviene, encontrándose de vacaciones el trabajador, en tal caso, el periodo vacacional no se interrumpe ni suspende. No hay suspensión o interrupción del descanso Vacacional, cuando se fijó fecha de iniciación y se producen las eventualidades de una enfermedad o accidente y aún no se ha usufructuado de las vacaciones (art. 13°, Ley). Tratándose de trabajadoras con derecho a descanso pre y postnatal, el descanso vacacional se usufructuará a partir del día siguiente en que concluye el descanso postnatal, voluntad que la servidora deberá comunicar a su empleador con quince días de anticipación (art. 4° de la Ley 26644). Los profesores de centros educativos particulares se rigen por las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 713, por expresa disposición del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 882 (09.11.96). Los periodos vacacionales de los educandos, son independientes de las vacaciones a que tienen derecho los profesores (artículo 15° del reglamento de la ley). 2.4.8. Remuneración vacacional.

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“La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente, en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma” (art. 15° de la Ley). Reitera el artículo 16° del reglamento de la ley que “la remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18° del Decreto Legislativo N ° 650”. Las vacaciones, al igual que los descansos semanales obligatorios, son remunerados, de acuerdo con el mandato constitucional (art. 25° CE). Las normas que regulan este derecho no hacen más que confirmar dicho mandato. Sin embargo, debe precisarse cuál es el monto remunerativo que debe percibir un trabajador cuando se encuentra con descanso vacacional, toda vez que la ley se limita a indicar que ésta será el equivalente a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando. El reglamento precisa que la remuneración es la computable para la compensación por tiempo de servicios. El artículo 9° del Decreto Supremo N° 001-97-TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) precisa que: “Son renumeración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artículos 19° y 20°”. Las cantidades que se excluyen de la remuneración vacacional son aquéllas que se perciben en forma periódica (art. 16° del reglamento), tales como las que se reciben semestralmente por Fiestas Patrias y Navidad. Veamos cómo se determina el monto de la remuneración vacacional en el caso de los obreros, empleados, destajeros, comisionistas y otros:

2.4.8.11. 2.4.8.12.

Remuneración vacacional de obreros. Será el equivalente a treinta jornales percibidos, en el que se incluyen todas las cantidades percibidas en forma fija y permanente. Remuneración vacacional de empleados. Será el equivalente al haber mensual percibido al momento de gozar del beneficio, incluyendo todas las remuneraciones fija y permanentes percibidas.

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.8.13. Remuneración vacacional de los comisionistas. Se

2.4.8.14.

2.4.8.15.

2.4.8.16.

2.4.8.17.

2.4.8.18.

aplican las normas propias de la compensación por tiempo de servicios contenidas en el artículo 17° del Decreto Supremo N ° 001-97-TR. En este caso la remuneración vacacional se establece en base al promedio de las remuneraciones percibidas en el semestre anterior al goce vacacional, para cuyo efecto a la suma percibida durante los últimos seis meses, se le divide entre seis (06) y el resultado será el monto que le corresponde por vacaciones (art. 17°, Reglamento). Remuneración vacacional de agentes exclusivos de seguros: En el segundo párrafo del artículo 17° del Reglamento se establece, que tratándose de estos trabajadores, al promedio obtenido para remunerar las vacaciones de los comisionistas debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional. Remuneración vacacional de los destajeros o de quienes perciben remuneración principal mixta (jornal más destajo) o imprecisa: Se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro (4) semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional, si fuere el caso, de lo contrario se correrá el cómputo hasta encontrar cuatro semanas consecutivas. Remuneración vacacional en los trabajos discontinuos o de temporada. Si la duración del trabajo es inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional (art. 21° de la Ley), liquidándose las vacaciones truncas en caso de cese, computándose sólo los periodos laborados y considerando como remuneración vacacional la percibida en la fecha de cese. De acuerdo con lo establecido por el artículo 21° del reglamento, en este tipo de trabajos, por su propia naturaleza, no procede el descanso físico, sino el pago conforme se ha indicado líneas arriba. Remuneración Vacacional del trabajador a domicilio: Percibirá el 8.33% del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico de servicios prestado al empleador (art. 94° LPCL). Remuneración por récord trunco. Procede sólo para aquellos trabajadores que han cumplido cuando menos un mes de servicio y que no hubieran disfrutado del descanso. Los meses y días del año de servicios que quedó trunco por cese del trabajador serán compensados a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días

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Rigoberto del Rosario Chávez Derecho Individual del Trabajo _______________________________________________________________________ 2.4.8.19.

2.4.8.20.

computables hubiera laborado, respectivamente (art. 22° de la ley y artículo 23° del reglamento). Remuneración por no disfrutar del descanso vacacional dentro del plazo establecido por la ley. En este caso, percibirán triple remuneración: una remuneración por el trabajo realizado, otra por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo, de modo que se percibe en forma íntegra. El monto de esta remuneración será la que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago (artículo 23° de la ley). Se excluye de este beneficio a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido hacer uso del descanso vacacional (artículo 24° del reglamento). Remuneración vacacional al término del vínculo laboral. Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) que el trabajador haya cumplido con el récord vacacional, en cuyo caso se aplica el artículo 23° de la ley, 2) que el trabajador haya cumplido un año de servicios y se encuentre dentro del año en que le corresponde gozar del beneficio vacacional. En este caso recibirá el íntegro de la remuneración vacacional (art. 22°, ley) y 3) si el trabajador no cumplió el récord Vacacional, recibirá por el récord vacacional trunco tantos dozavos y treintavos de la última remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente.

2.4.9. Oportunidad del pago de la remuneración vacacional. El pago de la remuneración vacacional será efectuado antes de iniciarse el descanso (artículo 16° de la ley). En caso de haberse producido durante el periodo vacacional incrementos remunerativos, el trabajador tiene derecho a percibirlos a la conclusión de su descanso (art. 20° del reglamento). Con la finalidad de garantizar el pago de este derecho, la ley obliga al empleador a “hacer constar expresamente en el libro de planillas la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración correspondiente” (art. 20° de la ley). Más aun, el reglamento de la ley prescribe que “la remuneración vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda el descanso” (art. 19°, in fine). Por último, el pago de la remuneración vacacional no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al EsSalud ni de la prima del seguro de vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual” (art. 19°, del reglamento).

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