TUTELA Pago de Licencia de Maternidad

 

Señor JUEZ DE TUTELA DE CALI (Reparto) E.S.D

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO ACCIONADOS: BRILLADORA EL DIAMANTE S.A y COOMEVA E.P.S. ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 29.179.834, 29.179 .834, expedida en Cali, residente y domiciliado en la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, interpongo ante usted, conforme a los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 2591 de 1991, ACCIÓN DE TUTELA  en contra de BRILLADORA EL DIAMANTE S.A y COOMEVA EPS  con el fin de que se proteja mi derecho fundamental, la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital. Lo anterior lo fundamento en los siguientes:

HECHOS PRIMERO: Fui vinculada, a través de un contrato de trabajo escrito a término fijo por tres meses, a la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., ubicada en la Calle 4B No. 38-17, en la ciudad de Santiago de Cali. Dicho contrato, empezó a regir a partir del 5 de enero de 2017. SEGUNDO: El cargo por el que fui contratada fue operaria de aseo, y mis labores principales estaban relacionadas con el lavado y la limpieza. TERCERO: En el marco de dicho contrato fui afiliada a la E.P.S. COOMEVA, al fondo de pensiones y fondo de cesantías PORVENIR y a la administradora de riesgos laborales SURA. CUARTO: A pesar de lo anterior, si bien hasta la fecha la empresa ha realizado los aportes a salud obligatorios, los ha hecho de forma extemporánea, por lo que se encuentran atrasados en algunos pagos. QUINTO: El día 7 de enero de 2017 me enteré de que estaba en embarazo.

 

SEXTO: El 19 de febrero de 2017, la médica VIVIANA QUINTERO de la Clínica Versalles me ordenó incapacidad por 7 días, a partir de aquella fecha hasta el 25 de febrero de 2017. SEPTIMO: El día 17 de agosto de 2017, en COLSALUD IPS, con embarazo de 31 semanas y debido al dolor lumbar, el médico me ordenó incapacidad médica por 8 días a partir de la fecha y hasta el 24 de agosto del presente año.  

OCTAVO: El 5 de septiembre de 2017, en FUNCECOON IPS, debido al dolor pélvico persistente, me ordenaron incapacidad médica por 15 días contados a partir de la fecha y hasta el 19 de septiembre de 2017. NOVENO:  El 19 de septiembre de 2017 me prorrogaron la anteriormente mencionada incapacidad por 14 días, los cuales empezaron a contar desde del 20 de septiembre y finalizaron el 3 de octubre DECIMO: El día 9 de octubre de 2017, ocurrió el parto de mi hijo. QUINTO: A pesar de todo lo anterior, no he recibido pago alguno por concepto de las incapacidades ya citadas ni por la licencia de maternidad, a los cuales tengo derecho en virtud de la legislación vigente. SEPTIMO: Por lo anterior, el 10 de octubre de 2017 presenté un derecho de petición ante BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. solicitando el pago de las incapacidades originadas en razón al embarazo. OCTAVO:  Sin embargo, no obtuve respuesta alguna por parte de la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. NOVENO: La situación descrita, ha vulnerado mis derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la protección del recién nacido ya que debido al pago extemporáneo de mis aportes a seguridad social por parte de la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., COOMEVA E.P.S. no me ha realizado el pago de la licencia de maternidad ni de las incapacidades que se generaron en virtud de ella.

Con base en lo señalado, formulo las siguientes

 

PRETENSIONES PRIMERA: TUTELAR de manera integral mis derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la protección del recién nacido, de tal forma que se ordene a la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. y COOMEVA EPS el reconocimiento de mis incapacidades correspondientes a los periodos ya señalados y de mi licencia de maternidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Esta acción de tutela está fundamentada en el artículo 86 de la Constitución Política, que establece la acción de tutela como mecanismo para amparar derechos fundamentales. Asimismo, en el Decreto 2591 de 1991 cuyo principal objetivo es regular a la acción de tutela, así como en el Decreto 306 de 1991 que reglamenta este último.

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES En primer lugar, es necesario señalar que la Corte Constitucional ha establecido que las sumas que se perciban por concepto de incapacidades sustituyen el salario del trabajador mientras este no realiza sus funciones y se encuentra recuperándose.  Así, ha establecido que en esa medida este pago es una garantía de lla a recuperación tranquila del trabajador, quien no debe preocuparse por conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su familia. Así, en sentencia T-684 T -684 de 2010 esta Corporación Cor poración estableció que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el

tiempo razones médicas estáson impedido para desempeñar susfuente labores, cuandoque las por incapacidades laborales presumiblemente la única de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

 

iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”  En esa medida, según la sentencia T-490 de 2015 “cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se pueden estar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único sustento. ”  Por las anteriores razones, en la misma sentencia la Corte recuerda el sentido de su jurisprudencia al determinar que la misma ratifica que cuando una mora en el pago de los aportes haya ocurrido y la EPS no haya protestado ante ella, ocurre el fenómeno denominado allanamiento en mora, en virtud del cual la EPS se obliga al pago de las incapacidades. En otras palabras, “El precedente constitucional que se ha decantado en múltiples casos es que

cuando los empleadores o trabajadores independientes pagan de manera extemporánea los aportes al sistema de seguridad social , las empresas  prestadoras del servicio de salud, EPS, no pueden negarse a cancelar el pago de la incapacidad por enfermedad general, a no ser que hayan actuado para solicitar el pago oportuno de las cotizaciones o hayan rechazado los pagos efectuados por fuera del término establecido.” 

Bajo ese entendido, COOMEVA EPS está obligada al pago de las incapacidades reconocidas a ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO, en tanto que una actuación contraria supondría imponerle una carga desproporcionada que no le corresponde asumir, pues la EPS ha aceptado los aportes en salud efectuados al sistema de forma tardía, sin que hayan rechazado su pago o emprendido acciones legales serias orientadas a su cobro judicial. Así pues, no puede suceder que COOMEVA EPS aleguen la extemporaneidad del pago de los aportes solo cuando le fue solicitada la prestación y no cuando reciben el dinero del aporte.

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD La ley 100 de 1993 define los aspectos más importantes de la licencia de maternidad. En ella se establece que, entre otras cuestiones que: (i) cuando el empleador incurra en mora en el pago de los aportes deberá asumir directamente el pago de lade licencia de maternidad (artículocomo 8 y 80); (ii) esdurante requisito para a la licencia maternidad haber cotizado, mínimo, todo el acceder período

 

de gestación (artículo 63); (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica (artículo 70). Sobre estos aspectos la Corte Constitucional ha venido trabajando para establecer la doctrina del allanamiento de la mora. Esta, como ya se mencionó, se basa en que la EPS se obliga al pago de la prestación cuando recibió los aportes sin pronunciarse al respecto aun cuando se efectuaron de forma extemporánea. En ese orden, la Corte Constitucional en sentencia T1223 de 2008 reitera que “Aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en

salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la entidad e ntidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer.”  De acuerdo a lo anterior, para determinar la responsabilidad del empleador en el pago de la licencia de maternidad cuando se realizan aportes a seguridad social tardíos, debe tenerse en cuenta la subregla contenida en la jurisprudencia, la cual es “Cuando el empleador realiza pagos extemporáneos de las cotizaciones, pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho. ”  Con todo, puede establecerse que el no pago de la licencia de maternidad a la señora Annhyi Catalina Del Mar Rodríguez Hurtado constituye una a afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, toda vez que esta es su única fuente de ingreso.

DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud tiene numerosas definiciones y pronunciamientos. Por un lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos define en su artículo 25 que “toda

persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar (…)”. En contraste, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano (…)”. De otro lado, el artículo 49 de la Constitución Política Nacional entiende el

derecho a carácter la salud esencial como unaderecho constitucional, pero a la servicio público de cargo del Estado. Finalmente, la vez Ley como Estatutaria de

 

Salud plantea en su artículo 2 que la salud comprende “el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”.   Como queda esclarecido en las diversas disposiciones, el derecho a la salud comporta el carácter de fundamental; es un estado de bienestar físico y social, además de afecciones, y es un servicio público esencial a cargo del Estado.  Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha constatado lo señalado en el artículo 49 de la Constitución Nacional: “la salud tiene una doble connotación, la de derecho, como la de servicio público, precisando que todas las personas deben acceder a él y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” 1. Este derecho, que empezó siendo prestacional, y su fundamentalidad dependía del vínculo con otro derecho fundamental (conexidad), paso a ser un derecho autónomo “ante la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las garantías fundamentales. Este punto fundamental lo esclareció la Corporación en sentencia T-144 de 2008, en la cual estableció que “la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas (…)”. En sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional concluyó que “el derecho a salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido, pr otegido, y que puede ser invocado a trav través és de la acción de tutela cuando resulte v ulnerado ulnerado o amenazado (…)”.  (…)”.  

El desarrollo jurisprudencial en materia del derecho a la salud es relevante para esclarecer la esencia y carácter fundamental, autónomo que comporta este derecho, situación que le otorga al ser humano la posibilidad de hacer exigibles condiciones de trato dignas, prestación de servicios oportunos y eficaces, así como la dirección, organización y reglamentación del Estado. El derecho a la salud no se agota con el simple reconocimiento como fundamental y autónomo. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, P olítica, así como los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, instituyen que el servicio de salud debe ser prestado de acuerdo los principios de integralidad, eficacia, economía, celeridad, Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; TT - 409 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.  1

 

 

moralidad, publicidad, imparcialidad, lo que conlleva a determinar que el Estado y las entidades prestadores de servicio en salud tienen la obligación de garantizar y materializar sin ninguna complicación o barrera. La Corporación en sentencia T-576 la atención de 2008 precisó respecto al principio de integralidad lo siguiente: “ la en salud debe ser se r integral y por ello, comprende todo to do cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente”. En consecuencia, el servicio de salud que se presta

debe ser integral, una integralidad que exige el cumplimiento y cuidado de todo tratamiento, suministro o diagnóstico necesario para restablecer la salud del paciente.  Aunado a lo anterior, la Corte ha dicho que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto a los derechos a la seguridad social y a la salud, con mayor ma yor razón frente a grupos de población pob lación que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños, niñas y adolescentes, las mujeres en embarazo, las personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condición de discapacidad. De tal manera ha expresado2: “El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia  jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que  por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial  protección por parte del Estado, la salud tiene el alcance de un u n derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección protección constitucional a través de la acción de tutela.”  

 A causa de lo a anterior, nterior, no queda duda que las mujeres en estado de embarazo son sujetos de especial protección, hecho que comporta la salud como un derecho fundamental autónomo sin necesidad de demostrar conexidad con otros derechos de tal rango. Al respecto, la Corporación ha reconocido a los adultos mayores como sujetos de especial protección, especialmente por el vínculo que une a la salud con la posibilidad de llevar una vida digna. La sentencia T-1087 de 2007 constata lo anterior:  anterior:  “Esa  relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la “Esa  dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también 2 T-420

de mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

 

recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Ec onómicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece: ‘25. ‘25.   En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general g eneral No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que q ue abarque la  prevención, la curación y la rehabilitación. rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…’”. 

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Lejos de ser un derecho alejado e individual, la dignidad humana como derecho de rango fundamental repercute tanto en acciones como en servicios públicos, tal y como ocurre en la salud, cuya prestación debe garantizar. La jurisprudencia de la Corte Constitucional determinó que “la dignidad humana como entidad normativa, puede comprender tres objetos concretos de protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vital y determinarse según sus características (vivir como se quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)” 3. En este sentido, la dignidad humana repercute en el derecho a la salud frente a la exigencia de “no tolerar graves afecciones, o a soportar dolores insufribles, a impedírsele por un tiempo prolongado e indefinido el acceso efectivo y oportuno a los medios que aseguren una mejoría de existencia” 4. No hacer efectivo el cumplimiento los presupuestos normativos de la dignidad humana, va en detrimento con el goce de otros derechos, tales como el de salud y la vida. De ahí la importancia de promover tratos dignos y no excluyentes en las diferentes esferas del vivir.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Con stitución Política establecen la seguridad social ccomo omo un derecho irrenunciable y, por otro lado, como un servicio público, de tal manera 3 Sentencia 4 Sentencia

T-940 de 2012. T-1271 de 2008. 

 

que, por la estructura del derecho, el Estado está obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Por su parte, los instrumentos internacionales también reconocen el derecho a la seguridad social. La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 22 que “toda “toda persona,  persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. su  personalidad”. Del mismo modo, el artículo 16 de

la Declaración Americana de los Derechos de la Persona en su artículo 16 señala que “toda “toda   persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente pro veniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. subsistencia”.  

De la misma manera, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y “Los Estados  Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de Culturales que “Los toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. social”.  Finalmente, el artículo

9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Toda “Toda persona  persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa (…)”  

DERECHO AL MINIMO VITAL Y MOVIL El no pago de la licencia de maternidad ha sido entendido por p or la Corte Constitucional como una presunción de la afectación negativa del derecho al mínimo vital y móvil de las trabajadoras que dieron a luz. En esa medida, en sentencia T-1062 de 2012 se estableció que: “El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres

trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital.”   Así mismo, en e n sentencia T-503 de 2016 dicha Corporación reafirmó que “para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital, teniendo en cuenta que este remplazaría el salario

 

como medio de subsistencia, es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en pro de la protección a los niños.” 

PRUEBAS Solicito que se tengan como pruebas las siguientes:

Documentales 1. Copia sim simple ple del contrato de trabajo 2. Copia simple del derecho de petición presentado a BRILLADORA EL DIAMANTE S.A. presentado el 10 de octubre de 2017 3. Copia simple de las incapacidades emitidas por la Clínica Clínica Versalles, Colsalud IPS y Funcecoon IPS.

COMPETENCIA Señor Juez, conforme al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, así como a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, es usted competente para conocer del asunto, por la naturaleza del mismo y por tener jurisdicción en el lugar en donde se ha vulnerado mi derecho fundamental.

JURAMENTO Manifiesto, bajo la gravedad del juramento, que no he interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos aquí relacionados ni contra la misma autoridad. ANEXOS 1. Documentos mencionados en el aparte de pruebas. 2. Copia de mi cédula de ciudadanía.

NOTIFICACIONES  A mí, como parte accionante, en la Calle 62 B1 A6-185 Apto 1 D21. Barrio Chiminangos de la ciudad de Santiago de Cali. Teléfono 315 398 7873.  Actualmente, no cuento con ninguna dirección de correo electrónico  A BRILLADORA EL DIAMANTE S.A., como entidad accionada, e en n la Calle 4B No. 38-17. Teléfono 514 7777. Su dirección de correo electrónico se desconoce

 

 A COOMEVA EPS, como entidad accionada, en Calle 18 # 118- 150 piso 2. Teléfono 333 0000. Su dirección de correo electrónico se desconoce

 Atentamente,

 _________________________________ ANNHYI CATALINA DEL MAR RODRIGUEZ HURTADO C.C. No. 29.179.834 de Cali