Tratado de los Derechos Reales_Tomo I_6°Ed_Alessandri-Somarriva-Vodanovic 2005.pdf

DERECHO CIVIL TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES TOMO I Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel Somariva Undurraga. Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© ANTONIO VODANOVIC H. © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.editorialjuridica.cl

[email protected] Registro de propiedad intelectual Inscripción N.º 85.830, año 1998 Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta sexta edición 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A. IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1027-5

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES BIENES

SEXTA EDICIÓN TOMO PRIMERO

ABREVIATURAS

C. ...................................................................................

Código

(C) .................................................................................

Considerando

C. Ap. ...........................................................................

Corte de Apelaciones

C. Sup. ..........................................................................

Corte Suprema

F. del M. .......................................................................

Fallos del Mes

G. ..................................................................................

Gaceta de los Tribunales

G. J. ...............................................................................

Gaceta Jurídica

R. de D. y J. ................................................................. ..

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales

sec. ................................................................................

Sección

sent. ...............................................................................

Sentencia

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PRESENTACION

Con sumo agrado Editorial Jurídica de Chile ofrece la sexta edición de esta obra clásica, cuyo título original fue De los bienes. La primera edición y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. A las sabias enseñanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en cada nueva edición el resultado de su propia investigación, la seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso espíritu. A más de veinte años de la publicación de la última edición, Antonio Vodanovic ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo análisis de todas las materias referentes a los derechos reales. La sistematización y coherencia de esta nueva edición han conducido al cambio parcial del título de la obra que hoy presentamos, y que se caracteriza, además, por estar completamente actualizada en cuanto a la legislación vigente, las últimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia. EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

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CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un señorío o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta sección en las obras doctrinarias y en los códigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de los derechos reales se desarrolla bajo una denominación común o uniforme. En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y entonces se habla del Derecho de cosas (Código Civil alemán, Código Civil portugués), aludiéndose así al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las cosas. En otros casos, el título no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Código Civil argentino, Código Civil suizo). Y la variedad de nombres continúa. Hay códigos, por ejemplo, el Civil de Etiopía de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio título De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayoría de los autores franceses y chilenos1. Se toma aquí la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia de lógico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incorporales, y aún podría decirse que son los verdaderos bienes, ya que las cosas por sí solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan tenerse, por lo cual –terminan estos pensadores– hablando con propiedad, son los derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en el ámbito circunscrito de nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habría que incluir también a los derechos personales o créditos, como quiera que es incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3º). Consideración especial merece el Código Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula simplemente “De la propiedad” (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa también de todos los demás derechos reales. ¿Por qué esa denominación? Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia. Una senda parecida a la del Código Civil italiano siguen muy contados autores. Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Théorie générale du domaine privé (Quebec, 1982). En cuanto al Código Civil chileno, su Libro II se llama “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce” (arts. 565 a 950). Sin duda, este título señala con exactitud el contenido del Libro, que después de precisar en qué consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y

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Véanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERRÉ ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, París, 1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.

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los de uso y goce (usufructo, uso, habitación, servidumbres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes puede tenerse (posesión). 2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero no totalmente en el Libro II del Código Civil; en este mismo cuerpo legal, en el Libro IV, llamado “De las obligaciones en general y de los contratos”, se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, además, el censo, que, como veremos más adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesión (arts. 1909 y 1910). Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Código Civil, integran el ordenamiento jurídico chileno de los derechos reales. Por vía de ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos o departamentos, el Código de Aguas, la Ley de Propiedad Indígena, las leyes sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin desplazamiento, la de hipoteca de naves marítimas, normas del Código Aeronáutico, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeración las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opinión de muchos, tales propiedades forman una categoría aparte de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio. También las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial para la aplicación de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u otros derechos reales y a la posesión. Así, cabe citar la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiación (Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Código de Procedimiento Civil hay un cúmulo de normas que regulan la defensa en juicio de la posesión de los bienes raíces o de otras situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y siguientes). 3. DIVISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales. Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato sobre la cosa, señorío o poder que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos amplio. Derechos personales, llamados también de crédito o de obligación, son aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, está facultada para exigírsela. Nuestro Código Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo. Expresa que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577, inc. 1º). Con estas últimas palabras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene con relación a alguna persona, por mediación de ésta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase “sin respecto a determinada persona”. Agrega el Código que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” (art. 577, inc. 2º). En seguida, el Código Civil declara que “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578). 4. ORIGEN HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. No vamos a detenernos en la cuestión relativa a especular qué nació primero en el mundo jurídico, si el derecho real o el personal; pero diremos sí que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la hoy clásica

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distinción, que sólo aparece implícitamente reconocida en la distinción entre acciones reales y personales, deduciendo los intérpretes que aquéllas protegían a los que hoy llamamos derechos reales, y éstas a los derechos personales o de crédito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveración. Es del jurista Gayo. En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de nuestra era, dice: “La división más exacta de las acciones comprende dos géneros: acciones reales y acciones personales. La acción es personal cuando la ejercitamos contra alguno que nos está obligado por razón de un contrato o de un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos está obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa. Y la acción es real cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una servidumbre...”. (Comentario 4, título 1º, párrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3. 5. DE DÓNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa. La expresión ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de los romanos, pero sí de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del derecho justinianeo redactado en Lombardía, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva de un ius in rem, así como la actio in personam surge de un ius in personam, un derecho personal o de obligación. En el siglo XIII, las denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la acción se origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distinción entre acciones reales y personales, la oposición entre el ius in rem y el ius in personam u obligatio. De esta manera llegó la distinción a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusión de los escolásticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Código Civil cuando dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o créditos nacen las acciones personales (arts. 577 y 578). 6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o señorío que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho más amplio, porque contiene el cúmulo máximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitación es uno de los más limitados, pues se reduce sólo a la facultad de morar en una casa. El poder jurídico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la utilización material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente económica. Así, por ejemplo, si mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardín posterior de su casa, colindante con la mía, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco el jardín ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia, el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visión estética de la misma. Tampoco hay utilización física de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al crédito para que, si éste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien a través de su venta en pública subasta. El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho no necesita de la mediación de nadie. La persona que tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola 2 3

Libro 44, título 7, ley 25. Libro 4, título 6, párrafo 1.

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voluntad, la dedicará a habitación suya, a arrendarla o la venderá sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revés de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su dueño para que se la dé en arrendamiento. 7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el derecho personal, llamado también crédito, es el que nace de la relación de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestación. La prestación debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesión del uso de una cosa; en la ejecución de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un establecimiento comercial similar al que se vendió, etc. 8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos constitutivos; b) al objeto; c) a la determinación de éste; d) al carácter absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal. 9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real consta sólo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperación de este intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la realización del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligación se cumpla, que el crédito se pague. En cambio, la obtención de las utilidades que proporciona el derecho real depende sólo de su titular, sin que sea menester la actividad jurídica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita, jurídicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus árboles haya. 10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestación de una cosa, de un hecho o de una abstención. Después veremos que, según algunos, el objeto del derecho real debe ser necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades, admiten que también lo pueda ser una inmaterial (creaciones del espíritu, producciones del talento o del ingenio). 11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO. La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestación, es decir, la realización de un hecho, o la abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente determinada, sino sólo serlo en su género (cien quintales de trigo, cualquier camisa de seda, dos películas cinematográficas de tema policial, cualesquiera que ellas sean). 12. D) CARÁCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El derecho real es absoluto; el personal, relativo. Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los demás sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo. Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer sólo contra una o más personas determinadas, ligadas por un vínculo específico. ¿Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no están obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero ajeno al vínculo que supone el derecho relativo

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perturba el ejercicio de éste, el derecho que toca invocar en la acción correspondiente no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente dañado en la persona o en los intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidiéndome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle término anticipado, es indudable que en la demanda que interponga haré valer el derecho al uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste hállase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño ejecuta idénticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podré invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que él no intervino, sino de la obligación general de no dañar injustamente al prójimo (C. Civil, art. 2314). Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el carácter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo sólo a las personas que originan la relación jurídica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construcción alguna que sobrepase determinada altura, querrá decir que la servidumbre persistirá aun cuando el predio vecino cambie de dueño varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación a sus derechos, porque ella, como derecho personal, sólo compromete al primitivo propietario que la convino. Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la prestación del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo típico lo encontramos en la disposición del Código Civil según la cual estarán obligados a respetar el arriendo: 1º todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; 3º los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes raíces, requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101). Gran relieve alcanza la característica del derecho real de poder hacerse valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratándose de los derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garantía y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su crédito con el valor de la cosa que se obtenga a través de la subasta pública de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garantía real y sólo tiene la llamada garantía genérica o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecución de su crédito sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garantía genérica no tiene carácter real y no recae sobre ningún bien determinado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe, tiene una composición variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garantía que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vacío de bienes. Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales o créditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los créditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito y seguro el régimen de la circulación de los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de éste, disminuyendo así la garantía genérica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisición mediante la acción revocatoria, llamada también pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo

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en el ordenamiento jurídico de su país. En términos generales, esa acción es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos. Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueño de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no está obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890). Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones. 13. E) DIFERENCIACIÓN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La antítesis entre el carácter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal o crédito se refleja también, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el Código Civil dice –según lo advertimos antes– que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella acción destinada a tener eficacia sólo contra una o más personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la acción. Esta recibe el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligación. Y se llama acción real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la acción. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicación, en la que el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, pide que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae. La acción real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se sabe contra quién podrá dirigirse; lo único que se sabe de antemano es que si la acción llega a ejercerse, lo será con relación a tal o cual cosa. Por eso –según se advirtió– la acción se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho personal sabe desde un comienzo que el demandado será el deudor del crédito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondiente acción, y por eso también ésta se califica de personal, in personam. 14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIÓN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla en poder de éste. El derecho real, por el contrario, protege la posesión del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre. Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecución y en el de preferencia. El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a él y contra todo poseedor o detentador de ella. El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior. Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los derechos personales. Porque el objeto directo de éstos es un hecho positivo o una abstención del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la obligación tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor. Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crédito goza del derecho de persecución o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que éste recae. Un ejemplo típico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Marítimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotación del barco por sus remuneraciones y

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otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los demás acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), según el orden que la ley señala. El derecho de persecución de que se habla faculta para solicitar la retención o arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843). 15. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden más o menos a la llamada teoría clásica; pero hay puntos controvertidos que han dado margen a la formación de otras teorías para caracterizar los derechos reales. La teoría clásica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos, sino también por lo que atañe a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una clase de derecho y otra. 16. A) TEORÍA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrientes adversas a la teoría clásica es la personalista. Su tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimoniales serían personales. No habría diferencia esencial entre el derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por definición, es una relación entre personas. No se concibe, en el orden jurídico, una relación entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el derecho real diciendo que es una relación directa entre una persona y una cosa. El derecho real –afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teoría personalista u obligacionista– es una relación obligatoria, cuyo sujeto activo es simple, está constituido por una sola persona, al revés del sujeto pasivo, que es ilimitado en su número y comprende a todas las personas que están en relación con el sujeto activo, es decir, la comunidad entera. La obligación de todas las personas frente al titular del derecho real es únicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el pacífico goce que este último haga de su derecho. La teoría de que el derecho real se reduce a una obligación pasivamente universal ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relación jurídica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para escapar a esta crítica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino sólo aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se revelan el día en que violan su obligación de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teoría personalista una confusión de ideas, pues la pretendida obligación pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una obligación en sentido técnico, que implica una restricción precisa y concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa también a la teoría obligacionista una petición de principio, es decir, una inconsecuencia lógica consistente en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien –dicen los impugnadores de la teoría–, pero–agregan– perturbaciones ¿en qué? Indudablemente en una esfera de acción que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en relación a la cosa, y éste es propiamente el derecho real. 17. B) TEORÍA ECLÉCTICA. Para esta teoría hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los personales, aunque armoniza ideas de la teoría clásica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos: 1) la relación del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por sí solo de la cosa las utilidades que ésta es capaz de proporcionar, correspondiéndole, por consiguiente, un poder autónomo; 2) la obligación (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relación autónoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el elemento interno, el contenido económico o estático del derecho real; el segundo es el elemento externo o dinámico, la garantía jurídica de aquel contenido económico. Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definición de derecho real que, de acuerdo

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con estas ideas, se formula así: “Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa, oponible a cualquiera”.4 Esta teoría puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la teoría clásica. 18. C) TEORÍA ECONÓMICA. De acuerdo con la teoría económica, al igual que la clásica, hay una separación irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenómeno económico de la apropiación de riqueza; el del segundo, el fenómeno económico del servicio. Y, así, define el derecho real como “una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona. El derecho de crédito o personal es, por el contrario, una relación de derecho por virtud de la cual la actividad económica o meramente social de una persona es puesta a disposición de otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstención por observar”. El derecho real se refiere, pues, a la apropiación de una riqueza, en tanto que el derecho de crédito tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos.5 19. D) TEORÍA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teoría, como los de la personalista, también son partidarios de una concepción monista, pero al revés de aquélla, que asimila el derecho real al personal, los partidarios de la teoría realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la obligación o el derecho personal con el real. Afirman que el derecho de crédito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante más moderado de esta teoría, expresa que cuando se contrae la obligación de pagar una suma de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y además la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de la obligación; la personalidad del acreedor podrá venir después, como ocurre cuando una persona emite un título al portador, obligándose para con aquel que le entregue ese título. Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un derecho sobre los bienes; su única diferencia con el derecho real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio externo. En esta forma el derecho personal –para usar los términos de Bonnecase– es un aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio. 20. CONCLUSIÓN. Todas las teorías anteriores han sido objeto de críticas, cuya exposición omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclusión, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crédito son, como lo sostiene la teoría clásica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstención. 21. NÚMERO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. El número de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, sólo existen los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de crédito pueden crearse libremente por los particulares. “Los derechos reales se distinguen, según se ha explicado antes, por su contenido. En cuanto a relaciones de señorío autónomo sobre la cosa, pue-den contener dos categorías de facultades: a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relación a la cual tiene ésta un valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de la cosa (uti); b) la facultad de utilización indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio; aquí la cosa es sólo un bien instrumental, un medio para obtener dinero. Así, pues, los derechos reales se dividen en: 4 5

LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, vol I, Barcelona, 1955, págs. 111-112. JULIEN BONNECASE, Précis de Droit Civil, tomo II, París, 1934, págs. 622-623.

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derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de propiedad (el más amplio señorío de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder más limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitación, servidumbre; y derechos reales de garantía; su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos reales limitados de garantía: la prenda y la hipoteca”.6 22. ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL. El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579). A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales. 1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código Civil chileno, “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (art. 582). Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales. Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general dominación sobre una cosa corporal. 2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo. Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; ésta –se afirma– es una categoría de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Código al definir el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al hablar de cosa no distingue, al revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, además, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales. También se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tenía sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carácter universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular determinada, y el primero está provisto de una acción propia, la de petición de herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la acción reivindicatoria. Es característica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto. El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica. Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero una vez efectuadas la partición y liquidación de la comunidad hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularización de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.

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BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.

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3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764). El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811). El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765). 4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821). Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831). Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847). 5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022). En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, gravando en garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su favor. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579). La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en posesión de la cosa en que el derecho recae. 23. LA PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de garantía, otorgados para la seguridad de un crédito: la prenda y la hipoteca. Concretándonos a la primera –que es la que aquí trataremos–, el Código da una definición de concisión espartana, pero de contenido incompleto; dice: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º). Nótese que la palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en garantía y el derecho real que surge para el acreedor. Una mejor definición de la prenda, como derecho real, sería decir que ella es un derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no

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cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación. La prenda que regula el Código Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado de esta prenda común o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas así porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderías depositadas en los almacenes generales de depósito. Desde hace pocos años se ha establecido también una ley general de prenda sin desplazamiento; es la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Se otorga por escritura pública, como también su alzamiento, y tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1º y 2º). También se pueden dar en prenda cosas incorporales. Así, se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389). 24. LA HIPOTECA. Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407). También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación. Una definición más larga pero muy clara es la que dice: “La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor”.7 Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. Así, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Código de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos navales mayores, o sea, de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrícula, es decir, en el Registro de Matrícula de Naves Mayores y el Registro de Matrícula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1º). Las aeronaves también son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser válida, debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Código Aeronáutico, arts. 114 y 116). 25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO CIVIL. En la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes. Así, por ejemplo, el Código de Minería dice que “la concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente 7

FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, Nº 1, pág. 3.

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Código. La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también pertenencia...” (art. 2º). Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (arts. 5º y 6º). 26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho de superficie. La enfiteusis ha sido definida como una relación en virtud de la cual sobre un fundo (de ordinario rústico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una retribución de carácter periódico) un derecho perpetuo, o temporal, de utilización de naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de mejorar el fundo, generalmente a través del cultivo. Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8 27. TIPOS DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES. Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada está obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retención y la posesión. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos establecido desde ya que la mayoría abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusión de que en ninguno de esos casos hay un derecho real. 28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la necesidad jurídica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la autonomía de la voluntad, también los particulares están facultados para crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde afirmativamente, se dice que el número de los derechos reales es abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus). En el Derecho Romano dominó el sistema del numerus clausus; no había más derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso, la habitación y los derechos de garantía, prenda e hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germánicas se admitía que los particulares dieran efecto real a cualquiera obligación referida a una cosa determinada. En las legislaciones prevalece el sistema del número cerrado. Algunas lo establecen en forma implícita: Códigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras legislaciones señalan formalmente el principio del numerus clausus. En este sentido, el Código Civil argentino dice en su artículo 2502: “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. El Código Civil francés no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da pábulo a que algunos autores discutan si en ese país pueden o no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares. En la legislación chilena tampoco hay una disposición formal, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros sólo la ley puede fijar los derechos reales. 8

CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurídico, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, pág. 531.

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En favor del criterio de que sólo la ley puede determinar la existencia de derechos reales se arguye que “la organización y las modalidades de la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden público; y, por lo demás, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurídicas que sólo a ellas liguen, más difícil resultaría explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos así aparecer, se opone a que un contrato pueda, sin la autorización del legislador, producir efecto más allá del círculo de las partes y de sus causahabientes a título universal”.9 29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino sólo los de propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los derechos de garantía de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se analiza en el tratado de la sucesión por causa de muerte. Por cierto, una gran sección dedicamos a la posesión que conduce a la adquisición de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado usucapión o prescripción adquisitiva. También nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido restringido, o sea, a la propiedad literaria, artística y científica) y propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se encuadran en la categoría de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales. A continuación, precisamente, dedicamos algunas páginas a las nociones fundamentales relativas a los derechos intelectuales. DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES 30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente. Porque nuestro Código Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), urge advertir que ellos están excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espíritu o de la mente que no sean derechos.10 Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artísticas o científicas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fábrica, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de propaganda, verbigracia: “Esta pluma, como la Luna, se llena sola”. Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las páginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invención misma y no sobre la máquina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la máquina serán de las personas que adquieran esas cosas concretas, pero la creación poética y el invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales. 31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes). b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos 9

JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Français, tomo I, París, 1930, Nº 1.337, págs. 668-669. Relacionado con la materia véase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado “Las cosas incorporales en nuestro derecho”, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, págs. 29 a 36). 10

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reales y, más específicamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los derechos en análisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio de esta última corriente doctrinaria, sólo son aceptables como una manera de hablar para referirse a derechos análogos, es decir, que aun cuando tienen algo de común con la propiedad, son esencialmente distintos. c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa útil que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales sólo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o específicamente, señala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qué cosas inmateriales no son objeto de su protección. Así, por ejemplo, dice que no son patentables “los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos” (Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entró a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo año, art. 37, letra a). 32. NATURALEZA JURÍDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurídica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categoría de derechos patrimoniales, separada de los derechos personales o de crédito y de los derechos reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro de los derechos reales. a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos intelectuales caben perfectamente en la categoría de los derechos reales y, específicamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo después transferirlo, transmitirlo y gravarlo. El derecho intelectual –prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio– tiene todos los atributos y características esenciales del derecho de propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o señorío que otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial también se constituye sobre una entidad autónoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor económico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial, como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin título alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicación es una acción característica del dominio y se da al titular de éste para recobrar la posesión de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesión material, porque el efecto de la usurpación de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al dueño del uso o disfrute de la cosa. Un último argumento para considerar que el derecho de autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos intelectuales es sólo temporal; esto –terminan los defensores de la doctrina de la propiedad– no atenta contra la opinión sustentada, porque debe reconocerse que la perpetuidad es sólo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del mismo, y de ahí que es perfectamente concebible la propiedad temporal.11 b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en general y específicamente de la propiedad. Según esta doctrina, las peculiaridades de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a considerarlos en una categoría aparte de la de los derecho reales. Fundando la afirmación, se observa que los principales –no todos– derechos intelectuales envuelven, junto a las facultades de carácter económico, otras de tinte moral, representando las últimas una proyección de la personalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial. Así, verbigracia, el autor de una obra literaria que, por 11

Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, págs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1951, págs. 259-260.

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determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que sólo traspasa su derecho para explotarla económicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueño de la cosa material en que se manifiesta la creación ideal, habría podido hacerlo, pero vedado le habría sido exhibir la obra como de Leonardo. Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invención aplicándola a la industria con exclusión de cualquiera otra persona. Se agrega, en pro de la tesis de la categoría separada de los derechos intelectuales, que la temporalidad de éstos no se aviene con la perpetuidad del dominio que, dígase lo que se quiera, es característica suya. 33. CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Código Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas inmateriales en un artículo ubicado dentro del Título llamado “Del dominio”. Ese artículo, el 584, dice en su primer inciso que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”. Parece que don Andrés Bello estimó necesaria esta declaración categórica porque hubo tiempos en que se sostenía que “de ninguna manera debería reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o al inventor, en razón de que la obra de arte y la invención no son más que el fruto o producto de una época o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido, más o menos conscientemente, varias generaciones, de manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, más afortunado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las investigaciones científicas o artísticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por esto no sería justo reconocerle solamente a él el mérito y los frutos exclusivos”.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras artísticas, como en todo, hay una contribución de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, además, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribución de las generaciones pasadas y, en su representación, la sociedad actual, a través de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del inventor, pasando, después de un tiempo prudencial, al dominio público. Vayamos al comentario del inciso 2º del artículo 584, que dice: “Esta especie de propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se regirá por leyes especiales”. Si Bello tomó la palabra especie en el sentido que le da la lógica, esto es, división de una categoría más amplia, el género, habrá que aceptar que consideró los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tomó la mencionada palabra en su sentido etimológico, significativo de semejanza, apariencia, ha de concluirse que estimó a los derechos sobre cosas inmateriales sólo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a ésta, o sea, parecido pero distinto. Nosotros creemos que esta última inteligencia es la valedera, porque el Código en ninguna parte enuncia un concepto genérico de propiedad, que daría margen para estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Código adopta el concepto único tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a “una cosa corporal” (art. 582). De ahí que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a la propiedad. La distinción entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero interés teórico, podría tener uno práctico. Porque en algún caso, frente a una laguna de las leyes especiales, podría creerse que siendo 12

ROTONDI, ob. cit., pág. 260.

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del mismo género la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sería factible aplicar a la última las normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultaría inadecuado, ya que –repetimos– las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas. ¿Podría sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En apoyo de una respuesta afirmativa, cabría argumentar que, al igual que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, además, nuestro Código no restringe el objeto del derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados. Nosotros creemos que Bello intuyó tan profunda diferencia y habló de una especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque todavía la doctrina no los había configurado genéricamente y menos bautizado. Esto se vino a producir sólo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfiló esos derechos y les puso un nombre.13 Por último, la Constitución Política de 1980 dice que asegura a todos “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” (art. 19, Nº 24, inc. 1º). Sin duda, en esta disposición tomó la palabra especies en su significado de categorías de un género, el cual comprendería la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no reparó en la diferencia de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista teórico de la ley constitucional a nadie puede obligar, máxime cuando de la misma regulación positiva de las leyes especiales les aparece la distinción conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo demás, al constituyente lo único que le interesa es dejar establecido que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto sí que a todos obliga. 34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL UNITARIO. La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible someterlos a un tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente de invención de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al cual tiene derecho el dueño del establecimiento y constituye el elemento fundamental de éste y, junto a la ubicación del mismo, es el que más se considera en la determinación del precio del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, más amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos económicos. Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar un local e instalar un comercio en él o continuar utilizándolo como establecimiento mercantil, sea en el mismo giro que tenía o en otro diverso. En el caso de la instalación, el pago se hace al propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueño del local si se terminó el contrato del primitivo arrendatario.14

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Véase la obra de PICARD El Derecho Puro, traducción española, Madrid, 1911. Véanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pág. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pág. 467. 14

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35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGÍA. a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas económicamente de un modo exclusivo o monopólico. b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales, constituyendo una categoría de éstos que, según la opinión prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y personales. c) La mayoría de los derechos intelectuales envuelve también un aspecto personal, por lo que, desde este ángulo, se incluyen entre los derechos de la personalidad. d) En general, hállanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u ordinarias les resultan inadecuadas en razón de estar concebidas para los bienes corporales. e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales. Acerca de esta última denominación, dos advertencias. La primera es que puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen netamente de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe olvidarse que, en algunos países, como Chile, la denominación se toma en dos sentidos, uno genérico, comprensivo de todos los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un establecimiento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que sólo se refiere al derecho sobre obras literarias, artísticas y científicas. Así, nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por título “Propiedad Intelectual”.

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES 36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar. En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; sólo autorizan aprovechamientos parciales. 37. RAZÓN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razón de existencia la satisfacción de necesidades humanas de carácter económico. Reconócese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribución los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana. 38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURÍDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINÓNIMA DE DOMINIO. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Código Civil al decir que el dominio se llama también propiedad (art. 582). Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo dominio sólo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad –que consideran más genérico– lo emplean respecto de todo género de derecho susceptibles de apreciación pecuniaria, y así se habla de la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente de invención, propiedad literaria, científica, artística o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sería inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales. A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que acentúa el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.15 39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS. El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clásica la definición de las antiguas escuelas, formulada en estos términos: “Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del derecho 15

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lo permite”. La definición de nuestro Código también es analítica. Dice: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definición no consigna el carácter exclusivo del derecho de propiedad. Las definiciones sintéticas, por el contrario, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa”, o que la propiedad “es el señorío unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se habla de señorío unitario para explicar que todas las posibles facultades jurídicas sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad, sino “cargas que la comprimen”, sin quitarle la virtud íntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.16 40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Código, como lo prueba la definición del derecho de propiedad, considera que el objeto de ésta son cosas corporales (art. 582). Después habla de dos especies de propiedad. Una de éstas sería la que tienen sobre sus derechos, reales o de crédito, los titulares de éstos, y así dice que el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3º, y 583). La otra especie de propiedad mencionada por el Código es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espíritu o intelecto, excluyéndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categoría de derechos patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos. A continuación se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarán oportunamente en otro lugar. 2. CARACTERES DEL DOMINIO 41. ENUMERACIÓN. Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. 42. A) CARÁCTER ABSOLUTO. El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y también que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo. La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que él mismo fija a priori. Tales límites que señala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.17

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Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil consagra el carácter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho independiente, porque existe por sí, no presupone ningún otro derecho. Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás derechos reales. Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena). 43. B) CARÁCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente al dueño de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1º). Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales –que está obligado a respetar el propietario– limitan la libertad de acción de éste. ¿Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurídica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio “son el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias”; pero en el sentir de esta tesis también el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste. 44. C) CARÁCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa; en sí mismo no lleva una razón de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por prescripción. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva.18 En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen énfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legítimos intereses de ella. En muchos países, los conflictos

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sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad. Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carácter perpetuo “no es obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición. Se puede decir, en este sentido –observa Castán–, que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable”. La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos autores sostienen que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales. 45. ABSTRACCIÓN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma de facultades, señala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstracción y la elasticidad. El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razón de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: sólo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinción de su derecho; en cambio, cuando se estipula una cláusula de no enajenar, la facultad de disposición, mientras rige la cláusula, no pasa a nadie; simplemente el dueño se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza. La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo comprimía. Supongamos que se constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extinción y sin necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueño de la cosa sobre la cual existía el derecho de usufructo. 3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 46. LA APOLOGÍA. Los partidarios del individualismo económico y jurídico han elogiado y exaltado el papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el más firme pilar de la organización social, estímulo y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresión primera de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en razón de esto último se llegó en algunos países, en épocas pasadas, a subordinar el derecho de sufragio a la posesión de algún determinado bien. Por todo lo anterior hubo Constituciones Políticas que llegaron a declarar “sacro e inviolable” el derecho de propiedad, salvo cuando el interés público exigía que, mediante una justa indemnización, el propietario cediera su derecho, en todo o en parte. 47. LA CRÍTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en sí mismo, sino por el abuso que de él pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros más humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su interés con el de los demás, y manejan abusivamente su capital, desde la más remota antigüedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Amós, hombre de la clase media, pequeño propietario y pastor de su propio ganado. Vivió ocho siglos antes de Cristo y llegó a ser el primero de los grandes profetas de Israel, haciéndose famoso por sus justas

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recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa: “Escuchad esto vosotros que pisoteáis a los pobres y extermináis a los oprimidos del país, mientras os decís: ¿Cuándo pasará el plenilunio para despachar el trigo, y el sábado para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamaño y aumentando su precio, y mediante balanzas falseadas engañar en el peso para comprar con plata a los miserables y al pobre por el valor de un par de sandalias?” (Biblia, Libro de Amós, capítulo 8, versículos 4 a 6). Tan duro como Amós, pero en un plano más intelectual, fue Pierre Joseph Proudhon (1809-1865), filósofo social francés de tendencia anarquista. En su divulgado ensayo ¿Qué es la propiedad?, escribió: “Un autor enseña que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupación y sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan antitéticas son aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni la ocupación, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. ¿Se me puede censurar por ello? ¡Cuántos comentarios producirán estas afirmaciones! ¡La propiedad es el robo! ¡He ahí el toque de rebato! ¡La turbulenta agitación de las revoluciones!”.19 A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizárselo al primero, toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dañe y, al contrario, también la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los países que no obstante impulsar con vigor la expansión de la propiedad privada, le ponen adecuados límites en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior interés de la Nación lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotación de algunos bienes de importancia trascendental. 4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD 48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepción de la propiedad como derecho absoluto y de tinte avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor extensión, abogan por la supresión de la propiedad privada, comprobaremos que todas las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta conclusión fundamental llegan las teorías de las más opuestas bases filosóficas. 49. A) TEORÍA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCÉS LEÓN DUGUIT NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de detentar esta riqueza, una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación.20 El “contenido de la propiedad función, según Duguit, se resume en dos proposiciones: 1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individuales, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su actividad física, intelectual y moral. 2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfacción de las necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda entera o de las colectividades secundarias.21 Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teoría individualista tradicional en el mundo 19 20 21

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contemporáneo. Pero la parte constructiva de su teoría se tacha de errónea. En el sentir de sus críticos, la propiedad no es una función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razón de su sistema, se ve obligado a descartar. 50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCÍCLICAS PAPALES. Realmente, no hay una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del derecho natural. Sin embargo, la denominación de doctrina cristiana de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseñanzas de la Iglesia.22 Desde hace poco más de cien años los papas de la Iglesia Católica se han ocupado de ciertas ideas básicas de la propiedad con relación al interés de los pueblos, sobre todo con el de sus capas más desposeídas. Sus pensamientos aparecen explayados en varias encíclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza vinculante y definen la política papal a largo plazo. Esos documentos tienen su razón fundamental en las reflexiones de Santo Tomás de Aquino, teólogo y filósofo de breve vida (1225-1274), llamado “Doctor Angélico”. Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Católica reconoce que el derecho de propiedad, en sí mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre determinada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce directamente por la razón. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como conclusión del derecho natural estricto. Entre las encíclicas descollantes que exponen los principios sociales católicos debe citarse en primer lugar la de León XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado socialista. El papa Pío XI, en el año 1931, dio a la luz la encíclica Quadragesimo Anno, sobre la reconstrucción del orden social. En ella se dice que la función individual de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en cambio, la función social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la ética, por lo cual, para erigirse en deber jurídico, es necesario que la legislación positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien común. Y hasta le está permitido a la ley positiva “reservar determinadas clases de bienes al poder público, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos privadas sin daño del bienestar general”. Estas palabras textuales de la encíclica de Pío XI hacen recordar la afirmación del famoso penalista italiano Marqués de Beccaria (1738-1794): “la propiedad es un derecho temible”. El mismo Pío XI en la encíclica Divini Redemptoris, escribe “sobre el comunismo ateo” (año 1937). Más tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cónclave de 28 de octubre de 1958, en la encíclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien común. Por último, señalemos que el 1º de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los cien años de la Rerum Novarum, promulgó su encíclica Centesimus Annus. En las páginas de ésta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por León XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo personal y el de su familia. Hoy –dice Juan Pablo II– debe sostenerse lo mismo frente a los cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de producción como frente a los crecientes fenómenos de pobreza o, más exactamente, a los obstáculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto de apoyo la afirmación del derecho de propiedad”. Observa Juan Pablo II que la Iglesia Católica siempre ha reconocido la licitud de la propiedad privada, pero también la de sus límites; el propietario debe servirse de las cosas de modo que no sólo le aprovechen a 22

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él sino también a los demás; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonomía personal y familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad privada tiene también una índole social, cuyo fundamento reside en el destino común de los bienes. En lo demás Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus predecesores.23 51. CONCLUSIÓN. Todas las teorías actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben ser en los países medio para abusar de los económicamente débiles y afirman con mayor o menor énfasis la función social de la propiedad privada; propugnan por su adecuación al interés general. Las Constituciones dictadas después de las dos últimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma más o menos intensa estos principios. Acaso ninguna más categórica, en este sentido, que la Constitución alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: “La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar común” (art. 14, inc. 2º). 5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS. Concretándonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y sociólogos concluyen que en las poblaciones nómadas sólo existía una propiedad vaga de todo el grupo social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad común, lógicamente, tenía poca estabilidad por los continuos cambios de la vida nómada. En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen periódicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay partición ninguna a la muerte del jefe.24 Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería la del mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual pertenecían las tierras circundantes de éste. Tipo de propiedad familiar sería la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes que trabajaban en común y al cual pertenecían los bienes: casa, ganados, frutos, etc.26 Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si primero apareció la propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de los sociólogos se pronuncia por la propiedad colectiva originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado; pero en este último tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que en muchos pueblos el comunismo vino después y como reacción contra el individualismo. Por lo demás, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tardía creación administrativa de los zares (siglo XVIII, basada –si bien es verdad– en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie27. También se ha controvertido el primitivismo de la zadruga. En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en países de civilización avanzada, encuéntrase un “pluralismo de tipos de propiedad”. 53. B) ROMA. “Se discute vivamente hasta qué punto el Derecho romano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas 23 24 25 26 27

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muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en el germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y tan equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones”.28 Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (año 449 antes de Jesucristo) la propiedad se muestra individualizada por completo. Y dicha institución pasa en Roma por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho Civil. El dominio quiritario no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipación o la usucapión). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época de Justiniano el régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad”.29 54. C) EDAD MEDIA. Bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre todo de la organización feudal, la propiedad raíz sufre en la Edad Media una honda transformación. Son características principales de este período la unión de la soberanía y la propiedad territorial, y la división de ésta en sus dos formas de dominio directo y dominio útil. La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre el señor feudal y los vasallos. En efecto, los dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daban en concesión, mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del señor fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio útil. 55. D) EDAD MODERNA. Como dice un autor, “a la Edad Moderna correspondió resolver dos difíciles problemas: uno de carácter político, consistente en separar la soberanía de la propiedad, y otro de carácter social, encaminado a acabar con la extraordinaria división de ésta y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero los reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarquía absoluta; para obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la finca sobre la que aquél recaía”. Y así, al estallar la Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolución dio un paso más: abolió los últimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa mayoría de aquellas cargas. 56. E) EPOCA ACTUAL. En cuanto a la propiedad, nuestra época se caracteriza por los siguientes fenómenos: 1º La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la industria, supera en importancia a la propiedad inmueble. 2º Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en ésta la estatal. 3º Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho público.

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4º La propiedad privada en los países en que predomina la libre empresa, conforme a las leyes, está impregnada de cierta orientación social más o menos fuerte, según los países. 6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD 57. EL PROBLEMA HISTÓRICO. Algunos historiadores tratan de descubrir el origen primario de la propiedad, es decir, cómo se constituyó por vez primera en el mundo, cuál fue el hecho que la creó o le sirvió de fuente. Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la religión. Pero remontándonos a fases más primitivas, al parto inicial de la propiedad, es seguro que surgió como consecuencia de la apropiación de una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder el que la adquirió. Respecto del suelo, el fenómeno ocurrió cuando un pedazo de éste se sustrajo al libre uso común y se aplicó sólo en beneficio de los que lo ocuparon para sí exclusivamente, dedicándolo al pastoreo u otra labor agrícola entonces en desarrollo. Cuando la ocupación se prolongó por largo tiempo sin disputarla otro u otros, la posesión simple, por obra de la prescripción, se transformó en propiedad o dominio. El respeto a esa posesión destronó seguramente al derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expulsión del más débil por obra del más fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo XX, agudísimo, burlón y mordaz como pocos, en su obra de sátira histórica y social, La isla de los pingüinos, expone como origen de la propiedad el acto de los más fuertes. Cuenta que un pingüino (ser humano que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pájaro) acercóse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle ¡tu campo es mío!, le asestó un feroz mazazo en la cabeza dejándolo muerto. Y así se fundó el derecho de propiedad que, anota irónicamente el gran escritor, “tiene por único y glorioso origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y sólo cede ante una fuerza más poderosa”.30 Aunque discutible el enfoque y la opinión del escritor francés, no dejan de ser graciosos y reflejar una hipótesis. No puede omitirse en este brevísimo recuento al filósofo social francés, de tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenación a la propiedad privada resaltamos oportunamente.31 -32 Por cierto, las teorías sobre el origen y justificación del derecho de propiedad son numerosas, profundas y de un gran entronque sociológico, cuya exposición no se aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido llamar la atención sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurídicas, de la sociología, de la moral y la filosofía.33 7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE 57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE. El dominio de la Corona española sobre las tierras de América fue consagrado por el Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural. Las primeras raíces de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la asignación de solares que hacían los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales españoles, y en la que de aquellos mismos hacían los cabildos a las personas que obtenían el derecho de vecindad. Este derecho se concedía fácilmente. “El que lo deseaba no tenía más que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejercía ocupación honrada y observaba buenas costumbres. Con esto recibía un solar, bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de él su vivienda”.34

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El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras, que se otorgaban por los gobernadores y convertían al agraciado en propietario, pudiendo éste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la legislación común.35 La toma de la posesión de la tierra por el beneficiado se realizaba en una ceremonia solemne y simbólica, de la cual se levantaba acta que certificaba el escribano y redactaba el alcalde.36 Por lo general, según anota el historiador Francisco Antonio Encina, las concesiones sólo se referían a las tierras de labranza, y abarcaban una extensión limitada; pero como se incluían en ella los usos, las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertían sus aguas en las tierras concedidas.37 Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de España hubo de tomar medidas para remediarlos. Ordenó que las demasías o tierras ilegalmente apropiadas “debían ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos debían ser confirmados en sus posesiones”.38 Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensión muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez, se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivisas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en vigor hasta mediados del siglo XIX.39 La concesión de mercedes de tierras perdió importancia durante el siglo XVIII, “época en que se trató de lograr la colonización dirigida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se comprometían a sembrar trigo, lino y cáñamo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuyó a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y el Biobío”.40 En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescripción adquisitiva en los casos de posesión sin concesión de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupación, por sí sola, no ha sido título constitutivo de dominio de tierras. 58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Respecto de la propiedad en general, la Constitución contiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho. 59. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. “La Constitución asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.41 Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a

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indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión (art. 19, Nº 24, incs. 1º a 5º). 60. ADQUISICIÓN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIÓN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo señalar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad. La función social es dentro de la Constitución la manifestación de un criterio programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley. Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, así las de uso y goce como las de abuso o disposición. Se sobreentiende que la limitación no puede establecerse en términos tales que importe privación del dominio, porque esa privación sólo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública o de interés nacional. De acuerdo con la historia de la Constitución de 1925, “una privación casi absoluta del goce [...] tendría el alcance de una expropiación que estaría sujeta a indemnización”.42 El mismo criterio vale para la actual Constitución, ya que en el punto sigue a la anterior. 61. LA PROPIEDAD FAMILIAR. La Constitución de 1925 establecía que el Estado propenderá a la conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 10, Nº 10, inc. 3º); la Constitución de 1980 nada dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios políticos, sociales y económicos que tienden a conformar la estructura social del país en una medida considerablemente decisiva. Por lo que atañe a la propiedad familiar, en los países extranjeros se ha organizado de maneras muy diversas. Pero la idea básica y común consiste en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cónyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su misión se declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable. La institución que nos ocupa nació en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se expandió rápidamente por los diversos países: Estados Unidos de Norteamérica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, México, Venezuela, Perú. Su objeto es asegurar la solidez y cohesión de la familia, procurando a ésta un hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurídica a la familia; pero aunque la idea provocó gran interés fue rechazada. En Chile, el mandato de la Constitución de 1925 quedó, durante toda su vigencia, en simple aspiración, aunque algún proyecto parlamentario hubo, pero no prosperó. Tal vez logre éxito uno en 1993. La Ley Nº 7.600 faculta para pedir la indivisión del hogar obrero en que haya tenido su última habitación el causante, pero se trata de una institución que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicación práctica ha sido casi nula. La Ley N.º 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, introdujo en nuestro Código Civil la institución de los bienes familiares. Respecto a ella, en este lugar sólo corresponde dar algunas nociones generales, porque su estudio más o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regímenes patrimoniales que pueden existir en los matrimonios43.

42 43 Véanse: LESLIE TOMASELLO HART, El régimen de participación en los gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo régimen matrimonial, Santiago, 1995; CÉSAR FRIGERIO CASTALDI, Regímenes matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales, Santiago, 1996.

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Dicha ley estableció un párrafo denominado “De los bienes familiares”. Comprende los artículos 141 a 149. La razón de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la familia legalmente constituida e impedir que ésta se disgregue a causa de la pérdida del inmueble en que sus miembros residían. Son bienes familiares los que, a petición de cualquiera de los cónyuges se declaran tales por una resolución judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (arts. 141 y 146). No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación rige para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización referida debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso (art. 142). Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero nuestra ley, al revés de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qué entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que sólo comprende a los cónyuges y sus hijos. A esta conclusión llegamos nosotros teniendo presente que la institución de los bienes familiares es de carácter excepcional y que las disposiciones del párrafo pertinente no hablan sino de los cónyuges y, en un artículo (el 147) de los hijos. De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurídicos. Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, o sea, no pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo “De los bienes familiares” (art. 149). 8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO 62. ENUNCIACIÓN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trátase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades. La doctrina antigua, en cambio, se esmera en señalar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros más o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una cosa. Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus). 63. CLASIFICACIÓN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa). Son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. Entre éstos se encuentran los actos de disposición, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposición. Todos están de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a éste, de él emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: discútese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraña y exterior al mismo. Más adelante veremos los términos de la querella.

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A. FACULTADES MATERIALES 64. A) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo. Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece interés en cuanto a los titulares de otros derechos. Así, habrá casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendrá sólo esta facultad, sin participación alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podrá apropiarse de ellos, deberá restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario está obligado a conservar la forma y substancia de aquélla (C. Civil, art. 764). Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contraríe el destino natural de ella; su poder sólo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueño de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderías. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de convención expresa, sólo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art. 1938, inc. 1º). En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las más de las veces acompaña a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el legislador estimó en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso está obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructíferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilización de los libros o del instrumento musical, máxime cuando éstos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2º). En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una facultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un derecho.

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65. B) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Código Civil, sin embargo, como el Código Civil francés, justifica la adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643). Tal concepción, además de ser inútil, es falsa; la verdadera accesión es justamente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión continua una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llamada accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que formaba parte.44 En realidad, la accesión discreta, la que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.45 66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIÓN MATERIAL. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa. Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de jardín en huerto. Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización. La facultad de disposición material o abuso representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y substancia, según el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764). 67. COMPLEMENTO Y GARANTÍA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. “El dueño de un predio –dice el Código Civil– tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas” (art. 844). Esta facultad tiene el límite de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraños, al menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.46 b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los límites. Según el Código Civil, todo dueño de un predio puede exigir que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueños a que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 842).

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B. FACULTADES JURÍDICAS 68. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. En un sentido restringido, la facultad de disposición jurídica es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación. 69. ENAJENACIÓN. En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente. En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En otros términos, la enajenación es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho. Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chileno usó, a veces, la palabra enajenación en un sentido amplio. Así, por ejemplo, el artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla. ¿Por qué? Porque la prenda es una forma de enajenación. Del mismo modo, el artículo 2414 expresa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos. Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra enajenación en su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación. Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación habrá que atender al texto de la disposición en que se mencione. Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atributo de la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464, Nº 3º). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). También, como es sabido, son inalienables los bienes públicos. Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposición de los bienes. 70. LIMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garantía (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor económico de la cosa sobre que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposición en sentido amplio. También se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar comprendida en la de enajenar. De ahí que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino también la constitución de prenda, hipoteca, servidumbre.47 La libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, sí, a la condición de que sea administrada por un Banco durante la incapacidad del legitimario (Código Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48, Nº 7).

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71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIÓN JURÍDICA, POR OTRA. a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no están reguladas por el derecho, sino porque su función es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su árbol, ejecuta una función material, como también el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposición, en su sentido jurídico, es, precisamente, jurídica porque su función es de esta naturaleza, y se traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales. b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y la de disposición? ¿Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraña y exterior a él? La mayoría de los autores responde que la facultad de disposición forma también parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más que ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: “Yo –se expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí antes, la piedra constituye sólo el objeto de su aplicación”. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposición). El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se independice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El tiro de la piedra –para seguir con el ejemplo– no sólo está determinado por la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta.” Así, por ejemplo, los derechos personalísimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposición. 72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposición con la facultad de disposición. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado. La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposición, al menos en la mayor parte de los casos; b) la “titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la autorización de éste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposición, y d) la ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición. Por tanto, no hay facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposición (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposición cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalísimos); y, finalmente, se carece de la facultad de disposición cuando hay un agente extraño y legítimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad). A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la facultad para disponer de uno o más bienes determinados, como ocurre tratándose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorización judicial con conocimiento de causa sólo para enajenar o hipotecar bienes raíces (C. Civil, art. 255). El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de disposición. En muchas normas alude a la primera expresión u otras equivalentes. Así, en el artículo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artículo 672, inciso 2º, dispone que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. El artículo 706, inciso 2º, expresa que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y

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de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artículo 1575, inciso 2º, establece que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesión de bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. El artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla. 73. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN NO ES NOTA CARACTERÍSTICA SÓLO DEL DOMINIO. Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no es característica privativa del dominio; en principio, es común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los derechos de crédito, pues el acreedor puede ceder su crédito. 74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIÓN. El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil. Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposición de la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3º). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar. Hay casos en que la ley prohíbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien determinado: D.L. Nº 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibición respecto de las viviendas económicas que indica. 75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA. Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto jurídico. El problema surge en los casos en que no hay autorización expresa del legislador. ¿Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibición de enajenar? En la práctica, son frecuentes las cláusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradición el pleno dominio) no podrá enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el consentimiento o autorización del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los bancos que conceden crédito con garantía hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorización del acreedor, inscribiéndose la prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.

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76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES. 1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de las cláusulas contractuales. 2) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla. 3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer. 4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces” estatuye que puede inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3º). Sanción a la inobservancia de la cláusula. Los partidarios de la validez de la cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquirió de éste y más tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raíz, ¿qué efectos produce la cláusula? A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del objeto, conforme al Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil. En opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la señala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La cláusula de no enajenar constituye simplemente una obligación de no hacer, y su incumplimiento trae la resolución del contrato en que se encuentra incorporada la cláusula. 77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLÁUSULA. 1) Según ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Código consagran la libre circulación de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenación no autorizada expresamente por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita. 2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos. 3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. 4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna. Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.48 78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS. Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo. En dichos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el móvil que lleva a imponerla demostraría que no se 48

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persigue dar carácter inalienable a un bien, sino resguardar un interés legítimo. Así sucede cuando se dona a un pródigo un inmueble con prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona. La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con el principio de la libre circulación de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artículo 1126 del Código Civil, que dice: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. A contrario sensu, se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el artículo 1126 trasluce una concepción jurídica general contenida en la legislación: la validez de la cláusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibición temporal y basada en un interés legítimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.49 Sanción de la cláusula. ¿Cuál es la sanción de la prohibición voluntaria y relativa de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no la respeta y vende o dona la cosa, ¿en qué sanción incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque éste sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, aplícase el artículo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibición voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contraídas, con indemnización de perjuicios. El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que conocía la cláusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de la resolución del contrato que imponía la prohibición de enajenar, y la consiguiente reivindicación. 79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA ENAJENAR. En una sentencia del

CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO año 1909 declaró que la cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada.50 En otro fallo del año 1915 dictaminó que la prohibición voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor.51 Otro criterio siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en contra de la validez de las cláusulas de no enajenar.52 La Corte de Apelaciones de Chillán, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la violación de la cláusula de no enajenar no anula la venta; sólo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da únicamente cuando la prohibición de enajenar emana de la ley.53 La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera válidas dichas cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un interés legítimo en prohibir la enajenación, sea el interés del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se comprenderá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales franceses –con el comentario desfavorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a cabo en contra de la cláusula.

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9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD 80. LAS OBLIGACIONES REALES O “PROPTER REM”. Las obligaciones reales, llamadas también propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. También se dice que consisten en una prestación, generalmente periódica, de entregar o de hacer, que es debida en razón de tenerse un derecho o un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o poder. Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades: La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa. La segunda particularidad consiste en que la obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio; cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligación. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligación real es una especie de obligación “ambulatoria”. También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligación real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual está obligado. Suelen señalarse, por vía de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes al derecho de propiedad, las que a continuación se enuncian: 1) La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. BH>858). 2) La obligación del codueño de una cerca viva de derribar los árboles medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algún modo lo dañan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el principio del abandono. 3) La obligación del dueño del árbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia del dueño del suelo vecino, pudiendo este último, por sí mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942). 4) Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962). 81. LAS CARGAS REALES. Llámase carga real aquel gravamen que, con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor (y porque es dueño o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.54 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el censuario de año en año o en los períodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligación de pagar las expensas comunes que tiene el dueño de un piso o departamento. Las leyes de carácter administrativo ofrecen múltiples ejemplos de cargas reales. Así, la legislación de caminos (Título III del texto único de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las Normas sobre Caminos Públicos, Decreto Nº 294 de aquel Ministerio, del año 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo del mismo año) dice que “los predios rústicos deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedras y demás materiales análogos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los caminos

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(públicos). También impone a los dueños de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasionare perjuicio. Las cargas reales, como todos los gravámenes, son antipáticas; pero acaso ninguna como los impuestos, que según Benjamín Franklin, son en este mundo la única cosa cierta, junto a la muerte: “But in this world, nothing in certain but death and taxes”. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la “gran tómbola organizada por el gobierno; todos los números pierden”. Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores sólo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular también cambia el sujeto pasivo de la obligación. Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un punto en que la doctrina carece de precisión y en que hay opiniones divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligación real. 82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIÓN. De acuerdo con las leyes de pavimentación, los propietarios de bienes raíces están obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles. Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes raíces, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de pavimentación son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles privilegiados no están en la obligación de pagar esas cuotas; pero si se llega a la solución contraria, el gravamen los alcanzaría, porque la exención –que es de derecho estricto– sólo se refiere a impuestos, y no a otras cargas. Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado admiten una gran clasificación: a) ingresos a título contributivo, y b) ingresos a título conmutativo. Precisamente los impuestos constituyen ingresos a título contributivo. “El impuesto es una exacción pública exigida a los particulares de una manera general y en virtud de la soberanía del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de interés general, financiar los medios para la satisfacción de esas necesidades. El contribuyente tiene la obligación de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por ello la Administración pública le garantice la prestación de determinadas ventajas”.55 En otras palabras, el impuesto no es compensación por algún beneficio especial que las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensión de éste de obtener una contraprestación como fundamento del pago que hace. Por el contrario, los ingresos a título conmutativo son aquellos que provienen de las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razón de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llámanse conmutativos porque la prestación de los particulares se mira como equivalente a la prestación del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que éstos proporcionan a aquéllos. Entre los ingresos a título conmutativo figuran las cargas preferentes, también llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución, construcción o conservación de una obra pública o en la prestación de un servicio. Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, sólo a los particulares que obtienen el beneficio especial. También estas últimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestación; no así los impuestos. La diferencia aparece gráficamente en los recibos de impuesto de bienes raíces que, separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio de extracción de basura (carga preferente).

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Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a título conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestación de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calzadas que se hallan frente a sus inmuebles. Los últimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter de contribución o impuesto, sino el de un gravamen especial.56 En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a., pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que “las cuotas de pavimentación, por su naturaleza, no importan una contribución, porque éstas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado, características que no corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligación de pagar el valor de la ejecución”. 83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD. Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa en dos casos: a) El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1º). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga (art. 2327). b) El dueño de un edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1º); pero si la víctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el daño causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación con la regla 3a. del art. 2003). 10. OBJETO DEL DOMINIO. 84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más liberal aunque menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar el dominio. Nuestro Código ¿comparte este último punto de vista? En la definición establece el principio de que el derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). Y después de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes inmateriales: “Las producciones del talento o del ingenio –dice– son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (art. 584). Según algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aquél. Nosotros pensamos que el Código mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos en el número 33 de esta obra y a él nos remitimos.

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11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD. 85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU EXTENSIÓN. EN CUANTO A SU EXTENSIÓN, LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y NUDA. Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “La propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro Código– se llama mera o nuda propiedad” (art. 582, inc. 2º). La denominación se explica porque la propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposición. También, desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a término o duración. Propiedad fiduciaria, según la definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1º). 86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NÚMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o copropiedad. 87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Código del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carácter jurídico de estas últimas, como sabemos, la doctrina está dividida; algunos autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades. Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una reglamentación especial, como la propiedad minera. 88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PÚBLICO. Hubo un tiempo en que se creyó que la verdadera y única propiedad era la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente está regulada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenzó a reconocer la propiedad de derecho público, que aunque no coincide con los caracteres clásicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que también es el poder más amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho público es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos está regulada por ese derecho, sin que importe que en algunos aspectos esté sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho público, ella será de esta clase. En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la división del derecho en público y privado, porque esa división sólo reflejaría las contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, según los marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un artículo, en 1922, con motivo de la preparación del primer proyecto de Código Civil, decía: “Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera económica para nosotros todo es Derecho público”. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular o personal, y no de la propiedad de derecho público y de derecho privado. Estos términos –arguyen– ofrecen el peligro de que sean interpretados en su significación burguesa. El Derecho es, pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que todos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales. 89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES ÁREAS DE LA ECONOMÍA. Muy ligada a la clasificación anterior está la que, en el campo económico, distingue el área social, la mixta y la particular. Llámase área social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que

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de él dependen. Se entiende por área mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en común al Estado o a los organismos o entidades que de él dependen y a los particulares. Por último, forman el área privada las empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al máximo el área privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el interés individual conspire en contra del bien común. 12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO. 90. LÍMITES MATERIALES. La determinación del objeto del dominio, en cuanto a sus límites materiales, en los sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratándose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibilidad de “desplazarse”, característica de estos bienes, implica la condición de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de los demás.57 El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el ámbito de cada dominio, y cuando ellos no existen o no están correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcación, que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento. La demarcación consiste, pues, en establecer la línea separatoria de dos predios contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes. Quedan más rotundamente fijados los límites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la demarcación y el cerramiento al estudiar las servidumbres. 91. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INMUEBLES. La individualización de un inmueble se expresa señalando la ciudad, la calle y el número de su ubicación, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; también se indican el número que le corresponde al inmueble en el Rol de Avalúos y la foja y el número de la inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. En la práctica, además, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Raíces del lugar que corresponda. 92. EXTENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO. El poder del propietario, una vez establecidos los límites laterales de su dominio, es más o menos preciso en su intensidad por lo que atañe a la superficie, esto es, el espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en él se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio aéreo y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por los españoles, don Gerónimo González, “el derecho de propiedad sobre los predios presenta una densidad máxima en el plano horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla dotada de máxima energía. Pero a medida que nos alejamos en línea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del propietario y la reacción jurídica contra las perturbaciones de su derecho. Difícil es precisar matemáticamente el módulo de este decrecimiento”.58 La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la profundidad, es decir, el espacio “sobreestante” de un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idénticamente desde el punto de vista jurídico. El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teorías, pertenece al dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmación similar respecto del espacio atmosférico no sería exacta en el ámbito de la teoría del derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relación como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesión de los acontecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo simultáneo. En consecuencia, como no se trata de una cosa, 57 58

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cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueño del espacio que está sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en él todo lo que sea económicamente útil al justo y buen aprovechamiento extensivo del bien raíz concreto que le pertenece. De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profundidad, tiene los límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro de la colectividad. Este es uno de los límites intrínsecos de todo derecho, máxime en la época contemporánea. Las teorías que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que acaban de precisarse. 93. TEORÍAS. a) La teoría más antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos). Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin interés en su utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible. Sólo puede halagar la vanidad del propietario territorial –dice un autor– el poder expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo. b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los límites del derecho de propiedad sólo a la superficie del suelo; todo el espacio aéreo o vuelo y todo el subsuelo serían inocupables a virtud del puro derecho de propiedad. Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas más próximas del espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus raíces debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan más o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura más o menos considerable. De aceptarse esta teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble. c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el interés práctico del propietario. Manifiesta que la extensión de tal derecho se mide por su fin, y éste es garantizar el ejercicio de la actividad económica. En consecuencia, el dueño del suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo sólo y en la medida en que lo requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece. Esta teoría, iniciada por Ihering, mereció el aplauso de los autores y una consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código Civil Alemán dispone que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que está sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueño no puede impedir aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no tenga él ningún interés para impedirlas (art. 905). Idéntica orientación siguen los códigos suizo (art. 667), brasileño (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el Código Civil de Etiopía de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la profundidad útil a la explotación del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del espacio “sobreestante”, en toda la altura útil a su ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habló de la propiedad del espacio por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que él no constituye una cosa. Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régimen de la propiedad minera representa una restricción al derecho del dueño del suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueño del suelo, sino al Estado. Este las explota por sí mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la concesión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo. 94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AÉREO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. En nuestra legislación no hay ninguna disposición expresa que declare que el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosférico que se encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artículo 931 del Código Civil, por ejemplo, “declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él” (inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se extienden ramas de árboles del predio vecino el derecho de exigir que se

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corte la parte excedente de las ramas (art. 942). Pero como ninguna disposición legal, en forma explícita ni implícita, señala hasta qué altura llega el derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en el espíritu de nuestra legislación está el principio racional y justo de que el derecho del dueño del suelo a ocupar el espacio “sobreestante” alcanza hasta la altura requerida por el interés que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todavía de que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construcción y urbanización fijan las alturas de los edificios. En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de éste se le reserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosférico que se encuentra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Además, el Código Aeronáutico de 1990 consagra como zona de protección determinados espacios aéreos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la navegación aérea (arts. 17 a 26). 95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. Algunos autores establecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propiamente dicho y además el espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentación de edificios, cavazón para lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros autores –y entre ellos nosotros– consideran artificiosa esta distinción que implica la dificultad de señalar la real línea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo sólo el terreno superficial y subsuelo todas las demás capas inferiores de tierra. Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expresa que el derecho del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en forma implícita el principio de que el dueño del primero lo es del segundo. Así, el dueño de un fundo puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º, primera parte). Pero en este punto hay una limitación, pues si de la cavazón el dueño del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º, segunda parte). Como tampoco ninguna disposición legal señala el límite del derecho del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teoría moderna, que el subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por el interés que determina el uso del inmueble. El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y accesorios; pero el régimen de las minas comporta una notable restricción. La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (C. de Minería, art. 2º). La separación entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres metalíferos), y no en las entrañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposición de propiedades inmuebles.59 El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueño del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupación nos referiremos a las reglas que gobiernan a esta especie de invención o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.

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Límites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de los fundos está limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las líneas que los separan de las propiedades vecinas, sean éstas de particulares, fiscales o nacionales de uso público.60 96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS ACCESORIOS. Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas dice que en la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el título “De las varias clases de bienes” (art. 905). Otra norma establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). También el legislador dispone que la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420). El derecho de propiedad tiene una virtud de atracción similar a la del imán. Atrae hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Código Civil estima que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que más adelante hacemos de la accesión. 13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO. I. GENERALIDADES. 97. CONCEPTO; DISTINCIÓN. En verdad, el dominio es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son ilimitadas. Como dice un autor alemán, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un menoscabo de la propiedad, sino límites naturales de la misma que determinan su contenido normal. Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constriñen la amplitud normal del dominio; estas últimas sí que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus límites naturales. El principio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los términos que muy luego se explicarán, es una limitación inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido técnico, es una limitación no inmanente; porque entraña una reducción de los límites regulares del derecho de propiedad. 98. TERMINOLOGÍA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominación lográndose la determinación de la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta última tendencia. 99. LA CONCEPCIÓN DEL CÓDIGO. El Código Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición establece como límites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de algunos Códigos foráneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio, 60

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“las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra institución. La servidumbre es, por su esencia, una derogación al régimen normal de la propiedad (constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho común de la propiedad”.61 100. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES. Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en último término, al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.62 II. RESTRICCIONES GENÉRICAS A. Teoría del abuso del derecho 101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un daño a otro. Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi terreno elevo una enorme muralla con el único y malévolo propósito de oscurecer la casa del vecino, ¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que está dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más todavía, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún propósito doloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses? 102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurídico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducían las Partidas, “non face tuerto a otro quien usa de su derecho”. La máxima latina significa que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando, por obra de él, se dañen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no hay obligación de indemnizar esos perjuicios. b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solución contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse según el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece sanción. 103. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo derecho es máxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). También se citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con el ánimo de perjudicar a aquél (libro 49, título 2, fragmento 1, párrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polémicas sobre si la noción del abuso

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del derecho inspiró o no a algunas disposiciones legales.63 b) En el Derecho medieval se desarrolló la teoría de los actos de emulación, antecedente de la moderna concepción del abuso del derecho. Llámanse actos de emulación o de chicanería aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan sólo o principalmente para dañar a otro. La teoría de esos actos alcanzó auge sobre todo por influencia del cristianismo. Más de algún autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio y completo a la teoría del abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.64 Sin embargo, estudios recientes concluyen que la noción tuvo en el Derecho musulmán una aplicación muy restringida.65 c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer al mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teoría de los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los derechos se erigió en norma general. d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho estado de cosas y plasman la teoría del abuso del derecho. Quienes más han contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Propriété et Contrat, París, 1900, págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cuestión, aunque sin darle gran desarrollo. Más tarde, Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los países, la bibliografía al respecto es profusa. e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del derecho puede entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilícito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería de razón de ser; su misión se llenaría de otra manera y con otro fundamento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto. 104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algunos países consagran expresamente la teoría del abuso del derecho: Códigos Civiles alemán (art. 226, complementado, según algunos, por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2º del Título Preliminar); brasileño (art. 160), mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281), filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Códigos admiten invocar el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnización de perjuicios sólo en los casos expresamente señalados por la ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura el Código Civil italiano, que prohíbe al propietario los actos de emulación (art. 833) y exige al acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la corrección (art. 1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Códigos que consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una fórmula genérica está el Civil portugués de 1967, reformado en 1977; dice: “Es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o económico de ese derecho” (art. 334). En la misma línea está el Código Civil peruano de 1984, según el cual “la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnización que corresponda” (art. II del Título Preliminar). El Código Civil boliviano de 1975, en una disposición expresa relativa al derecho de propiedad, dispone: “El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho” (art. 107). b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espíritu general del

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ordenamiento jurídico, que sólo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el interés social y no con el que lo contradice. En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente. Por ejemplo, el Código Civil de Etiopía de 1960 (que se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos de emulación y los hechos que están en desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo anterior, “la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crítica basándose en que aquélla es contraria a la destinación económica o social de ese derecho” (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al derecho de propiedad que, en verdad, más que prohibir el abuso del derecho, impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225). 105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teoría del abuso del derecho no sólo recibe aplicación en el derecho de propiedad, sino en todos los demás. Tanto los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de familia, las garantías constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurídico. En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del Derecho Privado y en el Derecho Público. Muchas son las obras consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,66 en el Derecho Internacional Público; en este último, sobre todo a partir de un famoso curso que dictó al respecto el profesor Politis, poco después de la Primera Guerra Mundial.67 Es notable en el Derecho Público de todos los países la defensa a que se tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o funcionarios públicos. 106. CRÍTICA A LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIÓN. a) Dícese que la expresión “abuso del derecho” es una contradicción en los términos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradicción no existe porque el acto abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurídicas. La contrarréplica expresa que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el otro. Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría contradicción si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de éste, como de la libertad, puede usarse y abusarse. b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teoría del abuso del derecho argumentan en pro de ésta que “el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene límites, más allá de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no merece protección. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites puede cesar de ser virtud y considerarse como un defecto. La máxima comúnmente admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente. También aquí se trata del problema del límite, tan esencial en Derecho. Si el límite es fijado por la ley positiva, más allá del mismo existe el “no derecho o la actividad ilegal, y el daño que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el límite no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violación, de iguales efectos que la superación del límite expreso”.68 107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En 66 67 68

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consecuencia, habría abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intención de dañar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que se trata de evitar con la teoría es el daño a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad económica y social del acto realizado. b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonomía del abuso del derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Según la opinión principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emulación o de chicanería). Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su falta de precisión y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la época de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa. Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones más modernas, y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Código Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: “El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y económico del derecho” (art. 281). 108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijación de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de España declara que hay abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).69 Conviene precisar el requisito del daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por sí mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o dañar prerrogativas que carecen de una protección específica en la legislación. Si el acto dañoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teoría del abuso del derecho; reciben aplicación otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisión de los derechos, etc., según las circunstancias. Un ejemplo ilustrará el concepto: si construyo una pared altísima dentro de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no es obligación mía que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un interés ajeno que no tiene una protección específica en el ordenamiento jurídico. Aparte, sea hecha una digresión. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construcción no responde a ningún fin útil y perjudico al vecino, el abuso existe. 109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIÓN DE DERECHOS. Explicado está que el abuso del derecho hace chocar 69

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un derecho (el mío) con un simple interés (el del vecino, en el ejemplo del número anterior). En la colisión de derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple interés (el ajeno). Podría decirse que hay colisión de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razón de que tan respetable es el derecho propio como el ajeno, la teoría de la colisión de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos. En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categoría, ambos deberán atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o útil, habida consideración a las circunstancias del caso concreto. Suele presentarse como ejemplo de colisión, aunque algunos lo invocan erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueño de la fábrica o taller usa lícitamente su derecho, “y quizás hasta con grandes beneficios para la colectividad”, sin intención alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del ajeno. En el sentir del redactor, también representa un caso de colisión de derechos la disposición de nuestro Código Civil –hoy incorporada con leves modificaciones al C. de Aguas (art. 56)–, que permite a cualquiera “cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo”. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurídicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisión entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero interés no protegido específicamente por la ley. El caso es, pues, de colisión de derechos y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este último, la intención malévola o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestión, señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual categoría. Y para convencerse más de que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos en el titular prudentísimo que toma todas las medidas, incluso las técnicas, para no mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueño que recién hizo la cavazón, este último deberá cegar su fuente, porque la ley positiva, el artículo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo más útil. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no ejercitarlo. La explicación se encuentra en la teoría de la colisión de los derechos. 110. EL ACTO EXCESIVO. El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones legales y al destino social de aquél; con todo, puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este último debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su límite. ¿Cuál es? La teoría del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, así, la colisión de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica, pues, una apreciación de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la especie. El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirtúa. Con razón Lucio Anneo Séneca decía: “Siempre es vicioso lo que es excesivo”. Y el mal es mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra intereses respetables de terceros, del prójimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en última instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de pequeña estatura y gran abdomen que se llamó Horacio, decía en una de sus célebres Epístolas: “Tus propios intereses están en juego cuando arde la casa de tu vecino” (“Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet”).

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111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO. Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolución de la conciencia jurídica, de las condiciones morales, técnicas, económicas, la finalidad para la cual fue concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una época a otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo pasado era un uso normal y legítimo. Esto se observa en nuestros días principalmente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador concedería el derecho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas para las cuales lo otorgó en otro tiempo.70 112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO. Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre éstos, uno de que conoció la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Cierto señor notó que su automóvil recién adquirido presentaba diversas fallas técnicas, que la firma vendedora no pudo, después, corregir satisfactoriamente. El caballero se resignó, pero de malas ganas. Publicó avisos para vender el vehículo; y en ellos, más que el deseo de vender, se trasuntaba ostensiblemente la intención de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declaró que el señor de marras no se había limitado al ejercicio del derecho que, como dueño, le competía de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que había cometido un acto ilícito, y estaba obligado a reparar el daño causado.71 Otro caso más pintoresco, que no llegó a la justicia, fue el que ocurrió, en un día de marzo del año 1952, en la ciudad de Viña del Mar: el dueño de un salón de té, con el torcido propósito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un establecimiento similar, pagó a un organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de este último. Requerido el intrumentista callejero para abandonar el sitio, se negó; adujo que su permiso municipal no contenía limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso cometió un acto de emulación, y el organillero abusó de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometió un “acto excesivo”. La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teoría del abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras macabras al lado de un jardín de otro propietario; almacenar abonos fétidos en un terreno vecino a un restaurante, para que el dueño de éste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya había demostrado interés en adquirirlo, etc. 113. SANCIÓN. El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar o suprimir el abuso, la indemnización de perjuicios que corresponda. ¿Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está contemplada en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2314 del Código Civil, que dice: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la omisión dañosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposición se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de su órbita. Otros arguyen que la sanción se legitima simplemente en el espíritu general de la legislación, que supone la utilización normal de un derecho y no disconforme con su verdadera finalidad. 114. DERECHOS ABSOLUTOS. Hay algunos derechos que, por excepción y dada su misma naturaleza o carácter, reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalización; no son susceptibles de abuso y jamás engendran responsabilidad para su titular. Denomínanse derechos absolutos o, también, discrecionales, no causados, arbitrarios o codificados. El último nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y 70 71

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delimitados en forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusión sobre su alcance. Derecho absoluto o no causado típico es el de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho años: la negativa de aquéllos, que obsta al matrimonio de éste, no necesita expresar causa alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infundada. A mediados de 1972 se presentó un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto quedó inerte. Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposición de los bienes por testamento en la parte autorizada por la ley es válida cualquiera sea el móvil que haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues según la ley el testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (art. 1184). En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discreción del propietario.72 Así ocurre con el derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria (art. 854); con el derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar él mismo las raíces del árbol ajeno que penetran en aquélla (art. 942). Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la división de la cosa común, si no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los móviles que impulsen al comunero a obrar así. 114 BIS. CONCEPCIÓN SEGÚN LA CUAL LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARÍA DE MÁS. De acuerdo con una concepción moderna, el contenido del derecho (es decir, las facultades que envuelve y otorga) se determina por el interés concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un interés, considerado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar sino hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés abstracto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene también un límite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relación jurídica, supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del sujeto pasivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella solidaridad. De este límite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razón de ser, porque si se viola el límite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de un hecho ilícito que debe sancionarse según las normas generales.73 B. Limitaciones de la facultad de excluir 115. RECAPITULACIÓN. Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genéricas y específicas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aquéllas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo), éstas a la facultad de excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor. 116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO. El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable. Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del dueño de ésta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificación de

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inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser útil al que lo hace, pues esta utilidad es su base.74 Algunos Códigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una limitación a la facultad del propietario de excluir a los extraños. Así, el Código Civil suizo declara que “todo ciudadano tiene libre acceso a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeños frutos silvestres, conforme al uso local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en interés de los cultivos, prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislación cantonal puede determinar la medida en la cual está permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca” (art. 699). En nuestro Código Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un derecho; por tanto, como se trata de una situación excepcional, no se puede considerar en ese carácter ni, consiguientemente, como una limitación del dominio. El uso inocuo sólo está considerado, en forma implícita, en algunas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño. Por ejemplo, una norma declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna; así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499). 117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO. Es el derecho que, en razón de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la ley. Las XII Tablas (años 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propietario a permitir que el vecino entrara, un día sí y otro no (tertio quoque die), a recoger las bellotas de los árboles del segundo que hubiesen caído en el fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Más tarde, la jurisprudencia, por vía interpretativa, extendió la disposición a toda clase de frutos que cayesen y aun concedió interdictos especiales para obtener la recuperación de cualquier objeto que hubiese caído en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentación mediante la actio ad exhibendum, o sea, la acción dirigida contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a aquel que se propone entablar a su respecto otra acción, como, por ejemplo, la reivindicatoria. Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno debía indemnizar los daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9, párrafos 1 y 2). El Código Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno. Dice: “El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o común. Si el acceso causa daño, se debe una adecuada indemnización. El propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le pertenece y que se encuentra accidentalmente allí o el animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal” (art. 843). En nuestro Derecho no existe ninguna disposición general sobre acceso coactivo. Hay, sí, algunas normas expresas sobre determinados casos. Así, por ejemplo, al dueño de la colmena no puede prohibírsele que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueño del árbol cuyas ramas con frutos están tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al dueño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno está cerrado: el dueño del terreno está obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y horas oportunos, de que no le resulte daño (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueño del predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la limpia y reparación del acueducto, con tal que se dé aviso al administrador de la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector

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o cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pública para ejercitar este derecho, exhibiendo el título de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90). Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislación, un derecho excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada vez que el legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos. Además, en último término, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo daño que se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemnizarse. También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la ley a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectúa el Intendente Regional, a través de la División de Bienes Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o aquéllos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución de esa División, los que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los afectados (Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año, art. 13). 118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR. Conforme a este principio se concede derecho a un extraño para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de mayor valor que aquélla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada. El ejemplo clásico en esta materia es el de la persona que se está ahogando en un río e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcón de la casa ribereña; el dueño, para evitar que la alfombra sufra daño, no estaría autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de ir en busca del médico. El Código Civil alemán dispone que “el propietario de una cosa no tiene el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si éste es necesario para evitar un peligro inminente y si el daño que amenaza al tercero es comparativamente mucho más grande que el que sufriría el propietario a consecuencia del ejercicio de dicho acto. El propietario puede reclamar indemnización del daño sufrido” (art. 904). El Código Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, Nº 7º). Como se ve, nuestro Código Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada dice respecto del dueño de la cosa. Si éste, movido por su egoísmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el daño mayor, ¿tiene responsabilidad penal el propietario? Sí; de acuerdo con las reglas generales, habrá cometido un hecho ilícito, culpable o doloso, según los casos. El Código Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podría decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el propietario no está obligado a tolerar la actuación del tercero. Pero frente a esta norma de interpretación, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de nuestra legislación, y los vacíos de la legislación deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º). Puede concluirse,

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entonces, que el propietario está obligado a permitir la actuación del tercero, salva la indemnización que éste debería a aquél por el perjuicio causado, ya que también es un principio fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena. III. RESTRICCIONES POR RAZÓN DE INTERÉS SOCIAL 119. CLASIFICACIÓN. Las restricciones del dominio específicas, llamadas también legales o por razón del interés social, tienen como fundamento, en último término, este interés; pero, como dijimos al entrar en el análisis de esta materia, si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se establecen directamente en interés público y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos.75 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil. A. Restricciones de utilidad pública 1) Restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos 120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA. Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razón de utilidad pública, la expropiación por causa de utilidad pública, esto es, la operación administrativa en virtud de la cual el Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle, mediante una indemnización equitativa, la propiedad de una cosa para fines de utilidad pública. En realidad, esta institución, más que restricción del dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pública. Sin embargo, respecto a éstas, haremos una ligera referencia, y nos limitaremos a algunas, pues su número es inmenso. 121. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PÚBLICOS. a) Policía de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los diversos sistemas de construcción que pueden adoptarse en los edificios, sus características, los materiales que deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad, higiene, comodidad y aspecto que deban reunir, según su naturaleza, ubicación y uso a que están destinados. Las Ordenanzas de Construcción y Urbanización consultan disposiciones relacionadas con la estética de conjunto, bloques racionales de edificación, comunidad de servicios de desagües y antisismicidad en común de los bloques de construcción. Son de calificada importancia las normas sobre formación de poblaciones y de barrios nuevos. Así, por ejemplo, mientras en una población, abertura de calle, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Económicas, no es lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas de sitios, etc. Además de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, existen ordenanzas locales, que establecen los límites en la altura de los edificios y en el vuelo de las salientes o miradores, alineación, etc. Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señalan las normas de los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Para solucionar el problema se dictó la Ley Nº 16.741, de 8 de abril de 1968: establece normas para saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de poblaciones en 75

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situación irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apéndice de la edición oficial del Código Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada. b) Policía de caminos. La policía de caminos está constituida por un conjunto de medidas que tienden a facilitar su construcción, conservación y desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones próximos que perturben la expedición y visibilidad de las vías. La legislación básica de los caminos públicos está contenida en el Título III del texto único de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las normas sobre dichos caminos. Ese texto único se encuentra en el Decreto Nº 294 del año 1984, Ministerio de Obras Públicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo del mismo año. Su Título III (arts. 25 a 54), después de definir y clasificar los caminos públicos, se ocupa de la Dirección de Vialidad, de la Policía de Caminos, del financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por último, de las sanciones. El reglamento de esas normas legales prohíbe la plantación y existencia de zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de árboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rústicos deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales análogos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los caminos que existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan también sometidos a la servidumbre de tránsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que puedan existir en el lecho de los ríos, etc. Los dueños de los predios colindantes a los caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto Nº 294, citado, arts. 46 y 49). c) Policía de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de 13 de julio de 1931) declara que las vías férreas como vías públicas gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las obras o trabajos de construcción, reparación o conservación de la vía y sus dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la extracción de tierras, arena, piedras y demás materiales análogos que fuesen necesarios para la construcción y conservación (art. 32). En los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la vía no es permitido: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la vía; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer depósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Considera también otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la vía. Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para la construcción o mejoramiento de los ferrocarriles. 122. RESTRICCIONES EN RAZÓN DE LA SALUBRIDAD PÚBLICA. De acuerdo con nuestra Constitución Política, el derecho de propiedad está sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar su función social. Tal función comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad pública (art. 19, Nº 24, inc. 2º). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública y, en tal sentido, puede la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública. Las declaraciones constitucionales han encontrado traducción concreta en un sinnúmero de leyes; la fundamental o básica es el llamado Código Sanitario. También debe señalarse la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableció el Servicio Nacional de Salud. Este organismo está encargado de la protección de la salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondían al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 10.383), son numerosas y muy amplias. Así, por ejemplo, dicho Director puede, después de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.

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En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento para la manipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho Administrativo. 123. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA ECOLOGÍA. Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas por razones ecológicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.76 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley puede establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (art. 19, Nº 8º). Así se explican las prohibiciones, en determinados días y horas, de encender fogones u hornos domésticos o de fábricas que, a través de chimeneas, dan salida a humos contaminantes; la prohibición de circulación de vehículos motorizados, etc. Se ha fallado que la resolución del Ministerio de Transportes que limita la circulación de vehículos motorizados en determinadas áreas, durante algunas horas, en ciertos días, fue dictada en uso de facultades legales, ya que está autorizada por las leyes y es notorio que la restricción vehicular constituye el medio más idóneo y plausible para proveer a la salud y bienestar de los habitantes77. Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos últimos tiempos sobre la materia, resuelve que la realización de carreras de vehículos de gran potencia en terreno agrícola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en Sector de Expansión Urbana, según el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen violación de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respectiva impartir las instrucciones pertinentes para que dé cumplimiento a la sentencia que ordena lo expresado78. 123-A. LEY Nº 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE. Esta ley, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (artículo 1º). El reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995. 123-B. TERMINOLOGÍA. Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entenderá: por contaminación la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental; por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; y por impacto ambiental la alteración del medio ambiente provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada 76 77 78

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(artículo 2º). 123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE. Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente disponen que “sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la ley” (artículo 3º). Más adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir que “todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV (“De los delitos y cuasidelitos”) del Libro IV del Código Civil” (artículo 51).79 124. RESTRICCIONES QUE ENTRAÑAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES. Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular importancia cuando se trata de los llamados bienes ambientales.80 La doctrina más reciente da este nombre a los bienes que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artístico, histórico o ecológico. No obstante ese valor para la comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la tutela de la autoridad pública. Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya última modificación le fue introducida por la Ley Nº 19.094, de 14 de noviembre de 1991. a) Monumentos nacionales. Llámanse monumentos nacionales, y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos antropoarqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley Nº 17.288 (art. 1º de ésta). b) Monumentos naturales. El Decreto Nº 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del mismo año, ordenó cumplir como ley de la República –previa aprobación del Congreso Nacional– la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940. Los propósitos del mencionado tratado internacional dicen relación con el deseo de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural, ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y fauna indígenas, a fin de evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre. De acuerdo con dicha convención internacional se puede declarar monumentos naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibición absoluta de corta de los ejemplares de especies arbóreas, en razón de diversas causas, como, por ejemplo, de estar íntimamente ligadas esas especies a valores y principios que conforman el patrimonio histórico, social y cultural de un pueblo o de la nación toda, como es el caso de la especie vegetal, de carácter forestal, denominada pehuén o pino chileno, cuyo nombre científico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del alerce se han tomado medidas análogas. Cuando la obligación de mantener en pie los árboles declarados monumentos naturales impide su explotación y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueño de la tierra, se le da una indemnización por el sacrificio; pero en otras ocasiones se niega tal indemnización. ¿Cuándo? Cuando el dueño del fundo tiene, por ejemplo, otras explotaciones en éste y el bosque de los árboles que no puede cortar es proporcionalmente no 79 80

Véase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 págs.). 78

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de gran extensión y hasta le puede prestar utilidad conservándolo, como sería el de ser un punto de atracción para turistas. Se ha fallado que la prohibición definitiva y permanente de explotación o corte de la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara monumento nacional importa una limitación al dominio. No puede desconocerse el carácter legítimo de ésta si el decreto mencionado se ajusta al tratado internacional sobre protección de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la prohibición en referencia entraña desconocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata simplemente de una limitación de este derecho apoyada en la función social del mismo81 En otro fallo se ha resuelto que la creación por decreto supremo de una Reserva Nacional, a fin de velar por la conservación y protección del suelo, así como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una limitación del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitación derivada de su función social en razón del interés general de la nación, lo que está permitido en el inciso segundo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución.82 En consecuencia, y por no existir violación de la garantía del derecho de propiedad, es improcedente un recurso de protección basado en la norma citada.83 c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se puede, sin la autorización previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios están ubicados en terrenos particulares, sus dueños deben velar por su debida protección, denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a su voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1º a 4º). Se exceptúan de esta disposición aquellas áreas que en virtud de atribución propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la fecha de publicación de esta ley (art. 31, inc. final). 125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y ARTÍSTICO NACIONAL. Dentro de este título nos referiremos a: a) los monumentos históricos; b) conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en pública subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se vendan en subasta pública o privada; e) control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. a) Monumentos históricos. Son monumentos históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que, por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8º). Los monumentos históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos está sujeto a su autorización previa. Los objetos que forman parte de un monumento histórico o pertenecen a él no pueden ser removidos sin autorización del Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs. 1º y 2º). La ley señala los casos en que esta autorización no es necesaria. 81 82 83

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Si el monumento histórico es un inmueble de propiedad particular, el dueño debe conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin obtener previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, éste no puede excavarse o edificarse, sin la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores (art. 12). Ninguna persona natural o jurídica, chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter científico sin obtener previamente la autorización del Consejo en la forma establecida por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13). Si el monumento declarado histórico es un objeto mueble, su exportación debe someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la isla de Pascua,84 previo informe favorable del Consejo (art. 14). En caso de venta o remate de un monumento histórico de propiedad particular, el Estado tiene preferencia para su adquisición, previa tasación de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1º). El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes la expropiación de los monumentos históricos de propiedad particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16). b) Conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados monumentos históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales puede solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaración en referencia debe hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se requiere la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se concede cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas típicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30). c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en pública subasta. Todo martillero público o casa de martillo que recibe encargo de vender en pública subasta libros, documentos públicos o privados u otros impresos o manuscritos, debe dar aviso de la subasta a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta días de anticipación a la fecha en que el remate se llevará a cabo. Las señaladas reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las mencionadas obras, hasta cinco días antes de la subasta, al mínimo fijado para las posturas o al precio que determinen de común acuerdo con el vendedor. Si no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del infractor, la Dirección General de Crédito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa señalada por la ley al Martillero Público o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas condiciones (Ley Nº 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificaciones a la ley que creó el Colegio de Bibliotecarios, art. 3º). Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la facultad de disposición jurídica de enajenar está sujeta a condiciones previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de interés público o de ecología cultural.

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d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se vendan en subasta pública o privada; expropiación. La ley obliga a las Casas de Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca Nacional, con anticipación de treinta días, la subasta pública o privada, de obras, folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses nacionales, acompañando los correspondientes catálogos. Las reparticiones señaladas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley Nº 16.592, de 21 de diciembre de 1966, art. 13). Lo anterior es sin perjuicio de la declaración de utilidad pública y la autorización de expropiación que contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras piezas originales, así como de los libros y otros elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efectúe la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, por aplicación de este precepto, tienen señalado su procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1º y 2º). e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. La Ley Nº 17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio, práctica y difusión de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artístico nacional.85 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio artístico nacional, le corresponde a esa Dirección determinar la forma de garantizar su retorno y señalar el plazo en que éste debe realizarse, el que no puede exceder de dos años (art. 2º, incs. 1º y 2º). Nótese que, según la ley, las personas naturales o jurídicas deben declarar a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indicación de su naturaleza y características (art. 4º). 126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERÉS ARTÍSTICO NACIONAL. La Ley Nº 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedimientos de protección estatal que indica a los instrumentos y los órganos declarados de interés artístico nacional. Tal declaración la hace el Ministro de Educación Pública, a proposición de la Comisión de Instrumentos Históricos (arts. 1º y 2º). Según los términos de la ley, la declaración de ser un instrumento de interés artístico nacional no afecta al régimen de su propiedad; pero --agrega– impone al propietario la obligación de permitir la aplicación de los procedimientos y medidas de protección estatal contemplados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en que éste se encuentre para la realización de recitales y actividades de docencia y difusión de las cátedras respectivas de las universidades estatales y privadas reconocidas por el Estado (art. 7º). Pero no se crea que sólo se consideran los instrumentos de fama universal, como los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los órganos de la era barroca, interés por los cuales hizo revivir el famoso Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y clavicordios; también se incluyen los instrumentos autóctonos de las zonas Norte y Sur. La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante importante: restauración de los instrumentos; mantención de éstos en uso; reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservación del instrumento en buenas condiciones; prohibición de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisión de Instrumentos Históricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferencia del Estado para la adquisición del instrumento, en caso de venta o remate, aplicándose en esta hipótesis las disposiciones del artículo 15 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley Nº 17.929, art. 8º). Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligación de facilitar el instrumento y el local en que éste se encuentra para efectuar recitales, actividades de docencia y difusión de las cátedras universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio artísti- co nacional y por la música que, como alguien dijo, es la lengua de los ángeles.

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2) Restricciones en interés de la defensa nacional 127. OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES. Desde el momento de promulgarse la “Orden de Movilización” todos los habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los recursos indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley (Decreto Ley Nº 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1º). Entre muchas otras obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposición de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...; la de poner a disposición de las autoridades militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines militares o navales, como también todos los elementos para la construcción de caminos, líneas férreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificación, etc. (art. 3º). 3) Restricciones en interés de la economía social 128. GENERALIDADES. En los últimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economía política con el nombre de economía social. La denominación pretende expresar que la economía es una ciencia que no tiene que ver únicamente con fenómenos económicos, sino que ha de considerar a éstos en su relación con la sociedad.86 Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la economía social se agrupan restricciones del dominio de muy diverso carácter; algunas de ellas se relacionan más directamente que otras con ese interés. Así, algunas restricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso de los fuertes contra los económicamente débiles, etc. 129. A) REGULACIÓN DE PRECIOS Y RENTAS. Con la mira de impedir lucros desproporcionados, hasta no hace mucho solía fijarse el precio de algunos artículos de consumo habitual y el monto de las rentas de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitación o a locales comerciales o industriales; pero con el auge de la llamada economía social de mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayoría de los países. 130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA. Los intereses de la industria minera imponen a los dueños de los terrenos superficiales la obligación de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura de calicatas (pozos o galerías de pequeña dimensión para investigar la existencia de minerales) y la ocupación por depósitos de minerales, plantas de extracción, etc. (C. de Minería, arts. 120 y otros). 131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS. Entre las múltiples restricciones que se imponen a la propiedad privada por razón del régimen de las aguas, suelen señalarse como ejemplares la servidumbre de camino de sirga y la de abrevadero. 1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ríos y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra. Hay navegación a la sirga cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los dueños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo dueño y de la autoridad local, no pueden establecer ventas públicas. El propietario riberano no puede cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de ocho metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si el camino

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abarcare más de la zona señalada, debe abonarse a los dueños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104). 2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en días, horas y puntos determinados. Su reglamentación corresponde al Código de Aguas (arts. 99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrícola. 132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LA AGRICULTURA. Hoy en la mayoría de los países se declara obligatorio el cultivo de las fincas rústicas; se prohíbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre la división de éstas, etc. 133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LOS BOSQUES. La Ley de Bosques prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destrucción del arbolado situado a menos de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; la corta o destrucción de los árboles que existan sobre cerros desde la medianía de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anteriores, el interesado podrá solicitar que el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la extensión de las zonas de vegetación que debe mantener y reglamente su explotación ordenada (art. 5º). Se prohíbe la roza a fuego como método de explotación en los terrenos forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetación arbórea en suelos, fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura, sólo puede bacerse con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, después de oír al Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la forma en que deben hacerse estas rozas. Por otra parte, periódicamente se dictan decretos presidenciales que prohíben el uso del fuego como método para destruir la vegetación en las zonas boscosas y por el período que en cada caso se señala. Todo esto para evitar el peligro de los incendios forestales. 134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA. El Código Aeronáutico de 1990 establece zonas de protección de la infraestructura aeronáutica; considera tales: a) los aeródromos públicos o militares; b) las inmediaciones terrestres o acuáticas de dichos aeródromos, y c) las instalaciones de ayuda y protección a la navegación aérea (art. 14). En seguida, prohíbe elevar obstáculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de protección, debiendo éstas permanecer libres de plantíos, construcciones, estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda constituir obstáculo a la navegación o a sus instalaciones complementarias. Los plantíos y demás cosas en referencia constituyen un obstáculo a la navegación aérea cuando sobrepasan las alturas máximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de protección de cada aeródromo; y constituyen fuente de interferencia a las instalaciones de ayuda a la navegación cuando entorpecen o dificultan la plena utilización de esas instalaciones (art. 15). La persona que con posterioridad a la determinación de una zona de protección construya o erija en ella objetos que constituyan obstáculos o fuentes de interferencia a la navegación aérea, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a ser indemnizada (art. 17). 4) Las servidumbres administrativas

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135. GENERALIDADES. LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVÁMENES QUE SE IMPONEN A UN PREDIO EN FAVOR DEL INTERÉS PÚBLICO. Su consagración positiva se encuentra en la Constitución Política, en cuanto permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, comprendiendo ésta cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental (art. 19 Nº 24, inc. 2º). Generalmente las servidumbres legales de utilidad pública, como también se llaman las administrativas, se imponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos. Como características generales de las servidumbres administrativas se señalan las siguientes: a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relación entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres administrativas sólo existe el predio sirviente; no hay predio dominante. Obsérvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio particular se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la consideración de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las máquinas generadoras de energía y al cual llega el cable. El fin decisivo de la servidumbre en este caso es el interés de los habitantes todos de gozar del servicio eléctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad. b) Las servidumbres administrativas están fuera del comercio; en consecuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servidumbres privadas. c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueño del predio sirviente para solicitar indemnización, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho. Existen numerosas servidumbres administrativas. Por vía de ejemplo puede citarse la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles, etc. En realidad, las servidumbres de utilidad pública no pueden calificarse como una restricción del dominio propiamente dicha, porque las restricciones son confines jurídicamente naturales de la propiedad, establecidos y delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un límite ordinario o jurídicamente natural del dominio, sino una limitación particular, un sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa una particular ventaja en favor del interés público.

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B. Restricciones de utilidad privada 136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES. Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad (raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francés; nachbarrechte, en alemán). “Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idénticos si los vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se extienden a las cosas muebles; así, la perturbación que un motor eléctrico puede causar al uso del aparato de televisión del vecino plantea una cuestión de vecindad”.87 137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD. La vecindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia, una especie de invasión directa o indirecta de la propiedad contigua o cercana. Las intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren porque son el resultado normal y forzoso de la convivencia humana; ésta, al mismo tiempo que procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del derecho de dominio, trata que las consecuencias de ese ejercicio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mínimas o compatibles con el respeto al derecho ajeno. 138. LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIÓN EN LAS RAMAS JURÍDICAS. No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho administrativo, “pero independientemente hay una cuestión de coordinación de derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil”. La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de las propiedades vecinas dentro de una concepción que ostenta perfiles propios: la teoría general de los derechos de vecindad. Esta, en último término, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o indirectas y de cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena. 139. CUÁNDO HAY INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD. Hemos dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cuándo merece sanción la intromisión directa o indirecta en la esfera interna ajena. El Derecho romano no formuló al respecto ningún criterio general; pero la casuística de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. Así, por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es lícito al propietario de una “taberna casiaria” (establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el humo que de ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo propio haciendo saltar los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lícita la propagación al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las cocinas (Digesto, libro 8, título 5, ley 8, párrafos 5 y 6). En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de la esfera interna de otro. Tal esfera está determinada por los confines del fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la “inmisión” (del latín “hacer entrar en”, introducir) o la influencia exceda de los límites de lo tolerable y de las necesidades sociales normales y generales.88 La invasión o intromisión puede ser directa (como arrojar o verter directamente materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). 87 88

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También la intromisión puede ser material (supone introducir substancias materiales en el fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introducción de esas substancias: estrépitos, rumores). Es base de la “inmisión” y de toda intromisión nociva un actuar humano; si la penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión y el vecino deberá soportarla. Se cita como aplicación precisa de este pensamiento la norma del derecho positivo según la cual el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello; y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que conformarse a la situación que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito alterarla. 140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO. En el Derecho chileno, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad. 141. NECESIDAD DE UNA TEORÍA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA VECINDAD. Algunos sostienen que es inútil construir una teoría para sancionar en general los daños derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposición de términos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal disposición sería la del artículo 1437 del Código Civil, que considera como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definición, implican obrar sin derecho o salirse de los límites de éste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmación primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la palabra daño no está limitada en su alcance por el legislador sólo a la lesión de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendería toda lesión, sea a un derecho, sea a un mero interés. Puede que esto –aunque más dudoso– también sea verdad. Sin embargo, la disposición del artículo 1437 del Código Civil no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause daño a terceros. De ahí la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislación. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia del artículo 1437 para resolver la cuestión si se considera que todos están de acuerdo en que ciertos daños y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cuáles son los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta no la da el mencionado precepto. Deducción de una teoría general del espíritu de la legislación manifestado a través de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carácter concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los párrafos relativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales del dominio. Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a través de la legislación patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no impiden una interpretación generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el predio vecino. A continuación señalamos algunas de esas disposiciones: 1) Desde luego, el artículo 582 del Código Civil deja en claro que la propiedad no es un derecho sin límites. 2) Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de

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materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad o salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856). 3) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941). 4) Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937). 5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para la bebida o para el regadío, cuando con ello perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrícolas de los suelos; y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos técnicos adecuados que señale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948). 6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la población. Expresamente dice el Código Sanitario que toca establecer normas referentes a la protección de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la población en general, así como la de los animales domésticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de carácter mental o material que provengan de la producción de ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b). 7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las normas oficiales que se dicten con el propósito de evitar o reducir su transmisión a las propiedades vecinas. Así lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueño de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueño del predio colindante o vecino puede rechazar las “inmisiones” o influencias que le dañen apreciablemente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran estos dos requisitos: a) que haya una inmisión o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea considerable, por su cualidad, cantidad, duración, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violación al derecho de vecindad.89 Sanción. La sanción de la violación de los derechos de vecindad se reduce en general a hacer cesar el daño y a pagar una indemnización al perjudicado. Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso está autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorización ni, por consiguiente, hacer cesar el daño inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la indemnización por los perjuicios causados. Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indemnizaciones por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley Nº 15.703, de 1º de octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigación debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicación de pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o aspersión responden solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daños que a los predios vecinos cause la fumigación (art. 6º, inc. 1º). 14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO. I. Restricciones genéricas: a) Teoría del abuso del derecho, y b) Limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y el principio del mal menor). II. Restricciones específicas o por razón de interés social: a) Restricciones legales de utilidad pública, y b) Restricciones legales de utilidad privada. 89

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a) Restricciones de utilidad pública: 1) En interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos (policía de construcciones, policía de los ferrocarriles, restricciones en razón de la sanidad y salubridad públicas); 2) restricciones en interés de la defensa nacional; 3) restricciones en interés de la economía social (regulación de precios y rentas, restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las aguas, restricciones relativas al régimen de la agricultura, restricciones relativas al régimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegación aérea); 4) restricciones en favor del patrimonio artístico o histórico nacional; bienes ambientales; monumentos nacionales y naturales. Como limitación del dominio en razón de utilidad pública deben agregarse las servidumbres administrativas. b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razón de la vecindad de los fundos.

CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL 1. GENERALIDADES 142. COMUNIDAD “PRO DIVISO” Y COMUNIDAD “PRO INDIVISO”. En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común. Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo sujeto. Así, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual éste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero cada uno de éstos constituiría la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio. Más claro se ve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automóviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se señale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo Nº 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, número 2). La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso; la pro diviso es sólo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad dividida” es vituperable por contradictoria; sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner de relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.90 Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio. 143. TERMINOLOGÍA: INDIVISIÓN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anarquía en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinónimas; a juicio de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho. En nuestro sentir, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad o condominio, conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría 90

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decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho. El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio. La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisión o comunidad del derecho de propiedad. 144. DEFINICIÓN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario o condómine recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en común una obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos éstos pertenecen en común a los tres estudiantes; ninguno podría pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa. 145. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORÍAS. a) La concepción clásica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el derecho de propiedad está fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposición de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad único. b) Según otra concepción, uno de cuyos paladines más conocidos es el autor francés Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común, y la de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios. 146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMÁNICA. a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alícuota) y la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden embargársela. Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueños. A esta concepción romanista de la copropiedad se han dirigido severas críticas, tanto desde el punto de vista jurídico como del económico. En el primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad como una forma de propiedad, pues el carácter exclusivista de esta última no se compadece con la primera en que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objeción diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para evitar toda usurpación o apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios, como el propietario, único, pueden defender su derecho contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc. ¿por qué extrañarse que esta limitación emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios?

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En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, implica un régimen de dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad romanista es antieconómica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por esto con razón que el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para, mediante la división y liquidación del haber común, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aquí el adagio “quien tiene un compañero, tiene un amo”. Y para esa liberación, la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la partición. b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germánico, llamado propiedad en mano común. En éste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio; y no hay ninguna división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión. De aquí deriva que los comuneros no tienen la acción de partición que el condominio romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partícipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común. Es de advertir que la legislación alemana no sólo contempla este tipo germánico de comunidad, sino también la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta última (art. 741 del Código Civil alemán). 147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMÁNICA. “Estas dos formas de comunidad, la romana y la germánica, corresponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aquélla se tiene una comunidad por cuotas; en ésta no existen cuotas; en la una el derecho está dividido entre los participantes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por medio de la partición de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir la división, porque esto entrañaría la existencia de un derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano común (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que lo componen. La comunidad romana, según se cree, es de carácter más bien real; la germánica es una comunidad de carácter personal que recae en la esfera patrimonial de los componentes”.91 148. LA INDIVISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL SE REFIEREN A LA INDIVISIÓN. Así, por ejemplo, el artículo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aisladamente a la indivisión son los artículos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a través del Código, éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Título dedicado a la partición de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicación general; no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisión (arts. 1776, 2115, 2313). 149. FUENTES DE LA INDIVISIÓN. La indivisión puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal. a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o más herederos. 91

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b) La indivisión nace de un contrato si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en común determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueño de un automóvil, cede 50% de sus derechos a B. c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos. 150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIÓN. a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular, distinción que aparece expresamente formulada en el artículo 1317. Tiene importancia esta clasificación porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ahí la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580). b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el número anterior ya hemos explicado esta clasificación. c) Si se consideran la duración y el carácter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duración determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso común de los edificios divididos por pisos o departamentos; en la medianería; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos. d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta última especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad. e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con miras a una distribución regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organización legal está inspirada en la idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotación comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el Código Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situación pasiva y transitoria; se considera la comunidad como un obstáculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes, obstáculo que más tarde será removido mediante la división y partición de éstos. 2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS 151. DISTINCIÓN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa común. 152. NOCIÓN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porción ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comunidad. Señala la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible. Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. Así se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un quinto, un décimo.

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153. A) ACTOS JURÍDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA. Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320). La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenación, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso contrario, éste caduca. Por cierto, la consolidación del derecho del tercero adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida. 154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMÚN. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el 2081). El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña. La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales. El Código de Procedimiento Civil establece que para poner término al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común bastará la reclamación de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algún título especial (art. 655). 3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN 155. Distinción. En cuanto a la administración de la cosa común, hay que distinguir según exista o no un administrador que gestione los intereses comunes. 156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa común, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir en la administración de ella y que los actos administrativos deben tomarse de común acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de éstos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan realizar. Este derecho de veto sólo no procede frente a los actos meramente conservativos de la cosa común. Y la excepción es explicable: no puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podría desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad. El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podría hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar indemnización de perjuicios, al momento de la partición, si lo realizado le ha causado daño. Inexistencia de mandato tácito y recíproco de administración entre los comuneros. Este mandato existe entre los socios, pues el Código Civil, en el Título “De la sociedad”, dispone que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen” (art. 2081, inc. 1º). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tácito y recíproco de administración también existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artículo 2305 no se remite al inciso 1º del artículo 2081. Y así lo demostraría otra disposición, inconciliable con el pretendido mandato tácito entre comuneros. El artículo 2307 dice que “a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella’’. Si existiera mandato, todos los comuneros quedarían obligados por el acto del

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mandatario, y el artículo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspiró directamente don Andrés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y recíproco entre comuneros. Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la administración de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administración de la comunidad, las legislaciones modernas sólo exigen la voluntad de la mayoría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la administración del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayoría de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley Nº 6.071, cuyo texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4º a 6º). Pero, además, y en una forma general, el Código de Procedimiento Civil ha tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposición de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran, pero si no están todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños; 2a. fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, según se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no sólo a la hereditaria.

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157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se comprenden las dificultades que engendra la administración de todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unánime de los comuneros o por la mayoría a que se refiere el Código de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la administración, de acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y así, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente. 4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS 158. A) CONTRIBUCIÓN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIÓN DE LA COSA. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias para la conservación de la cosa común (art. 2305 en relación con el Nº 3º del 2081). 159. B) PROHIBICIÓN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relación con el Nº 4º del 2081). Entiéndense por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. Así, ninguno de los copropietarios puede, por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitación en almacén comercial, etc. 160. C) OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN A LA COMUNIDAD. Cada comunero está obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (C. Civil, art. 2308). 5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS 161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD. El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de interés en la comunidad. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306), y como éstas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto. Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en ésta.92 162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA. Lo precedente dice relación con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa que hubiera sido más propio decir que hay acción contra los demás comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurídica. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponde (art. 2307, inc. 2º). 92

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163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS. Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los demás comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a éstos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Sólo éste es responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota en el bien común. 164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES. Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308). 165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMÁS. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347). El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso. El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los demás comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efectúa gastos necesarios en la cosa común por 300, él responderá por 100, B por otros 100 y C también por idéntica suma; pero si este último es insolvente, el pago de su cuota deberá repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podrá cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente. 6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD 166. CAUSALES. De acuerdo con el Código Civil (art. 2312), la comunidad termina: 1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. Así sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros. 2º Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto de la comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado, aunque el Código se refiere a la pérdida material, a la destrucción de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio. 3º Por la división del haber común. De ella nos ocupamos en seguida. 167. LA PARTICIÓN. La división o partición del haber común es el modo normal de poner fin a la indivisión o comunidad. La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, “es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos”. En un sentido restringido, “es la operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes”. De esta manera “las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”. La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la explotación económica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre –según se aduce– pone mayor interés en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes, las aliña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulación de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayoría de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francés Loysel decía: “quien tiene un compañero tiene un amo” (qui a compagnon a maitre). Y en atención a todo esto, la ley establece que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de

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cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto” (art. 1317, incs. 1º y 2º). Ya hemos dicho que esta regla, como todas las demás que figuran en el Título “De la partición de los bienes”, son de aplicación general y no sólo en materia hereditaria. Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o en forma conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lógico, existe la posibilidad de ponerle término por la partición u otra causa, no constituye un anhelo de las partes. 168. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN. a) Es imprescriptible, pues la ley dice que “la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse”. Y así es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la partición descansa sobre un estado de cosas, la indivisión, que se renueva constantemente. b) La acción de partición es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre, es de orden público en razón de los motivos económicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no sólo mira al interés individual del renunciante (art. 12). c) El derecho a provocar la partición es absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene por qué expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido. 169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN O DE LA ADJUDICACIÓN. Suele hablarse indiferentemente del efecto de la partición o del de la adjudicación, y en realidad es lo mismo. Por adjudicación se entiende el acto mediante el cual se entregan a cada comunero uno o más bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicación, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una parte material del bien que antes era común. La adjudicación transforma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo. ¿Cuál es el efecto de la partición o adjudicación? ¿Transfiere derechos al adjudicatario?, o ¿simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano, según la doctrina mayoritaria, la partición era traslaticia o atributiva de dominio; cada comunero obtenía, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la propiedad exclusiva sobre una porción de la cosa común. Por eso la ad iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario, por efecto de la división, adquiría la propiedad sobre la parte adjudicada o asignada desde el día en el cual se realizaba la división.93 El Derecho francés abandonó este principio. Estableció que el carácter de la partición es puramente declarativo. ¿Qué es un acto declarativo? Es aquel acto –según la teoría clásica– que se limita a reconocer una situación anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es sólo comprobar jurídicamente una situación preexistente. Ejemplo típico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural; ese acto “constata” la relación de filiación y, por lo mismo, ésta existe y produce efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiación se originó, esto es, desde el instante en que nació el hijo. Del mismo modo, a virtud de la partición, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se supone que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad. Nuestro Código Civil también considera la partición como un acto declarativo. En materia sucesoria, establece que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión” (art. 1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no sólo de la hereditaria), cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313). 170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIÓN. Según la teoría clásica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la partición el efecto retroactivo de ésta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto 93

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declarativo a la fecha en que se originó la situación a la cual se refiere. Así, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el día en que nació. El adjudicatario de un bien común se estima dueño exclusivo de éste, no a partir de la adjudicación, sino desde el día en que se originó la comunidad. En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad serán confirmados si se ajustan a la situación declarada por la partición; de lo contrario, caducarán. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de éste es confirmar todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto declarativo; y, por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los elementos de toda retroactividad.94 El Código Civil chileno retrotrae al momento en que se originó la comunidad el efecto declarativo de la partición. Así lo revela el artículo 718, que dispone que cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts. 1344, inc. 2º; 718 y 2417), que establecen que caducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y demás gravámenes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes comunes que más tarde no le son adjudicados en la partición. A contrario sensu, si le son adjudicados en la partición, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados. 171. LA PARTICIÓN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La partición no sólo pone término al estado de comunidad; también, en razón de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisión, subsisten a pesar de la partición: cesión de la cuota-parte, actos de administración ejecutados de común acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravámenes consentidos por todos ellos. 172. DISCUSIÓN SOBRE LA NOCIÓN DEL ACTO DECLARATIVO. La noción del acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se conforma a la teoría que podemos llamar clásica sobre la materia. Pero urge advertir que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido y sigue discutiéndose mucho.95 173. LA PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA. Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente contra los demás. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar sólo consignamos las soluciones. Conforme a una de ellas, la usucapión o prescripción adquisitiva jamás procede entre comuneros, porque cada uno de éstos posee a nombre de los demás y la partición siempre puede pedirse. De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la partición siempre puede pedirse, pero esto es así mientras subsiste la comunidad, y ésta cesa cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripción adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculándose de la posesión a nombre común, empieza a poseer a nombre propio, manifestándose su posesión exclusiva por hechos concluyentes sin que los demás comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner término a esta situación. Por último, una corriente sostiene que la prescripción entre comuneros sólo es dable si la posesión a nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un título que la justifique, como sería el caso de un tercero que compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueño único. La compraventa y la 94 95

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consiguiente tradición de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la posesión, ya que ésta no se transfiere ni transmite, por manera que su posesión es a nombre propio y, cumpliéndose el tiempo necesario y los demás requisitos legales, le permite adquirir por prescripción la totalidad del derecho sobre la cosa. Tal posesión exclusiva se justifica por el título de compraventa. 7. LA MULTIPROPIEDAD 174. IDEAS GENERALES. A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas personas necesitan ocupar, durante el curso del año, un inmueble por determinado período de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden comprar en común un inmueble, alternándose, por turnos, en su uso. Así ha surgido la figura de la llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en sí perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados períodos, en el uso o goce del inmueble, ajustándose en gran parte a las normas de la comunidad o específicamente a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden público. La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de ésta. Por eso, para su regulación práctica, se recurre no sólo a las normas genéricas de la comunidad, sino también a otras compatibles o análogas de otras instituciones, como, tratándose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo. Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas (gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el período que, según se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.96 Claro que semejantes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la multipropiedad, la cuestión frente a terceros y el Estado habrá que dilucidarla ateniéndose a las normas de la copropiedad pura y simple. La comunidad perpetua que por lo general entraña la propiedad por turnos o multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo por turnos pero continuamente a través de los años, resulta arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisión, está ella condenada a desaparecer. La legislación chilena, que tiene en mira sólo la comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisión que duren más de cinco años, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duración y eventual renovación. En Chile, en ciertas regiones turísticas del sur y en Viña del Mar, está tomando vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones consiguientes. II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS 175. PRECEDENTES HISTÓRICOS. La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas personas, hoy está reglamentada o admitida en la legislación de casi todos los países. Los investigadores discuten si en la Antigüedad había también alguna disciplina jurídica al respecto, pues está probado que en algunas ciudades de esa época existían casas con más de un piso. Así, por ejemplo, en su Historia de la arquitectura, un autor97 dice: “Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el terreno tiene poco valor, la mayoría no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno

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es caro, ello es diferente. Los textos del Código de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la vía pública, en saledizos progresivos”. El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que “en Roma se acumulaban todos los más pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y como además los materiales de construcción tenían poca resistencia, los incendios y hundimientos solían ocasionar grandes daños en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibió construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nerón y Trajano la restringieron más todavía”. No hay duda, pues, que había casas de varios pisos. Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la posibilidad de que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega, basándose en el principio que imperaba entre los romanos según el cual la edificación accedía a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueño de éste pasaba a serlo también del edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestión fue planteada; además, el Código sirio-romano y muchos documentos egipcios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida en el Oriente del Imperio.98 En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la institución y la reglamentan en una forma bastante completa. En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge. Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la población adquirir una porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que impone la vida moderna. 176. LEGISLACIÓN CHILENA. En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra regulada en la Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos. Pero su texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto que está inserto en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963. Así, pues, los artículos pertinentes que se mencionan son los de ese Decreto Nº 880, que también fija el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbanización de la época. Esta fue derogada y reemplazada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de Urbanismo y Construcciones, hállase fijado en el Decreto Nº 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, expedido en el año 1975 y publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declaró subsistente el mencionado capítulo V del Decreto Nº 880. El reglamento de la Ley Nº 6.071 está contenido en el capítulo XIV del Título II de la Primera Parte de la Ordenanza General de Construcción y Urbanización aprobada por Decreto Supremo Nº 884, del Ministerio de Obras Públicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo año; el nuevo texto de ese capítulo XIV está fijado por el Decreto Nº 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo año. El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones está hoy contenido en el Decreto Supremo Nº 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del año 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto Nº 1.171 del año 1977. El embrollo de textos referidos delata una técnica legislativa imperfecta. Todavía ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de Edificios, aprobado por Decreto Nº 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo año. Al respecto se ha observado que el artículo 100 de la Ley Nº 18.681, de 1987, introdujo cambios substanciales en la aplicación y administración de la Ley de Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa quedó radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i) del artículo 8º de la Ley Nº 16.391, de 1966. 98

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Todo lo relativo al conocimiento y resolución de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las comunidades de copropietarios, así como lo concerniente a la administración y conservación de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de Policía Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujeción al procedimiento establecido en la Ley Nº 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía, repartición que reemplazó a la ex Dirección de Industria y Comercio (Dirinco), por disposición del inciso 2º del artículo 5º de la Ley Nº 18.959, de 1990. El espíritu de la modificación comentada es que no exista un sistema de control estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los Juzgados de Policía Local y resueltos por ellos.99 176 BIS. CARACTERÍSTICAS. La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francés califica de bizarre (extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en común el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios, necesariamente en sentido vertical, habrá dos propiedades solitarias entre las cuales sólo existirá la comunidad del muro divisionario.100 Pero la característica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total. En efecto, cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y comunero en los bienes afectos al uso común (art. 45). Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitación del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los vestíbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso común (art. 46). Nótese la particularidad de que en la división horizontal del dominio lo principal es el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aquí una excepción a la regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio. 176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL. La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a distintos dueños, de acuerdo con las disposiciones que ella señala (artículo 1º de la Ley Nº 6.071, correspondiente al artículo 44 del mencionado Decreto Nº 880). Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no reúnen la característica esencial del tipo de propiedad en estudio. La Ley Nº 16.742, de 8 de febrero de 1968, ordenó agregar al artículo recién transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o más casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal cuando el número y entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario. La Ley Nº 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artículo 1º: “Las Direcciones de Obras Municipales acogerán a las normas de la Ley Nº 6.071 y de su Reglamento, así como a las del Decreto con 99 100

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Fuerza de Ley Nº 458, de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991”. 177. NATURALEZA

JURÍDICA. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES OBJETO DE DISCUSIONES EN LA DOCTRINA. Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la

comunidad pro diviso; la cosa común sería el edificio único del cual forman parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de éstos sería la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio. En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes. 178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO. El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas comunes son inseparables. La explicación se encuentra en que la comunidad en los bienes de uso común tiene por objeto permitir al dueño del piso o departamento usar y gozar del mismo. De aquí que todo cambio o modificación jurídica que afecte a la propiedad del piso o departamento se extienda automáticamente a los bienes de uso común. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisión, embargo o gravamen de un piso o departamento se entenderán comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50). 179. INDIVISIÓN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMÚN. Estos bienes, por su carácter funcional (cual es permitir al dueño del piso o del departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre él), no admiten división: los bienes de uso común en ningún caso pueden dejar de ser comunes (art. 46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la división del suelo y de los demás bienes comunes (art. 60, inc. 1º). Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y Construcciones, art. 111, inc. 2º).99 Pero la indivisión forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio se destruye en su totalidad o en una porción que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc. 2º). 180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O DEPARTAMENTOS. Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley Nº 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten con la aprobación del Presidente de la República (Decreto Nº 880, art. 64; Reglamento, art. 1º; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes). Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales decidir si el edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta declaración, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva (Decreto Nº 880, art. 64, incs. 2º y 3º). 181. DESTINO

DEL EDIFICIO.

La ley no señala ninguna limitación en cuanto al destino del edificio; en

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consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes, etc. 182. PARTICIPACIÓN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMÚN. a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás (Decreto Nº 880, art. 49). b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento de su dominio. En proporción a este mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes, particularmente a las de administración, mantenimiento y reparación, y al pago de servicios y primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto Nº 880, art. 47). Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el que los propietarios le asignen unánimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasaciones da el Código de Procedimiento Civil en su Título XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto Nº 880, art. 65). 183. LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL. Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesión que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razón de la cosa no sólo desde que se hizo titular de la relación real, sino también de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pagó. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automática, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real está constituido por la obligación por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento. De acuerdo con la ley, “la obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición” (Decreto Nº 880, art. 48, inc. 1º, primera parte). A pesar de que el dueño de un piso o departamento responde aun por las expensas comunes devengadas antes de su adquisición, esto debe entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a salvo la acción de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien haya lugar (mismo artículo, inc. 2º). 184. PRIVILEGIO DEL CRÉDITO POR EXPENSAS COMUNES. El crédito por la obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes goza de un privilegio de cuarta categoría, que prefiere, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil (Decreto Nº 880, art. 48, inc. 1º, segunda parte). Esta disposición, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Código Civil respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Código los privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo el patrimonio del deudor y no una cosa determinada. También altera la disposición el principio de que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta clase por los créditos derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos excepciones señaladas a los principios generales tienen una razón de ser práctica: garantizar lo más posible los créditos de la comunidad por expensas comunes, proveyendo así al mejor funcionamiento de la institución de la propiedad dividida por pisos o departamentos. 185. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO. Desde luego, como la propiedad del piso o departamento es una propiedad individual, su titular puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o traspase la

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propiedad de un piso o departamento y los conservadores no deben inscribir esos títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del reglamento que señala los requisitos que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto Nº 880, art. 64). El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departamento por destrucción del edificio en su totalidad o en una porción que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los demás pisos o departamentos (Decreto Nº 880, art. 52, inc. 1º). Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la fecha de su inscripción, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad de nueva inscripción (Decreto Nº 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripción y no sólo desde que éste se encuentre construido. Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880, art. 62, inc. final). 186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. Para inscribir por primera vez un título de dominio o cualquier otro derecho real sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales en estudio, es menester acompañar un plano del edificio a que pertenece. Este plano se agrega numerado al final del respectivo Registro, según el orden que corresponde a la inscripción, guardándose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabilidad (Decreto Nº 880, art. 54, inc. 1º). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes Raíces por estricto orden numérico en una sección especial y en cada inscripción o anotación en que se haga referencia a ellos se dejará constancia del número que les corresponde (Decreto Nº 880, art. 54). La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o departamento debe contener: a) la fecha de la inscripción; b) la naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicación y linderos del inmueble en que está el piso o departamento; e) el número y ubicación que corresponde al piso o departamento en el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto Nº 880, art. 54). La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, además de las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que señala para toda hipoteca el artículo 2432 del Código Civil, excepto la del Nº 3º de este artículo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en general el régimen del Conservador de Bienes Raíces. 187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO. Cada piso o departamento, según los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia, subentendiéndose las limitaciones que impone la relación de vecindad. Pero como ésta es más estrecha que entre los que habitan casas individuales, la ley dio normas para asegurar una convivencia armónica. Dice que cada propietario debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el reglamento de copropiedad, o a falta de éste, a aquellos a que el edificio está destinado o que deben presumirse de su naturaleza y ubicación o de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. Así, por ejemplo, no puede establecer taller, fábrica o industria si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso o departamento materias húmedas, infectas o inflamables que puedan dañar los otros

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pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y demás personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento (Decreto Nº 880, art. 51, incs. 1º, 2º y 3º). En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a petición del administrador del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de quince días o la multa que señala, y repetir estas medidas hasta que cese la infracción. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan (artículo citado, inc. 4º). La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra algún propietario o arrendatario particularmente molesto a quien la sanción pecuniaria poco le incomode. Tocante al procedimiento, la reclamación debe substanciarse breve y sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil; pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no está obligado a ceñirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas veces no podrían ser acreditadas en conformidad a las reglas generales. 188. LA ADMINISTRACIÓN DEL EDIFICIO. Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa y no pasiva, la ley se preocupó de reglamentar la administración de la cosa común. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el objeto de precisar sus derechos y obligaciones recíprocos, imponerse las limitaciones que estimen convenientes y, en general, proveer al buen régimen interno del edificio. El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pública inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo Conservador, tiene fuerza obligatoria no sólo respecto de los propietarios actuales, sino también respecto de los futuros adquirentes, a cualquier título. La inscripción puede practicarse aun cuando no esté construido el edificio. Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decreto Nº 880, art. 55). La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que “el reglamento de copropiedad deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados” (inc. 2º del art. 55), no hay impedimento legal para que el propietario que construyó el edificio proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta conclusión el inciso 3º del mismo artículo 55, pues contempla la posibilidad de practicar la inscripción del reglamento, “aun cuando no esté construido el edificio”. 100 A juicio del redactor, la conclusión es dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que “acordado en esta forma” (por la unanimidad de los interesados) el reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual puede existir aun cuando no esté construido el edificio; el hecho de que no lo esté no significa que se suponga un solo dueño; es frecuente que la comunidad se forme comprando el terreno en común a fin de construir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueño del terreno, antes de la construcción. El contexto del artículo 55 está en favor de la pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesión de los demás se presta a abusos unilaterales que más tarde pueden ser difíciles de modificar. Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o éste presenta lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la persona natural o jurídica, interesada o extraña, que designe la mayoría de los propietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley señala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, órgano que debe resolver todo lo concerniente a la administración y conservación de los bienes comunes, tomando sus acuerdos por la mayoría que la ley indica (Decreto Nº 880, arts. 57 y 58). Regas de

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detalle sobre la administración de los edificios y las asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido. 188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL. Las cuestiones que surjan respecto de la aplicación de los preceptos de la Ley de Propiedad por Pisos y Departamentos son de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, porque al respecto no hay normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes. Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho juez sea el que esté de turno al interponerse la demanda. La causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que hay más de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales. Esta norma legal es de orden público, destinada a la mejor distribución de las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende, tampoco puede motivar una prórroga de jurisdicción.101 De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la administración y conservación de los bienes comunes, incumbe conocer al juzgado de policía local correspondiente, con sujeción al procedimiento que debe seguirse ante estos juzgados establecidos por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía y Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley Nº 16.391, art. 8º, letra i), conforme al nuevo texto que le fijó el artículo 100 de la Ley Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley Nº 18.959, de 1990, art. 5º, inc. 2º). 189. DESTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO. Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porción que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división del suelo y de los demás bienes comunes, con arreglo al derecho común (Decreto Nº 880, art. 60, inc. 2º). Pero si la destrucción no fuere de tal gravedad, los propietarios están obligados a reparar el edificio sujetándose a las reglas que la ley misma señala (Decreto Nº 880, art. 61). Si el edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880, art. 62, inc. final). 190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO. Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligación. Las primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1º, 2º y 3º). BIBLIOGRAFÍA BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967. BRIEVA Y BASTÍAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, además de los indicados en los títulos, otros textos legales y reglamentarios. CASTELETTO T., HÉCTOR, La administración de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valparaíso, 1978. MENA, EDUARDO, Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1945. MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, Valparaíso, 1979. PÉREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974. POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traducción castellana del francés, Buenos Aires, 1950. RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960. SALIS, Li edifici in condominio (reseña sistemática de jurisprudencia), Napoli, 1965.

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UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.

CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL

191. A) TEORÍA QUE EXIGE UN TÍTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES. Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto constitutivo es necesario, según la teoría tradicional, otro requisito, un modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la celebración del contrato; es preciso también que el vendedor realice la tradición en favor del comprador. La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Derecho romano y que fue ampliada y desarrollada por los intérpretes de la Edad Media, exige para la adquisición y transmisión de los derechos reales un título o causa remota de adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y, desde este punto de vista, el título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idóneo para producir en concreto la adquisición del derecho a favor de una persona. El comprador, por ejemplo, llega a ser dueño de la cosa comprada en virtud del contrato (título) y de la tradición de esa cosa que le hace el vendedor dueño (modo de adquirir); el mero contrato sólo da al comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradición. 192. B) TEORÍAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIÓN ENTRE EL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I. Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implícito en aquél. El Código Civil francés sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convención; en otros términos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradición pierde su calidad de modo de adquirir; representa sólo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador. Como se comprenderá, el sistema francés no protege a los terceros; de ahí que sólo reciba una aplicación plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones más o menos intensas respecto de terceros. Así, diversas normas complementarias del Código Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha según fórmulas preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es válido y eficaz entre las partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnización de daños y perjuicios al tercero perjudicado. II. Otra teoría estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para 97

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la adquisición y transferencia de esos derechos es sólo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradición o inscripción. El acuerdo real (Einigung, en alemán) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la transmisión del derecho real. Trátase de un acto abstracto porque en todos los casos sólo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisión, y la declaración es independiente del título, causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo real: éste queda a firme si se perfeccionó legalmente. Para que opere la adquisición y transferencia del derecho real es necesaria, además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles. Como se ha observado, este sistema del Códido aleman difiere radicalmente de la teoría tradicional del título y el modo de adquirir, pues, según ésta, la adquisición del derecho real tiene su base en el título o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales. La ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa. 193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. En muchos países, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teoría del título y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regímenes, tratádose de bienes raíces, el modo es sustituido por la inscripción o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina contemporánea valora ésta como la solución mejor. Empero muchos Códigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Código Civil francés. 194. ENUMERACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artículo 588 de nuestro Código, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir: 1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606). 2) La accesión, que según la definición legal “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella” (art. 643). 3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art. 670). 4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951). 5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492). 6) Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.102 195. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGÚN SEA EL PUNTO DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE. Nosotros nos referiremos a las siguientes: 1) Modos de adquirir originarios y derivativos; 2) A título universal y a título singular; 3) A título gratuito y a título oneroso, y 4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de última voluntad.

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196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión y la prescripción). Si bien la cosa, en este último caso, pertenecía anteriormente a otro dueño, éste la perdió por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relación con el primero. El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho que tenía otra persona. Ejemplos: la tradición y la sucesión por causa de muerte. Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada más. Si yo adquiero por ocupación, se mira sólo mi acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que considerar también si el derecho existía realmente en manos del que lo transfiere o transmite y en qué condiciones lo tenía, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene. De aquí que en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que tiene. 197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR. En cuanto a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser: a título universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fracción) de este patrimonio; el modo a título singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos. Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente: a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la ocupación; b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular: la sucesión por causa de muerte; c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en que son a título universal. 198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO. Según el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso. El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupación. Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecuniario. La tradición, por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la prescripción son siempre a título gratuito. 199. 4) MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho esté subordinado a la muerte de una persona; es necesario, además, que el derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la indemnización, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesión por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tenía el difunto y mal podía transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es sólo la condición para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro. Por la sucesión por causa de muerte una o más personas vivas adquieren el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o más especies o cuerpos ciertos (tal caballo,

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tal casa), o unas o más especies indeterminadas de cierto género (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y 951). Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisición de un derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el derecho, porque éste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carácter derivativo es la tradición, y modos de adquirir entre vivos de carácter originario son la ocupación, la accesión y la prescripción. 200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SÓLO EL DE DOMINIO. A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el Título correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc.; tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte. Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesión y la ocupación son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes. 201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SÓLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete una falta de lógica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. Así, se adquiere por prescripción o por herencia; pero no por prescripción y herencia a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es necesaria.103 202. LA TRADICIÓN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TÍTULO. Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el título es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisición del dominio. Y en este caso se requiere un título, por las siguientes razones: 1) Porque así lo dice expresamente el artículo 675: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”. El título es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad que hace el socio a la sociedad, la transacción cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con el artículo 703 del Código Civil. 2) Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho romano, de los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradición. Por ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueño de la casa; solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando ésta es inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, sólo entonces adquiero la casa y me transformo en dueño de ella. Sólo paso a ser dueño a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en formación. De aquí que sea preferible decir: no es la tradición propiamente la que exige un título, sino que éste requiere de la tradición.

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Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y alemana. 203. ¿TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TÍTULO? OPINIONES. Algunos, como Arturo Alessandri Rodríguez, enseñan que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artículo 588. Así, se dice que en los casos de la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir. Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, el título puede ser: o bien el testamento, en el caso de la sucesión testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesión abintestato. “Es verdad –afirma el profesor Alessandri– que no hay en todo el Código Civil ninguna disposición que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combinación de ellas resulta la doctrina aquí expuesta. Así se desprende de los artículos 588, 675, 702, 703 y 704. El artículo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el artículo 675, contenido en el título de la tradición, dice que para que ésta valga se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Los artículos 702, 703 y 704, contenidos en el Título “De la posesión”, hablan de justo título, clasifican los títulos y terminan diciendo cuáles títulos son justos y cuáles no lo son”. Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que sólo hay necesidad de título en la tradición, y que la opinión contraria ha querido generalizar, ampliando lo que sólo se aplica a un modo de adquirir, la tradición. Los argumentos de estos últimos se reducen a los que en seguida se reseñan: 1) El artículo 588 sólo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradición el artículo 675 exige título traslaticio de dominio en forma excepcional; y ya observábamos que más propio es decir que al título traslaticio de dominio debe seguir la tradición, que a la tradición debe preceder un título traslaticio de dominio: porque el contrato por sí solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la tradición, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III, que habla de la sucesión por causa de muerte, veremos que en parte alguna se exige el título. Y si estudiamos la parte referente a la ocupación, accesión y prescripción, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinión que no exige título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría de acuerdo con la legislación. 2) Cada vez que en ciencia jurídica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que valga un acto jurídico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. Así, por ejemplo, para que la compraventa sea válida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes raíces, se requiere además escritura pública. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura pública, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto al título, tenemos que en los casos de la ocupación, accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte, jamás puede no haber título, ya que, según la afirmación de la opinión contraria, en los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesión por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el título puede ser el testamento o la ley, según que la sucesión sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentación se le pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte así lo dice el legislador, siendo esto una mera creación de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decíamos, se está indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos. Pues bien, en el caso del seudotítulo de la sucesión por causa de muerte, jamás puede faltar el título, porque, o se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede. 3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinión combatida, tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio respecto de una misma cosa. 4) La doctrina que exige como requisito general el título es incompleta; nada dice del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cuál sería el título en este caso.

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5) Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en la posesión regular. “El artículo 703 se refiere al justo título, y éste es necesario para ser poseedor regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradición se requieren un título y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el título es justo o no. El título debe ser válido, dice el artículo 675; no emplea la expresión justo, que está dedicada exclusivamente a la posesión. Estos títulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesión (art. 703), pues tratándose del dominio no son títulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble función, diversa en el dominio y en la posesión, tendríamos que el poseedor regular sería siempre dueño, cuando los invocara como antecedente de su posesión. Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carácter, fueran justos títulos para poseer, el legislador habría señalado entre los justos títulos la tradición, lo que no es exacto, pues la tradición debe agregarse al justo título si éste es traslativo de dominio (art. 702). En conclusión, dicen los partidarios de la opinión de que el título sólo es necesario en la tradición, los títulos constitutivos de dominio tienen este carácter en la posesión. No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesión, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su posesión la ocupación o la accesión y prueba que se han producido los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lógicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades están en favor de aquél. Si efectivamente se generó el dominio, estos títulos no es que habiliten para poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquirió por ocupación o por accesión la posee, es porque es dueño y lo es porque la adquirió por algunos de esos modos”.104

CAPITULO V

DE LA OCUPACION

1. GENERALIDADES 204. Definición. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. 205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupación es menester que se reúnan los tres requisitos siguientes: 1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos llamaban res nullius; 2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y 3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla (animus adprehendendi). 206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEÑO. Este requisito es de la esencia de la ocupación porque, como expresamente lo dice el artículo 606, sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante. No han tenido nunca dueño: los animales bravíos o salvajes, las perlas y las conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropiárselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fracción de ellas. Son cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo las que su dueño abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban res derelictae. También han tenido dueño, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quién es su dueño; los animales domesticados que recobran su libertad natural. De lo dicho resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, porque, con arreglo al artículo 590, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño. De aquí que en Chile no hay tierras sin dueño y, por lo tanto, no podrían adquirirse tierras por ocupación. Al respecto corresponde citar el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En uno de sus artículos dice que los bienes raíces del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una autorización, concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acredite, a requerimiento de la División de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, será reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el Nº 1 del artículo 551 del citado Código, 103

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número según el cual el que intente querella de amparo expresará en su demanda “que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado”. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que correspondan y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la ocupación ilegal (art. 19, incs. 2º, 3º y 4º). El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda reducido, pues, a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría, por lo tanto, llenarse este requisito. 207. 2) LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL. Expresamente señala este requisito el artículo 606. De acuerdo con esto, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse por ocupación las cosas cuya adquisición prohíban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohíbe el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos estos principios de respeto son las más de las veces burlados en el mundo actual. Durante las dos últimas guerras mundiales fábricas enteras eran desmanteladas y trasladadas al país transitoriamente vencedor; éste también se incautaba de los haberes extranjeros y de los depósitos privados en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los judíos o, como ellos decían, los “arianizaron”; también se empleaban métodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los “sutiles” o “ingeniosos” crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una unión aduanera entre Alemania y los Países Bajos. En verdad, en muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra quedan, en el hecho, idénticos al concepto que había en la Antigüedad, donde Aristóteles llegó a decir que “el arte de la guerra es, en cierto modo, un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra” (Política, libro I, Cap. III, § 7). Julio César, más brutal, sostenía que “es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido” (Guerra de las Galias, I). Lo que sí hoy no puede aceptarse –a juicio del redactor– es la opinión de Aristóteles de que “en la guerra las mujeres son inútiles y causan más desórdenes que el enemigo...” (Política, libro II, Cap. VI, § 4. Versión de la Colección Austral de EspasaCalpe, 11a. edición, Madrid, 1969, pág. 66). 208. 3) DEBE HABER APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIÓN DE ADQUIRIRLA. El tercer requisito es que haya aprehensión material y ánimo o intención de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. Aquel elemento no puede faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como es éste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupación; faltaría al requisito de hecho el elemento intencional. La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensión material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavación, descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensión por el solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su persecución, de tal manera que el animal no puede ya escapársele, se presume la aprehensión material, aun antes de que se haya verificado, por lo que no podría otro cazador apoderarse del mismo animal.

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2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION 209. ENUNCIACIÓN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupación, ésta se divide en ocupación de cosas animadas, ocupación de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas. La ocupación de todas estas cosas está minuciosamente reglamentada en el Código Civil. A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica. I. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS 210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIÓN. La ocupación de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y la pesca, que, según el artículo 607, “son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”. Los animales bravíos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser: terrestres, volátiles o acuáticos. 211. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIÓN. El artículo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupación, en tres categorías que define con precisión en los siguientes términos: “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre”. También suele decirse que domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tímidos, pero polígamos), las palomas, las abejas. 212. LOS ANIMALES DOMÉSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN. Los animales domésticos no pueden adquirirse por ocupación, pues están sujetos a dominio, tienen dueño, y el derecho de éste no se extingue por el hecho de que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean éstas cercadas o abiertas, plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de policía urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de policía contienen reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pública subasta, por la Municipalidad respectiva. 213. CUÁNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domésticos, es decir, están sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupación; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de animales bravíos o salvajes (art. 608, inc. 2º), y pueden ser objeto de la ocupación. En armonía con estos principios, dispone el artículo 619: “Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga el artículo 609”. El artículo 609 expresa que “no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibición”. La referencia que hace el artículo 619 al artículo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del dueño. Esa referencia significa únicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las

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reglas del artículo 609. En otras palabras, que la aprehensión del animal fugitivo por otra persona que el dueño está sujeta a las mismas reglas que la aprehensión de cualquier otro animal bravío; pero si el dueño va en seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dueño, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso al dueño del fundo de la heredad en que el animal haya penetrado. En resumen, tenemos que los animales bravíos o salvajes son los únicos que pueden ser adquiridos por ocupación, porque si bien pueden serlo los domesticados, sólo lo son cuando recobran su calidad de animales bravíos. 214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE SUYO. Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupación, cabe preguntarse cuándo y en qué momento el cazador o pescador se apodera de él. Se entiende que se apodera de él y lo hace suyo en los tres casos siguientes: 1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aquí aprehensión real de la cosa); 2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo (art. 617). 3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar o pescar (art. 617). En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como una compensación a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone que “no es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618). Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discutida cuestión de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro. A. Reglas especiales relativas a la caza 215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. “No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibición” (art. 609). La notificación de esta prohibición puede ser hecha a los interesados personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad. La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley está obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueño de las tierras, a quien además debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610). Por su parte, el Código Penal castiga con la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, Nº 34); e impone la pena de prisión en sus grados medio a máximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente (art. 494, Nº 21).

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216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVÍOS QUE VIVEN EN ÉL. A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil diera al propietario del predio el dominio de los animales bravíos que viven en él, pero no hay accesión en este caso. Para hacerse dueño de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por ocupación, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo único que hace la ley, como una medida de protección al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al dueño de éste para apoderarse de dichos animales. B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA PESCA 217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARÍTIMA. La caza marítima y la pesca se regulan por las disposiciones del Código Civil y, preferentemente, por la legislación especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611, texto nuevo fijado por el art. 1º, Nº 3, de la Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986). La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley Nº 18.892, de 1989, que con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas, está fijada en el Decreto Nº 430 de la Subsecretaría de Pesca, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La mencionada ley comenzó a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artículos transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989. La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho Administrativo, dice: “A las disposiciones de esta ley quedará sometida la preservación de los recursos hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de investigación y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. Quedarán también sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y transformación, y el almacenamiento, transporte o comercialización de recursos hidrobiológicos. Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entenderá sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la República, respecto de las materias o especies hidrobiológicas a que ellos se refieren” (art. 1º). 218. ACCESO

A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y EN LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA. En el mar territorial, con excepción del área de reserva para la pesca artesanal, y en la

zona económica exclusiva de la República, existe un régimen general de acceso a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesquerías (sitios donde frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regímenes de plena explotación, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1º). Si la actividad requiere la utilización de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Navegación (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2º). A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite norte de la República y hasta el paralelo 41º 28,6' de latitud sur, y alrededor de las islas oceánicas. También se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del país (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1º y 2º), entendiéndose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la línea de base del mar territorial (misma ley, art. 2º Nº 4). 219. PESCA DEPORTIVA. Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales, nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies hidrobiológicas en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva, sin fines de lucro y con propósito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art.

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103, inc. 1º). Recuérdese que, conforme al Código de Aguas, las aguas terrestres son superficiales o subterráneas. Superficiales son las aguas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas son las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (C. de Aguas, art. 2º). Por cierto, la disposición que se refiere a la pesca se circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces. Mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca se puede establecer la obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesión de una licencia que los habilite para pescar una o más especies, señalándose las áreas habilitadas, así como establecer el monto de los derechos para su obtención (L.G. de P. y A., art. 105). 220. ACUICULTURA. La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos. Los recursos hidrobiológicos son las especies hidrobiológicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artículos 2º, Nº 37 y 3º). Ahora bien, en las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura para actividades acuícolas, las que se rigen sólo por las disposiciones del Título “De la acuicultura” de la Ley General en referencia y sus reglamentos. En los ríos no comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de acuicultura se ejerce sólo sobre la extensión en que están afectados por las mareas y respecto de los mismos bienes o sectores allí indicados. En las áreas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ríos y lagos no comprendidos en los anteriormente señalados se requiere de autorización de la Subsecretaría de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptúan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1º, 2º y 3º). 221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARÍTIMOS. Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los artículos 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores. Dice el artículo 612: “Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierras sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores”. Según el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, de 1º de julio de 1929, sobre caza terrestre y marítima, los operarios ocupados en la caza marítima gozarán de los derechos que este artículo 612 del Código Civil concede a los pescadores. El artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados, dice: “Los pescadores tendrán derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar, hasta la distancia de ocho metros, contados desde la línea de la más alta marea, y las de los ríos y lagos, que sean de uso público, hasta cinco metros. En estos casos regirán las disposiciones de los artículos 612, 613 y 614 del Código Civil”. El artículo 613 expresa: “Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones que

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dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”. Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artículo 613, y aunque estos últimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso momentáneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso les autoriza para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105 Por otra parte, conforme al artículo 614, “los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”. Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 con el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, y el 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, anteriormente transcritos. Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre pública en beneficio de la industria pesquera. 222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES. “A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas” (art. 615). Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los ríos y lagos, véase el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo de 1931, reproducido más arriba. 223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO. El artículo 616 del Código Civil dice que “la disposición del artículo 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas”, y el referido artículo 610 dispone: “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio”. Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas habrá de obtenerse permiso del dueño de éstas, cuando la ley obliga a obtenerlo. La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente (C. Penal, art. 494, Nº 21). También sanciona penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496, Nº 34). 224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA. Aparte de estas reglas del Código Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artículo 622, que dice: “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos”. C. SITUACIÓN DE LAS ABEJAS Y DE LAS PALOMAS 225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIÓN. Por el provecho que significan la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde tiempos prehistóricos, según atestiguan pinturas rupestres halladas en España. En esas épocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y bien organizadas comunidades, como decía Cervantes, “en las quiebras de las peñas y en lo hueco de los árboles”. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la Biblia nos comunica que en Tierra Santa la miel llegó a ser producto de exportación. Así, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas, como también las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas se esmeren en determinar a quién pertenecen esos animales “bravíos” y cuándo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Más de un escritor no ha

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comprendido la razón mencionada y se ha mofado “de la profunda gravedad con que, a principios del siglo XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho aplicable a los perros, a las palomas o a las abejas”.106 Reconociendo la exagerada minuciosidad con que antaño algunos maestros abordaron los temas correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificación para que el Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propiedad de abejas y palomas. Nuestro Código Civil les dedica dos artículos especiales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los párrafos que se leen en las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el año 161 de nuestra era.107 Dentro de la disposición general del artículo 619, las abejas y las palomas son animales domesticados que pertenecen al dueño de la colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravíos, y pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueño vaya en su persecución teniéndolas a la vista. Esta disposición se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artículo 620, y a las palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 621. Dice el artículo 620: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas”. Vemos que no es sino una aplicación del artículo 619. Y el artículo 621 expresa: “Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, incluso la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio”. Se hace en este artículo una aplicación del principio de que nadie puede enriquecerse con su propia culpa. 225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APÍCOLA. Para favorecer la industria apícola se ha llegado a disponer que “el propietario, arrendatario o tenedor de un predio rural estará obligado a permitir el establecimiento y explotación en éste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes a una industria apícola, cuyo propietario deberá contar para este efecto con la autorización del Ministerio de Agricultura, que determinará los plazos, condiciones y elementos con que se efectuará la explotación”. Todo esto y la reglamentación correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo año, artículos 11 a 29.108 II. Ocupación de cosas inanimadas A. INVENCIÓN O HALLAZGO 226. CONCEPTO. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior” (art. 624, incs. 1º y 2º). Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento. 227. REQUISITOS. Para que haya invención o hallazgo es necesario que se reúnan tres requisitos: 1) Que se trate de cosas inanimadas; 2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y 3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intención de adquirir el dominio.

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228. “RES NULLIUS”. Por invención o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio anterior. Se encuentran en esta situación las cosas que arroja el mar, y también las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeñas fracciones. Así, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa porción de agua por invención o hallazgo. Las cosas que tienen dueño no pueden ser adquiridas por la invención o hallazgo; una cosa que presenta señales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no puede ser adquirida por invención o hallazgo. B. COSAS ABANDONADAS AL PRIMER OCUPANTE 229. ASIMILACIÓN DE LAS “RES DERELICTAE” A LAS “RES NULLIUS”. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de la invención o hallazgo (art. 624, inc. 1º), ha asimilado, en el inciso 3º del mismo artículo, a las cosas que no han tenido nunca dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelictae hay una donación a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donación, sino en la ocupación. Ejemplo típico de res derelictae son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores. 230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intención o ánimo del propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de donación. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la cosa, deberá resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artículo 624, en su inciso 4º, que no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no podía ser de otra manera: porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4º del artículo 624 es una presunción simplemente legal; puede probarse que hubo el ánimo de desprenderse de las cosas. C. TESORO 231. DEFINICIÓN. “EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIÓN O HALLAZGO. Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño” (art. 625). 232. REQUISITOS. De esta definición se desprende que para que haya tesoro se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupación los inmuebles. De ahí que cuando pobladores sin casa realizan “tomas” de terreno y hay posibilidad de traspasar éste u otro, se busque la fórmula jurídica que conduzca a una adquisición legal. 2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y, así, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un mosaico. 3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y demás productos naturales.

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4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artículos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definición no la exige, será tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble, siempre que concurran las demás circunstancias indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que encuentra en las paredes un objeto precioso. 5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque sólo se adquieren por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie. 233. EL

DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE ÉL. No exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta

con una aprehensión presunta. 234. A QUIÉN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIÓN. Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extraño. a) Si lo ha descubierto el propietario, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3º); la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesión, como se cree, sino por ocupación, es decir, es necesario que sea él el que descubra el tesoro. Para que se verifique esta adquisición es preciso que el descubridor sea el propietario del suelo; no bastaría que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artículo 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructúa, el mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo. b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorización del dueño, y 2) si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño. 1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, incs. 1º y 2º); 2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inciso 3º del artículo 626 dice: “En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”. Al decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos. En el Derecho romano había otra situación más, cuyo desaparecimiento es lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un tesoro valiéndose de artes mágicas, brujerías o sortilegios recibía como sanción la pérdida de lo hallado en favor del Fisco. 235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quién pertenece. 236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEÑO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO. Después de haber visto a quién pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qué fundamento adquiere el propietario

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del terreno en que el tesoro se encuentra, la porción que la ley señala. Para muchos autores, el título es la accesión; pero esta doctrina parece no tener gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicación, podría el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohíbe expresamente el artículo 786. En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición del tesoro por el propietario es la ley. ¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son razones de orden histórico: que la propiedad va transmitiéndose de padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que disfruten de él los descendientes. Pero si esta explicación pudo ser valedera en la Edad Media, en la época de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las propiedades cambian de dueño muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades, etc. Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree que el tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un “don de fortuna”, pareció razonable hacer partícipe al dueño, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo. Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que “el derecho concedido al propietario es de difícil explicación”.109 237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. “Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la herededad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas” (art. 627). 238. ATRIBUCIÓN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIÓN. Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le serán entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en conformidad al artículo 628, que dice: “No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción”. Si por los antecedentes y señales resultare que se trata de especies al parecer perdidas, se aplicarán las reglas de estas especies, que luego estudiaremos. 239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley Nº 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales. Según ella, “ninguna persona o corporación podrá hacer en el territorio nacional, excavaciones de carácter arqueológico,110 antropológico111 o paleontológico,112 sin haber obtenido previamente la correspondiente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales, sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas excavaciones” (art. 22). La reincidencia será penada, además, con prisión de veinte a sesenta días.

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D. CAPTURA BÉLICA 240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARÍTIMA. La última clase de ocupación de especies inanimadas es la captura bélica (arts. 640 a 642). La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar. Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades públicas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada sino también la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las dos últimas guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de reparaciones de guerra. “No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada, reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias.” El teatro de la guerra marítima es, naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.113 Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho. En épocas ya pretéritas existía la institución del corso marítimo. Con este nombre se designa “la empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de causar pérdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo”. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y además porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaración Naval de París de 1856 abolió el corso. Hoy día, pues, las presas sólo pueden ser hechas por los Estados beligerantes. Hemos dicho que la captura bélica en el mar puede recaer sobre los bienes de los particulares, al revés del principio que impera en la guerra terrestre. ¿Por qué esta diferencia? Se dice que el único medio de debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de ocupación y sólo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Más aún, sin el apresamiento o destrucción de la propiedad privada, la guerra marítima es imposible: “En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario, en la guerra naval, si sólo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los beligerantes mantuviera su flota armada detrás de las líneas de minas, la guerra marítima desaparecería”.114 241. SÓLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BÉLICA. El Código Civil se limita a disponer que la captura bélica es una forma de ocupación que sólo puede invocar el Estado. En efecto, el artículo 640 dice: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”. No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas por captura bélica. Este principio está desarrollado en los artículos 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo. 242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES. Si en caso de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño, que eso significa la expresión represadas que emplea el

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Código en el artículo 641. Los represadores deberán restituir esas especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el premio de salvamento, el cual se regulará por el que en casos análogos se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641). La misma disposición se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas. Si represadas las especies no aparecieren los dueños a reclamarlas, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a nación (artículo 642). De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido. 242 BIS. LA OCUPACIÓN Y LA GUERRA AÉREA. Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectúan por las aeronaves, carecen de una reglamentación positiva forjada en convenciones internacionales. Y la explicación se encuentra en que dichas operaciones van encaminadas a la guerra aérea total. Así se viene practicando en forma casi ilimitada desde la Segunda Guerra Mundial. La teoría, con un fundamento de humanidad, predica que los bombardeos aéreos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como explican los especialistas, a objetivos cuya destrucción total o parcial constituya para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de guerra, líneas de comunicación o de transporte utilizadas con fines militares.115 Pero en la práctica el principio siempre ha sido “sobrepasado” o, mejor, sobrevolado. De más está decir que las aeronaves que son abatidas y están en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captura bélica al Estado de éste. III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS 243. GENERALIDADES. Para terminar el capítulo relativo a la ocupación, nos resta decir algunas palabras sobre la situación en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies náufragas. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque no son res nullius; pero como el dueño de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quién es el dueño, si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas que las han hallado. 244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE. Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia fundamental: las res derelictae son cosas que su dueño ha abandonado voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria. Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, según sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. Así, si una persona compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la calle, habrá una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propósito de desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario en el omnibus, se tratará de una especie al parecer perdida, porque no ha habido ánimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicación rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trámites y diligencias que establece el Código Civil para averiguar el paradero del dueño del diario. 245. REGLAMENTACIÓN

DEL

CÓDIGO CIVIL;

IMPROPIEDAD.

El Código Civil reglamenta con gran

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minuciosidad la situación de las especies al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o no la intención de desprenderse de la cosa; pero mientras la situación no se halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta. El Código Civil señala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies náufragas, esto es, las que se pierden en el mar. Todas las reglas son más propias del Derecho Administrativo, de la Ley de Municipalidades o de las Ordenanzas de policía, y así lo ha entendido el Código francés. Sin embargo, nuestro Código, lo mismo que el sistema de las leyes españolas, consignó al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas están contenidas en los artículos 629 a 639, inclusive. 246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. Según el señor Alessandri, hay dos categorías de animales que pueden tener la calidad jurídica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables las normas de los artículos 629 y siguientes del Código Civil: a) los animales domésticos, y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan a la categoría de animales bravíos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos por ocupación cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies muebles al parecer perdidas los animales bravíos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e independientes del hombre, de más está decir que no son susceptibles de revestir esa condición, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueño va en su seguimiento teniéndolo a la vista, caso en que además de saberse quién es el dueño, el animal, atendidas esas circunstancias, no está perdido ni extraviado, o el dueño no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de él. No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en todas las hipótesis. Si se trata de animales completamente extraños al país y que indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plácida calle o en el tranquilo jardín un hermoso tigre; nadie en Chile pretenderá adquirir su dominio por la caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo tenía su dueño. 247. ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. El artículo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido involuntariamente y que, por presentar señales de dominio anterior, no pueden ser objeto de la ocupación, pues no consta la intención del dueño de abandonar la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene señales de dominio anterior, y que no consta la intención del dueño de abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones de los artículos 629 y siguientes todas las cosas que el dueño haya perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preciosos que estén sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda cosa que presente señales de dominio anterior y que no encuadre dentro de ninguna de las categorías de cosas susceptibles de ocupación. De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las monedas encontradas en un camino público debajo de una piedra deben regirse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene más analogía que con las disposiciones relativas al tesoro. 248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA. El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al dueño de la cosa perdida, para que manifieste su

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voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la autoridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada. El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra está determinado en los artículos 629 a 634 del Código Civil. A continuación nos referimos a ellos. 249. PUESTA A DISPOSICIÓN DE SU DUEÑO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se encontró la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso ha de designar el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro (art. 629). 250. VENTA DE LA ESPECIE EN PÚBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUIÉNES SE REPARTE EL SALDO. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se vende la especie en pública subasta, deduciéndose del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la Municipalidad respectiva (art. 630). La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su artículo 44: “Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos ingresos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus dueños. El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos será de un mes, contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueño de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos ocasionados”. El artículo 45 del mismo cuerpo legal dice: “En los remates que deban realizarse para vender bienes en subasta pública, tales como los objetos perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corresponda liquidar, intervendrá como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero público que la Municipalidad designe”. 251. OMISIÓN DE LAS DILIGENCIAS SEÑALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA; SANCIONES. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Código Civil, pierde su opción en beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto (art. 631). Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica estas diligencias, están en los artículos 448 y 494 del Código Penal. 252. DERECHOS DEL DUEÑO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (art. 632). Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño (art. 633). Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634). Llámase especie corruptible la que puede echarse a perder, dañarse, corromperse, pudrirse. 253. DISPOSICIONES

ESPECIALES.

Sobre las disposiciones del Código Civil prevalecen las disposiciones de

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carácter especial (arts. 4.° y 13). Así, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas. En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artículo 96 del Decreto Supremo N.° 1.157, de 13 de julio de 1931, que fijó el texto definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles. Sobre mercaderías abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de ésta se halla fijado en el Decreto con Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175). 254. ESPECIES NÁUFRAGAS. Las especies náufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las costas de la República, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc. Generalmente, se consideran especies náufragas: 1.° las naves, sus efectos muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ríos o lagos; 2.° cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3.° cualquier objeto caído al mar, ríos o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasión. Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la parte no modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegación, y otras que establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extracción de especies náufragas. 255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635, inc. 1.°). La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad marítima respectiva. Los que se apropian de alguna especie náufraga quedan sujetos a la acción de perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.°). 256. RESTITUCIÓN DE LAS ESPECIES AL DUEÑO; GRATIFICACIÓN. Para saber qué se hace con las especies, hay que distinguir si el dueño se presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le serán entregadas por la autoridad que haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deberá pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratificación que la autoridad que dirigió el salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a él (arts. 636 y 638). Si no se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificación, será ella en definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningún caso podrá exceder de la mitad del valor de las especies. Si sólo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habrá lugar a gratificación alguna (art. 638). 257. DESTINO DE LA ESPECIE NÁUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEÑO A RECLAMARLA. Si no se presenta el dueño a reclamar las especies náufragas, se procede a la publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procede como en las especies al parecer perdidas (art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la tramitación corre a cargo de la autoridad marítima respectiva. 258. RESTOS NÁUFRAGOS. Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegación contenida en el Decreto Ley N° 2.222, de 1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141). Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdicción nacional o en ríos y lagos navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la autoridad marítima, constituye un peligro o un obstáculo para la navegación, la pesca, la preservación del medio ambiente u otras actividades marítimas o ribereñas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que tome las medidas apropiadas para iniciar,

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a su costa, su inmediata señalización y su remoción o extracción, hasta concluirla dentro del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en días distintos, en el diario que indique la autoridad marítima respectiva. Si el propietario, armador u operador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden abandonadas las especies y a aquéllos se les aplica una multa que la ley señala. La autoridad marítima está además facultada para proceder a la operación de remoción o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de propuestas públicas o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolución de la autoridad marítima que ordena el retiro, extracción, despeje o limpieza del área. Las obligaciones que conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente señaladas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que estén a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de urgencia, la autoridad marítima está facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del área (art. 134). Cuando la especie no esté en el caso de ser removida o extraída inmediatamente, el propietario dispone del plazo de un año, a contar de la fecha del siniestro, para iniciar la remoción, dando aviso a la autoridad marítima. La remoción debe efectuarse en los términos que señale el director General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante y en el plazo máximo de un año, a contar de la fecha en que se indique que deben iniciarse las faenas. Expirado este último plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado. La Dirección mencionada puede conceder el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las condiciones que señale el reglamento (art. 135). La Ley de Navegación determina los demás pormenores relativos a la materia, pormenores que se estudian en el Derecho Marítimo.

CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES 259. CONCEPTO LEGAL. El Código Civil define la accesión como “un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella” (art. 643). Puesto que este artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurídico de operar la adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en las cosas corporales, la accesión es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas. 259 BIS. ESPECIES DE ACCESIÓN. Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesión continua. a) La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de los productos o frutos. b) La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales propios se edifica en suelo ajeno. La accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de una cosa mueble o inmueble. También puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre. Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta. Denominan así a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra. Se ha observado, empero, que esta división es superflua, inexacta e inútil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que provoca la accesión continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantación son accesiones industriales. 260. A) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal. b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una de las dos especies de accesión tiene una razón de ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesión discreta sería el mismo del derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesión continua se justificaría por una consideración práctica y otra racional o jurídica. La primera consistiría “en ser más ventajosa la atribución de la cosa nueva al dueño de la principal que no la admisión de un estado de condominio, que sería siempre antieconómico, máxime cuando puede ser satisfecha 121

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la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensación pecuniaria. La consideración racional o jurídica dice que “cuando la unión de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, más una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa más importante, ya que son los caracteres de ella los que dominan el objeto nuevo”.117 261. B) NATURALEZA JURÍDICA. El problema de la naturaleza jurídica de la accesión consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino que simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad. a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Código sigue este punto de vista, pues dice que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesión discreta), o de lo que se junta a ella (accesión continua) (art. 643). b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, por el hecho de la producción de frutos, se amplía y extiende a éstos; y tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto último –afirman los partidarios de la tesis en examen– por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tenía sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; y 3) porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que es el título mismo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. c) Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un verdadero modo de adquirir; la accesión discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. La accesión discreta no sería modo de adquirir alguno ni constituiría propiamente una accesión. Esta implica que una cosa pierde su existencia identificándose con otra, y la accesión discreta o por producción supone todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa–madre de que formaba parte. El que es dueño de una cosa se haga también dueño de las cosas que ella produce representa sólo el ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta inútil invocar un título nuevo para justificar la adquisición de la propiedad sobre los frutos y productos. La accesión continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a aquélla; hay una adquisición nueva como consecuencia de la accesión.

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262. LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesión es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueño, o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba más evidente de que el dominio que se adquiere por la accesión no es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, está en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesión no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los incluyó. 2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION I. ACCESIÓN DE FRUTOS 263. LA ACCESIÓN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIÓN. La accesión de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del Código, es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesión. En efecto, mientras los frutos están adheridos a la cosa que los produce no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesión, sino porque forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueño del tintero lo es de la tapa, porque ésta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueño de casa lo es de los postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesión, porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido común pretender que haya accesión. Sin embargo, el Código Civil, en su artículo 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesión. 264. PRODUCTOS

Y FRUTOS. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643). Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos

y frutos. Estos serían aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Los productos, en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminución de la sustancia de esta última (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera). Caracteres comunes de frutos y productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Notas diferenciales serían la periodicidad de los frutos y el que la producción de éstos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella. Pero hay autores que afirman que la disposición según la cual los productos son frutos, no representa una confusión sino la traducción legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepción al declarar que el artículo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118 265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterización unánime entre los juristas. Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce periódicamente (aunque los períodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteración de su sustancia. Ejemplos: frutos de los árboles, flores, maderas de los bosques explotados de un modo racional que permita su reproducción, las crías de los animales, etc. Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad, la conservación de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino económico de ésta. Fruto sería todo producto o

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utilidad que constituye el rendimiento periódico de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su sustancia. Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada, pero también ha sido objeto de críticas que han dado por resultado la formulación de otros varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografías especiales.119 De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran productos, y no frutos, porque la producción y reproducción no son periódicas y porque su extracción, lejos de dejar incólume la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clásico el concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su repetición por un largo período mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120 Hoy este punto está sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declaró que el caliche es fruto minero. En otra sentencia resolvió que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley, el carácter de frutos naturales, carácter que revisten también prácticamente, ya que según el artículo 784 del Código Civil el usufructuario de minas no es responsable de la disminución de ellas que se produzca a causa de la explotación.121 266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS. La calificación de los productos tiene importancia para saber a quién pertenecen, cuando han de corresponder a otra persona que al dueño de la cosa que los produce, porque la regla general es que sólo pueden reclamarse los frutos. Así, el artículo 526 dice que el tutor o curador tendrá en recompensa de su trabajo la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artículo 537 dispone que en general no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor: “por consiguiente –dice este artículo–, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados”. Una cosa análoga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el colono sólo tiene derecho para servirse de los frutos. 267. CLASIFICACIÓN

DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGÚN EL ARTÍCULO 643, LOS FRUTOS SON NATURALES O CIVILES. En Derecho tiene importancia esta distinción para determinar cómo se adquieren por

persona distinta que el propietario, y desde qué momento pertenecen a terceros. Así, al tratar del usufructo, veremos que los frutos civiles se devengan día por día, de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante él no ha sido usufructuario sino por algunos días. Percibirá únicamente la porción correspondiente a los días en que hubiere tenido tal derecho. 268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORÍAS. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana” (art. 644). Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).

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269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el artículo 645: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado”. Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; únicamente la tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su percepción. 270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relación jurídica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa. Ejemplo típico de frutos civiles son los precios o rentas de los arrendamientos. Son también frutos civiles, según el artículo 647, los cánones o pensiones (se llama canon el interés que produce el capital acensuado conforme al artículo 2022); los intereses de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso, como en el caso del préstamo y del mutuo, o del precio de una venta a plazo; y, finalmente, son también frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin más obligación que la de pagar una pensión cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia. 271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago. 271 BIS. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier título.123 272. PRINCIPIO A QUE ESTÁ SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De acuerdo con el artículo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a los naturales, según resulta del artículo 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su producción. De ahí que en este caso no pueda hablarse de accesión, porque el propietario es dueño de los frutos por el solo hecho de ser dueño de la cosa. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud de una disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona que el dueño por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma situación a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la anticresis.

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II. ACCESIÓN CONTINUA 273. CUÁNDO TIENE LUGAR. La accesión continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que la accesión es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión; hay aumento de la propiedad por efecto de una adquisición nueva. 274. CLASES. LA ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER DE TRES CLASES:. A. Accesión de inmueble a inmueble o natural;. B.Accesión de mueble a inmueble o industrial, y C. Accesión de mueble a mueble. A. Accesión de inmueble a inmueble o natural 275. ESPECIES. La accesión natural se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro especies: 1) Aluvión; 2) Avulsión; 3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y 4) Formación de nueva isla. Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los artículos 649 a 656 inclusive. 1) Aluvión 276. CONCEPTO. “Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas” (art. 649). El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. 277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIÓN. De la definición se desprende que para que haya aluvión es preciso que concurran los requisitos siguientes: a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es violento, no hay aluvión; puede haber mutación del curso de un río o nueva isla, o retiro del mar, según los casos. Por la misma razón, el terreno quitado al mar o a un río por medio de obras de ingeniería tampoco es aluvión. b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. De ahí que el artículo 650, en su inciso 2º, diga: “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”. El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el Código de Aguas dejó en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este último Código dice que “álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” (art. 30, inc. 1º) y que “son riberas o márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce” (art. 33). El suelo del álveo o cauce natural es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Código de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no esté ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2º). Por propietarios riberanos se entiende a los dueños de las heredades “atravesadas” por los cauces por donde corren las aguas o que deslindan con ellos.124

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278. A QUIÉN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIÓN. El terreno de aluvión pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensación por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Además, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de él por un hecho natural. Este principio general está consagrado en el artículo 650, inciso 1º: “El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados125 pertenecerá al Estado”. Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago adquieren por accesión el terreno de aluvión, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvión pertenece al Estado. Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicación la regla del artículo 651, que dice: “Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades”. 2) Avulsión 279. DEFINICIÓN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIÓN. Así se llama el acrecentamiento de un predio, no por la acción lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de otra persona. 280. A QUIÉN PERTENECE LA AVULSIÓN. En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652). En el Derecho romano se exigía que la incorporación fuera fija o estable; así, los árboles arrancados junto con la tierra debían haber echado raíces en el predio beneficiado: desde este momento el dueño del último pasaba a serlo también del terreno de avulsión, y la propiedad del vecino no renacía aunque la cohesión faltara después.126 Pero el sistema ofrecía muchas dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposición. 3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse 281. 1º CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO. Un río puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargándose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior. En conformidad al artículo 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorización es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c). Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de ríos, lagunas y esteros: Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del río, llega el caso de determinar a quién pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.

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a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654, inc. 1º). b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos límites de demarcación (art. 654, inc. 2º). Aquí se trata de un bien nacional de uso público, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer lugar como una compensación a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de estar destinado al uso público, en virtud de un fenómeno natural. 282. 2º EL RÍO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en este caso la regla del artículo 655, que no es sino una aplicación de las reglas generales estudiadas. Dice dicho artículo: “Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente”, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un río. 283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENÓMENO NATURAL UNA HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos de la interrupción natural. Pero si pasan más de cinco años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto después de este lapso, se le aplican las reglas de la accesión. 4) Formación de nueva isla 284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y última de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artículo 656. Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas. El artículo 656 comienza diciendo: “Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes...”, y ese artículo 597 dice: “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado”. De manera que la regla del artículo 656 queda reducida a las islas que se formen en los ríos y lagos que no sean navegables por buques de más de cien toneladas. 2º El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesión, es que la isla se forme con carácter definitivo, porque la regla primera del artículo 656 dice: “1º La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas”. 285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIÉN PERTENECE LA ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quién pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas: A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse; B) La isla se forma en el lecho del río, y C) La isla se forma en un lago. 286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RÍO EN DOS BRAZOS QUE DESPUÉS VUELVEN A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artículo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la

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formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas, como en el caso del aluvión (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenecía al dueño de los terrenos invadidos por el agua. 287. B) LA ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RÍO, SITUACIÓN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL ARTÍCULO 656. Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones distintas: 1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Así lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artículo 656: “La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella”. ¿Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las riberas? Se traza una línea imaginaria por el cauce del río, que divida a éste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria, porque la regla inserta más arriba dice que accederá a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria no corte la isla. 2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2º de la regla tercera del artículo 656, según el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre éstas por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3º). 288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del artículo 656. En conformidad a ella, la distribución de la isla se hará en la forma que lo indica el inciso 2º de la regla tercera del mismo artículo, esto es, en conformidad a la regla para la división de la isla que se forma en el lecho de un río, cuando toda la isla no está más cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de la isla, medido en la dirección de esa misma distancia. Surge aquí el problema de determinar a quién pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener participación en la división de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y ésta parece ser la solución más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas en la ley para tener participación en la isla. En tal caso, adquiere imperio el artículo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. 289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Despréndense de aquí dos importantes consecuencias contempladas en las reglas cuarta y quinta del artículo 656. Dice la regla cuarta: “Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas, como si ella sola existiese”. Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. Así, por ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendrá derecho a la nueva, si toda la nueva isla está más cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposición cuando dice que se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella.

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La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas jurídicas del dominio, y el terreno de aluvión accederá única y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. Así, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por encontrarse ella más cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvión reciba la isla llegue a pasar la línea imaginaria que divide el río en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habían adquirido desde su formación. 289 BIS. DERECHO COMPARADO. Por simple vía ilustrativa diremos que en el Código Civil italiano de 1942 no hay accesión en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho de los ríos o torrentes. En efecto: a) si la isla se genera por avulsión, el propietario del fundo del cual se ha separado conserva su propiedad; y b) en los demás casos las islas y las uniones de tierra pasan al dominio público (art. 945). B. Accesión de mueble a inmueble 290. CUÁNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 668 y 669. La accesión de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo. La accesión de mueble a inmueble se llama también industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesión de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres. 291. CARENCIA DE TÍTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros análogos que están regidos por leyes especiales. Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión, la carencia de un título contractual, como aparece claramente de los artículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de éstas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesión sino otro modo de adquirir. Así, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarán a beneficio del arrendador, no hay accesión, sino tradición, porque ha mediado un vínculo contractual. 292. CLASES DE ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES. La accesión industrial es de dos clases: edificación y plantación o siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables unos mismos principios. Del inciso 3º del artículo 668 resulta que es aplicable al caso de la plantación o siembra todo lo que este artículo dispone para la edificación. 293. INCORPORACIÓN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesión de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él, porque la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra, y esta unión sólo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4º). 294. PRODUCIDA LA INCORPORACIÓN O ARRAIGO, ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O PLANTACIÓN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relación con el de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos también a las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quién ni a costa de quién se hizo la edificación o plantación. 295. INDEMNIZACIÓN

AL DUEÑO DE LOS MATERIALES; DISTINCIÓN DE CASOS.

Pero como es un principio

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general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnización. La ley asigna al dueño del suelo el dominio de la edificación o plantación o siembra, pero le impone la obligación de pagar una indemnización al dueño de los materiales. Para estudiar esta situación, tenemos que considerar dos casos: 1) El dueño del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas, y 2) El dueño de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno. Podríamos considerar una tercera hipótesis: la edificación, plantación o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este último caso no es sino una combinación de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos. 296. 1º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes: a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble, y b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso. a) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble. En este caso el dueño del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres hipótesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales, sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble. Veamos las distintas responsabilidades. 1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1º). La opción corresponde al propietario del inmueble, es decir, es éste quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueño de los materiales quien tiene derecho a elegir. 2) El dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitación. En éste, como en el caso anterior, se hace dueño de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, además, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2º, primera parte). Como vemos, en este supuesto la situación del propietario es menos favorable que en el primero. 3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre él todo el peso de la ley. Está obligado no sólo a pagar el justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2º, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueño mientras peor es su situación jurídica respecto de los materiales. b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble. Este último, como en las hipótesis anteriores, se hace dueño de la construcción, plantación o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Sólo está obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2º, parte final). La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes. En virtud del inciso 3º del artículo 668, “la misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas”.

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297. 2º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO. Para la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo conocimiento o no de lo que hacía el dueño de los materiales. a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo, según los términos del inciso 1º del artículo 669, que dice: “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. En cuanto al interés legal, recordemos que la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dice que se aplicará el interés corriente en todos los casos que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (art. 19). La naturaleza y determinación de los derechos coexistentes del dueño del suelo y del de lo edificado, mientras está pendiente el derecho de opción que al dueño del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislación y en las similares a ellas en esta materia, como la legislación española. El Tribunal Supremo de España ha declarado que mientras no se haga efectiva la indemnización, el dueño del suelo no ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y sí sólo el derecho de opción que establece el artículo 361 del Código Civil de ese país, análogo al inciso 1º del artículo 669 de nuestro Código Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artículo 669 del Código Civil, una accesión de mueble a inmueble, y que el dueño de este último puede adquirir los edificios por los medios que esa disposición indica, esto es, pagando su valor. De aquí se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que tiene el dueño del suelo donde aquéllos se levantaron.128 También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras existe la opción que al dueño del terreno se concede –que puede fácilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas–, ni el dueño del suelo ni el de lo edificado sobre él gozan de la situación de plenitud jurídica que permita el ejercicio de la acción reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declaró que la edificación en terreno ajeno no da acción real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que está el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la acción reivindicatoria de una viña como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, sólo procede ejercitar derechos por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con éste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él las parras.131 Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el plazo de prescripción que compete al dueño del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificación, sino desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueño del suelo edificado, sembrado o plantado.132 b) Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales, está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Dice el inciso 2º del artículo 669: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”. Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes. 298. 3º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artículo 669 resuelven las relaciones del dueño del terreno con el que hizo la edificación, plantación o siembra, según las diversas hipótesis; y el artículo 668 resuelve análogamente las relaciones del dueño de los accesorios con esta misma persona. Entre el dueño de los accesorios y el dueño del terreno no hay relaciones jurídicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su situación con el que operó la accesión. Como veremos al tratar del Título “De la reivindicación”, siempre que

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el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnización por el edificio, plantación o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le garantice su satisfacción. El artículo 669 hace referencia a este derecho al decir que el dueño del inmueble deberá pagar las indemnizaciones “para recobrarlo”. En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decíamos que el dueño del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el dueño de los accesorios sólo puede cobrarle al tercero; para garantía de su crédito, puede solicitar judicialmente la retención o embargo en manos del dueño del suelo de las indemnizaciones que éste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, aquí éste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al juez como medida precautoria, según las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera. C. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE 299. CUÁNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal. Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 657 a 667, inclusive. La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción, especificación y mezcla. 1) Adjunción 300. CONCEPTO. “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio” (art. 657). 301. CRÍTICA. La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes del Código Civil francés, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón, existe ésta cuando las cosas no pueden separarse o la desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía individual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conservando su ser específico. 302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjunción son: 1) Unión de cosas muebles; 2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños; 3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas, en caso de poder separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico, y 4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del hecho de la unión. Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es la nota diferencial de la adjunción y la mezcla, pues en esta última los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista. 303. ATRIBUCIÓN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueño de esta última el valor de ella (art. 658). 304. DETERMINACIÓN DE LA COSA PRINCIPAL. 1º Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc.

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1º). La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afección; dice que cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, inc. 2º). 2º Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660). 3º Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º). La equidad servirá de pauta para determinar si por alguna circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la cosa total al dueño de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la separación, o si por la imposibilidad de ésta debe, como en el caso de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada propietario corresponda. 2) Especificación 305. CONCEPTO. La especificación es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro Código– cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1º). 306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIÓN. Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la producción de una nueva especie como resultante de la aplicación de la primera sobre la segunda. ¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la especificación supone un fin de producción en el que opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y así, por ejemplo, no especifica el que quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema para producir carbón. Tampoco hay especificación, por faltar el requisito de la producción, si se tiñe un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido.133 Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho. Algunos autores dicen que la especificación es la dación de nueva forma, por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es así, ni es indispensable tal cambio para hablar de especificación; en este sentido se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos químicos de líquidos se producen cosas nuevas, sin alteración de forma. 307. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESPECIFICACIÓN. Nuestro Código declara expresamente que la especificación es una especie de accesión (art. 662, inc. 1º). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesión la unión o incorporación de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no puede mirarse como una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de apropiación; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que actúa sobre ella, transformándola. Esta consideración ha movido a los Códigos de este siglo (alemán, suizo e italiano de 1942) a tratar la especificación separadamente de la accesión. Sería, pues, la especificación, a juicio de muchos, un modo de adquirir independiente. 308. QUIÉN ES DUEÑO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificación, no habiendo conocimiento por una de las

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partes, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2º). Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el Código de Napoleón (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarquía. Hay excepción a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo éste, sí, indemnizar los perjuicios al dueño de la materia (art. 662, inc. 3º), porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa. Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro Código. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice; y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemán, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepción el Código Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al especificante sólo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061). 3) Mezcla 309. CONCEPTO. La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles. Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la confusión de dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano. 310. A QUIÉN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía (art. 663, inc. 1º). Tampoco aquí hay accesión ni cambio de dominio; sólo hay accesión cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale más tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2º). 311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIÓN Y LA ADJUNCIÓN O LA MEZCLA. El artículo 662, en su inciso final, se pone en esta hipótesis. Dice que si la materia del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble 312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIÓN. Esta regla está contenida en el artículo 665, que dice: “En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”. En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa. 313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIÓN DE LA COSA. Esta regla la consagra el artículo 664: “En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”. Tampoco hay aquí accesión, sino una reivindicación de la propiedad.

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314. 3A. PRESUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tanto la adjunción como la especificación y la mezcla exigen que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presume haberlo consentido y sólo tiene derecho a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intención de vender la materia. 315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667). Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador sólo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razón a estos últimos. El notable mayor valor de la obra sólo entraña una excepción a la regla del inciso 1º del artículo 667, en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa de error.

CAPITULO VII

DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES 316. DEFINICIÓN. Conforme al artículo 670 del Código Civil, “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. 317. CALIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN COMO ACTO JURÍDICO. La tradición es un acto jurídico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1º y 2º). La tradición es un acto jurídico de disposición. Por actos de disposición se entienden todos aquellos que importan una inmediata disminución del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisión mortis causa o limitación de un derecho patrimonial. La tradición envuelve la disminución del patrimonio del tradente, porque de él sale el derecho que se transfiere al adquirente. La tradición es también un acto de atribución patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra. Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque sí. Tiene su explicación y justificación en otro acto jurídico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones jurídicas básicas llamadas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribución patrimonial, en este caso, al de tradición. La compraventa, la permuta, la donación obligan a transferir la cosa vendida, permutada o donada; la ejecución de esta obligación está representada por la tradición, que es el acto de atribución patrimonial, y dichos contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradición. Nuestro Código Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del título traslaticio de dominio (venta, permuta, donación) como requisito de validez de la tradición (art. 675). Como todo acto de atribución patrimonial, la tradición se limita a operar una disposición patrimonial en ejecución de una obligación establecida con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en sí su propia causa, “sino que la encuentra exclusivamente en la obligación que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha originado esta obligación”. El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribución patrimonial, y así lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradición.

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318. CARACTERES PECULIARES. La tradición presenta los siguientes caracteres peculiares: 1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesión por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupación y de la accesión. 2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal importancia– todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2º, y 699), con excepción, naturalmente, de los personalísimos. Y con ello también se asemeja a la sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación y de la accesión. 3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una excepción: la tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene distinguir y precisar: a) En la cesión del derecho de herencia la tradición es a título universal porque no se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que pasó al heredero y que ahora éste transfiere entre vivos. El patrimonio propio del tradente jamás puede ser objeto de la tradición, porque, según la concepción inspiradora de nuestro Código, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurídica general es inseparable de la persona. b) Está claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y no por la tradición. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado la adquisición mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes del primero –una vez muerto– al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; si después Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le dejó Augusto, deberá, para investirlo de la calidad de dueño, hacerle tradición de ella. 4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso. Si el antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradición será a título oneroso. 5) La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos. 6) La tradición es una convención. La tradición no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradición no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradición cabe dentro del amplio término de convención, supuesto que ésta se mire como un acto bilateral genérico y no como sinónimo de contrato, acto bilateral que específicamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligación de efectuarme la tradición del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligación que tenía, nacida del contrato de compraventa. Por lo demás, ya señalamos los perfiles de la tradición como acto jurídico. 319. CASO EN QUE LA TRADICIÓN SIRVE DE JUSTO TÍTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción. 320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradición es muy frecuente en la vida jurídica porque el contrato de mayor aplicación en la práctica es el de compraventa y a él, para la adquisición del dominio, debe seguir la tradición. 2) Con ella se puede adquirir no sólo el derecho real de dominio, sino cualquier otro derecho real, y aun los derechos personales; 3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio. 321. DERECHO FRANCÉS. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA TRADICIÓN. Innovó sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la

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cosa y el precio, ya el comprador es dueño de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de un modo de adquirir. 322. ENTREGA Y TRADICIÓN. La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición. Entre el acto de entrega propiamente tal y la tradición hay diferencias bastante marcadas y que dan un carácter jurídico diverso a uno y otro. 1) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intención. Pero en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede que se lo dé con la intención de hacerlo dueño, y, en tal caso, hay tradición; o bien, puede que el reloj lo ponga en sus manos con la intención de arrendárselo o dárselo en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradición es la distinta intención de las partes en una y otra hipótesis. 2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradición. En cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia, como, por ejemplo, el préstamo de uso. 3) A virtud de la tradición, la persona a quien se hace ésta pasa a ser dueño o poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es únicamente un mero tenedor; jamás por la simple entrega dicha persona llegará a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueño a través de la prescripción adquisitiva. 323. CONFUSIÓN DE TÉRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces ambos términos. Así, en el artículo 1443, al definir los contratos reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”, queriendo significar la “entrega” de la cosa. En el artículo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradición, cuando en realidad debe decir “entrega”, porque el comodato es título de mera tenencia. Hay otros artículos en los cuales los términos están bien empleados. Así, el artículo 2212, al definir el contrato de depósito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque el depósito es título de mera tenencia y no transfiere el dominio. El artículo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa. También aquí el término está correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo. 2. REQUISITOS DE LA TRADICION 324. ENUMERACIÓN. Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber: 1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente; 2) Consentimiento del tradente y el adquirente; 3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y 4) Entrega de la cosa.

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I. PRESENCIA DE DOS PARTES 325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradición se efectúe sea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de un acto bilateral, una convención, que se genera por la voluntad concordante de dos partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre” (C. Civil, art. 671). 326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias: 1a. Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y 2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate. 327. LA TRADICIÓN HECHA POR QUIEN NO ES DUEÑO DE LA COSA ES VÁLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir más derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueño de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente válida; porque no hay ningún precepto en el Código Civil que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley señala. Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio. Dice el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”. Y el artículo 683 agrega: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte el efecto señalado en el artículo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no puede transferir más derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir más derechos que los que tenía el tradente. Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la importancia enorme que la tradición tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con la tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. Esto es lo que disponen los artículos 682 y 683. Y aún este último va más lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradición hecha por una persona que no es dueño de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por prescripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. La Corte Suprema ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza la tradición, y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará el derecho de adquirir el dominio por prescripción”.136 328. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIÓN. Si con posterioridad a la tradición hecha por quien no es dueño se adquiere el dominio por el tradente, según el inciso final del artículo 682, se reputa que el adquirente es dueño de la cosa desde el momento de la tradición. Este artículo hállase íntimamente relacionado con el artículo 1819, contenido en el Título “De la compraventa”; es de mucha aplicación en la práctica, y dice: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el

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vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”. Según esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueño, y se la entrega, Secundus adquiere sólo la posesión, y no el dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por herencia, se reputa que Secundus es dueño, no desde el día en que Primus adquirió el dominio, sino desde el día en que se efectuó la tradición. Y si después de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius, subsistirá no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa. La razón de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la venta de cosa ajena es válida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes. 329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradición produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no sólo que aquél sea dueño de la cosa sino también que tenga la facultad e intención de transferir ese derecho (C. Civil, art. 670). Debe darse por supuesto que la tradición, como todo acto jurídico, ha de realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o actúen habilitadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podrá actuar por sí solo o a través del mandatario que él mismo designe. Si es incapaz relativo, podrá hacer la tradición mediante su representante legal o efectuarla él mismo autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su representante legal. Pero la transferencia del dominio por la tradición no sólo exige la capacidad de ejercicio del dueño de la cosa o del que a su nombre hace la tradición, sino que es indispensable además que esté facultado para transferir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razón de su mayor edad y su espléndida salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurídico. Ahí están, por ejemplo, y para corroborarlo, los cónyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la correspondiente tradición. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del país se autorice la adquisición de automóviles importados con grandes franquicias tributarias, imponiéndose, a la vez, a sus adquirentes la prohibición, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado. Esta idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la precisa relación que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporáneo legitimación. Antaño se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en términos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad nuestro Código Civil, que después de referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos” (art. 1447, inc. final). En resumen, el que lleva a cabo la tradición debe no sólo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley señala, sino que también debe estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradición. El requisito de la legitimación debe concurrir asimismo en el mandatario o representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio en nombre del dueño. Si el dueño de la cosa no tiene la facultad o legitimación para enajenar o transferir, la tradición es nula. Así lo deja de manifiesto el Código al preceptuar que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad – pago que importa una tradición–, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2º). Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimación del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradición; ésta es válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y si bien no transfiere el

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dominio al adquirente, le permite iniciar una posesión que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la usucapión o prescripción adquisitiva. 330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradición produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adquirente es necesario que este último tenga la facultad de adquirirlo sobre dicha cosa. El Código Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en realidad se refiere a la facultad o legitimación para adquirir el derecho de propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradición. No puede referirse a la capacidad general de goce, que sería inútil, porque es supuesto de la adquisición de cualquier derecho e inherente a las personas. Aquí la palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimación o falta de legitimación, en términos negativos. Bello, según vimos, lo denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho “facultad” de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente esa palabra que usó respecto del tradente. Los ejemplos de falta de legitimación o de “incapacidad particular” para adquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposición que prohibe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimación o, si se prefiere decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del Código: está prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad, posesión o mera tenencia de bienes raíces de la provincia de Arica u otras que determine el Presidente de la República (Decreto Ley Nº 1.939, que establece normas sobre adquisición, administracion y disposición de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7º).137 En cuanto a la capacidad del adquirente, son válidas, mutatis mutandi, las consideraciones formuladas respecto del tradente. 331. LA INTENCIÓN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradición lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, también, que el primero tenga la intención de transferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino sólo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depósito, comodato, etc., es obvio que no hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisición en este caso ni en el del adquirente que pretende sólo la simple tenencia de la cosa. La intención de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la tradición de este derecho cobró importancia en Roma cuando se admitió que la tradición podía efectuarse, sea por la entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simbólica que exteriorizaba dicha intención armónica de las partes y evitaba pérdidas de tiempo y rodeos inútiles. Así, la tradición de las mercaderías que el vendedor tenía almacenadas en una bodega, se consideraba realizada si, delante del local, aquél entregaba las llaves del inmueble al comprador para que retirara después lo vendido. Si la tradición recaía sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el último señalara al primero los confines del predio que le transfería. Y cuando se estableció la práctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la tradición de los bienes raíces (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intención traslaticia y adquisitiva de las partes culminó en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradición se tiene por realizada con la inscripción del documento en que consta el contrato que obliga a transferir la casa o la heredad. Tal inscripción resguarda mejor los intereses de las partes y los terceros. II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE 332. CONCURRENCIA

DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN INVÁLIDA.

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tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artículo 670, cuando exige que haya intención de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artículos 672 y 673. Dice el artículo 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”. Y el artículo 673 agrega: “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación”. Tenemos, entonces, que la tradición requiere la concurrencia de las voluntades de las partes, y sin ella sería inexistente, conforme a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la ratificación, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos segundos de los artículos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la ratificación de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, según lo cual la tradición es válida aunque se haga por otra persona que el dueño de la cosa. 333. LA TRADICIÓN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohíbe realizar por medio de mandatario. Y en el caso de la tradición, no sólo no hay prohibición legal, sino que expresamente lo dice la ley: “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales” (art. 671, inc. 2º). Y el inciso final de la misma disposición agrega: “La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante”. 334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LÍMITES DE SU REPRESENTACIÓN. “Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal” (art. 674). Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicación de las reglas generales. Una nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artículo correspondiente al actual 674 del Código, dice: “Así, el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De la propriété, párrafos 222, 225)”. Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradición que hiciera no transferiría el dominio. 335. REPRESENTACIÓN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal” (art. 671, inc. 3º). Esta disposición crea una nueva y especial representación legal. En los casos de las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor y en pública subasta, el juez asume la representación del deudor para los efectos de realizar la tradición. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habría sido una ilusión si no se hubiera dado al juez dicha representación legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el deudor no está llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se obtenga, pagar al acreedor.

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Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la rescisión por lesión enorme. Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existiría tradición, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueño de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artículo 2465 del Código Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligación podrá el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ahí se encuentra, entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.138 Si bien el legislador da al juez la representación legal para el efecto de subscribir la escritura pública de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los demás trámites del juicio, al juez como representante legal. Esta representación –insistimos– sólo sirve para firmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.139 Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3º del artículo 671 son las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor en pública subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pública subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes raíces de las personas sometidas a tutela o curaduría. En estos casos, de acuerdo con el artículo 394 del Código Civil, la venta debe hacerse en pública subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representación legal por parte del juez. Firmará, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo demás, así aparece de modo indiscutible en el artículo 894 del Código de Procedimiento Civil. La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la respectiva escritura el juez en representación de aquél, para lo cual no está facultado.140 336. SOBRE QUÉ DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO debe versar: 1º Sobre la cosa objeto de la tradición; 2º Sobre el título que le sirve de causa; 3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.

EN LA TRADICIÓN.

El consentimiento en la tradición

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIÓN ESPECIAL DEL ERROR EN LA TRADICIÓN. Tratándose de un acto jurídico, el consentimiento que prestan adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradición. El legislador, en el Título “De la tradición”, no reglamentó los diversos vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limitó, en los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teoría de los actos jurídicos. El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el título. 338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artículo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradición. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo, en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposición del artículo 676 está en perfecta armonía con la que se encuentra contemplada en el artículo 1453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa específica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato. 339. 2) ERROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aquí una excepción a

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los principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. Así, por ejemplo, a una joyería le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofía; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que sólo a ésta deberá entregársele la especie que compró. De tal manera que si la joyería incurre en el error de mandar el objeto a Sofía en lugar de Rosa, este error anula la tradición; porque la obligación que nació del contrato de compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aquélla mandando los aretes mencionados a Sofía y no a Rosa, según correspondía. Sobre el particular, más lógico sería decir que en este caso hay pago de lo no debido y, por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyería podría reclamar de Sofía la devolución de los benditos aretes que por error le entregó, y Rosa tendría siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por no haber cumplido aún su obligación. Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (art. 676, inc. 2º). 340. 3) ERROR EN EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN. Está contemplado en el artículo 677 del Código Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otra la tradición no es válida. Veamos las dos hipótesis: a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ejemplo: entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendérselo en determinada suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base de que hay un título traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donación. b) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre optimista, cree que se lo dono. Aquí el error recae sobre la diferente naturaleza del título o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay título traslaticio de dominio, cual es la donación. En los dos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677). Finalmente, agrega el artículo 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la tradición. 341. INFLUENCIA DEL TÍTULO EN LA TRADICIÓN. El antecedente de la tradición es el título; sin título no hay tradición; por eso, todo vicio, toda imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición no opere, que ésta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradición es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.142 Recordemos, además, que el error que recae sobre la naturaleza jurídica del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682). III. EXISTENCIA DE UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO 342. NECESIDAD DEL TÍTULO. Este tercer requisito de la tradición también lo indica el artículo 675 del Código Civil, al decir: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”. Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición. No olvidemos que, según algunos autores, es más propio manifestar que es el título traslaticio de dominio el que requiere la tradición, porque en nuestro Derecho el contrato, por sí solo, jamás transfiere el dominio. Y por eso es que a un título traslaticio de

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dominio, para que éste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradición; sin ella no hay traslación del dominio. 343. ALGUNOS CASOS DE TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeración más o menos completa sería la siguiente: 1) La compraventa, que es el título traslaticio más común; 2) La permuta; 3) La donación; 4) El aporte en propiedad a una sociedad; 5) El mutuo; 6) El cuasiusufructo; 7) La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto sirviéndonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la propiedad de un automóvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transacción: le reconozco a mi contendor la propiedad del automóvil, pero él me regala una computadora. En este caso, la transacción en cuanto a la computadora es un título sobre un objeto no disputado. Así también lo considera el artículo 703 del Código Civil, en su inciso final; 8) Incluyen algunos entre los títulos traslaticios de dominio la dación en pago. A juicio del redactor tal idea es errónea. Pero antes de probarlo digamos que hay dación en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestación real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribución patrimonial, una tradición, y su título o acto fundamental es el contrato que establece la obligación que ella extingue mediante una prestación aceptada como equivalente de la original; 9) La novación, que, en general, es la extinción de una obligación mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trátase de un acto jurídico que, a la vez que extingue la obligación, hace nacer en lugar de ella otra obligación nueva. Ahora bien, la novación sería título traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligación de transferir una cosa. 344. EL TÍTULO DEBE SER VÁLIDO. EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN, ADEMÁS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER VÁLIDO (ART. 675). En otros términos, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.143 Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el derecho.144 De acuerdo con el artículo 1464, Nº 4 del Código Civil, hay objeto ilícito en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, resulta que si después se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del título, no hay tradición, porque el título carece de validez. Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el artículo 679 del Código Civil, según el cual “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por eso la Corte de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pública subasta, la tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.145 Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de dominio, sino, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). Así, de acuerdo con el artículo 1796, está prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y después se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, este título

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no es válido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición. Es éste un caso, como vemos, de título nulo, pero sólo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un cónyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2º), pues las donaciones irrevocables entre cónyuges están prohibidas. IV. La entrega de la cosa 345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho material es la entrega de la cosa. Más adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta según se trate de bienes raíces, de bienes muebles o de derechos personales. 3. EFECTOS DE LA TRADICION 346. DISTINCIÓN. Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es. 347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA QUE SE ENTREGA. En este caso la tradición transfiere el dominio. Y es el único en que la tradición desempeña el verdadero papel jurídico que la ley le atribuye. Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aquí que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con él pasa al adquirente. Del mismo modo, si la propiedad que tenía el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a extinción, a perderse por el cumplimiento de una condición resolutoria, también pasa en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condición resolutoria, también perderá el dominio el adquirente. 348. 2) EFECTOS

DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo que

concuerda con el artículo 1815 del Código Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena. Pero aquí tres situaciones pueden presentarse: a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si está de buena fe, también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesión no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tenía el dominio, la tradición, naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Todavía más: el artículo 717 permite al sucesor añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios. b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título que tenía su tradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de justo título, pasando el adquirente a tener la posesión regular. c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre. Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, como después se verá, puede llegar a adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesión. Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá el adquirente del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la cosa por prescripción ordinaria. 349. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIÓN. Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razón, con posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artículo

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682, inciso 2º, del Código Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la tradición. Esta norma concuerda con el artículo 1819 del Código Civil, según el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. 350. CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN. Lo normal y lo corriente es que la tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el contrato. Por eso el artículo 681 del Código establece que “se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”. Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición inmediata de lo que se debe; a continuación se indican: 1) Cuando el título es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condición suspende el nacimiento del derecho. 2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1º de enero de 1995; Pedro no podrá exigirme la tradición sino una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aquí, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradición de la cosa, sino después que se haya cumplido el plazo. 3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora está llena de deudas, y un acreedor de ella –poco galante– solicita y obtiene del juez la retención o el embargo del crédito de Mireya en contra mía, y por efecto de la retención o el embargo, Mireya no podría exigirme la tradición, el pago de la suma citada. Dos razones justifican la disposición. En primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 1578 del Código Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sería en este caso; y en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1464 del Código, según el cual hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta. De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla. 351. TRADICIÓN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso más sencillo, en que la tradición transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artículo 680 del Código Civil, puede la tradición transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. 352. 1) TRADICIÓN BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA. Analicemos el caso más claro y de mayor aplicación, el de la condición resolutoria. En realidad, donde se exige la condición resolutoria es más propiamente en el título que precede a la tradición; en sí misma, la tradición no puede ser bajo condición resolutoria. La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también está sujeta a la misma condición. 353. ¿AFECTA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA A LA TRADICIÓN? OPINIONES. Cuando estudiamos la condición dijimos que la regla general es que la condición se exprese; pero también manifestamos que hay excepciones en que la condición es tácita. Una de estas condiciones, según la opinión tradicional, es la del

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artículo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestión que se suscita es la de saber si la condición del artículo 1489 afecta o no a la tradición. El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razón de que el artículo 680 del Código Civil dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, como esta condición no se halla expresada, mal puede afectar a la tradición, pues el artículo 680 es bien claro al respecto. Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodríguez, concluyen, por el contrario, que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición resolutoria expresa, sino también bajo condición resolutoria tácita. Si la tradición –argumentan– necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir –que no otra cosa significa el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del artículo 1489–, resulta lógico que la tradición no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa. 354. 2) TRADICIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. El caso de la condición suspensiva es más bien teórico, tiene poca aplicación, porque la tradición se hace después de cumplida la condición. Sin embargo, este artículo 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad de tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente. Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulteriores”. 355. LA

TRADICIÓN EN LA COMPRAVENTA NO ESTÁ SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIÓN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso 2º del artículo 680: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el

dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”. En el Proyecto de 1853 se disponía que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a satisfacción del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosperó dentro de la Comisión Revisora y actualmente el artículo 680, inciso 2º, establece que la tradición transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla una condición. De la confrontación de ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Código, la única diferencia que existe radica en que mientras la disposición del Proyecto de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del dominio, en el Código actual hay que pactarla. El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1873 y 1874 del Código Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artículo 680 llegará a la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el artículo 1874 establece otra cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artículo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas maneras la tradición, aunque bajo condición resolutoria. El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de cualquiera condición resolutoria. ¿Cómo se resuelve la contradicción anotada? Haciendo primar los artículos de la compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13

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del Código, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulación no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el artículo 1874. 4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION 356. CÓMO SE EFECTÚA LA TRADICIÓN; DISTINCIÓN. Para estudiar cómo se efectúa la tradición, hay que distinguir: a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble; b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble; c) Tradición del derecho de herencia, y d) Tradición de los derechos personales. I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE 357. GENERALIDADES. ESTA MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS 684 Y 685 DEL CÓDIGO CIVIL. En el antiguo Derecho no había diferencia entre la tradición de cosas muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro. Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta. Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposición no es taxativa.146 358. 1) TRADICIÓN REAL O VERDADERA. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684, Nº 1). 359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIÓN QUE REPRESENTE LA VERDAD. Suelen citarse cuatro casos: a) tradición simbólica; b) tradición de larga mano (longa manu); c) tradición por breve mano (brevi manu), y d) cláusula de constituto (constitutum possessorium). Esta nomenclatura especial es de los intérpretes del Derecho romano y, según un autor, “lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la materia”; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechazó dicha terminología. 360. A) TRADICIÓN SIMBÓLICA. Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente. Hay tradición simbólica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al adquirente o a su representante las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (C. Civil, art. 684, Nº 3º); cuando se entregan los títulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderías compradas (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente (C. Civil, art. 684, Nº 4). 361. B) TRADICIÓN DE LARGA MANO. Llámase así porque se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición del adquirente (C. Civil, art. 684, Nº 2º). 362. C) TRADICIÓN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa al venderla al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a entregar por un rápido cambio de mano. La

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ficción tiende a evitar un rodeo inútil. Nuestro Código Civil contempla esta especie de tradición ficta al decir que puede figurarse la tradición por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio (art. 684, Nº 5º, primera parte). Desde el instante de la conclusión del contrato, se entiende hecha la tradición. 363. D) CLÁUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Código Civil que puede figurarse la tradición por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, Nº 5º, segunda parte). Ejemplo: el dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesión ajena. El mismo efecto producía la llamada cláusula de precario, por la cual el tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo éste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa. 364. TRADICIÓN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO. “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño” (art. 685). Trátase de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la separación de esas cosas de la tierra en que se encontraban (Pothier, Traité de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, París, Nº 197). El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos: 1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera,147 es decir, sostuvo que sólo procedía la tradición real que consagra el artículo 685, quedando excluida, por tanto, la tradición simbólica. Sin embargo, no hay razón para no admitir la tradición simbólica de los muebles por anticipación a que se refiere el artículo 685, la que puede realizarse en conformidad al artículo 684. Así lo entendió también, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917;148 admitió la entrega virtual o simbólica por medio de una escritura pública de los árboles vendidos para su explotación. 2) El mismo tribunal ha sostenido que el artículo 685 se refiere a un simple permiso del dueño, caso diverso del contemplado por el artículo 571, en que se trata de la constitución de un derecho sobre los productos que allí se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artículo 685.149 Sin embargo, son argumentos contrarios a esta interpretación restrictiva: a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido “vendidas o donadas”. Se refiere, pues, no sólo a un simple permiso gratuito, sino también a cosas que se deben a virtud de un título oneroso; b) El inciso 2º del propio artículo 685 pone en evidencia que la disposición no sólo se refiere a una donación, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: “Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera...”, y c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. Este último se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño; aplicándose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. El artículo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cómo se realiza su tradición real.

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II. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE A. Diversos regímenes territoriales 365. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA. La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con la legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador (Código Civil, art. 686). En el Derecho español antiguo que se aplicó entre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba la tradición real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradición, la inscripción en un registro público; la transferencia del dominio de los inmuebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institución del Registro del Conservador sólo era destinada a las hipotecas.150 366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulación de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la publicidad de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad raíz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro designa esa matrícula o esa inscripción, y también la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones. Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces llena otras funciones que varían según el régimen de cada país. En muchos es una garantía de la propiedad inmueble; en otros, sólo de la posesión. Algunas legislaciones exigen la inscripción en el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes raíces; otras, sólo para oponer el acto inscrito a los terceros. En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporáneos aumenta con el sistema computacional. 367. FINES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consiguiente, los fines jurídicos de la inscripción en los registros; los enunciamos a continuación: 1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre (C. Civil, arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradición del dominio de un bien raíz vendido se considerará efectuada, no por la inscripción en el registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotación en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador), según se verá oportunamente. 2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el Mensaje del Código Civil, ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros. La inscripción que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere la tradición de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efectúa por otro modo de adquirir, la sucesión por causa de muerte; en este caso la inscripción sirve para dejar constancia pública de la transmisión, conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutación del dominio. Si no se exigiera la inscripción se carecería de un signo para esclarecer por qué una casa que aparece inscrita a nombre de Primus es más tarde enajenada, al fallecimiento de éste, por su heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido por prescripción un derecho real inmueble no desempeña el papel de tradición, sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.

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3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos más adelante, hay autores que discuten el rol de la inscripción en la posesión. Algunos, como Alvarez González, sostienen que la inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la posesión de los bienes raíces. 4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña, además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767); constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767); constitución de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735); constitución del censo (art. 2027); constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la función de la inscripción como solemnidad del acto. Así, por ejemplo, don Arturo y don Fernando Alessandri sostienen que la inscripción no sólo constituye tradición del derecho real de hipoteca, sino también solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pública; la inscripción que la ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa únicamente la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos señalados, analizaremos la cuestión; para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla. La inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si bien dentro del régimen chileno la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescripción; por eso cuando se estudian los títulos de una propiedad se exigen, por lo general, títulos de quince o treinta años que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo. Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción, no sólo la posesión, sino también la propiedad; pero estimó que ese paso ideal tropezaría con dificultades insalvables: “...para ir tan lejos –dice el Mensaje del Código Civil– hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente...”. Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción para efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto número de años todas las propiedades se hallarían inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soñando un poco, agregaba en el Mensaje: “La inscripción sería entonces incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar..., a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos...”. La esperanza quedó trunca porque hasta nuestros días subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no ser la inscripción prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean en número considerable ante los tribunales de justicia. 368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registros reales son los que se llevan por predios: cada uno de éstos se matricula con un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad; revelan de inmediato, según cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices, remontándose quince o más años. Piénsese

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en las operaciones a largo plazo que realizan, con garantía hipotecaria, diversas instituciones de crédito o de previsión social. Sin duda, los sistemas computarizados solucionarán en gran parte los inconvenientes de los anticuados registros. 369. TRANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN. Los títulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas: a) La de la transcripción, en que dichos títulos se copian íntegra y literalmente en los libros del Registro, o bien éste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos originales; y b) La de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que consigna el acto jurídico que sirve de título a la transferencia o constitución de un derecho real. El primer sistema, el de la transcripción, ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los títulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta. El sistema de la inscripción, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de las anotaciones del Registro, es más expedito y supera los defectos de la transcripción. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la propiedad raíz. 370. PRINCIPALES REGÍMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regímenes, más o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de una propiedad inmueble o territorial bien constituida. Entre los principales, se señalan tres: 1) el alemán o germánico; 2) el australiano o sistema Torrens, y 3) el francés o de la transcripción. Los dos primeros se agrupan bajo la común denominación de sistema de la legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro. Nuestro régimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el francés y el alemán, pero no garantiza, como este último, la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben. B. Sistema alemán 371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. EL SISTEMA ALEMÁN FUNCIONA MEDIANTE DOS LIBROS O REGISTROS CONCORDANTES. El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la misma: transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotándose todas las modificaciones materiales que experimenta: construcción de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el catastro es comunicado por el administrador de éste al juez que lleva el registro predial y, a su vez, éste comunica a aquél todo cambio jurídico que resulta de las inscripciones que verifica. 372. PRIMERA INSCRIPCIÓN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscripción en el registro territorial requiere un procedimiento previo, el de investidura: el requirente de la inscripción debe presentar al juez que se halla a cargo del registro (Grundbuchrichter) los títulos que acreditan su dominio y un plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto con asesores técnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay reclamos y los títulos no merecen reparos legales, se efectúa la inscripción; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el requirente y los que han reclamado; el conservador actúa como juez y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripción; ejecutoriado el fallo que manda efectuar la inscripción, el requirente queda como dueño. 373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIÓN; CONTRATO REAL ABSTRACTO DE ENAJENAR. De acuerdo con el Código Civil alemán, la constitución o transferencia del dominio o de cualquier otro

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derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripción en el registro territorial. Ese acuerdo vale por sí mismo, independientemente de su causa, el título o contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido lugar y la inscripción se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del título sólo puede recuperar la cosa con un acción personal, la del enriquecimiento sin causa (Código Civil alemán, art. 812). Y ésta es la importancia práctica del acto abstracto: dejar a firme la tradición y proteger a los terceros en caso de que el título sea nulo, pues éste no influye en la primera. Para inscribir una transferencia o la constitución de un derecho real, no es necesario, pues, averiguar en virtud de qué contrato, de qué título se realiza la operación. El conservador, una vez prestado ante él el acuerdo abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita sólo a comprobar el cumplimiento de los requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los demás derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaración unilateral del afectado de querer constituir un derecho real en favor de un tercero. 374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIÓN. La inscripción tiene en el sistema alemán una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece de una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripción. Por eso la reivindicación y la prescripción adquisitiva de los derechos reales inmuebles no tienen prácticamente lugar en los países que han adoptado el régimen que nos ocupa. Pero no vaya a creerse que una inscripción inexacta no puede rectificarse; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras ésta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

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375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMÁN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA INSCRIPCIÓN. Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a crear, además de la hipoteca común, otra que subsiste por sí misma sin necesidad de que exista una obligación principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le permite obtener crédito con esa garantía cuando lo necesite, endosándola y entregándosela al que proporciona el crédito. 376. INSCRIPCIONES ERRÓNEAS; INDEMNIZACIÓN AL PERJUDICADO. Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado sólo tiene accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus funcionarios. 377. PAÍSES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMÁN. Este sistema, considerado como uno de los más perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantes por diversos países: Hungría, Suecia, Portugal, Austria, algunos cantones suizos, etc. C. Sistema Torrens 378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. “EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN 1884). Siendo Director del Registro se asombró por el contraste que presentaban, en las colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras públicas cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situación de los primeros era más simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.” Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un inmueble, volvía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de un bien que no hubiese salido antes de su dominio. Torrens fue elegido diputado y comenzó una campaña para implantar su sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogió. Posteriormente fue adoptado en diversos países con algunas pequeñas variantes. Así se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamérica.

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379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietario que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscripción. Se procede a ésta si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de título, y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide, se forma un nuevo título para la fracción separada. 380. GARANTÍA DE LA MATRÍCULA. “La matrícula hace inatacable el título del propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna acción reinvindicatoria, de declaración, de hipoteca o de carga real, cualquiera que sea, a menos que estén indicadas en el certificado.” Si los funcionarios del Registro cometen cualquier error, el perjudicado tiene acción de indemnización contra el Estado. Y éste, para responder a tal garantía, impone un pequeño derecho. 381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. “El público tiene a su disposición formas impresas de los principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la fórmula de venta, llena los blancos y los envía al conservador, firmado por él, con su certificado de propiedad. Este procedimiento permite hasta a los más iletrados evitarse, según Planiol “el concurso ruinoso de los abogados”.151 Al recibo de los documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador un nuevo título en la misma forma.” 382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es considerado el régimen territorial más perfecto, presenta el inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el fraude; “una falsa firma en una fórmula de venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer registro de la propiedad proporciona todas las garantías deseables, pero no puede decirse lo mismo de las transferencias ulteriores”. 383. CARÁCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIÓN. En la ley australiana la inscripción en el Registro es facultativa; pero las legislaciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho obligatoria. D. Sistema de la transcripción 384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clásico, es necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitución de un derecho real. Por el contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efectúa en un solo momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las voluntades que éste implica para que el efecto traslativo se produzca (Código Civil francés, arts. 711, 938, 1138 y 1538). Este principio de que la transferencia o la constitución de los derechos reales sólo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratándose de los bienes raíces, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.

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385. RÉGIMEN DE LA LEGISLACIÓN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855 regían únicamente las disposiciones del Código Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por sí solo operaba la transferencia de la propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fácil que resultaba burlar a éstos. Con razón decía el procurador general Dupin, ante la Corte de Casación, “que el que compra no está seguro de hacerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta de ser reembolsado”. El Código Civil francés sólo estableció claramente la transcripción para las donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripción de la hipoteca, fue oscuro y provocó interpretaciones contradictorias. En cuanto a los demás actos a título oneroso, la transcripción no existía. Y, sin embargo, es de notar que antes de la vigencia del Código Civil la ley de 11 Brumario del año VII (1º de noviembre de 1798) había consagrado la transcripción para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo- teca. En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provocó un clamor que determinó la dictación de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableció definitiva y totalmente la transcripción de los actos entre vivos a título oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al respecto vigentes las disposiciones del Código Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la transcripción a las transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no sometía a publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado después por otro de 7 de enero de 1959, introdujo una reorganización del sistema de publicidad de las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendió esa publicidad a nuevos actos para hacerla más completa. 386. TRANSCRIPCIÓN. El actual sistema de transcripción francés no consiste en copiar un documento en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplificó el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripción deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que está situado el inmueble enajenado dos copias del acto auténtico o dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada según fórmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depósito en un registro especial, el “registro de los depósitos”. Después restituye uno de los ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mención de la transcripción; en cuanto al otro ejemplar (que está redactado según un formulario especial), el conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros documentos análogos que se archivan. De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripción francesa se define como la “formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depósito, en la Oficina de la conservación de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o copias de actos relativos a la transferencia o a la constitución de derechos reales que dicen relación con la propiedad inmueble.101 387. SANCIÓN DE LA TRANSCRIPCIÓN. El depósito de la copia en la Oficina del Conservador de Hipotecas representa sólo una formalidad de publicidad en favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos se refieren. Si la formalidad de publicidad no se efectúa, el acto entre las partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constituido legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el acto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los terceros interesados.153 388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripción es considerado como uno de los peores para la organización de la propiedad territorial. El carácter de mera publicidad que se da a la transcripción no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como los registros son personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros 101

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territoriales. Por todo lo anterior, los países que siguen el sistema de la transcripción y el de los registros personales tienden a cambiar de régimen. Las continuas reformas francesas para paliar los vacíos y defectos de su régimen prueban su congénita debilidad. E. Registro Conservatorio de Bienes Raíces (Chile) 1) Nociones generales 389. ANTECEDENTES Y CREACIÓN. En Chile, la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Bello concibió esta institución inspirándose en la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en nuestro país. El Registro del Conservador fue creado por el Código Civil, pero las disposiciones que a él se refieren sólo recibieron aplicación una vez que aquél fue establecido. El artículo 695 del Código dispuso que “un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones”. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dictó el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenzó a regir de inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decretó, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1º de enero de 1859, o sea, dos años cabales después que entró en vigor el Código Civil. 154 El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces, como vemos, fue dictado por autorización de una ley, el Código Civil, y se ajusta a los términos de éste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que ésta. Así lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.155 La organización de la propiedad territorial en Chile representa una posición intermedia entre el sistema alemán y el francés. Como en el primero, la inscripción es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc. 390. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. En el tiempo intermedio entre la fecha en que empezó a regir el Código Civil y aquella en que la inscripción comenzó a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripción de los derechos reales inmuebles del modo siguiente (art. 697): “1º La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el derecho; 2º La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la competente oficina de hipotecas; 3º La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesión efectiva; 4º La de un legado, por medio de una escritura pública como la prevenida en el número 1º, y 5º La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en que conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario”.

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391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIÓN. Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes (C. Orgánico de Tribunales, art. 446). 392. NÚMERO DE CONSERVADORES CON RELACIÓN A LAS COMUNAS O AGRUPACIÓN DE ÉSTAS. Existe un conservador en cada comuna o agrupación de comunas constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaíso hay un conservador para las comunas de Valparaíso y Juan Fernández y un conservador para la comuna de Viña del Mar (C. Orgánico de Tribunales, art. 447, incs. 1º y 2º). 393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO. En aquellos territorios jurisdiccionales en que sólo hay un notario, el Presidente de la República puede disponer que éste también ejerza el cargo de conservador de los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgánico de Tribunales, art. 447, inc. final). En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o más notarios, uno de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes raíces. Toca al Presidente de la República hacer entre los notarios la distribución de estos registros. Correspóndele igualmente designar de entre los notarios que existan en la comuna o agrupación de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribución que el Presidente de la República hace rige también respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgánico de Tribunales, art. 448, incs. 1º a 4º). El notario a cargo del registro de bienes raíces lleva además los registros de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda (C. Orgánico de Tribunales, art. 448, inc. final). 394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEÑADO POR TRES CONSERVADORES; DISTRIBUCIÓN DE LOS REGISTROS. Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desempeñado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes; y c) el último, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, además el registro especial de prenda (C. Orgánico de Tribunales, art. 449, incs. 1º y 2º). Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones, subinscripciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligencias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta oficina deben requerir, no la intervención directa del Conservador que corresponda, sino la del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe también al mismo conservador encargado del Repertorio entregar al público los mencionados trabajos después de anotar en el registro la competente inscripción que se hubiere efectuado (C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3º y 4º).

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394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES. Los conservadores son nombrados por el Presidente de la República de entre los abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador, antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de Apelaciones el mismo juramento que estos últimos y dar una garantía (fianza, hipoteca) para responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro Conservatorio, arts. 7º y 8º). 395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO. Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31). Pero, además, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General, que son libros generales que no forman propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en más de una ocasión lo ha dicho así. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declaró “que el libro denominado Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Título IV del Reglamento de 24 de junio de 1857”.156 Esta consideración, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prácticas. 396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIÓN, FORMA Y MEDIDAS DE GARANTÍA. El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los títulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronológico en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27). El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En la primera página el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del conservador, del número de fojas que contiene el libro. Este debe cerrarse diariamente, reduciéndose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en el día, con especificación del primero y último número de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, ha de ponerse el debido certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada año se abre el Repertorio con un certificado en que se hace mención de la primera anotación que va a realizarse en él; y se cierra al fin de año con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que expresan el número de fojas y de anotaciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relación con el 38). b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada página del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes enunciaciones: 1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el título. En la práctica, muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del titular del derecho o del obligado, según los casos, pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotación, que puede ser cualquier individuo a quien se haya encargado el trámite, sin que nada tenga que ver con el título que se presenta para la anotación. 2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.). 3a. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc. 4a. La hora, día y mes de la presentación. 5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravámenes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponde (Reglamento, art. 24). Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciación que debe figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de números, siguiendo el orden de la presentación de los títulos (Reglamento, arts. 26 y 27). 397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD. En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1º), o sea las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por

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prescripción. 398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES. Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes (Reglamento, art. 32, inc. 2º). 399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR. En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relación con el 53, Nº 3º). 400. INSCRIPCIÓN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIÓN. La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripción practicada en un Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitución de un usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Se considera que la inscripción no se ha realizado y esta omisión, según la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sanción especial o particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de los artículos 1681 y 1682 del Código Civil.157 401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES. Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravámenes y el de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mismo modo que los protocolos de los notarios públicos, foliándose a medida que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con el año (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie particular de números, independiente de la serie general del Repertorio (Reglamento, art. 37). Cada uno de los registros parciales se abre al principio de año con un certificado en que se hace mención de la primera inscripción que va a realizarse en él; y se cierra al fin de año con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que se expresan el número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 38). Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan en el registro o protocolo de una oficina pública, y que debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39 en relación con el 85). Al final de los expresados documentos se pondrá un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas páginas rubricará el conservador, certificará la foja y el número de la inscripción a que se refiere (Reglamento, art. 40). Cada registro parcial debe contener un índice por orden alfabético, destinado a colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripción (Reglamento, art. 41). En un apéndice de este índice deben inventariarse los documentos agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42). Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero si los registros parciales del año son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48). 402. EL INDICE GENERAL. El conservador debe llevar también un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En él se abren las mismas partidas que en el índice particular. Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enuncian el nombre particular del fundo, la calle en que está situado, siendo urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y número de la inscripción en el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razón del exceso de movimiento, la disposición sobre el Indice General se cumple con la facción de un índice particular por cada

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registro. El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador al final de cada serie alfabética de partidas; y se continúa el mismo índice después de los certificados de cada serie, si en el libro hay bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45). El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las páginas por el juez de letras, y en la primera página este magistrado debe poner constancia, bajo su firma y la del conservador, del número de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en relación con los arts. 22 y 23). 403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR ESTÁ ABIERTO A TODOS. Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente públicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49). Además, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51). 404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TÍTULO. Uno de los certificados más corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia en él del Registro, número y fecha de la inscripción (Reglamento, art. 86). 405. CERTIFICADO DE GRAVÁMENES Y PROHIBICIONES. Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento público en que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y demás gravámenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o treinta años), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes (interdicción por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este certificado los nombres de los poseedores, el número de los gravámenes, el orden en que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes los gravámenes y prohibiciones, se indica este hecho. Fácil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las cargas de una propiedad. 406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR. Nuestro conservador desempeña un rol pasivo en la constitución de la propiedad raíz, pues sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de títulos relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a través de ese funcionario, como en el sistema alemán o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita. El conservador, sí, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su negligencia, dolo o abuso. Está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide. Además, en conformidad al Reglamento del Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las faltas y omisiones producidas en el desempeño de su cargo. Así, es sancionado con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si no anota en el Repertorio los títulos en el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, arts. 96 a 98). La responsabilidad civil de los conservadores está regida por las reglas generales del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad funcionaria, por el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales (la sanción puede ir desde la amonestación privada hasta la suspensión de funciones por cuatro meses, según la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Código Penal, especialmente por las disposiciones del Título de este cuerpo legal que se refiere a los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

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407. ARANCELES DEL CONSERVADOR. El conservador es un funcionario público, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a sus órdenes. 2) De los títulos que deben y de los que pueden inscribirse 408. GENERALIDADES. El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el artículo 52 los títulos que deben incribirse, y en el artículo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales que indicaremos. 409. SANCIÓN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE. La no inscripción de un título que debe inscribirse trae como sanción que no se produzca el efecto que en cada caso señala el legislador a la inscripción. Y así, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real transferible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición, y la manera de efectuarla es la inscripción. Mientras ésta no se verifica –como dice el Mensaje del Código Civil–, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera que entre las partes no se efectúa la tradición y el contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripción es en la hipoteca solemnidad del contrato y la tradición del mismo derecho real, quiere decir que la falta de la inscripción acarrea la nulidad del contrato por omisión de una solemnidad, y significa, además, que la tradición del derecho real de hipoteca no se ha efectuado. 410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR. La inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente utilidad. Así, por ejemplo, si bien la inscripción de la servidumbre no sirve, según nuestros tribunales, siquiera para probar su posesión,158 sirve, en cambio, según esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud haría presumir mala fe. a) Títulos que deben inscribirse 411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN. El artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los títulos que deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumeración. Las citaremos en cada caso. 412. 1) TÍTULOS

TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Deben inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los

títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, Nº 1º). En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los títulos traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los demás derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha querido referirse también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el número siguiente, como veremos, alude a la constitución de los mismos derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 Nº 9º, y 2466, inc. 3º). En la segunda parte el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos reales señalados.

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Esa sentencia hace las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513). Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la tradición, ya que la prescripción es por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia judicial que declara una prescripción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripción. 413. 2) CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES. Debe incribirse la constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca (Reglamento, art. 52, Nº 2º). Según el Código Civil, se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición, denominándose fideicomiso la constitución de esa propiedad y la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1º, 2º y 3º). Los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Discútese el papel de la inscripción en el fideicomiso relativo a inmuebles. 1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la inscripción es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la inscripción no se realiza, el acto sería absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman que sólo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripción, el acto sería plenamente válido, pero inoponible respecto de terceros. 2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en instrumento público, la inscripción en el Registro constituye la tradición del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la tradición, porque ésta, relativamente al dominio de los bienes raíces, sólo se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en torno al papel de la inscripción como solemnidad. Algunos piensan que la inscripción del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no sólo tradición del derecho de dominio del constituyente, sino también solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripción en este caso sólo es el de efectuar la tradición del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisión de la inscripción no traería consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este último sentido.160 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinión contraria, esto es, que la inscripción es solemnidad y tradición del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efectúa, no sólo no opera la tradición, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisión de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideración a su naturaleza (art. 1682). Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que afecten o comprendan bienes raíces, está especialmente mencionada entre los títulos que deben inscribirse; pero no así la transferencia y la transmisión de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1º). Pues bien, el hecho de que en el Nº 1º del artículo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que consideró incluida esa transferencia en la parte primera del Nº 1º, que establece la obligación de inscribir los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces, y consideró también que la transmisión del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la disposición que hace obligatoria la inscripción de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio, aplicándosele las normas generales de transferencia o transmisión de éste.

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El Nº 2º del artículo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por su parte, el artículo 767 del Código Civil dispone que el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por instrumento público inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habitación (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripción en todos estos casos sería no sólo el de operar a favor del adquirente la adquisición del respectivo derecho constituido entre vivos, sino también el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitación constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinión de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el carácter de solemnidad a esa inscripción, porque si lo fuera, la ley la habría establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la habitación se constituyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen por acto entre vivos. Por lo demás, se agrega –y esta observación es común a todos los casos en que a la inscripción se pretende dar el carácter de solemnidad de un acto–, si se estima que antes de la inscripción el acto no es perfecto, ¿como puede llevarse a cabo la tradición del derecho a que se refiere si no existe un título que la justifique? Por todas estas razones, concluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del acto constitutivo de usufructo, uso y habitación, sino que sólo juega el rol de tradición de esos derechos constituidos sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si no se hace la inscripción, según esta opinión, el acto constitutivo es válido, pero no se opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La jurisprudencia última sigue este mismo parecer.163 La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la transmisión; ésta se efectúa por sucesión por causa de muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir. También debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitución, división, reducción y redención del censo. Se constituye un censo, dice el Código Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cualquier otro modo equivalente a éstos (art. 2033). El Código Civil dispone que “la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal” (art. 2027). Esta disposición es aplicable al censo vitalicio. Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de censo y, también, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripción es sólo tradición del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la inscripción de la división, reducción y redención del censo se analizan al estudiar los contratos y otras fuentes de las obligaciones. La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la inscripción es sólo tradición del derecho real de hipoteca o si, además, es también solemnidad del contrato hipotecario. 414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS. Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Reglamento, art. 52, Nº 3º). La renuncia de que habla este número parte de la base de que el derecho renunciado esté inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripción de la renuncia para que quede cancelada la inscripción del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.). 415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. Ningún número del artículo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artículo 688 del Código Civil, reproducido casi textualmente por el artículo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripción de una serie de actos cuando opera la sucesión por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no está habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias

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no haya bienes raíces, debe inscribirse el decreto de posesión efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3º), esto es, el decreto que reconoce públicamente a determinadas personas la calidad de heredero. Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Más adelante nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones. 416. 5) INSCRIPCIÓN

DEL DECRETO DE INDIVISIÓN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO. La Ley Nº 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de

octubre de 1943, trata de la Caja de la Habitación Popular, hoy fusionada en la Corporación de la Vivienda. Contiene disposiciones sobre Protección del Hogar Obrero, que ya se habían contemplado, por lo demás, en la Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitación para Obreros. El Título V de la Ley Nº 7.600, relativo a la protección de dicho hogar, sólo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su última habitación el causante y cuyo valor, según el avalúo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaíso, y de la cantidad que fije el Presidente de la República en las demás ciudades del país (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o más menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la Habitación, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisión del inmueble hereditario. La indivisión dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintiún años de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar común. El decreto de indivisión debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 68). El inmueble común no es embargable durante la indivisión. Tampoco puede embargárseles a los adjudicatarios, si ha habido partición del inmueble común, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicación, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1º, 2º y 4º). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3º). 417. 6) ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS. Según el derecho común, la tradición de un derecho de servidumbre se efectúa por escritura pública en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Código Civil, art. 698). Muchas veces en la práctica se presentan graves inconvenientes por el hecho de que no se exija la inscripción de las servidumbres. La Ley Nº 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableció que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agregó también que si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador. Si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, subsistirá el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita (art. 2º). 418. 7) DECRETOS DE INTERDICCIÓN, REHABILITACIÓN, POSESIÓN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIÓN. Deben inscribirse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 4º). La inscripción que el Reglamento impone de los decretos de interdicción y de rehabilitación del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones del Código Civil que ordenan esa inscripción (arts. 447, 455, 461 y 468). Por su parte, la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas que declaren la interdicción del marido deben subinscribirse en el libro de los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4º, Nº 4º, en relación con el art. 8º). Respecto de la rehabilitación del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripción de la sentencia respectiva.

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¿Cuál es la sanción de la no inscripción de la sentencia que declara la interdicción? ¿Produce ella, a pesar de esa omisión, efectos respecto de terceros? ¿O es inoponible a éstos? Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción no esté registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La inscripción sería una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la interdicción. Por consiguiente, los terceros no podrían alegar la validez de un acto o contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sanción de la omisión de la inscripción sería la de toda publicidad-noticia: indemnización del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundaría en un cuasidelito, en la negligencia.164 Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripción del decreto de interdicción constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que éste produzca efectos respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripción de la sentencia de interdicción tendría la sanción de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solución en nuestra legislación positiva: a) la disposición de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que declaran la interdicción del marido (art. 8º); b) el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil (invocado conforme al artículo 22 del Código Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibición de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armónica que debe darse al artículo 465 con el 447. Los que opinan que la interdicción es independiente de la publicidad insisten en el texto del artículo 465, que declara nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripción. Pero los adversarios contestan que el artículo 465 debe entenderse en armonía con las otras disposiciones que se extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas está la que dice que los decretos de interdicción deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un periódico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdicción una vez inscrita y publicada producirá la plenitud de sus efectos, señalados en el artículo 465; antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros. En resumen, la frase del artículo 465 “posteriores al decreto de interdicción” debe entenderse “posteriores al decreto de interdicción” inscrito.165 Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta última tesis. Establece que sin el requisito de la publicación del decreto de interdicción “no puede éste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas”.166 El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislación francesa contempla como sanción por la no inscripción de la sentencia de interdicción una multa al encargado de realizarla y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisión anotada.167 “El Código suizo, por el contrario, dispone que la interdicción no puede oponerse a los terceros de buena fe sino a partir de su publicación (art. 375, inc. 3º). En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del interdicto, se aducen, relativamente a la sanción, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, así, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripción. De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe inscribirse el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, situación a que se refieren los artículos 82, 91 y 93 del Código Civil. La inscripción en este caso no constituye tradición; sólo sirve para dar publicidad a la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro. Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 4º). “Se entiende por beneficio de separación de patrimonios o simplemente beneficio de separación, como lo llama nuestro Código, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus créditos con los bienes del difunto con

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preferencia a los acreedores propios del heredero”.168 Es la definición que resulta del propio artículo 1378 del Código Civil. Según el artículo 1385, “si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”. El fin de esta inscripción es dar publicidad al referido decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurídicas con relación a los inmuebles. 419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que “puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.” (Nº 3º). El Código de Procedimiento Civil ha modificado esta disposición porque, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohibiciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es sólo facultativa. En verdad, establece el Código Procesal que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1º). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453, inc. 1º). Nótese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario o poseedor). Finalmente, preceptúa el Código de Procedimiento Civil que para que se considere que hay un objeto ilícito en la enajenación de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos (art. 296, inc. 2º), y si son bienes raíces, la prohibición debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1º). Las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil envuelven también modificaciones al Código Civil. En efecto, al tenor de éste hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, Nº 3º), o sea, la prohibición de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija inscripción alguna, como establece hoy el Código de Procedimiento Civil para afectar a terceros. Igualmente, el Código Civil prescribe que hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, Nº 4º), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenación de ésta tenga objeto ilícito frente a todo el mundo. Pero el Código de Procedimiento Civil (vigente desde el 1º de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete prohibición respecto de los objetos que son materia del juicio para que se considere que hay objeto ilícito en la enajenación de ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripción conservatoria de la prohibición que recae sobre bienes raíces para que produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibición versa sobre cosas muebles, sólo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297). En cuanto a la prohibición convencional referente a inmuebles que embaraza o limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Raíces, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el Nº 3º del artículo 53 del Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposición, vimos que se discute el valor legal de las cláusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en nuestra legislación, la doctrina concluye que sus efectos son sólo personales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo enajena a pesar de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la otra parte sólo podría proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tenía prohibición

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convencional de enajenar. Practíquese o no la inscripción de esta prohibición, los efectos de la contravención a la cláusula de inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripción puede servir para noticiar a los terceros de la prohibición convencional y evitarles posibles complicaciones. Hemos visto que las leyes orgánicas de muchas Cajas de Previsión, instituciones hipotecarias y de otro carácter establecen la prohibición de enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Así, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 285, publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusionó la Caja de la Habitación con la Corporación de Reconstrucción, estableciendo la Corporación de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas excepciones que señala, toda vivienda construida por la mencionada corporación directamente o por medio de préstamos de la misma, no podrá ser enajenada, gravada o arrendada mientras esté pendiente el pago de la respectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporación. La prohibición señalada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 14). En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso éste cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infracción constituye una violación de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de esta cláusula de no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilícito, porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripción de ellas. Surge la pregunta, entonces: si la inscripción no se realiza, ¿es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infracción a la cláusula legal de no enajenar? Si el tercero sabía que se trataba de un inmueble con operación pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque la prohibición de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero ignoraba que el bien raíz tenía operación pendiente en una de esas Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripción de la prohibición. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenación hecha al tercero no alcanza a éste, porque debe entenderse que la formalidad de la inscripción es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripción, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibición, aunque no se inscriba, produce objeto ilícito oponible a terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna protección a éstos. En relación con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y Préstamos está autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y Préstamo que estipulen en los contratos de préstamos que los inmuebles dados en garantía del pago de ellos queden sujetos a la prohibición de ser gravados o enajenados sin previo consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la cancelación total de la deuda (Ley Nº 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus prestatarios, en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsión. 420. 9) INSCRIPCIONES SEÑALADAS POR LA LEY DE QUIEBRAS. La Ley de Quiebras ordena inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y también en los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido (art. 52, Nº 8). Estas inscripciones –que debe requerir el síndico una vez que se hace cargo de su mandato (art. 27, Nº 2)– constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir a los terceros de que, como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga es nula. La omisión de las inscripciones no tiene importancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibición de éste para realizar cualquier acto jurídico que produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artículo 72 de la Ley de Quiebras dispone que “son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con

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relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces”. A pesar, pues, de la omisión de las referidas inscripciones, los terceros no podrían oponer a la masa de los acreedores los actos celebrados con el fallido después de la declaratoria de quiebra y que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados podrían reclamar la responsabilidad civil del síndico (Ley de Quiebras, artículo 38). 420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR. El decreto que declara una población en situación irregular debe inscribirse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes Raíces, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Con el solo mérito de dicha inscripción se entienden embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada la población, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los demás destinados a las obras de urbanización. La enajenación de estos bienes embargados produce objeto ilícito, a menos que el juez o la Corporación de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley Nº 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular, art. 4º, incs. 1º y 3º). 421. INSCRIPCIÓN SEÑALADA EN EL DECRETO LEY Nº 2. 695, sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz y la constitución del dominio en ella. Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979 y modificado por la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de 1982, y la Ley Nº 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesión material de las pequeñas propiedades raíces urbanas o rurales cuando el poseedor carece de título o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece de título inscrito debe presentar ante la División de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su situación. Después de seguirse un procedimiento destinado a comprobar si el peticionario reúne todos los requisitos que la ley exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolución de éste es favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Sólo una vez realizada la inscripción el solicitante estará investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto del cual pidió tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por prescripción (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15). b) Títulos que pueden inscribirse 422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES. Puede inscribirse toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, Nº 1º). La inscripción de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisión no afecta la existencia del derecho sujeto a condición, pero faculta a los terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artículo 1491 del Código Civil, si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el respectivo título inscrito. Nótese que en este caso del artículo 1491 la inscripción se refiere al título; no se inscribe la condición, pues ésta consta en aquél.170 423. 2) GRAVÁMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS. El Nº 2º del artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres. Excepto éstas, en dichos números se contemplan todos los gravámenes reales; por tanto, hay que concluir que el Nº 2º del artículo 53, se refiere a otra clase de gravámenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo. Así, por ejemplo, la anticresis 171 no da por sí sola al acreedor ningún derecho real sobre la cosa raíz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; “pero si ha

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sido otorgada por escritura pública y ésta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su derecho”. Del mismo modo, podría inscribirse el derecho concedido a ciertas personas de cazar en determinado predio. En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripción porque consideró que las más de las veces son o naturales (provenientes de la natural situación de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, según palabras textuales del Mensaje del Código Civil, no le parecieron de bastante importancia para someterlas al régimen de la inscripción. Pero la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las necesidades de la vida actual han hecho que se propague la constitución de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripción de las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar útil hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia; la inscripción de la sentencia que las declarara o reconociera serviría para probar la situación definitiva de los predios dominante y sirviente. Las leyes de estos últimos tiempos han salvado el vacío del Código Civil, pues imponen la inscripción para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado, que ya vimos en páginas anteriores. Dice el artículo 53 del Reglamento Conservatorio que también puede inscribirse el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. El artículo 1962 establece: “Estarán obligados a respetar el arriendo: 1º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendamiento de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”. Así, pues, la inscripción del arrendamiento no es obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios. La Ley General de Bancos dispone: “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del Banco o autorizados por éste” (art. 101, inc. 1º). Otro contrato cuya inscripción está permitida por la ley es la anticresis, definida por el Código Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por sí sola, no da al acreedor ningún derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pública y ésta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en el caso del artículo 1962 (C. Civil, art. 2438). 424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. Puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, Nº 3º). Al estudiar los títulos que deben inscribirse, analizamos esta disposición y vimos los términos en que queda restringida. Realización de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones

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425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE DERECHOS REALES. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el bien raíz, y si éste por su situación pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1º, conforme al texto que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1º). Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2º). Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3º Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3º). Por disposición del Código de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659, inc. 2º). La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no corresponde, es inútil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripción no se efectúe en el Registro competente, el título a que se refiere no da o transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696). Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los territorios a que por su situación pertenece un mismo inmueble, éste, a juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realizó la formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realizó la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se efectuó la inscripción.173 El redactor tiene por acertada esta última doctrina, como quiera que la ley exige claramente la inscripción en cada uno de los varios territorios a que por su situación pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripción tiende a cubrir un todo, y no una fracción de éste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es diferente, la solución es distinta en el otro caso señalado por la ley, el del título relativo a dos o más inmuebles; la inscripción respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisión respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumplió la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripción cubre por sí misma un todo de individualidad única e independiente. 426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE INTERDICCIÓN Y DE PROHIBICIÓN. Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los demás que no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición. Deben inscribirse también en el territorio o territorios en que estén situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibición o limitación recae sobre un inmueble determinado, la inscripción debe hacerse en el territorio o territorios en que esté situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 56). La inscripción de un embargo, secuestro, cesión de bienes y cualquier otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59). 427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIÓN. Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales (Reglamento, art. 60). No hay en esta disposición sino aplicación del principio que dice que todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo contrario.

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428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TÍTULO DEL PODER. Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos reales de usufructo (uso, habitación), censo e hipoteca constituidos en inmuebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género basta que exhiba la copia auténtica del título en virtud de la cual demanda la inscripción (Reglamento, art. 61). La mayor precaución con respecto a la inscripción de las transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho de que ella importa la cancelación de la inscripción existente en el Registro.174 Don José Clemente Fabres critica la disposición de la ley, pues no ve razón para exigir la presentación del título del poder sólo en el caso de transferencia y no también en el de constitución de los derechos reales inmuebles: “tan grave es lo uno como lo otro”.175 Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentación del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho real.176 Presentación de copia auténtica. Para llevar a efecto la inscripción, debe exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 57). El conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62). 429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAÍS EXTRANJERO. Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, según las normas de los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripción, el conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las copias, si hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la República, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64). 430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS. La inscripción sólo puede hacerse en virtud de un título que conste por instrumento público, sea escritura pública, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar la inscripción pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos. Tal es la definición que resulta del artículo 82 del Reglamento del Registro Conservatorio. La jurisprudencia ha dicho que “la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su posesión a la de sus antecesores, son dueños de un predio determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscripción de minutas, salvo lo dispuesto en el artículo 82 de este último, que no es del caso, pues para que una inscripción se efectúe debe cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los títulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratándose de una simple minuta, en atención especialmente a su naturaleza, como quiera que no constituye título traslaticio de dominio”.177 431. ANOTACIÓN DEL TÍTULO EN EL REPERTORIO. Podría definirse la anotación en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del extracto de un título presentado al conservador para su inscripción y cuyo fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepción de dicho título. En el acto de recibir la copia auténtica debe el conservador anotar su extracto en el Repertorio, bajo el número que le corresponda según el orden de su presentación y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y

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apellido de la persona que presenta el título; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripción que trata de hacerse; 3) clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, día y mes de la presentación; y 5) registro parcial en que debe hacerse la inscripción (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravámenes, de Interdicciones y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24). Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo número (Reglamento, art. 66). Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la práctica de los formularios o carátulas, que llenan los requirentes con todos los datos que sirven de base a la inscripción que se pretende. A medida que se llenan estos formularios, se efectúan las anotaciones en el Repertorio. Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los títulos que se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones que son en algún sentido legalmente inadmisibles. “Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar” (Reglamento, art. 15, inc. 1º). Agrega la ley que sólo puede omitirse la formalidad de la anotación, en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador rehúsa la inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título (Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando según su criterio sobre la improcedencia de la inscripción. El interesado puede realizar las diligencias convenientes para que ésta se haga, y si tal cosa logra, la inscripción surtirá efectos desde la fecha de la anotación en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotación. Obsérvese que el conservador siempre está obligado a realizar la anotación de un título referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no sólo a la inscripción, sino también a efectuar la anotación en el Repertorio. 432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIÓN DEL INTERESADO. Después de anotado el título en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripción es admisible, debe hacerla sin más trámites; pero si considera que no lo es legalmente en algún sentido, está obligado a devolver el título, expresando en este mismo, y también al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2º, y 25). La parte perjudicada con esta determinación del conservador puede ocurrir al juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por escrito y sin más trámite lo que corresponda.178 Si manda el juez hacer la inscripción, el Conservador deberá hacerla mencionando en ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y 20). La jurisprudencia ha aclarado el carácter de la gestión judicial encaminada a resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema que, conforme al texto del artículo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio, la gestión por él contemplada no constituye una contienda entre partes sino puramente un negocio de carácter administrativo, ya que sólo existe la formalidad de oír al mencionado funcionario y con lo que él exponga y tomándose en cuenta la reclamación, debe resolverla el juez por escrito y sin mayor dilación. Esta cuestión no puede dar lugar a un asunto de carácter no contencioso que permita a alguna persona concurrir como legítimo contradictor.179 433. ANOTACIÓN PRESUNTIVA. La anotación realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve el título por considerar que su inscripción es legalmente inadmisible, tiene el carácter de presuntiva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripción. Y se convertirá en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción (Reglamento, arts. 15 y 16). Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos sus efectos propios desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento, art. 17).

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Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que una prohibición judicial impida la inscripción de un título. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripción, debe surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo que medió entre la anotación y la inscripción y cualquiera que sea la duración o prolongación de este intervalo.180 434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIÓN EN VIRTUD DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA. Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotación presuntiva se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción, y que convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La inscripción tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotación en el Repertorio. Esta última nunca puede constituir un modo de adquirir, tradición, pues la tradición se efectúa por la inscripción del título en el registro parcial respectivo; pero en razón del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripción es para los efectos legales la fecha de la anotación. Ejemplo: “se presenta al conservador una escritura de venta no otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo previene el artículo 15, y expresa en el mismo título la causa porque ha rehusado la inscripción. El interesado se convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse la inscripción. En este intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del título del comprador y verificada la inscripción, como la fecha de ésta se retrotrae a la fecha de la anotación o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la inscripción de la hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueño”.181 435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE. La anotación presuntiva no se convierte ipso iure en inscripción en el Registro que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente así. Y el Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción. El rol pasivo que en esta materia la ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes raíces, tiene la inscripción en el Registro. Es necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstáculos, solicite la inscripción del título anotado presuntivamente.182 436. INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE. Según la jurisprudencia última, la anotación presuntiva no confiere preferencias para inscribir; sólo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripción y, por ende, la fijación del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la inscripción de otros títulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripción, puesto que en el artículo 17 del Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que “convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra”. Y estas otras inscripciones no sólo serán validas si se practican después de los dos meses que dura la anotación presuntiva (lo que es indiscutible), sino también si se realizan antes de ese plazo, pero después de haberse hecho constar la cesación de la causa que impedía inscribir el título anotado presuntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversión de la anotación presuntiva en inscripción.184 En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es válida la inscripción en el Registro de Propiedad de la escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio del mismo conservador una escritura pública de fecha anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a que alude el artículo 15 del Reglamento, si esa inscripción se hizo una vez que cesó la causa que impedía la inscripción de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del

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conservador la inscripción de su título en el Registro de Propiedad para convertir la anotación en inscripción.185 Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en la inscripción el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotación del título en el Repertorio.186 La existencia de una anotación presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen inscripciones de otros títulos sobre el mismo inmueble a que aquélla se refiere.187 El artículo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas “por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador”.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesación de la causa que impedía la inscripción del título en el Registro y no se haya requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses contemplado en el artículo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que la ley no ha señalado en parte alguna. En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado presuntivamente no son válidas si se practican antes de que caduque dicha anotación, sea que esto ocurra, como cree el redactor, sólo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artículo 15 del Reglamento, o también, como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impedía la inscripción.189 437. LA ANOTACIÓN DE UNA PROHIBICIÓN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA DE UN TÍTULO, ¿ES IMPEDIMENTO PARA QUE ÉSTE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL? Sí, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripción surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotación, “es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripción anterior haya podido legal y válidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir un título, pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no podrían entenderse subsanados los últimos”.190 La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotación de una prohibición es posterior a la anotación presuntiva de un título no obsta a la inscripción de éste. Toda anotación en el Repertorio –dice– tiene por objeto dar al que la solicita garantía y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripción de un título, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a dañarlo, y tal es el objeto y efecto de la institución misma del Repertorio.191 La Corte de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de Valparaíso.192 Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que sólo si la inscripción ha podido legal y válidamente efectuarse, surtirá todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotación; pero esa legalidad y validez debe considerarse con relación al tiempo en que se requiere la inscripción y no después. Por eso el artículo 16 del Reglamento dice que la anotación presuntiva se convertirá en inscripción cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impedía la inscripción, es decir, la que se oponía a ésta al tiempo de requerirse, al momento de anotarse el título. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretérito, según la nomenclatura de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo, según la de la Academia Española) pone en evidencia que el legislador se refiere a los obstáculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripción, de anotarse el título, y no a los que sobrevienen después. Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos casos se burle o retarde la acción de la justicia, como cuando deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su acción. Pero este criterio práctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su título sin que hubiera

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mediado algo ilícito entre él y el tradente. Se agrega, todavía, y con razón, que ninguna disposición legal consagra preferencia para inscribir las resoluciones judiciales. 438. INSCRIPCIÓN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIÓN. La anotación de un instrumento en el Repertorio es una operación distinta de su inscripción en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es un trámite necesario y previo a la inscripción.193 Y si no se hace, no habrá manera de dar cumplimiento al artículo 76, colocado en el Título “De la forma y solemnidad de las inscripciones”, y que dice: “Tendrá cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que exprese la naturaleza del título y el número que le corresponde en el Repertorio”. Por tanto, es lógico concluir que la inscripción efectuada sin que haya precedido la anotación del título en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la omisión de un requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del acto en consideración a la naturaleza de éste (C. Civil, art. 1682, inc. 1º). El conservador que practica una inscripción sin haber anotado previamente el título en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como también incurre en responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96). 439. RENOVACIÓN DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA. Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripción (Reglamento, art. 15, inc. 2º). No pueden renovarse, ha dicho la Corte Suprema,194 porque ningún precepto del Reglamento del Conservador lo autoriza.195 440. SANCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA DESPUÉS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA. Es nula la inscripción efectuada después de caducada la anotación presuntiva.196 Justificamos esta nulidad de la misma manera que la de la inscripción efectuada sin anotación, porque después de caducada ésta, jurídicamente no existe. 441. COPIA DE LA ANOTACIÓN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE ÉSTE. A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la anotación hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69). Puede solicitarse, conjuntamente con la anotación del título, el llamado certificado de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con sólo otros certificados no podría. Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y gravámenes sólo consigna las inscripciones respectivas, pero no las anotaciones que todavía no se han convertido en inscripción. 442. INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA. En Chile, el conservador de bienes raíces no se pronuncia, como en otros países, sobre la legalidad de los títulos. Anotados éstos en el Repertorio, sólo debe examinarlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscripción. Si los admite, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador negarse si ésta es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción (Reglamento, art. 13). 443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD VENDIDA. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciere vendido por

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persona que según el Registro no es dueño o actual poseedor, el conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la inscripción (Reglamento, art. 14). En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador que primero inscribe, adquiere el dominio (Código Civil, art. 1817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona que no es ya dueño, el vendedor, que perdió su dominio en el instante mismo en que se realizó la tradición, la inscripción del primer comprador. Es igual que si constara en el Registro que el vendedor no es dueño o actual poseedor. 444. CASO

EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SÓLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TÍTULO, APARECIENDO DESPUÉS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIÓN DEL SUYO. Si uno de los compradores sólo

tiene anotado presuntivamente su título, y el otro se presenta después solicitando la inscripción del suyo, ¿cómo se aplica el artículo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la anotación presuntiva impide la inscripción de otro título incompatible, deben concluir, lógicamente, que al conservador corresponde rehusar la inscripción del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en el Repertorio el título de éste. Si la anotación del primer requirente caduca, no hay obstáculo para realizar la inscripción del segundo; pero si aquélla se convierte en inscripción, el conservador deberá negarse a la del segundo requirente hasta que se la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia del interesado a quien pueda perjudicar la inscripción, esto es, el comprador que obtuvo la inscripción y que primero anotó su título en el Repertorio. Los que afirman que la anotación en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la inscripción de otros títulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente, no puede procederse a inscribir sin más trámite el título del primero, una vez subsanados los defectos que se oponían a su inscripción; habría que aplicar el artículo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente estaría obligado a hacer constar al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensión en noticia del que fue segundo requirente y obtuvo la inscripción de su título. La Corte Suprema, en armonía con su tesis de que la anotación presuntiva no obsta a la inscripción de otros títulos, se ha pronunciado por esta última solución.197 445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIÓN. Si el Conservador rehúsa la inscripción, debe devolver el título al interesado, expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando también en el Repertorio el motivo de la devolución (Reglamento, arts. 14, inc. 2º, y 25). 446. INSCRIPCIÓN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA. Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los límites y nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificará el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y procederá a protocolizar éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del certificado del conservador más arriba mencionado (Código Civil, art. 693; Reglamento, art. 58). Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de inmuebles que carezcan de título inscrito, el respectivo conservador de bienes raíces está obligado a comunicar de inmediato este hecho a la División de Bienes Nacionales, acompañando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año, dice en su artículo 10:

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“No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin informe favorable de la División de Bienes Nacionales. El Conservador de Bienes Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Tal informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella. Cuando no se solicitare informe a la División o éste fuere desfavorable y se procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el solo requerimiento de la División. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales. Del informe negativo de la División de Bienes Nacionales podrá reclamarse dentro del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia. La División podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El Reglamento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”. Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la inscripción maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado. Las formalidades contempladas en los artículos 693 del Código Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripción de un inmueble, sólo se exigen para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros títulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripción, adquisición del dominio o de los otros derechos reales por sucesión por causa de muerte.198 También están exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de títulos de fecha anterior al día en que empezó a regir el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (1º de enero de 1859). Los que pretendieren inscribir tales títulos, pueden hacerlo con sólo presentarlos. Si les faltaren, la inscripción se hará entonces con las formalidades de publicidad señaladas en el artículo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento, arts. 39 y 85). La inscripción de un título de fecha anterior a la vigencia del Reglamento, realizada conforme al artículo 101, sin la publicación de avisos y fijación de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al régimen del conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que sólo se exigen para la primera inscripción de los títulos no exceptuados.199 447. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES DE PUBLICIDAD. ¿Cuál es la sanción de la inscripción de un título otorgado durante la vigencia del Reglamento del Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece el artículo 58 de ese Reglamento? Don José Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta, pues habría omisión de un requisito o formalidad del acto de inscripción exigido por la ley en consideración a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El señor Claro Solar niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto, pues sólo se exigen en caso de que el predio a que se refiere el título que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sanción natural de esa

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omisión sería la inoponibilidad de la inscripción al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no produciría efecto, aunque lo produzca respecto de los demás.201 La desaparecida Corte de Tacna resolvió que es nula absolutamente la inscripción que se efectúa de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan transcurrido los días señalados en el último inciso del artículo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripción, no se adquiere por ella el dominio del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripción en esas condiciones.202 448. CÓMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO. Sabemos que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del mismo modo que los protocolos de los notarios. Van foliándose a medida que se adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripción, en cada registro parcial, se colocan bajo el número que se les haya asignado en el Repertorio (Reglamento, art. 73). Las inscripciones se escriben entre dos márgenes, y en tal orden de sucesión que entre una y otra no quede más de un renglón en blanco. Lleva cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que expresa la naturaleza del título y el número que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se reserva para las subinscripciones, y se hacen éstas al frente de la designación modificada de la inscripción (Reglamento, arts. 75, 76 y 88). Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben usarse abreviaturas (Reglamento, art. 77). 449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIÓN PARA CADA INMUEBLE. Debe hacerse una sola inscripción, cualquiera que sea el número de los acreedores y deudores, si hay entre aquéllos unidad de derechos, o si son éstos solidarios o indivisible la obligación. Pero si resulta de un título que muchos deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y 72). 450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES. Toda inscripción se reduce a copiar un extracto fundamental del título; las indicaciones que debe contener son distintas, según sea la naturaleza de éste. En general, se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las partes y el asunto a que se refiere la inscripción. 451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES. La inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca, debe contener: 1) la fecha de la inscripción; 2) la naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si el título fuere traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere en el título facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, es necesario además que las partes o sus representantes firmen la inscripción; pero esta firma no se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Reglamento, art. 78). Nótese, con relación al Nº 4, que los predios urbanos no se designan por un nombre, sino por el número y la calle de la ciudad en que están situados. Además, no exige la ley que se indique la calidad del fundo. Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella (Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692). Indicación en la inscripción de los inmuebles por destinación. La Corte Suprema ha declarado que “no podría argüirse que, estando las aguas (a que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raíz vendido y tratándose, en consecuencia, de inmuebles por destinación, debieran considerarse inscritas por la sola inscripción en el Registro de Propiedad de aquel bien raíz a cuyo cultivo y beneficio están destinadas. En efecto, el fin de la inscripción en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumpliría con este propósito de la ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinación por la sola inscripción del bien raíz a que están afectos”.203

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452. FIRMA DE LA INSCRIPCIÓN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO. La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la inscripción de un título traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripción constituye la tradición, y ésta necesita el consentimiento del tradente y el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas firmas. En la práctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la inscripción mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una cláusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es más o menos el siguiente: “Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscripción respectiva.204 Tal estipulación importa un mandato para celebrar un acto jurídico, la tradición del derecho mediante la inscripción de la escritura en el competente Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurídico consigo mismo. Las partes deben firmar la inscripción sólo en el caso de que en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2º). Si existe ese mandato en el título, firma el mandatario. Las firmas de éste o de las partes, según los casos, se estampan a continuación de la última palabra del texto de la inscripción, debiendo cerrarse ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83). 453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIÓN DE LA FALTA DE FIRMAS. La Corte de Valparaíso ha establecido que la ley no exige que las firmas del tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes raíces se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradición la circunstancia de que esas firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la respectiva inscripción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si posteriormente con su voluntad se efectúa la inscripción a favor de la persona a quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su consentimiento de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las partes en estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber tradición, sino que es un requisito interno para la validez de ésta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con el artículo 673 del Código Civil, la tradición que en su principio fue inválida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos representantes, se valida retroactivamente por la ratificación.205 La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en el Registro del Conservador no firmada por este funcionario, carece de valor y procede él correctamente si la deja sin efecto.206 454. MENCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES. Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella (Código Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotación tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, está obligado el conservador a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art. 92). ¿Qué sanción tiene la no mención en la nueva de la antigua inscripción? Concretándonos al caso del que deriva su título inscrito de la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la sanción es sólo la del artículo 696 del Código Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. La inscripción no es nula, sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad omitida, la que podría subsanarse por medio de una subinscripción, practicada de oficio por el conservador, a petición de parte o por decreto judicial (Reglamento, art. 88). 455. CÓMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TÍTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIÓN. La falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales, sólo puede

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llenarse por medio de escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos; la designación de los herederos en el caso de la posesión efectiva de la herencia; las designaciones que deban completar la inscripción de una sentencia o decreto judicial y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82). 456. REGLAS

A QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES; ENMENDATURAS, ENTRELÍNEAS, ETC. En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o entrelíneas, y

demás concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, los conservadores están sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto del otorgamiento de instrumentos públicos (Reglamento, art. 84). Y así, el conservador deberá exigir la cédula de identidad personal a las personas que intervienen en las inscripciones; deberá salvar las enmendaturas o entrelíneas al final de las inscripciones y antes de las firmas que correspondan, etc. 457. DEVOLUCIÓN DEL TÍTULO DESPUÉS DE SU INSCRIPCIÓN. Verificada la inscripción, el conservador devolverá el título al requirente con nota de haberse inscrito e indicación del registro parcial, número y fecha de la inscripción, la fecha de la nota y la firma del conservador. Se hará además mención en la predicha nota del contenido de las minutas o documentos que han servido para la inscripción y quedarán archivados (Reglamento, arts. 85 y 86). 458. CÓMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES. Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una inscripción, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo título inscrito, los rectificará el conservador, de oficio o a petición de parte, por medio de una subinscripción. Esta es una anotación que se hace al margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripción del centro. Pero si la rectificación o variación de la inscripción requiriese un nuevo título, deberá hacerse una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que se modifica, y en ésta se pondrá igual nota de referencia a aquélla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio, cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará sólo una subinscripción (Reglamento, art. 89). 459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL REGISTRO. Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91). El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores no canceladas, está obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art. 92). 460. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES. La inscripción, como acto jurídico, sigue las reglas generales de éstos, y puede adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, según los casos. Considerada la inscripción en sí misma, sólo puede adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como serían, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, según la jurisprudencia, no es un requisito externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradición. Ahora bien, si la inscripción es nula, habrá que hacer una nueva en conformidad a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso será efectuarla para salvar la omisión, porque de lo contrario, se aplica la sanción del artículo 696 del Código Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...”.

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461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIÓN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TÍTULO YA INSCRITO. Ninguna disposición legal autoriza este procedimiento, pero en la práctica ha sido aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber practicado antes las inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; más tarde, el heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el Registro aparezca que deriva su dominio del heredero. Algunos propugnan este camino como el único medio práctico de sanear la primera inscripción que importaba un salto de la propiedad del causante al tercero adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradición queda automáticamente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas, y si éstas después de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adquirente puede pedir su cancelación, si tiene un año completo de posesión, mediante una querella de amparo.208 Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formación de fundos por inscripciones de minutas. “Es frecuente que el titular de dos inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripción sin más objeto que el de satisfacer una especie de sensación de unidad que los títulos separados no le proporcionan. Para lograr este propósito requiere el conservador respectivo la inscripción de una minuta en que se indican los títulos que aparecen separadamente inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripción. El conservador casi siempre acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar ‘formación de fundos’, como fenómeno opuesto al de la división de la propiedad, los títulos que sin obstáculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser inscritos”.209 Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un instrumento privado firmado por las partes que tiene sólo por objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, sin constituir ella misma título alguno. Y no adquiere este carácter aunque el dueño de los diferentes predios manifieste en escritura pública su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo: ese acto no es causa jurídica de ninguna adquisición, que es la esencia de todo título.210 La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola inscripción sería cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto; entonces se hará una sola inscripción a nombre del adquirente.211 I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE 462. CÓMO SE EFECTÚA; LA INSCRIPCIÓN. La tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectúa la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686). La disposición menciona los derechos de uso y de habitación, pero como son derechos personalísimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradición jamás podrá realizarse. Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece excluida de la enumeración de los derechos que se transfieren por la inscripción en el Registro Conservatorio, pues su tradición se efectúa en otra forma. La tradición del derecho de herencia, que tampoco considera el artículo 686, no requiere inscripción, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.

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463. PAPEL DE LA INSCRIPCIÓN. El papel principal y propio de la inscripción es servir la tradición de los derechos reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos en su oportunidad, la inscripción no forma parte del contrato mismo. Y así, por ejemplo, la compraventa de bienes raíces queda perfecta con el otorgamiento de escritura pública; el hecho de que falte la inscripción en el Registro Conservatorio sólo quiere decir que aún no se ha realizado la tradición, pero el contrato –repetimos– tiene existencia válida.212 Y, como contrapartida, mientras la inscripción no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni es oponible a los terceros; sólo la tradición tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la única manera de efectuarla, tratándose de inmuebles, es la inscripción conservatoria, que representa la entrega simbólica de los derechos reales en los bienes raíces. En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raíz, éste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripción se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En razón de no adquirir la calidad de dueño antes de la inscripción, tampoco puede el comprador entablar la acción reivindicatoria.215 464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA. La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la consecuencia de la tradición de éstos. Y, naturalmente, debe también llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento de la obligación de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del comprador, debe llegarse, no sólo a la inscripción, sino hasta la entrega material de lo vendido.216 465. LA INSCRIPCIÓN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA TRADICIÓN. Con pedagógica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la tradición, la inscripción no es necesaria, pues la última es sólo una forma de tradición. En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando se han cumplido los requisitos de la expropiación, el expropiante adquiere el dominio sin que se precise la inscripción como modo de adquirir: la ley juega el papel de título y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal resolvió que la cesión de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso público, fiscal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es válida y transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripción, pues la adquisición se efectúa por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la plenitud de los derechos.218 466. TRADICIÓN DE CUOTAS. El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carácter es independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradición del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripción en el Conservador del título traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes raíces en la comunidad.219 Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que recae sobre un objeto singular), según la jurisprudencia, se radica en el bien mismo, participando de su carácter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble común, necesita de inscripción conservatoria.220 467. TRADICIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. La tradición del derecho de servidumbre no se efectúa por

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la inscripción en el Registro del Conservador, sino por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ahí que el Reglamento del Registro Conservatorio, según vimos, no enumere a la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 53, Nº 2º). También expusimos la razón por la cual el legislador exceptuó el derecho real que tratamos del requisito de la inscripción. Agregamos, finalmente, que hoy en día la importancia de las servidumbres reclama ese requisito, cuya omisión acarrea dificultades. 468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO. Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, sólo se permite el desagüe de una propiedad, a través de otra, cuando el dueño de la segunda lo consiente por medio de escritura pública. Pues bien, ocurría que el dueño de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o más casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su dominio o por medio de su propia instalación de desagües o de su respectiva unión domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni había tenido conocimiento anterior de ella, que no la había consentido ni la aceptaba; en consecuencia, pedía que se obligara a los que se aprovechaban de la servidumbre a independizar sus servicios higiénicos, comunicándolos directamente a la red pública. La Dirección de los servicios de alcantarillado se veía precisada a exigir a los dueños de los predios dominantes la cesación de la servidumbre y la instalación independiente de sus desagües higiénicos. Todas estas dificultades determinaron la dictación de la Ley Nº 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agrega la ley que si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que también le pertenece, debe otorgar una escritura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador; si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita (art. 2º). II. TRADICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES REGISTRADOS 469. IDEA GENERAL. Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y más o menos fácil individualización se someten por la ley, para algún efecto jurídico (publicidad de la tradición, fiscalización, administración u otro por el estilo), al régimen de la anotación o inscripción en un registro público. Por este motivo su disciplina jurídica se acerca en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Háblase, pues, de los bienes muebles registrados, que en uno o más puntos se someten a un régimen parecido al de los bienes raíces o inmuebles. Particular relieve tienen en esta categoría de cosas las naves marítimas, las aeronaves y los automóviles. Algunos muebles registrados, como las naves marítimas y las aeronaves, precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros públicos, pueden ser objeto de hipoteca, garantía que no exige que el dueño del bien dado para la seguridad de un crédito, se desprenda de la posesión de él ni de su tenencia, al revés de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garantía no se entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueño, como sucede con la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garantía toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4º y 7º). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en ningún registro. Empero, en el caso de los vehículos motorizados, la escritura pública de constitución de la prenda debe anotarse al margen de la inscripción del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados, y tratándose de la prenda de naves menores, en construcción o construidas, la escritura debe anotarse al margen de la inscripción de la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8º).

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470. VEHÍCULOS MOTORIZADOS. a) Aplicación del régimen de los bienes muebles a los vehículos motorizados y el Registro de los mismos. La Ley de Tránsito lleva el número 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama la atención que haya tenido el cuidado de señalar expresamente que la constitución del dominio, su transmisión, transferencias y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetan a las normas que el derecho común establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaración se hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del régimen jurídico de los mencionados vehículos, dudas que podrían surgir por estar sometidos ellos, en algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula más con la propiedad inmueble. La Ley de Tránsito ha entregado el Registro de Vehículos Motorizados al cuidado del Servicio de Registro Civil e Identificación, el cual lo lleva “en la base de datos central de su sistema mecanizado”. En este Registro deben inscribirse los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotan las patentes únicas que otorgue. Además, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un índice, ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1º y 2º). El Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados es el Decreto Nº 1.111, de 1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese año. b) Inscripción del vehículo y de sus posteriores variaciones de dominio; anotaciones de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La inscripción de un vehículo debe efectuarse al otorgarse la patente única, incorporándose los documentos que autorizan esta inscripción en el Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificación (Ley de Tránsito, art. 34, inc. 3º). También se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los vehículos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1º). Puede requerirse en dicho Registro la anotación de los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotación que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero sí para que puedan oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2º, modificado por la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987). c) Plazo para solicitar la inscripción del vehículo. El adquirente de un ve- hículo debe solicitar su inscripción dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su adquisición (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redacción que le dio el Nº 7 del artículo 1º de la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987). d) Necesidad de acreditar el dominio del vehículo para proceder a su inscripción. El que por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte adquiere un vehículo motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro Civil e Identificación del país que el vehículo se inscriba a su nombre, acreditando previamente el título de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse requerido la inscripción (Ley de T., art. 39). Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal caso la inscripción es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificación, se acredite el acto mediante declaración conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o bien que se acredite mediante instrumento público o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art. 35). e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos nuevos comprados en el país y el dominio de vehículos nuevos o usados importados directamente por el requirente de la inscripción. 1) El dominio de los vehículos nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o internados al país por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe acreditarse con la presentación de la respectiva factura en la que consten la adquisición y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del vehículo (Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 4º, inc. 1º). 2) Tratándose de vehículos nuevos o usados que se importan directamente, su dominio se acredita con la presentación de los correspondientes documentos aduaneros en los que consten su internación legal y el pago de los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4º, inc. 2º).

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f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma distinta de la señalada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio se inscribe con el mérito de la escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario, en que conste el respectivo título del dominio, o bien mediante declaración escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificación, por el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través de una factura de adquisición en pública subasta expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar el código de la patente única y las características del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y del vendedor o anterior propietario y la comprobación de pago del impuesto de transferencia, si así correspondiere (Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 5º). g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte. El dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte se inscribe con el mérito de los instrumentos que acreditan dicha adquisición (Reglamento citado, art. 6º). h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los vehículos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los públicos o los privados autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9º). i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de dominio de vehículos motorizados. En el procedimiento de policía local no es admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado (Ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de policía local, publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984, art. 12, inc. 2º). j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. Hemos visto que para inscribir un vehículo motorizado en el Registro se exige la prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripción no prueba el dominio. A primera vista parece ilógico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la inscripción se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio general, deben presumirse auténticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ahí también que la inscripción importe sólo una presunción de dominio del vehículo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Tránsito: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 38). En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueño de un vehículo motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro. 471. TRADICIÓN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES. a) La nave es toda construcción principal e independiente, apta para navegar en la dirección que se le imprima y destinada precisamente a la navegación acuática. La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen nítidamente a un buque o nave de un hidroavión, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua. La legislación positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir una y otro. El Código de Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituyó enteramente al primitivo, dice que nave es toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión. Y artefacto naval es aquel que no estando construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a las actividades marítimas, fluviales o lacustres o de extracción de recursos: diques, grúas, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826). La nave que por su propia naturaleza está destinada a desplazarse de un lugar a otro en el medio acuático, es una cosa mueble. Hállase sujeta a las normas especiales que señalan el Código de Comercio y otras leyes; en defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho común sobre los bienes muebles (C. de Comercio, art. 828). Para determinar cómo se efectúa la tradición de las naves es preciso distinguir entre las mayores y menores, entendiéndose por naves mayores las de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegación, establecida por el Decreto Ley Nº

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2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4º, inc. final). Pues bien, la tradición del dominio de naves mayores y la constitución de derechos reales sobre ellas, se efectúan por escritura pública cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1º y 2º).221 Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitución de derechos reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en instrumentos escritos cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe, y han de inscribirse o anotarse además en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio, art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrícula de naves y la inscripción de los demás actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad (formalidad) se efectúan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrícula de Naves Mayores; b) Registro de Matrícula de Naves Menores; c) Registro de Matrícula de Naves en Construcción; d) Registro de Matrícula de Artefactos Navales, y e) Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones (Ley de Navegación, art. 10, inc. 1º). Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripción en el Registro de Matrícula (Ley de Navegación, art. 10, inc. final). 471 BIS. HIPOTECA. Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la República (C. de Comercio, art. 866). La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pública, pudiendo ésta ser la misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe o por un cónsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere inscripción. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripción no se hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la constitución de derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscripción aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1º). En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial. Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras de Derecho Marítimo. Para los fines aquí perseguidos bastan las elementales nociones antes expuestas. 472. TRADICIÓN E HIPOTECA DE AERONAVES. El Código Aeronáutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3º). Ahora bien, contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que regulan la transferencia de las naves acuáticas. Desde luego, la inscripción de dominio en el Registro de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves, que forma parte del Registro Nacional de Aeronaves, sólo se exige para que la transferencia del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pública o por instrumento privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea válida debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, específicamente en el libro de Registro de Gravámenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de la aeronave es la de su inscripción (arts. 48 y 116). Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronáutico.

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III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 473. GENERALIDADES. La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces tiene por objetivo primordial servir de tradición de los derechos reales inmuebles; pero tiene además otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razón, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradición. Tal ocurre tratándose de la sucesión por causa de muerte y de la prescripción adquisitiva. De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradición, pues adquiere las cosas por sucesión mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo modo. 474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD DE ESAS INSCRIPCIONES. En el momento de deferirse la herencia –dice el artículo 688 del Código Civil–, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los territorios en que estén situados los inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; 2º La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del territorio en que está situado el inmueble; si éste por su situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o más, la inscripción debe hacerse en todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3º La inscripción especial del acto de partición por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su situación corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripción especial no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquirió por sucesión por causa de muerte, y sería absurdo volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes raíces en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, si la sucesión es testamentaria, indica en el Registro quiénes son los nuevos dueños de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripción, llamada vulgarmente inscripción de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los herederos, pudiendo éstos, desde tal instante, disponer de consuno de aquéllos. Finalmente, la inscripción del acto de partición deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha partición. Practicada esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo de los referidos bienes. Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código Civil no se podría explicar la historia de la propiedad raíz; no se sabría en un momento dado por qué razón un inmueble del causante aparece después a nombre del tercero que lo compró al heredero. En cambio, la realización de esas inscripciones revela que el inmueble pasó del causante al heredero y de éste al comprador.

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475. A) INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DA LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA. Nada diremos sobre la tramitación para obtener la resolución judicial que da la posesión efectiva, ni de su publicación en un periódico, ni del informe de la Dirección General de Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesión efectiva de la herencia sólo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la resolución judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en el del territorio del último domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio en que están situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripción de la posesión efectiva sólo se hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedido, esto es, en el del último domicilio del causante (C. Orgánico de Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883). Inscripción del testamento. Si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la resolución sobre posesión efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil, art. 688, Nº 1º). La inscripción de todo testamento comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1º; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1º). La ley sólo exige inscripción del testamento en el Registro del lugar en que se dictó la resolución de la posesión efectiva, y no también en el Registro del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesión;222 pero es conveniente hacerlo. 476. B) INSCRIPCIÓN DE HERENCIA. Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cónyuges se disuelve la sociedad conyugal, los bienes raíces de ésta deben inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30). Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripción de herencia con el mérito de la inscripción de la posesión efectiva, sin necesidad de otro trámite (Código de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2º), y se realiza únicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art. 688, Nº 2º, en relación con los incs. 1º y 2º del art. 687). Practicada la inscripción de herencia o especial de herencia, como también suele denominarse, los herederos (o éstos y el cónyuge sobreviviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cónyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C. Civil, art. 688, Nº 2º). 477. C) INSCRIPCIÓN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIÓN. Realizada la partición entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se poseía proindiviso se inscribirá en el Registro Conservatorio del territorio a que por su situación corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripción especial no puede el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido (art. 688, Nº 3º, en relación con el inc. final del art. 687). Nótese que en conformidad al Código de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659). 478. FORMALIDAD FISCAL. De acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965), “los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios, ni los conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto, a menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el pago de la contribución... Se exceptuarán de lo dispuesto en

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este artículo, las escrituras de partición y la de cesión de derechos hereditarios”. La inobservancia de esta disposición constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio de una multa (art. 70). 479. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA. “En el artículo 688 la ley contrapone la posesión legal de la herencia, que se confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesión efectiva, de ella que da al heredero el decreto judicial; y en el artículo 696 expresa que los títulos cuya inscripción se prescribe no dan o transfieren la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe...”. “El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el fallecimiento, por regla general; y en el mismo momento la posesión de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesión de la herencia, el artículo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente en su poder.” “La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la que obtiene el heredero judicialmnete, acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibición de un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesión es real. La posesión efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripción del título, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesión real, que resulta de la tenencia con ánimo de señor o dueño. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque esté acompañada del ánimo de transferir el dominio y de la intención de adquirirlo, no basta para producir la tradición y dar la posesión del inmueble, mientras la inscripción no se efectúe.”223 La Corte Suprema ha declarado que “el heredero putativo no puede invocar como un modo de adquirir la posesión de una herencia el precepto contenido en el artículo 688 del Código Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”.224 480. LA

ADJUDICACIÓN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN ACTO DE DISPOSICIÓN. Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del año 1905225 llegó a la conclusión contraria

al declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que previamente se hubieran practicado las inscripciones señaladas en el artículo 688 del Código Civil, según el cual los herederos sólo pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios después de hechas las inscripciones de posesión efectiva y de herencia. Este error jurídico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoció que la adjudicación a un heredero no importa disposición, o sea, enajenación, sino simplemente una mera singularización o individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación.226 481. ALCANCE Y SANCIÓN DEL ARTÍCULO 688. En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones que señala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble, ¿cuál es la sanción a la contravención del artículo 688? a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sanción recaía sobre el contrato o título de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque el artículo 688 contenía una prohibición encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo que quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden público y su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujeción a las solemnidades prescritas.227 Y agregó más

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tarde que la prohibición del artículo 688 es general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo.228 Pero antes de un año la Corte Suprema se rectificó: dijo que la prohibición del artículo 688 sólo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio, como quiera que dicho artículo expresa con claridad que “los herederos” son los que no pueden disponer “en manera alguna” de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de partición, si antes no se ha inscrito la posesión efectiva de la herencia.229 b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente don Luis Claro Solar y don Tomás Ramírez Frías. Y el primer tribunal de la República comenzó a girar. En una sentencia del año 1910 declaró que la palabra disponer está tomada en el artículo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones del artículo 688, es válido y no nulo.230 Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina. Estableció que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones señaladas, no puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradición, a la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En su sentido legal, la expresión “no podrá disponer en manera alguna” significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida armonía que debe existir entre el precepto en estudio y los demás que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el artículo 696 del mismo Código; este artículo, refiriéndose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los títulos cuya inscripción en ellos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.231 Esta transitoria ineficacia de la inscripción pone de relieve que de ninguna manera la sanción podría ser la nulidad absoluta del título, porque en tal caso no podría sanearse por ratificación de las partes. La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanción del artículo 688 no es la nulidad del título ni de la tradición, sino la que señala el artículo 696.232 En consecuencia, de acuerdo con esta interpretación, el heredero que no practica las inscripciones del artículo 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al tercero que contrata con él no se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen: los efectos del acto que da o transfiere la posesión efectiva mediante la inscripción se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artículo 688 se realicen. Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no sólo a la transferencia del dominio, sino también a la constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado, enajenación o disposición del derecho que en ellos se tiene. Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosamente la Corte Suprema había sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda mitad del siglo pasado.233 482. CRÍTICA A LA SOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Aunque la gran mayoría de los autores estima exacta la solución de la jurisprudencia en orden a considerar el artículo 696 como la sanción del artículo 688, algunos, en estos últimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripción traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las inscripciones que el artículo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el título traslaticio una vez que éste (el heredero) haya obtenido la posesión efectiva y llevado a cabo las demás inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción –se agrega– carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que

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consiste en que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre sí y a nombre de personas diferentes. Se dice que la sanción del artículo 696 no es la que conviene al artículo 688, porque el primero señala los efectos de la falta de inscripción de títulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripción de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son títulos traslaticios de dominio la resolución de posesión efectiva, ni la inscripción especial de herencia ni la adjudicación. El artículo 688 estaría mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradición, pues él ordena inscripciones que no miran a la tradición del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artículo 696 sería aplicable sólo a aquellos casos en que la inscripción vale como tradición, de tal manera que mientras el título traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el título conferido por éste. En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artículo 688 no tendría una sanción específica; la sanción habría que buscarla en los principios generales. De éstos fluyen dos soluciones. La primera consistiría en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el artículo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el adquirente podría iniciar una posesión regular que lo habilitaría, después de cumplir un año de posesión y una vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la inscripción del heredero que perturba su posesión. “Cancelada esta inscripción se pondría una nota de simple referencia a la tradición efectuada anteriormente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvería a recuperar.” La segunda solución que se desprendería de los principios generales sería que la enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa: se habrían omitido en la enajenación ciertos requisitos (las inscripciones del artículo 688) prescritos por la ley en consideración a la calidad de heredero de la persona que enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artículo 688. Para el orden del Registro bastaría una simple anotación marginal de referencia a la ratificación o confirmación en la inscripción confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripción del título adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción del artículo 688 ha sido impugnada, ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años) y la falta de las inscripciones hereditarias jamás se sanea, según se desprende explícitamente del artículo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones hereditarias. 483. EL ARTÍCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del artículo 688, porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales.235 Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaíso ha declarado “que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el artículo 688 del Código Civil y mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad”.236 Esta sentencia ha sido criticada porque el artículo 688 exige las inscripciones que señala para la disposición de cosas singulares, inmuebles determinados; pero no para disponer de una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el artículo 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre éste, derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artículo 688 no pueden extenderse a la herencia a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación

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extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en atención a su naturaleza jurídica y no en razón de las consecuencias “de hecho” que acarrean.237 484. INSCRIPCIÓN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. A) GENERALIDADES. Hay sucesión a título singular cuando se sucede a una persona difunta en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Código Civil, art. 951). Las asignaciones a título singular se llaman legados (Código Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género, según se refieran a un individuo determinado de género también determinado (por ejemplo, el caballo “Sterling”) o a una o más especies indeterminadas de cierto género (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo). El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y sin necesidad de inscripción, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es condicional (Código Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, Nº 1º).238 El legatario de género, por el contrario, sólo obtiene un derecho de crédito contra el heredero, no adquiere el dominio de la cosa por sucesión por causa de muerte, sino a virtud de la tradición que le hace el heredero. Y así es porque el dominio sólo puede tener por objeto una cosa determinada, y la determinación, tratándose del legado de género, sólo se produce cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradición de ella. b) Disposición del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa. Los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raíz hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede éste disponer del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa del título. Sin embargo, el señor Claro Solar afirma que el título del legado es el testamento, y la obligación de inscribir aparece, a su juicio, implícitamente consagrada en los referidos artículos 688 y 55, pues disponen que si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo que la posesión efectiva se inscribirá el testamento, y la inscripción de éste, conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados.239 Ninguna duda cabe de que es común la razón para exigir la inscripción de herencias y legados; en ambos casos la inscripción tendería a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes raíces; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y restricciones, lleva a otra conclusión que la sentada por el señor Claro Solar. En efecto, el artículo 691 sólo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesario registrar, y el artículo preciso (el 688) que trata de las inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda disponer del inmueble legado sin la inscripción previa del título. Por otro lado, como se ha hecho notar, la inscripción del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la resolución de la posesión efectiva, sólo se efectúa en el Registro del Conservador del territorio en que la última fue concedida, esto es, en donde tuvo su último domicilio el causante, y no, además, en el Registro del territorio a que por su situación pertenece el inmueble; consecuentemente, la inscripción del testamento como título del legado no serviría para mantener la continuidad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constituía el último domicilio del testador. c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripción para gozar los beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la traslación del dominio operada por la sucesión por causa de muerte. El legatario, previa comprobación del fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava la asignación, podría, según algunos, inscribir a su nombre el predio (entregado o no todavía por los herederos o el albacea) con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos mismos autores que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan que es más conforme al espíritu de la institución del Registro

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Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribución (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por escritura pública.240 A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su favor el bien legado con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripción de dominio (así, por ejemplo, dice: “Lego a Primus la casa en que vivo actualmente”, sin indicar el número, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artículo 1119, no se comprenden en el legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador después del testamento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave pérdida, y éste vale menos que la agregación, sólo se debe al legatario el valor del predio. También, según el artículo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legítimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagarlas.241 La escritura pública otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica en razón de que el conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.242 La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se inclinó a esta última opinión. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada por sucesión por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en posesión de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De aquí se infiere que, tratándose de bienes raíces, es menester que se le haga entrega de la especie legada por medio de una escritura pública que el conservador podrá inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta afirmación, dice la Corte de Santiago, son las siguientes: 1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 956, inciso 2º, del Código Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo. 2) El legado está constituido por una disposición del difunto que no puede llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artículo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposición indica, hecho lo cual se podrá saber a cuánto asciende el acervo líquido del que ha podido disponer el testador. 3) El artículo 1290 del Código Civil se refiere al “pago” de los legados que debe hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve a mantenerse en el artículo 1292. 4) El artículo 1374 del mismo Código da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios y dispone que “pagados los acreedores hereditarios”, se satisfarán los legados. 5) Por último, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los conservadores no podrán proceder a inscribir escrituras de adjudicación de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o éste se hubiere caucionado convenientemente.243 En la práctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mérito del testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pública de entrega, que evita toda cuestión. Comparecen al otorgamiento del instrumento todos los herederos o el albacea, según el caso, entregando el inmueble, y el legatario, aceptándolo y recibiéndolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura pública de entrega del legado es previa la inscripción no sólo de la resolución judicial que da la posesión efectiva de la herencia y del testamento, sino también la inscripción especial de herencia, porque sólo ésta habilita a los herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesión. Pero la verdad es que la inscripción de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque éste es adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble

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los herederos no ejecutan acto de disposición; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su dueño, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre de éste el inmueble legado, una vez hecha la inscripción del testamento y de la resolución de la posesión efectiva de la herencia. d) Tradición del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raíz lo enajena por acto entre vivos, la tradición se realiza como la de todo inmueble, por la inscripción del título en el Registro del Conservador.245 IV. LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN 485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN. Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro del Conservador: 1) Artículo 689 del Código Civil: “Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros”. 2) Artículo 2513 del mismo Código: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”. 3) La disposición del artículo 52 del Reglamento del Conservador dispone que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca). La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene adquirido por prescripción; la inscripción se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos contra terceros. V. TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA 486. GENERALIDADES. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos. Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el artículo 688 señala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradición de este derecho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en aquélla. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aquí sí que se habla de tradición. ¿Cómo se hace la tradición del derecho de herencia? 487. DISTINCIÓN ENTRE LA ENAJENACIÓN DE BIENES “DETERMINADOS” DE LA HERENCIA Y LA ENAJENACIÓN DE ÉSTA O DE UNA CUOTA EN ELLA. Es previo dejar establecido que la situación que vamos a analizar se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesión, porque en este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en él, y es evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición. Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota de la universalidad o de un bien determinado de la sucesión. En este caso hay que interpretar el contrato. Así, por ejemplo, la Corte Suprema declaró que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la determinación de éste da al contrato celebrado el carácter de una compraventa de inmueble o de una cuota en él.246 En otra ocasión, la Corte de Concepción expresó que si un heredero vende su cuota en la universalidad y señala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser dueño de algunos

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determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la mera referencia indicada no puede importar venta de éste.247 Análogamente, la Corte Suprema resolvió que la declaración hecha por los contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el sentido de que lo vendido está particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raíz determinado, no tiene otro alcance que el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porción cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a él respecta.248 Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador, y que la discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo de nuestro Código Civil dispone sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones. 488.

A) DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQUÉLLA COMPRENDA BIENES RAÍCES. Don Leopoldo Urrutia, 249 que brilló

como profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris. Todavía más, agregan los que siguen al señor Urrutia, el artículo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Título “De la tradición”. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º. En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el título, medió otra forma de tradición, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del título traslaticio constituido por el contrato.250 489. B) DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA CUANDO AQUÉLLA COMPRENDE BIENES RAÍCES. En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladín ha sido don José Ramón Gutiérrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen.251 a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles; b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al artículo 686 por la inscripción del título en el Registro del Conservador, y

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c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al artículo 686. La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580). 490. JURISPRUDENCIA. La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revela la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman efectuada la cesión del derecho de herencia por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el hecho de concurrir en la escritura de cesión las intenciones del cedente y del cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc. Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el Registro del Conservador.253 491. CRÍTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN. Si bien la mayoría de los autores nacionales está de acuerdo en que la tradición del derecho de herencia no requiere inscripción, obsérvase que cuando hay bienes raíces el principio de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas veces seriamente quebrantado. “Tanta falta hace establecer esa exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al calificar los títulos de quienes le solicitan crédito, que las escrituras de cesión o venta de derechos hereditarios sean inscritas... Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requisitos para poder enajenar, había antes que a nosotros transferido a otro sus derechos en la herencia”.254 De ahí que muchos propugnen la modificación del inciso 2º del artículo 686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos entre los derechos cuya tradición debe efectuarse por la inscripción en el Registro del Conservador. Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de don José Ramón Gutiérrez, preconizada en Francia por BaudryLacantinerie. Dice el artículo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la transferencia de cada uno de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay bienes raíces, la tradición se hará por inscripción; si hay créditos, por la entrega del título seguida de notificación al deudor o de su aceptación. 492. CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES. Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes raíces que a ellos pertenecen. Y así, el artículo 393 establece que no es lícito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artículo 255 dispone que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin autorización del juez con conocimiento de causa; el artículo 1754 manifiesta que no se pueden enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa. Como estas disposiciones sólo mencionan los bienes raíces, hay que concluir que no se aplican a la cesión de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia no tiene el carácter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusión es rechazada en la práctica, principalmente por las instituciones de crédito, que se empeñan en que, respecto de los derechos hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones legales señalan para la enajenación o gravamen de sus bienes raíces. Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio,255 y declaró que la

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venta o cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artículo 1754 del Código Civil. La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los principios, máxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la celeridad de las operaciones jurídicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no necesita autorización judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a ésta, aunque en la herencia se comprendan bienes raíces. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el consentimiento de la mujer, porque no sólo no se trata de la enajenación de bienes raíces (art. 1754), sino tampoco de la enajenación de otros bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es susceptible de ser restituida en especie.256 Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia comprende bienes raíces, el marido no podría, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos habilitantes del artículo 1754, porque en este caso la mujer es dueña de los inmuebles desde la delación de la herencia. 493. LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688. Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesión efectiva de ésta. Ninguna disposición del Código exige tal supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones señaladas por el artículo 688 del Código Civil, porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algún inmueble, y la herencia no tiene este carácter aunque contenga bienes raíces.258 Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios se analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de título: la compraventa, la permuta, la donación. Bibliografía especial. Raúl Verdugo L., Cesión del derecho real de herencia, Memoria de Prueba, Concepción, 1952. VI. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES 494. CÓMO SE VERIFICA. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699). 495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TÍTULO. Según la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe con independencia del título. Una conclusión contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega material. En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, del papel en que consta, sino que también –y lo mismo que respecto de los bienes corporales– puede hacerse de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.102 496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA TERCEROS. Por 102

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la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901); pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902). En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada. Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir 497. ENUNCIADO. I. La inscripción en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir llamado ocupación, porque nunca puede ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se da en la accesión, porque la inscripción de un inmueble se extiende a las accesiones del suelo. II. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de muerte y en la prescripción, pero sólo en la primera desempeña el papel de modo de adquirir; en los otros casos la inscripción se exige para mantener la historia de la propiedad territorial.

CAPITULO VIII

PROPIEDADES ESPECIALES

498. DETERMINACIÓN DE LAS QUE SE TRATARÁN BAJO ESTE TÍTULO. El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de propiedades especiales una serie de derechos heterogéneos, algunos de los cuales no pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad. Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la propiedad austral y la propiedad indígena. La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la peculiaridad sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual, exclusiva, que existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la copropiedad que recae sobre los bienes de uso común. Por eso juzgamos más lógico, como lo hemos hecho, tratar la propiedad horizontal en un título propio, a continuación de los consagrados a la propiedad y a la copropiedad. De esta manera se comprenden mejor los principios de los dos últimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la propiedad horizontal. Por lo que atañe a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al Estado; los particulares pueden tener sobre las minas sólo el derecho real de concesión. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo el título de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el derecho de aprovechamiento de las aguas. Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusión. Se controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la regulan las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad industrial, por recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades que resulta más acertado tratarlas dentro de una categoría propia, la de los derechos intelectuales, en sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales. Nosotros nos ocuparemos bajo el título común de propiedades especiales únicamente de la austral y la indígena. Ambas responden al concepto técnico de propiedad y son especiales en cuanto a su constitución, determinada por normas de ese carácter. Quizá el programa universitario habría sido más exacto si en vez de hablar de propiedades especiales se hubiera referido, como el Código Civil y la Constitución Política, a “especies de propiedad”, porque la palabra especies da a entender o que se trata de una categoría diversa de propiedad o de derechos semejantes a ésta. De todas maneras –repetimos–, la agrupación es de institutos heterogéneos que resisten a un cabal encasillamiento común. 1. LA PROPIEDAD AUSTRAL 499. OBSERVACIONES PREVIAS. Aunque prácticamente la legislación sobre la propiedad austral es un recuerdo del pasado, no pueden omitirse algunas breves referencias a ella, porque sirvió para la constitución de la 203

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propiedad territorial en una parte importante del suelo nacional y porque, en algunos casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse cabalmente la formación de los respectivos títulos de dominio. En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos maestros señores Alfredo Barros Errázuriz, Antonio Zuloaga Villalón y Jorge Rodríguez Merino. 500. SU CONSTITUCIÓN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA. Establecida la República, el país se encontró con que en la parte austral de su territorio los indígenas poseían y cultivaban reducidas porciones de terreno, pero, sin sentido jurídico alguno, pretendían ser dueños no sólo de esas parcelas, sino también de los terrenos vecinos incultos y sin límites precisos. Sobre estos últimos no ejercían posesión material ni contaban con medios ni organización para defenderlos. Tales circunstancias permitían que de esos terrenos se apoderaran inescrupulosos acaparadores de tierras que, además, compraban a vil precio buena parte de aquellas en que estaban asentados los indígenas. Sin duda, el Fisco aparecía burlado en su dominio sobre las tierras que carecen de otro dueño, ya que las ocupaban individuos escudándose en una simple situación de hecho o en títulos aparentemente legales emanados de los indígenas. De esta manera se generó una gran incertidumbre acerca de la propiedad raíz que en esas regiones pertenecía legalmente a los indígenas, a los particulares y al Fisco, acentuándose la incertidumbre por la vaguedad de los títulos existentes. 501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL. Las graves anomalías enunciadas provocaron la dictación de una multitud sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1) defender a los indígenas de los que, aprovechándose de su ignorancia, adquirían a vil precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma legal, por razones de interés agrícola y social, a los indígenas en las tierras en que estaban asentados; 3) defender los intereses del Fisco chileno de los individuos que ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la constitución de la propiedad territorial en la región del austro que luego se precisará. 502. EL DECRETO Nº 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIÓN SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL. Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales que se ocuparon de la propiedad austral. Sólo mencionaremos los dos últimos, que son los que presentan mayor interés antes de ser abolida la legislación especial de dicha propiedad. El primero de ellos es el Decreto Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de 1931. Refundió y fijó el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde el año 1928 hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº 39. El objeto de la normativa contenida en el Decreto Nº 1.600 es delimitar la propiedad fiscal de la particular. Con posterioridad, el Decreto Ley Nº 260, también del año 1931, dispuso que las personas que obtengan títulos válidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las normas del Decreto Nº 1.600, y que posean materialmente los terrenos respectivos, adquirirán el dominio pleno de la tierra, válido respecto de terceros, cumplida que sea una brevísima prescripción de dos años. El Decreto Nº 1.600 y el Decreto Ley Nº 260 se vaciaron en un Título del Decreto Ley Nº 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octubre de ese año y que fija normas sobre la administración, tuición y disposición de los bienes del Estado. En su artículo 348 dice que la constitución de la propiedad austral, dentro de los límites que más adelante señala, se regirá por sus artículos 349 a 390. Una observación necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigencias que –se dice– deben cumplirse antes de tal día del año 1921, 1928 ó 1931. Esto se explica porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron así para que, en un caso dado, al estudiarse después los títulos de una propiedad austral se viera si ellos se conformaron a los requisitos de la época en que debieron cumplirse. 503. DETERMINACIÓN DE LA ZONA A QUE SE REFIERE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL. El

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artículo 351 del Decreto Ley Nº 574, transcribiendo disposiciones del Decreto Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice que “las personas que se crean con derecho al dominio de los terrenos situados al sur del límite norte señalado en el artículo 6º de la ley de 4 de agosto de 1874, y al norte de la provincia de Magallanes, deberán pedir al Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus títulos, antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los títulos como las solicitudes se anotarán en un Registro especial, que llevará el Ministerio respectivo”. Más adelante el mismo artículo deja establecido que el referido “límite norte” es el siguiente: “río Malleco, continuando al Oriente por el cordón divisorio de aguas compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacientes de los ríos Malleco y Vilicura, todo el curso de este último río hasta sus nacientes en el cordón divisorio de aguas precitado; el río Bío-Bío, entre la desembocadura de los ríos Vilicura y Chaquilvín, y todo el curso de este río, desde su desembocadura en el río Bío-Bío hasta sus nacientes en la línea fronteriza con la República Argentina, y hacia el Poniente, por el curso del río Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ríos Malleco y Picoiquén, todo el curso del río Picoiquén, desde su desembocadura en el Rehue o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas nacientes del río Picoiquén una línea recta hasta el nacimiento del río Paicaví en la laguna Lanalhue y todo el curso del río Paicaví hasta el mar”. 504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL. Nosotros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretación y aplicación práctica, debe buscarse en obras especializadas. 260 En este lugar se enunciarán los medios de que se valió el legislador para propender a la constitución del dominio de los bienes raíces de la región ya precisada, las características y el sistema de la legislación. Y a este efecto nos limitaremos a transcribir una síntesis del profesor Jorge Rodríguez Merino, advirtiendo que lo que ahí se dice en tiempo presente, debemos tomarlo en tiempo pasado. 1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espíritu de la legislación sobre propiedad austral. Sus normas persiguen, en último término, realizar una finalidad económica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se ha vacilado en abandonar a menudo el rigorismo jurídico. 2) Dentro de los propósitos que persigue esta legislación, se ha querido obtener un examen completo de los antecedentes del dominio de la propiedad austral, obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a someterse a una revisión de sus títulos, con determinadas excepciones de aquellos que posean derechos legales. Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con derecho al dominio de los terrenos situados en la región austral (dentro de los límites señalados anteriormente), a solicitar del Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus títulos, dentro de cierto plazo. Los títulos y las solicitudes se anotan en un registro especial, que se lleva en el Ministerio de Bienes Nacionales. 3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qué títulos deben ser reconocidos como válidos respecto del Fisco, por el Presidente de la República. 4) La ley cuida de dejar en claro que los títulos que exhiban o puedan exhibir los particulares en la zona austral no los acreditan como dueños y es por esto que, al referirse a ellos, la ley habla de las personas que “se crean con derecho al dominio de los terrenos”. 5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisión de títulos, se dispone que los derechos que confiere la ley podrán ser ejercitados no sólo por quienes tengan títulos exclusivos de dominio, sino también por un comunero que tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con deslindes determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez de los títulos a los acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les hayan sido hipotecados. 6) La ley también manifiesta enérgicamente el propósito del legislador de que se estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no cumplan con la obligación de hacer anotar sus títulos, para su registro y reconocimiento de su validez. Dispone, al efecto, que estas personas no podrán transferir sus propiedades por acto entre vivos, no podrán imponerles gravamen alguno; las sanciona, además, con fuertes multas y deja a salvo el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.

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De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de someterse al estudio y revisión de sus títulos. 7) Trazándose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha reglamentado situaciones muy diferentes. La obligación de someter los títulos a una revisión por el Gobierno y de anotar en un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como resultado práctico, el saber si las personas que se crean con derecho a dominio poseen o no títulos válidos. Era necesario, entonces, contemplar también la situación de las personas que no se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus títulos y que, en cambio, algún derecho tienen. Proveyendo a esta situación, se dispone que esas personas podrán pedir al Presidente de la República antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud y sus títulos en otro registro especial del Ministerio citado. Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un título gratuito de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente ventajosas. Los títulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de 1928, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 4.310, sobre Constitución de la Propiedad Austral; pero limitados a cien hectáreas por cada ocupante mayor de veinte años de uno u otro sexo y a veinte hectáreas más por cada hijo vivo de uno u otro sexo. La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los que ocupen materialmente desde diez años los terrenos, siempre que hayan efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitándose la adquisición a dos mil hectáreas. Este sistema de constitución de la propiedad por títulos gratuitos y venta directa del Estado viene a salvar la situación de los que no poseen títulos suficientes y de los que carecen de títulos y acepta como antecedente bastante el cumplimiento de determinadas condiciones de ocupación y de trabajo de la tierra. Obedece este aspecto de la ley al propósito ya señalado de regularizar todas las situaciones. 8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que los ocupantes que no se conformen con la resolución gubernativa que niega lugar al reconocimiento de validez de sus títulos y que tampoco quisieren acogerse a los derechos de obtener título gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados a demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio es o no del dominio del demandante. En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo el mundo a definir su situación jurídica. 9) La ley ha ido más allá en el propósito de finiquitar la constitución del dominio en la región austral y de obtener que el mayor número de personas, aunque no tengan títulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de reconocer los derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente de la República una autorización discrecional para que reconozca la validez de los títulos que no reúnan las condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio, situaciones especiales de conveniencia económica así lo justifiquen y siempre que el favorecido posea diez años antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos. 10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los diferentes medios consultados en la ley, quedará delimitada la propiedad fiscal de la particular. Como corolario lógico de este resultado se dispone que “los terrenos que quedaron sobrantes se inscribirán a nombre del Fisco”.261

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505. SENTENCIA

QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIÓN MATERIAL DE LOS TERRENOS. Finalizaremos estas

breves referencias al sistema de la propiedad austral citando una sentencia de la Corte Suprema que dice: La historia fidedigna de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Austral y más de un artículo de la legislación vigente evidencian el propósito del legislador de sustraer del derecho común la constitución de la propiedad austral y dejarla sometida exclusivamente a la legislación especial. En consecuencia, su constitución debe regirse únicamente por las disposiciones de la ley respectiva, con exclusión de toda otra. La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupación o posesión material de los terrenos. El Presidente de la República sólo puede reconocer la validez respecto del Fisco de los títulos que enumera la ley siempre que el que los invoque posea materialmente los terrenos, sea que la tenencia la ejerza por sí o por otra persona a su nombre. Toda cuestión, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobación de la posesión material, debe ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la República. La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de índole administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, facultando a los ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los poseedores materiales, los únicos que pueden deducir esta acción tendiente a revisar el fallo del Presidente de la República. Los Tribunales de Justicia, al desempeñar las funciones de revisores de la resolución gubernativa, deben aplicar también, única y exclusivamente, la Ley de la Propiedad Austral y no la ley común. Dado que el Presidente de la República, al resolver en primera instancia, por así decirlo, una reclamación sobre validez de títulos de propiedades de la zona austral, debe someterse al artículo 7º, que exige como condición indispensable que el que los invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los títulos con los demás requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe también someterse a ese artículo, ya que sostener lo contrario sería un contrasentido inaceptable dentro de los más elementales principios de derecho. El Tribunal que revé lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la base de los preceptos a los cuales debió someterse el primero en su resolución y no a otros distintos. Si los Tribunales debieran aplicar la legislación civil, la Ley de la Propiedad Austral sería inútil y quedaría sin aplicación práctica, contrariando los fines con que fue promulgada. En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesión material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho común, es nula porque infringe los artículos 1º, 4º y 7º de la Ley de Propiedad Austral.262 506. TÉRMINO DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL. Este fin o término lo marca el artículo 4º transitorio del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perentoriamente otorga el plazo fatal de noventa días, a contar de la fecha de la publicación del decreto ley, para que las personas que pretendan derechos de dominio sobre los terrenos a que se refieren los artículos 211 y siguientes y 351 y siguientes del Decreto Ley Nº 574, de 1974, soliciten el reconocimiento de validez de sus títulos respecto del Fisco. El Ministerio otorgará un plazo no superior al señalado, para que las personas que hubieren solicitado ese reconocimiento con anterioridad, o sus sucesores, completen los antecedentes que les sean requeridos, para la decisión de su solicitud. Vencido este plazo se resolverán estas peticiones con los antecedentes que existan. La referencia que esta disposición hace a los terrenos mencionados en los artículos que señala del Decreto Ley Nº 574, de 1974, alude a terrenos situados en diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona austral. Hoy día el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, contiene un sistema unitario, aplicable en todo el país, incluso, naturalmente, en la zona austral, para adquirir, a título oneroso o gratuito, terrenos fiscales.

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2. LA PROPIEDAD INDIGENA 507. ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS LEYES PROTECTORAS DE LOS INDÍGENAS. “Durante los períodos de la Conquista y de la Colonia los indígenas no tuvieron capacidad alguna, pues se llegó a desconocer su personalidad. Por otra parte, la formidable resistencia que los indios opusieron a los ejércitos españoles y a los del primer tiempo de la República, impidió que la ley entrara a organizar su vida y especialmente su propiedad, esta última objeto de nuestro superficial estudio. Después de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de marzo de 1819, como queriéndolos vengar de la esclavitud pasada, concedió a los indígenas plena capacidad para ejecutar toda clase de actos y suprimió por innecesario el cargo de Protector de Naturales, que había creado la Monarquía Española. Esta capacidad absoluta fue acentuada más aún por el Director Supremo don Ramón Freire, que con fecha 10 de junio de 1823 ordenó que lo actualmente poseído por los indígenas se les declarase en perpetua y segura propiedad. Pero su escasa cultura hizo a los indios víctimas de los inescrupulosos, que les arrebataron sus terrenos fácilmente a la sombra de la ley. Para evitar estos fraudes, se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la capacidad de ejercicio de los naturales. Así, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley de 2 de julio de 1858, disponía que toda venta, arriendo o empeño de terrenos pertenecientes a indígenas o situados en su territorio (provincia de Arauco), debía verificarse con intervención del Intendente de Arauco y del Gobernador de Indígenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. Además, con el propósito de distinguir la propiedad particular existente en la provincia, se obligó a todos los propietarios a inscribir sus predios en el plazo de un año. Los decretos de 4 de diciembre de 1855 y 9 de julio de 1856 extendieron estas disposiciones a las provincias de Valdivia y Llanquihue. La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribió que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios de indígenas, sólo podían celebrarse válidamente cuando el que enajenaba tenía título inscrito y registrado competentemente. Si alguno de los contratantes era indígena, el acto debía celebrarse además con arreglo a las formalidades que establecía para estos casos el decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribuía al Intendente y a los gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado Protector de Indígenas. No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo víctimas de fraudes y engaños, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la ley de 4 de agosto de 1874, que impidió a los particulares adquirir por cualquier medio terrenos de indígenas en las provincias de Arauco, Malleco y Cautín. Algunas otras leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y permitieron la enajenación de ciertos terrenos. Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendió la prohibición a Llanquihue, Valdivia, Chiloé y Magallanes y la prorrogó por diez años más. Nuevas prórrogas se hicieron por las leyes de 1903 y 1913. Esta última prorrogó las disposiciones de la ley de 1874 hasta que se dictase una ley general sobre constitución de la propiedad indígena. Después de varios ensayos, por fin se dictó esta ley, que lleva el Nº 4.802, de 24 de enero de 1930".263 Posteriormente se fijó el texto definitivo de esta última ley: está contenido en el Decreto Supremo Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epígrafe División de Comunidades, Liquidación de Créditos y Radicación de Indígenas. Este texto fue reemplazado por la Ley Nº 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el régimen legal de la propiedad indígena. Finalmente, la ley actual (año 1992) es la Nº 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y trata de la protección de indígenas, con relación al dominio, uso, goce, disposición, reivindicación y transferencia de sus tierras; también se ocupa del desarrollo cultural, educacional y económico de dichos connacionales; crea, además, el Instituto de Desarrollo Indígena. La Ley Nº 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes números 2.568, de 28 de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo año; también le fueron agregados a la Ley Nº 17.729 dos artículos nuevos por

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la Ley Nº 19.134, de 13 de abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada en vigor de una nueva ley sobre la materia. 508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS; CONTENIDO DE ELLA. La Ley Nº 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En sus diversos títulos esta ley se ocupa de los indígenas, sus culturas y sus comunidades; del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas; del desarrollo indígena; de la cultura y educación indígena; sobre la participación de los indígenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les atañen; de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; de las normas especiales de los procedimientos judiciales; de establecer ciertas normas particulares y complementarias concernientes a diversas etnias asentadas a lo largo del territorio nacional: mapuches, huilliches, aimarás, atacameños y demás comunidades indígenas del norte del país, etnia rapa-nui o pascuense, indígenas de los canales australes. También se consagran disposiciones particulares para los indígenas urbanos y migrantes. Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la propiedad de tierras indígenas. 509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDÍGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL QUE LOS PROTEGE. Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indígenas las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos. a) Personas que son hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o madre indígena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras identificadas en los números 1 y 2 del párrafo que precisa cuáles son tierras indígenas (infra Nº 512 de esta obra). b) Se consideran también indígenas los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Un apellido no indígena se considera indígena, para los efectos de esta ley especial, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones. c) Finalmente, se consideran indígenas los sujetos que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena. Se entiende por rasgos culturales la práctica de forma de vida, costumbres o religión de esta etnia de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, es necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas (Ley Nº 19.253, art. 2º). Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil (art. 4º, inciso primero, primera parte). 510. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDÍGENAS. Respecto de los indígenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges (art. 4º, inciso 2º). 511. COMUNIDAD INDÍGENA. Para los efectos de la ley protectora se entiende por comunidad indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a) que provengan de un mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatura tradicional; c) que posean o hayan poseído tierra indígenas en común, y d) que provengan de un mismo poblado antiguo (art. 9º). En seguida la ley prescribe cómo deben constituirse dichas comunidades y el registro de ellas en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (arts. 10 y 11). 512. DETERMINACIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. SON TIERRAS INDÍGENAS LAS QUE EN SEGUIDA SE ESPECIFICAN. 1º Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad

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o como posesión provenientes de los títulos que a continuación se indican: a) títulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823; b) títulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de 1866, de 4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883; c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de 1927; Ley Nº 4.802, de 1930; decreto supremo Nº 4.111, de 1931; Ley Nº 14.511, de 1961, y Ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores; d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales como las de la Ley Nº 16.436, de 1966; decreto ley Nº 1.939, de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y e) aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº 15.020, de 1962 y Nº 16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas, lo que debe calificar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. 2º Son también tierras indígenas aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimarás, rapa-nui o pascuense, atacameña, quechua, colla, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley Nº 19.253, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad. 3º Asimismo, son tierras indígenas aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia. 4º Por último son tierras indígenas aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado. La propiedad de las tierras indígenas anteriormente señaladas tienen como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley (supra Nº 511), (art. 12, inc. 1º, números 1º a 4º). 513. TITULARES DE LA PROPIEDAD DE TIERRAS INDÍGENAS. La propiedad de las tierras indígenas determinadas anteriormente tienen como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena precedentemente definida (Ley 19.253, art. 12, penúltimo inciso). 514. EXENCIÓN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES. Las tierras indígenas están exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley 19.253, art. 12, inciso final). 515. ENAJENACIÓN, INEMBARGABILIDAD, GRAVAMEN E IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. Las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozan de la protección de esta misma Ley Nº 19.253 y no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, permitido está gravarlas, previa autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Este gravamen no puede comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para la subsistencia de la misma (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso 1º). 516. PROHIBICIÓN DE CIERTOS ACTOS NO DISPOSITIVOS RESPECTO DE TIERRAS INDÍGENAS; PERMUTAS. Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no pueden ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. Las de personas naturales indígenas pueden serlo por un plazo no superior a cinco años. En todo caso, ellas, con la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, se pueden permutar por tierras de no indígenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las que han de considerarse tierras indígenas, desafectándose las primeras (Ley Nº 19.253, art. 13, incisos 2º y 3º). 517. SANCIÓN

DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIÓN A LAS PROHIBICIONES

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LEGALES. Los actos y contratos celebrados respecto de tierras indígenas en contravención a las prohibiciones impuestas por la ley adolecen de nulidad absoluta (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso final).

518. AUTORIZACIÓN

DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS INDÍGENAS PARA GRAVARLAS O ENAJENARLAS. De acuerdo con el artículo 1749 del Código Civil, el marido, habiendo sociedad

conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. Tampoco puede, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. Ahora bien, la Ley de Protección de Indígenas, en su artículo 14, dice que “tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes de tierras indígenas el titular de la propiedad deberá contar con la autorización señalada en el artículo 1749 del Código Civil, a menos que se haya pactado separación total de bienes; si no existe matrimonio civil deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión del requisito citado acarrea la nulidad del acto. No se dice en este caso de qué nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser la misma establecida por el artículo 1757 del Código Civil para los que omiten los requisitos prescritos por el artículo 1749 del mismo Código para las enajenaciones y gravámenes de que se ocupa: la nulidad relativa. 518-A. REGISTRO PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS LLEVADO POR LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA. Esta Corporación tiene a su cargo un Registro público de tierras indígenas en el cual deben inscribirse todas las tierras calificadas por la ley de indígenas. Tal inscripción acredita la calidad de tierra indígena. Puede la Corporación denegar esta inscripción por resolución fundada (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 1º). 518-B. OBLIGACIÓN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES DE ENVIAR A LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA COPIA DE LAS INSCRIPCIONES DE LOS ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A TIERRAS INDÍGENAS. Los Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro público llevado por esa Corporación, en el plazo de treinta días, copia de las inscripciones que practiquen y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indígenas (Ley Nº 19.253, art. 15, inciso 2º). 518-C. INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE MERCED

Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE TIERRAS INDÍGENAS; COPIAS QUE PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL ARCHIVO GENERAL DE ASUNTOS INDÍGENAS.

Dependiente del Archivo Nacional de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, existe un departamento denominado Archivo General de Asuntos Indígenas, con sede en la ciudad de Temuco, que debe reunir y conservar tanto los documentos oficiales que se generen sobre materias indígenas, cuanto los instrumentos, piezas, datos, fotos, audiciones y demás antecedentes que constituyen el patrimonio histórico de los indígenas de Chile. Esta sección, para todos los efectos, pasó a ser la sucesora legal del Archivo General de Asuntos Indígenas a que aludía el artículo 58 de la Ley Nº 17.729 (Ley Nº 19.253, art. 30, inc. 1º). Ahora bien, el Archivo General de Asuntos Indígenas debe otorgar copia gratuita de los títulos de merced y comisarios para su inscripción en el Registro público de tierras indígenas llevado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 3º).

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518-D. DIVISIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS PROVENIENTES DE TÍTULOS DE MERCED. La división de estas tierras debe solicitarse formalmente al juez competente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ellas. El juez, sin forma de juicio y previo informe de la corporación, ha de proceder a dividir el título común, entregando a cada indígena lo que le corresponda según el derecho consuetudinario que se precisa más adelante en el párrafo del título lateral “De la costumbre indígena y de su aplicación en materia de justicia” (infra Nº 518-I). En subsidio, se aplica la ley común (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso 1º). Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos hereditarios residente puede solicitar al juez la adjudicación de su porción o goce, sin que ello importe la división del resto del título común. Dicha adjudicación importa la extinción de sus derechos hereditarios en el título común restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso 2º). Las controversias que se originen con ocasión de la división de un título común deben resolverse conforme al procedimiento del Libro I del Código Procesal Civil nominado “Disposiciones comunes a todo procedimiento” y al Libro II de ese mismo Código llamado “Del juicio ordinario”, observándose las reglas especiales señaladas en el artículo 56 de la ley que nos afana (Ley Nº 19.253, art. 16, inc. 3º). Los indígenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios sobre tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constituya una comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y no quieran libre y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios de hijuelas, pueden solicitar al juez con informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena el reconocimiento de sus derechos, los que una vez determinados han de pagarse en dinero siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1º transitorio de esta ley (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso final). 518-E. INDIVISIBILIDAD DE LAS TIERRAS RESULTANTES DE CIERTAS DIVISIONES. Las tierras resultantes de la división de las reservas354 y liquidación de las comunidades conforme al decreto ley Nº 2.568, de 1979 (decreto ley que modifica la Ley Nº 17.729, sobre protección de indígenas), y aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo con la ley en estudio, son indivisibles aun en el caso de sucesión por causa de muerte. No obstante lo dicho, se pueden dividir y enajenar para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la autorización del Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectáreas, el juez, previo informe favorable de la citada Corporación, puede autorizar la subdivisión por resolución fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión puede apelarse ante el tribunal superior aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley mencionado en el Nº 518-M de este trabajo (Ley Nº 19.253, art. 17, incisos 1º a 3º). 518-F. DERECHOS REALES DE USO SOBRE PORCIONES DE TIERRAS INDÍGENAS. El Código Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (art. 811). La Ley Nº 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras indígenas pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por consanguinidad o afinidad legítima o ilegítima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a éstos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural. Igual derecho tienen las personas que poseyendo la calidad de indígena, detenten un goce355 en tierras indígenas indivisas de las reconocidas en el artículos 12 de esta ley (supra Nº 512). El director o subdirector de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, según corresponda, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ha de determinar la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso. El derecho real de uso así constituido es transmisible sólo al cónyuge o a quien acredite posesión notoria

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de estado civil de tal. En lo demás, se rige por las normas del Código Civil. Si se constituye a título gratuito queda exento del trámite de insinuación (Ley Nº 19.253, artículo 17, incisos 4º a 7º). Si el dominio de una propiedad o goce está inscrito a favor de una sucesión, los herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con esta norma, a favor del cónyuge sobreviviente o uno o más de los herederos (Ley Nº 19.253, art. 17, inciso final). Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace excepción al artículo 819 del Código Civil, según el cual los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. 518-G. SUCESIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS; DISTINCIÓN. La sucesión de las tierras indígenas individuales se sujeta a las normas del derecho común, con las limitaciones establecidas por la Ley de Protección de Indígenas, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio a la ley común (Ley Nº 19.253, art. 18). 518-H. INDISPONIBILIDAD DE CIERTAS TIERRAS NO INDÍGENAS Y DE CIERTOS DERECHOS DE AGUAS. Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, no pueden ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de las tierras o derechos de aguas, deben proceder a inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso es aplicable la norma según la cual las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por resolución de su Director, que debe insertarse en el instrumento respectivo, puede autorizar la enajenación de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo de valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Indice de Precios al Consumidor. La contravención de esta obligación produce la nulidad absoluta del acto o contrato (Ley Nº 19.253, art. 22). 518-I. DE LA COSTUMBRE INDÍGENA Y DE SU APLICACIÓN EN MATERIA DE JUSTICIA. La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considera cuando ello pueda servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley, especialmente, por un informe pericial que debe evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a requerimiento del tribunal (Ley Nº 19.253, art. 54, incisos 1º y 2º). Este, el de la Ley de Protección de Indígenas, es uno de los casos en que la costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisamente una ley (C. Civil, art. 2º). Y el Estatuto de los Indígenas que analizamos se cuida de señalar los medios por los cuales la costumbre puede ser probada, cosa que el Código Civil no hizo. 518-J. USO, EN LOS JUICIOS INDÍGENAS, DE LA LENGUA MATERNA DE ÉSTOS. El juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, debe aceptar el uso de la lengua materna y, al efecto, hacerse asesorar por traductor idóneo proporcionado por la Corporación tantas veces mencionada (Ley Nº 19.253, art. 54, inc. 3º). 518-K. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS. Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre involucrado algún indígena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena a fin de que les instruya acerca de la naturaleza de la conciliación y de sus derechos y se procure la solución extrajudicial del asunto controvertido.

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El trámite de la conciliación no tiene solemnidad alguna. La Corporación es representada en esta instancia por un abogado designado al efecto por el Director, el que actúa como conciliador y ministro de fe. Este debe levantar acta de lo acordado, la que produce el efecto de cosa juzgada en última instancia y tiene mérito ejecutivo. De no llegarse a acuerdo, puede intentarse la acción judicial correspondiente o continuarse el juicio, en su caso (Ley Nº 19.253, art. 55). 518-L. JUEZ COMPETENTE EN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON TIERRAS INDÍGENAS. Las cuestiones a que dan lugar el dominio, posesión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los actos o contratos que se refieran a ellas o recaigan en las mismas, y en que sean parte o tengan interés indígenas son resueltas por el juez de letra competente en la comuna donde se encontrare ubicado el inmueble (Ley Nº 19.253, art. 56, primera parte). 518-M. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS RELATIVOS A TIERRAS INDÍGENAS. Los juicios relativos a tierras indígenas deben sustanciarse conforme a las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del Código procesal civil y a las del juicio ordinario del Libro II del mismo Código, teniéndose presente además las normas que la misma Ley de Protección de Indígenas expresamente señala. Se establece el recurso de apelación (Ley Nº 19.253, artículo 56). 518-N. PROCEDIMIENTO

EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIÓN EN QUE LOS INDÍGENAS FIGUREN COMO DEMANDANTES O DEMANDADOS. Preferencias de títulos. Las normas sobre procedimiento

que establece la Ley Nº 19.253 se aplican también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas figuren como demandantes o demandados. En caso de controversia acerca del dominio emanado de un título de merced o de comisario vigente, ellos prevalecen sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el ocupante exhiba un título definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de fecha anterior al de merced; 2) cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de merced aprobado de conformidad a la ley de constitución de la Propiedad Austral (Ley Nº 19.253, art. 58). DISPOSICIONES PARTICULARES 518-Ñ. DISPOSICIONES

COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARÁS, ATACAMEÑOS Y DEMÁS COMUNIDADES INDÍGENAS DEL NORTE DEL PAÍS. La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en los procesos de

saneamiento y constitución de la propiedad de las comunidades señaladas en este párrafo, debe resguardar los siguientes tipos de dominio: a) tierras de propiedad de indígenas individualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y terreno de cultivo y forraje; b) tierras de propiedad de la comunidad indígena constituida en conformidad con esta Ley Nº 19.253 y correspondientes, por lo general, a pampas y laderas de cultivos rotativas; c) tierras patrimoniales de propiedad de varias comunidades indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras de uso del ganado auquénido. Especialmente se deben proteger las aguas de las comunidades aimarás y atacameñas. Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena establecida por esta Ley Nº 19.253, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito ciñéndose al Código de Aguas. No deben otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas establecidas por esta Ley Nº 19.253 sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas (arts. 63 y 64). 518-O. DISPOSICIONES PARTICULARES COMPLEMENTARIAS REFERIDAS A LA ETNIA RAPA-NUI O PASCUENSE. Para los efectos de la constitución del dominio en relación a los miembros de la comunidad rapa-nui o pascuense poseedores de tierra, la Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua debe actuar conforme a las

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disposiciones de los artículos 7º, 8º y 9º del decreto ley Nº 2.885, que establece normas sobre el otorgamiento de títulos de dominio y administración de terrenos fiscales en la mencionada isla (Ley Nº 19.253, art. 69, inc. 1º). La Comisión de Desarrollo de la Isla de Pascua puede, en relación a los miembros de la comunidad rapanui o pascuense no poseedores de tierras, estudiar y proponer al Ministerio de Bienes Nacionales la entrega gratuita de tierras fiscales en dominio, concesión u otras formas de uso, acorde con la tradición de esta etnia y con los programas de desarrollo que se determinen para Isla de Pascua privilegiando, en todo caso, el dominio en las zonas urbanas y las demás formas de tenencia en las áreas rurales (Ley Nº 19.253, art. 69, inc. 2º). En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad rapa-nui o pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley Nº 19.253, cuanto las que se asignen conforme a estas disposiciones complementarias referidas a la etnia pascuense, se consideran tierras indígenas de aquellas contempladas en el Nº 4 del artículo 12, según el cual son tierras indígenas aquellas que personas indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado. Respecto a estas tierras pascuenses asignadas rigen las disposiciones que les son aplicables en esta Ley Nº 19.253, con excepción de la facultad de permutarlas (Ley Nº 19.253, art. 69, inciso 3º). El Presidente de la República, por medio de decretos supremos expedidos por el Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos de la Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas (Ley Nº 19.253, art. 69, inciso final). 518-P. SANEAMIENTO DE TÍTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARÁS Y ATACAMEÑAS DE LA I Y II REGIÓN. La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena debe realizar, en conjunto con el Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres años posteriores a la publicación de esta Ley Nº 19.253 (5 octubre 1993), un plan de saneamiento de los indicados títulos de dominio, conforme a las disposiciones contenidas en el párrafo segundo del título VIII (artículos 62 a 65) de la presente Ley Nº 19.253. Igualmente, la Corporación antes nombrada y la Dirección General de Aguas deben establecer un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades aimarás y atacameñas, de conformidad al artículo 64 de esta ley y citado con anterioridad (Ley Nº 19.253, artículo 3º transitorio). 518-Q. NORMA

SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE RESERVAS, ADJUDICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS COMUNIDADES DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY Nº 17.729, DE 1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA LEY Nº 19.253. Para los efectos de esos procesos se entiende

que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena asume las funciones, atribuciones y obligaciones entregadas al Instituto de Desarrollo Agropecuario, manteniéndose, para el solo efecto del procedimiento aplicable, los artículos 9º a 33 de dicho cuerpo legal. Las comunidades de hecho que no deseen persistir en los procesos de división, regularización o adjudicación referidos, pueden solicitarlo así al juez competente, con el mismo requisito que la presente Ley Nº 19.253 establece en el inciso primero del artículo 16;356 de lo contrario este organismo ha de continuar el proceso hasta su conclusión. Igual procedimiento debe aplicarse en favor de los indígenas pertenecientes a aquellas comunidades de hecho indivisas provenientes de títulos de merced (Ley Nº 19.253, artículo 1º transitorio).

CAPITULO IX

DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES

1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS 519. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA. El régimen de la propiedad minera está regulado por: a) la Constitución Política, artículo 19, Nº 24, incisos 6º a 10º; b) Ley Nº 18.097; Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, de 21 de enero de 1982; c) Código de Minería, publicado en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1983, y d) el Reglamento del Código de Minería, publicado en el Diario Oficial de 27 de febrero de 1987. Este Reglamento como el mismo Código están modificados por textos posteriores: el primero, por el Decreto Supremo Nº 4, del Ministerio de Minería, publicado en el Diario Oficial de 2 de mayo de 1989; y el segundo, por las Leyes Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, y Nº 18.941, de 22 de febrero de 1990. Hay además otros cuerpos legales que se refieren a la minería o contienen normas con ella relacionadas. 520. EL DOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIÓN DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN EN FAVOR DE LOS PARTICULARES. El Estado es dueño de todas las minas de su territorio. Y el dominio que tiene es absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. A este amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las personas naturales o jurídicas tienen sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas las minas (C. de Minería, art. 1º). Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener concesión minera de exploración y explotación sobre la inmensa mayoría de las sustancias mineras. Por excepción, no son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la ley señala expresamente (C. de Minería, arts. 5º y 7º). “La exploración, la explotación de los yacimientos que contienen sustancias no susceptibles de concesión pueden ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplica también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República puede poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional” (Constitución Política, art. 19, Nº 24, penúltimo inciso). 521. CARACTERES JURÍDICOS DE LA CONCESIÓN MINERA. La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al 217

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Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; puede ser objeto de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, excepto las que contraríen las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras o las del Código de Minería (art. 2º, inc. 1º, de este Código). La concesión minera puede ser de exploración (para investigar la existencia de sustancias mineras) o de explotación, recibiendo esta última también la denominación de pertenencia. Cada vez que el Código de Minería se refiere a la o a las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras (C. de Minería, art. 2º, inc. 2º). 522. CÓMO

SE OBTIENE LA CONCESIÓN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDIDOS A LOS PARTICULARES. Para obtener la concesión de yacimientos no reservados al Estado, los particulares, personas

naturales o jurídicas, deben seguir un procedimiento ante la justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez civil competente que otorga la concesión de exploración, es decir, para investigar la existencia de minerales, o de explotación de los mismos, constituye título de propiedad de la concesión y da originariamente su posesión (C. de Minería, art. 91, inc. 1º). Pero para que la concesión no caduque es necesario publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e inscribir ésta en el Registro del Conservador de Minas correspondiente dentro del plazo de ciento veinte días contados desde la dictación de la sentencia (C. de Minería, arts. 89 y 90). Inscrita la sentencia, queda la concesión sometida al régimen de posesión inscrita (C. de Minería, art. 91, inc. 2º). 523. SISTEMA DE AMPARO; PAGO DE PATENTE. En nuestra legislación, el concesionario para amparar o conservar su concesión debe pagar una patente anual por hectárea. Se piensa que este desembolso impele, para recuperarlo, a desarrollar la actividad minera correspondiente y que es la razón que tiene el Estado para otorgar el beneficio de que trata y no para que la riqueza minera, silenciosa e infecunda se eternice en las entrañas de la tierra. Si no se paga la patente oportunamente, la concesión queda en desamparo y se inicia un procedimiento judicial destinado a perseguir sobre la concesión el pago de la patente adeudada. Punto terminal de dicho procedimiento es el remate público de la concesión, que deberá transferirse al adjudicatario de la subasta, y si nadie se la adjudica, simplemente caduca (C. de Minería, arts. 146 y siguientes). 524. TRADICIÓN Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS. Debe otorgarse por escritura pública el título para transferir los derechos emanados del pedimento y de la manifestación, la concesión y los derechos reales constituidos sobre ésta. La tradición de los derechos emanados del pedimento y de la manifestación, y la de la concesión, se efectúan por la inscripción del título en el respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constituyen los otros derechos reales que recaen sobre la concesión, y se efectúa su tradición mediante la correspondiente inscripción. No obstante, la tradición del derecho de servidumbre se hace con arreglo a lo dispuesto en el artículo 698 del Código Civil. Respecto de la tradición de las acciones de las acciones regidas por el Código de Minería, se está a lo dispuesto en el artículo 178 de ese Código. A la transmisión de la concesión y de los derechos emanados del pedimento y de la manifestación, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil (C. de Minería, art. 92). 525. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CONCESIÓN MINERA. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía que la Constitución dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (Constitución Política, art. 19, Nº 24, inc. 9º).264 Notemos –una vez más– que la propiedad del particular es la concesión y no la mina objeto de ésta. Por eso, en una eventual expropiación, la indemnización no comprenderá la mina, el yacimiento minero, que es del Estado y jamás es del concesionario, que sólo tiene derecho a indemnización por el término extemporáneo de su concesión.

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2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS 526. IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS. LA IMPORTANCIA DE UN BUEN RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS RESULTA OBVIA. Porque es muy grande la influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria del país, y sea que se consideren para el riego o como elemento generador de la fuerza motriz. La necesidad de una buena legislación de aguas se hace más necesaria en países que, como Chile, presentan condiciones topográficas y naturales dificultosas, y para el aprovechamiento de nuestra agricultura el agua es un elemento escaso. Por todo esto la ley debe, a través de sus normas, procurar que las aguas se distribuyan racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quienes deben usarlas, sin que se desperdicien. Sólo así el aprovechamiento de las aguas servirá eficientemente, en último término, a la comunidad toda. Entre nosotros el régimen de aguas hállase principalmente en el Código de Aguas, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de 1981. 527. AGUAS MARÍTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. LAS AGUAS SE DIVIDEN EN MARÍTIMAS Y TERRESTRES. De las primeras el Código de Aguas no se ocupa; sus disposiciones sólo se aplican a las aguas terrestres. Con relación a unas y otras deben considerarse las aguas pluviales, es decir, las que proceden inmediatamente de las lluvias; son marítimas o terrestres según donde se precipiten (C. de Aguas, art. 2º). 528. NATURALEZA Y CARACTERES JURÍDICOS DE LAS AGUAS. Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4º). Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5º). Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos (C. Civil, art. 589, incs. 1º y 2º). 529. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS TERRESTRES. LAS AGUAS TERRESTRES SON SUPERFICIALES O SUBTERRÁNEAS. Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Llámanse detenidas las aguas que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2º, incs. 1º a 4º). Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (C. de Aguas, art. 2º, inc. último). Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente (C. de Aguas, art. 3º). 530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, ateniéndose a los requisitos y las reglas que prescribe el Código de Aguas (art. 6º, inc. 1º). El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él de acuerdo con la ley (C. de Aguas, art. 6º, inc. 2º). El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo (C. de Aguas, art. 7º). De acuerdo con la Constitución Política, los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la propiedad de esos derechos (art. 19, Nº 24, inc. final).

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531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO. El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido en el título (C. de Aguas, art. 8º). 532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES. El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad particular corresponde al dueño de éste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces naturales de uso público. En consecuencia, el dueño puede almacenarlas dentro del predio por medios adecuados, siempre que no se perjudiquen derechos de terceros (C. de Aguas, art. 10). El dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11). 533. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C. de Aguas, art. 12). Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13). Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas debe hacerse siempre en forma que no se perjudiquen los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades (C. de Aguas, art. 14). El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos consuntivos (C. de Aguas, art. 15). Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, así como los que tienen esta calidad con anterioridad a su promulgación (C. de Aguas, art. 16, inc. 1º). Los demás son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2º). Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuye en partes alícuotas (C. de Aguas, art. 17). Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1º). Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 18, inc. 2º). El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad (C. de Aguas, art. 18, inc. final). Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día (C. de Aguas, art. 19, inc. 1º). Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante determinados períodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2º). Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente (C. de Aguas, art. 19, inc. final). 534. CONSTITUCIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo sobre las aguas de lagos

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menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en los cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).265 535. SITUACIÓN DE LAS VERTIENTES, LAGOS MENORES, LAGUNAS Y PANTANOS. Véase el número anterior. 536. ALVEO O LECHO DE LOS LAGOS, LAGUNAS, ETC.; SU PROPIEDAD. Alveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trata de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (C. de Aguas, art. 35, inc. 1º). Dicho suelo de dominio privado pertenece a los propietarios riberanos, conforme a las disposiciones sobre accesión prescritas en el Código Civil (C. de Aguas, art. 35, inc. 2º, en relación con el art. 34). 537. SOLEMNIDAD DE LOS ACTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. Se perfeccionan por escritura pública los actos y contratos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como también la constitución de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos (C. de Aguas, art. 113). 538. TRANSFERENCIA,

TRANSMISIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO; DISPOSICIONES APLICABLES. La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los

derechos de aprovechamiento se efectúan con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el Código de Aguas (C. de Aguas, art. 21). 539. TRADICIÓN Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES. Deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces las escrituras públicas que contienen el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 114. Nº 4). La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectúa por la inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces. La constitución y la tradición de los derechos reales constituidos sobre ellos, se efectúan por la inscripción de su título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 117).

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540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. La autoridad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22). 541. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. La constitución del derecho de aprovechamiento se sujeta al procedimiento administrativo señalado en los artículos 140 a 172 del Código de Aguas (C. de Aguas, art. 23). 542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGÚN EL ACTO DE SU CONSTITUCIÓN. Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempo fijados en dicho acto (C. de Aguas, art. 24). 543. IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes (C. de Aguas, art. 25). 544. CONCESIÓN DE TERRENOS QUE COMPRENDE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. El derecho de aprovechamiento comprende la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terrenos o destinados a un fin distinto, vuelven a su antigua condición (C. de Aguas, art. 26). 545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DESTINADOS A LA PRODUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA; NORMAS APLICABLES. Los derechos de aprovechamiento que se destinan a la producción de energía eléctrica, se sujetan a las disposiciones del Código de Aguas y las centrales respectivas continúan rigiéndose, en lo demás, por la Ley de Servicios Eléctricos (C. de Aguas, art. 28). 546. AGUAS MEDICINALES; DISPOSICIONES APLICABLES. El derecho de aprovechamiento de las aguas medicinales y mineromedicinales se adquiere ajustándose a las disposiciones del Código de Aguas, pero su ejercicio se somete a las leyes que rigen la materia (C. de Aguas, art. 29). 547. DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUÉS DE SU USO, A LA SALIDA DEL PREDIO. Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43). Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44). La producción de derrames está sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la distribución o empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por lo cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45). La existencia de un título respecto al uso de derrames, no importa limitación de una mejor forma de utilización de las aguas por el titular del derecho de aprovechamiento, salvo convención en contrario (C. de Aguas, art. 46). El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción (C. de Aguas, art. 54). Los derechos, gravámenes o servidumbres sobre derrames y drenajes sólo pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un título. Ni aun el goce inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos

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respecto de terceros el título debe constar en instrumento público e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 55). 548. DRENAJE. Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles freáticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47). Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo (C. de Aguas, art. 48). Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida por las normas que al efecto señala el Código de Aguas en sus artículos 252 a 256 (C. de Aguas, art. 51). 549. AGUAS SUBTERRÁNEAS; POZOS. Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º). Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación (C. de Aguas, art. 56, inc. 2º). El derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier otro uso se rige por las normas generales de la adquisición del derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales (arts. 58 a 68) (C. de Aguas, art. 57). La explotación de aguas subterráneas debe efectuarse en conformidad a las normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 59). El derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas es concedido por resolución de la mencionada Dirección General, resolución que debe reducirse a escritura pública y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente (C. de Aguas, art. 150).

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550. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS. Para adquirir este derecho es necesario presentar una solicitud a la Dirección General de Aguas con los detalles que señala la ley. La resolución que otorgue el derecho ha de reducirse a escritura pública y una copia de ella debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que corresponda (C. de Aguas, arts. 140 y 150). 551. AGUAS DISPONIBLES; REMATE. La Dirección General de Aguas puede ofrecer en remate derechos de aprovechamiento disponibles. Si surge oposición a una solicitud, puede llevarse a efecto el remate entre los solicitantes (C. de Aguas, arts. 141 y 142). 552. CASO EN QUE EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PUEDE CONSTITUIR APROVECHAMIENTO. Se entiende que hay oposición a la solicitud de un interesado

EL

DERECHO

DE

cuando en el plazo señalado en el artículo 132 del Código de Aguas se presentan dos o más solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pide para sí parte o el total de ellas, y no hay recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos. En este caso el Presidente de la República puede, con informe de la Dirección General de Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3º, y 148).

553. SERVIDUMBRES RELACIONADAS CON LAS AGUAS; DISPOSICIONES APLICABLES. El Código de Aguas se ocupa de diversas servidumbres relacionadas con las aguas. A ellas se aplican las disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en cuanto no estén modificadas por el dicho Código de Aguas (C. de Aguas, art. 69). Las servidumbres relativas a las aguas que establece el Código de Minería, se constituyen y ejercen con arreglo a las disposiciones del Código de Aguas (C. de Aguas, art. 72). 554. SERVIDUMBRES LEGALES; contempla el Código de Aguas.

ENUNCIACIÓN.

A continuación enunciaremos las servidumbres legales que

555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE DEL PREDIO SUPERIOR. El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre un predio vecino si no se ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73). Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio superior, más que servidumbre legal, es servidumbre natural. 556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. Servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado. Comprende esta servidumbre el derecho de construir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre de acueducto se estudiará en forma detallada en la parte de esta obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.

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557. SERVIDUMBRE DE ABREVADERO. Todo pueblo, caserío o predio que carezca del agua necesaria para la bebida de sus animales, tiene derecho a imponer servidumbre de abrevadero. Esta consiste en el derecho de conducir el ganado a beber dentro del predio sirviente en días, horas y puntos determinados, por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueño del predio sirviente puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del acueducto (C. de Aguas, art. 99). 558. SERVIDUMBRE DE CAMINO DE SIRGA. Los dueños de las riberas son obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga (C. de Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga cuando la embarcación que navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106). 559. SERVIDUMBRE PARA INVESTIGAR. Los interesados en desarrollar las mediciones e investigaciones de los recursos hidráulicos, y los que deseen efectuar los estudios de terreno para construcción, modificación, cambio y unificación de bocatomas, podrán ingresar a terreno de propiedad particular, previa constitución de las servidumbres correspondientes (C. de Aguas, art. 107). Bocatoma es abertura o boca que hay en una presa para que por ella salga cierta porción de agua destinada al riego o a otro fin.560. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS; DISPOSICIONES QUE LAS RIGEN. Las servidumbres voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que sobre dichas servidumbres da el Código Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art. 108). 561. HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. Los no inscritos sólo pueden hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble (C. de Aguas, art. 110). La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Aguas, art. 111). 562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS. Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o embalse, o usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de alguno de esos hechos, constituirse en asociación de canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. Tratándose de cauces naturales, pueden organizarse como junta de vigilancia (C. de Aguas, art. 186). 563. COMUNIDADES DE AGUAS. Las comunidades de aguas pueden organizarse por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos que se conducen por la obra común (C. de Aguas, art. 187). Si por cualquier interesado o la Dirección General de Aguas se promueve cuestión sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común, la controversia se resuelve a través de un comparendo por el juez del lugar en que está situada la bocatoma del canal principal. Las resoluciones que se expiden son apelables sólo en el efecto devolutivo, tramitándose la apelación como en los incidentes (C. de Aguas, arts. 188 y siguientes). Las comunidades se entienden organizadas por su registro en la Dirección General de Aguas. Tal registro es también necesario para modificar sus estatutos (C. de Aguas, art. 196, incs. 1º y 2º). Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda (C. de Aguas, art. 196, inc. final). Las comunidades son administradas por un directorio si el número de comuneros es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o más administradores con las mismas facultades que el directorio (C. de

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Aguas, art. 235, inc. 1º). El directorio o los administradores son nombrados por la junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228). Cuando la comunidad de aguas se constituye judicialmente, el primer directorio se elige en el comparendo en que se resuelven controversias en torno a la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común. Este directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3º). Las comunidades de obras de drenaje o desagüe se rigen por las reglas que las partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Código de Aguas da en los artículos 252 y siguientes. El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Dirección General de Aguas. 564. ASOCIACIÓN DE CANALISTAS. Las asociaciones de canalistas constituidas en conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica. La constitución de la asociación y sus estatutos se hace por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o embalse; deben ser aprobadas por el Presidente de la República, previo informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 257). La administración de las asociaciones está a cargo de un directorio o administrador, según la pauta antes señalada para las comunidades, y se desempeñan con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas, art. 258). 565. JUNTA DE VIGILANCIA. Las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, pueden organizarse como junta de vigilancia. Estas juntas tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomienda la ley. Pueden construir también nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las existentes, con autorización de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, arts. 263, inc. 1º, y 266). La constitución de la junta de vigilancia y sus estatutos deben constar en escritura pública que ha de someterse a la aprobación del Presidente de la República, previo informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 263, inc. 2º). El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia se entiende dividido en acciones que se distribuyen entre los interesados, en proporción a sus derechos (C. de Aguas, art. 268). La junta de vigilancia se constituye por escritura pública si concurren a suscribirla la totalidad de las personas u organizaciones a las que corresponden formarla; en caso contrario, la constitución ha de hacerse en comparendo ante la justicia ordinaria (C. de Aguas, art. 269). En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por sólo dos canales, se designan uno o más administradores, quienes tienen las mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2º). 566. REPARTIDOR DE AGUAS. CORRESPONDE AL DIRECTORIO DESIGNAR UNO O MÁS REPARTIDORES DE AGUAS. El repartidor general de las aguas de una corriente natural o de una sección de ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos que los directores de la junta de vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas cuenta con los celadores que designe, con acuerdo del directorio (C. de Aguas, art. 277). Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos de cualquiera persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al directorio (C. de Aguas, art. 278, Nº 1). Corresponde también al repartidor proponer la designación de uno o más celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repartidor de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial, ejercen la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con

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arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta de toda alteración o incorrección que notaren (C. de Aguas, art. 279). 567. EXPROPIACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Cuando resulta necesario disponer la expropiación de derechos de aprovechamiento para satisfacer menesteres domésticos de una población por no existir otros medios para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria para iguales fines (C. de Aguas, art. 27). 568. CONSTRUCCIONES QUE REQUIEREN LA APROBACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE AGUAS; EMBALSES Y CANALES DETERMINADOS. Requiere la aprobación del Director General de Aguas la construcción de algunas obras. Entre ellas deben mencionarse especialmente los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de cinco metros de altura y los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo (C. de Aguas, art. 294, letras a) y b). 569. DERECHOS DE AGUA OTORGADOS CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO DEL RAMO. Sobre esos derechos el Código de Aguas contiene disposiciones especiales en los artículos 309 y siguientes. 570. NORMAS ESPECIALES EN CASOS DE EXTRAORDINARIA SEQUÍA. El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General de Aguas, puede, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, no prorrogables. La Dirección General de Aguas debe calificar, previamente, mediante resolución, las épocas de sequía que revistan el carácter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la Dirección General de Aguas puede hacerlo respecto de las disponibles en los cauces naturales de uso público, entre los canales que capten aguas en él, para reducir al mínimo los daños derivados de la sequía. Puede, para ello, tomar diversas medidas señaladas expresamente por la ley. Todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de agua que la que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tiene derecho a ser indemnizado por el Fisco. La declaración de zona de escasez no es aplicable a las aguas acumuladas en embalses particulares (C. de Aguas, art. 314). 571. NEUTRALIZACIÓN DE AGUAS. CON FINES DE SALUBRIDAD PÚBLICA EL LEGISLADOR TOMA DIVERSAS MEDIDAS. Así, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre protección de aguas en pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley Nº 3.557, publicado en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendatarios o tenedores de predios rústicos o urbanos pertenecientes al Estado, al Fisco, a empresas estatales o a particulares, están obligados, cada uno en su caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o cursos de aguas, vías férreas, lechos de ríos o terrenos en general, cualquiera que sea el objeto a que estén destinados (art. 9º). También dispone que en casos calificados, el Presidente de la República podrá ordenar la paralización total o parcial de las actividades y empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo o gases, que vacíen productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrícolas de los suelos o se causa daño a la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o animales (art. 11, inc. 3º). 572. CATASTRO PÚBLICO DE AGUAS. La Dirección General de Aguas lleva un Catastro Público de Aguas, en el que consta toda la información que tiene relación con ellas. En dicho catastro, que está constituido por los archivos, registros e inventarios especificados por el reglamento, se consignan todos los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se

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construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122). 573. REGISTRO DE AGUAS. Los Conservadores de Bienes Raíces deben llevar un Registro de Aguas, en el cual inscribirán los títulos que el Código de Aguas menciona en los artículos 113 y siguientes. Este Código establece también, directamente o refiriéndose a otros cuerpos legales, los deberes y funciones del Conservador, en lo que se refiere al mencionado Registro, los libros que éste debe llevar y la forma y solemnidad de las inscripciones (C. de Aguas, art. 112). Señala el mismo Código los títulos y actos que deben inscribirse en los diversos libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).

CAPITULO X

DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial) 1. CUESTIONES GENERALES 574. EVOCACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES EN GENERAL. Cuando tratamos los derechos patrimoniales manifestamos que tradicionalmente se dividen en personales y reales. Agregamos que algunos tratadistas incluyen dentro de los últimos, los derechos que directamente recaen sobre bienes incorporales o inmateriales, porque, según ellos, aun cuando la naturaleza de estas cosas es distinta, no por ello dejan de ser bienes económicos. Para otro sector doctrinario, la naturaleza de los bienes inmateriales cobra tal relieve que mal pueden comprenderse los derechos que sobre ellos recaen entre los reales que, en las legislaciones, se conciben y estructuran conforme a la naturaleza de los bienes materiales. También señalamos que para muchos los bienes inmateriales, como las producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen objeto de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores de tales cosas, sirviendo de título de la adquisición, justamente, la creación. Para otros, no se trata de un derecho de propiedad que, como objeto, supone cosas corporales y es de duración perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los derechos sobre cosas inmateriales, que si bien se adquieren originariamente en virtud de la creación, forman el objeto de un derecho distinto del de propiedad. Con todo, los partidarios de la idea de que los derechos sobre bienes inmateriales no son derechos reales ni específicamente una propiedad, no tienen inconveniente en tolerar la denominación de propiedad, siempre que se entienda que la que recae sobre las producciones del talento o del ingenio es distinta de la que tiene por objeto cosas corporales. Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un sentido genérico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales, y otro específico que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias, artísticas y científicas. En la acepción amplia cabe no sólo la llamada propiedad intelectual en sentido restringido, sino también la industrial y otras.

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575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTÍSTICAS O CIENTÍFICAS Y LOS DERECHOS DE LOS INVENTORES. Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos fundamentales, analogía de estructura. “Esto se debe –explica un autor– a la analogía de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende promover el progreso cultural e industrial premiando, y también estimulando, la creación de obras del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporación de ellas al patrimonio común. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra se acompañan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra misma se incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las reproducciones del cuadro, cada una de las máquinas construidas según el esquema patentado”.267 576. EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES DE OBRAS DEL INGENIO O DEL TALENTO. No sólo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les reconozcan la paternidad de la obra; también compete a cualquier creador de obras intelectuales, incluso de aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho patrimonial, como, por ejemplo, un principio científico. Este, apenas descubierto, puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al descubridor la paternidad de la enunciación del principio, el mérito de haber sido el primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede perseguir judicialmente al que desconoció su primigenio descubrimiento para que sea restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnización de perjuicios, si algunos sufrió, como, por ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la paternidad no se le contrató para una prestigiosa cátedra. El derecho a que se reconozca la paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la personalidad. El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza inalienable y de duración indefinida, imprescriptible. 577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES. Junto al derecho moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores, que les permite obtener beneficios económicos de la propia obra, si ella es idónea para producirlos. Este derecho de disfrutar económicamente de la obra es exclusivo, monopólico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo directamente o –y es lo que más generalmente ocurre– cediéndolo o dándolo en licencia a otro sujeto. Por ejemplo, ejercita directamente su derecho exclusivo de explotar la propia obra, el autor de un texto escolar que lo edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a través de otros el producto de su ingenio el inventor que, por un precio único, transfiere a otro su invención, o el descubridor de una fórmula farmacológica que, por determinada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos países para que de acuerdo con su fórmula produzcan un medicamento. 578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIÓN MONOPÓLICA DE LA OBRA O DEL INVENTO. Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar económicamente de un modo exclusivo, monopólico, las producciones de sus ingenios o talentos se justifica, su excesiva prolongación en el tiempo se estima que podría ser perjudicial para el progreso cultural y económico, y de ahí que en todos los países los mencionados derechos de exclusividad son siempre temporales: vencido el plazo de duración de la protección exclusiva, la obra o el invento pasa a ser de dominio público.268 Además, hay otra explicación y justificación para que después del lapso de exclusividad una obra o un invento sea libremente utilizado por cualquiera. La razón está en que las producciones del ingenio y el talento forman parte del patrimonio cultural común de la humanidad, como quiera que las sucesivas generaciones de ésta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del hombre. “Somos hijos del ayer y padres del mañana.” 579. SOBRE QUÉ RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR. En toda obra literaria, artística o científica hay que distinguir la idea y su expresión. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la expresión de la misma. La distinción –apunta un tratadista– “es particularmente clara en las obras

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científicas y críticas: el teorema matemático, la ley científica, el principio filosófico, la observación crítica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos, desarrollados por otros. Si así no fuera se haría imposible el desarrollo mismo del pensamiento. El derecho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organización de la materia y la forma de exponerla. De una manera análoga es protegida la expresión narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros”.269 Lo dicho evidencia por qué la teoría de la relatividad enunciada por Einstein en 1905 fue más tarde expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron a su desarrollo; y también explica por qué después del primero que escribió una novela sobre raptos de terrícolas por extraterrestres aparecieran decenas y decenas de obras de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos concretos, también se explica la razón por la cual entre nosotros se han escrito obsesivamente más de ciento veinte memorias de licenciado sobre el delito de violación, sin que los profesores informantes pudieran tachar a ninguna de plagio... En cuanto a las patentes de invención, ellas se conceden para productos industriales y para procesos de elaboración relacionados con específicos productos industriales; no se conceden para amparar principios científicos, porque el ámbito de aplicación y la posibilidad de desarrollo que éstos tienen son de tal vastedad que tornaría intolerable cualquiera exclusividad de su utilización.270 580. GARANTÍA CONSTITUCIONAL. La Constitución Política, en forma expresa y lata, garantiza “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley”. Los titulares de la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y de la propiedad industrial no pueden ser privados de sus derechos sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificado por el legislador, pagándoseles la indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, Nº 25). 2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR 581. CONCEPTO DEL DERECHO DE AUTOR O DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Bajo el nombre de derecho de autor o de propiedad intelectual trataremos los derechos que, por el solo hecho de su creación, tienen los autores de obras literarias, artísticas o científicas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la materia, tomamos la expresión propiedad intelectual en su sentido restringido, que abarca sólo el derecho sobre las mencionadas obras y no sobre todas las producciones del talento o del ingenio. El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene un derecho moral, perteneciente a la categoría de los derechos de la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que reserva la explotación económica exclusiva de la obra a su creador o autor. 582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA FRAUDULENTA HECHA POR UN TERCERO. El derecho de propiedad intelectual permite defender la paternidad de la obra, persiguiendo el autor a los terceros que se la atribuyen a sí mismos, a los que lucran con ella sin autorización de su creador, a los que aun con permiso de éste la reproducen, pero alterándola por su cuenta, etc. El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor es el plagio. Por tal se entiende la reproducción consciente de una obra ajena, haciéndola pasar por propia. En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario compararla con la supuestamente plagiada, a través de un análisis profundo y sustancial de ambas. Puede que un autor tome de otro algunos

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pensamientos, pero no habrá plagio si los presenta con originalidad y en un estilo diferente. Tampoco hay plagio si un autor toma el mismo tema desarrollado por otro, pero lo trata de manera distinta y saca consecuencias diferentes.271 En síntesis, el plagio –dicen los tratadistas de literatura– “se reduce a una copia o a una imitación servil. En España ha hecho fortuna el dicho de que ‘en literatura sólo es lícito el robo cuando va seguido del asesinato’. Lo que quiere decir que si el plagio resulta más perfecto y eclipsa a la obra plagiada..., es un ‘acto benéfico y laudable’, según afirma Juan Valera, el autor de Pepita Jiménez. Shakespeare consiguió dramas maravillosos recogiendo asuntos mal o medianamente expuestos. Calderón de la Barca plagió su Alcalde de Zalamea del de Lope, pero consiguió hacer olvidar el de éste con el suyo, en realidad muy superior”.272 En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos principios o pautas propios para determinar si hay o no plagio. El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotación económica de la obra hecha fraudulentamente por terceros que, sin permiso del autor, la publican o editan guardándose la utilidad pecuniaria obtenida. En este sentido se habla de los “editores piratas”, cuyo castigo se hace difícil cuando operan en otro país, aunque las convenciones internacionales se esfuercen en contrario. 583. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Desde la Antigüedad se tuvo la firme convicción de que las producciones intelectuales pertenecían a las personas de que emanaban. Lo demuestra el repudio que, en el terreno literario, se hacía del plagio. Famosos autores griegos y romanos, para delicia de sus enemigos, fueron acusados de este desvío. Entre los acusados muy ilustres se cuentan Heródoto, Aristófanes, Sófocles, Menandro, Terencio y Virgilio. Pero, en realidad, fue a partir del siglo XVIII cuando el derecho de autor o de propiedad intelectual comenzó a establecerse en los ordenamientos jurídicos de los diversos países. Por ejemplo, en España una pragmática273 de 1764 declaró formalmente que las obras literarias son propiedad de sus autores. En Francia, dos plumas hubo que abogaron con firmeza por la consagración legal del derecho de autor. Una de ellas fue la de Dionisio Diderot (1713-1784), notable escritor, filósofo y enciclopedista; la otra era del múltiple y “sedicioso” Barón de Beaumarchais (1732-1799), célebre hasta hoy por sus comedias satíricas contra la nobleza El barbero de Sevilla y Las bodas de Fígaro. Bajo la notoria influencia de los escritos de estos hombres surgió, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y artística, complementado después por la Convención de 1791. 584. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. El derecho de los autores de obras literarias y el de los inventores fue reconocido ya por la Constitución Política de 1833 (art. 143). Una ley de 24 de julio de 1834 estableció normas especiales sobre la propiedad literaria. Décadas más tarde el Código Civil reafirmó que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”, agregando que “esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (art. 584). El Código Penal sancionó “al que cometiere alguna defraudación en la propiedad literaria o industrial” (art. 471, Nº 3º); pero esta disposición fue derogada en 1925 por los cuerpos legales especiales sobre propiedad intelectual e industrial, que luego mencionamos y que establecieron sus propias sanciones al respecto. Uno de estos cuerpos legales fue el relativo a la propiedad intelectual, Decreto Ley Nº 345, de 5 de mayo de 1925, que reemplazó a la ley de 24 de julio de 1834. A su vez, el decreto ley fue sustituido por la Ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, que es hoy la ley vigente sobre propiedad intelectual. Esta ley tiene algunas modificaciones, las últimas de las cuales fueron introducidas por la Ley Nº 19.062, de 19 de agosto de 1991, y la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992. Naturalmente, todas ellas se consideran en esta síntesis. El Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial está contenido en el Decreto Nº 1.122, de 17 de mayo de 1971, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo año. Debe agregarse que también rigen en Chile dos convenciones internacionales sobre la materia. Una de ellas es la Convención Interamericana sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la República por el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 74, de 1955, publicado en el Diario

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Oficial de 21 de julio de 1955. La otra es la Convención Universal sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la República por el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 75, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio del mismo año. Todos los cuerpos legales enunciados están en armonía con las disposiciones de la Constitución vigente, y que, como las de la Constitución de 1925, garantizan ampliamente los derechos de los autores de obras literarias, artísticas y científicas, como así también el de los inventores. Los pertinentes textos de la Constitución de 1980 se transcribieron al hablar de los derechos intelectuales en general. 585. CONTENIDO DE LA LEY Nº 17.336, SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTA LEY ES BASTANTE COMPLETA Y MINUCIOSA. En su Título I, “Derecho de autor”, se ocupa, a través de diversos capítulos: a) de la naturaleza y objeto de la protección y da definiciones de varios conceptos relativos a la materia que trata; b) de los sujetos del derecho; c) de la duración de la protección; d) del derecho moral; e) del derecho patrimonial, su ejercicio y limitaciones; f) del contrato de edición, y g) del contrato de representación. En el Título II, “Derechos conexos al derecho de autor”, la ley dedica los capítulos a: a) los artistas, intérpretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de radiodifusión, y d) duración de la protección de los derechos conexos. El Título III de la ley, llamado “Disposiciones generales”, se refiere: a) al Registro de la Propiedad Intelectual y a las inscripciones que en él deben practicarse; b) a las contravenciones y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la relativa a la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y titulares de los derechos conexos. El Título IV trata del “Departamento de Derechos Intelectuales”, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y otras funciones que le encomienda el Reglamento. El Título V se refiere a la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos. El Título último contiene disposiciones derogatorias de leyes anteriores sobre la materia y normas transitorias. 586. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR; TITULAR ORIGINAL Y TITULAR SECUNDARIO. Es titular original del derecho el autor de la obra, y es titular secundario del derecho el que la adquiere del autor a cualquier título (art. 7º). La ley dice que “sólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra (art. 6º). Como se hace distinción entre el titular original y el secundario, debe concluirse que tal derecho incumbirá al titular secundario cuando ha adquirido el derecho sin restricción alguna, expresa o subentendida. 587. PRESUNCIÓN SOBRE QUIÉN ES EL AUTOR DE LA OBRA. Se presume que es autor de la obra la persona que figura como tal en el ejemplar que se inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenece el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad. Tratándose de programas computacionales, son titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario. Respecto de los programas computacionales producidos por encargo de un tercero para ser comercializados por su cuenta y riesgo, se reputan cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación escrita en contrario (art. 8º). 588. SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR DE LA OBRA DERIVADA. Este sujeto es la persona que hace la adaptación, traducción o transformación de la obra originaria protegida con la autorización del titular original. En la publicación de la obra derivada debe figurar el nombre o seudónimo del autor original. Cuando la obra original pertenece al patrimonio cultural común, el adaptador, traductor o transformador goza de todos los derechos que la Ley de Propiedad Intelectual otorga sobre su versión, pero no puede oponerse a que otros utilicen la misma obra originaria para producir versiones diferentes (art. 9º). 589. OBRAS PERTENECIENTES AL PATRIMONIO CULTURAL COMÚN. Pertenecen al patrimonio cultural común: a) las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido; b) la obra de autor desconocido, incluyéndose las

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canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclórico; c) las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga la Ley de Propiedad Intelectual; d) las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior, que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2º de dicha ley, y e) las obras que fueron expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario. Las obras del patrimonio cultural común pueden ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra (art. 11, inciso segundo fijado por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). 590. DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los autores sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y protege también los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1º, inc. 1º). 591. COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIAL Y MORAL EN EL DERECHO DE AUTOR. Nuestra ley, siguiendo la doctrina universal, declara que el derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra (art. 1º, inc. 2º). 592. AUTORES PROTEGIDOS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD. La Ley de Propiedad Intelectual ampara los derechos de todos los autores chilenos y de los extranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores extranjeros no domiciliados en el país gozan de la protección que les sea reconocida por las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile. Para los efectos de esta ley, los autores apátridas o de nacionalidad indeterminada son considerados como nacionales del país donde tengan establecido su domicilio (art. 2º). 593. OBRAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus disposiciones: 1) los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramáticas, dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y las pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma; 4) las composiciones musicales, con o sin texto; 5) las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras originalmente producidas por la radio o por la televisión, así como los libretos y guiones correspondientes; 6) los periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza; 7) las fotografías, los grabados y las litografías; 8) las obras cinematográficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas; 10) las esferas geográficas o armilares, así como los trabajos plásticos relativos a la geografía, topografía o a cualquier otra ciencia, y en general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros similares; 12) las esculturas y obras de las artes figurativas análogas, aunque estén aplicadas a la industria, siempre que su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter industrial del objeto al que se encuentran incorporadas; 13) los bocetos escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el bocetista; 14) las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común; 15) los videogramas y diaporamas, y 16) los programas computacionales (Ley Nº 17.336, art. 3º, modificado por la Ley Nº 18.957, de 5 de marzo de 1990, que agregó los Nos. 15 y 16 al texto primitivo). Nótese que el título de la obra forma parte de ella y debe siempre mencionarse junto con el nombre del autor, cuando aquélla sea utilizada públicamente. No puede utilizarse el título de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a engaño o confusión, para individualizar otra del mismo género (art. 4º).

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I. EL DERECHO MORAL DE AUTOR 594. FACULTADES QUE COMPRENDE EL DERECHO MORAL DE AUTOR. De acuerdo con nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido; 2) oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin su expreso y previo consentimiento, no considerándose como tales los trabajos de conservación, reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que alteren o menoscaben su valor artístico; 3) mantener la obra inédita; 4) autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima mientras ésta no pertenezca al patrimonio cultural común (art. 14). El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores abintestato del autor (art. 15). Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perseguido siempre. II. EL DERECHO PATRIMONIAL 595. FACULTADES QUE CONFIERE. El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros (art. 17). 596. QUIÉNES TIENEN EL DERECHO DE UTILIZAR LA OBRA. Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tienen el derecho de utilizar la obra en las formas que la ley señala, como publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición y, en general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el futuro... (art. 18). Nadie puede utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor; el que procede en contrario está sujeto a las sanciones civiles y penales correspondientes (art. 19).

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597. DURACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL. Nuestra ley en términos generales habla de la duración de la protección del derecho de autor, con lo cual parece englobar la duración tanto del derecho moral como el del patrimonial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el derecho moral es perpetuo. Hace cientos de años que murió don Alonso de Ercilla y Zúñiga, y sin embargo nadie está autorizado para cambiarle un solo verso, es decir, se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Entendemos, pues, que la limitación en el tiempo que establece la ley al derecho de autor se circunscribe al derecho patrimonial; la disposición legal pertinente dice que la protección otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por cincuenta años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, exista cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de trabajo, este plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del último de los sobrevivientes. La protección mencionada tiene efecto retroactivo respecto al cónyuge y las referidas hijas del autor. Tratándose de programas computacionales, la ley dice que son titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario; en este caso, en que el titular del derecho es dicha persona natural o jurídica, la protección del derecho de autor es de cincuenta años a contar desde la primera publicación (Ley Nº 17. 336, artículo 10, conforme al texto que le fijó el artículo 1º, número 1, de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). Además, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que alude concretamente (artículos 12 y 13, también modificados por la citada Ley Nº 19.166). La opinión sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo confirma el nuevo texto del inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Propiedad Intelectual, texto fijado por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992, según el cual las obras que después del plazo de protección del derecho de autor pasen al patrimonio cultural común, “podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”. 598. DISPOSICIÓN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDICIÓN. “La disposición de su derecho por el autor puede realizarse de manera diversa: bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su idea artística, como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un cuadro), bien separadamente, como en el contrato de edición cuando se confía a una persona cierto manuscrito con el fin de que lo publique. A veces, se cede únicamente la idea que podrá dar vida y forma a un proyecto arquitectónico o a una reproducción cinematográfica”.274 El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de publicar la obra; en la práctica, esta operación suele llamarse “venta de los derechos de autor”. Pero lo más habitual es que ese derecho se ceda por una o más ediciones de la obra. Por el contrato de edición el titular del derecho de autor entrega o promete entregar una obra al editor y éste se obliga a publicarla, a su costa y en su propio beneficio, mediante su impresión gráfica y distribución, y a pagar una remuneración al autor. El contrato de edición se perfecciona por escritura pública o por documento privado firmado ante notario (art. 48). Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de venta al público de cada ejemplar (art. 50). Por cierto, de ese precio queda excluido el impuesto de venta agregado. 599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS. Son irrenunciables los derechos patrimoniales que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes pecuniarios que ella señala (art. 86). III. REGISTRO Y DEPÓSITO DE LAS OBRAS 600. REGISTRO

DE

PROPIEDAD INTELECTUAL. Existe un Departamento de Derechos Intelectuales,

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dependiente de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y demás funciones que le encomienda el Reglamento (art. 90). 601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL; SU ROL JURÍDICO. En el Registro de Propiedad Intelectual deben inscribirse los derechos de autor y los derechos conexos que la Ley de Propiedad Intelectual establece (art. 72, inc. 1º). La inscripción no es necesaria para la adquisición de los derechos de autor, porque, según la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo hecho de la creación de la obra (art. 1º). El registro que el autor efectúa de su obra sirve para hacer fe respecto de terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor, salvo prueba en contrario. También debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título. Esa transferencia debe efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario. También debe inscribirse la resolución del contrato que originó la transferencia (art. 73). El editor goza de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscripción del contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta formalidad no priva al autor de los derechos que en conformidad a la ley o al contrato le correspondan (art. 74). 602. DEPÓSITO DE EJEMPLARES. En el momento de inscribir una obra en el Registro de Propiedad Intelectual, ha de depositarse un ejemplar completo, manuscrito, impreso o reproducido. Tratándose de obras no literarias (pintura, escultura, dibujo, obras cinematográficas, fonogramas, interpretaciones y ejecuciones, obras musicales, etc.), la ley señala las distintas y adecuadas formas en que se cumple la obligación de depósito (art. 75). Pero, además, por lo que atañe a las obras literarias, los editores, en virtud de disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince ejemplares a la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a su vez, los reparte entre diversas bibliotecas públicas. 603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA REGISTRADA. El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, está obligado a consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a) título de la obra; b) nombre o seudónimo del autor o los autores, y del traductor o coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mención de reserva, con indicación del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el número de la inscripción en el Registro; d) el año y el lugar de la edición y de las anteriores, en su caso; e) nombre y dirección del editor y del impresor, y f) tiraje de la obra. La omisión de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una multa y la obligación de subsanar la omisión (art. 55). En este punto recordemos que la Convención Universal sobre Derecho de Autor declara en su artículo III que “todo Estado Contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la protección de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo © acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado” (Nº 1). 604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR. Son derechos conexos al derecho de autor los que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusión de sus producciones y percibir una remuneración por el uso público de las mismas, sin perjuicio de las que

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corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1º). Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos pueden interpretarse en menoscabo de la protección que ella otorga al derecho de autor (art. 65, inc. 2º). Se prohíbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organismos de radiodifusión o televisión, o utilizar por cualquier otro medio, con fines de lucro, las interpretaciones o ejecuciones personales de un artista, sin su autorización, o la de su heredero o cesionario (art. 66). El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusión por radio o televisión o en cualquiera otra forma de comunicación al público, estará obligado a pagar una retribución a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas cuyo monto será establecido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 (artículo 67, inc. 1º). El artículo 100 da la pauta para las tarifas. (Tanto el artículo 67 como el 100 se citan de acuerdo con el texto que les fijó la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El cobro del derecho de ejecución de fonogramas anteriormente referidos debe efectuarse a través de la entidad de gestión colectiva que los represente. La distribución de las sumas recaudadas por concepto de derecho de ejecución de fonogramas se efectúa en la proporción de un 50% para los artistas, intérpretes o ejecutantes y un 50% para el productor fonográfico (art. 67, incisos 2º y 3º). El porcentaje en que deben distribuirse entre sí los primeros lo señala la ley (art. 67, inc. 4º). Los organismos de radiodifusión o de televisión gozan del derecho de autorizar o prohibir la fijación de sus emisiones y la reproducción de las mismas. La retransmisión de las emisiones de dichos organismos o su comunicación al público en locales a los que éste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una retribución, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1º y 2º). 604–A. PEQUEÑO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIÓN. Aunque el autor de una obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene para sí determinados beneficios pecuniarios que se traducen en la percepción de una remuneración en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en determinadas condiciones, se hagan de su producción intelectual. El derecho a percibir estos beneficios se conoce con el nombre de pequeño derecho de autor, y aparece consagrado en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que, conforme al texto fijado por la Ley Nº 19.166, dice: “Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podrá obtener la autorización de que tratan los artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del Título V (llamado “De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos”). En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”. Este artículo anterior dice que se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1º). 604–B. UTILIZACIÓN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIÓN NI EJECUCIÓN PÚBLICA. Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se considera comunicación ni ejecución pública de una obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro. En estos casos no se necesita remunerar al autor ni obtener su autorización (art. 47). Esta disposición se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del pago de derecho de autor es preciso no sólo que la comunicación o ejecución sea sin fin de lucro y se efectúe en uno de los núcleos o establecimientos señalados, sino también que esté destinada a las personas que forman parte de las entidades

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referidas o a las que éstas sirven directamente. De ahí que no quede exenta del pago de derecho de autor una Municipalidad que realiza conciertos musicales en el auditorio de un colegio, no para los alumnos de éste, sino para toda la comunidad, aunque el producto íntegro del valor de las entradas se destine al financiamiento de esos conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.275 604–C. DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONEXOS. La protección de los derechos conexos tiene una duración de cincuenta años, contados desde el 31 de diciembre del año de la fijación de los fonogramas respecto de las interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; de la transmisión para las emisiones de los organismos de radiodifusión y de la realización del espectáculo para las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o parcialmente, a cualquier título. Dichos derechos son transmisibles por causa de muerte (art. 71). 605. DE LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS. La gestión colectiva de los derechos de autor y conexos sólo pueden realizarse por las entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones del Título V de la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 21, (art. 91, conforme al nuevo texto introducido por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El referido inciso 2º del artículo 21 en su nuevo texto dice: “En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión colectiva podrán limitar las facultades de los titulares de derechos de administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”. Las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales deben constituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad con lo previsto en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su objetivo social sólo puede consistir en la realización de las actividades de administración, protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere este título “De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos”. Ello no obstante, la respectiva asamblea general de socios podrá acordar, por mayoría absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales que se generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y representados, y de estímulo a la creación nacional, junto a otros recursos que les sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). Las entidades de gestión colectiva están siempre obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o fines. Dicho encargo han de desempeñarlo con sujeción a las disposiciones de esta Ley de Propiedad Intelectual y a sus estatutos. En los casos de titulares de derechos que no se encuentren afiliados a alguna entidad de gestión colectiva autorizada, pueden ser representados ante éstas por personas, naturales o jurídicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o cobrar sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley Nº 19.166). 605–A. DERECHO DE PERSECUCIÓN DE LOS AUTORES DE OBRAS FIGURATIVAS; CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS. El artículo 36 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual consagra el derecho de persecución o de plusvalía del autor de obras de arte figurativo. A éste se le reconoce, en cierta medida, la subsistencia de un derecho pecuniario después de haber vendido la obra, y se le faculta para perseguir su cobro de los futuros revendedores. Nació el instituto como consecuencia de una observación universal. Muchos pintores, escultores y dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces durante toda la vida, enajenan sus producciones a precios muy bajos, y hasta viles. Más tarde, por la fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseverantes u otros factores, toda su producción se valoriza grandemente, y los que ayer compraron una tela o una escultura por menguado precio, de pronto, merced a la nombradía creciente del artista, se ven dueños de un pequeño o gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o escultor o sus familiares sobrevivientes continúan pobres, y aunque así no sea,

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quedan injustamente al margen de una ganancia que hunde sus raíces principales en la persona del creador de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos potenciales que poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco Millet vendió su famoso Angelus en cerca de mil francos; murió en 1875, justo cuando su gloria empezaba; y ese cuadro, después de algún tiempo, pasó a manos de un coleccionista por un millón de francos. Adolfo José Tomás Monticelli, francés “malgré le nom italienne”, solía vender sus telas en las puertas de los restaurantes de Marsella para lograr una colación; muy luego esas pinturas fueron llevadas a subastas públicas y alcanzaban precios considerables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista, vendió su cuadro L’atelier en sesenta mil francos; años más tarde el Museo del Louvre lo adquirió en un millón. Para qué recordar al vilipendiado Paul Gauguin: después de muerto, sus hijos vivían en la inopia pero sus telas alcanzaban cotizaciones fabulosas. El fundamento del derecho de persecución o de plusvalía es la equidad. Nada más justo que los artistas participen en la valorización ulterior de sus obras, ya que la fama creciente de ellos es la causa del precio engrandecido. Hay además una razón accesoria: el derecho de persecución puede significar una especie de ahorro o previsión, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y desaprensivos respecto del futuro. 605–B. MODALIDADES. El derecho de persecución asume en las legislaciones del mundo dos modalidades. Según la primera –y a ella se atempera nuestra ley–, los autores de ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el aumento de valor que éstas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De acuerdo con la segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las ventas de sus obras que se suceden a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la ley francesa. 605–C. NORMA DE LA LEY CHILENA. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice que “el autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquirió, al vender la obra en subasta pública o a través de un comerciante establecido. El derecho se ejercitará en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponderá exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios. Corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas posteriores de la misma” (art. 36). Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese derecho a los herederos del autor y cierto usufructo para el cónyuge sobreviviente. Por otro lado, otorga asimismo, el derecho de persecución a los autores de “obras gráficas”, lo que significa que ese beneficio también puede hacerse valer con ocasión de las ventas de manuscritos de producciones literarias o musicales. 605–D. REPRODUCCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTES PLÁSTICAS ADQUIRIDAS. La adquisición, a cualquier título, de pinturas, esculturas, dibujos y demás obras de artes plásticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o publicarlas con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproducción de la obra, pero no puede, salvo autorización del propietario del original, ceder o comercializar esas reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar o exhibir sin fines lucrativos las reproducciones de sus obras originales que haya transferido, a condición de dejar expresa constancia de que se trata de una copia del original (Ley de Propiedad Intelectual, art. 37). IV. CONTRAVENCIONES Y DELITOS 606. SANCIONES A INFRACCIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS. Las infracciones a la Ley de Propiedad Intelectual y a su Reglamento se sancionan con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales (art. 78). 607. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La Ley de Propiedad Intelectual contiene un largo catálogo de delitos contra los derechos que ella protege (arts. 79 a 81). Por ejemplo, sanciona con la pena de

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presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan obras de dominio ajeno protegidas por dicha ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o medios establecidos en su artículo 18 (art. 79, letra a); a los que sin estar expresamente facultados para ello, utilizan las interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los medios consignados en el Título II de la ley, que trata de los derechos conexos (art. 79, letra b). En fin, la ley señala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer efectiva la indemnización de perjuicio, puede ordenar, a petición del perjudicado, la entrega a éste, la venta o destrucción de los ejemplares de la obra fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos (art. 82, Nº 1, letra a). También el tribunal puede ordenar, a petición del perjudicado, la publicación de la sentencia, con o sin fundamento, en un diario que él designe, y a costa del infractor (art. 83). 608. ACCIÓN POPULAR. EXISTE ACCIÓN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS SANCIONADOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. El denunciante tiene derecho a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84). 609. PROCEDIMIENTO EN LO CONTRAVENCIONAL. En los casos de contravenciones del derecho de autor o conexos, el juez de letras en lo civil que corresponda, en conformidad a las reglas generales, debe proceder breve y sumariamente (art. 85). V. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES 609-A. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA. Por Decreto Nº 1.539, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22 de marzo de 1994, se promulgó el Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales y su Reglamento. Para los fines de ese Tratado se entiende por obra audiovisual toda obra que consiste en una serie de imágenes fijadas relacionadas entre sí, acompañadas o no de sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompañada de sonidos, susceptible de hacerse audible (artículo 2º). 609-B. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES. Este Registro hállase destinado a anotar indicaciones relativas a las obras audiovisuales y los derechos sobre tales obras, incluyendo en particular los derechos concernientes a su explotación (artículo 3º, 1). La sede del Servicio de dicho Registro Internacional está situada en Austria mientras permanezca vigente un tratado concertado a tal efecto entre la República de Austria y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. En caso contrario, deberá situarse en Ginebra.

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609-C. EFECTOS JURÍDICOS DEL REGISTRO INTERNACIONAL. Todo Estado contratante se compromete a reconocer que una indicación inscrita en el Registro Internacional se considerará exacta mientras no haya prueba en contrario, salvo: 1) cuando la indicación no pueda ser válida en virtud de la ley sobre derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indicación esté en contradicción con otra indicación inscrita en el Registro Internacional (art. 4º, 1). 609-D. SALVAGUARDIA DE LAS LEYES Y TRATADOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Ninguna disposición del presente Tratado puede interpretarse en el sentido de que afecta a la ley sobre derecho de autor, ni a ninguna otra ley relativa a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, de un Estado contratante ni, si ese Estado es parte en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas o en cualquier otro tratado relativo a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, a los derechos y obligaciones derivados de dicho convenio o tratado para el Estado en cuestión (art. 4º, 2). BIBLIOGRAFÍA SOBRE LOS DERECHOS INTELECTUALES HENRY JESSEN, Derechos intelectuales, traducción del francés de Luis Grez Zuloaga, Santiago, 1970; SANTIAGO LARRAGUIBEL Z., Derecho de autor y propiedad industrial, Santiago, 1979; ALAIN LE TARNEC, Propriété littéraire et artistique, París, 1986; ETORE VALERIO-ZARA ALGARDI, Il Diritto d’Autore, Milano, 1943. 3. PROPIEDAD INDUSTRIAL 610. FUENTES LEGALES. Con anterioridad a la actual Ley de Propiedad Industrial hubo diversos cuerpos legales que en forma parcial o total regulaban la materia. Así, el Decreto Ley de 9 de septiembre de 1840 se refería a las patentes de invención; una ley de 12 de noviembre de 1874 trataba sobre las marcas; el Decreto Ley Nº 358, de 17 de mayo de 1925, sobre Propiedad Industrial, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Ley Nº 958, de 1931; Decreto Ley Nº 65, de 1925, sobre Patentes de Invención; Ley Nº 18.935, que contiene normas sobre Propiedad Industrial, de 24 de febrero de 1990 y, por último, la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, de 25 de enero de 1991 y que entró a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre de ese mismo año. También debe citarse el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto Nº 425 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del año 1991, publicado en el Diario Oficial de 30 de septiembre del mismo año. Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial estableció en su artículo 1º transitorio que “no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 39 de esta ley, sólo podrá solicitarse patente de invención sobre los medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones farmacéuticas medicinales y sus preparaciones y reacciones químicas, siempre que se haya presentado en su país de origen solicitud de patente con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”. Este artículo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibilidad de que la aplicación inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los medicamentos patentados con anterioridad. 611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL. Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales y otros títulos de protección que la ley pueda establecer (art. 1º). 612. PERSONAS

QUE PUEDEN GOZAR DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Cualquier persona

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natural o jurídica, nacional o extranjera, puede gozar de los derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitución Política. Ha de obtener previamente el título de protección correspondiente de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Las personas naturales o jurídicas residentes en el extranjero deben, para los efectos legales, designar un apoderado o representante en Chile (art. 2º). 613. ORGANISMO

ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS Y DEMÁS SERVICIOS. La tramitación de las solicitudes, el otorgamiento de los títulos y demás servicios

relativos a la propiedad industrial competen al Departamento de Propiedad Industrial, que depende del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Las solicitudes pueden presentarse personalmente o por apoderado (art. 3º). 614. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD, OPOSICIONES; RESOLUCIÓN; APELACIÓN; TRIBUNAL ARBITRAL. Aceptada a tramitación una solicitud, debe publicarse en extracto en el Diario Oficial en la forma determinada por el Reglamento (art. 4º). Cualquier interesado puede formular ante el Departamento de Propiedad Industrial oposición a la solicitud, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de la publicación del extracto. El plazo recién señalado es de sesenta días tratándose de una solicitud de patente de invención (art. 5º). Vencido el plazo señalado, el jefe del mencionado Departamento debe ordenar la práctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales con el objeto de verificar si se cumplen las exigencias que la ley impone para ser patentables (art. 6º). Presentada la oposición, debe darse traslado de ella al solicitante por el plazo que señala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7º). Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la controversia (art. 8º). Los juicios de oposición, los de nulidad de registro o de transferencias, así como cualquier reclamación concerniente a su validez o efectos, o a los derechos de propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Departamento de Protección Industrial, ajustándose a las formalidades que se establecen en la Ley de Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El fallo que se dicte debe ser fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto sea posible a las exigencias que respecto al contenido de las sentencias hace el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1º y 2º). Pueden corregirse de oficio o a petición de parte, las resoluciones que contienen o se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco días contados desde la fecha de su notificación (art. 17, inc. 3º). En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departamento, procede el recurso de apelación, el cual es conocido por el Tribunal Arbitral, que está integrado por tres miembros designados, cada dos años, por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Uno de esos miembros es de libre elección de dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado de entre su cuerpo de abogados y el tercero es elegido de una terna que presenta la Corte de Apelaciones de Santiago. El Tribunal cuenta además con un Secretario-Abogado, que debe ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17, incs. 4º y 5º). 615. TRANSMISIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. Los derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de muerte y pueden ser objeto de toda clase de actos jurídicos, los que deben constar por escritura pública, y han de anotarse al margen del registro correspondiente. No obstante, tratándose de cesiones de solicitudes de inscripción de privilegios industriales, basta un instrumento privado suscrito ante notario público y no es necesaria su anotación posterior. En todo caso, los Registros de Marcas Comerciales son indivisibles y no puede transferirse parcial y separadamente ninguno de sus elementos o características amparados por el título (art. 14). 616. DELITOS

ESTABLECIDOS EN LA

LEY

DE

PROPIEDAD INDUSTRIAL;

CÓMO SE SUSTANCIA LA ACCIÓN;

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PRUEBA. Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial son de acción pública que se sustancia de acuerdo con las normas del juicio ordinario sobre crimen o simple delito. En estos procesos la prueba se aprecia en conciencia y debe ser oído el Departamento de Propiedad Industrial antes de dictar sentencia (art. 16).

617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. La concesión de patentes de invención, modelos de utilidad y de diseños industriales está sujeta al pago de un derecho que la misma ley indica. También están afectas al pago de un derecho las patentes precaucionales. La inscripción de marcas comerciales está afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al presentarse la solicitud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovación de registros de marcas. La presentación de las apelaciones en casos relacionados con marcas comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, está afecta al pago de un derecho que también la ley señala. Si la apelación es aceptada, el Tribunal Arbitral debe ordenar la devolución del monto consignado de acuerdo al procedimiento que el Reglamento señala. La inscripción de las transferencias de dominio, licencias de uso, prendas y cambios de nombres y cualquier otro tipo de gravámenes que puedan afectar a una patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial o marca comercial, se efectúa previo pago de un derecho. Los actos señalados no son oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripción en el Departamento de Propiedad Industrial. Todos los derechos mencionados son a beneficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado Departamento dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución que autoriza la inscripción en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene por abandonada la solicitud, procediéndose a su archivo. Los registros de marcas comerciales que distinguen servicios y se encuentran limitados a una o más provincias, se entienden extensivos a todo el territorio nacional. Los registros de marcas comerciales efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales, se entiende que cubren toda la región o regiones en que se encuentren comprendidas las provincias respectivas. Los titulares de los registros de marcas comerciales que distinguen servicios y los efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales que amplían el ámbito territorial de protección de sus marcas, no pueden prestar servicios o instalar establecimientos comerciales amparados por dichas marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas marcas iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo giro, bajo apercibimiento de sanción señalada por la ley (art. 18). I. LAS MARCAS COMERCIALES 618. CONCEPTO Y UTILIDAD. Bajo la denominación de marca comercial se comprende todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales (art. 19, inc. 1º). La marca puede consistir, pues, en una o más palabras, figuras, dibujos, cifras, timbre, fotografía, letras, monogramas o cualquier otro signo que tenga carácter novedoso y original. Más adelante se precisa qué signos la ley prohíbe usar como marca comercial. La distinción que se logra con la marca comercial es útil a las empresas para que el público consumidor o usuario conozca y reconozca sus establecimientos, productos o servicios y no los confunda con los de otras empresas de giro igual o similar. También la marca comercial resulta de utilidad al público para identificar los establecimientos, productos o servicios que llegan a merecer su preferencia. 619. CARACTERES

FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGISTRARSE COMO MARCAS COMERCIALES. Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o se

imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos. Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominación genérica de la actividad, del producto o del servicio que ellos están llamados a distinguir, o en una indicación descriptiva inherente a ellos. Por eso, una fábrica de ropa no podría constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase “Fábrica de

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ropas”, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompañe de otros elementos característicos, como, por ejemplo, “Fábrica de ropas La Elegancia”, o la imagen del terno llevando en el ojal una visible insignia con la sigla de la fábrica. Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por otros uno igual o semejante en un ámbito territorial y de mercado análogo, de modo que en el público pueda surgir una confusión de actividad o de producto. Y así, por ejemplo, si en Chile está registrada la marca de lápices “Faber”, no podría otro fabricante de lápices pretender que se le registrara para sus productos “Father”. Las palabras y sus significados son muy distintos, pero los vocablos, al oído y a la lectura rápida, se prestan a confusión. 620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS SIGNOS. Nuestra ley señala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones. Así –dice la ley–, pueden también inscribirse las frases de propaganda o publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2º). Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o raíces de uso común276 o que puedan tener carácter genérico, indicativo o descriptivo, puede concederse el privilegio, dejándose expresa constancia que se otorga sin protección a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3º primera parte). Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere protección al conjunto de ésta y no individualmente a cada uno de los elementos que la conforman (art. 19, inc. 3º, segunda parte). Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma más destacada y también goza de protección de marca, pero no así el resto de las palabras que pueda contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc. final). 621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS. No pueden registrarse como marcas: a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios públicos estatales; b) Las denominaciones técnicas o científicas respecto del objeto a que se las destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas por la Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción terapéutica; c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin embargo, son susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieren transcurrido a lo menos cincuenta años de su muerte, siempre que no afecte su honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello constituya infracción a las letras e), f), g) y h), luego especificadas; d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de garantía adoptados por un Estado, sin su autorización; y las que reproduzcan o imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o extranjeras, cuya inscripción sea pedida por una persona distinta de quien las obtuvo; e) Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor, o cualidad de los productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten carácter de novedad o describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse; f) Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la procedencia, cualidad o género de los productos, servicios o establecimientos; g) Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen, en forma de confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos productos, servicios o establecimientos comerciales y/o

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industriales, siempre que ellas gocen de fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el titular extranjero debe dentro de noventa días solicitar la inscripción de la marca; si así no lo hace, la marca puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad aquella a quien se le ha rechazado la solicitud o anulado el registro; h) Aquellas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejan, en forma de poder confundirse con otras ya registradas o válidamente solicitadas con anterioridad, en la misma clase; i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y de los envases; j) las contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, comprendidas en éstas los principios de competencia leal y ética mercantil (art. 20).

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622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES. Este registro se lleva en el Departamento de Propiedad Industrial y las solicitudes de inscripción deben presentarse ajustándose a las prescripciones y en la forma que establece el Reglamento (art. 21). 623. LÍMITES DE LAS MARCAS. Cada marca sólo puede solicitarse e inscribirse para productos determinados, o bien para una o más clases del Clasificador Internacional. Igualmente, sólo pueden solicitarse e inscribirse para servicios cuando ellos son específicos y determinados de las distintas clases del Clasificador Internacional. Asimismo, se puede solicitar y registrar marcas para distinguir establecimientos industriales o comerciales de fabricación o comercialización asociados a una o varias clases de productos determinados; y frases de propaganda para aplicarse en publicidad de marcas ya inscritas. Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripción de una marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros de marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industriales tienen validez para todo el territorio de la República. Los registros de marcas que protegen establecimientos comerciales sirven sólo para la región en que estuviere ubicado el establecimiento. Si el interesado quiere hacer extensiva a otras regiones la propiedad de la misma marca, debe indicarlo en su solicitud de registro, debiendo pagar el derecho correspondiente a una solicitud y a una inscripción por cada región (art. 23). 624. DURACIÓN DEL REGISTRO DE MARCAS. El registro de una marca tiene una duración de diez años, contados desde la fecha de su inscripción en el registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir su renovación por períodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta días siguientes a la expiración de dicho plazo (art. 24). 625. REQUISITO

NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS PUEDAN SER SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEÑALA LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. Toda marca inscrita y que se

use en el comercio debe llevar en forma visible las palabras “Marca Registrada” o las iniciales “M.R.” o letra “R” dentro de un círculo. La omisión de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero quienes no cumplen con esta disposición no pueden hacer valer las acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25). 626. MULTAS A LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS. La ley condena a pagar una multa a beneficio fiscal: a) a los que maliciosamente usaren una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase del Clasificador vigente; b) a los que defraudaren haciendo uso de una marca registrada; c) a los que por cualquier medio de publicidad usaren o imitaren una marca registrada en la misma clase del Clasificador vigente, cometiendo defraudación; d) a los que usaren una marca no inscrita caducada o anulada, con las indicaciones correspondientes a una marca registrada; e) a los que hicieren uso de envases o embalajes que lleven una marca registrada que no les pertenece, sin que previamente ésta haya sido borrada, salvo el caso que el embalaje marcado se destine a envasar productos de una clase distinta de la que protege la marca. Al que reincida dentro de los últimos cinco años en alguno de los delitos contemplados anteriormente, se le aplicará una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art. 28). II. LAS PATENTES DE INVENCIÓN 627. CONCEPTO. Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar de la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurándose de este modo, durante el número de años que la ley señala, el derecho exclusivo de disfrutar económicamente de la invención. Nuestra ley entiende por invención toda solución a un problema de la técnica que origina un quehacer industrial. Una invención puede ser un producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Los efectos, obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por la ley (art. 31).

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628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIÓN SEA PATENTABLE. Para que una invención sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial (art. 32). Una invención se considera nueva cuando no existe con anterioridad en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprende todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicación en forma tangible, la venta o comercialización, el uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente en Chile. También queda comprendido dentro del estado de la técnica el contenido de una solicitud de patente en trámite ante el Departamento de Propiedad Industrial cuya fecha de presentación sea anterior a la solicitud que se estuviere examinando (art. 33). En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranjero, el interesado tiene prioridad por el plazo de un año, contado desde la fecha de su presentación en el país de origen, para presentar la solicitud en Chile (art. 34). Se considera que una invención tiene nivel inventivo si, para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, ella no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica (art. 35). Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria. Para estos efectos, la expresión industria ha de entenderse en su más amplio sentido, incluyendo a actividades tales como: manufactura, minería, construcción, artesanía, agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36). 629. LO NO PATENTABLE. No se consideran invención y quedan excluidos de la protección por patente de la Ley de Propiedad Industrial: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Las variedades vegetales y las razas animales; c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros, comerciales de simple verificación y fiscalización; y los referidos a las actividades puramente mentales o intelectuales o a materias de juego; d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal, salvo los productos destinados a poner en práctica uno de estos métodos; e) El nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos y empleados en determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las cualidades de aquél o con su utilización se resolviere un problema técnico que antes no tenía solución equivalente (art. 37). No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden público, la seguridad del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos presentados por quien no es su legítimo dueño (art. 38). 630. DURACIÓN DE LA PATENTE. LAS PATENTES DE INVENCIÓN SE CONCEDEN POR UN PERÍODO NO RENOVABLE DE QUINCE AÑOS (ART. 39, INC. 1º). Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya patentados o cuya solicitud se encuentre en trámite en el extranjero, sólo se otorgan por el tiempo que aún falte para expirar el derecho en el país en que se solicitó o se obtuvo la patente, sin exceder el plazo señalado, es decir, quince años (art. 39). 631. PATENTES DE INVENCIÓN RESPECTO DE MEJORAS. La Ley de Propiedad Industrial entiende por mejoras las modificaciones introducidas a una invención ya patentada, siempre que represente novedad y ventajas notorias y relevantes sobre la invención primitiva (art. 40). Ahora bien, la ley señala las condiciones a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de patentes de invención respecto de los inventos ya patentados en el país y siempre que éstos se hallen vigentes. Ahí se dan las normas según que la patente la solicite el propio autor del invento cuando es autor también de las mejoras, o la solicite un tercero como autor

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de las mejoras (art. 41). 632. PATENTE PRECAUCIONAL. Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga una invención en estudio y que necesite practicar experiencias o hacer construir algún mecanismo o aparato que lo obligue a hacer pública su idea, puede amparar transitoriamente sus derechos contra posibles usurpaciones pidiendo, al efecto, un certificado de protección o patente precaucional que el Departamento de Propiedad Industrial ha de otorgarle por el término de un año previo pago del derecho respectivo. La posesión de este certificado da a su dueño derecho legal preferente sobre cualquier otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En todo caso, el plazo de duración de la patente definitiva se cuenta desde la solicitud de patente precaucional. Si el poseedor de una de estas patentes deja transcurrir el año sin solicitar la patente definitiva, el invento pasa a ser de dominio público (art. 42). 633. PRESENTACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE PATENTE DE INVENCIÓN. La ley señala los trámites de la solicitud de patente de invención y los documentos que deben acompañarse a ella ante el Departamento de Propiedad Industrial (arts. 43 a 47). 634. CONCESIÓN DE LA PATENTE. Una vez aprobada la solicitud después de acreditarse el pago de los derechos correspondientes se concede la patente al interesado y se emite un certificado que otorga protección a contar de la fecha en que se presentó la solicitud (art. 48). 635. DERECHO DE QUE GOZA EL DUEÑO DE LA PATENTE. El dueño de una patente de invención pasa a gozar de exclusividad para producir, vender o comerciar en cualquier forma el producto u objeto del invento y, en general, realizar cualquier otro tipo de explotación del mismo. Este privilegio se extiende a todo el territorio de la República hasta el día en que expira el plazo de concesión de la patente (art. 49). 636. LICENCIAS NO VOLUNTARIAS; ABUSO MONOPÓLICO. Se pueden otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurre en abuso monopólico según la Comisión Resolutiva establecida en el Decreto Ley Nº 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia. A dicha Comisión compete determinar la existencia de la situación denunciada y fallar en consecuencia. La sentencia de ese organismo debe calificar a lo menos los siguientes aspectos: a) la existencia de una situación de abuso monopólico; b) en el caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la Comisión debe establecer las condiciones en que el “licenciatario” deberá explotar industrialmente la patente; c) el tiempo por el que se le otorga la licencia, y d) el monto de la compensación que ha de pagar periódicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente (art. 51, incs. 1º y 2º). 637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE INVENCIÓN. La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 52). 638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO. Todo objeto patentado debe llevar la indicación del número de la patente, sea en el producto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la expresión “Patente de Invención” o las iniciales “P.I.” y el número del privilegio. Sólo se exceptúan de esta obligación los procedimientos en los cuales, por su naturaleza, no es posible aplicar dicha exigencia. La omisión del requisito señalado no afecta la validez de la patente, pero quienes no cumplen con él no pueden ejercer las acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 53, incs. 1º a 3º). Cuando existen solicitudes en trámite se debe indicar esa situación, en el caso que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los productos a los que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la rectificación del Diario Oficial de 2 de febrero de 1991).

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III. MODELOS DE UTILIDAD 639. CONCEPTO. Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que ésta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la función a que son destinados un beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenían (art. 54). 640. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de invención son aplicables, en cuanto corresponda, a las patentes de modelo de utilidad, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les consagra (art. 55). 641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE. Un modelo de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de aplicación industrial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad solamente presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna característica utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de utilidad anteriores (art. 56, incs. 1º y 2º). La solicitud de patente de modelo de utilidad sólo puede referirse a un objeto individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elementos o aspectos de dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final). 642. DURACIÓN DE LA PATENTE. Las patentes de modelo de utilidad se conceden por un período no renovable de diez años, contado desde la fecha de la solicitud (art. 57). 643. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES QUE DEBEN ACOMPAÑARSE. La ley declara que la solicitud de patente de utilidad debe presentarse al Departamento de Propiedad Industrial y señala los antecedentes que deben acompañarse (art. 58). 644. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO MODELO DE UTILIDAD. Todo modelo de utilidad debe llevar en forma visible la expresión “Modelo de Utilidad” o las iniciales “M.U.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito no afecta la validez del modelo de utilidad, pero priva a su titular de la facultad de hacer valer las acciones penales establecidas en la Ley de Propiedad Industrial (art. 59, conforme a la rectificación publicada en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1991). 645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE MODELOS DE UTILIDAD. La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 61). IV. DISEÑOS INDUSTRIALES 646. CONCEPTO. Bajo la denominación de diseño industrial se comprende toda forma tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artículo industrial o artesanal que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus similares, sea por su forma, configuración geométrica, ornamentación o una combinación de éstas, siempre que dichas características le den una apariencia especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artículos que pueden protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan las condiciones de novedad y originalidad antes señaladas (art. 63, incs. 1º y 2º). No pueden protegerse como diseños industriales los productos de indumentaria de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final). 647. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de invención son aplicables, en cuanto corresponda, a los diseños industriales, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les

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consagra (art. 63, inc. 1º). 648. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE A LA PETICIÓN DE PRIVILEGIO DE DISEÑO INDUSTRIAL. Toda petición de privilegio de diseño industrial debe hacerse mediante la presentación de, a lo menos, los siguientes documentos: a) solicitud; b) memoria descriptiva; c) dibujo; d) prototipo o maqueta, cuando procediere (art. 64). 649. DURACIÓN DEL PRIVILEGIO DE DISEÑO INDUSTRIAL. El privilegio de un diseño industrial se otorga por un período no renovable de diez años, contados desde la fecha de su solicitud (art. 65). 650. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO DISEÑO INDUSTRIAL. Todo diseño industrial debe llevar en forma visible la expresión “Diseño Industrial” o las iniciales “D.I.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito no afecta la validez del diseño industrial, pero priva a su titular de la facultad de hacer valer las acciones penales establecidas en esta ley (art. 66). 650 BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS PATENTES DE DISEÑOS INDUSTRIALES. La ley señala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 67). V. LAS INVENCIONES DE SERVICIO 651. A

QUIÉN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. En los contratos de trabajo y prestación de servicios, cuya naturaleza sea el

cumplimiento de una actividad inventiva y creativa, la facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial, pertenecen exclusivamente al empleador o a quien encargó el servicio, salvo estipulación expresa en contrario (art. 68). La facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el trabajador que, según su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a realizar una función inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo, si para llevar a cabo la invención se hubiere beneficiado de modo evidente de los conocimientos adquiridos dentro de la empresa y utilizare medios proporcionados por ésta, tales facultades y derechos han de pertenecer al empleador, caso en el cual éste debe conceder al trabajador una retribución adicional que toca a las partes convenir. Lo anterior es extensivo a la persona que obtenga una invención que exceda el marco de la que le haya sido encargada (art. 69). La facultad de solicitar el respectivo privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creativa de personas contratadas en una relación dependiente o independiente, por universidades o las instituciones de investigación incluidas en el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, orgánico de administración financiera del Estado, pertenecen a ellas, o a quien éstas determinen, sin perjuicio de que los estatutos de dichas entidades regulen las modalidades en que el inventor o creador participe de los beneficios obtenidos por su trabajo (art. 70). 652. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR. Los derechos establecidos en beneficio del trabajador en los casos anteriormente tratados, son irrenunciables antes del otorgamiento de la patente o del modelo de utilidad, según corresponda. Toda cláusula en contrario se tiene por no escrita (art. 71, inc. 1º). 653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS INVENCIONES DE SERVICIO. El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial (art. 71, inc. 2º).

CAPITULO XI

LA POSESION

1. GENERALIDADES 654. CONCEPTO. La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica, y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de título o derecho para ello. El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o potestad de hecho sobre la cosa. 277 Nuestro Código Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no sólo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicológico, el animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700, inc. 1º). Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesión “es el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a un derecho”.278 655. NATURALEZA JURÍDICA. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho. Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Código Civil aparecen informadas por el pensamiento de que la posesión es un hecho, desde la propia definición. Siempre que el Código Civil chileno define un derecho dice que es una “facultad” o un “derecho”; sin embargo, en cuanto a la posesión, expresa que es la tenencia..., y la tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que más decididamente siguió Bello en esta materia, afirma también que “la posesión es un hecho más bien que un derecho en la cosa poseída..., lo que no obsta que dé al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee”.279 Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Código Civil la posesión es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesión no es un derecho, su no inclusión en la enumeración legal de los derechos reales, “únicos entre los cuales podría tener cabida”. Pero la razón no es convincente, porque no han faltado autores que han atribuido carácter de derecho personal a la posesión. Molitor, por ejemplo, dice que ésta no es un derecho real porque no autoriza la persecución, y tampoco –agrega– es un derecho 253

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puramente personal, pues confiere sobre la cosa un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este último criterio, porque el derecho se manifiesta por la acción, que en este caso sería personal. Finalmente, dice que la posesión, por los motivos expuestos, podría calificarse como “derecho real-personal”.280 Si se toman en cuenta estos antecedentes, podría replicarse que la ley no cita la posesión en la enumeración de los derechos reales porque no la consideró como un derecho definido o propiamente real. Hoy día la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesión es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho. 656. INUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIÓN. “Como la posesión es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesión, y para la realización de sus efectos. Resulta de esto que el poseedor que obra sin derecho está asimilado (naturalmente, sólo desde el punto de vista de la posesión) a aquel que ejerce un derecho realmente existente.” “Por ello –observa Planiol–, debemos guardarnos de definir la posesión, como se hace a veces, diciendo que es ‘el ejercicio de un derecho’. Sólo lo es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesión sin tener ningún derecho que ejercer.”281 Sin embargo, para salvar esta crítica, muchos definen la posesión como “el ejercicio del contenido de un derecho”. 657. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. Dentro de la teoría clásica, seguida por el Código Civil chileno, la posesión consta de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus y el animus. 658. A) EL “CORPUS”. ES UN PODER FÍSICO O POTESTAD DE HECHO SOBRE LA COSA. Los glosadores consideraron que la posesión es la aprehensión material de las cosas. Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída; consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños. Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario: es el conjunto de actos o estado de hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relación a la cosa que constituye el objeto de este derecho. Saleilles dice que el corpus está constituido por un conjunto de hechos capaces de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que éstos tiene por objeto. En otras palabras, según Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una cosa se halla subordinada a la explotación de determinada persona. Para Ihering, el corpus exterioriza una relación de apropiación jurídica; para Saleilles, en cambio, implica una relación de apropiación económica. Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden caracterizar de antemano; el vínculo que subordina una cosa a la explotación económica de determinada persona depende de la forma en que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vista económico y de los usos de la vida en cierta época y en determinado país. Esta última teoría es muy dúctil y vaga, pero trata de realizar la adaptación del derecho a los hechos de la vida real. El Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código sigue, pues, la concepción del corpus

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sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que también, entre otros, tenía el título de abogado. 659. B) EL “ANIMUS”. De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intención de obrar como propietario, como señor o dueño (animus domini), o en la intención de tener la cosa para sí (animus rem sibi habendi). Dentro de la terminología posesoria, también se habla del animus possidendi, que algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero otros le dan la inteligencia de intención de tener la simple potestad de hecho. En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teorías objetivas, las trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesión y la tenencia. 660. RELACIONES ENTRE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. La relación posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como posesión y como simple detención o tenencia. El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relación posesoria, en determinar de qué depende que haya posesión o tenencia. Muchas son las teorías que tratan de resolver la cuestión, pero dos son básicas y principales. Una de ellas, la teoría clásica, subjetiva o de la voluntad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesión, primera edición alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra teoría, llamada moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de la protección posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la posesión, Iena, 1889). Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto francés contemporáneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teorías anteriores y explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitutivos de la posesión (París, 1894), La posesión de bienes muebles (París, 1907), etc. 661. TEORÍA SUBJETIVA, CLÁSICA O DE LA VOLUNTAD. De los dos elementos de la posesión es el animus el característico y el que transforma la detentación en posesión. Para que haya tenencia basta la detentación material; la posesión, en cambio, exige no sólo la tenencia, sino el ánimo de tener para sí la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como señor y dueño (animus domini). Con un lenguaje místico, dicen que el ánimo de poseer implica “dominar por el alma”. El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa; si su ánimo es poseer para ella misma, hay posesión; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razón de poseer para otro no tenían los meros detentadores en el Derecho romano –salvo casos excepcionales– la protección de los interdictos. Pero este animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del individuo, porque de ser así no habría más prueba de él que la declaración del pretendido poseedor: ha de aparecer del título mismo en virtud del cual detenta. Esta es la razón por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce animus domini, pues en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro. La idea de la posesión exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convicción de que se es efectivamente. Por eso el ladrón es tan poseedor de la cosa robada como el propietario mismo. Y es bien difícil hallar una persona con más ánimo de tener la cosa como señor y dueño que el ladrón. Si siguiéramos al pícaro “Gil Blas” del francés Alain René Lesage, llegaríamos a conturbarnos, pues sostiene que “a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; éste es un sentimiento general; únicamente es distinta la manera de hacerlo” (“la manière seule de le faire en est différente”). Pero no sigamos conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrató en cierta medida a sí mismo, porque entró a saco en

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la literatura española, y si no plagió, al menos se apoderó de muchos temas, aunque les dio cierto sello personal. Hecha la digresión, recordemos que el nombre de teoría subjetiva que se ha dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la caracterización de la posesión. 662. C) TEORÍA MODERNA U OBJETIVA. Ihering no pretende suprimir de la posesión el elemento intencional; pero niega que exista un animus especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesión. Toda relación posesoria implica un animus, aun la mera detentación, pues también supone voluntad. Sin ésta, sólo puede concebirse una mera yuxtaposición local (caso del prisionero que está en contacto con sus cadenas o de la persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento intencional es común a la posesión y a la detentación y no consiste en un animus domini, sino en el propósito de servirse de la cosa para sus necesidades. El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues “el animus y el corpus, en materia posesoria, no son más que los dos aspectos de una misma relación. El animus es el propósito de servirse de la cosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorización de ese propósito. El corpus no es, por consiguiente, una simple relación material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la manifestación externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el propósito exteriorizado y hecho visible mediante el corpus”.282 El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: está implícitamente contenido en él. De ahí que toda detentación, aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es siempre posesión, a menos que una disposición expresa de la ley declare que sólo hay detentación: en tanto no exista ese texto debe reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe considerarse como posesión. Consecuentemente, al demandante en materia de posesión le basta probar el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que aquella detentación ha sido privada por la ley de la protección de los interdictos. El nombre de teoría objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible de la relación posesoria; por regla general, reconoce la posesión en todo poder físico ejercido voluntariamente sobre una cosa. 663. TESIS DE SALEILLES. Saleilles está de acuerdo con Ihering en que el animus va implícito en el corpus y que no es más que el propósito de realizar éste. Pero, a diferencia del maestro alemán, el francés dice que el animus no es de una simple detentación o explotación económica, sino de apropiación económica. “El acto en que consiste el animus –dice Saleilles–, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorío, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del animus detinendi (ánimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.” El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella. Toda relación de hecho con la cosa, esté fundada o no en un título jurídico, constituye posesión si demuestra independencia económica del poseedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece gozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los trabajadores que utilizan las máquinas y cosas de las empresas. No corresponde al legislador, según Saleilles, sin criterio alguno, cuándo hay posesión y cuándo mera detentación. Toca a la doctrina esta determinación con sujeción al criterio económico indicado, y debe señalar los casos de mera detentación deduciéndolos de la vida jurídica y social. No es posible fijar a priori las condiciones reveladoras de la mencionada independencia económica, porque aquéllas emergen de las circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones jurídicas que unen al hombre con las cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la fórmula

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rígida de la ley. Hay que atender a lo concreto y, como afirman los dialécticos, usar los principios como un medio para conocer y determinar cada realidad específica. 664. TEORÍA QUE SIGUE EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Código Civil ha seguido la teoría clásica de la posesión, pues da papel preponderante al elemento psicológico del animus. Para adquirir la posesión se necesita el corpus y el animus; pero para conservarla basta este último. Diferencia el Código Civil chileno la posesión de la mera tenencia atendiendo al ánimo de comportarse como dueño o no respecto de la cosa. En efecto, define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (art. 700,inc. 1º). Y dice que “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno” (art. 714). La protección mediante las acciones posesorias, el Código Civil chileno sólo la concede al poseedor y no al mero tenedor. 665. POSICIÓN DE LOS CÓDIGOS DE ESTE SIGLO. Tales Códigos, como el alemán, suizo, japonés, brasileño, mexicano, peruano, venezolano de 1942, etc., se ven directamente influenciados por la teoría de Ihering. Así, los Códigos alemán y suizo no oponen entre sí la mera tenencia y la posesión. Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto; pero conceden a uno y otro las acciones posesorias. El Código alemán llama posesión a la detentación y, por consiguiente, suprime el requisito del animus domini. Pero se ha observado que para no confundir la posesión con toda simple relación de contacto material, niega el título de poseedores, y, por ende, la protección posesoria a los detentadores que no fueren más que servidores de la posesión o instrumentos de posesión por otro (párrafo 855). El Código suizo, inspirándose en el alemán, prescinde también de toda distinción entre detentación y posesión, y ni siquiera consigna expresamente la excepción del Código germánico respecto de los tenedores dependientes o subordinados. El moderno Código Civil italiano de 1942, si bien define la posesión siguiendo más o menos los principios de la teoría subjetiva, llega en sus disposiciones a las mismas consecuencias prácticas que Ihering. El Código Civil de Etiopía, de 1960 (importante por ser un texto que recoge las direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que “la posesión consiste en el señorío efectivo que una persona tiene de una cosa” (art. 1140), o sea, el que en el terreno de la realidad se comporta como dueño es poseedor. El Código Civil portugués de 1967, reformado en 1977, dice que “posesión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de la manera correspondiente al ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechos reales” (art. 1251). El Código Civil boliviano de 1975 expresa que la posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1º). El Código Civil peruano de 1984 define la posesión como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896).

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666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA. La consecuencia de la teoría posesoria adoptada por los Códigos francés y chileno es que las acciones posesorias –destinadas a resguardar la posesión– no se conceden a los meros tenedores, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o perturbados en su tenencia, están obligados a recurrir al propietario, lo que entraña dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la protección posesoria en la forma más amplia posible, pues dan las acciones posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores. Por otro lado, el ánimo de señor o dueño (fuera de las críticas que provoca esta condición como elemento de la posesión) es, sin duda, muy difícil de determinar exteriormente, máxime cuando el legislador, como en nuestro Código, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que se deberá probar su posesión por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, etc., y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión (art. 925); pero ni en este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario. Con la teoría objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley señale los casos en que se niega la protección posesoria, sea porque, para excluir de esa protección, resulta mucho más fácil probar que no se tiene una cosa en su poder para sí mismo, sino para otro. 667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. Si la posesión es un simple hecho, como muchos pretenden, resulta un poco extraño que esté protegida jurídicamente. Las numerosas teorías que han tratado de explicar este fenómeno han sido agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, según que justifiquen la posesión por sí misma o la funden en otras instituciones o consideraciones extrañas a ella. a) Entre las teorías absolutas, la más importante es la de la inviolabilidad de la voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofía hegeliana. Sostiene que la detención de la cosa considerada como un acto de la voluntad del sujeto puede encontrarse en armonía con la “voluntad universal” (ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar sólo sobre la voluntad particular, y entonces hay posesión. Esta implica la voluntad incorporada a la materia: la voluntad particular contiene en sí algo de substancial y por eso merece protección; cuando la voluntad particular de la persona se aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal. b) Las teorías relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las que siguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering. Savigny funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el motivo por el que se protege la posesión se encuentra en la relación existente entre el hecho mismo de la posesión y la persona que posee; la inviolabilidad de ésta protege la posesión contra todo ataque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona. La perturbación de la posesión importa un ataque al estado de hecho de la persona, y si se quiere reparar la violencia de que ha sido víctima, indispensable es restablecer y proteger el estado de hecho, que tal violencia había afectado. En síntesis, Savigny considera los interdictos posesorios como acciones nacidas del delito o perturbación cometida contra el poseedor. Otros autores, como Rüdorff, también fundan la posesión en la necesidad de impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (medios defensivos de la posesión) como medidas de policía destinadas a mantener el orden público y a impedir que los particulares se hagan justicia por sí mismos. El orden material, o estado de hecho que significa toda posesión, por nadie puede ser alterado; lo contrario implica un acto de violencia que, como tal, va contra la paz social y debe ser reprimido por el Derecho. No está permitido hacerse justicia por sí mismo; quieta non movere, es preciso no turbar lo que está tranquilo; el estado de hecho debe ser mantenido hasta que el juez resuelva la cuestión de derecho; el que tiene una cosa en su poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.

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Una teoría muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Troplong, Aubry y Rau, justifica la protección posesoria por una presunción de propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, más que la posesión misma, el derecho probable de propiedad que la existencia de aquélla hace suponer. Ihering no basa la protección posesoria en la posesión considerada en sí misma, ni en una presunción de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y si es verdad que la protección se extiende a los no propietarios, incluso a los usurpadores, también lo es que el fin principal no podía obtenerse de otra manera que concediendo la protección a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en unas mismas manos; de ahí que la protección de la posesión importa, por lo general, la tutela de la propiedad. La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es un necesario complemento de la protección de ésta, una facilitación de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la protección posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa de que está privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y difícil, permitiéndole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que poseía la cosa un año completo. La prueba de la posesión es mucho más fácil y expedita que la prueba del dominio. Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la célebre frase de Ihering: “La posesión es la obra de avanzada, el bastión de la propiedad”. En realidad, casi todas las diversas teorías sobre el fundamento de la protección posesoria no son incompatibles; más bien se complementan entre sí, y justifican, en conjunto, dicha tutela o protección. 669. LA POSESIÓN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE. Tanto es así que el artículo 700, en su inciso 2º, establece que el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo, porque lo más común y corriente es que la posesión vaya unida al dominio. De ahí que el legislador, ante un poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio. Sin embargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario, como después veremos, hay poseedores que no son dueños de la cosa, y viceversa, esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesión de la cosa. 670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN. 1) Tanto la propiedad como la posesión recaen sobre una cosa determinada. 2) Tanto la propiedad como la posesión son exclusivas, es decir, sólo admiten un poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que haya coposeedores, así como hay copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores están limitados en sus acciones, como también están limitados los copropietarios. 3) El dominio y la posesión producen varias ventajas, que son más o menos idénticas. 671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN. 1) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo entraña una relación de hecho. 2) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en cambio, por varios títulos (art. 701). 3) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicación; la posesión está protegida por las acciones posesorias. 672. VENTAJAS DE LA POSESIÓN. 1) De acuerdo con el artículo 700, inciso 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo; lo que en otros términos significa que está amparado por una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario. Aplicando este artículo, la jurisprudencia ha resuelto que si en un juicio se embarga un bien inmueble que está inscrito a nombre de un tercero que no es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo no necesita entablar una tercería de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma incidental, que es poseedor,

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ya que el poseedor se reputa dueño.283 2) La segunda ventaja que proporciona la posesión cuando ella es regular, es que el poseedor se hace dueño de los frutos. 3) Finalmente, la posesión sirve de base a la prescripción, que, como sabemos, es un modo de adquirir el dominio. 673. LA MERA TENENCIA. La propiedad, la posesión y la mera tenencia forman una trilogía jurídica, en la cual, dentro de los principios que informan nuestra legislación, lo más perfecto es el dominio y lo más imperfecto, la mera tenencia; quedando en el medio la posesión, que es un dominio aparente. La mera tenencia se caracteriza por la falta del ánimo de señor y dueño. Existe en ella sólo un elemento de la posesión, el corpus. De aquí que el artículo 714 del Código Civil, sentando una regla general, diga que se es mero tenedor cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro. Así, el depositario, el usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa. La mera tenencia jamás puede llevar a la prescripción. 674. LA POSESIÓN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO. En el mundo de hoy existe consenso para exigir que la propiedad esté avalada por una posesión efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga servir conforme a su destino para propio beneficio y, también, para el de la sociedad toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacías, campos improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades sociales. Pero hay más. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propiedad privada, al menos la de los medios de producción, asígnase a la posesión un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuertes derechos a los poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus propietarios. Se ha dicho que la posesión sería un instrumento apto para mellar los derechos de los propietarios en la etapa de la transición al socialismo. En el Código Civil checoslovaco de 1950, algunos creían ver una exteriorización palpable de este aserto, por los efectos de aire muy enérgico que atribuía a la posesión (arts. 145 y siguientes). Una vez consolidado el régimen socialista, por cierto la posesión cedería ante la propiedad no sólo social, sino también ante la particular o personal (bienes de consumo, casas, viviendas, pequeñas explotaciones agrícolas individuales), y la ley les brindaría amplia protección. 675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN. La posesión supone cosas sobre las cuales se pueda tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ríos); y, en general, de las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio. 676. POSESIÓN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES. A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a la cosas corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocupación material, la verdad es que el mismo Código admite la posesión de las cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y así dice que “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal” (art. 715). Ya en Roma se había admitido, en la época postclásica y justinianea, la posesión de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jamás se extendió ésta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el ámbito de ciertos derechos reales. En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobación del Proyecto de Código Civil se explica especialmente la admisión de la posesión con respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus acápites dice ese documento: “Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de

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prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”. Si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales. Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión. Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes hablan de la posesión del estado civil o de los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesión técnica a la que se confiere la protección posesoria. En nuestro Derecho ésta parece ser la opinión verdadera. La parte del Mensaje del Código Civil más arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo que atañe a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los derechos reales. Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice “que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesión”. Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión: las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripción (art. 882). 2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION 677. A) POSESIÓN REGULAR Y POSESIÓN IRREGULAR. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (art. 702). Posesión irregular es la que carece de uno o más de estos requisitos (art. 708), o sea, es la posesión a la que falta el justo título, o la buena fe, o la tradición si el título es traslaticio de dominio. Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción: la primera da origen a la prescripción ordinaria (que es de dos años para los muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda da origen a la prescripción extraordinaria (que es de diez años, sin distinción entre bienes muebles e inmuebles). 678. B) POSESIÓN ÚTIL Y POSESIÓN INÚTIL. La posesión se clasifica también en útil e inútil, según conduzca o no a la adquisición del dominio por prescripción. Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la prescripción adquisitiva o usucapión: a la prescripción ordinaria la primera, y a la prescripción extraordinaria la segunda. Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemente una forma de la posesión irregular; sería una posesión irregularísima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Código Civil acompañado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: “Pero la posesión puede ser regular o irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno de estos requisitos”. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay más que dos clases de posesión, y posesión irregular sería aquella a la cual falta el justo título, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o clandestinidad. Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte de las posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos sostienen que la posesión viciosa puede acompañar, en determinados casos, tanto a la posesión regular como a la irregular.284 El Mensaje nada probaría en contrario, porque el párrafo aludido, como varios otros, está en pugna con las disposiciones

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mismas que consagra el Código. Y, así, habla de posesión adquirida con clandestinidad, en tanto que el Código define la posesión clandestina como la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto. I. POSESIÓN REGULAR 679. DEFINICIÓN Y REQUISITOS. “Se llama posesión regular –dice el Código– la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702, incs. 2º y 3º). En consecuencia, se puede definir la posesión regular como la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe y, si el título es traslaticio de dominio, se ha efectuado además la tradición. Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular el justo título, la buena fe y la tradición, si el título es traslaticio de dominio. Nótese que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la posesión y que la tradición es sólo necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio. La denominación de justos títulos se explica –enseña Pothier– porque dan a las personas que mediante ellos adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que carecía de esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya posesión veían ésta.285 La ley no define el justo título; el Código, siguiendo un criterio negativo, se limita a enumerar los títulos que no son justos (art. 704). 680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIÓN DEL JUSTO TÍTULO. Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de que emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado por el dueño de la cosa. Así lo prueban diversas disposiciones: a) el artículo 1815, que declara válida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa mientras no se extingan por la prescripción; b) el artículo 704, que no enumera entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; c) el artículo 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efectúa la tradición y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará derecho a adquirir el dominio de la cosa por la prescripción. El dominio, en este caso, no se adquiere por tradición, pero sí por prescripción.286 681. CARACTERES DEL JUSTO TÍTULO. 1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los títulos que importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda. 2) El justo título debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son títulos injustos el falsificado (art. 704, Nº 1º), el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704, Nº 4º), el simulado absoluta o relativamente, porque es un título meramente putativo. 3) El título debe ser válido, según se desprende del Nº 3º del artículo 704, que declara título injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un título nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el otorgante fuera el dueño de la cosa. Según Pothier, “un título nulo no es un título, y la posesión de que él procede es una posesión sin título”.287 682. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS. De acuerdo con el Código, el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1º); pero la doctrina agrega, además, el título declarativo de dominio. En este punto era más exacto el Proyecto de 1853, porque establecía que los títulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente al actual 703), sin referir la clasificación sólo a los títulos justos, como lo hace el Código vigente. Y el Proyecto era más acertado, porque los títulos injustos también pueden ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo, es un título traslaticio, aunque injusto.

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683. A) TÍTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente. Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2º). Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de algún requisito; en esta situación, si bien no operan como modos de adquirir, dan la posesión desempeñando su función de justos títulos de ésta. Pero de los títulos constitutivos de dominio sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripción entre los justos títulos de posesión, pues la prescripción supone la posesión, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se adquiere el dominio: la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”.288 Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio. 684. B) TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacción en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado. “Hemos visto al tratar de la tradición que para la validez de este modo de adquirir se requiere un título traslaticio, causa remota de la adquisición y en virtud del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente y éste toma la posesión de ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da al dueño derecho a la posesión de la cosa, posesión que le es imprescindible para poder ejercitar sus derechos de propietario; y por lo mismo los títulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de causa para la adquisición de la posesión”. 685. C) TÍTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente. Son títulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no forman nuevo título para legitimar la posesión. Así, por ejemplo, la sentencia que declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberlo heredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya la adquirió por sucesión por causa de muerte. Tampoco forman nuevo título las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final). La transacción es un contrato por el que las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay intención recíproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino la pretensión que tenía sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, según nuestro Código, la transacción puede constituir un nuevo título en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado (art. 703, inc. final). En este último caso, de acuerdo con los principios jurídicos, el título traslaticio de dominio que se genera no es la transacción propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre derechos dudosos, sino la convención, la cláusula contractual que se agrega o inserta en la transacción. Expliquemos con un ejemplo cuándo, en conformidad a nuestra ley, la transacción es título declarativo y cuándo título traslaticio. Si Primus y Secundus controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven finalmente que cada uno se quede con un caballo, la transacción se limita a declarar el derecho preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus convienen en que este último se quede con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la transacción es sólo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues se limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en cuanto a la vaca que Secundus se obligó a entregar a Primus, la transacción es un título traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.

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686. QUÉ CLASE DE TÍTULO ES LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. La clasificación del artículo 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cabe dentro de lo que la doctrina llama títulos derivativos, que en forma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte. En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier.289 687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIÓN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTICIÓN. Generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de bienes, esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copartícipes, a prorrata de sus respectivas cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con relación a un bien. El dominio colectivo de los comuneros se transforma en individual del adjudicatario con respecto a la cosa que se le adjudica. Propiamente, la adjudicación supone que el bien se destine a uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero extraño. De ahí que la Corte Suprema haya dicho que la adjudicación es un mero acto de singularización o individualización del dominio, o la disposición a tercero, en su caso.290 Sentadas estas nociones previas, veamos qué título es la adjudicación. El artículo 703 del Código Civil dice que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artículo 718 establece que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Por su parte, el artículo 1344 expresa que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. Así, pues, en tanto el artículo 703 dice que la partición pertenece a la clase de los títulos traslaticios de dominio, los artículos 718 y 1344 llevan a la conclusión de que se trata de un título meramente declarativo. Teniendo este carácter la adjudicación, sostiene la opinión mayoritaria, no es un justo título de posesión; la adjudicación sólo sirve para declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la sucesión por causa de muerte. Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artículo 703, que establece que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicación en juicio divisorio, y los actos legales de partición. ¿Cómo conciliar dicha disposición con aquellas de que se desprende el carácter declarativo de la adjudicación? Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y actos pertenecen a los títulos traslaticios de dominio, ha querido significar que pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un dominio antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario, “porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente”. Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte Suprema. “El artículo 703 del Código Civil –afirma

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nuestro más alto tribunal– se limita a expresar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Y si bien el artículo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, ello tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, derivándola de la sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los artículos 718 y 1344 del mismo Código Civil.” Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del Proyecto de 1853, correspondiente al actual artículo 703 del Código, establecía: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, o en una adjudicación judicial”. Con las palabras subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un título traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pública subasta adquiere el dominio del dueño del bien subastado. La Comisión Revisora tergiversó la idea al cambiar la redacción primitiva y referirse a sentencias de adjudicación en juicios divisorios y a actos legales de partición. 688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIÓN COMO TÍTULO DE POSESIÓN. No faltan autores y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición son títulos de posesión. Para fijar el alcance declarativo de esas sentencias y actos distinguen la situación del dominio y de la posesión y principalmente entre copartícipes y respecto de terceros. En cuanto al dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que atañe a la posesión y respecto de los copartícipes, estiman que el acto legal de partición y la sentencia de adjudicación ponen término a la posesión proindiviso y dan origen a la posesión exclusiva del adjudicatario, por lo que en cierto modo constituyen un título de posesión que puede oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las demás circunstancias, le habilita para adquirir por prescripción ordinaria el dominio exclusivo de la cosa.291 Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicación como título de posesión. Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carácter de justo título (art. 703). La posesión individual comienza a partir de la adjudicación, que pone término a la posesión proindiviso, de naturaleza jurídica diversa. Aunque por el efecto retroactivo de la partición el tiempo que duró la indivisión queda como borrado, la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicación (art. 718), que es la que determina la posesión exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la posesión, miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros; para éstos su posesión proindiviso cesa en virtud de la adjudicación.292 El artículo 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al de su posesión exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial de la posesión el del acto legal de partición. Así, por ejemplo, no es justo título el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los otros herederos, en cualquier momento podrían los demás comuneros ejercitar la acción de petición de herencia, y el heredero putativo no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero putativo puede alegar la prescripción adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren sido adjudicadas si invoca como título y causa de su posesión el acto legal de partición.293 Por último, concluyen los que afirman que la adjudicación es título de posesión, no hay que olvidar que el justo título es el que habilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesión. Y si es verdad que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesión por causa de muerte, ésta no basta por sí sola para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido adjudicación. Con anterioridad a la adjudicación el heredero es coposeedor, después es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la muerte del causante, el título que le confiere tal calidad, aunque con efecto retroactivo, es la adjudicación.294

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689. JURISPRUDENCIA. En un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicación entre comuneros constituye un título traslaticio de dominio;295 pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que es declarativo.296 A. El justo título 690. DEFINICIONES DE TÍTULO Y JUSTO TÍTULO. Llámase título, en materia posesoria, todo hecho o acto jurídico, en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. No está tomada aquí, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y nótese que cuando algunas veces debe considerarse el documento en que consta un acto jurídico, se lo mira sólo como parte o expresión formal externa de este último. Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él, que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisición del dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo título, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio: éste no se adquiere, no por defecto del título, suponiendo que sea verdadero y válido, sino porque el vendedor carecía de la propiedad de la cosa vendida. Títulos injustos 691. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. No dio el legislador chileno una definición general del título injusto; se limitó a enumerar taxativamente los títulos injustos. Pero esta enumeración, si bien es taxativa, no es específica, es decir, no contempla casos especiales, sino genéricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo título el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, Nº 3º). En consecuencia, este número comprende todos aquellos títulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La misma disposición deja en evidencia que es genérica, pues emplea el adverbio como (“como la enajenación que...”) en el sentido de así, equivalente a “por ejemplo”. 692. DETERMINACIÓN DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. El artículo 704 dice que no es justo título: 1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”. 693. CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. Los títulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el otorgante.297 Por eso se dice que el título es injusto cuanto adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.298 694. A) TÍTULO

FALSIFICADO.

EL

CONCEPTO DE FALSIFICACIÓN ES AMPLIO.

En doctrina, y en general, se

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distingue: 1) la falsificación propiamente tal, que consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad no existe; 2) la falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas, y 3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario. Ahora bien, el artículo 704 dice que no es justo título “el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende”. La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica.299 Por tanto, ha dicho esa misma jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan relación con su falta de veracidad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligación que ese instrumento representa;300 y tampoco puede considerarse falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.301 695. B) TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRESENTANTE LEGAL DE OTRA SIN SERLO. Es lógico que en este caso el título sea injusto, pues si el que confiere el título no tiene la representación de la persona que dice representar, el acto no empece a esta última y es como si no se hubiera realizado. De más está decir que si un representante confiere un título relacionado con bienes de su representado, pero no con su representación, el título es también injusto. Es el caso del padre que, atribuyéndose la representación legal que tiene del hijo, enajena bienes de éste comprendidos en su peculio profesional: el título es injusto porque respecto de esos bienes no tiene representación legal alguna del hijo. Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás han existido, sino también cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica extralimitación de las atribuciones del representante o el mandatario. 696. TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA CALIDAD DE DUEÑO. Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo título. En consecuencia, como el representante obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta última no es dueño de la cosa respecto a la cual el representante confiere un título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona que no es dueño. No se opone a esta conclusión el Nº 2º del artículo 704, porque no dice él que sea injusto el título conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueño, sino que se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra persona sin serlo en realidad.302 697. C) TÍTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD. El título que adolece de un vicio de nulidad no es justo, pues un título nulo no es apto para operar una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesión no responde a un derecho, a lo menos aparente, que la justifique.303 Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues el legislador no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad relativa (“como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”); pero se trata de un ejemplo que, como tal, no limita la regla y, por otra parte, si un título nulo relativamente es injusto, con mayor razón debe serlo uno absolutamente nulo. En la legislación francesa, sólo el título afecto a nulidad absoluta es injusto; el que adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a la prescripción abreviada. Un título que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificación o por otro medio legal, y en tal caso la validación se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título (art. 705). Pero esta disposición sólo es aplicable, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratificación ni saneamiento del acto.

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698. ¿PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA INVOCAR ÉSTA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TÍTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIÓN REGULAR? Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se califique de injusto el título; pero no podría hacerlo para que se declare la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de acción (art. 1684), porque los efectos de la nulidad de un contrato en que él no ha sido parte no le empecen y, por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzaría a personas que no han sido parte en el juicio (el otorgante del título). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad “para el solo efecto de calificar el título de injusto, sin que ello importe una petición de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones que se deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el carácter de título injusto. Esta situación se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un título que no emana de éste, para alegar prescripción ordinaria”.304 699. D) TÍTULO PUTATIVO. Es putativo el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a él se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un título defectuoso, sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el título del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, Nº 4º, inc. 1º). No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor derecho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la revocación del testamento en que fue instituido, revocación que sólo viene a descubrirse más tarde, etc. Sin embargo –agrega la ley–, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo título de posesión para el heredero putativo, el decreto de posesión efectiva; y para el legatatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido. Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva puede oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la acción de petición de herencia, la prescripción de cinco años. En cambio, el heredero putativo que no ha obtenido la posesión efectiva, necesita diez años para adquirir por prescripción la herencia (art. 1269). La Corte Suprema ha declarado, en relación con este punto, lo siguiente: “El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesión de una herencia el precepto del artículo 688 del Código Civil, porque tal disposición consagra un modo de adquirir en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. De acuerdo con el artículo 1264 del mismo Código, mediante el ejercicio de la acción de petición de herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que se le restituyan las cosas hereditarias. Según el artículo 1269, esta acción prescribe en diez años; pero si el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la prescripción de cinco años que el mismo artículo 1269 señala, puede él oponer a la acción de petición de herencia –sólo en cuanto ésta persiga la restitución de las cosas hereditarias–, esa prescripción adquisitiva del dominio de todas las cosas hereditarias o de algunas de ellas”.305 Expresa el Código que al legatario putativo servirá de justo título el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley no exige ni especifica más. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en vía contenciosa o voluntaria. Serviría, por ejemplo, la resolución que concede la posesión efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.

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El acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título al legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de género sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador le impuso esa obligación, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga. B. La buena fe 700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL. Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe. 1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intención malévola. El Código Civil emplea esta significación cuando dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546). 2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasión, convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico. El Código Civil considera este aspecto al decir que se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe (art. 702). Surge el problema de determinar si una y otra acepción representan conceptos diversos o si en el fondo constituyen un concepto único. La teoría dualista opone la buena fe-estado psicológico (creencia, persuasión, convicción) a la buena fe-estado ético (honestidad, lealtad, ausencia de intención malévola). Pero la teoría monista afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sería, en su esencia, de índole ética o moral, constituido por la honradez o probidad. La común denominación probaría la identidad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna buena fe desprovista de tintes éticos y rechazan toda noción puramente intelectual de la misma. 701. DETERMINACIÓN

DE LA BUENA FE-CREENCIA. PRÁCTICA CUANDO PROVIENE DE UN ERROR. Ahora

LA BUENA FE-CREENCIA ADQUIERE IMPORTANCIA bien, para que exista buena fe es suficiente, según algunos, la ignorancia de la falta de derecho; la buena fe se determinaría de una manera negativa, por contraposición a la mala fe: existiría la primera cuando el sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situación. El único requisito o elemento esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error, siendo indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de una conducta diligente, no querría decir que la buena fe por sí misma suponga un error calificado, excusable; sólo significaría que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador impone, además de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es así, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la antítesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la bona fides. Y es por esto –agrega– que ciertos textos establecen que basta conducirse con bona fides y, en cambio, otros exigen además diligentia. Sin embargo, a juicio de la opinión mayoritaria, la buena fe representa algo más que la mera ausencia de mala fe; es una convicción positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Y esta persuasión sólo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse como justo.

702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE. De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como antítesis de la buena en el sentido de lealtad o ausencia de intención malévola, no es otra cosa que la deslealtad o la intención de dañar o perjudicar. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de mala fe está condicionado, lógicamente, al que se tenga de la buena fe. Si para la existencia de ésta sólo se exige que la falsa creencia derive de un error, la mala fe será simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad de una situación. En cambio, si se considera buena fe únicamente la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe será no sólo el conocimiento de la falta de derecho, de la ilegitimidad de una situación, sino también la creencia errónea, pero no excusable o diligente, de tener un derecho, de actuar legítimamente. Como observa un autor, la mala fe no es la única noción antitética de la buena fe; también lo son el fraude y el dolo. Este último jamás traduce una creencia errónea en el que lo emplea; por tanto, sólo debe distinguirse de la mala fe-deslealtad o intención de dañar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un

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concepto todavía más complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposición de la voluntad.306 No resulta fácil la distinción entre mala fe, dolo y fraude. Lejos está la doctrina de haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor Bedarride, después de escribir cuatro volúmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de expresar una distinción neta entre estas figuras.307 Ripert, en uno de sus libros,308 analiza los diversos aspectos del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las manifestaciones de la mala fe. A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebración de los actos jurídicos y mirándolo desde el lado de la parte que se vale de él, es una especie de mala fe que se caracteriza por la intención de producir en una persona un error o de mantenerla en él para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una declaración de voluntad que, de otro modo, no emitiría o emitiría en otro sentido o condiciones. El fraude –que representa otra especie de mala fe– es uno de esos conceptos que se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye –como el error, el dolo o la violencia– un vicio de la voluntad del declarante, sino un comportamiento ilícito de su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe que producirá un daño a otro, aunque la intención directa del que se vale de él pueda no ser ésa.309 Por tal razón no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intención de dañar; basta el conocimiento del daño que se va a causar con el medio empleado. Insístese, en un esfuerzo de clarificación, que el fraude es un obrar malicioso y desleal en daño ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado ético o deslealtad). Sin embargo, agrégase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del querer y, menos todavía, como una forma de simulación (Messineo). 703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIÓN. El primer requisito de la posesión regular, el justo título, según vimos, no se encuentra definido por la ley; pero sí el segundo, la buena fe, que “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio” (artículo 706, inciso 1º). “Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato” (artículo 706, inciso 2º). La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la adquisición, posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la ley: “conciencia”, “persuasión”; implican ambas un convencimiento y no una aprensión o un juicio vacilante. 704. MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIÓN REGULAR. El Derecho Comparado revela que no están de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma durante todo el tiempo de la posesión o prescripción. El Derecho romano aceptó el primer criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Derecho canónico, por el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la prescripción. El Código alemán consagra esta misma solución (art. 937). El Código francés siguió el principio romano. También el nuestro se pronunció en el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de la posesión regular. En efecto, el legislador chileno dice que se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque ésta no subsista después de adquirida la posesión; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702, inc. 2º). El Código ha aceptado esta solución benigna, dicen Colin y Capitant,310 porque ha pensado, sin duda, que el que entra en posesión ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches si, al conocer después la falta de derecho de su causante, conserva, sin

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embargo, la cosa poseída. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La prescripción ordinaria será concedida a este poseedor, de virtud mediocre, sí, pero que en ningún caso puede asimilarse a un estafador. 705. CARÁCTER PERSONAL DE LA BUENA FE. La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideración de los antecedentes del caso para establecerla.311 Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar sólo al poseedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro. 706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE. Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitutivo de la posesión regular es un hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciación de los diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la censura de la Corte de Casación.312 Empero, una sentencia del mismo tribunal declara ser una cuestión jurídica y no de hecho la calificación de la buena o mala fe del poseedor.313 Nosotros pensamos que un análisis de la esencia de los dos asertos lleva a la conclusión de que son conciliables. La ley, para considerar que existe buena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de su adquisición, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha legitimidad. Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persuasión, o sea, la buena fe, importa apreciar una cuestión de hecho, privativa del tribunal de fondo, no censurable por la vía de la casación. Nada significa que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutiva de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de fondo, el de casación no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de la apreciación de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo considera de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que denota dudas sobre ella; en esta hipótesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razón, mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestión jurídica e infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de un elemento que aquélla toma en cuenta para configurar ésta. 707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE. El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión, o al derecho, es decir, a las disposiciones legales que establecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesión.314 a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3º). No cualquier error es compatible con la buena fe; sólo lo es el justo error de hecho, y debe entenderse por tal, según el significado natural y obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razón o aceptable conforme a los principios de justicia.315 Corresponderá en cada caso determinarlo al juez. Habría, por ejemplo, un justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera. Pero no concurriría un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo ha habido mal. De la misma manera –y para poner un ejemplo clásico– habría justo error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y cuya apariencia física parece corroborar la aserción; pero si a pesar de ésta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad, no podría aducirse por el comprador una justa causa de error. Digamos, de paso, que es fácil engañarse con los cretinos, que cuando son jóvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez “parecen más jóvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy poco físicamente”. b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia (art. 8º).

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Y así, por ejemplo, no podría invocar la buena fe el comprador del inmueble de un menor si la venta se realizó sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal podía celebrar el contrato por sí solo. En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran mayoría de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de su país no contiene distinción alguna al respecto entre error de hecho y de derecho. Sin embargo, como excepción, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho implica transgresión de una disposición de orden público. En cuanto a la presunción de buena fe, se limita al error de hecho; el error de derecho está obligado a justificarlo el que lo invoca, “pues a nadie es permitido ignorar la ley”. 708. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIÓN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE DERECHO. La regla de que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario no es de aplicación general. Se refiere sólo a la posesión, según se desprende del mismo Título en que se encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposición del inciso final del artículo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declararse la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por tratarse de una presunción de derecho no les sería permitido probar lo contrario.316 709. PRESUNCIÓN DE BUENA FE; EXCEPCIONES. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse (art. 707). Si se quiere alegar posesión regular no es necesario, pues, probar la buena fe; basta exhibir justo título, pues la buena fe se presume. La parte que impugne ésta deberá probar la mala fe del poseedor. La buena fe no se presume sólo en los casos en que la misma ley establezca la presunción contraria. Y, así, la ley dispone que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario; que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido el haber sabido y ocultado la verdadera muerte de éste, o su existencia (art. 94, regla 6a.); que la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe, y no da lugar a la prescripción extraordinaria, a menos de concurrir determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.). 710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE. La jurisprudencia chilena, como la francesa, no limita la presunción de buena fe a la posesión; la extiende a todo el ámbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objetiva). Ha recalcado que el principio de la presunción de la buena fe impera no sólo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con trascendencia más amplia, en todo el campo jurídico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reacción normal de un sujeto de derecho (conciencia y actuación de buena fe).317 La doctrina apoya en diversas razones la aplicación general de la presunción de buena fe. Dice que los términos en que se establece en el artículo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro de una aplicación restrictiva el hecho de que la disposición esté ubicada en el Título “De la posesión”, porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general a pesar de encontrarse escritas dentro de una materia determinada. Por ejemplo, la teoría de la prueba se aplica a todos los actos y hechos jurídicos no obstante el legislador tratarla sólo como prueba de las obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los “intereses” son de aplicación general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo. Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la presunción es la mala fe y no la buena. Y esto no estaría en el espíritu del legislador, según fluye del artículo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se presume. Finalmente, en favor de la tesis de que la presunción de buena fe es general y no sólo aplicable en materia de posesión, se dice que únicamente en el artículo 707 el legislador establece la presunción de buena fe y, por el contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presunción contraria. Y esto demostraría que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos específicos se ve

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obligado a declarar expresamente la presunción de mala fe, es porque se trata de excepciones; la regla general no necesita ser reiterada. Los que sostienen que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de la posesión, arguyen que las presunciones legales son preceptos de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito este argumento. Porque sostiene implícitamente una presunción general de mala fe que en ninguna parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se impone cargar con la prueba de la buena fe, prácticamente se erige en presunción la mala fe. ¿En qué queda entonces el argumento de que las presunciones legales son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la convicción no llega. Pero sí del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre específicas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lógica, la regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que, por lo demás, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de la normalidad. Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la presunción de buena fe es general y que no sólo rige en la posesión. Ha aplicado principalmente este criterio en la institución del matrimonio putativo. Este, en términos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil, que produce los mismos efectos que el válido en razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por ambos cónyuges o uno de ellos. Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser alegada.318 También en Derecho Público, en materia tributaria, los jueces aplican el principio cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe. C. La tradición 711. CUÁNDO ES REQUISITO DE LA POSESIÓN REGULAR. Para que la posesión regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un título constitutivo de dominio; pero cuando la posesión arranca de un título traslaticio de dominio, es preciso no sólo que la posesión proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe, sino también es menester que se haya realizado la tradición (art. 702, incs. 2º y 3º). La diferencia según el título invocado se explica. Tratándose de título constitutivo de dominio, no se requiere la tradición porque él importa un modo de adquirir que por sí mismo da la posesión; pero los títulos traslaticios de dominio (como la venta, la permuta, la donación entre vivos) sólo dan un derecho personal para exigir la tradición, y es ésta la que coloca la cosa en poder del adquirente. 712. PRESUNCIÓN DE TRADICIÓN. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título (art. 702, inc. final). En este último caso la presunción no entra en juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripción del título es la única manera de efectuar la tradición. Por tanto, la presunción de la tradición basada en la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradición no se efectúa por la inscripción del título. Pero –subrayamos– la presunción de tradición en referencia es inaplicable al dominio de los bienes raíces y a los derechos reales constituidos en ellos que deben transferirse por la inscripción del respectivo título en el Registro del Conservador: a su respecto, la inscripción es el único medio que la ley reconoce de realizar la tradición.

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II. POSESIÓN IRREGULAR 713. DEFINICIÓN. POSESIÓN IRREGULAR ES LA QUE CARECE DE UNO O MÁS DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIÓN REGULAR (ART. 708). Por tanto, es la posesión que no procede de un justo título, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya mediado la tradición si el título es traslaticio de dominio. Si no concurre uno de estos requisitos, la posesión es irregular; con mayor razón es si faltan dos o más. 714. BENEFICIOS DE LA POSESIÓN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR. La posesión es un hecho que produce consecuencias jurídicas. Se traducen éstas en otros tantos beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular son mucho menores que las del regular. 1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripción el dominio de la cosa poseída; pero al poseedor regular le basta la prescripción adquisitiva ordinaria (que es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces, conforme al artículo 2508); en cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria, que es de diez años, sin distinción de muebles y bienes raíces (art. 2511). 2) Sabido es que la reivindicación es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889). Pero la ley concede esta misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Es la acción publiciana del Derecho romano. No vale, sí, ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). La acción reivindicatoria del artículo 894 o publiciana sólo está, pues, a disposición del poseedor regular: el que tiene la posesión irregular no puede valerse de ella. 3) La presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor regular como al irregular: la ley no distingue. 4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular como por el irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero. En efecto, el Código Civil, después de expresar que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instaurarlas sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918), año que se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo. Cumpliéndose los requisitos de la tranquilidad y continuidad de la posesión por un año completo, hay derecho para usar de los interdictos si ha habido embarazo o despojo de la posesión; es indiferente que ésta sea regular o irregular. III. POSESIONES VICIOSAS 715. ESPECIES. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709). 716. A) POSESIÓN VIOLENTA. POSESIÓN VIOLENTA ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vías de hecho o en amenazas. El carácter violento inicial es el que vicia la posesión; si el origen de ésta es pacífico y la fuerza se emplea después para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica. Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1º). La solución relativa al caso del que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinión de Ulpiano (Digesto, libro 40, título 2, fragmento 6, párrafo 1). Y la explicación, según Pothier, es sencilla: el dueño que se ausenta de la heredad conserva la posesión por la voluntad que tiene de volver a ella y, por tanto, sólo en el momento en que se le repele por el

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que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesión mediante la fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones de nuestro Código, según el cual “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya...” (art. 726). En realidad, como dice Claro Solar, “el artículo 711 ha consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba principalmente tratándose de la posesión de bienes raíces, y que hoy se halla considerablemente restringida en su aplicación práctica, desde que la posesión de los bienes raíces inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la cancelación de la inscripción”.319 La ley dice que es también poseedor violento el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele. Se ha entendido que se repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. La Corte Suprema ha establecido que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa el interdicto y no permite la entrada de los querellantes, sus legítimos poseedores, implícitamente afirma la calidad violenta de su posesión (la del querellado).320 717. INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1º). Es indiferente, pues, para caracterizar la posesión de violenta, el sujeto que sufre las vías de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesión el carácter de violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona contra la cual se ejercita. Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente (art. 712, inc. 2º). La solución en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que adquiere la posesión por ese medio y que es ratificada por el interesado después de producida, es una aplicación lógica de los principios generales de la representación. 718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA. 1) La violencia es un vicio relativo; sólo puede invocarse por la persona que ha sido víctima de las vías de hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expulsó a una persona que se pretendía propietario, evidente es que tiene una posesión violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos violentos no han alcanzado, la posesión estará exenta de violencia en cuanto a él y no podrá alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretendía ser dueño.321 2) También se dice que la violencia, en nuestro Código, como en el francés, es un vicio temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa. Si bien el Código Civil chileno carece de una disposición expresa en el sentido indicado, la mayoría de los autores concluye que la posesión deja de ser viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que “desde que el último acto de violencia se produce, el dueño o poseedor violentado puede entablar la acción posesoria correspondiente dentro del año siguiente a ese último acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha intervenido algún acomodo entre él y el que empleó la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de violencia la posesión de este último durante un año, es él quien tendrá a su favor la acción posesoria para amparar o recuperar su posesión; y si esta posesión tranquila se prolonga durante diez años, se presumirá de derecho la buena fe y podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que la inició”.322 Otros dicen que la posesión violenta es, relativamente a la prescripción, perenne y de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesión se califica de violenta atendiendo al momento de su adquisición. El hecho de que tratándose de las acciones posesorias dé el Código a entender que es un vicio temporal, no altera la situación anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la única manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y este propósito no se conseguiría si aquéllas se negaran al que, no obstante haber iniciado violentamente su posesión, posee hoy tranquila y pacíficamente; además, en los juicios

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posesorios sólo se discute una cuestión de hecho: la posesión. Y por último es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha poseído tranquilamente un año o más.323 719. B) POSESIÓN

CLANDESTINA. LA CLANDESTINIDAD DE LA POSESIÓN ES UN VICIO QUE SE OPONE A LA CUALIDAD DE PÚBLICA. Y es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para

oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga respecto de todo el mundo. La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento de su vida y no sólo en el inicial, en el de la adquisición, cual ocurre con la violencia. De ahí que el Código diga que posesión clandestina es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. 720. CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD. La clandestinidad, como la violencia, es un vicio relativo; sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la cual se ocultó ésta. En otros términos, como dicen Colin y Capitant, la clandestinidad sólo puede invocarse contra el presunto poseedor por aquel en cuyo perjuicio han sido realizadas las maniobras destinadas a disimular la posesión. La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa. Fácilmente se concibe la posesión clandestina de los muebles; pero no la de los bienes raíces. Como ejemplo teórico se cita el del que construye subterráneamente, bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin que ningún signo exterior revela la usurpación. 721. INUTILIDAD DE LA POSESIÓN VICIOSA; OPINIÓN CONTRARIA. Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición de la propiedad por prescripción. Estos dos efectos, que constituyen las principales ventajas de la posesión, sólo son producidos, según la opinión general, por una posesión exenta de vicios. Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del Código Civil chileno, los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. Sería éste el caso del individuo que ejerce clandestinamente la posesión después de haber adquirido una cosa con justo título, buena fe y tradición; la posesión sería regular, porque hubo buena fe inicial y concurrieron los demás requisitos (justo título y tradición); la clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que como tal, por no concurrir en el momento de la adquisición de la posesión, no afecta a la regularidad de ésta, de acuerdo con el artículo 702. Con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular, como cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrón y desde un comienzo se ejerce la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa. Por tanto, no se puede decir que la posesión clandestina es inútil, pues también lo serían, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e irregular. La teoría de la utilidad de la posesión viciosa expresa, además, que si bien la posesión regular nunca puede ser violenta, porque está reñida con la buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil permite sostener lo contrario. El artículo 2510 niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento sólo cuando existe un título de mera tenencia (regla 3a.), porque sólo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay título, como tratándose del ladrón que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce. En fin, los sostenedores de la teoría en examen sintetizan sus conclusiones en las proposiciones siguientes: 1) La clandestinidad puede acompañar a la posesión regular; pero una posesión regular no puede jamás ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque está reñida con la buena fe. 2) La clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular.

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3) La posesión regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesión violenta será siempre irregular. 4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título. 5) No se concibe un poseedor violento con título. 6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene título, y b) cuando posee en virtud de un título traslaticio. 7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor, el corpus que tienen, es en virtud de un título de mera tenencia. Reconócese, sí, por los partidarios de la teoría de la utilidad de la posesión viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del Código Civil, no guardan todas ellas armonía con la doctrina general de la prescripción adquisitiva y algunas están lejos de satisfacer la equidad.324 3. LA MERA TENENCIA 722. GENERALIDADES. Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1) como propietario, el estado más perfecto; 2) como poseedor, que es la posición de un propietario aparente, y 3) como mero tenedor. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor sólo tiene el elemento de la posesión llamado corpus, pero no el animus, la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa. Dentro de nuestro Derecho, posesión y tenencia son conceptos excluyentes,y términos que siempre contrastan; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Esta última nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee. Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, usufructuada o arrendada (art. 714). 723. MERA TENENCIA A VIRTUD DE UN DERECHO REAL Y A VIRTUD DE UN DERECHO PERSONAL. El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurídicamente son diversas: 1) puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a virtud de un título personal que lo une con el dueño de la cosa. Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud de que en ella se tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitación y la prenda. Pero también, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de una cosa sin tener un derecho en ella misma, sino porque liga al mero tenedor un vínculo personal con el dueño de la cosa: el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa porque lo liga un vínculo personal, contractual, con el propietario de ella. Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesión de su derecho real. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relación al derecho de usufructo que tiene en la cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa le es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, en la cosa misma no hay ningún derecho; sólo existe un vínculo jurídico entre el mero tenedor y el dueño de la cosa. 724. CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA. 1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraños. De aquí se deduce que si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podría entablar acciones posesorias diciéndose poseedor, porque aun con

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respecto a los terceros extraños es también un mero tenedor. 2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artículo 1097 del Código Civil, el herdero sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor, el heredero de la persona tiene igual carácter y está obligado a devolver la cosa a su dueño, cuando venza el contrato. Sin embargo, esta característica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. Así, por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una casa y, por ende, mero tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era dueño, la sucesión por causa de muerte le servirá de justo título al legatario para empezar una prescripción. Si el legatario cree que el causante era dueño de la casa, su buena fe, unida al justo título que le da la sucesión por causa de muerte, le servirá para empezar una posesión regular. 3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesión, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio título. Así lo establece el artículo 716 del Código Civil, al decir que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión. También confirma este criterio la norma según la cual “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas” (art. 719, inc. 2º). El principio anterior tiene excepciones. 1) La contemplada expresamente en el artículo 716, que después de sentar la regla de que la mera tenencia no se transforma en posesión, agrega: “salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.”, que dice que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir las dos circunstancias que señala. Esto lo estudiaremos al hablar de la prescripción, anticipando desde ya que es un caso más bien de excepción aparente que real. 2) Veamos la segunda excepción. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anteriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción (art. 730). 4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE 725. LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE. Fuera de la cuestión relativa a si en el Derecho romano la posesión era un hecho o un derecho, los investigadores discuten la razón por la cual esa legislación admitía la transmisión de la usucapión a los sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a estudiar el punto. En el Derecho chileno la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión: in facta non est successio. Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere una mera posesión. a) Según el artículo 688, “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”. Es, pues, la ley la que da la posesión al heredero y, como no la recibe de su causante, comienza en él. b) El artículo 722 establece que “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”. El artículo 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Código, expresaba que la posesión de la herencia se transmite”. El cambio no es de palabras, sino de conceptos; si se sustituyó la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador, en definitiva, se pronunció en contra de la sucesión en la posesión y en favor de la intransmisibilidad de la misma: el heredero comienza una posesión nueva, que le es conferida por la ley y que no deriva de su predecesor”.325

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c) El precepto más categórico es el artículo 717, que dice: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios”. Si aquí el Código declara que la posesión principia en el sucesor, evidente es que a éste no se transmite la posesión del causante. 726. LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE. LA POSESIÓN TAMPOCO SE TRANSFIERE O TRASPASA POR ACTO ENTRE VIVOS. Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmación. a) El artículo 717, recién mencionado, al decir que la posesión del sucesor principia en él, sea que se suceda a título universal o singular, no distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos; luego, tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto entre vivos principia una nueva posesión. b) El artículo 2500 dispone que “si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”, o sea, la posesión de que se apropia el último es con las mismas calidades y vicios que tenía en el antecesor. Como puede observarse, tampoco el artículo 2500 distingue entre sucesores por causa de muerte y sucesores por acto entre vivos. Y –como subrayan los comentaristas– “resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del antecesor, es porque la posesión de aquél es distinta de la éste; si hubiera transferencia de posesión, el causahabiente simplemente continuaría la posesión del autor, y forzosamente el primero no gozaría del beneficio de la agregación. Tal beneficio es una confirmación del principio de las dos posesiones distintas y separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas”. c) El artículo 683 señala que la tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Y así, por ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por prescripción ordinaria; pero si ese poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque la posesión suya es independiente de la del poseedor violento: no hay transferencia de la posesión de éste al adquirente. 727. VENTAJA DEL CARÁCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE. El hecho de que la posesión no se transmita permite mejorar los títulos de las propiedades, pues impide que la posesión de los bienes pase al heredero o adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente. 728. DISPOSICIONES QUE ESTARÍAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGÚN EL CUAL LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE. 1) Dice el artículo 696: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. Algunos afirman que esta disposición incurre en un “desliz” al hablar de transferencia de posesión; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el artículo 696 no establece que se traslada la posesión propia del tradente al adquirente: sólo quiere significar que se transfiere la posesión en sí misma considerada.326 Semejante explicación carece de sentido. La verdad es que debió decirse sólo “no darán”, suprimiéndose las palabras “o transferirán”. 2) El artículo 2500, inciso 2º, dispone: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”. Esta disposición tan breve ha recibido con justicia críticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona jurídica, pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural, habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden poseer las personas, naturales o jurídicas. En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso no sería más que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro. Finalmente, el inciso 2º del artículo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra el Código de la intransmisibilidad de la posesión, pues dice que la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente.

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La transmisibilidad de la posesión está indicada por el tenor literal de este precepto, el cual, en su redacción, implica un resabio del sistema imperante en el proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesión a los sucesores universales (art. 860). Esta concepción fue alterada por el Proyecto Inédito en los mismos términos del Código actual. Ahora bien, los intérpretes han tratado de acomodar, mediante la exégesis, esta disposición perturbadora. Y, así, dicen que si bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su espíritu, manifestado a través del contexto de las diversas partes del Código. Tal contexto, representado por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la posesión no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artículo 2500, inciso 2º, interpretado armónicamente con dichas disposiciones, sólo tendría el alcance de significar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión, sino que ésta corresponde al heredero, como quiera que “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore” (art. 722, inc. 1º), y como quiera que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida (art. 1239). En dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2º del artículo 2500 es que la herencia, después de muerto el causante, no queda sin posesión, por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del causante, empieza inmediatamente la del heredero. 3) También podría pensarse que el artículo 725 contradice el principio de que los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que “el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio”. Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesión, aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario, comodatario, etc.327 4) El artículo 919 expresa que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”. Esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma que la del causante. Tal anomalía se debe a que no se cambió la disposición del artículo 919 después de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos advertido, reconocía en su artículo 819 la transmisión de la posesión. Hoy la norma del artículo 919 está en contradicción con el sistema de intransmisibilidad de la posesión, que acogió en definitiva el Código. Para salvar la antinomia, el profesor Somarriva cree que hay que limitar la aplicación del artículo 919 al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante. 729. AGREGACIÓN, ADJUNCIÓN, ACCESIÓN O UNIÓN DE POSESIONES; REFERENCIA. Aunque la posesión del sucesor a título universal o singular, principia en él, la ley lo faculta para añadir a su propia posesión la de su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesión de éste con sus calidades y vicios (art. 717). Esta materia la analizaremos al estudiar la prescripción adquisitiva. 5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION I. GENERALIDADES 730. LA POSESIÓN PUEDE ADQUIRIRSE NO SÓLO PERSONALMENTE SINO TAMBIÉN POR INTERMEDIO DE OTRA PERSONA. Puede tomarse la posesión no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720). 731. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Como la posesión está constituida por el corpus y el animus, la aprehensión real o ficta de la cosa y la voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razón o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la posesión. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros (art. 723, inc. 2º). Dichos incapaces absolutos sólo pueden adquirir la posesión por intermedio de

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sus representantes legales; la voluntad que a aquéllos les falta es suplida por la de éstos. a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de las cosas muebles, sin autorización alguna. De ahí que la ley disponga que los que no pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia,), no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal (art. 723, inc. 1º, primera parte). Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el incapaz absoluto llamado impúber. Este, si no es infante o niño, o sea, si es un impúber mayor de siete años, puede adquirir la posesión de las cosas muebles; sólo no puede adquirirla el impúber menor de esa edad, el infante o niño (art. 26), por haberlo excluido expresamente la ley en razón de faltarle el discernimiento mínimo. Nótese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien están capacitados para adquirir la posesión de las cosas muebles, no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que compete (art. 723, inc. 1º, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos jurídicos que esas personas no pueden realizar por sí solas. b) La adquisición de la posesión de las cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda tratándose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta autorización sólo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1º), para adquirir la posesión de una cosa mueble. 732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN REALIZADA POR INTERMEDIO DE OTRO; DISTINCIÓN. a) Adquisición de la posesión por medio de mandatario o representante legal. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1º). b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesión sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721, inc. 2º). La distinta solución en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesión del mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la posesión de la cosa en lugar o a nombre de aquél, porque el mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesión de la cosa que el mandatario recibe para él y en su nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante que obra dentro de los límites de su representación legal se reputan actos del representado.328 Pero cuando el que toma la posesión para otro no es su mandatario ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesión de la persona en cuyo nombre se tomó sólo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho, pues sólo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesión se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera que con la ratificación acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tomó la posesión. En todos los casos, para que opere la adquisición de la posesión es preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesión en el momento de tomar ésta y que su voluntad esté dirigida a realizar la adquisición para la persona en cuyo nombre obra. Esto último es evidente en el agente oficioso.

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733. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. Si por definición la posesión supone la unión, en las mismas manos, de la tenencia de una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño (animus), natural es que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se reúnan esos dos elementos constitutivos de la posesión. Por lo demás, la misma ley positiva así lo enuncia. Refiriéndose a los que no pueden administrar libremente lo suyo, dice que no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, “con tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensión material o legal” (corpus) (art. 723). 734. POSESIÓN DE LA HERENCIA. Como un caso de excepción, en que para adquirir la posesión no se requiere corpus ni animus, se señala la herencia: su posesión se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si éste válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamás (art. 722). Sabido es que la herencia se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (art. 956). Esta posesión, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es evitar la solución de continuidad en la posesión de los bienes del difunto: cesada la posesión de éste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero. 735. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES. Fuera del caso de la adquisición de la posesión de la herencia, siempre es indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensión material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cómo se realiza la adquisición de la posesión, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la conservación y pérdida de la posesión. De ahí que estudiaremos todos estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categorías de bienes. II. LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES A. Adquisición de la posesión 736. CÓMO Y EN QUÉ MOMENTO OPERA LA ADQUISICIÓN. La posesión de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta. La tenencia corporal de la cosa mueble “se efectúa ordinariamente poniendo la mano sobre ella, teniéndola real y materialmente el que adquiere la posesión u otra persona en lugar y a nombre de él, o por un medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquiere o para quien se adquiere la posesión, de que hemos hablado al ocuparnos de la tradición de las cosas corporales muebles”. 329 B. Conservación de la posesión de los bienes muebles 737. LA POSESIÓN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL “ANIMUS”. Para adquirir la posesión es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el animus; pero para conservarla basta este último, la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa, aunque momentáneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la posesión subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero (art. 727). Ejemplo: si he olvidado el sitio en que dejé en mi casa el paraguas, no pierdo la posesión de éste por el hecho de no poderlo usar durante el tiempo en que ignoro su paradero. Y, entre paréntesis, la rabia no me hará creer nunca la afirmación de un pensador chino según el cual, “después de tres días, nada hay más aburrido que la lluvia y la mujer...”. 738. PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIÓN. La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que deba ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que conservamos la posesión durante el

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sueño, aunque en este estado seamos incapaces de tener voluntad positiva de poseer las cosas que poseíamos antes de dormirnos. Del mismo modo la persona que queda privada de la razón y por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva no obstante la posesión de las cosas que poseía antes del trastorno. La voluntad de conservar la posesión se supone siempre, mientras no aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona para que la haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y así se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya... (art. 726). 739. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA. Se puede conservar la posesión lo mismo que puede adquirirse por intermedio de un tercero; éste es un instrumento inteligente de la posesión de aquél. De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio (art. 725). En todos estos casos el poseedor conserva la posesión, pues si bien se desprende de la tenencia de la cosa, conserva el ánimo de señor y dueño; el mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor. C. Pérdida de la posesión de los bienes muebles 740. A) PÉRDIDA SIMULTÁNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. “Ordinariamente el que pierde la posesión pierde al mismo tiempo el corpus y el animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes: 1) Cuando hay enajenación: el anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar. 2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intención de renunciar a ella; entonces ésta se convierte en una res derelicta.”330 741. B) PÉRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL. La segunda manera de perder la posesión consiste en perder el corpus conservando el animus. Y esto acontece: 1) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726). 2) Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502, Nº 1º); pero, como anotan los autores, debe entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por cinco años o más, pues antes de este término el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueños, y no accede a las heredades contiguas como aluvión (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando un animal bravío recobra su libertad natural (art. 619), o un animal doméstico pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía (art. 608, inc. 2º). También se pierde la posesión por no subsistir el corpus cuando se arrojan cosas a la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se pierde por sus dueños, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624, inc. final). De igual manera se pierde la posesión de las cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo el poder del poseedor. Nótese la diferencia de esta situación con la contemplada por el artículo 727, según el cual la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Este último es el caso del que tiene un objeto en su casa, pero no sabe dónde se encuentra o el lugar en que lo dejó. En cambio, el primero es el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.

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En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho, sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesión, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la posesión; su intención no es suficiente para conservarla.331 742. C) PÉRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL. “La tercera manera de perder la posesión por la pérdida del animus solamente, es más difícil de concebir; no se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intención de poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la posesión. Pero se puede suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterioridad la poseía por su propia cuenta. Esto es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la posesión verdadera pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesión al perder el animus.”332 III. LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES 743. DISTINCIÓN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS. Cuando estudiamos la institución del Conservador de Bienes Raíces, hicimos presente que don Andrés Bello no se había atrevido a exigir en forma imperativa la inscripción de todos los bienes raíces, porque creyó que era una medida demasiado radical que podía traer serias perturbaciones en la vida jurídica. Sin embargo, estimó que con el devenir del tiempo llegarían a estar en Chile inscritas todas las propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del señor Bello no se ha cumplido; y es así como actualmente subsisten en Chile dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no inscritos. Para estudiar esta materia de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos. A. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos 744. DISTINCIÓN SEGÚN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER. ¿Cómo se adquiere la posesión de un bien raíz no inscrito? La respuesta varía según sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir: a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño; b) Cuando se alega un título no traslaticio de dominio, y c) Cuando se hace valer un título traslaticio de dominio. a) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño. Si el que alega la posesión de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su posesión el simple hecho del apoderamiento material del bien raíz con ánimo de señor y dueño, la posesión se adquiere por ese hecho. La afirmación anterior se desprende de los artículos 726 y 729. Dice el primero que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El artículo 729 no hace más que confirmar el precepto recién transcrito, pues declara que “si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Lógicamente, si el que tenía la posesión la pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito. No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Parece que esta conclusión está en pugna con el artículo 724, según el cual “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. Pero más adelante precisaremos el alcance del artículo 724 y veremos cómo se armoniza con el 729. b) Título no traslaticio de dominio. Títulos no traslaticios de dominio son la sucesión por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los títulos constitutivos de dominio: ocupación, accesión

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y prescripción (art. 703, inc. 2º). En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito la inscripción conservatoria. 1) En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesión de la herencia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recuérdese –para evitar la confusión de ideas– que las inscripciones prevenidas en el artículo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes raíces hereditarios (que él adquiere por sucesión por causa de muerte) sino habilitarlo para disponer de los mismos. 2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripción conservatoria cuando se invoca un título constitutivo de dominio. Veamos. a) Desde luego, hay que descartar la ocupación, que, por su propia naturaleza, jamás puede invocarse como título para adquirir la posesión de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio sólo opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueño, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupación, si bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas raíces, puede invocarse como título de su posesión, pues ningún precepto establece que el Estado tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de las tierras que carecen de otro dueño; el artículo 590 se refiere únicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la ocupación, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como título de posesión, implica, por definición, como objeto, una cosa sin dueño, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueño. En la nomenclatura técnica del Código Civil la ocupación supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con ánimo de hacerla suya, el Código no habla de ocupación sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729). Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesión es irregular, porque en todo caso se adquiriría de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueño, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8º). Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz no inscrito adquiere la posesión, no por ocupación, sino precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesión, la aprehensión material (corpus) y el ánimo de poseer como señor y dueño. Y tal posesión sería irregular, no sólo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de título. Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con ánimo de señor y dueño, hace adquirir la posesión sin necesidad de inscripción conservatoria, pues tal adquisición se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito acompañado del ánimo de señor y dueño. Debe advertirse que respecto de bienes raíces no inscritos la legislación actual toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesión y posterior adquisición por prescripción de las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, son del Estado por carecer de otro dueño. Así fluye de varios preceptos del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio a falta de otro dueño, no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no emane de una autorización, concesión o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro número 206. b) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o antecedente de la posesión; pero tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto especial; “si se reconoce la posesión de un inmueble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce posesión sobre la parte que a él se junta por accesión”.333 c) Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la prescripción, no puede considerarse como título de adquisición de la posesión, pues, por el contrario, es la posesión el antecedente necesario para que la

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prescripción se produzca. Nótese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripción (art. 689) constituye sólo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que la inscripción sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripción, y menos un título de posesión, como quiera que ésta es el antecedente de la prescripción. c) Título traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito se invoca un título traslaticio de dominio, la inscripción es necesaria siempre, según algunos autores; otros afirman que sólo lo es cuando se trata de adquirir la posesión regular, pero no la irregular. 1) Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, siendo también necesaria la tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la única manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripción del título en el Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lógico la disposición que preceptúa que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por ese medio” (art. 724). No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no inscritos, cuando se invoca un título traslaticio, es menester realizar la inscripción conservatoria: la exigencia de la inscripción la formula el artículo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio para poder calificarse de regular necesita la tradición, o sea, la inscripción conservatoria. Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cumplirse con las formalidades propias de ella (arts. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces), estudiadas por nosotros al hablar de la tradición. 2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción para adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisición de la posesión irregular. a) Algunos estiman que también es necesaria en esta hipótesis la inscripción. Aducen en pro la razones siguientes: Primera: La letra del artículo 724, que dice: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión y, por tanto, la exigencia de la inscripción lógicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesión regular como para adquirir la posesión irregular. Segunda: Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión de propiedades raíces inscritas o no. De ahí que sea inaceptable el argumento en contra de que, según el artículo 702, la tradición es sólo un elemento constitutivo de la posesión regular y su falta, conforme al artículo 708, sólo hace irregular la posesión sin inscripción (tradición), pero no impide adquirir la posesión del inmueble no inscrito. Tal conclusión, verdadera como regla general, encuentra su excepción en el artículo 724 tratándose de inmuebles para cuya posesión se invoca un título traslaticio de dominio. Tercera: El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue una época en que inscripción, posesión y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artículo 724, con sus términos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un título traslaticio de dominio, se haga la inscripción en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la posesión de un bien raíz no inscrito sin la correspondiente inscripción cuando se invoca un título traslaticio de dominio, el espíritu del legislador quedaría en gran parte frustrado. b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a continuación:

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Primera: La disposición del artículo 724, que, en síntesis, preceptúa que nadie podrá adquirir la posesión de los inmuebles cuando se invoca un título traslaticio de dominio sino por la inscripción, se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el inciso 2º del artículo 728 y el artículo 729. Dice el primero que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Agrega el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Estos artículos indican que la garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesión de estos últimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lógico es suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesión de la cosa. Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, estaría confirmada por el artículo 730, que dice: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Claramente aparece que el inciso 1º de esta disposición no hace distinción alguna entre muebles e inmuebles y que el inciso 2º, que exige la inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artículo 730 y los artículos 728, inciso 2º, y 729, que sólo al poseedor inscrito reconocen la garantía que otorga la inscripción. Y no cabe otra interpretación del artículo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso exige inscripción para los inmuebles, forzosamente habría que concluir que el inciso 2º estaría de más, pues el caso de que se ocupa estaría implícitamente contenido en el inciso 1º. El inciso 2º es una excepción a éste, pues hace exigible la inscripción, pero sólo para los inmuebles inscritos.334 B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos 745. TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA. La teoría de la posesión inscrita está formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a través del Código, son perfectamente armónicas. 1) El artículo 686 del Código Civil expresa que la tradición de los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. 2) El artículo 696 dice que los títulos cuya inscripción se señala en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en los dichos artículos se ordena. 3) El artículo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la tradición, a menos que ésta se haya debido efectuar por la inscripción del título, es decir, salvo que se trate de la inscripción de inmuebles. 4) El artículo 724 dice que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. 5) En franca armonía con el artículo 724 está el artículo 728, según el cual “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Y agrega este mismo artículo 728: “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente”. 6) El artículo 730 afirma que “si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra”. Y el mismo artículo 730 agrega, en el inciso 2º: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño

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de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. 7) El artículo 2505 manifiesta que no hay prescripción contra título inscrito, sino a virtud de otro título incrito, y la prescripción comienza a correr desde esta inscripción. 8) Y finaliza esta serie de artículos armónicos, el artículo 924, según el cual “la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretende impugnarla”. Vemos, entonces, que en el Código Civil chileno la teoría de la posesión inscrita se encuentra en las disposiciones de los artículos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924. 746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIÓN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR DESTINACIÓN. Los artículos 724, 728 y 924 del Código Civil se refieren a la posesión inscrita, que sólo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por destinación. Así se desprende claramente del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artículos 568, 570 y 686 del Código Civil.335 747. FINES DE LA INSCRIPCIÓN. De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decíamos al tratar de los bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; la inscripción sirve como requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos. 748. CÓMO SE ADQUIERE LA POSESIÓN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR; DISTINCIÓN. Para determinar cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces es preciso distinguir según se invoque como antecedente para poseer un título no traslaticio de dominio o uno traslaticio. a) Cuando se hace valer un título no traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripción para adquirir la posesión del inmueble inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no inscritos. El artículo 724, calificado como “la llave de la posesión inscrita en nuestro Código”, dispone: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. Valiéndose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta disposición legal expresa que la posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción. El análisis de los títulos no traslaticios de dominio lleva a idéntica conclusión y por las mismas razones generales que dimos al referirnos a la posesión de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como título de posesión la sucesión por causa de muerte, la inscripción es innecesaria para adquirir la posesión, puesto que la posesión de la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1º, y 722). Entre los títulos constitutivos de dominio el Código señala la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2º). La ocupación no procede como título de posesión de inmuebles, según lo explicamos con anterioridad. La accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la posesión del bien raíz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción del inmueble principal cubre los aumentos que éste recibe por accesión. Finalmente, la prescripción no es un título de posesión; sólo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada más: la posesión con otros elementos conduce a la prescripción y, producida ésta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee después de haber prescrito a su favor un bien, posee en razón de su dominio y no de la prescripción. La sentencia judicial que declara la prescripción debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripción se exige sólo para que la prescripción produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz: la inscripción de la sentencia que declara la prescripción no

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importa un modo de adquirir el dominio, pues éste ya está adquirido por la prescripción, y tampoco es un medio de adquisición de la posesión, ya que ésta lógicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripción adquisitiva. b) Descartados los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un inmueble (art. 724), queda restringida a los títulos traslaticios de dominio. Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º), y la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1º). Pero, en cuanto a la posesión irregular, hay controversia. Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no se requiere para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artículo 724 sólo comprende la posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; la posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción en el Registro del Conservador, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730). La doctrina anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisición de la posesión regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de dominio, necesitan de la inscripción en el Registro del Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto. 1a. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción a su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de posesión sobre un inmueble incrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su posesión mientras la inscripción a su favor no se cancele. Siendo así, de seguir la opinión contraria, que estima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la posesión irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservaría la posesión regular y, al mismo tiempo, según la opinión que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder físico, tendría una posesión irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultánea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa. 2a. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Ahora bien, si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, pues podría prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin inscripción. La infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste no distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria; en la hipótesis que considera, rechaza ambas. 3a. El Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el título no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor. 4a. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.

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En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el artículo 2505, al disponer que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces sino en virtud de otro título, también inscrito, constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes.336 C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos 749. LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO DE LA POSESIÓN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS. Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor razón, si faltan ambos. A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 729. Dice el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”. Como vemos, aquí se pierde el corpus, el elemento material. Dice el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Porque también pierde el corpus, el elemento material. Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enajena, también pierde la posesión, de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso pierde la posesión, porque le falta el corpus y porque le falta el animus, es decir, los dos elementos de la posesión. En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo. 750. USURPACIÓN DEL MERO TENEDOR. Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. La norma es casi redundante, pues sólo consagra principios ya establecidos en los artículos 716 y 719, inciso 2º; reafirma, sí, la característica de indeleble que tiene la mera tenencia. 751. INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR. Supóngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el título que comprende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripción, ¿perdería su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del título que se inscribió? Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus, tenencia y ánimo de señor y dueño) responden afirmativamente: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a perder su propiedad de nada tendría que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripción para gozar de todas las garantías que el Código otorga a la posesión inscrita, y porque también incurrió en otra negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin formular oposición. Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir de un hecho real, responden negativamente: la inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño y si esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción de papel, o sea, una mera anotación en el Registro del Conservador sin que el titular de ella tenga la posesión física y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artículos 683 y 730 – prosiguen los defensores de esta tesis– se deduce que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la tradición (inscripción) dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por

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sí mismo. Consecuentemente, para que cese la posesión del bien raíz no inscrito es necesario que haya apoderamiento material de él, conforme también lo preceptúa la regla general del artículo 726.337 En cuanto a la imputación de negligencia del poseedor no inscrito, se ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisión. Relativamente a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensión del falso adquirente de inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión sin que medie el apoderamiento de que habla el artículo 726. No hay duda de que esta última refutación carece de valor; no refuta nada. Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el poseedor material, según lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene acción judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesión, perturbado por la inscripción. La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las tesis expuestas. Y así ha dicho: “La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el artículo 724 exige inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el artículo 700. Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por tercero”.338 También se ha fallado que “la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión de la primera es ‘de papel’: no representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artículo 728 del Código Civil, ya que no se trata de hacer cesar la ‘posesión’ inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la poseía desde antes y siguió poseyéndola después del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la inscribió. Si el vendedor del que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artículo 2505 del Código Civil, que dice que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripción del segundo”.339 D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos 752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIÓN PARA QUE CESE LA POSESIÓN INSCRITA; INEFICACIA DE LOS ACTOS FÍSICOS DE APODERAMIENTO. Dice el artículo 728 del Código Civil: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión

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es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.340 753. EL APODERAMIENTO MATERIAL, ¿PERMITE LA POSESIÓN IRREGULAR? Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa cuyo título está inscrito, podría adquirir la posesión irregular de la cosa, opinión esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender materialmente, el título del poseedor no podrá ser regular, porque no tiene inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular. Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artículo 728, que dice que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. El artículo 728 rechaza la adquisición de cualquiera posesión por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere la posesión irregular de éste, atenta también contra la letra y el espíritu del artículo 2505, según el cual contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, pues permitiría al usurpador material adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la prescripción adquisitiva extraordinaria al cabo de diez años. Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un gran parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesión es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, según la opinión que comentamos, existirían aquí dos posesiones: 1) la posesión inscrita, que el artículo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2) también existiría la posesión del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una aberración, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos. Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma que en este caso la posesión irregular viene a interrumpir la posesión del poseedor inscrito, de acuerdo con el artículo 2502, Nº 2º, del Código Civil, que dice: “La interrupción es natural: 1º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”. Sin embargo, en este caso, el mismo artículo 728 afirma que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. De modo que los propios términos del artículo 728 están demostrando que los actos materiales de apoderamiento no constituyen interrupción de la posesión: porque la interrupción surge cuando se ha perdido la posesión y otro ha entrado en ella; y el artículo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripción, no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga del inmueble a que se refiere el título inscrito. En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesión del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesión alguna al tercero. Entre los últimos fallos que no se apartan de esta línea puede citarse uno de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: “Según se desprende del artículo 2505 del Código Civil, la prescripción extraordinaria no puede hacerse valer contra los títulos inscritos y para que la aplicación de esos títulos cese, es necesario un nuevo título, sin el cual aquél mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripción extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien raíz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero”.341 754. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PONE FIN A LA POSESIÓN INSCRITA; CLASES DE CANCELACIÓN. ¿Cómo se pone fin a la posesión inscrita? El artículo 728 responde con claridad: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele”. El mismo artículo indica las formas de cancelación, que son tres: 1) voluntad de las partes; 2) una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.

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755. A) CANCELACIÓN VOLUNTARIA DE LAS PARTES. La voluntad de las partes a que alude el artículo 728 es la convención o el acuerdo celebrado por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripción. Se presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tradición por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la inscripción que se había hecho con motivo de la compraventa. Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la inscripción se refiere (pues de lo contrario sería ilícito decir que una inscripción ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no consta en instrumento auténtico, porque sólo mediante su exhibición puede el Conservador hacer la correspondiente inscripción. Esta cancelación debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema342 aceptó la cancelación virtual de la inscripción por voluntad de las partes manifestada tácitamente, por haber tolerado, durante más de treinta años el titular de la inscripción actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio. Este fallo aislado mereció muchas críticas, aunque morigeradas algunas en razón de que en el caso concreto del pleito concurrían circunstancias de equidad.343 756. B) CANCELACIÓN POR DECRETO JUDICIAL. Se produce cancelación por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra. Así, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripción conservatoria reconociendo la posesión existente es aquel en que los contendores tienen inscripción y discuten cuál de ellos es el poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesión poniendo fin a la posesión inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero dueño interpone demanda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripción del poseedor no dueño. Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, arts. 88 y 91). La cancelación material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos referimos a continuación. 757. C) CANCELACIÓN

POR UNA NUEVA INSCRIPCIÓN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA PERSONA. Es el caso de más ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueño de una

propiedad y la tiene inscrita en el Conservador de Bienes Raíces; si la vende a Juan, éste debe hacer su inscripción, que constituye, como sabemos, la tradición. Ahora bien, esta nueva inscripción que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior. Propiamente, pues, esta cancelación no es material sino virtual y se produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultáneamente con efectuarse la tradición, mediante la inscripción a favor del comprador, queda cancelada la inscripción anterior. En la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente (Código Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, art. 80) para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz. 758. ¿PRODUCE EL TÍTULO INJUSTO LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR? Se presenta el problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad, etc. En un principio la Corte Suprema estableció que, exigiendo el artículo 728 para la cancelación de la inscripción una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión existente.344

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Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda. Razones: a) si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510, Nº 1º), con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto, que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordinaria; b) los artículos 728 y 2505, que se refieren a la cancelación de la posesión inscrita por la inscripción de un nuevo título traslaticio de dominio, no distinguen entre títulos justos e injustos, y c) el artículo 730 considera precisamente un caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpador, que más injusto no puede ser.345 759. INSCRIPCIÓN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA FRASE “COMPETENTE INSCRIPCIÓN”. Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que esta nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la antigua, ¿puede aquélla cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción? Supóngase que el inmueble está inscrito a nombre de Primus; algún tiempo después Secundus, arrendatario de aquél, se dice dueño del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestión se plantea en esta forma: ¿la inscripción de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscripción de Primus? Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su título: porque la mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido que nadie puede mejorar su propio título. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, según el artículo, se pone fin a la posesión anterior y se da nacimiento a una nueva posesión: porque el artículo 717 establece que la posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que el título emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es también por esto que el artículo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripción, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, ésta puede ganar la cosa por prescripción. Como la disposición del inciso 1º del artículo 730 no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como a los raíces no inscritos. El inciso 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos, y dice: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el título de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la posesión, y tampoco que Pedro pierda la suya “sin la competente inscripción”; en otros términos, con la competente inscripción cesa la posesión anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor. Y aquí surge la cuestión planteada más arriba: ¿qué entiende el legislador por competente inscripción? Se han formulado dos interpretaciones: 1) la “competente inscripción” de que habla el artículo 730, inciso 2º, es la inscripción que emana del verdadero poseedor; 2) “competente inscripción” es la realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I

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1) La primera doctrina sostiene que competente inscripción es la adecuada para poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva; tal inscripción sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios más por los cuales se puede cancelar una inscripción y hacer cesar la posesión inscrita existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueño de él y lo enajena. Sólo considerando como competente inscripción la que emana del poseedor inscrito anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones. Puede que parezca extraño –dicen los sostenedores de esta doctrina– que se exija que la inscripción sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta aparente contradicción: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, validándose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, haciéndose pasar por él, suplantándolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjucio de que el verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripción. Esta restringida aplicación del inciso 2º del artículo 730 a que conduce la doctrina de que competente inscripción es sólo la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los casos a) y b) tienen más relación con el dominio que con la posesión y que el caso de la letra c) está expresamente excluido por la letra de la disposición citada, que se refiere al usurpador que, dándose por dueño de la cosa raíz, la enajena a su propio nombre. En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripción de que habla el artículo 730 no puede ser otra que la que según el artículo 728 es capaz de cancelar la inscripción anterior. Sólo así se armonizan los dos preceptos. 2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a que se refiere el inciso 2º del artículo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueño de él entre en posesión y ponga término a la posesión anterior inscrita, es la inscripción de la enajenación en el Registro que corresponda según la ubicación del inmueble, efectuada con las solemnidades legales. La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión como consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripción, y, por consiguiente, esta inscripción no puede ser otra que la del título de enajenación derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artículo 728, y el artículo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo la disposición del artículo 730, inciso 2º, no tendría aplicación y estaría de más, porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el artículo 728. Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el artículo 728 se refiere a la cesación de la posesión inscrita a virtud de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artículo 730 alude, en cambio, a la pérdida de la posesión por parte del poseedor inscrito, a virtud de la inscripción de un título de enajenación conferido a un tercero, por el que tenía la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito. La competente inscripción de que habla el inciso 2º del artículo 730 no puede ser otra que la que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre la misma propiedad. La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero últimamente ha venido uniformándose en favor de la segunda.346 760. CANCELACIÓN

DE LA INSCRIPCIÓN EN EL CASO DEL ARTÍCULO

730. En el caso del artículo 730 del

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Código Civil la nueva inscripción practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelación material de la inscripción anterior, pues ella no podría ser válidamente cancelada por el que enajenó la cosa.347 761. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIÓN DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 730 AL CASO QUE CONTEMPLA. El inciso 2º del artículo 730 es una disposición excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sería éste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro título de mera tenencia, aprovechándose de que al fallecimiento de una persona, habían quedado momentáneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de aceptación por su legítimo heredero, hace la transferencia a un tercero según documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscripción de ese título no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la inscripción legítimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. Así lo ha declarado la Corte Suprema.103 Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2º del artículo 730 una interpretación amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artículo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y dueño. 762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, ¿NECESITA INSCRIBIR SU TÍTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN? La competente inscripción, ¿debe realizarla también el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito? Supóngase que Primus sea dueño de un bien raíz no inscrito y que Secundus sea su arrendatario. Si el último, dándose por dueño, lo vende a Tertius, para que éste adquiera la posesión y Primus la pierda, ¿será necesaria o no la competente inscripción? 1) La respuesta, según algunos, es de carácter afirmativo, porque “el legislador no ha podido querer decir que sólo necesite el adquirente inscribir su título cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que, refiriéndose a un caso en que el poseedor tiene inscrito el título sobre la cosa que a su nombre detenta otro y que éste usurpa y enajena, manifiesta que la posesión inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez. El artículo 730 está contemplando particularmente la pérdida de la posesión, no su adquisición sobre la cual ya se ha establecido en el artículo 724 la regla general, que si la posesión procede de un título traslaticio de dominio, la posesión tratándose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripción en el Registro del Conservador; nadie podrá adquirir la posesión de la cosa sino por este medio...”.104 2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito realice la inscripción de su título para adquirir la posesión. Razones: a) el inciso 2º del artículo 730 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito; b) habría inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los artículos 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito. Según Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradición hecha por medio de la inscripción, que debe realizarse, no en mandato del artículo 724, sino en el del artículo 702, como quiera que cuando se invoca un título traslaticio de dominio, debe haber tradición, y la forma de hacerla, tratándose de inmuebles, es por medio de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero no es menester la inscripción si el adquirente del usurpador adquiere la posesión irregular de la cosa. 103 104

Idem, Nº 7 de la jurisprudencia del artículo 730. Claro Solar, ob. cit., tomo VII, pág. 562.

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6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA 763. RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN PERDIDA; FICCIÓN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO EL TIEMPO INTERMEDIO. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731). Esta ficción de la ley cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupción natural de la posesión cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y esta interrupción natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la posesión anterior, “a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído” (art. 2502, inc. final). Nótese que la ficción legal del artículo 731 “no es una simple aplicación de la presunción probatoria que establece el inciso final del artículo 719 al disponer que ‘si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio’, porque la prueba del despojo o usurpación de la cosa en el tiempo intermedio destruiría los efectos de la presunción simplemente legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupción para el desposeído si legalmente ha recuperado la posesión”.105 764. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIÓN. 1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1º). Basta, pues, que el que invoca la posesión a nombre propio pruebe que en esa calidad empezó a poseer para que la ley presuma la continuidad de la posesión propia hasta el momento en que se alega. Tal presunción es simplemente legal y la parte contraria podría destruirla demostrando que la posesión inicial se transformó después en mera tenencia. 2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,106 se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2º). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya carácter de poseedor a nombre propio. Guarda armonía el inciso 2º del artículo 719 con el artículo 716, según el cual, “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión...”. 3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presunción hay que demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesión actual y el de que el poseedor actual ha poseído anteriormente. Con la presunción de la posesión en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor, pues a éste sería muy difícil, y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesión en todos los instantes del tiempo requerido. Esta presunción, como todas las del artículo 719, es simplemente legal que cede ante la prueba contraria.

105

Claro Solar, ob. cit, tomo VII, pág. 577, Nº 896. Se ha tachado de contradictoria la expresión “poseer a nombre ajeno” empleada por el inciso 2º del artículo 719, porque la posesión es a nombre propio y la tenencia a nombre ajeno. Y así es en verdad si se considera la terminología estricta que, según el Mensaje, sigue el Código. Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de esas palabras, y, por otra parte, no debe olvidarse que en un sentido general y amplio la idea de la posesión es, como advierte la doctrina, un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa con o sin intención de tenerla como propia. La crítica es, por tanto, sutil y discutible. 106

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