Tratado de Las Medidas Cautelares - j. Ramiro Podetti

J. RAMIRO PODETTI

DERECHO PROCESAL CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL IV

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGUNDA EDICIÓN

ACTUALIZADA

POR

EL

Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE

FOIAB v

'

E D IA R SOCIEDAD COMERCIAL,

ANÓNIMA

INDUSTRIAL

EDITORA Y

FINANCIERA

PLAN DE LA OBRA

I. TRATADO

DE

LA

II. T R A T A D O

DE

LOS

III. T R A T A D O

DE

LA

TERCERÍA

IV. T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

V. TRATADO

DE

LOS

RECURSOS

VI. T R A T A D O VII. T R A T A D O VIII.

TRATADO

IX. T R A T A D O

DEL DE DE DE

COMPETENCIA ACTOS

PROCESO LAS LOS LOS LOS

PROCESALES

CAUTELARES

ORDINARIO

EJECUOIONES PROCESOS

TRATADO

DE

PROCESOS

XI.

TRATADO

DEL PROCESO

DE

LAS

PRUEBAS

TOMOS)

ATÍPICOS

PROCESOS

X.

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UNIVERSALES

SUMARIO

LABORAL

(2

Y

SUMARÍS1MO

TOMOS)

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN

Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o cautelares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que comprende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en definitiva y Dios mediante, constará de 12 Tratados, pero el último estará dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y a contener los índices de toda la obra. Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado extenso para una materia a la cual el Código de Procedimiento Civil de la Capital dedica unos pocos artículos, pero no dudo de que quien lo lea, dirá que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos generales o particulares apenas están esbozados —creo que por primera vez entre nosotros— y por doquier el estudioso encontrará sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrirá conexiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia. Como en los pocos códigos modernos que posee el país (Jujuy, La Rioja y Mendoza) y como tendrán que hacerlo los que se sancionen en un futuro próximo —si no se ignoran o desdeñan las enseñanzas de la doctrina y los reclamos de la prácticahe reunido en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las pruebas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares, va precedido del examen de los principios y reglas comunes y genéricas, de su clasificación, presupuestos y procedimiento. Creo que es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mostrándolo desde distintos ángulos. He dedicado capítulos ja los daños y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitución

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y modificación de ellas y de la contracautela; he planteado el tema, a mi juicio preñado de sugerencias, de la cautela preconstituida. Como en la actual legislación procesal y material, se prevén y autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por razones prácticas he creído necesario examinarlas en relación a éstos, no obstante el estudio analítico precedente de aquéllas. Así, las medidas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las personas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admisibles en los procesos universales. Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende ocho capítulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular, que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la ejecución: embargo preventivo, secuestro, inhibición e intervención judicial; medidas conservativas o asegurativas genéricamente consideradas: administración e intervención judiciales, anotaciones preventivas, prohibición de innovar y de contratar y depósito de cosas; aseguramiento de pruebas, que comprende la instrucción preventiva: prueba anticipada de testigos, de confesión, inspección judicial, de peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y la provisión de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos. A ningún abogado puede pasar inadvertida la importancia que tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno empleo depende el éxito práctico de su labor. Muchas veces una medida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilación intencionada en los trámites. Pero tampoco habrá dejado de observar que, a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para forzar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares, es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medidas de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de medidas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de intereses: actor que reclama el anticipo de la garantía de su derecho

P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S D E L A P R I M E R A EDICIÓN

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y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura de los posibles daños si la medida no procediere en definitiva, es imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran un poco sobre esa mala práctica, que compromete al profesional como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada, obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien, sólo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable práctica, ofreció su caución. Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden nacional, y que podría aportar una considerable ayuda a la prueba de los hechos, es la instrucción preventiva. Lo diminuto de la regla —referente a testigos— y su errónea ubicación —entre las medidas preparatorias del juicio ordinario— dificultan y minimizan su empleo. No dudo que, como en los buenos códigos provinciales, pronto la legislación nacional tendrá reglas precisas sobre aseguramiento de pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la jurisprudencia sobre esa interesante materia. Buenos Aires, abril de 1955. J. R. P.

PRIMERA

PARTE

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

Capítulo „

I: Concepto y caracteres de las medidas cautelares. Figuras afines. II: Clasificación de las medidas cautelares. La medida cautelar genérica.

„

III: Presupuestos de las medidas cautelares.

,, „

IV: El procedimiento de las medidas cautelares: sus efectos.

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V: El custodio judicial. VI: Daños y perjuicios originados por las medidas cautelares. VII: Sustitución y modificación de las medidas cautelares y de la contracautela. VIII: La cautela preconstituida.

CAPÍTULO

I

CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. FIGURAS AFINES 1. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concepciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. 9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su carácter cautelar.

1. La designación. He designado Tratado de las medidas cautelares a éste, que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre esta específica institución procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se elija para sistematizarlos. Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equívocos.

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De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más generalizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejeíución. Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares1. He preferido este último que significa prevenir, precaver i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservación" (Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gómez Orbaneja, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil, trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elementos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Madrid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile, 2? ed., Ed. Giuffré, Milano, 1954, III; trad. de Sentís Melendo y Ayerra Medín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conservativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed. Giuffré, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, trad. Sentís Melendo, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografía sobre el tema se llama Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares (trad. Sentís Melendo); CARN E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pág. 62; hay edición argentina de EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevención" y "aseguramiento", y "proceso cautelar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcalá, Zamora y Castillo y Sentís Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos cautelares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ; "medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 2 51 edición actualizada por Jesús Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V, pág. 4 4 7 ) ; designación que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es el título de la monografía de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de seguridad" y "medidas de garantía" se refiere COUTURE (Proyecto de código de procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposición de motivos, pág. 119, y tercera parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garantía", se refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garantía y el embargo, Montevideo,

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(Diccionario de la lengua) y que señala una anticipación de lo que ha dé venir, por motivos de precaución y a la vez da una cierta idea de interinidad. 2. El objeto. No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional (medidas para asegurar la ejecución); en otras, parece destacarse la finalidad de evitar daños (medidas de seguridad de bienes yacentes, depósito y venta de mercaderías, dañó temido); o de que en el curso

1949, 13); yo he hablado de "acción" y "medida precautoria" (Las acciones emergentes del art. 153 del código de comercio y la tercería, volumen en honor de H. Alsina, 555) y también de "acción cautelar o de prevención" (Teoría y técnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Código de procedí mientas en materia civil y comercial de la Peía, de Mendoza, Ed. La Facultad, üs. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt, R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte, 1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDÍN (La reforma procesal civil en la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), aún cuando últimamente use las expresiones "instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematización de las Instituciones cautelares en el Código procesal civil de la Nación, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pág. 7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de código de procedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio publicistico es el título del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley, 22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VÍCTOR FAIRÉN G U Ü J J É N , VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I GUEL Y ALONSO usan la expresión "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista de Derecho Procesal, época, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); L I N O ENRIQUE PALACIO usa indistintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I, pág. 89 y T. II, pág. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs, As., 1 9 6 7 , T . I, pág. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, págs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ (Proyecto de Código Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, págs. 65 y 157) ; ALFREDO BUZAID adhiere a la denominación "proceso cautelar" (Anteprojeto de Processo Civil, Río de Janeiro, 1 9 6 4 , pág. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRÍGUEZ adopta la denominación de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed Librotec, Concepción (Chile), 1 9 6 5 ) .

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de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos, produciendo una desigualdad en la posición de los litigantes (prohibiciones de innovar y contratar, anotación de litis); o se ocasione daño a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos provisorios); o se imposibilite o dificulte la producción de medios probatorios (instrucción preventiva), etc. Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material 2 , que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción (interés privado). Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional3 y Fairén Guillén, anotando a aquél, sostiene que más bien que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su vez, actúa el derecho4. "Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones —dice Diana— que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover por el Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es amenazada la plena satisfacción del derecho y a crear un estado de derecho y de hecho actual, que evite el futuro daño"®. 2 Para SANTI R O M A N O el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una concreta y particular relación jurídica con una determinada cosa o frente a determinadas personas que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondientes" (SANTI R O M A N O : Fragmentos de un Diccionario Jurídico, ed. EJEA, Bs. As., 1964, pág. 300). 3 Introducción..., pág. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicístico (ob. cit. en nota 1). 4 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: La reforma del proceso cautelar civil español, en Revista citada en nota 1. S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osservazioni critiche intorno all" autonomía processuale della tutela cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pág. 241.

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Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) y a preservar de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la satisfacción de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inmediata, sino de tutela mediata" 6 . Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatalAsí también en las medidas cautelares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes, hay un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de consumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públicos y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden jurídico. No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin privado y un fin público, que dan al ejercicio de las facultades necesarias para obtenerlas, aspectos publicísticos y privatísticos. Pero, en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio (guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad, seguridad de bienes yacentes). La absorción por el derecho administrativo del interdicto de obra vieja (daño temido), es una prueba de la preponderancia a la cual aludo 8 . 3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares. Mucho se ha discutido respecto a la autonomía de las medidas cautelares9; yo también he examinado ese problema, pero conjun6 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a Liebman. 7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1» ed„ EDIAR, S. A., Rs. As., 1954, pág. 28. 8 Véase mi monografía: Las medidas cautelares•.en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1 » parte, pág. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG citado en la nota 1. Ver parágr. 159. 9 Véase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI, citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 . 2

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tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las medidas de cautela —he dicho— como todas las instituciones procesales asientan su unidad y su autonomía en la apodíctica trilogía estructural que he propuesto, de jurisdicción, acción y proceso" 10 . El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin la necesaria relación de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una acción cautelar (en el sentido clásico de acción), diferente de una acción de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio público, de pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas ínsitas en el concepto complejo de acción 11 (genéricamente considerada). Así, por ejemplo, la acción que otorga al acreedor el artículo 505 del código civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o sumarísima, según resulte del ordenamiento procesal, para obtener lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario de acción 12 . La función jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdicción 13 . El conocimiento es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en algún grado; no falta la decisión, pero asume caracteres preponderantes el imperium que se ejercita en la ejecución de cada medida. Por eso mismo Monografía citada en la nota 8. n Véase el Tratado I, De la Competencia, 1® edición, pág. 19, y el Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 117. "Nada impide —dice ALLORIO—, bien entendido, considerar los dos derechos (que llama sanción principal y sanción cautelar), como facultad comprendida en un derecho más amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XIII, parte, pág. 26). 12 Tratado I, De la Competencia, 1» edición, pág. 24 y Tratado VII, De las Ejecuciones, ed. EDIAR, edición, pág. 87; 2* edición actualizada, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 115 y sgts. 13 Véase Tratado I, De la Competencia, 1® edición, págs. 15 y 253. 10

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no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje y el contenido del compromiso. No existe un proceso cautelar específico; solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho. Pero, si a la idea de autonomía le agregamos la de unidad, me parece que resulta de más fácil comprensión. Las medidas cautelares son autónomas en su unidad conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso. El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesión y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de personas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos referentes al estado y capacidad de las personas; la instrucción preventiva o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello no implica que sólo en esos procesos puedan pedirse, como lo señalaré al examinarlas en particular. En mi concepto, pues, hablar de autonomía de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional; la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática. Redenti, hace notar que con la concesión de providencias cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensiblemente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cognición 14 , "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instruid Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separación del proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aquél está al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar frente a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata de una obra doctrinal (de ahí la solución dada por Calamandrei al problema), sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en segundo plano, en vista de la ventaja sistemática de ofrecer todo el proceso cautelar disciplinado de modo coherente y autónomo, contrapuesto al declarativo y ejecutivo"

(FAIRÉN

GUILLEN,

VÍCTOR:

La Reforma...,

págs.

60/61).

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mentales y no se coordinan a una función final distinta y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..." 15 . 4. Ubicación en los códigos. Si no existe una acción cautelar específica, ni la función jurisdiccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se instrumenta un genérico proceso cautelar, es obvio que esta institución, como las tercerías, o el beneficio de litigar sin gastos o los recursos, debe ser reglamentada en la parte general de los códigos de la materia. j ~T" No es esa, sin embargo, la ubicación que tradicional y generalmente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas que, como el código italiano de 1940, las han unificado. Es sabido que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones generales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecución, v De los procedimientos especiales. En este último libro y dentro del título I, dedicado a los procedimientos sumarios, el capítulo III, comprende los procedimientos precautorios o cautelares. La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor metódico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad" como sección quinta del libro VIII, dedicado a la ejecución forzosa. Entre nosotros, salvo algunos pocos códigos, no existía —hasta 1967—, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que tiene mayor desarrollo —el embargo preventivo—, aparece próximo a las ejecuciones. Así, en los códigos de Capital, Buenos Aires (ambos hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6. En otros códigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo, pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada la materia entre los incidentes. Así en los de Córdoba, Entre Ríos, San Juan (con mayor amplitud y bajo el título de "medidas precaucionales") y Tucumán. 15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 245. 16 REIMUNDÍN, RICARDO:

La sistematización.-., J. A., 1968-II, pág. 728.

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Los códigos modernos sistematizan y amplían la materia y la ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . Así el de Jujuy, que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el título IV, del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I), del "Aseguramiento de bienes" (cap. II) y de la "Protección de personas" (cap. I I I ) ; el de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cautelares", en el capítulo XIII, título III, "Actos procesales", del libro I, "Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le dedica el título VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Disposiciones generales", comprendiendo tres capítulos: "Normas generales", "Medidas para asegurar la ejecución y conservativas" y "Otras medidas preventivas" n. El código de Santiago del Estero las llama "Medidas provisionales de seguridad" y las reúne como título X I I I de la sección II, "Actuaciones judiciales", del libro I. Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V, título IV del código de Isaías Gil, modificado ampliamente en 1940, por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las regla en el título V del libro II, bajo el título "Medidas cautelares", comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de pruebas", "Aseguramiento de bienes", "Protección de personas" y "Depósito de cosas" (arts. 272 a 300). El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454), del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletín Oficial del 7 de noviembre del mismo año y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), 11 El código mendocino derogado en el año 1953 era el que ofrecía una sistematización más completa de las medidas precautorias, ubicándolas en el libro segundo "De los Juicios Especiales", en el título segundo y bajo el rubro "De las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios a dicho código, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pág. 217. 18 "Al tiempo de entrar en vigor este Código quedarán derogados los siguientes textos legales: Código de Procedimiento en lo civil y comercial de la Capital de la República; leyes 50, 3367 (art. 3«), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55, 60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56, 1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposición legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente Código". (Art. 820 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigencia el Código Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425, quedaron derogados el código de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958

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publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales"; título IV, "Contingencias generales", capítulo III, "Medidas cautelares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervención y administración judiciales", "Inhibición general de bienes y anotación de litis", "Prohibición de innovar. Prohibición de contratar", "Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y "Protección de personas". Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos preventivos son tratados antes de la demanda y a continuación del embargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del título IX del libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe ser puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestratio". 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, explican y sistematizan diversamente. Dice Chiovenda, después de mencionar las medidas provisionales de cautela que autorizaba el código de 1865: "El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de acción (acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse

y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artículo 27, según texto de la ley 7032, el que "oportunamente deberá incorporarse a la Ley Orgánica del Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387; decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente código" (art. 835) . ! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTÍS MELENDO, SANTIAGO: Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, págs. 97/98.

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como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez" 2 0 . Nunca he admitido la existencia de acciones puramente procesales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y en mi doctrina de la acción como plexo de facultades jurídicas (doctrina compleja de la acción), ésta se halla indisolublemente unida a un derecho sustancial21. Ya señalé cómo, del artículo 505 del código civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, además, numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas de cautela; vayan, como ejemplo, los artículos 546, 1370, 1684, 2483, 2786, 2788, 3158, 3433, etc., del código civil. En algún caso, la norma sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. Así el artículo 353 del código de comercio que autoriza a los accionistas de una sociedad anónima a pedir "la suspensión de su ejecución y la declaración de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en oposición a la ley o al estatuto) 22 . Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna obligación en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del actor. Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla de tres tipos de funciones: la formación del mandato (proceso jurisdiccional) , su ejecución (de la ejecución) y su aseguramiento (de la prevención)23; que comprenden, en el código italiano de 1940, el proceso de conocimiento (libro II), el proceso de ejecución (libro III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos primeros procesos (jurisdiccional y de ejecución), sirven para la 20 Instituciones..T. 1, pág. 298. 21 Véase el Tratado I, De la Competencia, edición, pág. 22. 22 Véase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cád. de comercio y la tercería, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A. 23 Sistema..., T. I, pág. 155.

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composición definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone el definitivo); el tercero a su composición provisional24, Este "proceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la composición de una litis), ¡yrque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agrega, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente, sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de otro proceso". "La función mediata del proceso cautelar —enseña—, implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso definitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cautelar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solamente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o extingue el negocio; si ello no ocurre, la composición de la litis o el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo" 25 . La distinción formulada respecto a las funciones que cumple el proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de ejecución, como las medidas cautelares. Pero la concepción del maestro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo (donde se actuará el derecho), son de una claridad insuperable. Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en ese aspecto de la institución, con las ideas de Calamandrei. En efecto, este otro maestro enseña que las providencias cautelares "nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios más aptos para su éxito" 2 6 . Ob. cit., T . I, pág. 243. Instituciones..., págs. 62 y 63. 26 Introducción..., pág. 32. 25

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Si bien admite como Carnelutti una específica garantía jurisdiccional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carácter común y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instrumentalidad hipotética", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipación (se podría decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía"27. Pero si nos ciñéramos tan estrictamente a esa función de "instrumentalidad hipotética" que da a las medidas cautelares un carácter de precariedad tan absoluto, dejaríamos fuera de ellas numerosas medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garantía jurisdiccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza (instrucción preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expensas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el restablecimiento del orden jurídico alterado, por la propia actividad de los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligación") o dentro de él (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación). Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares", señalando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una acción civi!, ni a una ejecución satisfactiva, sino a la introducción y realización de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute la existencia (fundamento) —son sus palabras—, de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente que la haga imposible o muchísimo más dificultosa. Admite que el procedimiento cautelar se distingue de los demás al exigir cierta cognición del juez sobre la razón y oportunidad de la cautela provisional que habrá de otorgar o no en espera de la decisión definitiva y una eventual ejecución forzada2S. Señala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes 27

Instituciones..., págs. 78 y 79. ob. cit., T . I , págs. 1 0 5 y sigts.

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instrumentales que " . . .no se coordinan a una función final distinta y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado de las categorías fundamentales de la jurisdicción voluntaria y de la contenciosa). En efecto, se trata aquí simplemente de manejar, como decíamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar previamente la eficacia práctica de futuras providencias ordinarias de sanción (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". Así sostiene este autor que no tiene sensible importancia la observación de que esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando aún no se tiene la certeza que en definitiva habrá alguna sanción que aplicar, por cuanto es carácter común de todos los medios instrumentales que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resultados finales, sin saber cuáles habrán de ser, pero que son necesarios para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando que la preocupación de la justicia ceda en desventaja de la futura eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia". Y agrega a renglón seguido: "Por la misma razón parece haberse de excluir como aberrante el concepto a la configuración de una acción-derecho a la emisión de providencias cautelares, diferente, distinta e independiente de la acción tendiente al pronunciamiento de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga interés en ello, pero únicamente como adminículo de una acciónfjretensión de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aquí se puede recalcar únicamente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de una apreciación de probabilidad del juez acerca del presumible fundamento de la acción-pretensión de fondo y acerca de la existencia del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fundada, caiga en el vacío. Hay en ello cierto elemento de discrecionalidad técnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias finales, . .. Pero, ¿no es acaso también éste un rasgo característico del ejercicio de poderes instrumentales?"29. La extensa transcripción del pensamiento de Redenti se hace REDENTI,

ob. cit.,

T.

II, págs.

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y 245.

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para su mejor comprensión y evitar así equívocos, más aun cuando en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posición doctrinaria. 6. Otras concepciones. En los últimos días del mes de marzo del año 1966, se celebraron en Zaragoza (España) las II Jornadas de Profesores de Derecho Procesal (Catedráticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades españolas, discutiéndose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso cautelar", redactada por el catedrático de derecho procesal de la Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo certamen el profesor Víctor Fairén Guillén presentó otra sobre "La reforma del proceso cautelar civil español", y el profesor Carlos Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar". El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razón para no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos declarativo y de ejecución, rectificando así el criterio seguido por la generalidad de los códigos de procedimiento civil, agregando la conveniencia de "emplear la rúbrica general de 'proceso cautelar' para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente dicho (o autónomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo (declarativo o judicial)" 3 0 . Aclara, empero, el autor que cuando se refiere al proceso cautelar autónomo no desconoce que él no es fin en sí mismo, sino medio con relación al proceso principal o definitivo. El trabajo presentado por el profesor Fairén Guillén, según lo dice, es parte integrante de un informe que redactara a petición de la facultad de Derecho de Valencia —y ésta a su vez por la del Ministerio de Justicia español—, sobre el "Anteproyecto de Bases para el Código Procesal civil", que en versión mimeografiada se publicara en España como N9 1 de los "Cuadernos informativos" de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. Coincide Fairén Guillén con Herce Quemada en la improce30 H F R C E QUEMADA, VICENTE:

pág. 11.

El proceso cautelar, en Revista citada en nota

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ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (procesos de impugnación)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad de los primeros para demostrar "cómo tienen autonomía suficiente, al menos, para justificar su inclusión en un Libro especial de un Código, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto preliminare del Códice di Procedura Civile, Milano, 1937, pág. 9), y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Anteprojeto de Código de Processo civil para el Brasil, Río de Janeiro, 1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 . A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los caracteres diferenciales de aquél, no sin antes señalar que ha partido de sus bases que son —a su juicio—, el jurnus boni iuris y el periculum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. Así señala, A) el carácter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una decisión definitiva de la cual asegura prácticamente su fructuosidad; B) su nota de provisionalidad o duración temporal limitada; C) la confusión entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la característica de los procesos cautelares de responder a la eliminación de un periculum in mora "que deriva del lógico retraso y duración temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la urgencia para evitar que el peligro, que no basta por sí mismo, se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es solamente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia de que el proceso cautelar no sólo tenga una limitación temporal "sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son susceptibles de alteración, son variables y aún revocables, .siempre de acuerdo con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extinción a término o plazo, exclusivo suyo, y consecuencia típica de su instrumentabilidad; "la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; el

31 H E R C E QUEMADA:

ob. cit. y

FAIREN GUILLEN:

La reforma..., pág. 48.

La reforma..., lo transcripto entre paréntesis corresponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo. 32 FAIREN

GUILLEN:

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proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida" 33 ; H) "consecuencia lógica de estos caracteres es la tendencia extendida (pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duración' de los efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada" 34 e I) la concurrencia de los elementos analizados produce la urgencia, la brevedad del procedimiento para conceder o denegar la medida cautelar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su periculum in mora. El análisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairén Guillén, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso cautelar tiene autonomía suficiente para justificar su separación legislativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instrumento. Mas adelante afirmará que sus cualidades son resultado de constituir una relación entre dos términos: la necesidad de que la resolución definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso. "Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas de la tutela jurídica o de las tareas de la jurisdicción —afirma Fairén— se ha llegado a la misma solución. Son tres: la de conocimiento, la de ejecución y la cautelar" 35 , reconociendo de inmediato que la tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus relaciones con ellas. El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso cautelar como garantía de la jurisdicción dirigida a obtener anticipada33 Se apoya aquí el maestro español en citas del Trattato de Francesco Carnelutti (T. I, pág. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I, pág. 152. 34 FAIRÉN GUILLEN: ob. cit., pág. 54. Las notas que corresponden a este párrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unitá del procedimento cautelare, pág. 253 y una del mismo Fairén, que dice: "No es este el momento de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podría tratar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparición de la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".

35 FAIREN GUILLEN: o b . cit., p á g . 5 9 .

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mente la actuación del derecho objetivo, para que al llegar la actuación directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse eficaz la garantía, imposible de serlo en caso contrario por el peligro de la forzosa duración del proceso36. Sostiene así que "el proceso cautelar supone la actuación mediata, urgente y provisional del derecho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la ejecución posible del derecho". Señala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el inconveniente de su duración mediante el proceso cautelar el que es la consecuencia de los motivos de precaución y prevención. En cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agregando la temporabilidad de sus efectos 37 . El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cautelar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la eficacia de la decisión de un proceso principal, mediante la adopción de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria. Admite la existencia de un proceso especial cautelar 38 . Entre nosotros Ricardo Reimundín dice que el proceso cautelar no se justifica por sí sólo y tiene en vista únicamente la existencia de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen fin, siendo siempre y necesariamente de carácter instrumental, habiendo sido creado para combatir la imperfección de aquél, por la duración del mismo en su desenvolvimiento normal 39 . Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la pretensión que les da origen, distingue al "proceso cautelar" de los procesos de declaración y de ejecución, diciendo que aquéllos revisten "carácter complementario" con relación a éstos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecución). Case

D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS:

Notas sobre el proceso cautelar, en Revista

cit. en nota I, pág. 87. 3 7 D E MIGUEL Y ALONSO:

o b . cit., p á g . 87.

Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pág. 1 2 9 6 , citado por REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A„ 1968-11, pág. 7 2 9 . 39 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A., 1968-11, pág. 726. 38 GUASP,

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recen para él de autonomía pues su finalidad —dice—, se reduce a ' asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones planteadas, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento periférico o superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal 40 . Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "procesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 . Colombo opta por la clasificación tripartita: Procesos de conocimiento, ejecución y cautelar, aún cuando también usa las denominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias", señalando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuando éstos ya han quedado reconocidos por sentencia y también cuando son verosímiles, siempre que la eventual demora en su satisfacción por causa de la duración que tiene todo proceso o por la realización por el deudor de actos que disminuyen o revelan el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de realización de tales bienes, éstos puedan haber salido de dicho patrimonio o resultar de difícil acceso" 42 . Como caracteres señala que pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como así también su provisionalidad, acotando que ésta no es hallazgo de teorías recientes pues ya había sido puntualizada por Caravantes. Agrega más adelante que las medidas cautelares también tienen estos caracteres: no constituyen un fin en sí mismas, pues están concatenadas con el resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio previo; conocimiento limitado o información unilateral; decisión no precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre el curso de la relación procesal; fungibilidad; complementariedad; •«o PALACIO, T. I, pág. 88.

LINO

E.: Derecho Procesal Civil, págs.

314

y 317; Manual...,

PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pág. 273. En cuanto a las distintas denominaciones que usa este autor, véase la nota 1. « COLOMBO,

CARLOS

J.: Código-.., pág. 184.

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ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la competencia 4 3 . Alsina enseña que la provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia de no tener un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de éste 44 . En el Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación Procesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, se aprobó, apoyándose en el proyecto Reimundín, como base N