TRATADO DE DERECHO MERCANTIL - TOMOI - CESAR VIVANTE.pdf

ÉsIBLIOTECA JURIDICA DE

AUTORES ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS VOLUMEN CLXII

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CESAR VIVANTE Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Roma, socio de la Real A.cadetnia, de los Liceos

TRATADO DE

DERECHO MERCANTIL Versión española de la quinta edición italiana corregida, aumentada y reimpresa Volumen primero

EL COMERCIAN1E TRADUCIDO POR

CESAR Saló BELENA Catedratico de Economia y Legislación mercantil comp a rada de la Escuela de Comercio de Valladolid

PRIMERA BDICION

MADRID

EDITORIAL REUS (S. A.) PRECIADOS, 6 ACADEMIA «EDITORIAL REUS» PRECIADOS, 1.-APARTADO 1932 ,

'eoldschrnick que me enseñé con affe ejemplo a guscar en fe infimiciac7 cle fal 4isferia e1 sistema cid 9erecfie vi:gen:re.

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COMERCIANTÉ VOLUMEN PRIMERO

PREFACIO 'A LA PRIMERA EDICION

Los libros que hasta ahora han sido publicados sobre el Código de comercio continuan por lo general discutiendo la, bondad de las doctrinas y de las normas que allí fueron recogidas, arrastrando consigo la envoltura de los trabajos preparatorios de donde el Código ha salido. Yo, en cambio, he dado por concluida esta fase polémica y he comenzado frecuentemente donde aquellos libro acaban, he procurado construir el sistema del derecho vigente .tal cual le presentan la fuerza de las leyes y de las costumbres que nos gobiernan. Tampoco creí que, excluyendo casi completamente de mi trabajo la crítica de las leyes, menguaría mi objetivo científico, porque no se pueden reformar estas si no se conoce todo el sistema del derecho en vigor y no se descubre toda la virtud de los principios que encierra y que puede transmitir a ]as legislaciones venideras. Para exponer la disciplina jurídica de los vis institutos consideré necesario seguir .el hilo his* rico de su desenvolvimiento, explicando después ampliamente cuál es su figura en el derecho actual. La jurisprudencia, que suele tenerse en cuenta casi de un modo exclusivo, me pareció una fuente insuficiente porque, como regla general, vuelve a los 1 VI VA TE

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mismos asuntos y deja en la sombra muchos aspectos de las instituciones. Quien se contente con ese medio de información se expone a dos males: resuelve cuestiones ya debatidas en las que el Abogado y el Juez encuentran el camino hecho, y señala solamente una exposición fragmentaria y asimétrica del instituto de que se trate. Para llenar estas lagunas y completar la obra de la jurisprudencia sólo hay un remedio: estudiar la práctica mercantil dominada, tal como está, por grandes leyes económicas, y hacer del estudio del derecho una ciencia de observación. Nunca como hoy fué más fácil este

estudio, porque jamás los comerciantes, italianos o extranjeros, estuvieron tan pródigos de noticias y de documentos para extender su clientela: pero Por lo común se rehuyen estas investigaciones, porque resulta más seductor el camino de los largos azonamientos, que recoger sistemáticamente los hechos para hacerles hablar, como ha sido mi propósito. Así, antes de escribir sobre las Sociedades en nombre colectivo y en comandita consulté en las secretarias de los Tribunales, en Bolonia, Florencia, Roma, Venecia, centenares de aquellos contratos, y encontré en la uniformidad de muchos pactos los signos seguros de un ordenamiento jurídico y económico más riguroso, más cauto y completo que el dado por el Código en garantía de los socios y de los acreedores, y me valí de ello para integrar-la disciplina de dichas SociedadeS, las cuales solo fragmentariamente son reguladas por la ley. En las indagaciones detalladas, penetradas de la

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actividad jurídica pasada y presente está el secreto, de la formación de una escuela nacional de Derecho mercantil, pero para formarla se precisa una legión de trabajadores pacientes y modestos, encaminados a descubrir la voz del derecho que asciende de las cosas. Si mi trabajo puede guiar a los jóvenes en la investigación de las fuentes nuevas y viejas, cometido del que no se obtiene gran notoriedad aunque sí grandes merecimientos, me parecerá haber dado un ejemplo beneficioso al porvenir de nuestros estudios. CESARE VIVANTE. Bologna, Mayo 1893.

PREFACIO A LA QUINTA EDICION

Publico la 5.1 edición de mi Tratado confortado de constatar la influencia que éste ha ejercido sobre la doctrina y sobre la jurisprudencia de nuestro país. Y muy alentador considero también el gran número de sentencias de todas las instancias que' acogieron sus resultados y las agudas y fecundas polémicas que provocó en la doctrina italiana. A mi vez, yo pongo de nuevo en esta quinta edición atención reverente a las disensiones y a las críticas, para. que, mediante un asiduo intercambio de influencias científicas, pueda resumir mi Tratado, dentro de su unidad sistemática, la obra colectiva de cuantos han meditado con fruto, en la jurisprudencia y en la doctrina, sobre los problemas que la actividad comercial renueva sin tregua ante el jurista. Este Tratado conserva intacto en la quinta edición el ordenamiento sistemático de la precedente. Pero en dicho ordenamiento, ya definitivo, que tiene en cuenta el sistema seguido por la doctrina alemana, he depositado cada vez más copiosamente la buena semilla del Derecho italiano, deduciéndole de mi práctica didáctica- y forense así como de la jurisprudencia que en ningún país del mundo es tan abundante comó en Italia debido al continuo

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'injerto de cinco Cortes supremas. Se encontrarán en este primer volumen cambios profundos sobre la doctrina de los actos de comercio, sobre las Sociedades comerciales (razón social), sobre la mediación y la representación ; he expuesto sistemática• mente esta última doctrina tratando de fijar los caracteres que la distinguen del mandato y del arrendamiento de servicios y aprovechando los vi.gorosos ejemplos que de ello nos da la vida comercial. No me he olvidado de modernizar las instituciones con los resultados del trabajo científico y judicial de los últimos años, teniendo en cuenta las nuevas leyes sobre las Cámaras de Comercio (20 de Marzo de 1910) sobre las Bolsas (zo de Marzo de 1913) y sobre la abolición de la autorización marital (17 de Julio de 1919). A los estudiantes y a los estudiosos (las dos palabras no siempre son sinónimas) que a menudo me piden consejos y temas para sus disettaciones, no puedo darles más guia que el método seguido por mí. No se aventuren nunca en ninguna tratación jurídica si no conocen a fondo la estructura técnica y la función económica del instituto objeto de sus estudios. Recojamos en las Bolsas, en las Bancas, en las agencias, en las Sociedades comerciales, en las secretarías judiciales el material necesario para comprender aquella estructura y aquella función. Es una deslealtad científica, es un defecto de probidad hablar de un instituto para fijar su disciplina jurídica sin conocerle en su íntima realidad. Si el .derecho tiene por objeto regular los intereses de una

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institución, es evidente que debe preceder el estudio práctico de la naturaleza de ésta al estudio del

derecho. Verificadas tales investigaciones in rei veritate,

sígase en cuanto sea posible la línea histó-

rica del instituto separándole de los que le son afi-

nes, aprovechando el conocimiento' práctico e histórico para someter a una crítica las fuentes jurídicas, como las leyes, la jurisprudencia y las costumbres. No se empiece a escribir hasta que se ha ordenado todo el argumento en la propia mente, según la necesidad lógica de su renovado contenido; y al escribir debe tomarse como punto de partida la última palabra a • que han llegado los investigadores precedentes, tanto en Italia como en el extranjero, porque la literatura económica en materia comercial progresa sincrónicamente en todos los países pertenecientes al ciclo de nuestra cultura. Comiéncese' donde los anteriores escritores han acabado, ya que, constituyendo las repeticiones el más penoso engorro que se pueda encontrar en el camino de los estudios jurídicos, no hay para qué aumentar la mole ya enorme de dificultades. Bajo mi presidencia se ha preparado recientemente el proyecto de un. nuevo Código de comercio .en el que se rectificaron muchos errores contenidos en el Código vigente, y se añadieron varios institutos. Pero he creido necesario no tenerles ahora en cuenta para no confundir el derecho positivo vigente con el que obtendrá más tarde la promulgación. Señalo algunos temas que pueden estudiarse

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con el método expuesto y colmar algunas lagunas de nuestra literatura jurídica:

TEMAS

Actos de comercio y comerciantes 1. Si deben comprenderse en la categoría de 4actos de comercio» solamente los negocios jurídicos

(declaraciones de voluntad). 2. ¿Excede siempre el acto de comercio los límites de la simple administración? 3. El nombre comercial.

La publicidad 4. La publicidad legal: sistema y crítica del Código.

5. La publicidad en las trasferencias del patrimonio. Sociedades

6. La administración de las Sociedades en nombre colectivo.

7. Los gestores en las Sociedades por acciones. 8. La constitución dolosa de la Asamblea. g. La libertad del voto. io. Las actas de la Asamblea. u. Limitación estatutaria de la libre circulación de las acciones. 12. La reserva y los fondos de amortización en las Sociedades por acciones.

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13. 14. 15. 16. un solo 17. 18.

La reserva de las Sociedades cooperativas. La prórroga de las Sociedades. La disolución de las Sociedades. La concentración de todas las acciones en accionista. Las Sociedades con garantía limitada. La tutela de los tenedores de obligaciones.

Letra de cambio xg. La solidaridad en materia cambiarla. 20. La sucesión en materia cambiaria. 21. La subrogación en materia cambiarla. 22. La obligación cambiaria y su relación fundamental. 23. Decadencia y prescripción camblaria. 24. Las letras falsas. 25,. La acción de regreso en la falta de protesto por calamidad pública.

De los contratos en gen. oral 26. Subordinación del cumplimiento al cumplimiento. 27. Cláusulas reguladoras de la concurrencia. 28. Imposibilidad del cumplimiento a causa de huelgas. 29. Si la presunción de solidaridad (art. 40) está -justificada histórica y prácticamente. 30. Interpretación, limites y crítica de la regla que admite en materia comercial los intereses compensativos de pleno derecho. 31. La responsabilidad limitada.

32. Cómo se explican jurídicamente las liquidaciones que se realizan en las Cámaras de compensación. 33. La resolución de los contratos con ejecución continuada. 34. La influencia de la quiebra sobre los contratos en vías de ejecución. 35. Las garantías colectivas (reservas matemáticas, reservas metálicas, masa de mutuos hipotecarios, etc.). Contratos

36. Trasferencia de propiedades y riesgos en la venta. 37. Venta sobre muestras. 38. Venta a la orden sobre las copias de las libretas de los mediadores. 39. De la obligación del vendedor de no hacer competencia al comprador. 40. Ventas con consignación recíproca. 41. Concesiones exclusivas de venta. 42. Naturaleza jurídica de los seguros contra accidentes. 43. La reducción y el rescate de las pólizas de seguros sobre la vida. 44. El depósito bancario. 45. Naturaleza jurídica de la nota de expedición ferroviaria. 46. El servicio del transporte ferroviario a domicilio (cammionage). CESARE VI \J'ANTE

Roma, 15 de Octubre de 1921.

ABREVIATURAS

Rivista de der. comm.—Rivista di diritto commerciale, industriale e maritimo, dirigida por los Prof. Vivante y Graffa, Milano, Vallaidi edit., desde 1903; desde rgir, con el título de Rivista di diritto comrnerciale e del diritto generale

de/le obbligazioni. Anales.—Annali della giurisprudenza italiana, Florencia, desde 1868.

Archivo.--Archivio giuridico, dirigido por el Prof. Serafini; Polonia, desde 1863. Der. com .-11 diritto commerciale, dirigido por el Prof. Supino; Pisa, desde 1863; nueva serie dirigida por los Prof. Supino y Cogliolo: Turín, desde rgio. Eco.—Eco di giurisprudenza commerctiale, Gén3va, de 1877 a 1888. Foro.--I1 foro italiano, Roma, desde 1876. Jurispr. ital.—La giurisprudenza italiana, dirigida por los Profesores Gabba y Mortara ; Roma, Turín. Jurispr. tor.—La Giurisprudenza, Turín, desde 1864. Legge.--La legge, Monitor judicial; Roma, desde 1861. Rey. juric1.—Rivista giuridica bolognese, Bolonia. Revista ital.—Rivista Italiano di scienze giuridiche, por los Profesores Schupfer y Fusinato: Roma, desde 1886. Toni genov.—Tenu genovese, Génova, desde 188g. emi ven.—Terni vendo, dirigida por el Prof. Bolaffio; Venecia, desde 1876; desde 1901, La Temi, Eco dei tribunali; desde rgog, La Toni, Annali della giurisprudenza italiana. An4les.--Anna/es de droit commercial, dirigido por ThalIer; París, desde 1887.

Dalloz.—Jurisprudence générale, Récueil periodique et critique, París.

Archiv.--Arehiv _fiir biirgerliches Recht mit Einschluss des Handelsrechts, dirigido por Kohler y King; Berlín, desde 1888. Entscheid.—Entscheidungen des Reiches; Oberhandelsgericht, desde 1871 a 1879; Entscheidungen des Rechts in Civilsachen h-erausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshafes; desde 1879 en adelante.

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Holdheim.--Wochenschrift (ahora Monatsschrift) für Handelsrechl und Banktvesen; desde I8gz en adelante, Berlín. Zeitschrift.—Zeitschrif für das gesamte Handelsrecht, dirigida

por Goldschmidt, von Han, Keyssner, Laband, Stuttgart. desde 1858; ahora ?...eitschrtft für das gesamte Handelsreck und Konkursrecht, dirigida por Lehmann, Franke. Boyens, von Gierke, Seligsohn, Wieland. Com.—/-1 Codice di commercio italiano, comentado por los Profesores Ascoli, Bolaffio, Caluci, Cuzzeri, Marghieri, Mortara, Supino, Tartufari, Vívante, 2.1 edición, vol. VIII, Verona, • 1900 y sig.; 3.a edición, vol. VIII, Torino, 1900 y sig.—En cada volumen va indicado el nombre de su autor. • Comentario.—Commentario al Codice di ~merejo, de Bonelli, Brunetti, Brusa-, Bruschettini, D'Amelio, Franchi, Manfredi, Navarrini, Pagani. Sraffa; Milano, Vallardi edit., desde 1910 (en curso). Cada volumen lleva indicado el nombre de su autor. Vidari.—Vidari, Corso di diritto commerciale, Hoepli, edit., Milano, 5,1 edición, Igor) y sig. Marghieri.—Margh'eri, II diritto ommerciale Marghieri edit., Nápoles, 2.1 edición. Está en curso la 3•a edición! vol. I, Nápoles, 1910. Manara.—Manara, Trattato delle societa copramerciali, Soc. ed. Tor., Turín, 1902-1906. Lyon- Caen et Renault.—Traité de droit commercial, por LyonCaen y Renault, 3.a edici n, París, 1900 y sig. (4.1 edic„ en curso; 1906 y sig.). Thallei.— Traité élémentaire de droit comm., 3.1 e ic., París, 1914. Goldschmidt's Universalg.—Universalgschichte des Handelsrechts, von L. Goldschmidt; Stuttgart. I891 (esta historia

universal forma. también, el primer volumen de la tercera edic. del Tratado siguiente). Goldschrnidts I, II.—Handbuch des Handelsrechts, von Goldschmidt, 1.1 edición, Erlangen, 1864-1868; 2.1 edición. Erlangen, 1874. Endemann's Handb.—Handbuch des deutschen Handels-See-und Wechselsrechts unter Milwirkung der Herren Prof. Brunner. Cohn, Gareis, Griinhut, etc., heransgegeben von W. Endemann, 4 volúmenes, Leipzig, 1881-1884. Lehmann.—Lehrbuch des Handelsrechts; Leipzig, 1905-1907. Lehmann und King.—Das Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich; 2 vol., Berlín, 1901. Makower.—Handelsgesetzbuch mit Kommentar, 12 edic., 1900-1904 (13 edic., 1906 y sig.).

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Duringer und Hachenburg.—Das Handelsgesetzburh vom ro Mai 1897 (mit Vusschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches erlautert, 1898-1905 (2.a edición, 1908-1909). Staub.—Konmentar -ara allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, 4.1 edición, Berlín, 1896 (8.1 edic., 1916, póstuma, la cual se refiere como las anteriores al Código de igoo). Smith.—A compendiara of mercantile Lcitv, by John William Smith, ro edic., edited by John Mardonell, 2 vol., London, 1890 (Ir edición, 1906).

INTRODUCCION AUTONOMIA DEL CÓDIGO DE COMERCIO

En 142, inaugurando mi enseñanza, en la Universidad de Bologna, he sostenido la oportunidad de reunir el Derecho mercantil con el Derecho civil en un Código único (1). Aquella iniciativa avalorada con el modelo del Código suizo de las obligaciones, tuvo defensores y adversarios autorizados, aun fuera de Italia misma; pero no fué imitada por ninguno de los Códigos que le siguieron. Tampoco el reciente proyecto de Código de comercio italiano siguió aquel modelo, que permaneció aislado, ni Ie acogieron e/ Proyecto Ministerial redactado bajo mi presidencia, ni el Real, redactado bajo la presidencia de l'On. D'Ameno P. P. de la Corte Suprema. De donde proceden las insistentes peticiones para que fuese abandonada en las reformas legislativas la actuación de dicha fusión, que, sin embargo, había encontrado partidarios de alto valor. He aquí mi defensa contra esas peticiones, que podrían contener incluso un repreche. Mi proposición fué inspirada originariamente por el desarreglo científico en que encontré nuestra disciplina, condenada a vivir a media distancia entre el empirismo de la práctica y las doctrinas tradicionales consagradas por el Derecho civil, bloqueándose en la impotencia jurídica de los contratos sui géneris. Y todavía estimo que aquella fusión es un deber de quien estudia y de quien enseña, un deber científico y didáctico, 'porque la ciencia y la escuela deben tender a construcciones unitarias; y considero que es también un deber judicial porque la Magistratura no puede cumplir su función social si no tiende hacia el equilibrio de (1) Esta monografía fue publicada en los Annoies de Droil corran., 1893, y después fué reproducida en las sucesivas ediciones de mi Tratado en Italia y én Francia, con la autorizada intr■rducción del Prof. WAti. que continuó def en.&liudo la fusión propuesta. M'ART., PnCiS de Drott corran., litografiado. Paclova, 1921, págs. 65-81. Para In historia de esta polémica, véase más reciente, Ilororrnf, en el Mon. trtb., 1923, pág. 705, y en los estudios dedicados a la memoria de Pian PAoto ZANzuccnr, Milán, l92S AsLUII, Fuoro dele Nuove Prouinete, Milano, e-I it Pa dOva 1928.

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los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas para su tutela. Pero mi frecuente participación en las reformas legislativas y especialmente en la del Código de comercio durante los numerosos años transcurridos desde la iniciativa a que vengo refiriéndome, me convencieron de que la fusión de los dos Códigos en une> habría acarreado un gravc perjuicio al Derecho mercantil. Por ello siento el deber de justificar esta retractación con el deseo de que le sea dado todo el alcance que merece a causa de la experiencia adquirida: tanto más cuanto que una convicción nueva debe gozar de mayor autoridad que la que fu,' abandonada, puesto que el escritor de buena fe, para cambiar el propio convencimiento, ha de combatir no.sólo las razones que originariamente le determinaron, sino también las que sucesivamente, por fuerza. de cohesión, fueron de modo natural a reforzarla. Es un acto de conversión tanto más merecedor de atención cuanto que no resulta agradable al amor rropio de quien le realiza. El largo tiempo trascurrido desde mi primitivo punto de vista y la mutación en el ambiente del tráfico nacional me hacen acreeder, al menos, a las atenuantes. Entonces Italia asomaba tímidamente la cabeza fuera de los Alpes; ahora asciende participando en el movimiento del tráfico mundial, y este resurgimiento despierta en la ciencia del derecho la necesidad de una codificación más adecuada al mercado internacional. 2.-DIFERENCIA DE METODO EN LA CODIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL Él método con que se elabora el contenido de los dos Códigos en los trabajos legislativos es absolutamente diverso, como la, índole mental de los colaboradores. En la preparación de un Código de comercio prevalece el estudio a veces empírico, de los fenómenos técnicos; en la del Derecho civil prevalecen las exigencias.de una prnfunda cohesión y'de una disciplina sistemática de los conceptos Más generales! En la compilación del primero prepondera el espíritu de inducción y de observación; en el otro. el de una lógica deducción. Este tiene ciertamente una superioridad científica, si es valorada según el fin unitario que se cree conseguido. Pero la inferioridad científica del Derecho mercantil está compensada, por su inmediata adherencia con los fenómenos de la vida, con los esquemas típicos de las instituciones que las grandes ramas del comercio y de la industria se forman para sí y van juntándose lentamente en una unidad superior.

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Los signos de la antítesis entre uno y otro método se manifiestan en el modo como son constituidas las propias comisiones legislativas, puesto que los que preparan el Código civil son todos profesores de derecho y su material está formado principalmente por el trabajo de la doctrina' mientras que entre los que preparan el Código de comercio no faltan jamás, al lado de los cultivadores del derecho, los hombres de negocios, de Banca, de Bolsa, de seguros, de contabilidad. A cada revisión del Código de comercio se presentan nuevas relaciones comerciales ya definidas por leyes especiales o esquemas típicos de contratos que requieren ser allí encuadrados. En torno a este ti abajo preparatorio se agitan Congresos, Cámaras de Comercio, Círculos y Ligas comerciales o industriales, Empresas aseguradoras y bancarias, Asociaciones de agentes de comercio, de contables etc., etc., n espera de una protección jurídica. Surge en su defensa una presión colectiva que alcanza a veces el caracter de una presión política, para obtener el reconocimiento de nuevos intereses de clase, dé nuevos institutos y de nuevas operaciones que reclaman un puesto en el Código de comercio. Una revisión de este enorme maferial jurídico no sería conciliable con el método y con las aptitudes de los civilistas. Unificando los dos Códigos se formaría proba Aemente un Código único de reglas generales falto de aquel tecnicismo jurídico, que es el fruto más vivo de la actividad mercantil, reglas que por su misma generalidad proporcionarían a las decisiones de los Magistrados una guía demasiado vaga. No se podría renunciar al natural encauzamiento de la materia comercial sin traicionar por amor a la construcción lógica la construcción realista. 3.—LA /NDOLE COSMOPOLITA DEL COMERCIO Y DEL DERECHO - MERCANTIL QUE LE GOBIERNA

El Derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empíricamente desviándose del tronco común del Derecho romano y civil fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial bajo el impulso dela libre concurrencia y de la libre producción. Nunca como ahora ha reconocido la práctica general que el comercio, proveyendo a la vida diaria de la Humanidad, a su incesante cambio, tiende bajo el impulso de la ganancia a la creación de un solo mercado mundial, que sustituye a los angostos mercados locales, y al hacerse esta convicción más viva y manifiesta cuando

se trata del comercio de importación y exportación, resulta que vrnkiera

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cada comerciante, sea al por mayor o al detalle, siente pasar por su negocio las corrientes de un comercio mundial que le imprime la dirección. Este gran campo de relaciones ha creado nuevos esquemas típicos de contratos, los cuales aplicados primero a las mercancías de gran consumo van propagándose a las otras, con la intervención de los Bancos que cubren los recíprocos intereses de vendedores y compradores. Se ha producido una reacción general contra los procedimientos codificados para someter la tutela de este movimiento mundial a Cámaras o Cortes arbitrales, cuyo trabajo llevará una profunda contribución al Código único y uniforme (1). Entre tanto, a cada revisión del Código de comercio penetra en él una profunda corriente de Derecho extranjero, marcando un progreso más o menos sensible hacia un derecho uniforme. Los trasportes por tierra y-por mar, los títulos al portador y a la orden,. los letras, han entrado ya en los Códigos más recientes con reglas uniformes. Y para referirnos a instituciones menores, (n nuestro proyecto' (art. 429) hemos tomado del Código alemán (párrafos 120, 153) la regla que para asegurar la continuidad de la hacienda, mantiene vivas las ofertas no obstante la muerte o incapacidad del proponente. Es un concepto contrario a la tradición romana y civilista italiana y francesa, que se introduce en nuestro Código ante la conveniencia de no imponer en tierra italiana a ciudadanos italianos una disciplina menos segura de la que sirve para los extranjeros con quienes contratan. Así se hizo con el derecho de retención, tomado del Derecho alemán, para dar a nuestros comerciantes que reciben mercancías del extranjero, la misma protección que los comerciantes extranjeros tienen sobre mercancías de procedencia italiana, puestas a su disposición: Progresando por tal camino, la uniformidad de los Códigos de comercio podrá restringir el campo en las difíciles controversias del Derecho internacional. Las tendencias de este Derecho van hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita, hacia una reglamentación común de las relaciones terrestres y aéreas, hacia las prescripciones rápidas, hacia la preferencia de las formas escritas, hacia un buen sistema de publicidad que favorezca el crédito, hacia el respeto escrupuloso de la voluntad incorporada en los títulos de crédito. Estos progresos benefician ciertamente a todos los negocios, y su actividad es también sentida y obra en el campo de la vida doméstica y agrícola, por ejemplo, en todas las operaciones de , Casación Florencla, 4 de Agosto de 1574; Anales, V111, 1, 483; Apelación Milano, 27 de Enero de 1891; Monitor, 311: tEl nombre comercial es atributivo de personalidad jurídica*. Tal concepto constituyó ln directiva en los trabajos de ENDENTANN, Das deutse.he Handelsread, 2.• edición, 1876, § 13-17; pes o fue generalmente rechazado por erróneo :ANSCIWETZ UND VON VOELDERNDORFP, 11, pág. 12, nota 18; BEHREND, § 40; GAREIS UND PUCEMBERGER, Kornm., art. 16, núma. 34-40 y la jurisp. alli citada; LaratAnn, Lehrbueli, pag. 140. Estas doctrinas introducen en las disciplinas jurídicas el milagro de los tenedores de libros que para facilitar Sus cuentas personifican el almacén, ia cartera, la caja, etc., etc., haciendo de estas cosas sujetos capaces de deudas Y de créditos. Véase en el sentido del texto: Casación Florencia, 5 de Febrero cle 1903, Terni, 191,

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no tiene ningún punto de apoyo en nuestro derecho positivo y no debe acogerse en el lenguaje jurídico por su falta de precisión.

142. Nombres comerciales propios.--El nombre comercial ha de corresponder al estado civil del comerciante, porque en Italia

no tenemos otros registros públicos del nombre que los del estado civil (1). Todo comerciante debe tratar sus negocios y firmar sus obligaciones con el nombre y apellido que tiene en el registro del estado civil. Si, siguiendo los trámites prescritos por las leyes, cambia el propio nombre, debe modificar análogamente aquel con que ejerce el comercio; la mujer comerciante que se casa ha de añadir a su apellido el del marido; la viuda que contrae nuevas nupcias debe tomar también el nombre del nuevo esposo 131, Código civil). De igual modo, se deberá juzgar según el Derecho civil qué', modificaciones han de hacer al propio nombre el adoptado o el legitimado (núm. 161). Solamente quien está en regla con su estado civil tiene el derecho de invocar para su nombre la tutela jurídica y puede obligar a quien lleva abusivamentc el mismo nombre, a abandonarle (II. (1) Las disposiciones generales sobre la protección del nombre a que se refieren la ley 30 de Agosto de 1868, art. 5 y la Convención Internacional 7 de Julio de 1884, sobre las marcas de fábrica, son las contenidas en el Código civil y en el Decreto de 15 de Noviembre de 1865, art. 119 y sig., sobre el estado civil, ya que no tenemos otras fuentes legislativas sobre los nombres. La doctrina formulada en el texto fué seguida literalmente por la Corte de Bolonia, 7 de Junio de 1901; Temi ven., 523; por la Casación de Roma; 31 de Diciembre de 1900; Temi ven., 1901, 100; por la Casación Florencia, 21 de Julio de 1910, rel. CATA sTm-r; Res. d -. der. com .,1910, 683 : 4F.s fus re (*plum que los nombres comerciales estén en desacuerdo con su estado civil*. El concepto según el cual la firma debe corresponder al nombre civil del comerciante constituye también fuera de Italia el punto fundamental de este instituto; Véase Cód. alemán, 1900 § 18: *Todo comerciante debe tomar por nombre comercial su apellido (nombre de familia) acompañado de uno de sus nombres por lo menos, escrito con todas sus letras* (Conf. Cód., 1861, art. 10); Cód. hung., § 11; Cód. port., art. 20; Cód. suizo, art. 867. Así concordemente los escritores alemanes: véase ENIDEMANN Deutsches Handelsrecht, § 18, 111, 3.• ed.. Die W ahl derselben (de la firma) welche sonsi frei war, at das Handelsgesetzbuch für die Kaufleute ndher reguliert; TEroct., Das Handelsrecht, § 19, c, 1: Die ursprüng-

leche Firma soll ohne A usnahme wohr sein. Die übergegangene Firma dar/ giinzlich unioahr sein; Exuanz4o, Lehrbuch des Handelsrechis, § 40, IV, pág. 254; Die Forschrlften über die Form der Firma beruhen auf dem Princip der natürlichen Firmen; Gsanta urna FUCTISDZFIGEES, Com., arts. 17, núm. 53: Im Interesse des Verkehrs des Publikums geht das Handelsrecht von dem Princip aus,dass die Firma mg Wahrheti beruhen müsse. Es dar/ taso die Firma nicht wittkürlich gewtihit werden; LEnmANN, Lehrbuch, pág. 152: -Atte diese Vorschriften lamben das Gerneinsame dass sic bel neuen Firmen mbgliehst arn Grundsatz den Firmenwahrheit lesthatten; OPET,) pág. 55 y sig. Beltrage sum Firmenrecht, Zeitschriti, vol. 49 (1900, (2)

Apelación Génova, 31 de Diciembre de 1887; Eco, 1878, 119; Apelación

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La ley de 20 de Marzo de rglo que introdujo la obligación de denunciar los nombres, comerciales, no ha tocado para nada la cuestión que tratamos, pues no contiene norma alguna sobre la formación de dichos nombres, y al silenciarla, toma este instituto tal cual está regulado por el Derecho común (art. 58 y sig.). 143. El comerciante no puede, como tampoco pueden los demás ciudadanos, crearse un nombre a su capricho y comenzar su negocio, tratar los asuntos y obligarse con un nombre fantástico, con un pseudónimo. Semejante costumbre, mediante la que el verdadero autor se esconde detrás de su obra contentán(tose con que ésta triunfe, entra en los hábitos del arte y de la academia y encuentra una justa defensa en el derecho, pero es incompatible con la vida de los negocios desde el momento que haría imposible constatar en los registros públicos la condición personal y patrimonial del obligado, imposibilitando así igualmente el ejercicio de los derechos de los acreedores contra él o contra sus bienes (`I). El abuso sería lógicamente castigado con estas Venecia, 17 de Enero de 1884; Reseña, 11, pág. 24 y especialmente pág. 30; Apelación Milán, 14 de Febrero de 1890; Temt genov., 443. Contra Apelación Milán, 27 de Enero de 1891; Monit., 391. El mismo principio fué aplicado en materia de sociedades por la jurisprudencia que negó toda tutela jurídica a los nombres asumidos sin la observancia del Estatuto y de las publicaciones legales: Apelación Cassale, 13 de Mayo de 1880; Foro, 1.320; Casación Torino, 21 de Mayo de 1890: Manit., 538. Las reglas dictadas en el testo no pueden referirse a las épocas precedentes al ordenamiento del estado civil. Véase SCIALOSA, Foro Hal., 1889, 1.101. En sentido opuesto al texto, llamo, Tratado de las marcas u signas distintioos, TorMo, 1904, el cual niega que el nombre comercial originario debe corresponder alestado civil del comerciante y me acusa de seguir el criterio metafísico de los juristas alemanes!! (1) Es notable la poca coherencia de nuestros escritores en esta materia, lo cual tiene que ocurrir cuando se abandona el punto de apoyo que ofrece la regulación del estado civil. Así GIANNIti T. La concurrencia desleal, Nápoles, 1898, después de haber dicho que cada cual puede crearse un nombre comercial> (núm. 38); que el nombre comercial se adopta mediante el anuncio que de él se da a los comerciantes> (núm. 63s, dice que el nombre comercial debe coincidir casi siempre en lodo o en parte con el nombre civil> (imbas. 33, 41); que da adopción de un nuevo nombre de modo legitimo sólo puede realizarse por matrimonio, adopción o cambio de apellidol (núm. 64). También V1DAFII, admite la libre aclapción de un nombre comercial (3.• ed., 1, nítms. 236, 250 y 257). L'Amas, que ha desarrollado con más lógica la doctrina de la absoluta libertad de los nombres comerciales, admite que el comerciante puede elegir el nombre comercial que más le guste, incluso un psendónimo o un sobrenombre, y para justificar su criter lo aduce la jurisprudencia que se ha formado en el campo totalmente distinto de iris marcas de fábrica y de los pseudónimos literarios. En este sentido también Bosm, Tratado de las marcas y de los signos distintivos, Torino, 1914 (náms. 58 y 59) y RAWILI,A, Tratado de la prop. indust. (núm. 573). Gracias a esta doctrino se llegaría al cabo de pocos ahos a crear en Italia una Arcadia de Titsos, de MenandroS y de Melibeos consagrados, al ejercicio del comercio. Ninguna ley del mundo ha llegado a estos absurdos, ni

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sanciones: el que tiene derecho a un título empleado por un comerciante podrá hacerle condenar v obligarle a firmar con su nombre y apellido; quien use como pseudónimo un nombre que corresponde a otro según los registros del estado civil podrá ser condenado a abandonarle cuando ocasione una dañosa confusión de nombres, salvo las mayores sanciones penales en caso de fraude (1). 144. Sin embargo, el comerciante puede introducir en el' propio nombre aquellos cambios que no le trasforman esencialmente ; esta tolerancia de la doctrina y de la jurisprudencia para con la práctica mercantil no contraría el principio según el cual el nombre comercial debe corresponder al estado civil del .comerciante; se limita, sujetando la sustancia de dicho principio, a arnoldarle a los requisitos de facilidad y de estabilidad del nombre exigidos en el comercio. Así, se reconoce al comerciante el derecho de abreviar el nombre comercial suprimiendo el nombre e indicándole con la inicial, y también el derecho a conservarle inalterado cuando ha conseguido acreditarle, aunque a causa de subsiguiente matrimonio o de adopción deba verificar algún cambio en su estado civil. Las leyes han reconocido implícitamente esta costumbre. Vemos, en efecto, que el Código de comercio permite al comerciante obligarse cambiaiiamente con su nombre comercial, es decir, con un nombre abreviado, al paso que obliga a los demás ciudadanos a firmar con el nombre y apellido completos; y que la ley sobre la deuda pública permite al comerciante encabezar con las rentas su .propio nombre comercial, mientras que a las otras personas les prescribe la indicación de nombre v apellido acompañado del nombre del padre, del marido o del tutor (z), El legisaun allí donde existan los registros de comerciantes para tutela de la buena fe de dos terceros, porque todos exigen (véase nota 1, pag. 149) que el nombre comercial sea constituldo por el verdadero nombre y el verdadero apellido de familia. Véase en el sentido del texto, Da FRANCO, Tratado de la concurrencia desleal .1.1111n, 1906, m'aus. 31 y 35; MkAGIEnZ111, 3.• ed., yol, 1, núm. 191, !os cuales no admiten ni siquiera los nombres comerciales privados (núm. 162). Véase también la literatura francesa en sentido opuesto al texto; TnAraxrc. Traité elem., núm. 102; Kitrism., Do nora commereiai, Faris, 1905, pág. 15. En sentido conf, si texto: IlusnaLET, Traité des noms, etc . , París, 1892, pág. 310 y sig.; PAUTLLET, 2.* ed., pág. 448 ,nota 1; Pnaanan, Contributton a l'ettede do nam civil en Reune critique de legislatico. 1992, pág. 517. (1) La ley del 30 de Agosto de 1868 sobre las mareas de fábrica, arts. 5, 12, castiga con multa extensible hasta 2.000 liras la apropiación del nombre comercial ajeno. Código penal, arts. 296, 297, 286 y 436. Apelación Génova, 2 de Febrero de 1917, Monit. , 1917, 452. (2) Código de comercio, arts. 251, 255, 262; 105, 371, etc.; ley sobre la Deu..

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lador ha considerado sin duda que el uso del nombre comercial basta a excluir la posibilidad de equívoco; si éste existiese, el comerciante, por imponérselo su existencia mercantil, modificaría su nombre comercial o promovería una acción judicial contra el concurrente para que modificase el suyo. 145. El comerciante puede añadir al propio nombre aquellas indicaciones conformes con la verdad que sirvan para distinguirle, bien tomándolas de sus relaciones personales como haciéndose llamar junior, senior, hijo de..., Conde; o de su comercio, como cuando indica la ciudad donde reside, la industria que ejerce, el año de su origen, el nombre de su antecesor. También puede el comerciante agregar a su propio nombre la referencia a un nombre ajeno, con objeto de hacer ver una relación que para él tenga valor comercial, siempre que realmente hayp_ existido, y con tal 'que aquella alusión no signifique un serio peligro de competencia desleal (núm. 149); dentro de estos límites, el antiguo alumno, el antiguo gerente de una casa, puede indicar tal circunstancia en su nombre comercial. De esta manera, siguiendo el derecho las modernas tendencias sociales, ayuda al trabajador a independizarse del patrono y a resumir en la referencia dicha el fruto del trabajo que le ha prestado (1). La referencia que se añade al nombre debe ser verdadera, de lo da pública (teyto único) 17 de Julio de 1910, art. 11; Reglamento 8 de Octubre de 1870, art. 33. (1) Casación Florencia, 25 de Junio de 1885; Temi ven., 1885, 433 y la nota .alli agregada por el Abogado AMAR; Casación TorMo, 22 de Octubre de 1881; Monii„ 1882, 10; Apelación Torillo, 9 de Octubre de 1891; Jurisp. Tor., 1892, 122; Apelación Milano, 26 de Febrero de 1892; Mordí., 382; Casación Roma, 14 de Abril de 1904; Revista de der, COM. 199; Apelación biAcanAr.e, 27 de Julio de 1905; Revista de der. com ., 473; Casación Palermo, 30 de Enero de 1904; Terne gen. 230 ; Casación Florencia, 21 de Julio de de 1910; Revista de der. com ., 883. Este sistema acabó por prevalecer también en Francia después de algunas vacila-clanes; BEBARRIDE, núm. 751; PourtmEr, núm. 531 y sig.; DARRAS, CORcitrrellee deiegal, núm. 339; adheridos a la jurisp. alli citada: Apelación Bordeaux, 10 de Febrero de 1886; Dallar., 1887, 11, 103; Apelación París, 4 de Agosto de 1890; Casación francesa, 23 de Junio de 1891; Dalioz , 361: «La concurrencia, dijo la Corte de Paris, es útil y esencial al comercio; debe ser protegida cuando no es realizada -con engaños, con artificios dolosos, y representa un homenaje a la habilidad del maestro o del principal de quien se toma el nombre.. Contra: BIZCA BARBER1S en la Revista de der. com., 1904, 11, 542; Di FRANCO, Tratado de la concurrencia desleal, núm. 74; SIYDRE, Le droi/ da no', Paris, 1902, pág. 265. El Código civil alemán, 32, da al nombre una protección absoluta contra todo abuso por parte de tercero que pueda ocasionarle perjuicio: PLANE., 13 iirg Geselzh. , § 12, notas 2 y 7; Co SALIt, Bürg. Recht, 3.. ed., 1 vol., pág. 88: por tanto no podriazonsiderarse legítimo el uso del nombre ajeno ni aun cuando quede excluido el peligro de una ,competencia desleal.

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conttario pecaría de ilegítima; sólo puede llamarse sucesor aquel que continúa la hacienda de su predecesOr por un título legítimo de herencia o de contrato; no puede nombrarse tal el que r ola mente ocupó los locales, el que cambió el género de comercio, el que se limitó a ser, gerente, colaborador o alumno (1). Es lalsa y por tanto ilegítima la adición hecha al nombre comercial para hacer creer en la existencia de una Sociedad, cuando ejerce cl comercio un solo individuo (2); esta ampliación del nombre es ilegítima, aun cuando no lo haya sido en su origen, si el socio continúa valiéndose de los nombres de los demás socios después de disuelta la Sociedad (a). 148. Nombres comerciales derivados (4). Además de las firmas propias, nuestra jurisprudencia admite también las firmas derivadas. Con estas palabras designó los nombres comerciales representativos de un comerciante difunto y que son usados por su sucesor (directo o indirecto, a título universal o particu—

(1) AMAR, núm. 346; Cas.. l'orino, 22 de Octubre de 1881; Monit., 1882, 60; Apelación Milán, 25 de Febrero de 1892; ;nonti., 382; Apelación Torino, 25de Abril de 1919; Revista de der. com ., 1919, 572; POUILLET, núm. 564 y sig.; BEDARRIDE,. atbn. 752; E; OPILER, Markenschutz, págs. 155,• 156. (2) Si la ley quiere que la razón social contenga solo los nombres de los sosocios, a fortiori nadie podrá dar a entender que exista una sociedad con nombres Imaginarios (argum., arts. 105, 114). Conf. Trib. Livorno, 29 de Octubre de 1886; Der. com . ,1886, 226 y la nota allí añadida por el Abogado RIONANO Casación francesa, 28 de Marzo de 1838; Apelación de Dijón, 13 de Abril de 1865; Journal Patais, 1838, 399; 1866, 1.271, y en general todos los autores. Conforme: Código alemán, 1900, § 18; Código suizo, art. 867; CM: húngaro, § 11; Código portugués, art. 20. La misma prohibición se encuentra en el Código de comercio alemán de 1861 (art. 15) pero la jurisprudencia alemana le había quitado en realidad toda eficacia porque, aplicando el art. 22 de aquel Código admitía que se pudiese adquirir una razón social por herencia o por contrato y valerse de ella para el propio comercia individual: 13:111REND, Lehrtruch des Haralelsrechts, §10, nota 33. Contra este defecto legislativo se invocó algún remedio también en Alemania, según se lee en RIES SER: Zar Rkvisiin des Handelsgesetzbuch, Stuttgart, 1887, pág. 31, núms. 1 y 2. Bajo el imperio del nuevo Código los autores están de acuerdo en considerar que si un comerciante particular adquiere la denominación social de una sociedad anónima, sólo la podrá usar si omite toda Indicación capaz de hacer creer en la existencia de tal sociedad, o bien si añade algo que aclare su posición de sucesor respecto de la antigua sociedad anónima: DUR1KGER Van HACRENEURG, 1, § 22, núm. 311; LEnmArrx, Lehrbuch, pág. 157; MAKOWER, I 22, núm.. 111, (3) Se deduce claramente de los arts. 105, 114, Código comercio, donde está establecido que solamente los nombres de bas socios pueden figurar en la razón social: con evidente error la Apelación Milán, 27 de Enero de 1891, Monii„ 139, autorizó a los socios a conservar en la raibn sozial el nombre del socio que dejó de serio. (4) La distinción del texto entre nombres comerciales propios y derivados fu é acogida por la Casación de Roma, 31 de Diciembre de 1900: recopilador SCILLAMA, Temí ven., 1901, 100.

— 105 — lar), sin acompañarles del propio hombre y apellido; un nombre comercial formado con el nombre y apellido del propietario actual añadiendo su condición de sucesor del difunto, no es un nombre comercial derivado sino un nombre comercial natural calificada por dicha relación de sucesión. Establecida la significación del concepto, cosa necesaria en un .campo sembrado de numerosos errores, repito que el Derecho italiano reconoce el uso de los nombres comerciales derivados. Es-tos representan el signo distintivo del comerciante que ejerce con ellos el comercio obligándose personalmente, sin que los herederos del difunto allí nombrado incurran como tales en ninguna responsabilidad por las obligaciones contraídas con el nombre de éste. El expresado reconocimiento por parte de la ley ha sido plasmado por la jurisprudencia en variadas y copiosas aplicaciones, pues ha considerado que el sucesor puede, con el nombre comercial derivado, inscribirse en loé registros de la Cámara de comercio, llevar su correspondencia, firmar sus obligaciones, citar en juicio a sus deudores, promover la quiebra de éstos, obtener una insCripción hipotecaria sobre sus bienes; al paso que, a su vez puede declararse quebrado, ser citado en juicio, admitir una inscripción hipotecaria bajo el nombre de su antecesor; el comerciante •sólo debe comparecer con sus verdadero nombre cuando se trate de obligaciones que tenga que satisfacer personalmente (I). Gracias a esta tolerancia el continuador del establecimiento conserva y fecunda un elemento esencial del mismo, valiosísimo, que sería reducido a nada con daño de la economía pública y privada si se obligase al comerciante a abandonar un nombre para (1) Casación Florencia, 4 de Agosto de 1874; Monii., 1883, 31, en nota; 18 de Diciembre de 1876, id.; Apelación T'orino, 30 de Octubre de 1874; Id.; Apelación Génova, 14 de Febrero de 1879: SERRAie Rtva, Eco de jurisp. com ., 1879, 2, 121; Casación Torino, 6 de Diciembre de 1882; Monii., 1883, 131; Apelación Florencia, 28 de Julio de 1885; Id., 1886, 121; Apelación Torino, 7 de Octubre de 1887; Ju..riip. Torin, 1387,112; Casación Trino, 21 de Diciembre de 1890; Afonii, 1891, 375; Casación Tormo, 16 de Julio de 1898; Jurisp. ital., 993; Apelación Génova, 14 de Febrero de 1911; Terni gen., 150; Casación Torillo, 28 de Abril de 1911; Teme gen„ 289. Como consecuencia de la restricción formulada en el texto, se Conideró que debía hacerse la notificación de la citación al actual propietario del nombre comercial, porque el Código de proc.civ. (arts. 135,137) ordena que la notificación sea hecha a la persona del demandado: Cas. Torillo, 28 de Marzo de 1882; Jurisp. tor., 1882, pág. 81 en la 'nota ; Apelación Bolonia, 7 de Junio de 1901; Temi ven., 523; Casación Roma, 31 de Diciembre de 1900; Terni ven., 1901,100; Casación Florencia, 5 de Febrero de 1903; Temí, pág. 191; Apelación Génova, 14 de Febrero de 1910; Temi gen., 150; Casación Torino, 28 de Abril de 1911: Temí yen., 289; la acción penal debe dirigirse contra la persona física que es res-ponsable ; Casación Tormo, 23 de Julio de 1873; Anates, VII, 213; Apelación Gé-nova, 21 de Julio de 1890; Temí fjenoo., 474.

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el que quizá varias generaciones de comerciantes honrados y 'sagaces supieron conquistar confianza y notoriedad. Cierto que pueden originarse equívocos perniciosos a la seguridad de'. tráfico, pero el peligro no parece tan grave si se piensa que, frecuentemente, el sucesor continúa tanto con el nombre como con el patrimonio del difunto y que los terceros, dada la gran publicidad que suele acompañar a estas transferencias por causa de muerte, sabrán que no pueden seguir contando con la solvencia y con la rectitud del que dici su nombre a la casa (I). Esta concesión otorgada constantemente por la jurisprudencia italiana en honor de las antiguas costumbres de nuestro comercio, sólo podría ser. modificada por una medida legislativa. Quizá se preferirá entonces, discutiendo el problema, sujetarse respecto de este punto a la verdadera naturaleza de las cosas, obligando al sucesor de quien ha fundado la casa a indicar que él torna allí el puesto directivo: ¿no se podría así, insertando el nombre nuevo sobre el viejo, conservar el crédito y la clientela del establecimiento sin ofender la verdad y la buena fe del que e.n ellas se fía? (2). (1) Están conformes Con nuestra jurisprudencia el Código alemán, 1, 22, y el Código húngaro, § 12, porque permiten al sucesor continuar el nombre comercial. usado hasta entonces, bien añadiendo algo referente a la sucesión o sin añadirlo. (2) Según la constante jurisprudtnela francesa de la que Potir.i.v..r, en el el sucesor tiene derecho a usar núm. 552, resume así el concepto dominante: el nombre de su predecesor, debe también indicar a todos, para que nadie se engañe, que el negocio ha pasado a otras, manos, que él es solamente el sucesor del fundador. Cuando el vendedor de la hacienda. comercialautoriza alsucesor a servirse de su nombre, éste abusa de la concesión Si se vale de dicho nombre sin hacerle seguir por el propio y se hace pasar por aquel a quien ha sucedido>. Véase la jurisprudencia citada por PouiLLET, m'un. 533 y sig., y por BONTAND-CIFIAFonds de commerce, París, 1910, núm. 102; Conf. BEDAR1T1E, Tilín% 755 y signientes ; F. r RENAULT, Trait, 111, núm. 246 bis; THALLEH, Traité, sisen., núm. 102. También el Código portugués, art. 24 y el Código suizo art. 874, se pronuncian en el mismo sentido puesto que permiten al sucesor usar el nonibre comercial precedente a condición de indicarla relación de sucesión. Las reformas a las anteriores costumbres del comercio suizo era verdaderamente radical y fue justificada en el Message du Conseit féderal a la barde Assembiée: «Nous ne notes eachons pos que

l'adoption de ce sustéme modiffe profondement les iliStiiLdiOnS qui e.xistent dePuis sHeles dans la Suisse allemagne, notamment a S. Golf, Bale et Zürich. Des etablissements ancien's el renomrnes sant continues sous leur ancien raison de conmeres par des chefs, soil des respetes en norm colleclif ou gérants d'une sondé en conmandile dout les nasas n'ont plus risa de eommun aves la raison de In malson, Souvent cuasi le nouvel acquéreur d'un établissernent, d'une librote te par exeniple.Paye des somrnes :enormes pour étre au torise ó continuer la maison sous le m ime raison. Nones crogons loutefois desoir nones proposer d'adopter le Sosleme di, pro/et. repond 4 des intéréts d'ordre public el il a ¿té vivement recommendé non sea/ernent par toas les elPerts de la Suisse francaise, mala aussi par des «ganes competents commerce de la Suisse allemandea.

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147. El nombre comercial no puede ser cedido por acto

inter vivos ni aun con la cesión de la hacienda (r). También ahora

conviene fijar los límites de la cuestión; no se niega al comprador •de un establecimiento la posibilidad de estipular el derecho a continuar su explotación titulándose sucesor del vendedor; el contrato realizado en esas condiciones sería válido. Lo que se le niega es la facultad de asumir el nombre y la firma y de proseguir el ejercicio de la hacienda como si fuese el vendedor mismo, 148. La cuestión tiene dos aspectos: hay que examinarla en las relaciones entre los contratantes y en las relaciones con los terceros. Respecto de las relaciones entre los contratantes la cesión de la hacienda y del nombre comercial debe considerarse nula por falta de objeto y de causa legítima, y cada una de las partes podrá solicitar su nulidad (2). Con este procedimiento el vendedor tendrá derecho a reivindicar el uso del propio nombre y podrá obligar al comprador a desprenderse de él, mientras que por su parte deberá restituirle la compensación recibida, que queda sin causa que la justifique (a). Si fuese legítima la cesión del nombre comercial realizada por un acto inter vivos, seguiría la consecuencia de que el vendedor no podría ya usarle puesto que el nombre salió de su patrimonio para entrar en el del comprador y éste tendría derecho a-ser garantizado en su pacífico disfrute (art. 1.482, Código civil). Ahora bien, ¿puede reputarse legítima una renuncia tan absoluta a sí mismo, al instrumento esencial del propio crédito y de la propia actividad comercial? Las cartas, los telegramas, las mercancías dirigidas al cedente convertido en un anónimo deberían ser consignadas a su cesionario; en todas las relaciones (1) Se casona generalmente lo contrario. Véase Vio,knr, Curso de der. com ., 1. ed.,náms. 236, 250, 257 ; Bosw, Tratado, cit., núm. 89; ANAR, nilms. 277, 27S, 305 y sig., cree que el comerciante puede ceder su nombre comercial corno un elemento patrimonial de su hacienda ; así GIANNINI, Concurreneiadesleal, núm. INe: tel nombre comercial puede, a diferencia del nombre civil, ser cedido; es una verdadera Cosa en el comercio.. Conf, con el texto, Di Fnanco, Tratada de la corteurrenrid desleal, núm. 58.; MABÓRIERI, 3.. ed., vol. 1, núm. 192, los cuales no admiten tampoco los nombres comerciales derivados de que liemos hablado en el núm. 146. (2) Contra: Apelación Milán, 15 de Marzo de 1889; Mondar, 356. Sobre esta sentencia véase la nota (11, pág. 209. (3) Es esándial generalmente por la jurisprudencia el derecho de reemprender el comercio, incluso con el uso de su propio distintivo, a quien ha vendido una ha ojeada comercial , con tal de que no se aproveche de ello para hacer al cesionario una competencia desleal: Apelación Paris, 5 de Junio de 1867; DALLOZ, 1867, 2, 127; Casación francesa , 30 de Enero de 1878; Id., 1878, 1,231; Casación francesa, 4de Diciembre de 1893; Id., 1894,343; Apelación Paris, 22 de Noviembre de 1899; d., 1900, 2, 276.

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sociales que se derivan els1 ejercicio del comercio, en los círculos; en la Bolsa, en la Cámara de comercio, aquél debería considerar se como muerto.; una renuncia tan completa a la propia piirsonaEdad está en pugna con nuestra conciencia moral y jurídica. La enajenación del nombre, que es ilícita según doctrina constante en las relaciones civiles (r), debe serlo también en las relaciones comerciales porque no cambia de naturaleza en su función comercial. La enajenación del propio nombre comercial equivaldría a una renuncia absoluta a ejercer el comercio y estas renuncias son reprobadas como contrarias al interés público (2). Por último, si consideramos que según el sistema de nuestro derecho, quien deja a otros el uso de su propio nombre comercial es responsable personalmente de las obligaciones de estos y no está libre de la quiebra conforme demostraremos (núm. 149), la ilegitimidad del pacto aparecerá más manifiesta, ya que un ciudadano no puede poner bajo la potestad de otro su fortuna, su honor ,y su persona.

149. El comerciante que trasfiere a otros la facultad de comerciar en nombre propio cediéndoles el nombre comercial, es responsable personalmente de dicho comercio ; podrá librarse de este pacto ilícito, como veremos, pero mientras tolera que otro use su nombre comercial queda sujeto a esa responsabilidad. En efecto, según nuestras leyes, quien emplea el propio nombre en actos de comercio por profesión habitual se hace comerciante, aun contra su voluntad, por fuerza ineludible de la ley (artículo 8); quien permite que figure su nombre en una razón social se convierte frente a terceros en un socio de responsabilidad ilimitada y para garantía de los acreedores es equiparado a un comerciante (arts. 105 y 114); quien presta a otro su propio nombre para el ejercicio profesional del comercio se hace comerciante y paga con la condena por bancarrota la solidaridad con aquel que usó su nombre (art. 865, núm. 3.°). Se puede afirmar que, mediante esta sanción, el legislador ha resuelto la cuestión con un doble argumento: ante todo porque califica de comerciante (1) Se considera unánimemente que el nombre civil no puede trasferirse ni por cierto tiempo ni a perpetuidad, ni por contrato ni por consentimiento tácito: de otro modo se eludiría la ley que sujeta el cambio de los nombres a la concesión soberana ; FADDA v Bettss, libro citado, 1, pág. 037; véanse las otras citas de la nota 2. (2) Anal. SfukFFA, Cláusulas de concurrencia, Tot ino, 1897; Fotuto, La 'lacten da mercantil (tomado de Filangieri, 1899l, núm. 54; Apelación Paris, 21 de Febrero de 1900; Dallo', 1900, 476; también Sualenten. jurid, gen., voz ind. y Com., número 110; Trib. fed, suizo, 20 de Marzo de 1901; Motril., 877 y otras alli citadas.

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a quien da su nombre a otro para el ejercicio del comercio y es este el caso del cedente de la,hacienda que trasfiere al cesionario la facultad de explotarla con el propio nombre; y en segundo lugar porque califica como persona extraña al comercio, sujeta a las penas de la quiebra sin ser comerciante, al cesionario que usó el-nombre comercial ajeno (Rúbrica del Capítulo II, tít. VIII, lib. III). Por tanto el comerciante, el quebrado, es decir, cl verdadero deudor es aquel que prestó su nombre para el ejercicio del comercio, porque en nuestro sistema legislativo los terceros tienen derecho sobre la garantía de todos los que lanzan su nombre al comercio y estos no pueden eludir su propia responsabilidad verificando un acto de cesión, que los terceros ignoran a causa de no haber introducido nuestro legislador un sistema de publicidad en la cesión de los nombres comerciales. Si dicha cesión fuese oponible a los terceros, ¡cuántos abusos, cuántos inconvenientes se producirían ! El cesionario podría arrebatar todos los .días un crédito que no le corresponde mostrando el nombre de su cedente, y los que en éste fiaron se encontrarían luego frente.a un deudor insolvente. Todaslas veces 'que la jurisprudencia nacional ha juzgado sobre la validez de tales cesiones, las declaró ineficaces, en el sentido de que no sirven para librar al cedente de las obligaciones asumidas en su nombre. 4Quien presta el propio nombre a otro, dice la Corte de Génova, 'para que bajo él se ejerza un comercio, aunque sea en interés exclusivo del cesionario, se hace garante frente a terceros de las obligaciones que puedan contraerse para explotar aquélla rama del comercio. Si no fuese así quedaría abierto un fácil camino al fraude: bastaría que un Fulano de notoria solvencia prestase su nombre a un comerciante de poca solidez o declarado ya en quiebra, para que los terceros que contratasen con él, confiando en aquel nombre, quedasen burlados y defraudados» (r). (1) Apelación Génova, 14 de Febrero de 1885; Derecho com.,1886, 237; Conf.. Apelación Génova, 31 de Diciembre de 1878; Juriap. com ., 11, 232; Apelación Génova, 31 de DicleMbrc de 1877; Eco, 1878, 119; Apelación Venecia, 17 de Enero de 1881; Reseña, 11, 21; Apelación Milano, 15 de Marzo de 1889; Monit., 356. Pero no coincido con esta sentencia, en admitir que la cesión del nombre comercial sea válida entre el cedente y el cesionario, a menos que fuese su intención obligarse solidariamente en el ejercicio del comercio; quitado este caso la cesión seria contraria al interés público y por consiguiente no produciría efectos juridicoa (n. 148). Persistiendo en esta errónea dirección, la Apelación de Milano, 27 de Enero de 1891, Monit., 391, acabó por considerar que un comerciante puede trasferir por un cierto tiempo a una sociedad el propio nombre comercial (sin responder por las obligaciones sociales) perdiendo durante todo ese tiempo la exclusiva y libre disponibilidad de la cosa conferida. Poco a propósito cita esta sentencia en apoyo de su error la exacta máxima consagrada por la Casación de Torillo, 6 de Diciembre de 1882, Foro, 1883, 29. TITÁN=

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— 2te • Se opone la autoridad del Código alemán, el cual, concede a .quien adquiere por contrato, un establecimiento la facultad de continuar con el nombre comercial (art. 22). Pero convendrá observar que el criterio expuesto se apoya sobre costumbres especiales del país (1); que el Código federal suizo, tan devoto de la ley alemana, no le acogió, fundándose en motivos de interés público (2) ; y que toda la jurisprudencia francesa ha adoptado espontáneamente un parecer contrario al alemán (3). La concesión hecha por el Código germánico se apoya en una ficción: considera el establecimiento mercantil como un organismo económico casi independiente y el nombre comercial como un elemento de -él; de aquí que conceda a la hacienda la facultad de llevar consigo en su circulación el nombre del fundador como si fuese el suyo propio. Para descubrir cuánto repugna esta ficción a la realidad de las cosas, basta considerar que el crédito y la gestión del establecimiento dependen del crédito y de la habilidad de su patrono; que éste responde de las deudas contraídas en su explotación no sólo con los bienes de la hacienda, sino con todo su patrimonio; que, a mayor abundamiento, en el sistema alemán cada cual tratará de saber quien es verdaderamente el propietario de Ja casa para juzgar del crédito que merezca ; que por eso el nombre del propietario oculto tras el nombre comercial, debe ser siempre buscado inspeccionando los registros públicos con perjuicio de la rapidez de los negocios, cosa que no ocurriría figurando el propietario directamente en el nombre comercial. La solución alemana significa un criterio de transición entre la precedente libertad de las firmas y el nuevo y riguroso ordenamiento de nombres consagrado por las leyes civiles. Mas cualquiera que sea su porvenir no se le debe Conceder autoridad alguna en nuestro sistema legislativo. El Código alemán pudo sin grave inconveniente considerar válida la cesión del nombre comercial porque, velando por la seguridad del crédito, ha instituido un registro público donde aparecen los propietarios responsables de los nombres comerciales. Pero faltando entre nosotros un sistema de publicidad que garantice en esa forma el derecho de los terceros, la cesión de que nos venimos ocupando no puede producir efectos jurídicos. En Ita(1) Este sistema fué vivamente consurado por SPArNa, Handelsregisier and Firinenrecht, Berlín, 1884, pág. 64 y sig. La critica es tanto más grave cuanto que su autor era Juez encargado del registro de los nombres comerciales en Be_rlin. (2) Véase CURTI, Schweizer Handeisrechi, pág. 188 y sig. (3) Véase nota (2), pág. 155. La reciente ley francesa, 17 de Marzo de 1969 sobre la venta y prenda de las haciendas comerciales enumerando en su art. 1• el nombre cnnercial entre los elementos de la hacienda, no lía modlficaao en nada el principio fijado pdr aquella constante jurisprudencia.

— 211 — ja no hay más que un registro, el del estado civil; a sus normas, -que son normas de carácter público y rigen para cualquier persona, debe someterse el comerciante si quiere cambiar su nombre. El comercio hallará también la tutela de su buena fe en el respeto de los largos plazos, en la misma publicidad, en las garantías prudentemente establecidas por la ley sobre el estado civil. Nada es tan peligroso y desconsolador como asistir a la irreflexiva demolición, que á menudo se intenta, de las leyes civiles en nombre de imaginarias exigencias de la prosperidad comercial. Indique también el cesionario de un establecimiento mercantil el lazo de sucesión que le liga al fundador; nadie le discute el derecho de llamarse, de firmarse sucesor de fulano de tal; de este modo podrá salvar la notoriedad de la.antigua casa y al mismo titmpo respetará las esperanzas de la buena fe. ¿Acaso el comercio no podrá moverse libremente y florecer dentro de estos limites honestos y prudentes en los que el comercio francés, el suizo y el de otros países no encontró ningún obstáculo para prosperar? (I).

150. Todo comerciante tiene derecho a- usar su propio nombre en cualquier campo de su actividad, en todas sus manifestaciones, sea aisladamente o insertándole en una razón social (2); la ley protege este derecho suyo hasta con sanciones penales. Pero como su nombre, en caso de homonimia total o parcial, (1) Con esto no se pretende excluir que se pueda ceder el uso del propio nombre comercial como distintivo de la tienda cedida o como elemento de una marca de fábrica; véase por ejemplo, el caso de la farmacia Erba: Apelación Milan, 16 de Mayo de 1881; Mona.. 1881, 554; De la carnicería Scala ; Apelación Venecia, 17 de Enero de 1884; Temi ven., 1884, pág. 132; De la salchichería Locatelli• Tribunal Milán, 3 de Mayo de 1889; 141onlior, 616. Del mismo parecer la jurisp. francesa ; Apelación Lirón, 8 de Enero de 1881; Dautoz, 1881, 2,15; Casación francesa, 15 de Abril de 1878; 13 de Enero de 1880; Id., 1879, 1, 169; 1880, 1, 224; Traité de /a corarefaeon, núm. 716; POIYILLET, Traité des marques de fabrique, 2.* ed.,m1m. 548 y sig. Débese precisamente a haber confundido con el nembre comercial (o sea aquel con que el comerciante ejerce el comercio y suscribe sus obtig telones, la insignia nominativa, la facilidad con que se ha opuesto la opinión combstida en el texto. La cesión de un signo nominativo no hace caer en engato la buena fe de los terceros, bien porque siempre pueden conocer por la firma quién es la persona que responde respecto de ellos, bien porque en el común sentir dicho signo o distintivo figura como un accesorio del establecimiento, completamente separado de quien le emplea. (2) Sobre las marcas de fábrica de 30 de Agosto de 1868; art. 5 y 12, núm. 3.. Cfr. AVIAR, Nombres y mareas, pág. 292; GIANNTNI, pág. 254, 256; Boum, De la concurrencia Metía en los negocios, núm. 271; Maave,u, Concurrenee illirile, Bruselas, 1904, núms. 92, 101: Apelación Nápoles, 27 de Noviembre de 1905; Mona., 1906, 69; Casación TorIno, 12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Apelación Casale, 27 de Febrero de 1908; Foro Ltd., 1.511; Casación Florencia, 21 de Julio de 1910; Res, de der. COM , 863.

212

—

puede'coincidir con el de otro comerciante que goza igualmente del derecho de usar el suyo, la ley y la jurisprudencia deben reguiar estos conflictos teniendo en cuenta la función diferenciadora que el nombre ejerce en el consorcio civil. Para resolver tales cuestiones deben tenerse presentes las reglas siguientes: a) El comerciante Puede ejercitar la defensa de su nombre sólo en la medida necesaria para conservar intacto el crédito y la buena marcha del negocio que supo conquistar ; por tanto, no puede acudir a dicha defensa para perseguir a los homónimos que se dedican a otra rama del comercio, en lugares donde sus actividades no se encuentran. Cuando la ley reconoce a un comerciante el derecho a usar el propio nombre para sí o para sus productos, no entiende concederle ese derecho exclusivamente en cualquier esfera de actividad económica o jurídica; no quiere, en absoluto, separar cid lenguaje común y del vocabulario de los nombres propios aqud nombre determinado para conferírsele a una sola persona. Al contrario. La ley pretende solamente asegurarle, gracias al uso de ese nombre, los beneficios de su actividad. Cuando un comerciante dá al propio hijo un nombre que acompañado del apellido de familia coincide con el que usa ya otro comerciante, éste no ticne derecho de reclamar por la declaración hecha en la oficina del estado civil; su acción judicial sería rechazada, porque aqutl niño no amenaza en modo alguno sus actividades, no putde mermarle su crédito ni la clientela con la confusión de nombres_ Su acción se legitimaría sólo cuando la homonimia sza capaz de producir confusión entre las dos haciendas y en su respectiNo campo de acción. Esta función diferencial debe proporcionar al jurista el criterio para establecer los límites dentro de los cuales ha de circunscribirse la tutela jurídica del nombre; debe dar la 'medida_ de su disciplina, porque todo- instituto jurídico ha de regularse de conformidad con su objetivo, y no ir más allá de él turbando así los otros institutos que con aquél están en contacto (I). (1) Conf, mi nota en la Revista de der. com ., 1911, 11, 119. Conf. también Casación Nápoles, 2 de Mayo de 1907; Mona., 1908, 44; Apelación .Aquila • 31 de Diciembre de 1909; Revista de der. eorn.,1910,11, 167; Casación Roma, 19 de Mayo de 1911; Jurisp. ital., 689; FEDA Y IlaNs.k en las-notas a fa traducción de WIND, gGHE/D, págs. 639-640. Véase SCIALOJ 4, Foro fiel. ,1889, 1.111 ; CnroaciNr, JurisPrital., 1903, 1, 2, 641; G. OrroLurrorn, Revista de der.. cara., 1903, 418; AscaLi, Rey. it., 1905, II, 145; DI FaANco, 1, c., núm. 50; RAME1.1...A, 1, C., núm. 555, pág. 2411

1HERING, An. Pogm., XXIII, núms. 324 y sigs.: «No hay un verdadero y propio derecho al nombre considerado en si mismo*; KOHLER, Centratblatt für die furisiische Prarts, I, pág. 3; LETTEMANN, Lehrtatch, pág. 150; SALVETON, Le nom en droil romain et francais, Lyón, 1887, pág. 195..

-- 213 — ¿I)

El comerciante ofendido por la usurpación ajena en el

uso pacífico de su nombre puede constreñir al competidor desleal a que abandone el empleo del mismo (ius arcendi). Deberá, sin embargo, justificar esta acción, no sólo probando que su concurrente usa el mismo nombre, sino demostrando además que a causa de dicho uso éste puede usurpar su crédito, su clientela, en suma, su puesto en las relaciones jurídicas y económicas. Por consiguiente, esta acción negatoria Podrá ejercerse contra quien dió su propio nombre a una razón social de la que no forma parte buscando la posibilidad de hacer la competencia a otra Sociedad ya constituida que lleva el mismo nombre. En tal hipótesis la constitución de la nueva Sociedad es simulada y en consecuencia el nombre del socio homónimo que se incluyó ficticiamente en su razón social, debe reputarse como usurpado a la casa a que legítimamente pertenece (I). Otro caso de usurpación se encuentra en el empleado que toma el nombre comercial de su patrono, o en quien se presenta como sucesor de una hacienda que no ha pasado a su patrimonio (2). c) El comerciante turbado en el uso pacífico de su nombre comercial por la confusión originada por otro nombre igual al suyo 17) confundible con él, puede obligar al competidor culpable o de mala fe, aun cuando éste posea un titulo legítimo para usar dicho nombre, a modificarle en forma que no haya peligro de confusión y a resarcirle del daño sufrido. • d) Cuando dos comerciantes tienen derecho a igual nombre, aquel que le adoptó primero en el ejercicio del ramo del comercio en donde surge la competencia disfruta del derecho a ser man-tenido en el uso exclusivo del mismo ; en esta colisión.de derechos, la prioridad del uso decide (3). Para resolver quién es el más antiguo se unirá a la posesión del demandante la de su causante (artículo 639, Código civil). El llegado.en segundo lugar no podrá ser obligado a abandonar el uso de su nombre legitimo, pero de berá sustituir con su nombre completo la inicial del mismo, aña.(1) Véase Axial, núm. 296; Bosio, núm. 231 y sig.; RAMELLA, nrm. 267 y sig.; Portn.I.Er, nitras. 390, 488 y sig.; BEDARRIDE, núm. 758: ALLART, núm. 21; ,SonnE, pág. 246; MOREAU, núm. 97; Cas. Palermo, 3 de Enero de 1894; Jurisp. ital., 874; Apelación Nápoles, 27 de Noviembre de 1905; Monit., 1006, 69. • (2) Véase núm. 145. Cfr. además Casación Florencia, 21 de Julio de 1910; Revista de der. com ., 863. (3) Cfr. Apelación, Milán, 14 de Febrero de 1900; Jiirisp. ital., 443, Apelación Nápoles, 27 dé Noviembre de 1905; Monit., 1905, 71; Casación Torítio, 19 de Diciembre de 1913; Jurisp. Sor. ,1914,154; Apelación Roma, 1920. Con razón BONFANTE, Escritos jurídicos, 111, pág. 353, esta aplicación de la snáxima prior' Lo tempere, potior in jure, con la preferencia dada a la posesión melier est causa oCcupantís, qui certat de damno vitando.

— 214 — dir aquellas indicaciones, por ejemplo, la paternidad, la residencia, etc., que el juez estime necesarias a fin de que cada nombre se diferencie suficientemente (r). Y no se diga que con ello se ocasiona una ofensa al sagrado e intangible derecho de usar el propio nombre, porque lo que se hace es restituirle a la función esencial de distinguir de los demás aquel que le lleva. e) El comerciante premiado puede obligar a su competidor a suprimir el honor de una medalla o de un premio que no ha obtenido. Quien se vanagloria con esos procedimientos despoja a quien realmente fué agraciado, de la confianza merecida. Las exposiciones, los concursos, las competiciones públicas resultarían inútiles si cada cual pudiese arbitrariamente apropiarse los honores que se otorgan a los más sobresalientes (z). El que adquiere una hacienda adquiere, salvo pacto en contrario, el derecho a usar el nombre como un distintivo de ella_ El cedente no conserva ese derecho desde el momento que en sus manos sería un signo engañoso e inútil; pasando al sucesor, el cual sigue coa la vieja clientela, continuará cumpliendo su función. f) La coinc dencia de nombres puede ser culpable o no, y en ambos casos el juez debe prevenir toda confusión ulterior, aplicando los remedios mencionados para diferenciarlos. Pero en el caso de una coincidencia inocente, aunque condene al comerciante más moderno a modificar su nombre, no podrá condenarle al resarcimiento de daños y perjuicios porque sin culpa no ha lugar a él (art. 1.151, Código civil). Si llegada a ser ejecutiva esta sentencia, persistiese el comerciante en el uso del .propio nombre, su mala fe le expondrá al resarcimiento de daños y perjuicios. g) Estas acciones pueden ser ejercitadas no sólo a causa del, daño sufrido sino también cuando hay posibilidad de daño futuro, (11 Cfr. Apelación Milano, 14 de Febrero de 1900; Jurisp. ifai., 443; Apelación Génova, 8 de Marzo de 1900; Jurisp. ital., 270; Casación Palermo, 18 de Junio de 1901; Monit., 882; 30 de Enero de 1904. Ley, 868; Apelación Milano, 10 de Febrero de 1905; Magni. ,470; Apelación Milán, 16 de Septiembre de 1907; Monii., 990; Apelación CaSale, 27 de Febrero de 1908; Jurisp. ital., 358; CaSación 12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Casación Florencia, 21 de Julio de 1910; Revista de der. com ., 803; Tribunal Pallanza, 9 de Septiembre de 1917; Revista Soc. com ., 1917, 983; Apelación Casale, 9 de Julio de 1917; Foro Rep., 917, voz Difia, náms. 20 a 24; Apelación Milán, 21 de Julio de 1913; Derecho aova., 1914, 113; AMAR, págs. 354, 393; Boato, núm. 331; GUMMI', pág. 140; Doman. náni. 186, 269 y sig.; Di FRANCO, pág. 142; RAMULLA, núnis. 565, 569; Poni:asir,. mlins. 488 y sigs.; ALLArr, pág. 20 y sig.; MOMEAN, núm. 94y sig.; SUMIR, página 242 y sig. 42) Casación Roma, 1919; Monakv, núm. 193; Bonen«, págs. 182, 183.

— 215 —

porque el derecho debe ofrecer al nombre comercial la seguridad de sus iniciativas y de su actividad (r).

. 151. La protección que la I( y concede al nombre del comerciante está limitada a los lugares donde la existencia de los dos nombres comerciales iguales puede perjudicar el crédito de uno con indebido beneficio del otro (2). El Juez decidirá según las circunstancias cuál será la esfera de acción .dentro de la cual ha de concederse y garantizarse al comerciante el uso exclusivo de su nbmbre comercial. Esta protección debe ser extendida a medida que se extiende la notoriedad de dicho nombre, puesto que lo que la determina es la necesidad de impedir que el radio de acción de un comerciante invada el de otro (3). Cuando se trata de protección local, el que traslada su comercio donde existe un nombre comer .ial homónimo debe modificar el suyo aunque sea más antiguo (4). Si se unen dos Municipios (hoy es muy frecuente que se unan a la ciudad vecina los suburbios donde se encuentran muchos establec mientos industriales), el nombre comercial más reciente deberá modificarse, ya que, habiendo conservado cada hacienda su residencia, a la más moderna toca acatar la ley que se le habría aplicado sí la unión de los Municipios hutiese existido desde el origen de ambos establecimientos (5). (1) Cfr. GrAbrxml, 1, c., pág. 43; ALLART, núm. 7; Pont/mar, núm. 686; Boato, núm. 344; RASIELLA, vol, II, núm. 705, pág. 502; Casación Palermo, 30 de Enero de 1904; Jurisp. ital., 874. (2) Apelación Venecia, 3 de Agosto de 1911; Foro ven., 1911, 502. (3) En cambio el territorio donde está garantizado por el Código alemán el uso exclusivo de la firma es el del lugar o el del Ayuntamiento donde se encuentra su establecimiento: § 30 (este párrafo va, sin embargo, completado con el § 16 de la ley de 7 de Junio de 1909 sobre la concurrencia [licita, el cual prohibe el uso del propio nombre comercial encaminado a producir confusiones con aquel de que otro se sirve legítimamente: véase LII13/4AXN. Lehrbash, pág. 158, 12151t1 7, 162, núm. 13 y 177, núm. 3; Don/Nona UND Haenewavrio, en el § 30, miza Vi). Cfr. Cód. húngaro art. 17; Código suizo, art. 868. El Código portugués, art. 27, contiene la prohibición de adoptar la firma ajena en el territorio comprendido por el Registro de los nombres comerciales. ¿Pero no está demasiado limitada esta protección? La uniformidad del mismo nombre comercial en el tdritorio del Reino, ¿no puede producir perjuicios y equívocos si se trata de grandes casas que ejercen el comercio por medio de viajantes o de otros agentes en todo el país? ¿No es Mejor, como se hace en el texto, abandonar al criterio del Juez la determinación de los límites territoriales en donde la protección es legitima? En este sentido: Miau, nárn. 278; GASTAMBIDE, Traía des confrefaeons, pág. 479; POUILLET, núm. 705(4) De igual criterio la jurisprudencia francesa en lo concerniente a la materia análoga de las insignias nominativas: Véase Apelación, París, 21 de Julio de 1869; 26 de Marzo de 1870; Apelación Limoges, 19 de Diciembre de 1874 en Poun.r.irr, núm. 706. ANscnuarz UNID vore VoninErnenonre, 1, pág. 169; GAsters uND Fumas»ZAFES, Com., art. 20, núm. 106. Contra, MAxo una ,vol. 1, en el § BO. Según P0_131-

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152. La diferencia de los nombres co nerciales.debe se: suapeficie te a distinguirles usando la diligencia Ordinaria. llidos iguales a los que acompañan nombres distintos constituyeit doá .nombres cómerciales suficientemente diferenciados. De un modo general, basta una pequeña diferencia (cosa que no ocurre tratándose de marcas de fábrica o de insignias), y la razón está iu qii.e los nombres comerciales se usan principalmente en la correspondencia y por tanto entre personas más avisadas. El Juez décide soberanamente si la semejanza puede producir una competencia desleal. Huelga decir que la diversidad debe ekistir en lás palabras usadas en la firma, no en el modo de escribirlas. 153. El nombre Comercial usado como firma.—La firma deb'e estar escrita de puño y letra del comerciante: un timbre, un sello, no pueden sustituirla, ni siquiera como principio de prueba escrita, pues no hay ninguna seguridad de que estos signos mecánicos provengan de aquel cuyo nombre indican (r). El comerciante tratará de hacer una firma siempre igual, tanto por el contenido como por la forma caligráfica, con el fin de facilitar la circulación de sus obligaciónes y de dificultar las falsificaciones. Sin embargo, quedaría obligado en materia cambiaria aunque hubiese suscrito ch modo dive7so al que usa en el ejercicio de su comercio, po- ejemplo, con su nombre y aptilido completos en lugar de su nombre COIT1 .1-cia.I; esta circunstancia podría cuando más servir" como un indicio de que su negocio es ajeno al comercio (2).

§ 19. Los —

LIBROS DE COMERCIO

Núm. r.—Modo- de llevar los, libros Sumario.-154. Noticias históricas.-155. Noticias y reformas

legislativas.--156. Razones y sanciones de la 1ey,-1_57. Cuándo comienza y acaba para el comerciante la obligación de Iley

núm. =707, cada :cual puede conservar su nombre comercial, porque la confusión: infposibl1 antes, es bien dificil después de la fusión de dos suburbios naturalmente lejanos; pzro si esta solución es buena para lás signos o distintivos 'es inaceptable para Ios nombres comerciales que tienen una esfera de acción mucho :más vasta. (1) G/ORCIT, 7.. etr.., adula. 319, 412; AUBRY EY RAU,§§ 756, 666; LA.UFIBtaT, X IX, nikin5. 206, 496; DEator,Omat, V I/ntinaS. 355 y sig.; VII, núm. 116. ylsase en materia cambiarla la irritación especial sobre las firmas. (2) Goirescastrov; ed., § 58, tacita 17; GARRIS UNB FUCIIBRERBER, Kaatm. art. 274, núm. 35 y la jurisprudendia 'allí citada ; BREIREN13, §,35, nota 15. LLET,

/

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;21?

var libros.-158. Cuáles son los libros de comercio que tienen Los requisitos exigidos por la ley.-159. La obligación de los libros se refiere a todos los comerciantes, .-1-460. Son respon-sables penalmente de su irregularidad si resultan culpables.— 1.61. Cualquier sistema de contabilidad es legal.--162. Normas materiales para llevar los libros.-163. Libro diario.— 164. Diarios parciales y diario resumen.-165. Libro de inventarios.-160. Valoración de los bienes.-167. Renovación anual -del inventario.-168. Si hace falta un libré exclusivo para los inventarios. Firma del inventario.----169. El balance. 170. El copiador cartas.-171. Libros auxares.-172. Registro judicial de los libros.--173. Conservación de los libros.

154. El registro de los negocios comerciales es probablemente antiguo en lo que se refiere al comercio a crédito, puesto que sin él el comerciante no puede recordar la serie más o menos numerosa de sus negocios. Los comerciantes :omanos especialmente los banqueros, nos ofrecen el ejemplo de una contabilidad complicada puesta ampliamente a servicio de la prueba de los créditos (r). El libro diario (adversaria, ePhenteris) donde se anotaban día por día cronológicamente las entradas y las salidas, es el mismo libro que se usa hoy por los comerciantes, y las leyes modernas n9 han hecho otra cosa que añadir respecto de él reglas con Objeto de garantizar su sinceridad (2). En la Edad Media se añadió al uso del libro diario el del copiador de cartas, cada vez más completo (3), y el uso del balance anual. Pero dicho balance tenía en aquellos tiempos una finalidad de mero cómputo: se hacía el balance del libro cuando éste estaba termi(1) Véase principalmente M. VOIGT, Ueber die Bankiers, die Buchfithrung 'and die LiteralobligatiOn der Meter, 188'7, traducido al Italiano por G. GARNAllA, Catania, 1891; VErr Sueorr, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, 3.. ed., Berlín, 1899, pág. 28 y sig. (2) La obligación de hacer legalizar y numerar los libros por el Juez, de tenerles por orden de fechas, sin dejar espacios en blanco entre las partidas, en forma legible, está ya establecida en los Estatutos de los siglos X IV y XV; véase Lkrrns, Legill. estatal., pág 283, nota 10 y sig. (3) Ya FRAY LUCA PACIOLO en SU Tractatus de computis et scripturis,' publicado un Venecia, en 1494, que forma el titulo X1 de la obra Summa de Arillunetica, Geometria, Proporciones y Proporcionalidades, cap. XXV, dice que se suelen registrar en un libro las cartas que se expiden, trascribiéndolas de verbo ad oerbum si son cartas de gran importancia como las cartas de cambio o de géneros mandados o dinero._ PAcioLO fué el primero en exponer sistemáticamente el método de partida doble (modo di Vinegia); pero este procedimiento según CLIsUMANO, era Ya tillado en Sicilia en 1348, Historia de los Bancos de Sicilia, 1,121, y se encuentra ya aplicado en-un registro de 1832 conservado en tos archivos de Florencia, en el queselee:OAnOLGTé a mil acreedores y deudores a la veneciana, es decir, en pliego dar y en el otro haber* : PEROZZI, Histori t del comercio y cleros banqueras de Floreada d 1200 a 1345 Floreticia, 1868, pág..224. .

-- 218 — nado, para llevar los resultados a otro nuevo (r); el balance periódico realizado sobre la base del inventario y por tanto mediante previo recuento de la caja de los almacenes y de la cartera, es un instituto moderno, cuyas primeras noticias alcanzan solamente a la primera mitad del siglo XVII (a).

155. En el derecho vigente están en oposición dos sistemas principales. Uno impone al comerciante la obligación de llevar regularmente los libros necesarios para comprobar el estado de su patrimonio, sin indicar cuáles sean esos libros ni la forma en que deben llevarse; es un sistema muy poco jurídico, porque deja al comerciante en la constante incertidumbre de si ha cumplido e no su deber y deja al propio tiempo al Juez árbitro de su suerte en caso de bancarrota (3). El otro sistema determina cuáles deben ser los libros obligatorios; pero mientras algunas legislaciones se contentan con prescribir el copiador de cartas y el inventario (4), otras afiaden el (1) También PacroLo, cap. XXX 11 habla solan.ente de un balance del libro.

(2) Nos falta una historia de la contabilidad mercantil que, en su mayor par-

te, seria una historia del comercio Italiano. Véase algunas noticias recomendables en UNGER, Di Metodik der praldischen Aritmetile, in historischer Entwicklung, Leipzig, 1888; Nurr-Srsron, lib., cit., pág. 29 y sig. GoLoscumrox, Univers, pág. 245, nota 34 y sig.; JAEGRII, Lucas Pacioli und Simon Stevin, 1876 (las traducciones de este -álamo son muy censuradas , con razón ,por GormSC.IIMMT, loc. cit., por su Incoirección); Id., Beiirdge sur Geschfchte dar Doppelbuchhaltung. 174; SIR.. YEKING, Atta venetianischen Hand,ungsbachern (Schmollers Jahrbuch,1901 y 1902). En Italia, BONALIIMI, ha contribuido algo a estas Indagaciones históricas, sobre el desarrollo del pensamiento de la contabilidad, Novara, 1880; por GITTI, con sus ediciones de PAcroLo, Tocino, 1878 y de GERMANIO CARDA!" De redimiera labroruin fraetandirum, Torin, 1882; y por Ricsonxx, Estudios antiguos g modernos sobre la Montea de los Comercios, discurso inaugural, Ban, 1902. Pero aún las más renombradas obras de contabilidad olvidan casi completamente eta indagación histórica, a pesar de que sin ella falta a aquélla la base para conseguir la posición científica a que aspira. Véase sobre el cometido, los métodos y la práctica de esta disciplina, Grrrr 'Y MASSA, Tratado completo de contabilidad, Novara, 1884, 89, 2 vol.; BESTA, Curso de contabilidad, vol. I, Venecia, 1891; BEwrri, Tratado de contabilidad aplicado a los establecimientos privados, 2. ed., llorara, 1906. (3) Cod. fedrral suizo, arta. 877, 880. Los motivos dados por MuNsoranz, Moly* da pro/el de Coda de commerce, pág. 45 y sig., no responden a la crítica hecha en el texto. Más lógicamente el Derecho inglés no impone llevar libros no concede a estos autoridad alguna en juicio ni castiga a quien no les lleva: LEER, Elements de drott civil anolais, pág. 481; CoLemrarz, Le droit com. comparé, pág. 22 y Sig. Contra PAGA NI, COM., núm. 124. (4) Código húngaro § 26. Según el § 28 del Código de Comercio alemán de 1900, el comerciante no está obligado a tener un adecuado copiador de cartas, aunque si a conservar ordinariamente las copias de las cartas enviadas y recibidas. Además estos Códigos prescriben genéricamente al comerciante llevar los libros necesarios para revelar completamente sus negocios comerciales y el estado de su hocicada.

— 219 — libro diario (I) y el libro mayor (2). Este procedimiento hría también en los diversos países respecto de las formas prescritas para garantizar la sinceridad de los libros; unas legislaciones sólo imponen la observación de regias materiales sobre el orden cronológico y sobre la continuidad de los asientos, sobre la encuadernación de los libros, sobre el método de contabilidad (3); al paso que otras, el mayor número, no otorgan su confianza sino a los libros legalizados por el Juez antes de haber sido puestos en uso. La escasa observación de estos preceptos legislativos induce a Considerar oportuno reducir los libros obligatorios al mínimo posible y precisamente al libro de inventarlos. La ley no debe buscar tanto el objetivo de facilitar a los comerciantes la prueba de sus derechos (cosa que puede confiarse enteramente a su propio interés), como el de preparar la prueba de su patrimonio activo y pasivo en caso de quiebra; y para ello puede servir suficientemente el libro de inventarios. Reducidos a este mínimo las e2tigencias de la ley, suprimida la obligación del libro diario, que tal como es descrito por el legislador no corresponde a los sistemas de contabilidad más usados, ni siquiera los pequeños comerciantes a los que impone hoy la ley un peso insoportable, tendrían razón para quejarse (4).

1.58. La obligación de llevar libros de comercio llena un triple objetivo: es impuesta en interés del comerciante, a fin de que pueda seguir diariamente la, situación de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en interés del que contrata con él, para facilitarle medios de defensa ; por último en interés público, para que en caso de quiebra se pueda reconstituir en su inEn cambio el Código brasileño prescribe solamente el copiador de cartas y el diario, art. 11. (1) Código italiano, arta. 21 y 22; Código francés, arta. 8 y 9; Código griego, arta. 8 y 10; Código holandés, arts. 6 y 8; Código turco, arta. 3 y 4; Código belga, arta. 16 y 17; Código rumano, art. 23; Código argentino, art. 55; Código mejicano, art. 33; Código peruano, art. 23. (2) Código español, art. 33; Código portugués, art. 29; Código chileno, art..25; Código de Bolivia. art. 32; Código del Salvador, art. 30; Código Guatemala, articulo (3) Código alemán, § 33 (art. 32, Código 1861); Código húngaro § 25; véase también la nota 1, pág. 223. (4) Algunos Códigos exoneran de llevar libros a los pequeños comerciantes y ofrecen algún criterio para distinguirles. Vésse Código alemán, 'I 4 (art. 10, Código 1861); Código húngaro, § 5. Y así fué propuesto en el Congreso nacional de las sociedades'econOmicas celebrado en 1893. Pero es evidente que de esta manera la observancia de la ley queda a la discreción de la Magistratura, la cual puede, con un acto de clemencia, calificar al quebrado como pequeño comerciante Y librarle de las sanciones penales establecidas para la falta de libros o para la forma irregular de llevarlos.

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tegndad el patrimonio del quebrando, descubrir las simulaciones y las sustracciones. Esta obligación halla una sanción continua en el datlo que sufre el comerciante por la pérdida de un medio de prueba, así como en el peligro que corre de no conocer exactamente el estado económico de su hacienda y las sustracciones de sus empleados; y una sanción eventual, cuando suspende pagos, en la pérdida del beneficio del concordato preventivo y en la condena por bancarrota (1). No hay por tanto verdadera sanción en sentido penal más que cuando el comerciante turba el orden público con la quiebra. Si se quisiese reforzar el cumplimiento de la ley amenazando con una pena, por ejemplo, con rnulta, a quien no lleve regularmente los libros prescritos, haría falta crear un sistema de inspecciones periódicas y oficiales en el establecimiento del comerciante y, hallándose todavía éste en .plena actividad comercial, castigarle con una condena que podría arrebatarle el crédito de que goza, perjudicando a los mismos acreedores a quienes se pretende proteger (2).

157. La obligación del comerciante de establecer una contabilidad regular empieza el día en que adquiere el carácter de Comerciante, pero como no se puede precisar cuál sea ese día y probablemente el propio comerciante lo ignota, la ley no le obliga a hacer un inventario de su patrimonio antes de iniciar el comercio (3). Aunque se retire de él, debe continuar los asientos (1) Código de Comercio, art. 095, 8.56, núm. 5, 857, núm. 1, 859, Ley de 24 de Mayo de 1903 sobre el concordato preventivo art. 2..: *El recurrente debe pretentar, juntos con la demanda sus libros de comercio obligatorios, dejos malea, el. diario- y el inventario al menos deberán llevarse regularmente desde un trienio antes por lo menos o desde el Comienzo del ejercicio si éste no dura desde los tres años..., (2) La proposición de castigar con una multa a quien no lleve normal nente 1°5 libros de comercio fué presentada durante los trabajos preparatorios del Código (Cámara de comercio de Aquila). Véase Memoria MANCINT, pág. 80; thloAnr, 1.. ed., núm. 212, 3.. ed., núm. 353. Ningún Código vigente adoptó este sistema, exceptuado el Código suizo de las obligaciones quereservó a 1a legislación cantonal la facultad de establecer penas por la irregularidad de los libros (art. 8801. Los a-lagos vigentes sólo castigan al comerciante en caso de quiebra ; es Inés, mira" de ellos orohiben expresamente toda Investigación de cualesquiera autóridad, encaminada a descubrir si los comerciantes llevan a no regularmente sus libros• Véase Código español, art. 45; Código portugués, art. 41; Código chileno, art. 41; Código brasileño, art. 17; Código argentino, art. 70; Código mejicano. art. 47; Código peruano, art. 37. Es digno de notarse que la multa establecida en el Código de Comercio español de 1829 (art. 45) para aquellos que llevasen Irregularmente los libros no fué reproducida en el Código vigente. (3) En la historia de la contabilidad el inventario de apertura es de fecha bastante más antigua que el inventario de cierre. Véase FBAv LOcA PAcimo, De Comput et seript., capa. II, 111 y IV, donde muestra un ejemplar y recomienda que se citen allí «todas las cosas que encuentres muebles o estables aunqhe fue-

— 22t. de los negocios con que liquida su establecimiento; si cede éste dicha obligación pasa al sucesor, el cual tendrá derecho a la consignación de los libros que le son necesarios para continuar el comercio puesto que constituyen un accesorio de la hacienda (1).

158. Según nuestra legislación son considerados como libros de comercio propiamente dichos solamente los que están numerados y firmados por el Juez antes de comenzar su uso. El cumplimiento de estas formalidades preventivas proporciona la única garantía que sirve de norma al legislador para reconocer En los. libros que se presentan al Juez aquellos en donde se hicieron originaria rente asientos. Los libros respecto de los que no se observaron las formalidades' mencionadas deben consideiarse como no existentes (2). La aparente posibilidad de reconstituir con notas esparcidas en hojas sueltas o en libros no formalizados el desarrollo económico del establecimiento no excluye el peligro de que la anotación de éste o de aquél negocio haya sido alterada, suprimida u omitida, y de que mientras el contable cree reproducir enteramente las fases sucesivas del ejercicio sea víctima de una ilusión hábilmente. preparada por la malicia del comerciante (3) . •

sen diez mil'. De esto no hay noticia en la ordenanza francesa de 1673, tít. III. art. VIII, en el Código francá y en los que, como el nuestro, siguieron sus huellas. En cambio el inventario de apertura fue expresamente impuesto en el Código alemán, art. 20 (§ 39, Código 1900); Código húngaro, § 26; Código español, artículo 37; Código portugués, art. 33; Código rumano, art. 24; Código chileno. art. 29; Código argentino, art. 59. (1) Conf. flusmErw, § 371,5 6; GAREIS 1JiD FlICHSBERGER, Korn., art. 286 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán allí citada. Véase para alguna analogía, Apelación Génova, 10 de Diciembre de 1879; Casación Torino, 15de Septiembrg de 1880; Eco, 1880. 83, 363. (2) Por eso la jurisprudencia castiga más gravemente (art. 861, Código Comercio) como faltas de libros;a quienes no le; llevan con las formalidades prescritas por el párrafo 1.° del art. 23 del Código de Comercio. Véase Cae. Roma. 21 de Diciembre de 1889; 31 de Enero, 5 de Marzo, 8 de Mayo de 1890; Foro, 1890, 11, 171; Monit., 1890, 357; Temi venda, 1890, 344; Martí!., 1890, 661; Id., 8 de Julio de 1891; Corte supremo, 1891, 637; 17 de Diciembre de 1890; Foro, 1891, 11, 114; 13 de Mayo de 1892; Corte Suprema: 451; 11 de Marzo de 1893; /d., 185; 15 de Abril de 1902; Jurisp. it., 1903, 11, 94; 1.° de Abril de 1903; Temí, 614; 4 de Junio de 1903; FOFO, 11, 311; 11 de Noviembre de 1903; Reo. gen., L IX, 408; 14 de Mayo de 1906; Giurisp. pen. Lorinesa, 387; 4 de Diciembre de 1906; Reo. pen., LXV, 425; 19 de Abril de 1907; Just. pen., 952; 3 de Octubre de 1908; Jrtst. pen.. 1909, 341; 10 de Noviembre de 1908; Just. pen., 1909, '791. (3) Fué pues justamente decidido que no pueden hacer las veces del inventario 111 los rendimientos de cuentas anuales presentados por el Consejo de adminis' tración a una asamblea de accionistas (Apelación Torino, 27 de Noviembre de 1882; Eco, 1884, 42) ni un cierre de cuentas hecho en el diario (Casación Torino, 17 de Noviembre de 1886; Jurisp. pen., 1887, 112). Para las legalizaciones sucesivas del libro diario, véase Irán/. 163.

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159. La obligación de llevar libros de comercio es general; está sujeto a ella igual el comerciante al por mayor que el comerciante al detalle (r), el estable como el ambulante (2), el que puede llevarles personalmente como el que siendo analfabeto o careciendo de aptitudes debe hacer que les lleve otro (3). La ley no permite que se dedique nadie al comercio si no es capaz de llevar o de vigilar la propia contabilidad. Quien contraviene esta d is posición, quien especula sobre el crédito y consiguientemente sobre los capitales ajenos sin tener en cuenta la forma en que los • emplea, es culpable de haber practicado un arte para el que no está preparado y debe sufrir la Pena correspondiente por la turbación que su imprudencia ocasiona en el normal desenvolvimiento del comercio. No cabe invocar un uso contrario, porque ningún uso puede derogar la ley comercial, especialmente cuando ésta tutela el interés público. " Esta igualdad rigurosa de sanciones fué mitigada por la ley de 20 de Mayo de 1903, art. 38, sobre pequeñas quiebras, al suprimir el delito de bancarrota simple para los comerciantes cuya quiebra no supera las 5.000 liras, los cuales, por tanto, no pueden ser castigados por la falta de libros de comercio, aunque sea total. 160. No existe responsabilidad legal por la ausencia de libros de comercio o por llevarlos en forma irregular cuando el comerciante no podía intervenir legalmente en el ejercicio de su propio comercio; en tal caso se halla la mujer a la que el Juez dió un gerente prohibiéndola ejercer personalmente el comercio por respeto a la voluntad del marido, o el socio que se abstiene de intervenir en la administración porque a ello le obliga el contrato social (art. x86, núm. 3). Estos no pueden ser culpables de haber ajustado su conducta a lo que el Juez y la ley les impusieron; los terceros encontrarán garantía en la responsabilidad del gerente o del socio administrador (4). (1) Casación Torillo, 10 de Diciembre de 1888; Morell., 1889, 40; Casación Torino, 16 de Noviembre de 1887; Mon 11.,1888, 188; Casación Tocino, 29 de Enero de 1885; Monii., 710; Relac. MaNcrxr, págs. 74, 75. (2) Casación Roma, 18 de Julio de 1888; Ley, 1889, 1, 641. (3) Casación Torillo, 7 de Noviembre de 1886; Jurisp. pen. tor., 1117, 112; Casación Torino, 16 de Noviembre de 1887; MortU. , 1888, 188; Casación Torino, 16 de Mayo de 1889; Jurisp. pen. ir.,1889, 505; Casación Roma, 1.• de Mayo de 1890; Corte suprema de Roma, 1890, 294. CoMiS. verbal prelim., nóma. 762. 944. El empleado encargado de la contabilidad no es responsable penalmente de que Se lleve Irregularmente: Casación Florencia, 29 de Octubre de 1887; Temi, ven., 1888, 13. (4) Cóligo de Comercio, art. 862. No van contra la opinión formulada en el texto Ias se.ntenclas de 27 de Marzo y 7 de Junio de 1888 de la Casación de Torillo (Pitan/ten. 1838, 396; Foro, 1838, 11,40) porque ea ambos casos el socio condenado

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161. La ley no impone método alguno de contabilidad; si el sistema de la partida doble es necesario para procurar a los grandes establecimientos un comprobante sistemático y completo de sus negocios, es en cambio superfluo y raramente usado en Los establecimientOs pequeños; de aquí que la ley no haya podido prescribir una obligación común a todos. El procedimiento de contabilidad tiene para la casa una importancia exclusivamente interna y administrativa, pero no influye nada sobre la posición jurídica del comerciante frente a sus acreedores y a sus deudores; el criterio con que el tenedor de libros califica las deudas y los créditos en sus asientos no modifican ni mucho ni poco su naturaleza jurídica (I). 162. Todos los libros deben ser llevados por orden de fecha, sin -espacios en blanco, al menos en los lugares que ordinariamente quedan cubiertos con la escritura, sin interlineas, sin notas marginales (art. 25). No debe borrarse el primitivo contenido mediante raspaduras; si es necesario suprimir alguna palabra se hará de modo que sea legible el asiento suprimido. Los libros se pueden llevar en cualquier lengua, viva o muerta (2) ; si el Juez podía intervenir en la administración y únicamente por descuido o por excesiva confianza dejó actuar a los otros. (1) Muchos escritores de Derecho mercantil exponen más o menos extensamente el mecanismo de la partida doble que se encuentra tratado con amplitud en cualquier obra de contabilidad: Véase Manontant, 2.. ed., 1, núm. 222 y sig.; BO/STEI., Trall. elern.; I.VON-CAEN ET RENAULT. Traité. 1, núm. 302y sigs.; TEATrallé ejem.. núm. 185 y sig.; pero semejantes estudios no pertenecen al derecho puestt que no constituyen materia de ninguna norma jurídica. Conf. . con el texto sobre la libertad del método de registrar las operaciones: LESSONA, número 609; PAGAMT, COM.. núm. 127; MARGIT/11E1; 3.. ed., 1, núm. 173, pág. 232; De Ganotoavo, Los balances de las Sociedades anónimas, Milán, 1908, pág. 2, nota 2; Ros.arr, Irderpr. y reforma de nuestra legislación respecto de la forma de llevar .los libros de comercio, Perugia, 1883, págs. 12 y 13; Mazzocoto, véase Libros de comercio, 13. VE/T Starox, 3.. ed., § 4, nota 24, insiste en decir, contra mi opinión, que en Italia es obligatoria la partida doble porque nuestro Código prescribe cerrar el inventario con la cuenta de pérdidas y ganancias; pero el argumento noca oportuno ya que puede hacerse también esta cuenta con los resaltados de la partida simple. La obligación de llevar los libros según el sistema de partida doble es impuesta por algunos Códigos poco autorizados de las Repúblicas meridionales de América : Véase Guatetnala, art. 23; Méjico. art. 42; Nicaragua, a imitación del antiguo Código español, art. 34. Pero también el Código de cautercio español moderno, art. 34,de acuerdo con los mejores Códigos vigentes ha rec ',nacido expresamente al comerciante la libertad de elegir su método de contabilidad: Véase Código portugués, art. 3.0; Código húngaro, § 25; Código argentino, art. 54. También el Código alemán, § 38 (art. 28, del Código de 1861) se contenta con que el comerciante tenga una coniabilidad regular, y desde el momento que no prohibe la partida simple no se le puede reprochar a un comerciante el que la use.: Vare SIMON. pág. 7101.

(2) La Cuestión fué prevista y resuelta especialmente en las Memorias. MAN.

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la ignora ordenará la traducción a cargo del que quiere obtener la prueba para defender su derecho. Se podrán llevar tanto por el principal como por un empleado o por varios de estos contemporáneamente, sin perder su eficacia (art. R) . El i.ncumplimiento de las anteriores normas hacen el libro irregular pero no le merman fe alguna (r). 163. Libros obligatorios.—Libro diario.—En el libro diario, que sirviendo de fuente para todas las demás anotaciones ha de ser esencialmente analítico, .el comerciante debe incluir separadamente día- por día todas las operaciones de su comercio al contado, bajo condición o a plazo y todo lo que recibe o paga por cualquier concepto comercial o civil (2). Después de este registro cronológico se halla imposibilitado de ocultar los bienes que recibe por causas ajenas al comercio; el diario servirá de fácil comprobación para la regularidad del inventario en donde debe aparecer un cuadro completo de su patrimonio (3). El comerciante ha de anotar también allí los gastos que realiza para el sostenimiento de su familia, pero puede hacer esto por meses o en períodos más breves si lo estima oportuno; así será fácil determinar si ha gastado con exceso, dada su situación económica (artículo 856, núm. r.°). Se ha intentado librar al comerciante de la obligación de re"gistrar todas las operaciones de su comercio diciendo que observaría igualmente la ley llevando al diario sus operaciones por períodos más largos, por ejemplo, cada semana (4). Pero admitiendo este criterio, el diario no presentaría ya el estado de la hacienda día por día; habría seis días en los cuales no aparecerían las operaciones de su comercio. El diario no debe empezar a usarse si antes no ha sido cada crxr, pág. 77. El Código alemán, § 43 (art. 32, Código 1861) ordena que se lleven en una lengua viva, por lo que queda excluido que puedan llevarse en hebreo o estenográficamente: BEHREND, § 42, nota 9 GAREIS UND FiJcIISBERGER, art. 31, mima. 20 y 22; LEEISIANN, Lelerbuch, § 28,2 c.; Conf. Código húngaro, B 25; Código rumano, art. 29 (este prescribe que se debe usar una lengua viva en Europa); Código brasileño. art. 16. (1) Véase la jurisprudencia constante recordada en la nota (2), Pág. 170 y lo que se dirá sobre la fuerza probatoria de los libros (4.' ed. , vol. /V, números 1.596 y sig.). (2) Las anotaciones que resumen todas las operaciones del día (adquisiciones hechas en Bolsa por un agente de cambio) no llenan las obligaciones legales; Casación Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908, 1.028. (3) Según algunos Códigos, el comerciante que tiene un libro de caja o de facturas puede omitir sobre el libro diario el registro de las recaudaciones o del movimiento de las mercancías: Código chileno, art. 28; Código argentino, art. 57. (4) LE ssoNA, núm. 609; PÁnayu, Los libros de comercio, Torino, 1891, Pág. 48.

— 225 — folio firmado y numerado por un juez del Tribunal o por el juez Municipal del lugar en que reside el comerciante (art. 231; estas medidas se dirigen a impedir la supresión o la sustitución de los folios (1). En la última página debe declararse el número de folios que comprende el libro añadiendo el Juez la fecha y la firma ; así la operación se cierra con una certificación de las firmas puestas en cada folio.

164. Si se quisiesen excluir las antefechas en los asientos sería preciso que el diario fuese legalizado cada noche por una autoridad digna de fe, procedimiento de imposible ejecución. Da aquí que el legislador se limite a obligar al comerciante a presentar el diario una vez al año a la misma autoridad judicial y si ésta falta, a un Notario, a fin de que sea legalizado bajo el último asiento. El juez no debe poner su firma al libro que no haya sido numerado y firmado antes de usarle, pues sin estas formalidades imprescindibles no existe libro de comercio en el sentido legal (núm. 158); pero no puede y no debe realizar indagación alguna sobre la regularidad y sobre el orden de los asientos. Su Cometido es simplemente fijar la fecha de la última anotación, con objeto de impedir que un libro tenido en blanco mucho tiempo pueda llenarse ante la .perspectiva de una controversia o de una quiebra, alterando la verdad. Esta formalidad impide las antefechas superiores a un año, y el legislador no ha querido más. El juez debe pr.oceder sin tardanza a la legalización, porque el comerciante está obligado a presentar el libro, pero no a dejarle en depósito con el natural peligro de que ojos y lenguas entrometidos se enteren de sus secretos y les propalen; además, si tuviese que depositarle no podría llevarle día por día como quiere la ley (2). La falta de las legalizaciones anuales no anula al libro ma (1) Para simplificar esta operación, el Código belga, art. 18, el Código español, art. 36 y la práctica francesa en contraste con la ley (véase IA-cm-Can?: RENMSLT, 1, núm. 284, nota 2), sólo exigen que sea puesto en cada página el szllo del Tribunal. Este sistema podría introducirse útilmente entre nosotros respecto del copiador de cartas, el cual quedando dispensado de la obligación de la firma en cada•folio, puede ser fácilmente alterado. (9) Código de comercio. art. 21. Para evitar que el diario sea detenido en el Juzgado, como sucede en la práctica, esperando la legalización, y con objeto de supirnir al comerciante la facultad de presentarle ctiando le plazca y de ponerle así en orden sólo una vez al año, se propuso por el Consulente eommereiale, IV, núm. 2.. dellgar en el Secretario judicial o en un Notario la inspección anual del dlario,e11 cualquier época, en el domicilio de los comerciantes comprendidos en la respectiva circunscripción. Prácticamente, se acostumbra en la actualidad a tener el libro diario dividido en fascículos con numeración seguida • de modo que mientras se presenta-un fascículo terminado se comienzan los asientos en el siguiente. VIYALVITE

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yor, únicamente queda incompleto, y por consiguiente no puede castigarse al comerciante que omite dicha formalidad con las penas más graves que le amenazan cuando es culpable de una omisión completa (art. 856, núm. s.°, art. 861). Resulta lógica la doctrina que declara inexistente el libro desprovisto de los requisitos preliminares puesto que entonces es incapaz de contener ningún asiento legal (núm. 158), pero el libro falto de la legalización anual no carece de las formalidades necesarias para dar validez a los asientos del primer año y a los comprendidos entre dos autorizaciones regulares. Si hace fe respecto de los asientos. del primer año aunque no vayan seguidos de la autorización anual, si son legales los realizados entre dos autorizaciones regulares, ello significa que el libro puede contener asientos legalmente eficaces, y que no debe considerársele como inexistente (1), 185. LosTgrandes establecimientos que no pueden regislrar en un solo libro todas sus operaciones, suelen dividir el diario en tantas secciones cuantas son las secciones del estabkcimiento y resumir luego los resultados en un diario general. Según el sistema de la ley, este Ultimo libro debe considerarse como un libro auxiliar del que el comerciante puede prescindir; el verdadero diario legal, el que ha de ser numerado y firmado por el Juez antes de empezar su uso es el constituido por las distintas secciones confiadas a varios empleados, las cuales, debidda la unidad de su contenido forman un libro único. El establecimiento que se limita. a llevar solamente el diario-resumen conforme a las prescripciones legales no tiene sus libros en regla y se expone al peligro de una bancarrota en caso de quiebra. La ley ordena, en efecto, que las operaciones del comerciante sean registradas, una por una, en el libro diario y únicamente admite las partidas complejas para los gastos de familia (art. 21). COnfiando en las anotaciones analíticas ha constituido todo un sis. tema de pruebas que seria imposible con los asientos-resúmenes. Estos pueden explicar el desarrollo económico de la hacienda, las causas de su quiebra, pero no pueden probar las operaciones aisladas del comerciante, sus relaciones de debe y haber con los corresponsales, resultando así imposible exhibirlos en juicio para resolver las controversias (art. 28). No es eso solo. La fuerza probatoria de los libros de comercio proviene de que el libro de un comerciante puede 'encontrar su confrontación en el mismo Casación Roma, 28 de Octubre de 1904; Justicia pen., 100: «La omisión de la legalización, no puede ciertamente destruir la existencia jurídica ya conquistada de los libros. Casación Roma. 21 de Marzo de 1905; id., 894.

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asiento, hecho en sentido contrario por otro comerciante; y como esta comprobación recíproca es imposible con los asientos-resúmenes resulta que el diaric-resumen no responde al objetivo de la ley. Existen además otras razones. La. síntesis de las operaciones verificadas en el día habría de hacerse al día siguiente, y este retraso, en las rápidas mudanzas del mercado moderno que cambian a cada momento las razones del beneficio, ofrecería ocasión para asientos engañosos que no se hubieran llevado a efecto si el negocio hubiese sido registrado inmediatamente de realizado para conservar de él memoria exacta. Finalmente, si fuese numerado y firmado solo el diario-resumen, el comerciante podrá, suprimrendo y sustituyendo los díai jos parciales, dividir falsamente entre sui clientes la cifra de dicho diarioresumen, o hacer desaparecer del todo el nombre de] que no le conviene, o trasportarle a los asientos de otro día entre los deudores, cuando habría debido figurar entre los acreedores. Por consiguiente, sólo los libros especiales donde figuran los registros analíticos y originarios formarán el diario legal, que será así dividido en varias secciones. Esta costumbre, que constituye para muchos establecimientos una verdadera necesidad, favorecerá bajo varios aspectos su marcha ordenada; las. operaciones homogéneas serán clasificadas en los mismos libros por orden cronológico; se evitará el inconveniente de informar al empleado de toda la gestión; se hará más fácil y confiada la exhibición del libro ante el Juez. El diario-resumen perrn'tirá al comerciante dominar fácilmente el movimiento de sus negocios, favorecerá también, dado su carácter, comprobar la verdad de los registros especiales; pero ni su estructura ni su función pueden corresponder a las del diario legal (r). U) La legalidad del diario-resumen dió origen a una viva polémica entre los contables italianos. Véase FIORANO LUCCA, El modo de llevar el diario según el Código de comercio. Milán, 1886. Aquella fue amplia y seriamente discutida especialmente por el contable SANGUINET11 en el IV Congreso de tenedores de libros verificado en Bolonia, en 1888. Véase Relac. del Contable CARWS ROSATI que resolvió, conforme con una opinión mía, en el sentido dado en el texto: Actas del. KV Congreso de los tenedores de libros italianos I. Bolonia, 1890, págs. 75-86, 194-206; PAoLiNt, Manual para las Calas de ahorrO, molo , 1891, pág. 170 y sig.; BAGAisit, Com. , núm. 127. La solución defendida en el texto fué adoptada por la Casación de Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908,1.028; en el Reglamento 21 de Enero de 1897 sobre las Cajas de ahorro, art. 17:1E1 diario puede ser también llevado en f¿irreta de resumen, con Lal de que, en ese Ca50, aparezca la descripción analítica de los hechos administrativos en libros especiales correspondientes a las varías secciones de las operaciones del Institutos y más recientemente por el isfinisterio Gracia y Justicia en una circular (12 de Junio de 1907)relativa a la legalización de los libros comerciales: véase Jurisp. ital., 1907. Stip! . pág. 311. Contra LESSONA, núm. 611 y siguientes.

-228-166. Libro de inventarios.—Aunque la actividad económica de la hacienda se desenvuelva sin interrupciones, se la divide ficticiamente en períodos administrativos iguales, a fin de que el comerciante pueda formarse una idea clara y completa de su estado patrimonial. Este objetivo busca el inventario anual en donde el comerciante debe indicar todos sus bienes, todos sus débitos y créditos, tanto civiles como comerciales, no corno resultan de los demás libros, sino tal como existen realmente en sus cajas, en sus almacenes, en su cartera etc., estimándoles por su justo valor para obtener su verdadero estado activo y pasivo (art. 857, núm. t.). Si estos bienes fueron ya descritos en los inventarlos anteriores, bastará referirse a ellos, resumiendo su precio; así la reunión, ordenada por la ley, de varios inventarios en un solo libro puede servir para simplificar su compilación. Cuando el comerciante tiene varios establecimientos comprenderá en el inventario los bienes de todos, porque su patrimonio es uno solo y el balance de pérdidas y ganancias debe calcularse sobre el resultado, total de sus diversos establecimiento

167. La ley no señala precepto alguno Para la valoración de los bienes (r); pero como el inventario debe indicar la verdadera situación económica del comerciante, sus beneficios y sus pérdidas, parece lágico que aquella se haga sistemáticamente separando el activo del pasivo, y que todos los, bienes deban ser estimados según su valor en la fecha del inventario. Al valerar las mercancías, los títulos de crédito, las monedas extranjeras, convendrá tener en cuenta el precio asignado en el listín de la Bolsa para su adquisición; al valorar las máquinas, los enseres de la hacienda, se deducirá el valor que perdieron por el uso, por los progresos técnicos de la industria (2); al valorar los productos en vías de formación se añadirá al precio de la materia prima el (1) Además, las 1?yes son deficientes en normas sobre este punto y su silencio está jastlficado por la variedad de doctrinas que defienden los contables. Véase Civil- y Musa, 11, pág. 156; 'RESTA, pág. 286 y sig.; RAvENNA. Traíada dé contabilidad, 1, §g 35, 38; Actas del IV Congreso de tenedores de Ubres, Relae, Rossvi, Pág. 89: COURCVLLE-SENEUll , Traité ele complabilité; 4.. ed., pág. 92 y sig. El Código alemán da algunas reglas, § 40 (arta. 31, 40, Código de 1861); Código austríaco. art. 31; Código rumano, art. 24; Código húngaro, § 98. Pero hay que reconocer que estas disposiciones tienen Una eficaciaraucho mayor en la ordenación de las Sociedades por acciones, donde a causa de la continua variación de los accionistas es necesario que se atribuyan a cada ejercicio las pérdidas y las ganancias referidas. (2) Se puede obtener el inisino resultado conservando en la parte del activo el precio de adquisición y anotando en el pasivo un fondo de amortización cada vez mayor.

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de los ga tos ya verificados. Si los créditos son de seguro cobro se calcularán por todo su importe, reduciéndolos al valor actual si son infructíferos o pagables en el extranjero; si los créditos son dudosos se estimarán por su valor verosímil, y si son inexigibles no se tendrán en cuenta. En general, los bienes de la hacienda no se valorarán corrió si ésta hubiese de ser liquidada, sino considerándola como destinada a continuar funcionando. 168. El inventario ha de renovarse cada año, y el año se calcula desde la fecha del inventario precedente, no según el calendario. El comerciante que quiere cambiar el período de sus inventarios prorrogando su fecha, debe, para ajustarse a la ley que prescribe un inventario y un balance cada año, hacer un inventario y un balance supletorios, por todo el tiempo que corre entre el final del último ejercicio y el principio del nuevo; de lo contrario tendría que dejar pasar más de un año sin cumplir con el precepto legal (1). La necesidad de recoger los elementos del inventario obligará al. comerciante a retrasar su formación definitiva; de aquí que, como el ario administrativo no puede prolongarse más allá de un año, debe referirse a los datos recogidos en •d último día. 169. El inventario se llevará por el comerciante o por uno de sus empleados (arr. 48), y firmado por aquél, en un libro a ello destinado que podría ser el diario, en el que a veces, tratándose de 'pequeños establetimientos, figura antes de toda otra partida la descripción del estado patrimonial. En efecto, la ley no exige un libio dedicado exclusivamrh.te a los nventarios, y si regula de distinto modo la forma de llevar este libro (art. la razón es que, dado el gran número de asientos a realizar, se hace por lo general necesario. la prueba de que el legislador no exige un libro autónomo para los inventarios se halla en que, al sancionar penalmente la infracción del deber de llevar, libros, el art. 847, núm. I.° castiga la compilación irregular de los inventarlos, no del libro de inventarios; refiriéndose al diario y al copiador de cartas usa la palabra libro y ahora usa la de inventario como antítesis de los libros; señal segura de que el inventario no se ha presentado antes la mente del legislador con el carácter de (1) Así expresamente el nuevo Código alemán, § 49: *Todo comerciante debe compilar e) hulprice y ei inventario al cerrar cada ejercicio. Ningtn ejercicio puedl superar a doce meses. Pero en igual sentido se pronunciaba también la jurisprudencia formada tnijo el Código precedente: Granxis uun Fticusaraoun, Romm,, sobre los libros de comercio, núm. 92; Van. Srstox, pág. 116, nota 130:

- 230:— un libro autónomo (1). La firma del comerciante significa que

él garantiza la veracidad del inventario y que se ha enterado del resultado del ejercicio para su conducta venidera. Pero la firma no puede considerarse Como un elemento 'esencial del libro; su falta o el haberla puJsto tardíamente, hará dicho libro irregular, ya que no es necesaria para comenzarle ni para usarle, sino sólo para cerrarle; si el libro existía antes de la firma no puede quedar anulado por su om sión posterior (2).

170. La formación dl inventario es una operación que precede necesariamente al balance, puesto que las diferentes partidas del primero son resumidas sistemáticamente en el segundo (3). El balance, al igual que el inventario, está divido en dos partes, activo y pasivo; la ley no da ninguna norma sobre el número o sobre la especificación de las partidas, así que, en rigor, podrían bastar dos cifras comprensivas una de las cuentas activas. y otra de las pasivas. Si las dos sumas del activo y del pasivo son desiguales, como ordinariamente ocurre, se igualan ficticiamente añadiendo a la suma menor la diférencia formada por el. saldo y cuando éste aparece' en el pasivo indica cuál es el patrimonio neto del comerciante. Confrontándole con el saldo del ejercicio anterior, se sabrá cuáles son las utilidades del último ejercicio, que consistirán precisamente en la diferencia entre el saldo de los dos ejercicios. Hay que unir asimismo al• balance la cuenta de pérdidas y ganancias consistente en una cuenta donde los negocios están clasificados sumariamente desde el punto de vista de los bineficios o de las pérdidas que han producido deducidos de los libros especiales del establecimiento. La falta de la cuenta de pérdidas y ganancias que debe acompañar al balance (a/ t. 22), hace irregular el inventario' y por tanto sujeta al comerciante a las sanciones menores establecidas para la irregularidad de los libros de comercio (art. 857, núm. r.°, 86r). 171. El copiador de cartas.---Casi todos los negocios de los comerciantes son verificados y regulados por carta, aun cuando (1) Conf. Apelación Venecia, 24 de Octubre de 1895; Temi ven , 1896, 11f.. Contra, MARGIIIERI, 3.. ed., 1, 111:1111. 370. (2) Sobre la distinción entre libios inexistentes y libros irregulares, Véage núm. 153. En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Imperio alemán en materia penal: GARFAS UND FUCITSBERGER, Komm., sobre 1Gs libres de comercio núm. 51. El Código alemán 41 (art. 30, Código de 1801) ordena como el nuestro, que el inventario sea suscrito por el comerciante. (3) dinf. A. DE GREC.OBTO, El significado de las polabi•os inventario y balance en el Cód. de com., en la Revista de der. com ., 1911, 1, 144 y sig.

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los contratantes vivan en la misma plaza; de aquí la importancia de este libro para la prueba de los contratos que realizan. Debe contener, por orden de fecha, la correspondencia, lo mismo epistolar que telegráfica, la cual puede ser reproducida mediante copia manual o mecánica; no respondería a la finalidad de la ley la reproducción de un resumen o de una traducción. Las cartas han de copiarse, una inmediatamente después de la otra, sin espacios en blanco, o bien una por página, cualquiera que sea su extensión, o con un número progresivo para excluir la sospecha de que alguna de ellas ha sido insertada tardíamente (r). Se cierra generalmente este libro con un índice alfabético de los nombres de los destinatarios, al lado del cual se indican los números de las páginas donde se encuentran las cartas a ellos dirigidas; por último, en la cubierta del libro suele indicarse la fecha de la primera y de la última carta. No está prescrita la autorización de cada folio porque no es posible escribir en el papel de seda -qu...2 suele emplearse para estos libros (art. 23) (2). Los comerciantes deben también conservar en fascículos las ,cartas, los telegramas y las postales que reciben, ordenándoles de modo que resulte fácil encontrar lo que se desea.

172. Los libros auxiliares.—Los libros obligatorios, que son verdaderamente excesivos para los pequeños comerciantes, resultan insuficientes para las grandes empresas. Por eso estas em-

plean otros libros, variables en número, de nombre y de cometido, según la rama del comercio, según el método de contabilidad, los cuales sirven de complemento y de confrontación para los obligatorios. Un libro que jamás falta en un sistema ordenado de contabilidad es el libro mayor (3). Las anotaciones indicadas cronológicamente en el diario son trasladas sistemáticamente al mayor. Se abre en éste una cuenta especial a cada corresponsal, dedicándole generalmente dos páginas; a la izquierda, bajo la rúbrica debe se registran -las partidas a cargo del corresponsal; a la derecha bajo el epígrafe haber las que significan créditos suyos, corno envíos de dinero, de títulos, de mercancías. &upando cada columna del debe y del haber se reconoce al primer golpe de vista el estado de cada cuenta; la diferencia constituye el saldo, que puede ser activo o pasivo (4). Si el comerciante no tuviese el libro mayor, que sirve como de repertorio al diario, debería (1) Conf. Apelación Trani, 23 de Abril de 1911; Foro Puglie, 318. (2) Conf. Cas. Palermo, 25 de Mayo de 1909, Revista de der. eran.. 1909, 423. (3) F.,1 libro mayor esta descrito y prescrito en el Código espafiol, arts. 33, 39; Código portugués, arts. 31 y 35; Código chileno, art. 35. (4) Valiéndose del libro mayor y de sus extractos, los empleados. de la casa,

- 232 recorrer por completo este último cada vez que quisiese saber en qu..' situación- de debe o haber se encuentra con alguno de sus, clientes; así, pues, el libro mayor sirve para utilizar el diario. Otros libros están destinados a llevar cuenta de los vencimientos cambiario1, activos y pasivos, del movimiento de las mercancías (libro de almacén), de los pagos y de los cobros (libro, de caja). Estos libros; aunque de uso general, no son obligatorios, pues la ley les niega expresamente toda fuerza probatoria (artículo 21) (r). Los comerciantes que quieran utilizar eventualmente los libios auxiliares mencionados para aducirles en juicio, deberán hacerlos numerar y firmar por el Juez (art. 24), pero, a diferencia de lo que sucede con los libros obligatorios, el Secretario judicial. podrá exigir el Pago por el trabajo prestado. 173. En los Tribunales se debe llevar un registro en donde. se anotan loS nombres de los comerciantes que presentan los libros, la naturaleza de estos y el número de folios firmados (art. 34); los Juews municipales y los Notarios habrán de trasmitir al Tribunal la nota de los libros firmados y legalizados a fin de que el registro quede completo. Con ello se busca impedir o descubrir la maliciosa supresión de los libros, y constatar la posibilidad de presentarles en juicio (art. 51). Si todos los comerciantes llevasen. regularmente sus libfs, este registro sería al propio tiempo el registro de los comerciantes; pero qué lejos estamos de esto !. Respecto' de los libros que son obligatorios para algunas clases de comerciantes, como los mediadores, las Sociedades mercantiles y los agentes de negocios, hablaremos en los lugares correspondientes a dichas materias. 174. Conservación de los libros. Los comerciantes y sus herederos deben conservar los libros obligatorios, las cartas y los telegramas recibidos durante diez arios (2), pero esta obligación —

sean residentes o viajantes, pueden calcular sus ofertas teniendo en cuenta la corfianza ya concedida al cliente. (1) Por tanto, no admita, como BOLAFFIO, Com., pág. 244, que en esta materia el uso complete la ley. Conf. con et texto PAnArii, Com- núni. 125. (2) No se ha formado sobre este punto una regla uniforme o al ménos nante en las legislaciones, y esto es ciertamente digno de atención dada /a gran frecuencia de las relaciones internaciorta,es. En efecto, la obligación de conservar los libros dura diez años en la ley belga, 15 de Diciembre de 1862, art. 19; en el Código alemán, §, 44 (art. 33 deI Código de 1861); francés, art. -11; ?riego, art. 11; húngaro, art. 30; de Bosnia, art. 32; suizo, art. 878; rumano, art. 30; dura treinta arios en Holanda, art. 9; por toda la duración de la hacienda bastilla liquidación: Código Bolivia, art. 54; Chile, art. 44; Colombia, att. 45; Guaternala, art. 54

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no se extiende a las facturas, a las circulares, a las letras de cambio y a los demás documentos que no forman parte de la correspondencia. Los diez años comenzarán a contarse a partir del día del último asiento, puesto que el libro empieza a conservarse cuando se ha acabado de usarle; si, a falta del libro, no puede conocerse aquella fecha ni se puede deducir del libro sucesivo, los diez arios se contarán desde el día en (pe debía hacerse el registro (r). La ley ha tenido que fijar un límite para librar al comerciante de una obligación ilimitada y ha elegido el que es común a la prescripción, considerando que, extinguidas las obligaciones se puede permitir sin grave perjuicio que se extingan también las pruebas de ellas. Pero si el comerciante ha conservado los libros más, allá del plazo, tanto él como sus acreedores y deudores y el Juez, pneden utilizarlos como medio de prueba (2); el tiempo habrá hecho que el libro sea Más digno de fe, porque el tiempo es el mejor aliado de la verdad. El comerciante que no presenta los libros en el último decenio, afirmando o probando haberlos destruido, debe equipararse a quien no les ha tenido, puesto que su falta impide al Juez constatar si poseían los requisitos esenciales a un libro de comercio (3).

Núm. 2.--Exhibición y comunicación de los libros Sumario.-175. Carácter procesal

de estas disposiciones. 176. Fundamento jurídico común a estas dos formas de utilizar los libros.-177. Exhibición. Fundamento jurídico.17S. Limites de la exhibición.-179. La exhibición puede pe-

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Perú, art. 47; durante toda la duración del establecimiento y los cinco a fi cs sucesivos; Código espafitl, art. 49; por toda la duración de la hacienda y veinte tiñes: después de su liquidación: Código poilugués. art. 80; Código argentino, art. 68; durante todo el tiempo de la prescripción: Código brasileto, art. 10, BUIL. 3. (1) Véase vox Haux, 1, pág. 160, § 4; GAREIS UND FUCRSIBER%EiR, art. 32, núm. 26. (2) Casación Nápoles, 18 de Noviembre de 1884; Ley, 1845, 555; Relac, cm, pág. 79; BoLAFFIO, MEM. 161; LYON-CAEN ET RENAULT, Traité, num . 289 y todos los autores. (3) Equivocadamente el Tribunal de Lecce, 28 de Noviembre de 1889. Filangieri, 189, 188, ha considerado la falta de conservación de los libros, como una simple irregularidad punible con el art. 857, núm. Código de comercio, mientras. que habría debido castigarla con el art. 856, núm. 5. Si está interpretación prevaleciese, le tendría cuenta al comerciante suprimir sus libros antes que pteSeDIRTIeF faltos de requisitos legales: véase nota 2, pág. 170.

— 234 — airse también para los negocios civiles.-180. Cómo se ejerce este derecho.-481. Extractos notariales.-182. Comunicación de los /ibros.-183. Es un proveimiento excepcional.— 184. Cuándo se puede pedir.-185. El asociado, el empleado, el asegurado sobre la vida no tienen derecho a la comunicación.-186. Ejecución forzosa.

175. Ante el silencio del Código de procedimiento civil, el Código de comercio ha tenido que regular el modo de verificar la prueba mediante los libros de comercio, aunque se trate de normas procesales. Son normas comunes a las controversias tanto civiles como comerciales, pues están determinadas no por la naturaleza del litigio sino por la de los libros, es decir, por el :medio de prueba que se debe usar en juicio; lo demuestran las disposiciones del Código de comercio que se refieren a las contiendas sobre sucesión, materia esencialmente ajena al comercio (art. 27). 176. Los libros pueden usarse en juicio con la exhibición o eon la comunicación. Son dos medios de prueba diferentes en la forma y en los límites, pero de la misma naturaleza; diferentes en la forma, porque la exhibición se hace al Juez, mientras que la comunicación se hace al litigante contrario; diversos en los límites, porque esta última se refiere a la contabilidad toda del comerciante, al paso que aquélla se refiere a algunos asientos o a algunos libros; son, sin embargo, de igual naturaleza puesto que tienen un solo fundamento jurídico en el hecho de que las anotadones deben considerarse comunes a los contendientes (r). 177. La exhibición. — La exhibición es un instituto procesal mediante el que se utilizan provechosamente los libros de comercio como medio de prueba. Los libros de un comerciante constituyen indudab emente su propiedad; pero éste está obligado a presentarles en juicio a requerimiento del que ha contratado en él, porque contienen asientos que son comunes a ambos, representan la proyección gráfica y contabilizada de la relación jurídica en que las dos partes han colaborado. Entre todas las tentativas para dar un fundamento único y racional a las soluciones acogidas por la ley, ésta es la que lo explica más completa(1) Frecuentemente. los autores dan a estos dos institutos un fundamento iurldlco diverso, sin que respecto del particular se haya formarlo una opinión 1)-c "aleciente. Esta tentativa mía de dar a ambos el mismo fundamento jurídico sirve no sólo para simplificar la oposición sistemática en esta materia, sino tarabien para fijar un principio capaz de resolver muchas controversias.

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mente (1). Así se comprende cómo quien tiene el cargo de la prueba pueda cumplirle pidiendo la exhibición de los libros del adversario; y no se diga que de este modo se invierte la mencionada obligación haciéndola recaer sobre la parte contraria, puesto que los asientos de donde la prueba debe deducirse pertenecen también al que está obligado a presentarla. Así se explica por qué el Juez puede ordenar igualmente la exhibición de los libros no obligatorios según la ley: también los asientos contenidos en los libros facultativos son comunes y en consecuencia puede ordenarse su exhibición. Así se explica por qué puede ser ésta decretada aunque los libros hayan pasado a propiedad de otro, por ejemplo, de un cesionario de la hacienda; si es verdad que éste se ha hecho propietario de los libros, no puede decirse que sea igualmente propietario exclusivo de las anotaciones que interesan a las personas distintas del vendedor a las que la venta haya podido perjudicar en su defensa (2). Así se explica por último, cómo la parte interesada en la utilización probatoria del libro pueda, ante la negativa del propietario, pedir su depósito judicial limitando el derecho de éste a lo necesario para aprovecharse de los asientos comunes (núm. 186). Inoportunamente se pretendería justificar este derecho con solo texto de la ley; la mera referencia a la ley no proporciona ningún fundamento racional capaz de guiar en las controversias que el legislador no ha resuelto. (1) Conf. Rocco, Revista de Derecho comercial, 1903, II, 177: PA GANT, Con., 134. En la jurisprudencia nacional parece prevalecer el concepto que reconoce a los contendientes un derecho común sobre las anotaciones parecido al que el remitente y el destinatario de una carta tienen sobre ella. Véase Casación Florencla 30 de Diciembre de 1886; Foro italiano, 1887,77; y el mismo concepto ha sido for. mulado en Alemania en cl Ordenamiento del procedimiento chi), 30 de Enero de 1877, g 387: /Un asiento se considera como cora tin especialmente entre aquellas personas en cuyo interés ha sido extendido y cuyas mutuas relaciones son por ellas -probadas/. La doctrina francesa que explica la obligación de la exhibición como un mandato reciproco. Véase MAssu 1V. natas. 25, 87; DETAMARRE ET LEPO1TVIN, 1. pág. 286, coincide mediante esta ficción con la doctrina sostenida en- el texto, puesto que los asientos incluidos por cuenta del demandante pertenecen a este último, y si los mandatos son recíprocos la consecuencia es que el contenido de las anotaciones pettgmece a ambos interesados. Equivocadamente, LEssoNA, núm. 633, supone en nii la afirmación de que los libros se hacen comunes, cuando lo que yo digo es que lo cOmán consiste solamente en el contenido de los asientos. Y es mediante este concepto de la comunidad de los registros como la doctrina alemana explica principalmente la obligación de exhibir los libros. Véase GoLuscumini en su Zeitschritt, XX IX (1884), pág. 372 y sig.; y en su Sosiem, 3. ed., pág. 107 y siguientes; BEHREND, § 42, nota 57 y sig.; DDIUNGER UND BACHENBURG, página 162, mira. 3. (2) Apelación Génova, 10 de Diciembre de 1879; Jurisp. com . 111, 2, 151; Casación Torino, 24 de Noviembre de 1880; JurisP. ir., 1888, 210. \

— 236 — Es también insuficiente y como consecuencia inexacta 'a doctrina que deduce la obligación de exhibir y de comunicar los li-

bros de la obligación legal de llevarles en regla (1). Es inexacta la doctrina porque no explica las restricciones puestas por la ley al derecho de usar los libros en juicio y especialmente porque no explica cómo es posible que, desde el momento en que estos existen, el que no trató con el comerciante no pueda exigir su presentación a fin de esclarecer sus propios derechos e iluminar la justicia; y es insuficiente porque no justifica cómo el interesado, pueda solicitar la exhibición y la comunicación de los libros facultativos tenidos sin obligación legal.

178. La exhibición es la forma más restringida de utilización, porque no se incorporan al juicio como medio de prueba los. libros cuya exhibición ha sido ordenada, sino sólo aquellas partidas de ellos que se refieren al litigio (art. 28). La parte que se vale de este medio de prueba no puede presentar en juicio sus. libros o pedir la exhibición de los libros del contrario sin determinar lo más precisamente posible las partidas que se deben sacar. Limitándose a reclamar genéricamente el libro, no cumpliría su obligación de dar la prueba que le incumbe, sino -que haría recaer la carga sobre la otra parte o sobre el Juez, los cuales deberían buscar entre los innumerables asientos del libro aquellos que pudiesen favorecer al esclarecimiento de la verdad. Sin ern-. hargo, cuando la prueba es ordenada de oficio la determinación preventiva de las partidas a separar resulta por lo general imposible, porque es precisamente el examen del libro lo que debe determinarles. En tal caso el libro completo tendrá que ser sometido a las indagaciones del Tribunal o del Perito delegado para ello,

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pero sólo las anotaciones que sean extraídas pertenecerán al juicio (2).

(11 Bor...kmo, Com., núm. 160; y en la Temi, 1903, 346. (21 No hay duda de que las partes en litigio deben determinar las partidas a. . , pues de lo contrario no satisfarían la obligación de la prueba; Casación. extraerse Morencia, 5 de Abril de 1880; Ley, 580; Apelación Brescia, 9 de Diciembre de 1836; Reseña de der. com ., 1837, II, 13; Apelación Venecia, 28 de Diciembre de 1897; Tem i ven., 1898, 99; Casación Florencia, 15 de Febrero de 1901; Tern i ven., 1901; Apelación Bolonia, 20 de Abril de 1903; Revista de der. com ., 1903, 1,201; Apelación Milán, 11 de Enero de 1903; Foro, Rep., 1913, voz Libros de comercio, mialero 13; Apelación Milano, 15 de Septiembre de 1916; Monit.,1917, 53; Apelación Milán, 1.. de Marzo de 1918; Revista de der. com ., 1913, 427; PAGANT, Illíta. 143; BOLAYFIO, Com., pág. 240. Dice bien TAALLER, mlm. 139: Ce qui donne-

. rail a ce mode de production son trait Propre, ce .servil lo special isaiion des recherches dans le livre a produire; pero cuando se trate de exhibición ordenada de

oficio no hay razón para añadir dicha restricción o la fórmula de la ky, que au-

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La exhibición puede ser ofrecida por el actor en apoyo de su demanda o pedida por el demandado como prueba de su excepción, o también ordenada por el Juez. Se puede pedir al propio tiempo la exhibición de los libros auxiliares (/) o la de estos únicamente (2), pues podría ocurrir que las anotaciones necesarias para la instrucción del juicio no constasen en los libros obligatorios. Pero al paso que la existencia de estos debe presumirse en atención a que la ley les prescribe, la de los libros facultativos debe probarse. Sólo cabe solicitar la exhibición cuando el litigio está pendiente; no se puede iniciar un juicio para obtenerla (art. 28). Los libros cuya exhibición se puede pedir deben pertenecer al adversario, por lo cual sería contra derecho solicitar la intervención de un tercero en el juicio a fin de que fuese obligado a exhibir sus libros, ya que en los asientos de estos no hay aquel vínculo común que constituye el fundamento del derecho de exhibición (número 177) (3). 179. Se puede pedir la exhibición del libro diario y del Inventario al menos, aun para asuntos civiles; el comerciante, en. efecto, debe anotar, en el primero, todo lo que recibe y paga por cualquier concepto mercantil o civil, y en el segundo especificar todos sus bienes incluso los que entraron en su patrimonio por razones ajenas al comercio. Así, si el comerciante ha registrado el ingreso de un legado o la adquisición de un coche para uso de la familia, puede pedirse la exhibición del libro con objeto de obtener la prueba del pago o de la venta. toriza al Juez a ordenar la exhibición de los libros para extraer de ellos lo que .se refiera a la controversia. (1) Casación l'orino, 23 de Enero de 1879; Manit.. 206; Casación Florencia, 6 de Junio de 1881; Jurisp. ital., 550; Casación Toriuo, 30 de Agosto de 1887; Reseña, IV, 218; Casación Todito, 20 de Marzo de 1889; Jurisp. torin., 402; Apelación Génova, 19 de Marzo de 1880; 30 de Enero de 1886; Eco, 1880.285; 1886, 111; Apelación Florencia, 7 de Diciembre de 1907; Temi, 1908, 356; Apelación Roma, 27 de Marzo de 1909; Jurisp., ital., 397; Apelación Milano, 22 de Enero de 1914; Foro, 1914, 514; Apelación Génova, 5 de Junio de 19161 Monil., 1016, 830; Apelación Milán, 3 de Julio de 1918; MoiI., 1918, 539. Conf. la Jurisp. francesa: Casación, 4 de Marzo de 1873; Dalloz, 1873, 1, 302; Id., 14 de Abril, 1875; Id., 1876, 1, 36; LY01‹.*CAEZI ET REEAULT, Troné, 1, núm. 299. (21 Contra 5~1,1,10, COM., núm. 160 (3) Casación Torino, 1.° de Febrero de 1886; MniI., 279; Apelación Milán, M núm. 156; Conf. Có28 de Diciembre de 1889; Man it., 1890, 325; BOL AFFIO, CO., digo alemán, 45 (art. 37, Código 1861); Código húngaro, 8 34; Código espahol, art. 47; Código portugués, art. 43; Código brasileño, art. 10; Código chileno, art. 43. Contra PAGIN1, COM., núm. 139.

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Tal derecho ha sido negado basándose en el viejo principio: nono tenetur edere contra se. A este aforismo latino responderemos ante todo con un razonamiento sencillo pero eficaz: ¿para qué serviría la lev que atribuye fuerza probatoria contra los comerciantes a los libros de estos si les fuese negado a los interesados el derecho de hacer constar en juicio lo que dichos libro contienen? La ley no tendría sanción; condenaría a la impotencia al derecho por ella consagrado; cuando más, podría aplicarse en el caso bien raro en que el comerciante hubiese utilizado espontáneamente sus libros creyendo por orror que obtendría así algán argumento en favor de su pretensión. Aun siendo la anterior razón decisiva, no es la unica que puede oponerse. La opinión que combatirnos está, 'en eíecto, en oposición con el Código civil, puesto que si la regla que atribuye fuerza probatoria a los libros de los comerciantes contra estos consta en el Código civil (art. 1.329), es justo referirla a los negoe'os civiles que allí aparecen regulados; si el citado artículo hubiere de referirse sólo a los asuntos comerciales no reportaría utilidad alguna ya que la misma norma se halla repetida en el art. 50 del Código de comercio. La doctrina impugnada nos conduciría además a consecuencias que el buen sentido condena. Mientras cualquier acreedor del comerciante quebrado puede invocar el testimonio de sus libros para probar su crédito (art. 761), el acreedor civil que encontraría- allí igualmente la confesión explícita y completa dé su crédito, quedaría obligado a asistir cual un espectador a la distribución del activo entre los acreedores comerciales, violándose así del modo más estridente la ley de igualdad que es la suprema ley del proceehniento de la quiebra. Si se reflexiona en que la vida febril del comerciante y la tutela de su crédito, perjudicados a la menor desconfianza, hacen difícil al que contrata con él, aunque sea por causas civiles, exigir las pniebas escritas que se piden fácilmente a quien no eS comerciante, se comprenderá sin esfuerzo la conveniencia y la utilidad de facilitar a sus contratantes la prueba de sus derechos mediante los libros de comercio. Inoportunamente se argumenta, en contra de nuestra tesis, aduciendo la doctrina que niega al litigante el derecho de pedir la presentación de los registros domésticos de la parte contraria. Ante todo, esta doctrina es muy discutida (1). Además, las razones en que se apoya no son de tal naturaleza que puedan extenderse (1) LAURENT; XIX, mira. 355; TOULLIER, IV, núm. 404; MARCADE, VOL V, art. 1.351, núm. 6.

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a los libros de comercio. En efecto, no se concede la exhibición coactiva de los libros domésticos, puesto que su uso es facultativo y resultaría inicuo volver contra una persona esta diligencia suya espontánea y particular. En segundo Jugar, se considera

peligroso obligar al adversario a presentar en juicio sus propios

libros y sus cartas domésticas donde al lado de las cuentas puede haber anotado secretos familiares. Pero el uso de los libros es obligatorio y obligando al comerciante a presentarlos se utiliza solamente una prueba preestablecida por fuerza de ley. No es de temer que los libros de comercio encierren secretos de familia porque sus rúbricas sólo contienen las notas del debe y el haber; y el comerciante conoce la obligación que le incumbe de exhibirles en juicio a cada requerimiento del Juez, y de llevarles todos los años al Tribunal para que sean legalizados debajo del último asiento (arts. 23 y 24, Código de comercio). Se ha objetado que falta una disposición legal que ordene la exhibición de los libros de comercio en los asuntos civiles. Mas obsérvese que las reglas que el Código de comercio dicta sobre el modo de usar estos libros en juicio son reglas procesales, como ya se dijo en el Informe Mancini (pág. 81), y si aparecen en dicho Código fué.para llenar una laguna en el Código de procedimientos que es en el que verdaderamente deberían figurar. Son reglas objetivas referentes a la materia de los libros de comercio, por cuya razón deben regir siempre que de libros de comercio se trate, sean las cuestiones civiles, comerciales o penales, a fin de aplicar las disposiciones contenidas en los tres Códigos; el art. 27 demuestra que ésta fué la intención del legislador, puesto que regula el uso de los libros de comercio aun en el caso de sucesión, materia esencialmente civil. También se ha objetado que la orden de exhibir los libros sería imktil cuando un comerciante se niegue a verificarla, pues no se le podría aplicar la sanción establecida en el art. 51 del Código de comercio, o sea la amenaza de juzgar la controversia según el juramento de la parte opuesta. Es cierto que la aplicación de este artículo se limita a las obligaciones mercantiles; pero afortunadamente la ley Procesal está provista de otras sanciones. Prescindiendo de la autoridad moral de una sentencia que puede inducir al comerciante refractario, a exhibir los libros cuya presentación había rehusado, es lo cierto que la jurisprudencia nacional se muestra urtánime en aplicar al comerciante que se niega a la exhibición de los libros, las medidas establecidas por el Código de procedimiento civil sobre el depósito o el secuestro judicial (núm. 186), y esta sanción bastaría para dar fuerza coactiva al mandato del Magistrado. Pero aún hay más. La negativa 9.,

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exhibir los libros, en los que puede constar la deuda del comerciante, encuentra otra sanción en la presunción que el Juez perdría deducir para admitir la existencia de los asientos. Por último, en el mayor número de los casos, no faltaría al Juez que quisiese hacer eficaz su mandato la facultad de ordenar e) resarcimiento de daños por cada día de retraso (r). 180. La exhibición de los libros se hace ante el Juez delegado en el día y en el lugar indicados por la orden o la sentencia que la decreta, sacando dicho Juez de aquellos con asistencia del Secretario judicial las partidas relacionadas con la controversia ,(art. 43, del Reglamento 31 de Agosto de Igor sobre el procedimiento sumario). A la eompulsa del libro y al examen de su uso regular no puede participar el que ha solicitado la exhibición; .de otro modo se aprovecharía quizás de los secretos ajenos (2). La supresión de los Tribunales de comercio, donde los comerciantes, como jueces que eran, podían examinar libremente lo libro de sus colegas, disminuirá sin duda la repugnancia de la clase mercantil a presentarles en juicio para defensa de sus derechos (3). 181. Los extractos de las partidas controvertidas pueden hacerse también por el. Secretario judicial o por el Notario sin el concurso del Juez, así como presentarse en el juicio en apoyo de la demanda o de la excepción y tomarse sin más como funda(1) Conf. Apelación Génova, 19 de Marzó de 1880; Eco, 285; Apelación Afilan, 21 de Mayo de 1881; Eco. 307; Casación Florencia, 6 de Junio de 1881; JurisP• ,fiel., 550; Casación Nápoles, 18 de Noviembre de 1884; Anales, 1884, 234; Apelación Bolonia, 23 de Diciembre de 1895; Mona. bol., 18215, 38; Apelación Milán, 30 de Enero de 1903; Revista de Derecho comercial, 1903, 11, 172; Apelación Mesina, 13 de Febrero de 1902; Foro ital., Repert. voz Libros de comercio, núm. 2..; Apelación Roma, 27 de Marzo de 1909; Jurisp. ital., 397; leEssoxA, De las pruebas, 11. núm. 632 y las sentencias y los autores allí citados; Bot....vvio, inim, 156, página 233; Rocco Revista de Derecho comercial, 1903, 11, pág. 172 y sig. Contra Casa•_ ció:1 Roma, 18 de Abril de 1893; Foro, 633; Id.. 26 de Octubre de 1008; Jurisp. ital., 1909; Id.. 16 de Diciembre de 1908; Temi, 1909, 218; Apelación Bolonia, 15 de Julio de 1892; Foro, 1.032; Id., 13 de Septiembre de 1907; Temí, 013; TVIATTI8oLo, 5.. ed., 111, núm. 272; PAGAN!, Los libros coro,, pág. 139; Com., márn, 144. (2) Esto no se dice en el Código pero aparece expresamente en los trabajos preparatorios: Memoria, ~cite, pág. 81: *La comunicación se hace a la parte en juicio, la exhibición al Magistrado. Conf, Apelación Brocia , 9 de Diciembre de 1886; Anales, 1837. 63; Apelación Palermo, 1.. de Diciembre de 1903; »mil., 1904, 570. Lo dicen explícitamente el Código de comercio alemán, § 46 (art. 38, Código de 1861); Código húngaro, § .35: *La parte en juicio sólo está autorizada Para examinar las anotaciones referentes a las partidas controverlidas que son determinadas por el Juez*. 13) No es raro el caso de comerciantes que prefieren abandonar el ejercicio del propio derecho antes que exhibir los libros al examen de los jueces comerciantes.

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mento de la condena siempre que no se impugne la regularidad del libro; en tales casos la exhibición de los libros ante el Magistrado produciría una inútil pérdida de tiempo y de dinero (1). Pero cuando dicha regularidad es impugnada, cuando el Juez estima oportuno tener los libros a la vista para formar un concepto propio de la confianza que merecen examinando conjuntamente el modo en que se llevan, cuando quiera buscar otras partidas relativas al litigio, entonces ordenará la exhibición para que el Secretario judicial, que es el oficial encargado de certificar todas las operaciones judiciales, haga el atestado bajo su presencia; estos son los extractos judiciales de que habla el art. 28, no los extractos notariales. La afirmación del Notario de que los libros están regularmente llevados no tiene autoridad ante el juez, pues aquél, por su misión, no es competente para hacer esa declaración (2).

182. Comunicación. de los libros. La comunicación de los libros es una medida excepcional que la ley admite sólo en algunos casos especiales en que hace falta averiguar todo el estado patrimonial y el movimiento de los negocios de un comerciante. Si se piensa en que, mediante la comunicación todos los libros de un comerciante, desde los auxiliares hasta los precedentes al último decenio cuando existan (3) y por consiguiente todos —

(1) Conf. Apelación Roma, 8 de Marzo de 1902; Jurisp. ital., 1902, 201; Casación Roma, 23 de Octubre de 1901; Len, 1902, 295; Id., 26 de Octubre de 1908; Terni, 1909, 11; Apelación Venecia, 3 de Noviembre de 1905; Temi, 1906, 133; Casación Florencia, 30 de Marzo de 1908; Temí, 385; Casación Florencia, 11 de Abril de 1912; Foro ven., 1912, 320. (2) Conf. Cas. Florencia, 19 de Diciembre de 1881; Temi ven., 1882, 109; Apelación Milan, 2 de Julio de 1886; Mon itor., 1887, 128; Cas.Florencia, 14 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 270; Apelación Génova, 11 de Junio de 1892; Temí genou., 486; Apelación Venecia, 29 de Diciembre de 1892; Temi ven., 1893, 148; Apelación Génova, 24 de Julio de 1894; Temí genes., 531; Apelación 25 de Diciembre de 1893; Jurtsp. lar., 1894, 223; Apelación Anemia, 12 de Febrero de 1908; Corte .Ancona, 100; Apelación Venecia, 27 de Abril de 1909; Temí, 402; BotArtno, Com., 159; LESSONA , núm. 631; MATrinoto, 4. ed., vol. 11,363. Pero exagera el que cree que los Notarios no están autorizados para hacer extractos de los libros de comercio, como dijo la Apelación Milan en la sentencia antes citada, y M o DEXA, Los extractos de los libros de comercio, Der. coas., 1886, 647; o quien considera en todo caso necesaria la presentación de los libros en juicio. como hace PAOAN1,. Com., núm. 145. Contradicen los arta. 761, 763, Código de comercio que se refieren al uso de los extractos para probar la existencia de un crédito: la Memoria, lilkxcan, pág. 82 que reconoce al Juez la facultad de sacar por medio de Notarios determinadas anotaciones; la ley de 23 de Julio de 1875 sobre ioS Notarios a los que reconoce explícitamente la faoultad de obtener extractos y certificados de actos y documentos que no son hechos por ellos. Véase MicUEtont, El Notario, 4.• ed., 1880, Com. al art., 59, § 10, pág. 325. (3) Apelación Génova, 14 de Diciembre de 1885; Eco, 1886, 46; véase también núm. 189. 91,7.1.}111£

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— 242 -sus secretos y los de sus clientes, son puestos a merced del adver

sano para que realice las investigaciones que desee, se comprenderá el carácter taxativo de esta concesión. 183. La comunicación de los libros puede pedirse mientras está pendiente el litigio o bien constituir el objeto de una demanda principal. En ambos casos el Juez es libre de negarse a admitirla puesto que a él solo compete apreciar la conveniencia de proceder a ese medio de prueba (r). El Juez puede también ordenar la comunicación de oficio en los casos permitidos por la ley; siempre está autorizado para valerse de pruebas preestablecidas, y tales son los libros de comercio; la fórmula amplísima del art. 27 no limita de ningun modo el derecho del Juez; .y no se argumente en contrario con la observación ae que el art. 28 dice a propósito de la exhibición de los libros que puede ser ordenada de oficio, pues si debiésemos ahora aducir el art. 28, habría que concluir que la comunicación no puede ordenarse ni siquiera a instancia de una de las partes ya que dicho artículo calla respecto al particular; lo cierto es que la forma sintética del art. 27 comprende todas las especificaciones del art. 28 (2). 184. La comunicación se concede solamente para resolver las cuestiones que provienen del vínculo de. sociedad, de sucesión, del estado de quiebra o de comunión de bienes y que no hayan salido fuera de estas relaciones; así debe entenderse la ambigua fórmula de la ley (por negocios de...). El fundamento del derecho de comunicación debe buscarse en el común interés en que las partes se encuentran respecto de los asientos de los libros tras un estado de quiebra, de sociedad, de comunión de bienes o de sucesión (a). Nuestra ley, de acuerdo con casi todas las legislaciones, 29; Cas. To(1) Casación Palermo, 16 de Diciembre de 1902; Circ. jur., 1903, rillo, 26 de Julio de 1903; Monit., 1904, 104; Apelación, Milán, 27 de Diciembre de 1917; Faro, Rep., 1913, voz Libros de comercio, núm. 11; Casación Torillo, 15 le Febrero de 1916, voz Libros de comercio, núm. 4..1 MATTIROLO, 4.. ed., 1V, números 281, 284, 303; BOLAFFIO, com., núm. 163. (2) Se deduce de la Memoria MAlgetrzi, págs. 81, 82; y esto podrá ser útil especialmente cuando el Tribunal confíe el cuidado de resolver una controversia a árbitros conciliadores (art. 402, Código de procedimiento civil). La mayor parte le los Códigos callan respecto al particular. Algún Código resuelve expresamente la duda, bien concediendo la comunicación sólo a petición de una parte como el Código español, att. 46, o bien reconociendo al Juez la facultad de ordenarla 'de oficio como el Código húngaro, § 36; Código de Bosnia, art. 36; Código turco, artículo 7; Código brasilefio, art. 18; Código chileno, art. 42. Conf. VII)ARI, CUTSO. núm. 1.998; Apelación Palermo, 1 de Diciembre de 1903; Manít., 1904, 570. Contri Botamo, núm. 164; GIORGI, 7.. edición, vol. V I, núm. 40; LESSONA, núm. 638. (3) A estos casos, bajo el ejemplo del Código portugués de 1833 (art. 225)

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creyó conveniente limitar aquel derecho a dichos cuatro casos ú ricamente, en los que es menos peligroso, considerando que la homogeneidad de intereses existente entre los contendientes o el estado de liquidación de la hacienda alejan el peligro de que el screto de los negocios. todavía pendientes pueda dafiar una actuación futura. Aplicando la regla expuesta a las relaciones más frecuentes, diremos que la comunicación puede pedirse contra el detentor libros en el caso de sucesión, por los herederos legítimos o testamentarios, por los legatarios o por sus acreedores (art. 822, Código civil), a fin de determinar la cuantía del patrimonio. Podrá pedirse en caso de quiebra, sea para negocios civiles o comerciales, cuando se quiera determinar la fecha en que cesaron los pagos, o reivindicar los bienes disimulados en el activo; pero no podrá solicitarse para probar la existencia de un crédito cuya condición jurídica no ha sido modificada por la quiebra; en tal supuesto sólo cabe pedir la exhibición de los libros del quebrado (i). En el. caso de comunión de bienes podrá reclamarse a fin de resolver las controversias relativas a la división del patrimonio (2). En el caso de sociedad se podrá solicitar por los socios que litigan sobre la cuantía de las utilidades o que quieren probar los abusos de los administradores, pero no pueden pedirla sus acreedores o cesionarios porque se trata de un derecho personal (arg., arts. 85 y 79); en las Sociedades por acciones y en las mutuas el derecho de comunicación está limitado por normas especiales. Si los libros sociales han sido continuados por el sucesor de la hacienda, los socios tendrán derecho a su comunicación hasta el lugar en que cesaron los asientos (3). Si el socio gestor registró los negocios sociales sobre sus propios libros, descuidando de Ilemuchos Códigos afiadieron el de una gestión comercial por cuenta ajena; Código holandés, art. 11; Código brasilerio, art. 18; Código argentino, art. 71; Código mejicano, art. 43. Pero parecen mejor inspirados los Códigos más recientes, incluldcs el espatiol, art. 46 y el portugués, art. 92, que suprimieron aquella amplif Icaciéri puesto que, o el libro fué llevado por cuenta del principal, en cuyo caso es suyo y puede exigir' no sólo la comunicación sino también su consignación (véase Casación l'Orino, 27 de Febrero de 1881, Madi., 1.087), o contiene también asientes relativos a la hacienda del mandatario y en tal caso es oportuno conceder al man dante solamente el derecho a la exhibición. (1) Art. 761, Código de comercio. La comunicación de los libros del fallido es concedida solamente alas miembros de la delegación de acreedores y al Juez delegado (art. 737) precisamente porque ejercen su oficio en interés general de los acreedores. (2) Los libros pueden también llegar a ser comunes por razón de contrato; así, el cedente y el cesionario de un negocio pueden convenir en considerar los libros como documentos coraanes, (3) Casación Torino, 3 de Julio de 1889; JurisP• iorin. 530.

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var los libros sociales, aquellos se hacen comunes y se puede pedir su comunicación (1). • 185. .E1 que solamente ha sido un asociado en los negocios de otro no tiene derecho a la comunicación de los libros, o sea, a que le sean entngados completamente para su libre examen. En vano invocaría la letra del art. 27, porque la asociación en participación no es una Sociedad, y aquella medida excepcional no admite interpretación extensiva. Pero el asociado puede solicitar la exhibición de los libros, más o menos amplia según los límites de la asociación. Si se asoció sólo para un negocio o para una rama de ellos, su derecho se concretará a hacer extraer por el Juez, o por el perito delegado por el Tribunal, las partidas correspondientes a aquella determinada actividad. Si fu l interesado en todas las utilidades de su copartícipe tendrá derecho a que la exhibición se extienda a todos los libros de comercio, con objeto de que el Juez o el Perito puedan determinar cuáles fueron los beneficios totales de la hacienda, pero nunca se lé otorgará una comunicación personal; la exhibición, más o menos extendida, constituye el solo medio que la ley concede al asociado paralconstatá.r la exactitud de la cuenta de los beneficios o de las pér— didas en que está interesado (2). Ni el empleado (3) ni el promotor de una Sociedad que tienen participación en sus ganancias (4), ni los asegurados sobre la vida que participan de los beneficios de la compañía pueden pedir la comunicación de los libros. Es más, las cláusulas contractuales restringen generalmente el derecho de estos últimos, por bajo de los límites establecidos en la ley (art. 28), reducilndole (1 Casación Todito, 3 de Julio de 1889; Jurtsp. torin. 530. (2) Véase art. 236, Código de comercio. El interesado en una o más operaciones del comercio ajeno no tiene derecho a la comunicación: Apelación Torillo, 18de Diciembre de 1882; Der. com ., 1882 ,197. Así el acreedor particular o el cesionario de un socio no tienen derecho a la comunicación de los libros sociales: Apelación Génova, 31 de Octubre de 1890; Man ttore 1891,22; Casación Torino 8 de Agosto de 1891; Temi Genov., 612. La distinción hecha en el texto entre el interesado parcial y el general es acogida tattibien por el Código alemán. § 338 (art. 253 y 270 código de 1861), Y seguida asimismo por BOLAFF10, rinzus. 167 y por PAGAN!, Com., núm. 147, el cual no obstante sostiene que el asociado general tiene derech a La 'comunicación de los libros, (3) Además de las razones aducidas precedentemente para el asociado, se puede deducir claramente del art. 86, del Código de comercio el cual niega al empleado la cualidad de socio. Conf. Apelación Torino, 1.. de Agosto de 1868; Jurisp. tor„ 550. En cambio en Francia la Jurisprudencia dominante reconoce al empleado Interesado el derecho a la comunicación: Casación francesa, 3 de Enero de 1877, 1,112; DALLos, 1817,1.112; LIZON-CAEN HT RENAULT, Tratté, núm. 291 bis. (t) Casación Floreada, 27 de Abril de 1885; Temt ven., 277.

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• a la facultad de obtener una copia del balance votado por la asamblea. Se pretende con este pacto subordinar los intereses accesorios de los asegurados a los de la empresa, preservar a la empresa de una ingerencia peligrosa que podría ser aprovechada por empresas rivales, evitar las modificaciones tardías de los balances que sirvieron de base para distribuir los dividendos. Es un pacto legítimo que no deja la ejecución del contrato al mero arbitrio de la compañía (art. 1.162, Código civil), porque ésta no puede dar un beneficio a sus accionistas sin dividirle proporcionalmente con los asegurados (1)4 188. Contra el comerciante que rehusa verificar la exhibición o la comunicación de los libros ordenada por el Juez, se puede pedir el depósito judicial aplicando a su ejecución las reglas señaladas en el Código de procedimiento civil para la entrega de los bienes muebles (2), tanto si se encuentran todavía en manos de quien les ha tenido, como si pasaron a otros, por ejemplo, a los cesionarios de la hacienda; pues la cesión no carrbia su naturaleza ni su función (3). Según algunos autores (4) la ónica sanción consistiría en la facultad dada al Juez de relevar del juramento a la parte que ofreció prestar fe a los libres no exhibidos. Pero si dicha parte no estuviese dispuesta a otorgar fe alguna a estos, como generalmente sucede, la sentencia que orda na al comerciante exhibir los libros podría ser violada imunlmente.

`si 20.—PUBLICIDAD DE LAS RELACIONES MATRIMONIALES

Núm. 1. E1 contrato de matrimonio —

Sumario.-187. Razones de la ley.-188. Obligación del cónyuge y del Notario de hacer publicar el contrato de matrimonio.—

(1) 'véase sobre los limites de estos derechos de los Lsegurecics: El contrato de seguro, v. 111, núm. 181, y tambi€n en el Foro Me/. 1891, col. 340 y sig., (2) Al depósito judicial, que es realmente un verdadero embargo judicir,1 (Código civil, art. 1.876), se aplican por disposici¿n del art. 1.23 del Código de procedimiento civil, los arts, 741 y sig. del mismo Código: ApeiGcln Génova, 4 de Junio de 1880; Eco. 1880, 341; Casación Tocino, 24 de Noviembre de 1880; 1881, 108. (3) Véanse niuns. 192 y 193. Apelación Génova, 10 de Dicienibre de 1880; casación Torillo, 15 de Septiembre de 1880; Eco, 1880, 83 y 363. BOLAFFIO, núm. 157; LESSOT.A. m'un. 636; MATTTROLO, 4., ed., vol. 11, (4) núm. 366.

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189. Contenido del extracto ma,trimonia1.-190. Sanciones 191. Validez del contrato de matrimonio. ,

187. Muchas veces el marido emplea en su comercio los capitales de la mujer, el suegro los de la nuera respecto de la que se comprometió a restituir la dote en estos casos, si sobreviene la quiebra del comerciante, el cónyuge tiene derecho a recobrar lo que consiituye su propiedad y a concurrir con sus créditos dotales al pasivo del quebrado, ocurriendo a menudo que así diezma o absorbe las garantías de lbs demás acreedores. A fin de prevenir estas sorpresas la ley ha introducido un sistema de publicidad que sin poner a merced del público los pactos nupciales, abre a los acreedores el camino para irformarse de la situación patrimonial del comerciante. 188. Tanto al marido que era ya comerciante antes de casarse como al que inicia el comercio después de su matrimonio, se les impone la obligación de transmitir extractado el contrato de matrimonio a la Secretaría del Tribunal civil, dentro de un mes de su fecha o del día en que emprendió el ejercicio del comercio, para que sea trascrito en el registro a ello destinado y fijado en los lugares que le dan publicidad legal (1). En el primer caso la obligación del marido puede ser suplida por el Notario, al que la ) Varita veces ha sido propuesta la supresión de estas formalidades; se dice que cuestan demasiado, que ahuyentan a los pequeños comerciantes de la práctica del 'contrato matrimonial, (Me imponen al Notario ima Misión a Menudo imposible de verificar porque ignoran frecuentemente que los esposos Son Comerciantes; 13. crítica fué renovada con poca fortuna en diversos países; véase durante los trab tjos preparatorios del Código albertlno, arrotremont, 1, pág. 303; en Francia, véase Lvox-Ckirer r ftn.e:Auvr, Traité, núm. 320; TIIALLE31, Traité, elern., número 2111 y más especialmente durante los trabajos legislativos del Código belga Véase N'vssems y Da BAETs, Comm. legeslat. du Code de Cornm. beige, 1, núm. 52 y sig. E3ta oprición condujo a hacer más fácil y eficaz el sistema de publicidad, pero no a suprimirle porque se considera necesario pnra tutelar la buena fe. Conf, con pequeñas deferencias, Código francés, arts. 67-70; Código belga, arts. 12-14; Código español, art. 21, núm. 9.0; Código portugíiés, art. 49, núms. 2.. y 3..; Código rumano, arts. 19-20; Código argentino, art. 47, núm. 1.0; Código Chileno, art. 22, nitras. 1.. y 2.0; Código mejicano, art. 29, núm. 1.0. El Código holandés no dice nada respecto al pirticular, y allí, en efecto, esta formalidad es innecesaria porque la comunidad universal de los bienes forma el Derecho común y las derogaciones que se hacen mediante el contrato de matrimonio no tienen efecto frente a terceros si no se trascriben a un registró público llevado en la Secretaría del Tribunal del lugar donde fné contraído el matrimonio. Véase NYSSENS y DE BAErs, libro citado, ¡ida. 32. E;te sistema de publicidad ha perdido en Francia mucha de su utilidad desde que la ley 10 de Julio de 1850 ordenó al oficial del estado civil declarar si fué e3tipulado un contrato de matrimonio, la fecha y el nombre del Notario: véase Aulativ y Pian, véase §-502.

— 247 ley impone personalmente la obligación de verificar dicha publicación, y es lo cierto que semejante cuidado, en los faustos días de la boda, será mejor atendido por él que por el esposo (1). En el segundo caso la publicidad del contrato ha de realizarse exclusivamente por el marido que emprende el comercio, pues el Notario no tiene participación alguna en esa nueva fase de su vida (2). Si cada uno de los cónyuges conserva íntegramente sus derechos sobre los bienes que le pertenecían antes del matrimonio y sobre los oue tuviese posteriormente (separación de bienes) no habrá que dar publicidad alguna al contrato de matrimonio, si fué estipulado (3). La publicidad sólo es obligatoria cuando existe un contrato de matrimonio que establece un régimen especial: el régimen dotal o el régimen de comunidad en las utilidades, y cuando uno de los esposos es comerciante. Si el Notario ignora estas circunstancias sin culpa suya (4), si el matrimonio no se verifica (5), si el esposo no es comerciante aunque se presente como tal (6), aquél no está obligado a trasmitir el acto. La doctrina italiana—véase VIDART, 4.. ed., 1, m'un. 479; IX, nom. 8.763: Com., núm. 143; Apelación Palermo, 30 de Julio de 1895; Foro, Repet. -voz comerciante, núm. 9—, repitiendo la ensehanza de los autores franceses, BoisInt, m'un. 143; LvoN-CAEN xx Ftxxsan...x, Traité, nám. 315; THALLER, Traité elem., núm. 216, atribuye sólo al Notario la obligación de estas publicaciones, pero d es de el momento que nuestro Código, art. 857, 2, modificando los Códigos precedentes, castiga por bancarrota simple también al comerciante que no se sujetó a las disposiciones del art. 16, es claro que también a él le incumbe aquellai .obligación; no puede haber un reo sin violación de un deber. Conforme con el • texto, PAGANI, Comentario, núm. 118. (2) Sin embarco, la falta de publicidad no impide que el cónyuge llegue a ser comerciante iniciando el comercio: Apelación Florencia, 29 de Diciembre de 1 594 ; Anales, 1895, 117. (3) Si el contrato contuviese únicamente simples liberalidades de un cónyuge ?Ira con el otro, el Notario no está en absoluto obligado a hacerle publicar. Véase Apelación Bruselas, 28 de Diciembre, 1856; Pasier. Belga, 1857, 11, 195; NAMIM, I, núm. 188; LYON-CAEN ET RENAuvr, Traité, núm. 316, (4) BOLAFFIO, COM.. nálLI. 143; OrroLENani, pág. 304; NAMTJR, 1, núm. 186 y todos los autores. (5) No obstante, en este caso el Notario tomará sobre si la responsabilidad Je que el matrimonio se verificase más tarde. Se ha dicho (NAleun, 1, núm. 187; BoLAFTio, loc. cit.) que el Notario tiene siempre la obligación de trasmitir el ,contrato; pero excluida la posibilidad del matrimonio, también el contrato pierde toda existencia juridica y por tanto es inútil su trasmisión. 81 Couf. PAGAN'. COM.. núm. 118; LYON-CAEN ET RENAVI,T, MUR. 117; Tribunal de Valeriza, 20, de Diciembre de 1862; DALLoz, 1863, 3, 32, VIDARI, -núm. 476 y BOLAPPIO, núm. 143, son de parecer contrario considerando que el esposo, aunque no sea comerciante, puede tener la intención de serlo. Pero el Notario según el art. 17 está sujeto a la obligación de la trasmisión sólo cuando el marido sea comerciante, no cuando dice serio, y éste no puede, mediante una dedal(1)

BOLAFFIO,

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En cambio debe trasmitirle cuando sabe que el marido es comerciante aunque no lo de a entender, y deberá igualmente sufrir las sanciones de la ley si fiándose de la promesa del marido omitiese cumplir dicha obligación; el Notario desempeña un oficio ,público y personal para tutela de la buena fe y no puede sustraerse a él con convenciones privadas. 189. El extracto debe indicar la fecha del contrato y el nombre del Notario, debe expresar si hubo constitución de dote o si se estipuló comunidad de bienes. La ley quiere poner a los interesados en camino para conocer las capitulaciones matrimoniales, y lo realiza advirtiéndoles el lugar donde podrán enterarse del contrato matrimonial; pero al propio tiempo pretendió evitar una publicidad que podría disgustar a los esposos y a sus familiares y hacer menos frecuentes o menos sinceros los contratos matrimoniales de los comerciantes (1). No obstante la fórmula poco correcta del Código, es la publicidad del régimen patrimonial, no la del contrato de matrimonio, lo que prescribe. 190. El Notario y el cónyuge que omitieron por mera culpa o con dolo la publicación, serán responsables solidariamente respecto de los acreedores. La fórmula del art. 17 es ambigua; no da a entender bien si el resarcimiento de daños es obligación del Notario aun tratándose de culpa solamente. Pero el cambio introducido en la redacción del Código -precedente (2) y las reglas generales de derecho en cuya virtud quien aparezca culpable de un daño debe resarcirle, inducen a afirmar que dicho resarcimiento es también ex,igible al Notario culpable. Esta sanción con la que acaba el artículo se refiere sin duda a ambas hipótesis de omisión dolosa y culpable; de lo contrario, como la pena pecuniaria va a parar al Fisco, los acreedores no encontrarían ninguna garantía en la obligación que para su defensa impone el legislador a los Notarios. Más aún, la del Notario es la sola responsabilidad pecuniaria que puede ofrecer a los acreedores alración falaz, sustraerse a la obligación que le corresponderá más tarde, de verificar personalmente la trasmisión (art. 18.) (1) Vmmer, núm. 174 cree que se deben indicar en el extracto con encabezamientos las condiciones del contrato; pero esta opinión aislada es rechazada por los trabajos preparatorios del Código francés y por todas los autores. 'Véase BOLAPPIO, núm. 143; LYON-CAEN ET FluisaurT, Trafte, núm. 315; NAmtra, 1, núm. 183; Borsnúni. 143; DEMA.NGEAT sun BaAvAnn, 2.. ed., 11, pág. 5. (2) Código Italiano de 1885, art. 12: «El Notario que ha recibido el contrato de matrimonio debe proceder a la trasmisión ordenada en el articulo precedente bajo pena de 25 liras de multa extensible a 100 liras, y además la de destitución esareimiertto de daños respecto de los acreedores si la omisión fué dolosas.

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guna nueva defensa, porque la del cónyuge deudor y probablemente quebrado la tienen ya a causa del crédito. El Notario que faltó por negligencia a la obligación de trasmitir el contrato matrimonial, incurre a más de en la pena de resarcimiento de daños, en otra pecuniaria, y en la destitución si la omisión hubiese sido dolosa; el marido comerciante incurre en la peña de bancarrota simple (art. 857, núm. 2). Hay sin embargo una laguna en la ley, porque no se conmina con la misma pena, como sería lo lógico, al ascendiente que durante su comercio se obliga a restituir la dote o los derechos dotales de la mujer de su descendiente. 191. Aunque no hayan sido obsérvadas las reglas de publicidad mencionadas, el contrato de matrimonio produce todos sus efectos incluso frente a tercero, puesto que la ley no establece ninguna razón de nulidad (r). Esto está justificado tanto cuando la mujer es comerc'ante como cuando no lo es. En el primer caso porque se 3e haría sufrir una pena por una falta que no ha cometido; y en el segundo, porque está conforme con el orden jurídico vigente, ya que la dote, como patrimonio de la familia, en cuyo interés se instituye, no puede ser perjudicada ni siquiera por los delitos o por los cuasi delitos de la mujer (2). Sólo quedaría sujeta a responsabilidad la dote después de la disolución del matrimonio, cuando el vínculo dotal se haya extinguido; entonces, el acreedor comercial que no fué alcanzado por la prescripción podrá valerse de la vida más larga concedida a los créditos provenientes de delitos o de cuasi delitos para recuperar lo que ha perdick. (1) Y por consiguiente, los acreedores comerciales que han verificado actos ejecutivos sobre el patrimonio del marido después de pedida la separación de la dote, deberán según el art. 1.420 del Código civil, renunciar a la ejecución respecta de los bienes que son asignados a la mujer en satisfacción a sus derechos dotalcs. Véase núm. 193. (2) Apelación Torino, 31 de Octubre de 1890; Jurfsp. brin,, 766; Apelación Tormo, 29 de Abril de 1889; Jurisp. torin., 425; BoLArwro, Com., núm. 143; 111Assa, 11, núm. 1.017; Boisrns., núm. 144; DEASANGEAT SUR 1311AVARD, 11, pág. 7, nota 10, y la jurisprudencia allí citada, la cual, sin embargo, llega a conclusiones distintas porque en Francia se considera a la mujer responsable con sus bienes dotales de los delitos y de los cuasi delitos. En el sentido de esta jurisprudencia véase también TuALLER, Trailé elem„ núm. 217.

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Núm. 2.—Separacián de bienes Sumario. —192. Razones de la ley.-193. Sistema

de la ley.— ' 194. Consecuencias de este sisterria.-195. Quién puede valerse del derecho de oposición.

192. La petición de separación de los bienes de Ja mujer de los del marido, sea que vivan los esposos en un régimen dotal,

o en el de comunidad de bienes, puede tener gran influencia sobre la suerte de lo g acreedores. En efecto, significa ante todo un desarreglo económico del marido puesto de manifiesto por la desconfianza de la mujer (r) y por otra parte un inminente peligro de que ambos se concierten para defraudar a los acreedores o que él acceda gustoso a las pretensiones de ella para mejorar la situación de la familia. Por eso el Código civil ha concedido a los acreedores el derecho de intervenir en el juicio de separación de bienes, buscando así prevenir los daños de una sentencia -que acója las peticiones falsas o exageradas de la mujer, y el de oponerse a la sentencia ya pronunciada (art. 1.422). Puro como el Código civil no ha dado a dicho juicio la suficiente publicidad, silo por ca.snalidad se enterarán los acreedores de lo que secretamente se ha tramado contra ellos "dentro del domicilio conyugal. El Código de comercio remedia el inconveniente, disponiendo un sistema de publicidad que llama a los acreedores a asistir al juicio en el que podría quedar diezmado el patrimonio de su deudor. Tal efecto busca la ley ordenando: a) dar publicidad en forma legal a la &manda de separación; b) dejar trascurrir un mes entre ésta y la sentencia que decide: c) dar nueva publicidad a la sentencia que admite la separación. Así, advertidos del litigio -pendiente, Tos acreedores podrán intervenir (2) para prevenir el -daño que les amenaza, demostrando que la mujer no corre peligro o que su crédito no existe. Podrán asimismo oponerse a la sentencia pronunciada o ejecutada con menoscabo de sus derechos para reducir los de la mujer a su justo valor (3). (1) Código civil, arte. 1.445 y 1. -142: (2) Código procedimiento civil, art. 291 y sig. (3) Se valdrán de los medios procesales establecidos en el art. 510 y sig. Código de procedimiento civil, empleando el plazo máximo de sesenta dias a partir de aquel en que descubrieron el fraude, art. 512: Apelación Torino, 1.° de Agosto de 1866; Jnrisp. torin., 1866, 445.

— 251 — 193. Los recursos que el Código de comercio concede a los acreedores comerciales son los mismos que los otorgados por el Código de procedimiento civil, o sea un derecho de intervención en el juicio pendiente, donde su defensa no tiene otro límite que el de su interés (1), y un derecho de oposición contra la sentencia -que pronunció la separación en fraude de .sus derech0s, la cual produCe todos sits efectos jurídicos Mientras no sea impugnada (2). Pero como consecuencia del sistema de publicidad introducido por el Código de comercio y como lógica sanción, se concede en cualquier tiempo (3) a los acreedores respecto de los que no se observaron aquellas formalidades, la facultad de hacer abrir de nuevo el juicio ya terminado con la sentencia, oponiéndose a asta. El legislador ha considerado que si se hubiese seguido la publicidad antes indicada, los acreedores habrían intervenido en -el juicio, y por consiguiente les pone nuevamente en el íntegro ejercicio de los derechos que por culpa de la Mujer no pudieron ejercitar; de ese modo podrán asistir desde sus comienzos ernsi{lioso juicio de separación y vigilarle. Se verificará éste desde el principio con su intervención, basándose en la demanda de separación originariamente presentada, la que tendrá todos sus efectos legales dentro de los límites que le sean asignados pea- la sentencia definitiva. 194. Desarollado así el sistema de la ley, resultará que el derecho de oposición de los acreedores se detiene ante las garantías especiales que el Código civil concede a la mujer, dando fuerza retroactiva a la sentencia de separación hasta el día de la demanda (art. 1.420). Esta regla sustrae el patrimonio del marido a todas las peripecias que le afectan deSde aquel día en la Medida necesaria para salvar la dote; como si él, por su sagrado oficio de administrador de la familia, estuviese obligado, apenas recibida la petición, a separar de su patrimonio en el que va incluida la dote, cuanto sea necesario para restituirla, trátese de dinero o de (1) Por eso fue justamente suprimida la cláusula mor estos motivas* a que parecía subordinado el derecho de oposición de los acreedores en el proyecto MAN-el:si. (2) Por ello la mujer puede valerse de la sentencia Obtenida y no impugnada a fin de situarse, por lo que se refier . a los intereses de su dote, en el lugar del marido y de sus acreedores aunque no hayan sido observadas las reglas de publicidad prescritas en el Código de comercio: Casación Torillo, 18 de Junio de 1383; Monte., 922. Conformes: Casación Torillo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209; Apelación Cattania, 23 de Septiembre de 1881; Foro ital., 979; Apelación Venecia, 20 de Mayo de 1891; Temí ven., 869. (2) Y por tanto también más allá del plazo indicado en la nota 3 de la página anterior.

— 262 — otros bienes. De aquí una serie de peligrosas consecuencias para los acreedores: la reducción de las pignoraciones por ellos verificadas, de las hipotecas por ellos inscritas sobre el patrirzionio del marido despulls de la demanda de separación en los límites precisos para satisfacer a la mujer, a tenor de la sentencia definitiva (1); la imposibilidad para dichos acreedores de valerse de las formidables presunciones que pueden deducirse contra la mujer del comerciante quebrado, si la declaración de la quiebra fué pronunciada después de la demanda de separación de bienes (2). Estas rigurosas consecuencias están justificadas siempre que el comerciante haya cumplido el deber que le incumbe de publicar el régimen matrimonial (arts. 16-18), porque entonces los acreedores deben suponer que la mujer tomará sus bienes la víspera de la quiebra del marido. Pero constituyen una inicua defraurlac;a para los acreedores cuando se ven privados improvisadamente, en virtud de un contrato matrimonial que nunca se hizo público. de las garantías sobre las que contaban. 195. Todo acreedor y también la masa de acreedores representada por el curador (3), pueden ejercitar el derecho de oposición (núm. 193), con tal de que su crédito tenga origen en un acto de comercio, objetivo o subjetivo (4), cualquiera que haya sido el modo en que fueron violadas las formalidades de publicidad prescritas por el Código (5). (1) Este criterio prevaleció desp-ués de numerosas controversias en la jurtsp. nal. Véase Casación Roma (secciones reunidas) 15 de Junto de 1889; Foro, 843; Id., 13 de Junio de 1887; Foro, 1888, 1.079 en la nota; Pwora, El Mairtmonto, pág. 103, nota 4; AUBRY ET RAU, véase § 516, nota 47 y sig.; LAURENT, XX 111 nnms. 345-347 y sig. Véase entre otras en sentido opuesto: Apelación Génova , 10 de Diciembre de 1379; Feo, 1880, 52; Apelación Venecia, 26 de Mayo de 1891; Temf oen., 569. (2) Apelación Milán, 30 de Noviembre de 1876; Foro, 1877, 182. (3) Casación TorMo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209. (4) Equivocadamente la Apelación Milán. 26 de Noviembre de 1800, Monít., 1891, 428, restringió este derecho a los acreedores que son tales por un acto objetivo de comercio. No es esta la interpretación que pued!:. darse en nuestro sistema legislativo a la frase empleada en el art. 19: 4,Acreedores por causa de comercio». Conf. art. 3, núm. 23; art. 4, art. 62; art. 687 y los comentarios sobre ellos. (5) Apelación Venecia, 26 de Mayo de 1891; Temi ven., 569.

CAPITULO III Los mediadores § 2 MEDIADORES EN GENERAL (I)

Surnario.-19G. Definición.-1.97. El mediador es un auxiliar independiente.-198. Función del mediador.-199. Distinciones.-200. Reseila histórica.-201. En qué sentido es libre la mediación.-202. El mediador es un comerciante.— 203. Debe ser capaz.-204. Diversas clases de mediadores,2O. Libros obligatorios para los mediadores y sanciones por su falta.-206. Las copias de las anotaciones de la libreta •(stabiliti) y las copias del contrato verificado con su intervención.-207. Exhibición de los libros.-208. Obligación de facilitar aclaraciones al Juez.-209. Carácter jurídico de sus libros y de las copias de las anotaciones de su libreta cuando están firmadas 'solamente por el mediador y cuando están firmados por los contratantes.

198. Los mediadores son comerciantes que se ocupan profesionalmente de facilitar la conclusión de negocios comerciales ajenos. Su trabajo se desenvuelve durante las negociaciones, antes que se ultime el contrato, y busca como finalidad allanar las dificultades que impiden el acuerdo. Conseguido éste mediante ci ,s4 de los contratantes, se encargan frecuentemente de favorecer su ejecución, por ejemplo, proporcionando la prueba (arrs, 33 y 34, (1) Ley de 20 de Nfarzo de 11313, núm. 272 sobre el ordenamiento de las Bolsas MOHPURGO, Memoria de la Comisión creada por Real decreto de 27 de Marzo de 1882; Anales del.Ministerio de Ar. Ind. y Com., Roma, 1373, núm. 62. ELENA, Informe sobre el ordenamiento de la mediación, id., 1887, págs. 87-111; ZAPO',, Informe sobre el ordenamiento de las Bolsas y de la mediación, íd., 1832, pág. 1114 - 171; Relee. MANCTNII, págs. 84-113; DANIEL'. Informe sobre el. ordenamiento de las Bolsas y de los inediadores, Roma, 1390; 13o-tim0, Com. al Cód. de com., arte. 29-85. Mientras los primeros se ocupan de los oficios públicos de los mediadores éste se .ocupa" principalmente con riqueza de indagaciones y con novedad, no siempre aceptable, de doctrinas del contrato de mediación. Véase también: KEZZARA. De los mediadores ir del contrato de mediación, Torillo, 1903; Fa.nnE, De: Couriiers, 2.. vol., Paris, 1592; 13ennnis:n, § 56 - 00; GRIJENIVIST, Makier raid Kimmossionsgeschelitc, en End. Jlandb., ni. pág. 133 y sig.; BETCHF-I., Die Málderprovisión, Mónaco, 1913.

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Código de comercio), con la consignación de las mercancías, o con la custodia de las muestras. 197. El mediador es un auxiliar independiente.--El Mediador es un auxiliar del comercio, sin patrono, al revés del empleado, del representante y del agente de negocios, que le tienen; agua no busca la fuente de sus ingresos en el servicio a una sola persona sino que procura servir al mayor número posible de ellas._ Por eso, el que trata por el principal como representante o como agente de negocios, no es un mediador. No tiene en esta actividad las obligaciones profesionales a que el mediador está sujeto frente a sus clientes; y el derecho que le corresponde a percibir un sueldo u otra retribución por los negocios en que interviene sustituyendo al principal, excluye el derecho a la retribución propia del mediador (1).

198. El mediador despliega su actividad buscando y aproximando las personas dispuestas a concertar un negocio, informando exactamente a cada una de la intención de la otra, suavizando dificultades, proporcionando datos y consejos (2). Despejadas las diferencias, las partes se obligan comunicándose la noticia de su acuerdo verbalmente o por escrito, directamente o con auxilio del mediador; así la voluntad de éste es ajena a la conclusión del trato. La última y definitiva palabra con esponele a los contratantes que no podrían sin peligro dejarla a merced del mediador, más interesado en terminar el negocio que en tutelar los intereses de aquellos (j). Sin embargo, su misión no es la de un simple mensajero, cual ocurriría con un chico de recados, porque no se limita a informar respecto de la voluntad ajena; no es la de un Notario porque no se reduce a celebrar el acuerdo sino que se afana por lograrle; ni es tampoco /a misión de una (1) Conf. Torino, 27 de Enero de 1921; Mon., 267. Conf. Ord Attstr. , 4 de Abril de 1875; arts. 67, 69, ruin, . 2; Cód. civil alemán. §§ 93, 97 ; véase núm. 218. (2) El corredor de mercancías, que está siempre entre los negocios y frecuenta la Bolsa roncee mejor que el comerciante los depósitos que hay en la plaza, los cargamentos en camino, los precios existentes en otras plazas, y puede prever con mejores elementos de juicio las probabilidades de alzas y bajas; los más competentes poseen también conocimientos técnicos sobre la cualidad y sobre el origen de las mercancías, sobre las alternativas de sus precios, etc. El corredor de títulos (agente de cambio) aproximando directores y administradores de Sociedades. estudiando las vicisitudes financieras en los balances y en las situaciones mensuales, puede dar a los clientes consejos útiles sobre el empleo de capitales o sobre la venta de títulos. (3) Conforme BOLAFPIO, Comeniario, núm. 12.0 y sig.; SIIAFPA, Comentario,. pág. 22; Apelación Venecia, 17 de Febrero de 1899; Temi ven., 132; Id., 1.* de Mayo de 1902; Temi yen., 438,

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aaencia de negocios, la cual suele limitarse a ofrecer informaciones y servicios de un tipo determinado, sin interponerse activamente entre los contratantes. 199. Los mediadores se dividen en dos categorías: mediadores libres y públicos. Ambos tienen una esfera de acción común, la de la mediación, vedando reservado para los segundos un campo de actividad propio como es la ft atación de los negocios dentro dé la Bolsa y el ejercicio de algunos oficios públicos de carácter comercial. Precisamente por verificar unos y otros en libre competencia operaciones de mediación fuera de,la Bolsa en cualquier ramo del comercio, la disciplina general es común a ambas categorías, especialmente la obligación de llevar libros y el derecho a remuneración. Cuando se trata de negocios verificados ocasionalmente por quien no es mediador profesional, se aplican las reglas de arrendamiento de servicios (núm. 227). 200. Resella histórica (i). El trabajo del mediador, despreciado en el mundo romano, surgió en la Edad Media sobre todo para facilitar las relaciones de los extranjeros con los ciudadanos (2); y tuvo tal importancia que en muchas ciudades se prohibió todo contrato sin intervención del mediador; se atribuyó una confianza especial a su testimonio y a sus libros (3), y se consideró como oficial público para la estimación de las mercancías y el establecimiento de las cotizaciones. Pero como los comerciantes temían que los mediadores participando en sus negocios se aprovechasen para realizar los propios, que fijaren los precios de las mercancías según su conveniencia en contra de la verdad, —

Para las fuentes más antiguas de la palabra corredor, véase GOLDSCIIMIDT, XXVIII. 115 y sig.; respecto de la legislación medioeval: LATEE S, págs. 105-121; B.Ezzana, De las mediadores, etc., págs. 28-69; GOLDSC15311DT, (.7»07eTSCag., pág. 250 y sig.; Eintarazúrts, Los mediadores, los hoteleros g tos corredores de Brujas del siglo XIII al XVI, Zeitschrifi, XXX, pág. 403 y sig. Para la historia de la mediación en Inglaterra, véase las actas de la Comisión inv'estigadora sobre la Bolsa de Londres presentadas al Parlamento en 1878; traducidas y anotadas por GuiLLARD, Journal dr (boa inlern. privé, IV, 307, 400; V, 146, 250, 478; VII, 439. La primera tratación dogmática de este instituto es de STEACEISA, De prozenetis. aparecida por última vez en 1558. GOLDSCENIDT, Universa/g., pág. 294, nota 71; LATEES, págs. 9311), 106: (2) PE,I1 los Estatutos, hosteleros y corredores son frecuentemente nombrados juntos»; EHRENBERG, Zeitsclarifl, XXX, pág. 415. (31 LATTES, § 118e; PERTILE, 2.* ed., IV, pág. 69675; GOLDSCHNIIDT, UTtilIersaig., pág. 251 y sig. En algunos paises se dió mayor fe al corredor cuando se dia., cuila sobre las condiciones del contrato que cuando se discutía su existencia en la que estaba interesado para cobrar su retribución: BEIMEND, § 3611. (1)

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que no fuesen imparciales al dar la prueba de los cOntratos llevados a cabo con su intervención, 'complicaron el ejercicio de la mediación con tal cúmulo de detalladas prohibiciones que hicieron arduo por demás el beneficio de ese monopolio. Así, fué prohibido ejercer la mediación al que no era ciudadano, al que no gozaba de buen nombre, al que no había alcanzado determinada edad (veinticinco o treinta años), empezado un examen y dado una fianza, al que no era confirmado en su cargo todos los años. El número de corredores estaba limitado; se les prohibía ejercer el comercio por cuenta propia o ajena, tomar parte en él, unire en sociedad; debían mantener secretos los nombres de los contratantes y revelarles solamente después del contrato; debían registrar sin tal-danza las operaciones; denunciarlas al Fisco para que no rehuye- •,Z1 1 seri los impuestos (m).. Y más tarde, cuando el Estado se vid obligado, especialmente en Francia, á lanzar al mercado grandes cantidades de títulos de la deuda pública para proveer a las necesidades del Erario, las razones de desconfianza indicadas se aumentaron con otras nuevas; se temió que con el aumento de mediadores aumentasen también los juegos de Bolsa y las oscilaciones artificiosas de los valores. De aquí que se restringiese el número de aquellos, que se exigiesen más fuertes fianzas y la obtención de una patente, origen' de saneado ingreso para el Fisco (2); así la rígida disciplina impuesta a los mediadores que se habría amortiguado al languidecer y al extinguirse las corporaciones, halló en el interés financiero del Estado nuevas razones para mantenerse. Estas leyes, inspiradas en el recelo, dieron la pauta a muchas disposiciones vigentes (3). Pero como la experiencia demostró :

LATTEs, pág. 106 y sig.; GoLnscumoror, Unioersaig.,pág. 252, nota 61 y (1) sig., asi como las fuentes numerosas allí citadas.

(2)

El monopolio empezó en Francia con una Ordenanza de 1305 debida a

Felipe el Hermoso que instituyó 14 puestos de agente para el cambio de mone-

das. Véase sobre la complicada historia de este monopolio, BozERIAN, La bourse, sea oPerateurs, sea operations, pág. 30 y sig.; FABRE, 1, núm. 1 y sig.; MANcr..a. Memoria, pág. 87; Gwaco, loc. cit., pág. 19 y sig. (3) Código de comercio francés, arts. 71-80, profundamente modificado ea sentido liberal por las leyes de 2 de Julio 1862 y 28 de Marzo de 1865 sobre las operaciones a plazo, y por la ley de 18 de Julio de 1866 que reconoció la libertad de la profesión de mediador de mercancías (no sólo en los negocios de seguros, de arrendamiento o de valores); Código holandés ,arts. 62-73; Código portugués ,arts. 64-81; ley austriaca, 4 de Abril de 1875; Código español, arts. 64-115. El ejercicio de la mediación es completamente libre en Inglaterra: ley de 9 de Agosto de 1870 (artículos 33-34, Vict. c. 60). También en Alemania es libre dicha profesión, salvo algunas restricciones respecto de equellos mediadores que prefieren a una absoluta libertad el derecho de cooperar con la Dirección de Bolsa en la fijación oficial de los precios de las mercancías y de los títulos f ursm a k I er : ley de 22 de Junio

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los males del monopolio, van cediendo el puestaa ordenamientos más liberales que reconocen al lado de los mediadores públicos cuyos privilegios se restringen sin cesar, mediadores libres. Cada país tuvo en esta materia un desarrollo le..islativo que se relaciona con sus condiciones políticas y financieras, y poca ayuda puede esto prestarnos para la interpretación del sistema vigente en Italia. Nuestra historia legislativa presenta en las sucesivas disposiciones dictadas una continuidad y una originalidad que falta a otros muchos institutos. Fué criterio dominante en todos los trabajos preparatorios del régimen actual que el mejor remedio contra los abusos debía buscarse en la libertad, la cual tiene su freno natural en la competencia. Este propósito de reforma radical quedó un tanto suavizado en sus aplicaciones, a fin de aumentar las garantías y la responsabilidad de los mediadores en algunos oficios públicos, y en la fijación de precios que sirven para formar los listines de la Bolsa. 201. Los mediadores, actuando en los mercados, en las ferias, en los establecimientos particulares, ejercen una profesión libre y de naturaleza privada. La ley sobre Bolsa la proclama una profesión libre; pero señala restricciones bastante radicales, no sólo por las actividades que reserva a los mediadores públicos, sino también porque prohibe a los mediadores libres ejercer su cometido en las Bolsas y les condena a penas pecuniarias cuando contravienen esa disposición (art. 9, núm. I.° y 53), Los mediadores privados tienen derecho a ejercer, como todo otro comerciante, cualquier ramo del comercio; la mediación puede constituir simplemente una rama más de su actividad mercantil. Tienen también derecho a frecuentar las Bolsas para el ejercicio de sin propios negocios o para la conclusión de los ajenos como empleados o representantes (ley sobre las Bolsas, ai-líenlo 9, núm. I.°). 202. El mediador que ejerce efectivamente esta profesión se hace comerciante y si en dicho ejercicio falta a los compromisos contraídos, como puede ocurrirle cuando contrata en nombre propio (art. 31), queda sometido no sólo a la declaración de quiebra sino además a una inevitable condena Por bancarrota (f). de 1896, §§ 30-34; en Bélgica, ley de 30 de Diciembre de 1867; Código húngaro. §§ 534-538. (/) Código de comercio, art. 3, núm. 22; art. 8; art. 8581 BoLAvvin. COM , núnts. 182, 185 y todos los autores y las legislaciones. Véase en sentido contrario una errónea sentencia de la Corte de Apelaci¿P• de Roma. 4 de Julir de 1899; Jurisp. ital., 1892, 204, alli justamente censurada por GaEco. VIV Arn:11



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203. En razón de su cualidad de comerciante, debe ser capaz de ejercer el comercio. El menor no autorizado debidamente no está capacitado para ser mediador ni para verificar actos de mediación; quien recurre a él no -puede hacer que se le declare en quiebra ni considerarle responsable de los daños sufridos por la violación de las obligaciones contractuales (núm. 133). La mediación se puede ejercer por medio de un representante. Con este expediente, el menor, imposibilitado por su edad para ejercer personalmente el comercio, puede conservar la clientela que heredó de su padre (art. 12); también el tutor, ante la imposibilidad de atender en persona al comercio, está autorizado para servirse de empleados. A fin de conservar la hacienda, podrá permitírsele al menor que la continue, aun en las operaciones de pública mediación, con. autorización previa de la Diputación de la Bolsa (r). 204. Existen mediadores para toda clase de negocios comerciales (ventas, seguros, arrendamientos, espectáculos públicos) y para toda clase de cosas (títulos de crédito, monedas, letras de cambio, mercaderías, servicios). Los mediadores se hallan facultados para ejercer contemporáneamente con la mediación cualquier otro comercio, sea por cuenta propia o por cuenta ajena,. aisladamente o en sociedad. Está libertad ,..stá limitada sólo respecto de los mediadores públicos (2). 205. La obligación común a todos los comerciantes de Ilevar libros de comercio, se modifica respecto de los mediadores, sean públicos o privados, de acuerdo con las exigencias de su función de intermediarios (art. 33). Deben tener: a) Una libreta de apuntes en la que anotarán, incluso a lápiz, sumariamente pero separados unos de otros, todos los negocios llevados a cabo con su intervención, en Bolsa o fuera de ella, al contado o a plazo, aunque los contratantes se hubieran vuelto atrás. b) Un libro diario, cuyo uso pueden encargar a sus empleados (art. 48), donde deben reproducir día por día y detalladamente todas las operaciones de los negocios en que tomaron parte (3), (1) Ley sobre las Bolsas, art. 26, Reg. esec., art. 56. (2) La ley de 20 de Marzo de 1913 ha introducido una restricción a esta Ifix.r. tad de comercio al prohibir a los mediadores inscritos (art. 24) ejercer el comercio relativo al género de mediación a que se dedican; pretende dicha disposición que el mediador no influya en beneficio propio y con perjuicio de sus clientes, en la formación de los listines de Bolsa. (3) Conf. Casación Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908, 1.028.

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Además tienen que llevar el copiador de carta:s y el fascículo de la correspondencia; no así el inventario, porque todo su partímonio puede consistir en sus aptitudes personales. Para llevar y conservar estos libros se aplican las reglas comunes a todos los comerciantes. Pero las sanciones que amenazan a estos últimos caen ahora casi enteramente en el vacío, pues el mediador, ni sufre el daño de perder un fácil medio probatorio, ni puede ver interpretada contra él la negativa a presentar en juicio sus libros en los contratos que ha concertado en beneficio ajeno (artículo 51), ni está amenazado de condena por bancarrota porque, lleve o no lleve los libros prescritos, debe sufrirla igualmente (art. 858). 201 Verificado el contrato y registrado en la libreta, el mediador entregará en seguida a los contratantes una copia de las anotaciones consignadas en aquella (art. 33). Después entregará también a los contratantes que lo soliciten una copia completa del contrato tal cual fué registrado en el libro diario, procurando que cada uno de ellos suscriba la copia destinada al otro. Estas copias firmadas que las partes se cambian por conducto del mediador, miran principalmente a facilitar la prueba de la ejecución de los ccintratos a plazo (ley sobre las Bolsas, art. 44). Si las partes rehusasen firmar, no se les puede obligar a hacerlo, pero el contrato será válido igualmente, a menos que hubieran hecho de la firma una condición para su acuerdo o que sea necesaria una escritura para la existencia del contrato, como sucede en la adquisición de inmuebles. Fuera de estos casos, el contrato deberá considerarse verificado, conforme al Derecho común, desde el momento del acuerdo, y no cuando se realiza el intercambio de documentos. 207. Las anotaciones que el mediador debe hacer en sus libros en interés de ambos contratantes pueden utilizarse pai a resolver las controversias que surjan entre ellos. Dichas anotaciones son el resultado de su colaboración en un mismo negocio, y en consecuencia tienen derecho a 'servirse de ellas como de una cosa común (núm. 176). La autoridad judicial podrá ordenar la exhibición de los libros del mediador, no sólo a fin de confrontar sus anotaciones con las copias consignadas a las parte s (art. 34), sino también, y con mayor razón, cuando estas faltasen. Si cuando las copias faltan fuera dispensado el mediador de la exhibición, se llegaría a la conclusión antijurídica de que éste, violando la ley al no entregar a las partes copias de sus registros,

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hallaba el modo de eludir la obligación de exhibir los libros (r). Aun cuando el mediador haya registrado en el mismo libro diario operaciones ajenas a la mediación, deberá igualmente exhibirle, porque ese simultaneamiento no puede mermar o quitar a las partes los derechos que por ley tienen. Pero si hubiese lle vado otros libros para registrar en ellos negocios concernientes a una rama distinta de su actividad comercial, los contratantes no pueden solicitar su exhibición ; respecto del uso de estos libros se le debe juzgar como a cualquier otro comerciante (número 178). La exihibición puede solicitarse mediante adecuada instancia judicial, cuando no penda todavía una controversia (2); en efecto, las anotaciones, casi me atrevería a decir que son escritas en el libro del mediador en bien de los contratantes (núm. 177) y es lógico que se les faculte para aprovecharse de eljas siempre que su interés, reconocido por el juez, lo exija. De este modo se repara el rigor de la ley que prohibe a los contratantes exigir personalmente la exhibic'ón de dichos libios y pedir más de una copia del contrato (art. 33). 208. El derecho que a la autoridad judicial compete de hacerse presentar los libros del mediador se complementa con el derecho de pedir a éste aclaraciones, cosa que será 'conveniente muchas veces ante las notas indescifrables de la libreta de operaciones, escritas de prisa y corriendo entre el ajetreo de los negocios de la Bolsa. El Juez podrá llamar al mediador ante sí en la, misma forma que para la exhibición, o, si presenta sus libros en persona, verificar directamente los esclarecimientos oportunos, sin notificación previa a los litigantes, sin juramento, sine strepitu et figura judicii. Es esta una de las pocas facilidades que aún nos quedan del procedimiento comercial, hoy encerrado dentro de las formas cautas y solemnes del procedimiento ordinario (3). 209. Los libros de los mediadores, al igual que todos los libros de los comerciantes, deben incluirse en la categoría m.ulti(1) Conf. Dor.Amo, Com.. núm. 216; OrroLsNant, Com„ 1, pág. 496. Contra Apelación Génova. 15 de Diciembre de 1896; Ter-ni genov., 1897, 26. (2) Este concepto se justifica confrontando los artículos 28 y 34, Código de comercio. (3) El mediador puede actuar de testigo en el instrumento notarial que da forma solemne al contrato verificado con su mediación, puesto que no puede considerarse interesado en él (ley de 25 de Mayo de 1879 sobre el ordenamiento del notariado, art. 42); Casación Nápoles, 25 de Diciembre de 1892; Foro, 1893, 136.

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forme de los documentos privados (I), mereciendo más o menos fe según el criterio del Juez (art. 52). El mismo carácter poseen las copias de la libreta del mediador, firmadas sólo por éste y entregadas a los contratantes, porque una copia no puede tener distinto carácter que el original. Las firmas puestas por los contratantes en dichas copias reconocidas por el mediador con la propia firma no deben de ningún modo considerarse como auténticas. Falta a los mediadores en el ejercicio de la mediación el carácter de oficiales públicos Su trabajo carece de las cautelas establecidas para estos: pasen.cia de testigos, presencia de las partes que proporcionan fe públi.::a a las autenticaciones de] Notario (2); es más, no e st á n obligados a firmar después de las partes, lo cual seria necesai jo pala autenticar el documento, sino que pueden firmar antes sin violar por ello la ley (art. 33). Si la firma del mediador valiese ccrno una autenticación sería el suyo un oficio público regulado For los procedimientos especiales reservados a los mediadores públicos, pues el Código declara (art. 35) que los oficios públicos están reservados con leyes y regl .mentos especiales a los mediadores inscritos. Regulando con la misma disciplina las copias de las libretas entregadas por los mediadores, bien sean firmadas por mediadores libres o bien por mediadores inscritos, el Código demostró no querer dar más fe a estos que a aquellos respecto de los documentos en cuestión. (1) Código civil, libro III, titulo 4, cap. 5, see . 1, § 2 inteslac. Sobre la confianza que !recrezcan losregistros y de las declarseicnes orales y escritas de Jc s col reec res, no se ha formado una regia uniforme en la legislación estaiutarra yero te recorrieron todas las gradaciones de la credulidad, desde considerar/es cerco simples testimonios hasta considerarles como oficiales públicos S ATTE 5,1 I I ,nct a 32 ;Goznscurdnyr, Universalg., pág. 25262; BEIIREND, § 56, notas 12 y 14. Véanse tamblÉn recomendables noticias en lás Consílii di Bosco, nnras. 16, 363, 368, 452, en Ber1511. Vol. en honor de Serafini , pág. 338. (2) Art. 1.323, Código civil. Por eso quien atestigua falsamente al mediador la identidad de la propia persona en una copia de la libreta de aquél no puede decirse que es reo de falsedad en un acto público: Código penal, art. 278. Conforme BOLAFFIO, unms. 213 y 215. Conf. también el Código alemán de 1861, artículos, 73, 77 y las discusiones sobre los mismos referidas por VE:Nrear. Sobre las diversas doctrinas que se debaten en Francia bajo el imperio de una legislación que todavía reconoce en parte la-meditación privilegiada. 'v& t e POI S'IEL !Am. 441; Ly.oN-CAEN ET RENICULT, 1, min. 609; DE SJABDIN S, Cours de droit maril., VI, núm. 1.306.

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§ 22.—LOS MEDIADORES PRIVILEGIADOS

210. Nociones. Requisitos.-211. Oficios públicos.— 212. Agentes de cambio jurados.-213. Privilegios concedidos a los mediadores públicos.-214. Obligaciones.-215. El sindicato.

Surnario.

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210. La ley ha creado una clase de mediadores públicos a los cuales reserva varias operaciones referentes a la circulación de las mercancías y de los títulos de crédito y a los que concede una protección especial, como el excluir de la Bolsa a los mediadores libres. Los mediadores públicos se dividen en dos clases: mediadores autorizados para la negociación de valores públicos, llamados agentes de cambio, y mediadores de mercancías. Están inscritos en dos listas diferentes, firmadas y conservadas por las Cámaras de comercio. Las condiciones pa l a dicha inscripción son distintas: más graves para los agentes de cambio. A todos se les prohibe ejercer por cuenta propia el género de comercio en.el que intervienen como mediadores (art. 24, ley sobre Bolsas); poi tanto cuantas operaciones realicen de esta clase se reputan verificadas por cuenta de sus clientes. El ejercicio de su actividad, aun tratándose de aquellas operaciones que llevan a cabo en concurrencia con los mediadores libres esrá sujeto a la prestación de una fianza, mantenida siempre al nivel establecido por la ley, en garantía de todos los negocios en que intervienen como mediadores públicos o privados (I). Su número no está limitado, puesto que tienen derecho a inscribirse todos los que lo pidan y cumplan con los requisitos legales. 211. El legislador pone una confianza especial en esta clase escogida de mediadores, y en consecuencia prescribe que han de intervenir exclusivamente en las operaciones que la ley encomienda a los mediadores, cornJ si los otros, los mediadores libres, no existieran. Les están reservadas expresamente las siguientes operaciones: (1) Ley sobre las Bolsas, art. 22, núm. 5; 23, unir. 4..; 25, 28, Reg. ejec., 52 letra a), 54, 55, 58. La nueva ley ha modificado esencialmente el sistema del Reg. ejec. del Código de com. art. 32, extendiendo los beneficios de la fianza a todos los daños que los mediadores puedan ocasionar como consecuencia de su trabajo de mediación. Contra Bor—inno, pág. 7, nota

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r. Las ventas en subasta de valores o mercancías, sean debidas a la ley, a la autoridad judicial o a los particulares (1). Se ha querido así garantizar la lealtad de las subastas en interés del propietario despojado y de los postores, previniendo con la intervención del mediador público fraudes que, caso de ocurrir, son reprimidos severamente por el Código penal (art. 299), Respecto de las ventas ordinarias la ley no otorga ningún monopolio a los mediadores inscritos; la autoridad judicial o los particulares pueden valerse de los mediadores libres y de cualquiera que merezca su confianza (2). 2.° La ejecución forzosa de las operaciones de Bolsa. Cuando alguno de los contratantes no ha cumplido el contrato, el otro puede obligarle a hacerlo, encargando a un mediador privilegiado vender o comprar por cuenta de la parte que no cumpró: el expediente de la liquidación, firmado por el mediador, servirá al acreedor para exigir, como título ejecutivo, el pago de la diferencia entre el precio convenido y el de la'compra o la venta forzosa (3), 3.° La fijación del curso del cambio en la cuenta de resaca. La certificación del mediador sirre para justificar el recambio del que el acreedor cambiario pide el reembolso (art. 311). 4.0 La prueba de los contratos de seguro marítimo cuando el asegurador pretende hacer valer para las primas un privilegio so, bre la nave (art. 677, núm. 8.°).

212. Entre los agentes de cambio se eligen, mediante Real decreto, los agentes de cambio jurados encargados de las operaciones de la deuda pública. En el caso en que el mediador libre haya autorizado falsamente la identidad y la capacidad jurí(1) Código de comercio, arts. 68, 69, 71, 203, 363, 413, 458, 477, 680 y 795; ley sobre Bolsas, art. 27 letra a), núms. 1.. y 2.. (2) Ud. de com., atts. 71, 203, 413, 509, 750 y 798. Hay disposiciones de ley (véase por ejemplo el art. 68 cuyos efectos se extienden a los arts. 69, 363 y 458) manifestadas tan confusamente que aun las ventas ordinarias parecen reservadas a un oficial público. ¿Pero quién seria este oficial público autorizado para esa especie de operacionesr No ciertamente el mediador inscrito, porque la ley sobre Bolsas, art. 27, que regula exclusivamente sus funciones 5610 le atribuye el monopolio de las ventas en subasta. Por lo que, con razón, la jurisprudencia se ha desentendido de la fórmula ambigua de la ley considerando, por respeto al sistema general del Código y a la libertad, que la venta ordinaria es citada en el art. 68 como un inciso y esta por tanto exonerada de la intervención del mediador públko: Apelación Venecia, 13 de Diciembre de 1888; Temi usa., 1889, 49; Casación Florencia, 10 de Junio de 1889; Temi ven., 341; Apelación Venecia, 4 de Noviembre de 1890; Temi ven., 580: Casación Torito, 18, 11, 1918; 9, 1, 1918; 5 de Abril de 1918; Rey,, 1918, 11, 275. (3) Ley Sobre Bolsas de 20 de Marzo de 1913, art. 27, letra b); arts. 44 y 45.

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• dica del titular, se hará responsable frente al perjudicado (1n Silas operaciones reservadas a los mediadores públicos son realizadas por un mediador libre, el acto no es nulo; la sanción de nulidad que aparecía en el anterior Código no ha sido conservada (2). Pero el mediador libre que usurpó funciones que no le correspondían será responsable del daño, junto con la parte que requirió su concurso. Caso de haberse recurrido a un mediador libre para fijar el curso del cambio, el deudor eambiaria podrá rehusar el pago de la resaca; así el monopolio del mediador público encuentra su lógica protección.

213. En el ejercicio de la mediación qUe ejercen en concurrencia con los mediadores libres, los mediadores públicos, disfrutan, además del beneficio examinado, el de intervenir exclusivamente en la conclusión. de los negocios que se verifiquen en Bolsa con intervención de mediador (3). Esta medida, qw hiere mortalmente el libre derecho de mediación, quiere ,garantizar la regularidad de las importantísimas operaciones, propias de las Bolsas y tutelar asimismo el crédito financiero del Estado; se pretende animar, a los mediadores a inscribirSe en la lista a permanecer allí a fin de que no falte quien lleve a cabo los actos públicos necesarios para la pronta administración de la justicia y para la formación de los listines de la Bolsa. Pero también ahora, como siempre, la práctica ha condenado el monopolio. No estando prohibido a los mediadores libres entrar en las Bolsas y tratar en ellas por cuenta propia sobre títulos ó mercancías, siguen frecuentando dichos centros para realizar operaciones. haciendo una competencia victoriosa a los mediadores oficialcs cuyo número va reduciéndose cada vez más; ,y ciertamente, no se procederá en nuestros tiempos de libertad a una expulsión que nunca se pudo conseguir, ni aun por hombres formados entro monopolios y abusos, acostumbrados a padecerlos o a emplearlos. Así sucedió que el número de mediadores oficiales se redujo a tal punto que no fii4 posible en muchas plazas constituir el Sindicato de Bolsa ni formar los listines de los precios, como fallaron también las esperanzas que el Fisco ponía en la intervención de los mediadores públicos para hacer pagar el impuesto a los que operaban en la Bolsa (4). (1) Texto único de la ley sobre la deuda pública, 17 de Junio de 1910, art. 22 y sig.; A. BRESCIA, 3 de Abril de 1883; Monit., art. 395. (2) Apelación Venecia, 13 de Diciembre de 1888; Temí ven., 1889, 79. (3) Ley sobre Bolsas, arta. 9, núm. 1.., art. 53. (4) Los deplorables frutos dados por el ordenamiento actual de las Bolsas se hallan descritos en la Relee., DANIELI, Roma, 1890, págs. 6, 10 y 40, y en la de

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214. Además de las obligaciones comunes a los mediadores, libres y a los privilegiados, estos tienen las siguientes: a) Deben prestar su trabajo a quien le solicite en todas las operaciones que les están reservadas; si pudiesen rehusar, los interesados se verían imposibilitados de verificar aquellos actos que les son necesarios para la conservación de sus derechos; un monopolio creado en interés del público se volvería contra el iJúblieo mismo (I). b) Deben reintegrar la fianza, dentro de los quince días, siempre que falte o disminuya (L., art. 35). c) Deben declarar al Sindicato de Bolsa todos los contratos realizados con su mediación, con objeto de que este organismo. pueda formar el listín oficial de la Bolsa e inspeccionar la observación de las leyes fiscales sobre los contratos a plazo (2). d) Deben presentar sus libros a la Cámara de _comercio, a la Diputación de Bolsa y a los oficiales encargados de inspecciones especiales por el Ministerio del Comercio y del Tesoro (L., art. 30) cuando quieran comprobar la exactitud de sus declaraciones. Los miembros del sindicato que son tarrilién mediadores, carecen, por razones fáciles de comprender, de este derecho de inspección. Los que no tengan regularmente y no exhiban los libros prescritos, son castigados con pena pecuniaria y con la suspensión (L., arts. 55 y 56); esta obligación es pues garantizada, respecto de los mediadores privilegiados, con una sanción continua, a diferencia de lo que ocurre tratándose de los demás comerciantes. e) Deben observar los Reglamentos de la Bolsa (L., art. 9, núm. 3..). 215. El Sindicaio:--Los mediadores públicos, reunidos anualmente en una Asamblea general, nombran un sindicato compuesto de un mínimo de tres y de un máximo de diez y ocho mediadores. El Sindicato de Bolsa ejerce una función de vigilancia sobre la Bolsa y sobre los mediadores que le eligieron; redacta los listines de Bolsa; procede a la ejecución forzosa a cargo de los operadores Moissiw sobre los servicios de la industria, del comercio y del crédito, Roma, 1887, págs. 171 y sig. Véase, núm. 242, nota 19. (1) Esta regla aparecía en el art. 45 del anterior Código de comercio: «Los mediadores no pueden rehusar su ministerio cuando son requeridos*. rue suprimida como superflua Memoria, MANcim, XXV, pág. 92, y no fué reproducida en la ley sobre las Bolsas; art. 27. (2) Ley sobre Bolsas, art. 29. Aunque el art. 29 de la ley imponga a los mediadores la obligación de declarar iodos los contratos, el Regl., art. 47, dispen— sa de declarar los contratos inferiores a ciertos limites legalmente fijados.

--- 265 -morosos; promueve a petición de uno o más acreedores el arreglo amigable entre todos los interesados en la deuda del operador insolvente (1). Le incumben también otras funciones dé menor importancia: juzga como amigable componedor sobre las cuestiones surgidas en los negocios de la Bolsa que le son som,tidas por las partes (art. 32, núm. 3.0); determina el valor medio de los títulos de crédito para la tasa de negociación (L., 23 de Abril ge 1911, núm. 5o9, art. 20). El Sindicato, al formar los listines de precios, al proceder a la ejecución forzosa y a los acuerdos amigables, cumple a un mismo t;ernpo una función de policía administrativa y una función reguladora de los intereses privados. Realiza estas funciones como una -Corporación provista de personalidad jurídica sujeta a una responsabilidad colectiva, y lo hace respecto de aquellos que, por su falta de probidad o de diligencia, son perjudicados en Su patrimonio, salvo siempre el derecho que les corresponde de dirigirse contra el mediador que habiendo sido encargado de la operación, ha traicionado la fe pública indispensable en todas las operaciones que le están reservadas (2). Aun cuando se les prohibe a los miembros del Sindicato el ejercicio del ramo del comercio en que verifican la mediación (L., ata. 9, mítns. 5 y 24), pudiera suceder que en la formación de los listines, en la ejecución forzosa o en los arreglos amigables, pequen por falta de honradez o por negligencia; y que, por haber formado un listín contrario a la media de los precios o por una ejecución o por una solución amigable, sean directamente perjudicados los que operan en la Bolsa y sus acreedores. Las armas de que dispone' el Sindicato pueden ser fatales a un comerciante; considérese en efecto que el certificado de la ejecución forzosa entregado por aquél tiene, al igual que la letra de cambio, fuerza ejecutiva para el crédito resultante de la op,ración a cargo del contratante moroso (L., arts. 44 y 45); que éste, si no paga según el certificada, puede ser declarado en quiebra (art. 46) y excluido de las Bolsas (art. 9, núms. 2 y 46). Pi4nsese que en el procedimiento para el arreglo, el Sindicato que le emprende tiene la misión de fijar la situación de créditos y deudas del insolvente, de liquidar las diferencias debidas a sus acreedores, de comprar y vender títulos y valores, de hacer participar en el acuerdo ami(1) Ley de 20 de Marzo de 1913, arts. 2, 14, 31-33 y 29 (vigilancia); 18-9. 29, 55, nton. 1.0 (listines); arts. 44-46 (ejecución forzosa); art. 5 L., 15-18 Regl.. Bolsa de Génova de 1915, arta. 21-30; Regla. Florencia de 1915, arta. 39-45; Torino de 1915. arts. 43-49; Roma (1914) arts. 24-31 (amigables componedores). (2) Ley, arts. 21 y 27; Casación Roma, 9 de Enero de 1915 con una nota interesante ckel est. cona. rAGELLA, Rey., 1915, 11, 199.

— 267 — _gable a los acreedores de la plaza y a los que residen fuera; que debe repartir entre ellos el activo neto en proporción a los créditos constatados para cada uno; considérese todo esto, y se comprenderá cuántas responsabilidades por omisiones, favores y negligencias, amenazan al Sindícate como consecuencia de la actuación de sus encargados y de sus colaboradores contables y legales. Son pues evidentes los darlos patrimoniales que la labor del Sindicato puede ocasionar y sus correlativas responsabilidades. La autoridad del Sindicato se refiere sólo a los mediadores públicos, no a los demás que son excluidos de las Bolsas (L., ;art. 9, núm. I.°).

§ 23.-EL CONTRATO DE IfEDIACtON

, Sumario. 216. Difinición y ejecución del contrato de mediación.-217. Se combate la doctrina del contrato c olectivo.— 218. Cómo se distingue el mandato de la mediación.-219. Disciplina del contrato de mediación. El cliente puede suprimir en cualquier momento el encargo al mediador.-220. Continúa. El mediador puede siempre declinar el encargo.-221. Continúa. La estructura jurídica del contrato y sus efectos.— 222. El mediador debe actuar con imparcialidad y diligencia.223. Obligaciones especiales del mediador : la de garantizar la autenticidad de la última firma.-224. El mediador, por lo general, no debe intervenir en la ejecución del contrato.— 225-. Sobre el mediador que no manifiesta el nombre de su -cliente.-226. Figura jurídica del mediador que calla el nombre de su cliente y del contrato que se estipula en estas circunstancias.-227. La comisión es una compensación de carácter profesional.-228. La comisión, no tiene la misma disciplina para todos los contratos.-229. La comisión correspon le también al mediador libre.-230. El derecho a la comisión está subordinado a la conclusión del contrato.231. Debe subsistir juridicamente.-232. Contrato anulable y sujeto a condición.-233. La comisión no debe restituirse .cuando el contrato es deshecho.-234. El derecho a la comisión completa no está subordinado a la cantidad de tiempo empleado ni a la circunstancia de que el mediador haya proseguido las negociaciones hasta el fin.-235. Medida y pago de la comisión.-236. Reembolso de los gastos. -

216. El contrato de mediación es un contrato accesorio, bilateral, exento de formalidades; tan exento, que por lo general -se verifica tácitamente y resulta de la conducta recíproca de las partes. Su finalidad consiste en promover la ejecución de un

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negocio comercial que, respecto al contrato de mediación tiene el carácter de principal (1). El que da el encargo, sea que .tome la. iniciativa del negocio, sea que espere la iniciativa del mediador,. se obliga a pagar la retribución si la operación se ultima; el que asume el encargo, es decir, el mediador, subordina su derecho a ser pagado a la conclusión del contrato principal (2). Para alcanzar el objetivo del contrato principal, no bastará generalmente un solo contrato de mediación, será necesario que el mediador se entienda con ambos contratantes y que, en razón de ello, es-tos le confieran un encargo correspondiente_ Pero puede ocurrir que el contrato de mediación se forme por el mediador con uno solo de los futuros contratantes, como por ejemplo, cuando aquel a quien se dirige el mediador con la proposición de su cliente declara que trata «franco de mediación'> y presente su propio mediador, Si los contratos de mediación que preparan la conclusión del contrato principal son dos diferentes, cada uno de ellos será regulado por la ley del lugar donde, aceptando el encargo, se efectuó ;dará derecho a la retribución determinada por las costumbres locales; y podrá tener por juez el del lugar donde se llevó a caba el contrato de mediación (3) y no el del lugar donde se verificará, el contrato principal (de venta, de arrendamiento, etc.), para el que aquél servía. 217. Una doctrina singular considera la mediación comoun contrato concluido al menos con tres contratantes, pues únicamente existiría cuando el mediador hubiese conseguido obtener la autorización de dos clientes que pretenden pactar entre ellos (4). Según mi parecer, esta doctrina confunde la condición (1) Casación Tocino, 12 de Febrero de 1916; Morait.. 201; Casación TorMo.• 12 de Mayo de 1917; Maitif., 471. (2) SI se debiese Incluir en una categoría de contratos reconocidos por el Detecho romano y por el Derecho común, el contrato de mediación debería figurarcomo uta locatto operis, porque el objeto del contrato no es el trabajo del mediador sino el resultado de su trabajo. Sin embargo se diferencia notablemente de dicho c ontrato, p„e5 el que da el encargo es siempre libre para aceptar el trabajo del mediador o de rechazarle, rehusando el negocio que él mismo había promovido. Cfr. CARNELUT11, en Revista de Derecho comercial, 1911, 1, 23 y sig. Aunque esta tratación pertenezca a la doctrina de los contratos, la examino aqui pera no dividir la materia y por la índole profesional de este contrato, el cual, como se desprende de las consideraciones que a continuación expondremos no puede producir todos los efectos reguladas por el Código si no es realizado por quien desempeña la profesián de mediador (número 199, 227). (3) Casación Torillo, 8 de Mayo de 1885; Jurisprudencia tor., 1885, 331. (4) Esta doctrina, ya presentada en Alemania por V. HARN, Comentario,. 4.. ed., 1894, vol. 1, pág. 326, fué trasplantl.da entre nosotros (y origen de notables consecuencias) por BoLavvio (seguido por una sentencia de la Corte de Apelación,

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a que está subordinada la eficacia del contrato que examinamos con su conclusión. Sin duda alguna se requiere el concurso de un segundo contratante para que la labor del mediador dé el fruto esperado: pero este segundo contratante no es de ningún modo indispensable a la conclusión del contrato de mediación, el cual aparece cuando el mediador recibe el encargo del negocio. Para demostrar que el contrato de mediación no depende del contrato principal, basta considerar que, según la doctrina que impugno, faltaría todo fundamento jurídico a las obligaciones que „hubieran podido contraer recíprocamente el mediador y el primer contratante aun antes de haber aparecido el segundo; dicho primer contratante puede, en efecto, haberse comprometido a reembolsar al mediador los gastos de correspondencia, de viajes, etc.; a garantizarle un mínimo de retribución por su trabajo; el mediador por su parte puede haberse obligado a realizar de-terminadas gestiones para preparar el contrato (art. 30), a ocuparse inmediatamente de él; los dos pueden habers9 obligado mutuamente a esperar el resultado de las gestiones durante cierto tiempo; ¿es que van a estar estos derechos pendientes hasta •que se encuentre quien tome en consideración las proposiciones -del mediador? Y si después de haber conseguido esto, el comerciante al que el mediador se dirige rechaza el pacto, como ocurre frecuentemente, :quedará en nada el contrato y comenzará a vagar de nuevo en busca de su perfección? Semejante peripecia -podría acontecer varias veces al contrato de mediación, que pasaría así por una serie de alternativas de vida o muerte antes de saber su suerte definitiva!

218. Aunque el mediador Puede ser encargado de realizar •él mismo el negocio, cosa que sucede cuando silencia el nombre de su cliente (art. 31), por lo general no tiene tal mandato, porque de Bolonia, 8 de Abril de 1901, Temi, 403), Comentario, 4.• ed., núm. 181 donde se lee repetidamente 4Nosotros sabemos que no basta que una parte dé un encargo al mediador para que surja el vinculo de mediación; este aparece solamente cuando la autorización para intervenir en el negocio es dada al mediador por ambos futuros contratantes... Por tanto, si las partes no se conciertan sobre la persona del mediador no hay bilateralidad en el encargo ; debe existir el acuerdo de las partes sobre la persona del intermediario imparcial, para que éste lleve a cabo su la•bar de aproximar las voluntades contractuales antagonistas». La Casación Floren* cia ha rechazado explícitamente la singular concepción que he combatido en el texto, 15 de Febrero de 1915; Juris. ital. , 1015, 328, diciendo : tLa mediación queda perfecta con el encargo dado y aceptado ; no es un contrato colectivo para cuya perfección sea preciso (como se sostiene confundiendo su ejecución con su conclusión) el encargo de todos aquéllos cuya adhesión se pide para que aparezca el contrato principal».

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el interesado se reserva la aceptación definitiva y dar el visto bueno, directamente o con el trámite del mediador. De aquí que cuando los contratantes concluyen el pacto conformo a lasproposiciones planteadas poi el Mediador, nn ratifican el acuerde de éste como tiene que ratificarle el mandante respecto del mandatario que obró fuera, de sus poderes (art. 1.752, Código civil), sino que le concluyen con las propias declaraciones de voluntad. Comúnmente al mediador no le incrimine ni siquiera el corneado, de seguir y vigilar la ejecución del contrato (art. 30). El mandatario hace gastos por cuenta de su cliente, cobra y paga por su cuenta, consigna o retira mercancías, siendo esto tan corriente que la ley le ha dm/cedido un privilegio de garantía para sus gastos y anticipos (art. 362). En cambio respecto del mediador; no,. hay priviegio alguno, precisamente porque, por lo común, realiza un mero servicio de intermediario que termina con la conclusión de la operación. La cuestión de si este intermedario ha obrado como mandatario o como mediador se resuelve teniendo en cuenta los conceptos jur dicos indicados. 219. Algunas veces es el propio mediador quien toma la iniciativa en su intervención, .otras es el cliente el que le busca; pero esto carece de importancia porque en ambos casos la disciplina del contiato es la misma. En uno como en otro caso se debe presumir, conexionando la disciplina del contrato con su. función auxiliar, que el cliente puede en cualquier momento suprimir el encargo de verificar la operación dado al mediador, aunque éste se haya atenicid fielmente a las instrucciones recibidas; que puede también encomendar a otros con temporánenmente el mismo encargo o concluir directamente el negocio por otros caminos; que no está oblivado a advertir la ejecución del mismo así llevada a efecto cuando no se usa hacerlo (T). Si, dada la comisión, tuviese el cliente que e.perar el /esnifado atado de pies y manos o resarcir en otro caso al mediador del tiempo perdido, la mediación representaría una traba, no un instrumento para la conclusión de los negocios. Esto no excluye la legitimidad de pactos con los que el cliente se obliga a mantener el encargo por un cierto tiempo o a resarcir al mediador. 220. Se debe admitir asimismo que el mediador que interrumpe o abandona las gestiones no debe sufrir otra sanción que (1) Casación Florencia, 9 de Febrero de 1903; 30 de Abril de 1908; Revista de Derecho comercial, 1903, 128; 1900, 210; Conf. Torino, 31 de Marzo de 1907; Jur., 1.041.

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la pérdida de la retribución. En cambio, la libertad reconocida al cliente de no dar curso a los tratos preparados por el mediador para realizar el negocio, lleva consigo el correlativo derecho de éste de no insistir en unas gestiones que podrían ser para él tiempo perdido. El comercio no siente la necesidad de ninguna coacción pues cuenta con la actividad del mediador estimulada por la esperanza de una remuneración. Y no se objete que formando el contrato con dos obligaciones meramente potestativas no puede considerarse existente (art. 1.162, Código civil), porque se trata de condictiones juris inherentes de derecho al pacto y no añadidas por voluntad de los contratantes (1).

221. Por consiguiente el contrato de mediación estará sujeto a la disciplina contractual de la mediación aun en aquella fase en que el mediador se dedica a la conclusión del contrato principal. De donde se deduce que si el mediador alegando pi oposiciones o aceptac ones inexactas, da por existente un acuerdo que no existe; si sabiéndolo o sospechándolo, ha negociado mercancías robadas o extraviadas y sujetas por tanto a reivindicación; si intervino para facilitar contratos que después han de ser anulados por incapacidad de los contratantes que él podía conocer; si ayudó en un engaño a una persona incapaz o insolvente para obtener una fianza, en todos estos casos será responsable con la disciplina del contrato de mediación (2). La m'sma responsabilidad, regulada sobre la práctica del comerciante diligente y leal (art. X.224, Código civil), incumbe a quien dió el encargo al mediador. Deberá pues resarcirle de los daños que se le produjeran culpablemente, por ejemplo, dándole a vender mercancías robadas o extraviadas o confiándole la conclusión de operaciones pei judiciales a la masa de los acreedores (1) La cuestión de si el mediador está obligado a intervenir para la ejecución del contrato, tiene mucha importancia teóricamente pero prácticamente ninguna. Fue resuelta negativamente por el Código Saj., § 1.325 y por el Prog. de Dresde que le ha seguido, art. 675; afirmativamente por el Código suizo, 412. El Código civil alemán no la resuelve, pero la doctrina alemana lo hace en el sentido del texto: Rincuxt,, Die Maklerprouision, Mónaco. 1913, pág. 8 y sig. Conforme con el texto entre nosotros, BOLA111.10, 4.5 ed., núm. 161 bis; Casación Florencia, 30 de Abril de 1906; Temi, 1906, 361; Casación Torino, 31 de Mayo de 1907; Jur., 1.041: Contra CAnNimurri, Reo. de Derecho comercial, 1911, 1, 19. (2) rInnf. Casación Palermo, 19 de Febrero de 1876; Foro, 665; Ord. Austr., art. 69, núm. 6..: Código de comercio, 9, 98. Esta responsabilidad, como se dice en el texto, existe únicamente cuando se pruebe la culpa del mediador, pues una obligación especifica de comprobar la capacidad de los contratantes no existe sino en casos particulares, por ejemplo, en los contratos sobre títulos de la Deuda pública t ley de 17 de Julio de 1910 (texto único), arta. 22 y 23. Reglamento de 8 de Octubre de 1870, art. 207.

— 272 — del comerciante cuando se hallaba ya en estado de quiebra. En estos casos, faltando la prueba de un daño mayor, el culpable deberá al mediador una suma igual a la cantidad que habría ganado si el negocio hubiese sido llevado a cabo válidamente;

222. Los interm9diarios, dada su misión, están obligados

a proceder con imparcialidad y lealtad. Aun cuando se han desechado las prohibiciones legislativas que buscaban garantizar la

imparcialidad, como la de ejercer el comercio por cuenta propia o ajena (1) y la de exigir, la de pagar y la de prestar garantía por los propios clientes (núm. zoo), sin embargo aquella cualidad constituye una obligación consustancial con su cargo, en cuyo ejercicio necesItan la confianza de' todos, ya que todos pueden llegar a ser, andando el tiempo, clientes suyos (2). Si mediante falsas noticias o malévolos consejos engañan a uno de los contratantes el contrato verificado con su intervención no podrá anularse porque el dolo no proviene de la otra parte o de su representante (art. 1.115, Código civil), pero el mediador será responsable. El que se sirve del mediador tiene derecho a contar con su imparcialidad. Este derecho cesa cuando cada una de las partes se vale de un representante propio o cuando alguna de ellas declara anticipadamente que no pagará la mediación (3); faltará entonces entre dicha parte y el mediador el contrato de mediación del que se deriva la obligación de imparcialidad. Si el agente recibió expresamente el encargo de una de las partes de llevar la operación por su exclusiva cuenta, perderá el derecho a la re (1) La prohibición se refiere sólo a los mediadores oficiales y al ramo del co mercio en el que ejercen la mediación (ley sobre las Bolsas, 24). (2) Le obligación de la imparcialidad, por ejemplo, de denunciar a las partes los vicios que tengan las mercancías, aparece frecuentemente en los Estatutos a partir del siglo X111: véase L.rrE s, 11, nota 25, y es además repetido en mueblas leyes: véase Ordenanza austriaca de 4 de Abril de 1875, art. 69; ley francesa, 18 de Julio de 1866,1a cual haciendo libre la mediación obligó expresamente a los mediadores a ser imparciales, amenazando con una gravísima multa y con la ean-' celación de la lista al mediador que teniendo un Interés personal en la operación no lo advierte a los contratantes. tse quiso, dice el informe parlamentario citado por Frosan, 11, núm . 475, reprimir con una pena severa a auleu, presentándose como intermediario desinteresado ante los contratantes oculta a ambos o a uno de ellos el interés directo o indirecto en el negocio>. Según el Código espami, art. 95, núm. 2.^ y el Código portugués, art. 62, núm. 2.o, los mec11.1dores >deben presentar los negocios con exactitud, precisión v claridad, evitando los supuestos que puedan inducir a error a los contratantes>. (3) Véase núm. 21. En igual sentido, BEHREND. §§ 56, 51,12-0; G4RE1$ obro Fuel:Hm/luna, Kornrn„ art. 70, núm. lo. No admiten en cambio excepciones a la obligación de imparcialidad, LEFIMASN, Lehrbeteh, § 44, y Bor.AFTio, t.. el., página 38, nota 2.

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tribución si la gestiona también por cuenta del otro contratante y recibe de éste sus honorarios (r). El mediador está igualmente obligado respectó de la autenticidad de los títulos al 'portador que consigna, pues aceptando esta función ejecutiva (art. 30), debe verificarla con diligencia. De aquí que tenga que entregar al comprador una nota de dichos títulos con la serie y con el número a _fin de que, en caso de falsedad, éste pueda pedirle cuenta con un documento emitido por él.

223. Además de las obligaciones generales de que hemos hecho mención respecto de las cuales el agente debe prestar la diligencia de un buen mediador, éste tiene la obligación específica de responder de la autenticidad de la última firma de los documentos que pasan por sus manos (art. 29); si entrega una letra de cambio al banquero para descontarla o para renovarla, si consigna a una parte la copia de su libreta de mediador suscrita por la otra, responde de la autenticidad de la firma del endosante al que se concede el descuento o del contratante que firmó la expresada copia. Con estas medidas la ley ha querido ahorrar a los contratantes los retrasos y las dificultades, a veces insuperables, que podrían interponerse en la conclusión del contrato si la parte que recibe el documento firmado tuviese que cerciorarse de la autenticidad de la firma. El 'mediador es responsable por no haber cumplido la: obligación que la ley le impone mientras no pruebe que una fuerza mayor le indujo a error (art. 1.226, Código civil); su posición se hace así difícil, pero gracias a esa responsabilidad la ley refuerza la confianza que inspira dándole autoridad frente al contratante al que presenta los títulos suscritos. Esta regla es aplicable no sólo a las relaciones contractuales sino también en los oficios que la ley y la autoridad judicial confían a. los mediadores, por ejemplo, en las ventas en pública subasta y en las ordinarias. Se aplica también cuando los contratantes están presentes; la ley no excluye este caso, con razón, porque pueden desconocerse mutuamente; por otro lado no es presumible una renuncia a la protección de la ley (2). La responsabilidad del mediador proviene de que debe conocer a las partes cuya operación gestiona. Esto determina los límites de su garantía, que puede referirse solamente a aquellos (1) Código civil alemán, § 654; STams, Com. si § 99, notas 3 y 4; DURI7NGER ET 1-1Aennbusuno, 1. pág. 287 que estiman extensible la regla del Código civil a los mediadores comerciales; Komm., 11, pág. 398, nota 3 al § 564. (2) Apelación Ancóna, 18 de Februo de 1893; Foro, 379; Casación Nápoles. 18 (le Septiembre de 1878; CASAREGIS, 1877, 559; Casación Nápoles, 24 de Noviemtu e de 1874; Mordí. fur. Palermo, véase 49. VIráliTr

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que contratan con su intervención. Especialmente, no responde de la autenticidad de las firmas puestas en un título al portador en el momento de la emisión (1), y tampoco en el endoso en blanco por el que el título fué a parar a manos del que pidió el descuento por medio del agente; no se puede exigir a éste un imposible como sería asegurarse de la autenticidad de una firma pue=ta antes de que él interviniese en el negocio, en un lugar quizá lejano y por una persona que le es desconocida, que acaso no existe ya y que no sabe dónde se halla. La ley excluye Esta responsabilidad puesto que impone dos condiciones: que el título pase por sus manos y que la firma se refiera a las operaciorees gestionadas por él; y la firma en blanco de la letra presentada por su cliente a descuento no se refiere al negocio entre el cliente y el Banco intervenido por el mediador. Si el Banco exige la fiírna del cliente puede hacerle firmar como endosante. TamPoco respecto de las obligaciones específicas que la ley señala a los mediadores públicos o autorizados para las operaciones de la Deuda pública pueden estos librarse con la prueba de. haber obrado diligentemente; deben probar la fuerza mayor que les impidió el cumplimiento de la misión específica que asumieron mediante una especial retribución; esta severa disciplina se aplica a las obligaciones que constituyen el objeto del contrato (2). 224. Todos los actos que sirven para la ejecución del contrato caen fuera de la actividad normal del mediador; este, concertado el negocio termina su cometido y además, por regla general, no representa a ninguna de las partes (3). De aquí se deduce que = quien pague al mediador el precio de la mercancía adquirida la señal para la ejecución del contrato lo hace bajo su exclusivo (1) Memoria, MANC1NI, págs. 103, 104: aLa ley obliga al mediador a la simple garantía de un hecho material, cual es la verdad de la última firma, respecto de la que le es posible la comprobación al mediador... Su responsabilidad queda limitada n la legitimidad de la última e inmediata firmaP. ROLAPTIO, núm. 188 ; Vrnatu, 4.. edición, 11111E. 609; LTON-.CAEN ET RENAULT, Precie, 1, núm. 1.491. (2) Art. 1.225, C5d1go civil; Casación Palermo, 5 de Septiembre de 1877; Foro, 1.133; A. Pi:Esti..., 3 de Abril de 1888; Mon., 1888, 375; Flotas-oto, ed Pág. 32, notas 3 y 4; BOLAFF/0, sin embargo no distingue la obligación genérica de verificar con diligencia el contrato de la específica que impone al mediador la ley. (3) Código de comercio, art. 30; Apelación Génova, 22 de Enero de 1E1861 Eco gen., 1888, 38; Apelación Génova, 5 de Julio de 1897; Temi goma., 432; Apelación Venecia, 27 de Febrero de 1898; Temi ven .,132; Apelación Catania, 5 de Septiembre de 1904; Temi aen., 700; Relac. MANCTN1, págs. 98, 99, 106. Equivocadamente tioLAmo, Comentario, núm. 190, considera el art. 30 como un Inútil resto de la prohibición de ejercer el comercio establecida para el mediador en los Códigos precedentes, puesto que sirve dicho artículo para delinear netamente el oficio de mediador. Mi lo entiende también el Código húngaro, 534.

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riesgo y responsabilidad; si el agente se lo apropia o lo pierde, el comprador deberá pagar de nuevo. Puede ocurrir, no obstante, que en virtud de un acuerdo o del uso quede obligado a cumplir esta o aquella obligación proveniente del contrato, por ejemplo, a recibir las mercancías, a pesarlas o medirlas, a conservar las muestras (r). El Código mismo, ante la hipótesis de que el mediador silencie el nombre de su cliente (art. 31), regula el caso en que esta obligado a verificar el contrato con una responsabilidad subsidiaria, pero igual a la del contratante directo. 225. En el ejercicio de su profesión, el mediador puede manifestar a cada una de las partes el nombre del otro o puede callarlo, ateniéndose a uno, u otro sistema según las costumbres, según la naturaleza de la operación y según la solvencia del cliente. Si ha manifestado el nombre de éste no asume ninguna responsabilidad. Si, aun tratando como mediador, no lo ha hecho, queda responsable de la ejecución del negocio, deberá realizar o recibir los pagos por cuenta de su cliente, retirar o consignar los títulos, en suma, liquidar la operación como si fuese suya, porque la medida de su responsabilidad coincide con la obligación principal (2). Liquidada la operación tendrá que rendir cuentas a quien le dió el encargo; y este a su vez, si no le ha provisto de cuanto era necesario, deberá reembolsarle de los gastos verificados, de los anticipos y de la retribución que le corresponda. La parte con la que el mediador ha contratado no tiene derecho a obligar a éste a que le dé a conocer el nombre del otro contratante, pues no puede imponerle la revelación de su secreto, que pertenece también al cliente (3); desde el momento en que dicha parte se resignó a tratar con un anónimo, por conducto y con la garantía del mediador, debe contentarse con esta, ya que en ella ha puesto su confianza. Rodeando la actuación (1) F-n /a ejecución del contrato los mediadores pueden servirse de los pesos y de las medidas de los contratantes, pero no de pesos y medidas propios allí donde el Municipio ejerce esta prerrogativa: ley municipal y provincial, testo único 21 de Mayo de 1908, art. 180; Casación Roma, 31 de Marzo de 1890; Foro 1880, 11, 327. Si el mediador se apropia las cosas que le confiaron para verificar el contrato comete una apropiación calificada según cl art. 419 del Código penal, aunque se trate de un mediador libre: Casación Roma, 2 de Junio de 1891; Monit., 867; Casación Roma, 14 de Agosto de 1900; Revista penal, L11, 535. (2) La declaración hecha por el mediador después de la conclusión del contrato, y antes de su ejecución, no puede librarle de la responsabilidad señalada en el art. 31; en otro caso podría alterar las condiciones del contrato a su voluntad: Apelación, Catania, 6 de Octubre de 1884; Anuario, 18S5, núm. 168; Apelación Génova, 23 de Mayo de 1893; Temí genov., 573. (3) Tribunal com. de Milán, 2 de Noviembre de 1863; Apelación Milán, 12 de Abril de 1864; Monitor, 570; Casación Torino, 20 de Julio de 1885; Mona'. ,1.l11.

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del mediador de especiales sanciones (art. 858, Código de comercio) y de cauciones propias (L., Bolsas 28), la ley ha creído sufi cientemente asegurada la ejecución del contrato verificado con un contratante anónimo. El derecho a conservar el anónimo es establecido por la ley en defensa del contratante no .nombrado, especialmente de aquellos que con el concurso del agente de cambio contratan en la Bolsa. Si por circunstancias imprevistas el cliente cuyo nombre se calla quiere descubrir el anónimo y obrar directamente contra la otra parte, puede hacerlo, ejerciendo las acciones derivan tes del contrato que desde su origen se efectuó con su voluntad expresada por el mediador; la demostración de esta tesis jurídica se da en el número siguiente. 226. La figura jurídica del mediador y del contrato que se estipula con su intervención cuando silencia el nombre de su cliente fué reciente ,motivo de renovadas investigaciones que condujeron a la doctrina italiana lejos de la tradición formada bajo el Código francés. La cuestión tiene razón de ser sólo cuando el mediador, aun cnllando el nombre de su cliente, ha dado a entender al tercero que obraba como tal mediador, por ejemplo, estipulándose la retribución. En esta hipótesis, el contrato de venta, de arrendamiento, etc., verificado entre sus clientes y en el que él interviene para ponerles de acuerdo, es un contrato único garantizado con su responsabilidad, y los dos contratantes, cuando el anónimo es descubierto, tienen acción directa el uno conti a el otro para hacer observar el contrato. La fórmula señalada por el art. 31, después de una original elaboración legislativa, conduce con seguridad a admitir qué cl contrato se realiza entre los dos clientes y que la mediación, aunque vaya acompañada de la garantía del mediador, es un contrato accesorio del primero. Esto se desprende ante todo de la rúbrica que encabeza el título Y y que se titula De los mediadores; además, del art. 31 que califica de mediador al intermediario que ocultando el nombre de su cliente se hace responsable de la ejecución de la operación; y del contexto del citado artículo, que llamando al mediador a garantizar la obligación del cliente no nombrado demuestra que no le considera como contratante, pues no se da garantía por uno mismo; y se deduce también del art. 28, núm. 3.° de la ley sobre las Bolsas que concede un privilegio a tos dos contratantes sobre la caución proporcionada por el mediador aun en el caso del art. 31, Código de comercio; y así mismo del art. 24 de dicha ley que prohibe al mediador ejercer el comercio, y por tanto hacer de co-

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misionista, en los negocios en que ejerce la mediación; y, por último, del art. 38 que prescribe al mediador entregar a cadá uno de los contratantes una copia del contrato estipulado con su intervención aun en el caso regulado por el art. 31, Código de comercio. ¿Se puede indicar más claramente que el mediadór actúa en calidad de un intermediario, aunque se trate del caso previsto en el art. 31, y que los contratantes son los dos clientes? (I). Los textos de ley mencionados no permiten considerarle como gestor del negocio en nombre propio, por cuenta de su cliente, y calificarle como un comisionista. El comisionista, preciSamente porque carece de la investidura profesional del mediador y obra frente a terceros lo mismo -que cualquier comerciante, está obligado directa y exclusivamente respecto de la persona con la cual ha contratado, como si el negocio fuese suyo (art. 381, Código de comercio), mitntras que el mediador es responsable de la ejecución del negocio, que corresponde directam(nte a su cliente. Y basta hacer el parangón de estas dos frases para comprender que el mediador no queda obli- • gado directamente, sino sólo en concepto de garantía para la obligación ajena. Cuando el legislador habla de las obligaciones ddri(1) Al principio la doctrina italiana sufrió thor inercia la influencia del ejemplo francés que considera al mediador como un comisionista (véase LTON-CAEN ET RENAULT, 2.. ed., IV, Mun. 922 y sig.), sin advertir la reforma profunda introducida en su sistema. Pero los debates judiciales y las polémicas científicas pusieron mejor de relieve el nuevo derecho penetrado en nuestro Código, el cual considera al mediador como tal mediador aun cuando calle el nombre de su diente, y en consecuencia considera también un único contrato celebrado entre los dos contratantes el concluido con sus reciprocas declaraciones reunidas por la acción del mediador y por él garantizados. Tal es hoy día la doctrina de las Cortes Supremas y k le los escritores que volvieron a examinar con indagaciones profundas el problema. Así, la Casación Torillo,. 14 de Diciembre de 1886 (Foro ital., 1887, 150); la Casación de Plorencia con Ia sentencia de 15 de Diciembre de 1904; Tern i ven., 1005, 27: 4E1 art . 31 del vigente Código de comercio, al hacer responsable de la ejecución del contrato al mediador que calladl nombre de una de las partes y subrogarle en los derechos respecto de la otra, no ha pretendido trasformar la figura jurídica del mediador en la de un contratante, sino únicamente garantizar la ejecución del contrato realizado con su intervención,. Conforme Casación Palermo, 15 de Marzo de 1917, Cir. lar., 115; Apelación Nápoles, 5 de Marzo de 1909; Revista de Derecho comercial, 317; Casación Nápoles, 29 de Marzo de 1919, Reo. , pág. 264; SRAFFA, Rev., 1903, II, 29. BOLAFFIO en el vol. II de los escritos dedicados a V. SCIALOJA. (HOEPLI, ed., 1005, $g. 8), y después en la Tema ven., 1905, pág. 6y en la Revista de Derecho comercial, 1905. I. pág. 1 y sig. en el Com., 4.. ed., núm. 169, con.exposición cada vez mis rigurosa y sintética: VivANTE, Revista de Derecho comercial ,1905, pág. 169 y sig. Recientemente la Corte de Génova combatiendo mi opinión y la de BOLAFFIO resucita una doctrina que parecía acabada, 3 de Pebrero de 1920; Rey., 1921, 16. Sobre los trabajos preparatorios del art. 31, véase el análisis que hice en la anterior edición.

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vadas del contrato dice desde luego que el contratante está obligado a dar, a consignar, a prestar, en una palabra, determina la obligación del contratante señalando su contenido; así el art. 1.218 del Código civil, hablando de los efectos de las obligaciones en general dice: quien ha contraido una obligación debe cumplirla exactamente; y en el art. 1.462, a propósito de la venta dice: El vendedor tiene dos obligaciones, la de entregar y la de garantizar la cosa; y así, rnutatis mutandis para todos los contratos. Y cuando el legislador quiere expresar el concepto de una garantía subsidiaria aunque sea solidaria, usa la frase es responsable. Vemos, en efecto, que emplea esta frase para significar que el socio garantiza el pago de los créditos conferidos por la Sociedad (art. 80); que el nuevo socio, entrando en la Sociedad, garantiza con su patrimonio las deudas sociales precedentes a su ingreso (art. 78); que el comisionista asumiendo «lo star del credere» es responsable frente al propio comitente del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las personas con las cuales ha contratado (art. 387), etc. Justamente la Casación de Torino la sentencia citada (nota 19) dice que «la frase usada por el legislador en cuya virtud el mediador es declarado responsable de la ejecución del contrato excluyé en él la figura de la parte contratante» Según la doctrina que 'considera al mediador como un comisionista, éste se interpondría entre los que están interesados económicamente en el negocio, desdoblaría la única operación en dos; una externa, por ejemplo, de venta entre el comisionista, en nombre propio, y el tercero comprador, y otra interna, de mandato, entre dicho comisionista y el otro cliente vendedor. ¿Pero dónde está en el art. 31 el puesto para este contratante intermedio? ; ¿dónde hay señal de dos contratos? EI art. 31 habla de un contratante que se encuentra frente a otro contratante en virtud de la intervención y con la responsabilidad del mediador. Diciendo que los contratantes son dos, uno y otro, además del mediador responsable, la ley excluye absolutamente un tercer contratante cual sería el comisionista que actúa con los terceros corno Si la operación fuese suya. El negocio verificado por el comisionista, dice el art. 381, figura frente a la persona con la cual ha contratado, como negocio suyo, del comisionista; en cambio el negocio llevado a cabo por el mediador, dice el art. 31, es el negocio del ccntratante, garantizado por ei mediador. Más aún, al paso que el mediador recibe la retribución de ambas partes, precisamente por tratarse de las partes que verifican el negocio, en la hipótesis de una operación de comisión el comisionista sólo la recibe de su comitente, precisamente porque

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gestiona el negocio como si fuese propio; así. se expresa el art. 386 del Código de comercio. Obeciones. Se objeta: ¿Cómo es posible un contrato con un contratante ignorado cuyo crédito y cuya solvencia no se pueden valorar? Se responde: en efecto, el contrato es posible, y ello se debe a que la parte desconocida está cubierta con la garantía del propio mediador, responsable por ella. En derecho, se explica considerando que el contrato verificado por una persona que no se nombra, es una figura consagrada ya por la tradición jurídica y hecha cada vez más viva y más frecuente en la vida moderna, esencialmente acelerada. Muchos casos de contratos estipulados con personas ignoradas son regulados por nuestras leyes. Baste recordar el seguro de mercancías hecho por cuenta de aquel a quien corresponda el derecho. Aquí el mediador encargado del seguro garantiza el pago de la prima y no revela el nombre del asegurado sino las 1,,,G < pocas veces en que es preciso pedir el resarcimiento de los si- r Di niestros y liquidar el daño. Pero nadie ha dudado nunca que en este caso, el contrato concertado por el agente se celebra entre 'D P4 EX el asegurador y el asegurado, porque es claro que dicho agente, no sometido a ningún peligro no puede tomar el puesto del ase- DE gurado. Aunque el agente haya callado al asegurador el nombre comPAF del asegurado, estos tienen, el uno contra el otro, todas las acciones provenientes del vínculo del seguro; la acción del mediador, lejos de mantenerles extraños mutuamente como sucede en el contrato de comisión (art. 381), les aproxima 'y les pone frente a la cuestión que les interesa. Un caso análogo se presenta en la venta hecha al Procurador por persona a declararse posteriormente (art. 672, Código de procedimiento civil); aquí también la venta es real zada por un desconocido y tiene eficacia retroactiva desde el día de la oferta (art. 678), es decir, cuando el vendedor ignoraba quien sería su comprador, pues el Procurador, con la garantía profesional y con el depósito realizado en la Secretaría judicial, le asegura contra el incumplimiento o la insolvencia del comprador ignorado. La posibilidad de un contrato con una persona ignorada está tan admitida por el legislador, que el art. 43 de la ley sobre la tasa del registro, texto único 20 de Mayo de 1817, establece una tasa fija dpara las declaraciones de la persona por la que se verificó una adquisición u otro contrato cuando la facultad de hacer tal declaración proviene de la ley o ha sido reservada en el acto que contiene la adquisición o el contrato». Se objeta todavía: ¿qué necesidad habría de conceder al —

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mediador garante, en el art. 31, la subrogación en los derechos deI acreedor garantizado si ya les concede de un modo general el Código civil? (art. 1.253, núm. 2.°). Para dar a aquella disposición alguna razón de ser debe excluirse que mediador actúe como un garante. Se olvida, añaden, el criterio de nuestra ley que considera inútiles las aplicaciones hechas por el Código de comercio, de las reglas ya contenidas en el Código civil. No son sin embargo, inútiles, pOrque las disposiciones del Código civil aplicadas en el Código de comercio se convierten en normas de Derecho mercantil, constituyen desde ese Momento parte integrante del Código de comercio y por tanto adquieren el carácter de una fuente legisativa de giado superior, que no puede ser derogada por el uso (véase núm. 20). Concediendo explícitamente al mediadór el derecho de subrogación, el legislador no ha introducido una disposición superflua, sino que ha quitado a los usos la posibilidad de privar al mediador de; menc-onado derecho. Ventajas. Considerando como un solo negocio toda la operación que interviene el propio mediador, se conseguirá la ventaja de tenerla sujeta a una sola ley y a una sola costumbre y se cortará el riesgo de las consecuencias contradictorias, que serían inevitables dividiéndola en dos contratos. En efecto, esa escisión llevaría consigo el peligro de que el contrato realizado por el mediador con un contratante pudiese ser regulado con leyes y con usos diferentes de los aplicables al contrato efectuado por dicho mediador con el otro contratante, y que por ello, el mediador, aun habiendo observado la más escrupulosa exactitud al informar a las partes de sus recíprocas pretensiones, se viese imposibilitado de repetir a una lo que hubiese pagado a la otra. Considerando toda la operación como un solo negocio jurídico y reconociendo, en consecuencia, a cada uno de los contratantes el derecho a .ejercer contra el otro todas las acciones originadas del contrato cada vez que sea legítimamente descubierto el incógnito se facilitará el ejercicio del derecho; un contratante podrá actuar directamente contra el otro dejando fuera al mediador, a menuda insolvente, y se impedirá al contratante de mala fe, como en los casos juzgados por las Cortes supremas de Torino y Florencia (véase nota 19), la posibilidad de oponer a la otra parte que ejercita las acciones contractuales la falaz excepción de que sólo conoce al mediador y que sólo con él tratará. Más aún: si el contrato de mediación da lugar a divergencias entre el mediador y el cliente, por ejemplo, sobre la cuantía de la retribución, esas diferencias relativas al contrato accesorio no podrán afectar a la validez a a la eficacia del contrato principal. —

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227. La comisión. (La provvigione). La comisión es una compensación de carácter profesional, porque solamente corresponde al que ejerce la mediación por profesión habitual. Debido a ello precisamente se incluye en el título que lleva por rúbrica De los mediadores, y en la serie de títulos del Código que regulan la disciplina de los comerciantes. No se requiere, desde luego, que sea un mediador público, puesto que la mediación es libre, pero sí que se ejerza profesionalmente y no de ocasión. El que no es mediador de profesión no tiene derecho a exigir la comisión porque no puede ofrecer a la parte que se sirve de su trabajo aquellas garantías de responsabilidad profesional y aquellos medios probatorios, solo capaz de dar el mediador comerciante (artículo 32 y sig.); será pues retribuido siguiendo las reglas del arrendamiento de servicios, en razón de su trabajo (r). —

228. La comisión representa el pago de un servicio comercial que generalmente se calcula en un tanto por ciento sobre el valor de la operación verificada. Dicha palabra es también empleada en muchos contratos para indicar la retribución debida al arrendador de servicios. Pero no se puede, a mi parecer, construir una disciplina unitaria sobre ella, no obstante la unidad de la expresión, porque su regulación depende de la relación jurídica de arrendamiento de servicios, de mandato, de representación o de mediación cuyo pago significa. La diversa naturaleza de esa relación, que 'unas veces está dependiendo del establecimiento del principal como en el caso del mandato y en el de representación, y otras aparece independiente como en el caso de mediación, • hace que las reglas de la retribución no puedan ser uniformes. Para demostrar la imposibilidad de regular la comisión con una disciplina única en todas sus diversas relaciones se pueden (1) Cas. Florencia. 19 de Marzo de 1897; Foro, 808; id— 30 de Abril de 1906, Revista de Derecho comercial, 210; Castielól Torino, 7 de Agosto de 1895; Foro, 1.202; Id., 24 de Agosto de 1887; Monit., 815; Apelación Roma, 16 de Septiembre de 1905; Foro, 1.468; Apelación Génova ,19 de Diciembre de 1905; Tenii gamo. , 1906, 7; Casación Roma ,27 de Mayo de 1907; Foro, 675; Apelación l'orino, 18 de Mayo de 1909; Revista de Derecho comercial, 1911, 323; Apelación Milano. 5 de Julio de 1916; Mordí., 160; Id., 2 de Febrero de 1917; Mona., 462; Apelación Milán, 18 de Febrero de 1918; Foro, 800; REZZARA, Mediadores y contrato de mediación. núm. 112. Contra Apelación Bolonia, 8 de Abril de 1904; Teint, 413; Casación Roma, 6 de Mayo de 1905; Revista de Derecho comercial, 344; Casación' TorMo, 31 de Mayo de 1907; Id., 329; Casación Torino, 28 de Julio de 1919; Foro' 1.028; Apelación Torillo, 6 de Febrero de 1918; Reo. de Derecho comercial., 1919' 72; Casación Torine, 12 de Mayo de 1917; Monit., 471; Care,rsturri, Id., 1911. 11, 323.También el Derecho alemán niega, como el texto, el derecho a la retribución al mediador de ocasión, el cual debe ser remunerado según las reglas de un arrendamiento de servicios, STÁVB, § 93, nota 1.

--- 282 aducir nedables observaciones. Así, en los contratos estipulados por el mandatario bajo condición resolutiva, según el encargo recibido del principal, le corresponderá, a mi parecer, la comisión, aunque la condición se verifique, porque él ha cumplido las órdenes; en cambio no creo que corresponda al mediador pues éste no disfruta del derecho a la comisión sino logró para el establecimiento el resultado útil del negocio (núm. 232). Así, en los contratos de mandato y de representación que tienen un desarrollo indefinido, la comisión será por lo general exigible periódicamente; la del mediador se deberá después de la conclusión de cada operación aislada. El mandatario goza de un privilegio para su comisión, sobre las cosas del mandante que están en su poder (artículo 362), el mediador no, y es lógico que la ley no le haya concedido ese privilegio porque ordinariamente permanece extraño a la ejecución del negocio. Al encargo del mandatario o representante se acompaña de ordinario la concesión de una exclusiva, o sea, el derecho de tratar por sí solo los negocios del principal en el territorio que se le asigna y por tanto de exigir la comisión aun por las operaciones que el principal ejecuta allí directamente (núm. 235). La exclusiva no es en cambio propia del contrato de mediación que se agota con cada negocio aislado y no da derecho a comisión más que por las operaciones llevadas a cabo con 'su intervención. La comisión es pagada al mandatario o al representante por una sola parte, la de su principal; el mediador puede exigirla de ambas partes, influyendo esto también sobre su cuantía (núm. 235). 229. La comisión corresponde a todo mediador de profesión, incluso al libre, por todas las operaciones de mediación realizadas, aunque las haya verificado alusivamente en la Bolsa y no tenga los libros prescritos por la ley. Estas violaciones le expondrán a las sanciones propias de su ley profesional, es decir, a ser alejado de la Bolsa si se trata de un mediador libre, pero no hay disposición legal que pronuncie,- en razón de ellas, la nulidad del contrato de mediación,. La disposición del Código anterior (art. 66) que negaba a los mediadores libres la comisión y les compensaba, como arrendadores de servicios, en proporción al tiempo empleado, no está comprendida entre las leyes especiales sobre la profesión de mediador que permanecieron en vigor después de la promulgación del nuevo Código de comercio (art. 3, Disposiciones transitorias). En efecto, dicha disposición es incompatible con el art. 32 del Código vigente, en donde se atribuye la comisión al mediador sólo cuando el negocio es verificado y no en proporción al trabajo;

— 283 — y es incompatible con el art. 21 de la ley sobre las Bolsas, que declara libre 'a mediación; no podría llamarse libre ni ser ejercida en libre competencia si a los mediadores privados les fuesen negados los emolumentos de la mediación (r).

230. El derecho a la comisión está subordinado a la conclusión del negocio; si el negocio no se realiza nihil aduna videtur. Esta regla es adecuada al oficio de la mediación; realizado el negocio, la hacienda que obtiene el beneficio puede soportar el peso de la mediación; no verificándose, la obligación de retribuir al mediador sería una carga sin compensación; a la larga, esa obligación mataría el arte del mediador, pues el comerciante preferiría valerse de sus propios empleados en la busca de operaciones (2). 231. Para que el mediador tenga derecho a la comisión se requiere que el negocio subsista jurídicamente; si falta el consentimiento o una formalidad esencial, si por, ejemplo, la venta de los inmuebles fué hecha sin escritura (3), si al acuerdo de realizar un mutuo no siguió la entrega del dinero (4), si en el riporto (1) Conf. Ap. Génova, 15 de Diciembre de 1896; Temí genov..1897, 86. Este concepto fué el mismo de la Comisión preliminar para la reforma del Código (Actas, núm. 741): tlEI principio según el cual la mediación es libre contrasta abiertamente con la diferencia sancionada por el art. 66 respecto de las conseCuencias jurídicas de la intervención de los mediadores en los contratos mercantiles, ya que esta disposición excluye indirectamente la mediación no autorizada. Por eso dicho art. 66 fue suprimido. Conf. con el texto: BOLAJPF/0, 4.. ed., pág. 46 y sig.; Casación Torino, 7 de Agosto de 1895; Foro, 1.201; CaSación Roma, 5 de Septiembre de 1893; Faro, 1.041; Apelación Génova, 5 de Mayo de 1909; Temt yenov., 304; Casación Roma, 26 de Junio de 1894; Foro, 820; Casación Tocino, 24 de Agosto de 1887; Monit., 805; Apelación Génova, 22 de Julio de 1893; Ja.rista, 263; Casación Torillo, 8 de Marzo de 1893; Eco, 225; Casación Palermo, 5 de Diciembre de 1896; Foro, 1897, 517. (2) Conf. Casación Palermo, 6 de Diciembre de 1919; Foro Rep., voz Media-ció, 4. (3) Casación Roma, 4 de Mayo de 1894; TeMi genov., 649; Apelación Génova, 15 de Mayo Je 1899; raid fienob., 304; Casación Roma, 27 de Octubre de 1903; Foro, 1.329; Casación Roma, 12 de Enero de 1905; Monitore, 253; Casación Floreada, 3 de Julio de 1905; Ley, 1.49; Apelación Milano, 6 de Mayo de 1908; Temí Lombarda, 1909, 15 (ariPndamiento de inmuebles por más de nueve atloS); Casación Florencia, 31 de Diciembre de 1908; Temí, 1909,41; Casación Roma, 5 de Enede 1915; Monit., 142; no hace falta sin embargo que en tal caso presente la escritura si está probada su existencia. Apelación Venecia, 31 de Diciembre de 1912; Foro, V, 1913, 150. (4) Apelación Milán, 21 de Octubre de 1916; Man., 991; Apelación Venecia, 14 de Julio de 1914; Foro, V, 1915, 188. Contra: Apelación Venecia, 10 de Julio de 1918; Foro vea., 18; Casación TorMo, 16 de Marzo de 1918; Foro, 551; Apelación Poma, 24 de Junio de 1917; Moral., 713.

— 284 — no se hizo la consignación real de los títulos (art. 72 no hav. conclusión del contrato ni derecho, a comisión. Todo lo máS, tendrá derecho el mediador a una compensación sobre la suma que, a título de resarcimiento por el contrato no realizado, corresponda a su cliente. ,

232. Si el contrato es anulable por vicio de consentimiento o de capacidad, si está sujeto a una condición resolutiva, el mediador tendrá derecho a la comisión pero deberá restituirla si el contrato es anulado o resuelto, pues en estos casos el principal pierde el beneficio del negocio como si nunca le hubiese adquirido (x). Diversamente habrá de decidirse si la resolución obra sólo para el porvenir, respetando el pasado. Así, en una venta a plazos la comisión debe ser pagada, aunque el contrato sea reÇsuelto durante el plazo, ya que el vendedor ha gozado del beneficio del contrato desde la primera entrega que no se halla obligado a restituir (2). Si el contrato está sujeto a una condición suspensiva el mediador no tendrá derecho a la comisión mientras la condición no se ve' ifique (3). 233. El cont ato realizado válidamente da al mediador derecho a la comisión aunque sea posteriormente deshecho por mutuo acuerdo o por incumplimiento de las partes; en tal hipó— tesis el resarcimiento del daño a favor de la,,parte fiel al contrato se equipara a la ejecución de éste y justifica la comisión (4). (1) Respecto del caso de contrato sujeto a condición resolutiva, ni el Código alemán, § 652 ni el suizo dicen nada. La doctrina es discutida ; STAUB, Ere, 93,. nota 30; DIJRINGER ET HAEHENBUSG, 1, pág. 303; REICHFL, Die Makierprovision, Mónaco, 1913, pág. 50 y sig.. donde las diversas doctrinas son expuestas y examinadas. Yo creo que se debe distinguir el-caso del mandatario (agente de negocios) del caso del mediador; el primero tendrá derecho a la comisión, si su principal le encomendó el encargo de verificar la operación bajo aquella condición, puesto que cumplió el encargo que le fué confiado; el segundo no, porque al sobrevenir la condición resolutiva no produjo ningún resultado íttil a sus clientes (véase núm. 228). En sentido distinto, BOLÁFF10, Com., aún,. 177. (2) Apelación Milán, 30 de Onero de 1912; Juris. ft., 269. (3) Así expresamente el Código de comercio alemán de 1861, art. 82 y el párrafo 652 del Código civil de 1900. Con justicia dice la Apelación Génova, 15 de Mayo de 1899, Temi genoo., 304, que esta disposición no fué reproducida en nuestro Código por ser superflua. Véase una Interesante aplicación en la sentencia de la Corte de Apelación de Florencia, 3 de Mayo de 1902 confirmada por la Casación de dicha ciudad en 9 de Febrero de 1903 (Temi, 1903, pág. 133, texto y nota, y Revista de Derecho comercial, 1903, 11, 128); Apelación Milán, SO de Mayo de 1916; Foro R., 795, núm. 20; Apelación Milán, 30 de Enero de 1912; G. A., 269. (4) Apelación Venecia, 11 de Diciembre de 1885; Anuario, m'un. 169; Apelación Roma, 5 de Noviembre de 1889; Temi Rota., 487; Cas. Roma, ide Mayo de 1894; Temf genov., 649; Apelación Génova, tí de Julio de 1897; Temi genes., 432; Ape--

1S.5'

Sin embargo, los usos especiales de muchas plazas y los acuerdos ,explícitos de las partes hacen depender el derecho a la comisión del buen éxito del negocio; asi vemos que muchos comerciantes no liquidan las comisiones de operación en operación, sino a vencimientos periódicos (1). 234. El mediador tiene derecho a la comisión completa

y el tiempo empleados, aunque solo haya puesto en comunicación a los contratantes con ánimo de facilitar el contrato (2); aunque las partes le hayan ayudado' en su trabajo; aunque hayan introducido alguna modificación a las condiciones conseguidas por el agente. La mediación en el negocio realizado sin fatiga es una compensación de los esfuerzos hechos inútilmente en otras ocasiones. No importa que la conclusión de la operación llegue materialmente en virtud del trabajo de los contratantes si se consigue como efecto inmediato de la actividad del mediador; basta que la conclusión sea una consecuencia próxima o remota, (es lo mismo), del trabajo por ,éste realizado, de modo que pueda decirse que sin él, dado un orden noi mal de cosas, el contrato no se habría llevado a cabo (3). cualquiera que sea el trabajo

,tación Venecia, 28 de Junio de 1898; Temi ven., 543; Apelación Catania,, 5 de Septiembre de 1904; Temi orenga., 700; Casación Roma, 7 de Febrero de 1905; Car. ¡ud., 1905, núm. 160: Casación Tocino, 29 de Noviembre de 1915; Aforri1., 1910, 127: Apelación Milán, 8 de Diciembre de 1915; Alonit. , 1916, 193. Cuando el contrato es realizado con la facultad de retirarse pagando una simia (archa penitentiatis1 .hay derecho a la comisión: Casación Nápoles, 16 de Octubre de 1897; Temi. genov.. 718. (1) Según las costumbres de muchas plazas el mediador no tiene derecho a ,comisión si el negocio, después de discutido se deshace: Usos generales de Bérgaino, núm. 49, de Milán, núm. 103, de Verona, núm. 101, de Bérgamo (Coloniales) número 29, etc. Así también expresamente varios Reglamentos de Bolsas: Véase Reglamento Para el ejercicio de la mediación en Cremona. art. 35; Reglamento de Bolsa de TorMo, tarifas para la mediación. arta. 4 y 5; excepción hecha de las contrataciones de sedas en que el mediador tiene derecho a la comisión, aunque ia mercancía sea rechazada. Según las'costumbres de le plaza de Milán, art. 29. el mediador suele prestarse gratuitamente a allanar las controversias que surgen en la ejecución del contrato; pero esto no impide que adquiera el derecho a ser :remunerado. A iguales costumbres de Lubeck y de Hamburgo se refiere BEFREND, § 58; asi también FATIR£ advierte, 11, núm. 49, que según el uso de Marsella constatado en varías sentencias de aquel Tribunal la retribución que gana el mediador esta en proporción con las remesas. (21 Casación Torino, 29 de Enero de 1915; "lea. 171. Contra ,Zatgclón rico, 28 de Enero de 1910. ~U,. 1961. Esta considera que DO es misión de mediador pagable con la comisión la de quien da a conoce,. a una persona el nombre de la otra y pone a iimpas en relación para que se entiendan directamente, en tal caso sólo realiza un trabajo preparatorio que le da derecho a una compensación por él. (3) Apelación Milán, 24 de Febrero de 1911; Monje., 312; Casación Todito, 47 de Diciembre de 1910; Monít., 1911. 311; Apelación Florencia, 27 de Junto

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Hasta qué punto deba alcanzar dicho trabajo, es cuestión de hecho que ha de decidirse según las circunstancias; si la ausencia del trabajo del mediador en la última fase de las negociaciones le quitase el derecho a la mediación, las partes podrían rechazar su intervención maliciosamente, a medio camino, poniéndose de acuerdo entre sí y privándole de su comisión.

335. La cuantía de la comisión debida a los mediadores libres se determina por el acuerdo de los contratantes; este acuerda

puede ser tácito, por ejemplo, cuando ya han estado en relación en negocios semejantes (art. 1.224, Código civil), o cuando el cliente se ha enterado, antes de la operación, de la tarifa especial del mediador sin oponer objeción alguna. En defecto de acuerdo se aplica el uso de la plaza, y si éste falta también habrá que atenerse, por analogía, a la tarifa vigente para los mediadores inscritos. No es incompatible con la mediación el acuerdo en virtud del cual el cliente se obliga a dejar en favor del mediador el excedente sobre el precio mínimo fijado por él (I), o que la comisión, se pague también por los negocios verificados directamente con los clientes a quienes puso en relación directa. La comisión debida a los mediadores inscritos por las operaciones realizadas-en Bolsa o por los oficios públicos a ellos reservados es regulada taxativamente por una tarifa oficial (art. 61, Regl. ejec. de la ley sobre las Bolsas), la cual determina dichos honorarios en proporción a la suma que representa el contrato (tanto por ciento o por mil), y teniendo en cuenta la dificultad o el número de las operaciones (2). Estas tarifas no pueden ser alteradas por los contratantes, ni en más ni en menos, y deben permanecer uniformes para todo el Reino a fin de mantener la unidad del mercado, La comisión debe satisfacerse por ambos contratantes aunque la opeación haya sido iniciada p3r encargo expreso de uno solo, de 1908; Temt, 1909, 145; Apelación Venecia, 30 de Julio de 1907; Casación Florencia, 318; Casación Florencia, 30 de Abril de 1906; Temi. 361; Casación Roma, O de Mayo de 1905; Juris, Ud., 638; Apelación Roma, 16 de Septiembre de 1905: Res. com., 227; Apelación Catania, 7 de Septiembre de 1904; Turisp. catan., 178; Apelación Palermo, 17 de Octubre de 1913; Foro R.. 1914, 774, 15; Casación Torino, 30 de Abril de 1913; Rey., 802; Apelación Génova, 17 de Octubre de 1913; T. G., 681. Véase BoLAraio, Com.; véase núm. 177. LEHMANN, Leltrbuch. 4414; DuarNoan Er HAcr.Ernatrao, 1, pág. 288, núm. 4..; Código civil aleinan, § 852. (1) Apelación Bolonia, 6 de Marzo de 1914; Jur. bol., 100. (2) Estas tarifas se encuentran en los Reglamentos especiales de las Bolsas y de loS mediadores, publicados en las Cámaras de comercio, a tenor del art. 61 de/ Reglamento ejec. de la ley.

— 287 — porque el que acepta, aunque sea tácitamente, la intervención del mediador, está obligado a pagar un trabajo del que obtiene un beneficio con la conclusión del contrato (1). A falta de pacto o de uso contrario, deberá pagarse acto seguido de la conclusión del negocio.

236. El mediador, sea público o privado, no tiene derecho, salvo pacto en contrario, al reembolso de los gastos que haya hecho por su cuenta y riesgo para ganarse la comisión; dichos gastos deben presumirse comprendidos en ella (2), excepto, claro está, el reembolso de los realizados por encargos que caen fuera del trabajo del mediador, como son por ejemplo el peso, la medida y el trasporte de las mercancías (3).

§ 24. —LAS BOLSAS Y LOS LISTINES DE PRECIOS • Sumario.-237. Definición y ordenamiento de las Bolsas.-238. Sus

funciones.-239. Formación de los listines.-240. En qué consiste el precio del listtn.-241. Para qué sirven los listines.— 242. Critica del sistema vigente por su complicación> 211, 241, 263, 185. 236, 71, 285. 238. 242,



— 431 —

AIt. 2 5 1, núm. 144. 258, 144. 263. 259, »

»

262,

»

144.

Art. 371, núms. 93, 144, 261, 267, 272, •

273, 274.

372,

287; » . 14. » 297, 373, 56. » 298, » 24. » 311, 74, núMS, 24, 219, 241. 3

107, 269,274, »

276.

120, 125, 267,

270.

238, 262, 271,

núm. 241. 275. » » 375, núm. 268. 21. o 327, » » 376, núms. 107, 238, 251, 117. • 330, » 238. 256, 263. 3 77, » 332, » 261. 262, 266, >> 24. 336, » 2. 282, 285. • 378, núm. 283. 2. 337, » • 379, náms. 255, 278-286. o 338, » 241. » 339, núms. 14, 101. 380, núm. 254. • 381, núnis. 226, 255, 273. 344., nihil- 5. » 312,

» 345, núms. 24, 241. » 383, núm. 241. 384, » 91. 346, núm. 24. 386, » 226. 347, » 24. 387, .núnas. 2, 24, 241, núms. 24, 97, 246, • 405, núm. 241. 247, 254, 255. » 413, miras, 211, 263. • 415, núm. 263. • 350, 246, 251, 263, 5. » • 416, 272. » 421, » 226. » » 351. 21, 101. »9 251. » 4,20, 352, » 241, 263. 456, núlTIS. 14, zo. 353, núm. 251. • 458, núm. 211. » 354, » 24. » 20. 4 59, • 357, nÚms. 21, 25, 265. » 460, núms. 5, 20, 24. 256, 257, 266, » • 359, 469, núm. 24. 283. 473, » 24. » 362, núm. 218: 211. 477, »

» 363, núMS. 211, 241. 364, núm. 260. • 365, núms. 2, 20, 21. 1 367, » 267, 269, 272. 369, » 238, 271, 275. 370,

»

91, 251, 256, 267, 271, 272, 274, 275.

» » »

478, 491, 500,

» » »

515, 526,

» »

509, 554, 586, 594,

» * » *

238. 271. 5.

211107. 246. 263. 24.

432 -

Art. 832, núm. 246. Art. 597, núm. 24. » 847, 241. » » 612, 666, » 5. » 848, » 856,núrns. foI, 156, 163, » 677, núms. 210, 211, 212. » 68o, núm. 211. 174, 267, 857, » IoI, 156, 166, » 18, Apéndice. 683, • 169, 170, » .687, rduns. 32, 195. 695, núm. 156. 174, 190, 238. 267. » 697, » 246. 858, » 202, 205, 225. 698, » 859, núm. 156. » 699, » 21. 170. 861, » 24. 700, » » 10, Apéndice. 862,núms. iii, 120, 125, » 703, 18, Apéndice. b b 705, 152, 267, 270. » 6. » 7o8, 863, núm. x5, Apéndice. » 709, núms. 253, 280. » 865, » 100. 737, núm. 184. » 870, » 750, mins. 122, 211, 268. 95. 179, 181, 184. 263. » 761, * 872, 878, 763, Mi.M. 181. 3. 238. 890, >> 773, núms, 2, 20, 24, IO, Apéndice. 912, » 238. » 916, niklis. 2, 20. » 798, núm. 211. 917, » 3, 5. 24. * 804,

REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

(Real decreto de 27 de Diciembre de 1882, modificado por el Real decreto de 9 de junio de I907) Art. •

»

» » » * »

2, núm. 126. » 237, 13, 14, núms. 212, 218, 215,

237. 16, núm. 239. 17, nútlls. 214, 242, 243. 18, » 214, 215, 239. 19, núm. 239. 24, 23925, núms. 204, 214, 235, 237, 238.

Art. 26, núms. 201, 204, 210, 1

» •

» »

» »

212, 227. 27, núm. 225.

28, 30,

»

212.

238.

32,

»

201.

31, núrns. 201, 211. 33, núms. 213, 214. 35, » 238. 36, núms. 212, 213. 37, núm. 215.

— 933 —

Art. 38, núMs. 215, 235. 214, 215. » 39, >> Arts. 40-47, núm. 215.

Art. » »

47, núm. 54, 64, u

235. 238. 238.

DISPOSICIONES TRÁNSITORIAS PARA LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

(Real decreto de Art.

14

de Diciembre de 1882)

3, núMS. 5, 227.

8, núm.

»

13, 48,

238.

J•

13.

CÓDIGO CIVIL

a

Art. »

» 1>

» »

'

» » »

» »

21, núm.

68, 94, 131, 137,

»

» »

246. 142.

121. » 213, 246. 224, núMs. 122, 132, 247229, núm. 124.

Ir 124. 235, 284, núrns. 6, 20. 296, núm. » 297, 299, núms. 310, núm. 311, » 329,

335,

»

339, 341,

» »

336,

693, » 707, 708, » » 709, núMS. Ir' 775, núm. » 822,

»

123. 129.

»

86o, 959, 962,

'rIVASTY



»

247. 122. 122, 124. 129. 129. 247. 121. 115.

» 1107,

» 1115, » 1124, »

114.

121. 150. 253. 24. 24, 253, 246. 184-

Art. 969, núm. » 974, » 976, 977, » 980, 983, » 1031, » 1036, » » 1037, » » 1103, » Ho6, »

271.

123. 14, Apéndice. 14, >>

» » » » » » » » » » » s>

»

»

123.

123. 14, Apéndice. 14, » 123. 7 16 » 16 » 16 » 6. 121. 121 bis.

221.

»

235. 1127, núms. 25, 255, 277,

1128, núm. 1130, » 1131, » 1133, » 1134, » 1135, » 1144, » 1162, 1173, 3> 1176, » 1199, »

274. 24. 17. 251. 25. 18. 18. 247185. 25. i6, Apéndice. 16, »

1205,

25.

»

1224, n.úms. 220, 222. 28



434 —

Art. 1226, núm. 223. » 1231, núms. 6, 24. » 1232, » 3, 6, 24. » 1239, núm. 261. » 1241, núm. II. » 1253, » 226. » 1272, 16, Apéndice. Y,

1300,

» »

1305, 1309,

» * » * »

121.

»

135. 117.

1323, » 209. 1325, núms. 6, 20, 94. 1328, » 6, 20. 6, 189. 1329, . » 1341, núm. 6. 1354, » 17. 1418, * 192. 1420, núMs. 191, 194. 1422, núm. 192. 192. 1442, » 253. 1457, » 16, Apéndice. 1469,

1482, 1498,

»

148.

253. 9 253. 1499, » 1513, núms. 6, 24.

» » 1627, núm. 6. » 1646, » 6. Arts. 1720-1723, núm. 247. Art. 1721, núm. 260.

Art. 1726, núm. 6. » 1729, » 16, Apéndice. * 1737, 254. 1738, » 251. 24. 1739, » « 1740, 247. 1744, minas. 254, 255. » 1748, núm. 261. » 1752, » 247. * 1758, númS. 256, 257, 262. » 1759, núm. 262. » 1762, núms. 262, 265. 1786, núm. 16, Apéndice. »

1831, núms. 3, 6, 20, 24,

#

1837, núm.

» »

3> » » » » » » »

»

1876, 1879,

1882, 1884, 1890,

» 1

95. 24. 186. 20.

20. 20.

núms. 6, 20,

24-

1899, núm. 272. 1902, » 201. 1906, » 16, Apéndice.

1915,

» 24. 16, Apéndice. » » 273. 1956, núms. 6, 20. 1958, » 6, 20. 2063, » 7, y 14, AP, 2139, » 6, 20. 1919, 1948,

DISPOSIcIONES SOBRE LA PUBLICACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS LEYES EN GENERAL Art.

3, núrns. 16, 24, 227. 4, 13.

5,

Art. »

9, núm. 95. 12, » 13.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Art. 91, núms. 3, 6, 95. Arts. 136-137, núm. 146.

r Art. 176, núm. 17. » 291, » 192.



— 435 —

• Art. 402, núm. 183. » 485, núMs. 3, 6, 95. 510, núm. 102. 512, » 192. »

523,

547, 567,

Art. 651,

2425.

» »

18, Apéndice.

» » »

653, 672, 678,

» »

741,

nÚMS. 7, Apéndice.

923,

7

»

226. 226. >>

186.

I86.

CÓDIGO PENAL

Art. 176, 279, 286,

núm. »

»

Art. 322, págs. 44-45. » 331, 44-45. » » 413, 44-45. » » 419, ,núm. 224. » 436. » 143. g, 442, págs. 44- 45. Arts. 447-450, » 44-45-

107. 209. 143.

293, núms. 210-212. 296,núm. 143. 297, 143. 299, » 211.

CÓDIGO PARA LA MARINA MERCANTE

Art. 53, núm. 6. 32, núm. 6. 73, p 6. 633, » 7 >> » 6. » 21. 40, 5, 41, »

Art.

DECRETO DE 6 DE DICIEMBRE DE 1865, SOBRE EL ORDENAMIENTO GENERAL JUDICIARIO

Art. 14, núm. 107.

LEY CONSULAR DE 28 DE MAYO DE 1886 Art.

4,

núm. 107.

LEY DE 30 DE AGOSTO DE 1868, SOBRE LAS MARCAS DE FABRICA

Art. 5, /Anis. 142, 143. 12, núm. 143.

— 436 —

''CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE 7 DE JULIO DE 1884, SOBRE LAS MARCAS DE FABRICA

Art. 3, núm. 142.

:LEY DE 8 DE JUNIO DE 1874, SOBRE EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR Art. 13, núm. 107. 107. * » 43,

-LEY DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1876, SOBRE LOS JUEGOS DE BOLSA 1, núm. 57. Art. »• 2, » 212.

Art. 3, núm. 226. 5, núms. 198, 212.

REGLAMENTO DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1876 Art. 2, núm. 21. 21. » t, 3,

:LEY DE 6 DE ABRIL DE 1879, SOBRE EL REORDENAMIENTO DEL NOTARIADO

. (Texto único aprobado por Real decreto de 25 de Mayo de 1879) Art. 2, miras. 113, 26g. » 42, núm. 208.

.I.EY DE 27 DE ABRIL DE 1885, SOBRE LOS TRANSPORTES FERROVIARIOS •

Art. 2, núm. 21. * 3, » 21.

— 437 —

LEY DE 15 DE ABRIL DE 1886, SOBRE LAS SOCIEDADES DE SOCORRO1°• MUTUO Arts. 3-6, pág. 32.

LEY DE 3 DE ENERO DE 1887, SOBRE EL CREDITO AGRARIO

Art. 1, núm. lo, Apéndice. 5, * lo,

»

LEY DE 15 DE Art.

JULIO DE 1888, SOBRE LAS CAJAS DE AHORRO-•

1, núm. 108. 9, » 21.



1 Art. 14, ntirns. Io8, 109. 1 » 22, pág. 32, núm. I.

LEY DE 6 DE DICIEMBRE DE 1888, SOBRE LA CASACIÓN DE ROMA..

Art. 8, núm. 25.

LEY SOBRE SEGURIDAD PUBLICA DE 30 DE

JUNIO DE 1899

Art. 77, núm. 267.

LEY SOBRE LA TASA DEL REGISTRO

(Texto único de 20 de Julio de 1897) Art. 43, núm. 227.

LEY DE 4 DE MAYO DE 1898, SOBRE LOS MONTES DE PIEDAD

Art. 1, núm. 1.

— 438 —

REGLAMENTO DE 31 DE AGOSTO DE 1901, SOBRE EL PROCEDIMIENTO SUMARIO

Art. 43, núm. 180.

LEY DE 24 DE MAYO DE 1903, SOBRE EL CONCORDATO PREVENTIVO Art. 1, » 3,

núm. 13. Apéndice. »

156.

LEY DE 14 DE JULIO DE 1907, SOBRE LOS ABOGADOS DEL ESTADO

Art. g, núm.

107.

TEXTO UNICO DE LAS LEYES SOBRE EL ESTADO JURIDICO DE LOS EMPLEADOS CIVILES, DE 22 DE NOVIEMBRE DE 1908

Art. 7, miras.

107, 269.

LEY MUNICIPAL Y PROVINCIAL (Texto único de

Art.

21

180,

de Mayo de 1908)

núm. 224.

LEY DE 20 DE MARZO DE /gio, SOBRE LA REORGANIZACIÓN DE LAS CAMARAS DE COMERCIO

Art. » »

5, núMs. 17, 238. 16, núm. 270. 17, núms. 17, 270.

»

58, y sig., núms. 98, 138, 142.

— 439 —

REGLAMENTO DE 9 DE FEBRERO DE 1911 Art. 7o y sig., núm. 138.

LEY SOBRE LA DEUDA PUBLICA

(TM° único de 17 de Julio de rgIo) Art. 17, núm. 144.

» Fr

22,

33,

»

*

220. 220.

REGLAMENTO DE 19 DE FEBRERO DE 1911

Art. 75, núm. 238. * 101, » 238. * 162, » 220.

203 y sig., núm. 211. 210, núms. 224, 238.

LEY DE 20 DE MARZO DE 1913, SOBRE LAS BOLSAS DE COMERCIO

Art. * Arts. Art. » »

1, núm.

237. 237.

4,» 8, 9, io, núm. 37. 14, núm. 239, 15, 1 245. 17, » 239.

Arts. 29 y 30, núm. 23Ç7. Art. 34, núm. 245. » 38, » 243. 1 43, » 245. 47, nffins. 57, 245. * » 56, núm. 237.

REGLAMENTO DE 4 DE AGOSTO DE 1913 Art. 44, núm. 239.

49, * 242.

ERRATAS PRINCIPALES DEBE DECIR

Fig.

Línea

DICE

22 37 84 102 167 178 210 227 278 379

8 19 2

~idea

estoica

el empleo... el préstamo

al empleo._ al'préstamo

el contrato:no ea da acuerdo loe

el contrato es de acuerdo con las

falláis

7 29 21 27 19 28

ilimitada en las penas

limitada a OD las penas

la casa

la cosa

favorecerá

parmitirá

(nota 19)

Pero es

(nota 1, pág.

Peor es

277)



INDICE SISTEMATICO Pá gs.

Prefacio a la ia. edición Prefacio a la 5,5 edición Temas Abreviaturas



INTRODUCCIÓN

§ x. —La unidad del Derecho privado § ' 2. —Legislación italiana

§ 3.—Legislación vigente fuera de Italia § 4.—Literatura

r_ 3 8

IT 15 21

47 53 62

LIBRO PRIMERO EL DERECHO MERCANTIL Y SU ESFERA DE ACCIÓN CAPITULO PRIMERO. —La materia y las leyes mer-

cantiles § 5.—La materia mercantil § 6.—Los usos § 7.—El Derecho civil § 8.—Los principios generales § 9.—Naturaleza de los hechos § ro.—Las leyes extranjeras

69 74 92 94 95 97

CAPITULO II.—Los actos de comercio ri.—Los actos de comercio en general 100 12.—Actos de comercio objetivos 104 Núm. r.—Compra y venta de mercancías ro8 — 2. —La constitución de las Sociedades mercantiles y todas las operaciones que se

— 446 —

Pág-. verifican sobre sus participaciones y acciones 116 Núm. 3.—La especulación comercial sobre los in119 muebles 4.—Las operaciones de crédito en forma bancaria

-

121

5.—Las operasciones carnbiarias 125 6.—Operaciones a plazo sobre títulos de crédito y valores

iz6

7.—Las empresas comerciales e industriales 130 139 8.—Los depósitos mercantiles g.—Los seguros 141 io.—Operaciones referentes a la navegación. 142 n.—Operaciones accesorias a las precedentes 143 §.13.—Actos de comercio subjetivos 146 § 14.—Actos de comercio unilaterales 159 -

LIBRO II LAS PERSONAS

PARTE PRIMERA Los comerciantes CAPITULO PRIMERO,—Caracteres y capacidad de los co-

merciantes 163 § 15.—Quién es comerciante § I6.—Quién no puede ser comerciante 174 § 17.—Los incapaces 177 Núm. T.—La incapacidad en los actos de comercio aislados 177 — 2.—La incapacidad en el ejercicio del comercio. 182 Art. t.—Personas incapaces que ejercen el comer182 cio por medio de representantes Art. 2.—Menores e inhabilitados que ejercen per190 sonalmente el comercio

(J.e. — 447 —

cs-E. • mIxico

65st rt CAPITULO

DERWHO

II.—Derechos y obligaciones de los comer- commArtApo

cian tes

Págs.

§ f8.—Los nombres comerciales y la competencia desleal. 196 216 § 19.—Los libros de comercio 216 Núm. i.—Modo - de llevar los libros — 2, —Exhibición y comunicación de los libros 233 245 § 2o.---Pub1icidad de las relaciones matrimoniales Núm. 1.—E1 'contrato de matrimonio 245 250 — 2.—La separación de bienes CAPITULO HL—Los

mediadores

§ 21. —Los

mediadores en general • mediadores privilegiados § 23.—El contrato de mediación § 24.—Las Bolsas y los listines de. precios § 25.—Los contratos de Bolsa

§ 22.—Los

CAPITULO IV.—La

233

262 267 287 297

representación

. § 26.—Nociones generales 302 4. . 328 § 27.—Factores o gerentes § 28.—Los empleados subalternos de establecimientos mercantiles • 344 § 29.—Los viajantes de comercio 347

353

La quiebra civil 369 Indice alfabético 403 Indice de los principales textos legales ^itados en este vo'-umen 428

ÉsIBLIOTECA JURIDICA DE

AUTORES ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS VOLUMEN CLXII

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Talleres tlisigrilleos de

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le Sociedad Anónima EDITORIAL REU4 geoda de Atocha, » duplicado (8.708)

CESAR VIVANTE Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Roma, socio de la Real A.cadetnia, de los Liceos

TRATADO DE

DERECHO MERCANTIL Versión española de la quinta edición italiana corregida, aumentada y reimpresa Volumen primero

EL COMERCIAN1E TRADUCIDO POR

CESAR Saló BELENA Catedratico de Economia y Legislación mercantil comp a rada de la Escuela de Comercio de Valladolid

PRIMERA BDICION

MADRID

EDITORIAL REUS (S. A.) PRECIADOS, 6 ACADEMIA «EDITORIAL REUS» PRECIADOS, 1.-APARTADO 1932 ,

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COMERCIANTÉ VOLUMEN PRIMERO

INDICE ALFABETICO•

Yr! ANTIR

A Si pueden ejercer el comercio, número Io7; Abogados del Estado; no pueden ejercer el comercio, núm. 107.

Abogados y Procuradores.

—

La acción de enriquecimiento indebido en materia cambiaria no es objetivamente comercial, núm. 56.

Acción de enriquecimiento Indebido.

—

Acciones de sociedades mercantiles. Su adquisición es un acto de comercio, núm. 47. V. Prenda. —

—

Si se puede admitir esta nueva categoría de actos de comercio, núms. 31 y 32.

Actos de comercio accesorios.

—

Concepto del acto de comercio núms. 29-31; actos objetivos y subjetivos de comercio, número 32.

Actos de comercio en general.

—

La serie de actos objetivos de comercio es demostrativa, núm. 33; imposibilidad de un concepto unitario y de una definición, núm. 34; nuevo agrupamiento, núms. 35 y'sigs.

Actos de comercio objetivos.

—

Concepto fundamental, núm. 84; razones y limites de la presunción establecida en el art. 4.° del Código de Comercio, núm. 85; la presunción debe extenderse a todas las operaciones del comerciante aunque no entren en la esfera ordinaria de sus negocios, núm. 86; se extiende también a las obligaciones no derivadas de contrato, núm. 87; y a las obligaciones que provienen de cuasi-delito, núm. 88; no se aplica a los actos de un socio de responsabilidad ilimitada, núm. 89; es una presunción simple, núm. go; cuándo el acto es esencialmente civil, núm. gi; cuándo el acto debe considerarse extraño al comercio, núm. 92; carácter comercial

Actos de comercio subjetivos.

—

— 404 —

de la obligación que consta en un título circulante, núm. 93; prueba de que el acto es ajeno al comercio, núm. 94. Actos de comercio unilaterales. Con qué ley están regulados en el derecho vigente, núm. 95; 3a regla del art. 54 se aplica sólo a las obligaciones nacientes de contrato, núm. 96; no rige para los contratos civiles accesorios de los contratos comerciales, núm. 97; sobre los actos de comercio unilaterales verificados por un menor, núm. 134. —

Actos de notoriedad. Qué valor se les puede atribuir en la prueba de los usos, núm. 17. —

Agencias de préstamos sobre prenda. Son comerciantes, número 55; las agencias de préstamos sobre prenda no pueden contarse entre las empresas de agencia, nnrn, 55. —

Agencias y oficinas do negoelos. Cuándo tienen carácter comercial, núm. 82; los agentes de negocios no son mediadores, núm. 211. —

Agentes de cambio. res.

—

Su misión, núm. 210 y sig.—V. Mediado-

Agentes de comercio.—Distinciones, núm. 286; definición, número 287; cómo se distinguen de los otros auxiliares, número 288; son comerciantes, núm. 289: deberes profesionales, núm. 290; no deben hacer competencia dañosa al principal, núm. 291; éste a su vez no debe hacerles a ellos competencia, núm. 292; conclusión de los contratos, núm. 293 poderes de los agentes, núm. 294; gastos de la agencia, núm. 294; tieneR un derecho privilegiado de retención, núm. 295; competencia judicial, núm. 296; la comisión, núm. 297; la cuenta, número 298; el despido, núm. 299. Agentes de seguros.

—

V. Agentes de comercio.

AgricuItura.. La industria agrícola no constituye nunca una empresa mercantil, núm. 67; cuándo la industria agrícola se transforma en una empresa manufacturera, núm. 67; daños que se ocasionan a la agricultura por la falta de un procedimiento colectivo para los no comerciantes, núm. g.—Apéndice. —

Alemania.--Legislacicin, págs, 54 y 55; literatura, págs. 65 y 66.

— 405 — Almacenes generales.—Cuál es su cometido, núm. 75; carácter jurídico del depósito en los almacenes generales, núm. 75. Alumbrado.—Las empresas de alumbrado de las ciudades son mercantiles, núm. 68. Aparceria.—Cuándo la aparcería adquiere carácter comercial, núm. 91. Argentina.—Legislación pág. 59; literatura, pág. 67. Asociación en participación.—No es comerciante el asociado en participación, núm. ioo; el asociado no tiene derecho a la comunicación de los libros del asociante, núm. 185. Ausente.—Ejercicio del comercio en su nombre, núm.

120.

Austria-Hungria.—Legislación, pág. 53; literatura, págs. 64 y 65. Autores.—Los autores que hacen imprinVi los libros a su propio riesgo no realizan actos de comercio, núm. 72. Autorización.—Naturaleza de la autorización concedida a los incapaces para ejercer el comercio, núm. 121 ; autorización necesaria para continuar el ejercicio del comercio por cuenta de un incapaz, núm. 123; publicidad de los actos de autorización, núm. 12.6; autorización limitada, núms, 127 y 130; autorización del menor para ejercer el comercio, núms. 129 y 13o; revocación de la autorización, núm. 136.

B Balance de los comerciantes.—Ntims. 154 y 170. Bancos.—V. Operaciones de Banco. Bancos de préstamos sobre prenda.—V. Agencia de préstamos sobre Prenda. Béiglea,—Legislación, pág. 54; literatura, pág. 65.

— 406 — Bolivia.—Legislación, pág. 59. Bolsas.—Definición y ordenamiento de las Bolsas, núm. 237; sus funciones, núm. 238; reglamentos de Bolsa, núm. 238; quiénes pueden concurrir a las Bolsas, núm. 237.—V. Listines de precios y Contratos de Bolsa.

Brasil.—Legislación, pág. 59; literatura, pág. 67. Bulgaria.--Legislación, pág. 54.

Cajas de ahorro,—Están sujetas en gran parte a la ley comercial,

pág. 32; son consideradas por el legislador como institutos de carácter civil, núm. 108; naturaleza civil de los depósitos hechos en estos establecimientos, núm. ro9; necesidad de extender el procedimiento fundamenfal a las Cajas de ahorro, núm. 15, Apéndice.

Cajas fuertes.—Depósitos en las Cajas fuertes, núm. 53. Cámaras de comercio.—Su misión en la recopilación y en la prueba de los usos, núm. 17; pueden explotar almacenes generales y depósitos francos, núms. 74 y 75; no pueden llegar a ser comerciantes, núm. ro8.—V. Registro de los nombres comerciales y Sociedades mercantiles.

Capacidad cambiaria.—V. Letra de cambio. Capacidad de obligarse.—El uso no puede derogar a las reglas sobre la capacidad de las personas, núm. 15; capacidad en el representado y en el representante, núm. 252. Capitán de nave.--No es cotwrciante, núm. roo. Capitulaciones matrimoniales.--V. Matrimonio. Casación.—Se puede recurrir contra una sentencia que viola un uso, núm. 17; no se puede dar la prueba de un -uso ante la

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— 407 — casación, núm. 19, la violación de los usos interpretativos no abre el camino a la casación, núm. 19; recurso de casación por la violación de los principios generales del derecho, número 24 ;la ofensa a la naturaleza de un instituto abre el paso a la Casación, núm. 25. 1Josi6n.—Cesión de obligaciones suscritas por un comerciante sobre documentos destinados a bastarse por sí Mismos, número 93; cesión del nombre comercial, mins, 147-149. alle.—Legislación, págs. sg y 6o.

Cláusulas contractuales. Los usos interpretativos valen como —

cláusulas de los contiatos, núm. 18; las cláusulas contractuales que se refieren al precio de Bolsa, núm. 243.—V. Casación.

Cochero. Este oficio no constituye en general una empresa de —

transporte, núm. 73.

Código civil. V. Derecho civil; —

Código de Comercio. Los precedentes legislativos del Código de —

Comercio, pág. 47 y sig.; contenido objetivo del C6aigo de Comercio, núm. 29; importancia de la indagación preliminar sobt e dicho contenido, núm. 30.

Colombia Legislación, pág. 6o. —

Colonias. E1 derecho en las colonias, pág. 26. —

tomeriíiante.--Cómo se adquiere la cualidad de comerciante, número 98; inscripción del comerciante en el Registro de los nombres comerciales; su naturaleza jurídica, núm. 98; requisitos para ser córnerciante: ejercicio de actos objetivos de comercio, núm. 99; ejercicio en nombre propio, núm. roo; profesión habitual y efectiva, núm. 102; los socios de responsabilidad ilimitada sólo son comerciantes en lo que se refiere a la sociedad, núm. Dar; no se adquiere la cualidad de comerciante cuando las obligaciones cambiarías están relacionadas con el ejercicio de una profesión extraña al comercio, núm. 103; la voluntad de ejercer el comercio no puede hacer las veces de su ejercicio efectivo, núm. ro4; la profesión de comerciante no es incompatible con otras profesiones, núm. ros; el Magistrado aprecia soberanamente sobre la calificación de comer-

— 408

ciante, núm. 106; prohibiciones profesionales, núm. 107; el comisionista es comerciante, núm. zoo; el mediador es comerciante, núm. 202; el capitán y el enea; gado al serv4cio de una empresa de navegación no son comerciantes, núm. roo; el director de una Sociedad anónima no es comerciante, núm. zoo; el liquidador de tina Sociedad mercantil no es comerciante, núm. zoo; el factor no es comerciante, núms. roo y 269; el Estado, la Provincia, los Municipios, las Cámaras de comercio, no pueden llegar a ser comerciantes, núm. ro8; lo mismo sucede con las Cajas de Ahorro y los Montes de piedad, núm. 109.

Comisión.—V. Mediación. Comisionista. Es comerciante, núm. zoo; es un mandatario, número 254; distinción entre el comisionista y el mediador que no manifiesta el nombre de su cliente, núm. 226. —

Compra eameraal. Requisito común a las compras y a las ventas núm. 36; requisito específico de las compras; la intención de revender, núm. 37; la intención de obtener una ganancia es connatural, no esencial al negocio, núm. 38; compra para trabajar la mercancía comprada, núm. 39; compra para arrendar, núm. 40; aplicaciones extensivas, núm. 4r.—V. In—

muebles, Viajante de comercio, Empleado subalterno, Venta, Sociedades y Títulos de crédito.

Comunicación de los libros.—V. Libros de comercio. Conoordato.--Ventajas del concordato preventivo, razones para extenderle a los no comerciantes, núm. 13, Apéndice. Concurrencia dosleal.—V. Nombre comercial. Cónsules. El juramento de los Cónsules, pág. 23; los Cónsules en la Adiministración de Justicia, pág. 24; su misión en la prueba de los usos, núm. 17; no pueden ejercer el comercio, núm. 107. —

Contratos. No solamente los contratos constituyen objeto de los actos de comercio, núm. 31. —

Contratos con personas ignoradas.—Núm. 226.

— 409 —

Contratos de Bolsa.—Los contratos diferenciales pueden dar lugar a acción en juicio, núm. 245.

Ctntratos diferenciales.—V. Contratos de Bolsa. Contratos entre personas lejanas.—El que propone debe esperar la respuesta del aceptante durante todo el tiempo fijado por los usos generales, núm. /6. Contrato estitnatorio.—No es un acto objetivo de comercio, número 40Construcción de inmuebles.—Las empresas de construcción son mercantiles, núm. 69; incluso cuando el empresario no proporciona los materiales, núm. 69 Copiador de cartas.—Nóm. 171. Corporaciones.—Su origen y desarrollo, pág. miento, pág. 23.

22

y sig.; ordena-

Costa Rica.—Legislación, pág. bo. Crédito.—En qué consiste una operación de crédito, núm. 52.— Y. Institutos de crédito, Operaciones de Banca y Operaciones de crédito.

Crédito ínmobiliar.—V. Institutos de crédito. Cuasi contratos.—Cuándo deben presumirse comerciales, número 87. Curso del cambio.—A quién áorresponde verificarle, núms. 211 y 215.

Delitos y Guasi-delitos.—V. Hecho ilícito. Denominaciones sociales.—No deben confundirse con los nombres comerciales, núm. 141.

— 410 —

Denuncia de los nombres comerciales.—V. Registro de los nombres comerciales, etc. Depósito. Cuándo tiene carácter mercantil, núnis. 74 y 76; depósito en las Cajas de ahorro, su naturaleza civil, núm. 107.— V. Almacenes generales. —

Depósitos francos.

—

Su misión y su carácter jurídico, núm. 75.

Derecho eivit Su papel subsidiario en materia comercial, números 2 y 20; cuándo el Derecho civil prevalece sobre los usos, núm. 20; su importancia para completar las leyes mercantiles, núm. 21; dificultad de armonizar los Códigos civil y mercantil, págs. 43 Y 44; cuándo pierde el Código civil toda autoridad en materia comercial, núm. 23. —

Derecho mereantil.—Definición, pág. 21; su esfera de acción, pág. 27 y sig. —V. Historia y Leyes mercantiles. Director de una Saciedad anónima: no es comerciante, núm. zoo. Diario.

—

V. Libros de comercio.

Donaciones. Qué donaciones pueden constituir actos Objetivos de comercio, núm. 91. —

Ecuador.

—

Legislación, pág. bo.

Editores. Las empresas editoras son comerciales, núm. 72. — V. Autor. —

Empleados civiles.

—

No pueden ejercer el comercio, núm. 107.

Empleadús subalternos de establecimientos mercantiles. De los empleados en general, núm. 278; empleados subalternos de establecimientos mercantiles; límites de sus poderes dentro del establecimiento, núm. 279; límites de sus poderes fuera del establecimiento, núm. 280; qué poderes están compren—

— 411 —

didos en la autorización para cobrar, núm. 281; no tienen derecho a la comunicación de los libros aunque participen de los beneficios, núm. 185. Empresas. Requisitos necesarios para que la empresa constituya un acto objetivo de comercio, núm. 60; concepto económico de la empresa, núm. 61; el ordenamiento jurídico de la empresa no afecta a su carácter comercial, núm. 62; las empresas explotadas por el Estado directamente no tienen carácter mercantil, núm. 63; no es necesario el ánimo de lucro, núm. 63; no hace falta que la empresa se explote profesionalmente, núm. 64; todo acto encaminado a explotar la empresa es un acto objetivo de comercio, núm. 65; cómo se distingue la empresa del ejercicio de una profesión manual, núm. 66; empresas agrícolas, núm. 67; empresas de suministros, 68; de edificios y construcciones, núm. 69; de manufacturas, núm. 7o; empresas de espectáculos públicos, núm. ; editoras, tipográficas y de librería, núm. 72; de transporte de personas y de cosas, núm. 73. —

Empresas de negocios. cio, núm. 83.

—

Constituyen actos objetivos de comer-

Encargado. El encargado de una empresa de navegación no es comerciante, núm. roo. —

Entiteusis.--Cuándo la enfitéusis adquiere carácter comercial, núm. gr .

España. Legislación, págs. 57 y 58 ; literatura, pág. 66. —

Espeetáeulgs públicos. Las empresas de espectáculos públicos son comerciales, núm. 71. —

Espeenlación. No es un elemento esencial de los actos objetivos de comercio, rfürns. 34, 38 y 63; la intención de obtener una ganancia no es esencial a la compra mercantil, núm. 38: ni a la émpresa mercantil, núm. 63; ni alas negocios marítimos, núm. 79; es necesaria para dar carácter mercantil a las operaciones sobre los inmuebles, núm. 50. —

Estado.-- No puede llegar a ser comerciante, núm. 108.

— 412 —

Estados escandinavos.—Legislación. pág. 58; literatura, págs. 66 y 67.

Estados trnidos. Legislación, pág. 6o; literatura, pág. 67. —

Estatutos. Les Estatutos de las Corporaciones, págs. 23 y 24. —

Exclusiva. Representación con exclusiva, núm. 59. —

Exhibición de los libros de comercio. V. Libros de comercio. —

•

Extractos notariales de los libros de comercia—Núm. 131. Extranjeros. No pueden ejercer la mediación privilegiada, nú—

mero 2I0.-V. Representantes de casas extranjeras.

Fábricas. Las empresas de fábricas (construcción y reparación de —

edificios) son mercantiles, núm. 6g.

Factor. No es comerciante, núms, roo y 269; definición, nú—

mero 267; fundamento del cargo, núm. 268; quién puede ser factor, núm. 270; otorgamiento de la representación, número 271; poderes y limitaciones legales de la representación, núm. 272; forma de las obligaciones contraídas por el factor, núm. 273; de qué obligaciones contraídas por el factor responde el principal, núm. 274; revocación del poder, núm. 275; representantes de casas extranjeras, núm. 276; representantes aparentes, núm. 277.

Fecha en los títulos de•crédito, núm. 119. Ferias. Importancia de las ferias en la formación del Derecho —

mercantil, pág. 25.

Fianza.---Cuándo tiene naturaleza comercial, núm. 85, nota Firma. V. Nombre comercial. —

— 413 —

Francia.

—

Legislación, pág. 54; literatura, pág. 65.

Fuentes del Derecho mercantil; orden de las fuentes, núm. V. Dereclo mercantil.

2.—

Fuerza constructiva de las obligaciones comereiales.—Núm. 24.

Orecia.—Legislación, pág. 35.

Onatemala. — Legislación, pág. 6o.

Hacienda comercia —La continuación de una hacienda en rela clón con el nombre comercial, núm. 146 y sig.; exhibición de los libros transferidos en propiedad al cesionario de la hacienda, núm. 177. —V. Director e Incapaces. Haití y Santo Domingo.—Legislación, pág. 6o. Hecho ilicito.—También las obligaciones derivantes de un hecho ilícito pueden ser mercantiles, núm. 91. Herencia.—Continuación del ejercicio del comercio en interés de una herencia yacente o a beneficio de inventario, números 120-123.—V. Sucesión. Historia.—E1 Derecho mercantil en Roma, pág. 22; en las Corporaciones de artes y oficios, pág. 22 y sig.; en los estatutos, pág. 24; en las colonias, pág. 24; en las ferias, pág. 25; noticias históricas sobre los libms de comercio, núm. 154; sobre los - mediadores, núm. 200; sobre la quiebra, núms. 3 -5, Apéndice.

liolanda.—Legislación, pág. 56; literatura, pág. 66.

— 414 —

1

Ilutninación. Las empresas para el alumbrado de las ciudades —

son mercantiles, núm. 68.

Incapaees.—Los incapaces que ejercen el gomercio por medio de sus legítimos representantes se hacen comerciantes, números Ioo y 120; la capacidad necesaria para realizar actos de comercio aislados está regulada por el Código civil, números capacidad para emitir y negociar títulos de crédito, núms. 112-116; carácter de la incapacidad, núm. 117; prueba de la incapacidad, núms. 118-119; los incapaces pueden ejercer el comercio por medio de sus representantes, número 12o; naturaleza de la autorización concedida a los incapaces para ejercer el comercio, núm. 121; no está permitido a sus administradores establecer una hacienda comercial, núm. 122; pero pueden continuarla obteniendo la correspondiente autorización, núms. 123 y 124; autorización limitada, núm. 127; la autorización no es necesaria para continuar formando parte de una Sociedad, núm. 125; publicidad de los actos de autorización, núm. 126.—Y. Inhabilitado, ~dicción, Menor y M14jer.

Industria agrícola

—

V. Agricultura.

informaciones.—Las agencias de informaciones, núm. 82. Inglaterra.

—

Legislación, págs. 55-56; literatura, pág. 66.

Cuándo las especulaciones sobre inmuebles tienen carácter comercial, núms. 50 y 51; el factor puede hipotecar y enajenar bienes inmuebles, núm. 272.

Inmueble.

—

Institutos de crédito. Institutos de crédito inmobiliar, núm. 54; —

las operaciones que realizan son mercantiles, núm. 54; Bancos de préstamos sobre prenda, núm. 55; las Cajas de ahorro son institutos de carácter civil, núm. 109.

Intención de revender.—Carácter de esta intención, núm. 37,

- 415 -

interdiceión.—Las obligaciones cambiarias del sujeto a interdicción, núms. 115 y 118. litterpretación.—Interpretación de las leyes mercantiles, números 4, 7, 20-24; de los usos, núm. 16; extensión por analogía de los actos objetivos de comercio, ntms. 33-36. Inventario.—Libro de inventarios, núm. 166; valoración de los bienes del inventario, núm. 167; el inventario debe renovarse cada año, núm. 168; no hace falta un libro exclusivamente dedicado al inventario, núm. 169; firma del inventarío, número 169; el balance, núm. no; el mediador no está obligado a tener inventario, núm. 205.

J Japón.—Legislación, pág. 61; literatura, pág. 67. Justo precio.---Cómo se determina, núms. 242 y 243.

Legislación mercantil extranjera.—Pág. 53. Legislación mercantil italiana.—Pág. 47. Leyes extranjeras.—Abuso que de ellas se hace, núm. 27; ventajas que se pueden obtener de ellas, núm. 28.

Leyes mercantiles.—Su esfera de acción, pág. 27 y sig.; su acción

respecto de los usos mercantiles y respecto del Derecho civil, núms. 2, 4,, 7, 14, 20-23; cuáles son las leyes mercantiles, núm. 3; interpretación de las leyes mercantiles, núms. 5, 20 y 23; las leyes mercantiles no son leyes de excepción, números 5 y zo; orden de las leyes mercantiles, núm. 5; las leyes mercantiles tienen un carácter general dispositivo, núm. 6; , dificultad de armonizar el Código civil y el Código de Comercio, núm. 22.

— 416 —

Libreros.—Las empresas libreras son mercantiles, núm. 72. Libros de comercio.—Noticias históricas y legislativas, núms. 154 y 155; razones y sanciones de la obligación de llevar libros núm. 156; cuándo empieza y acaba dicha obligación, número 157; qué libros tienen carácter legal, núm. 158; obligación de llevar libros; se refiere a todos los comerciantes, núm. 159; su responsabilidad penal, núm. 16o; método de teneduría núm. 161; normas materiales para llevar los libros, núm. 162; libro diario, núm. 163-164; diarios parciales y diario resumen, núm. 164; libro de inventarios, núms. ,165-169; el balance, núm. 170; el copiador de cartas, núm. 171; libros auxiliares, núm. 172; registro judicial de los libros, núm. 173; conservación de los libros, núm. 174; los libros de comercio en juicio. Carácter procesal de estas disposiciones, núm, : 75; fundamento jurídico, núm. 176; exhibición de los libros, núm. 177; límites, núm. 178; puede pedirse también para negocios civiles, núm. 1179; cómo se ejerce este derecho, núm. i8o; extractos notariales, núm. 181; comunicación de los libros, núms. 182-183; cuándo puede pedirse, núnis. 184-185; ejecución forzosa, núm. 186; libros obligatorios para los mediadores y sanciones por su falta, núm. 205; exhibición de los libros de los mediadores, núms. 207-208.— V. Balance, In-

ventario y Mediadores. Libro mayor.—Si es obligatorio llevarle, núm. 172. Liquidador.—El liquidador de una Sociedad no es comerciante núm. Ioo.

Listines de precios.—Formación de los listines, núm. 239; qué es el precio de un listín, núm. 240; qué fin buscan los listines núm. 241; autoridad de los listines en la interpretación de los contratos, núm. 242; listín de la Bolsa más próxima, número 243.

Literatura comercial extranjera.—Pág. 64 y sig. Literatura comercial italiana.—Pág. 62 y sig. Locación.—Es mercantil cuando ha sido precedida de una compra con la intención de arrendar, núm. 40; las locaciones

en las que se inicia una especulación comercial son actos de

— 417 — comercio, núm. 51; distinción entre mandato y arrendamiento de servicios, núm. 254.

Lacro.—V. Especulación.

Mandato. Cuándo el mandato es mercantil, núms. 33 y 103.— —

V. Representación.

Manufacturas. Las empresas de manufacturas son mercantiles, —

núm. 70.

Marcas de fábrica. Diferencia entre el derecho al nombre y el —

derecho a una marca de fábrica, núm. 155.

Materia comercial. Cuáles son sus límites y su contenido, nú—

meros r.°, 29-35; importancia de su definición, núm. 3; por qué fuentes es regulada, núrns. 2 26. -

Matrimonio. Publicidad del contrato matrimonial estipulado —

por un comerciante, núm. 187; obligación del cónyuge y del Notario de hacer publicar el contrato de matrimonio, número 188; contenido del extracto del contrato de matrimonio núm. 189; sanciones, núm. 190; el contrato de matrimonio es válido a pesar de la omisión de la publicación, núm. ; separación de bienes entre la mujer y el marido, núrns, 192-194; quién puede hacer valer el derecho de oposición, núm. 195.

Mediación (contrato). --- Cuándo tiene carácter mercantil, nú-

mero 81; definición y conclusión del contrato de mediación, núm. 216; no es un contrato colectivo, núm. 217; cómo se distingue del mandato, núm. 218; disciplina del contrato de mediación, núm. 219; el mediador puede declinar siempre el encargo, núm. 220; construcción jurídica del contrato y sus efectos, núm. 221; diligencia a prestar por el mediador, número 222; obligaciones especiales del mediador, núm. 223; por lo general, no debe ocuparse de la ejecución del contrato, núm. 224; sobre el mediador que no manifiesta el nombre

de su cliente, núms. 225-226; la comisión, su carácter, ntl-

vivAuer.B



27

— 418 — meros 227-228; cuándo es debida, núms. 229-234; medida y pago de la comisión, núm. 235; reembolso de los gastos. núm. 236.

Mediadores. Porqué la ley ha dado a los mediadores el carácter —

de comerciantes, núm. 31; definición, núm. 196; el mediador es un auxiliar independiente, núm. 197; función del mediador, núm. 198; distinciones, núm. 199; reseña histórica, núm. 200 ; la profesión de mediador tiene carácter privado, núm. 201; los mediadores son comerciantes, núm. 202; deben ser capaces de realizar actos de comeicio, núm. 203; la mediación se puede ejercer por medio de un representante, número 203; diversas clases de mediadores, núm. 204; libros obligatorios para los mediadores, núm. zos; copias de las libretas y copias del contrato verificado con su intervención, núm. 206; exhibición de los libros, núm. 207; obligación de facilitar aclaraciones al Juez, núm. 208; carácter jurídico de sus libros y de las copias de sus libretas, núm. 2o9; cómo se distinguen los mediadores de los que se titulan representantes, núm. 277.

Nociones; requisitos, núm. 210; oficios públicos reservados a los mediadores inscritos, núm. 211; agentes de cambio jurados, núm. 212; privilegios de que disfrutan, núm. 213; obligaciones especiales de los mediadores privilegiados, núm. 214; sanciones, núm. 2,14; forman el sindicato de Bolsa, núm. 215.

Mediadores privilegiados.

—

-

MiSjico.—Legislación, pág. 6o.

Menor. Menor autorizado para ejercer el comercio, núms. 128 —

y 129; autorización limitada, núm. /3o; su capacidad, número 131; si puede entrar en una Sociedad, núm. 132; efectos de la omisión de las formalidades prescritas por la ley, número 133; actos aislados de comercio realizados por el menor núms. iio, Hl., 116 y 134; sus engaños para fingirse mayor, núm. 135; revocación de la autorización, núm. 136; el menor que no fué debidamente autorizado no puede hacer de mediador, núm. 203; o tiene ingreso en las Bolsas, núm. 237; puede ser representante, núm. 252.—V. Incapaces.

Menor emaneipado. Tiene necesidad de la autorización prevista por el art. ID, aun para realizar un acto de comercio aislado —

— 419 — núms. no, rri, 116 y 134; su capacidad en materia cambiaria, mins. 116 y 118.

Mensajero.

—

Cómo se distingue del representante, núm. 249.

Mina. Cuándo es mercantil la venta de productos de una mina, —

núms. 43, 50 y 51.

Montes de Pledad.—No pueden llegar a ser comerciantes, número 109.

Municipio. No puede hacerse comerciante, núm. ro8. —

Mutuo.—Los mutuos contratados por un comerciante se presumen mercantiles, núm. 85, nota.

N Naturaleza de los hechos.—Como fuente de derecho vigente, núm. 25; como fuente de reformas legislativas, núm. 26.— V. Casación. Navegación.—Todas las obligaciones referentes a la navegación son de índole comercial, núm. 79.

Negocios juridicos.--No sólo los negocios jurídicos constituyen objeto de los actos de comercio, núm. 31.

Nicaragua. Legislación, pág. 60. —

Función diferencia dora del nombre; número 138; naturaleza jurídica del derecho al nombre, núm. 139; disciplina y tutela jurídica del nombre comercial, núm. 138 y sig.; su diferencia con las marcas de fábrica y con los distintivos o insignias, núm. 139; derecho absoluto al uso del propio nombre, núm. 138; qué es el nombre comercial, núm. 140; los nombres comerciales no deben confundirse con las denominaciones ,sociales, núm. 141; nombres comerciales propios, núms. 142-145; nuestro derecho no admite la libertad de elegirse un nombre comercial, ni de ejercer el comercio con

Nombre comercial.

—

— 420 — un pseudónimo, núm. 143; cambios tolerados en el nombre comercial, núm. 144; adiciones al nombre comercial, número 145; el antiguo discípulo de un comerciante puede indicar dicha relación en el nombre comercial, núm. 145; nombres comerciales derivados, núm. 146; se puede llevar el nombre comercial de un comerciante difunto, núm. 146; los nombres comerciales no pueden ser cedidos por actos inter vivos núms. 147-149; tutela jurídica de los nombres comerciales, núm. 150; límites de esta tutela, núm. 151; diversidad de los nombres comerciales, núm. 152; el nombre comercial usado como firma, núm. 153; denuncia obligatoria de los nombres comerciales, núms. 98 y 142. TNo uaoidos.—Ejercicio del comercio en su nombre, núm. 120 y sig. —V. Incapaces.

Notarlos. —No pueden ejercer el comercio, núm. Io7; extractos

notariales de los libros comerciales, núm. i8r—V. Matrimonio.

o .Obligaciones.—Las disposiciones del Código civil sobre las obli-

gaciones (arts. 1.097-1.377) no son leyes mercantiles, núm. 6; función de los usos comerciales en los contratos entre personas lejanas, núm. 16; por lo general los contratos mercantiles son disciplinados por la teoría general de las obligaciones, núm. 2i ; los principios generales de las obligaciones mercan tiles, núm. 24; carácter comercial de las obligaciones suscritas por un comerciante en un documento destinado a bastarse por sí mismo, núm. 93.

'Obligaciones (títulos de crédito). — La compraventa de obligacig; nes no constituye por sí misma acto objetivo de comercio, número 49.

Oficinas de negocios. —Cuándo tienen carácter comercial, número 92.

'Operaciones a plazo sobre Mulos de crédito y sobre valores. — Son actos de comercio, núms. 57-59.

- 421 -

Operaciones de Banca.—Naturaleza de las operaciones de Banca, núm. 53; son actos objetivos de comercio todas las operaciones de crédito en foima bancaria, sea quien fuere el que las verifica, núm. 53; operaciones activas y pasivas, núm. 53. Operaciones de Bolsa.—Están sujetas a las leyes mercantiles,. núm. 57; la ejecución forzosa de las operaciones de Bolsa está reservada a los comerciantes inscritos, núm. 211. Operaciones de comercio accesorfas.—Caracteres generales, número 80; mediación, núm. 81; agencias y oficinas de negocios, núm. 82; empresas de negocios, núm. 83. Operaciones de crédito.—Definición, núm. 52; las operaciones decrédito en forma bancaria son actos objetivos de comercio núm. 52. Operaciones diferenciales.—Están sometidas a las leyes mercantiles, núm. 58; para los contratos diferenciales el mediador debe servirse de hojas selladas, núm. 206; la mediación en las operaciones diferenciales está reservada a los mediadores privilegiados, núm. 2ri.—V. Contratos de Bolsa. Operaciones marítimas.—V. Navegación

Paraguay.—Legislación, pág. 6o. Perú.—Legislación, pág. 6o. Pesqueria.—Cuándo la venta de los productos de una pesquería es mercantil, núm. 43. Pompas tiinebres.—Las empresas de pompas fúnebres son mercantiles, núm. 61 y sig. Portogat—Legislación, págs. 56-57. Precio.—V. Justo precio y Listines de Bolsa.

— 422 —

Prenk—La pignoración de obligaciones o de acciones de Sociedades comerciales constituye un acto de comercio, núm. 48. Prostanombr' 43.---Núm. 266. Principios generales.—Función de los principios generales en el Derecho mercantil, núm. 24. Procuradores legales..–.-No pueden ejercer el comercio, núm. 107. Provincia.--No puede llegar a ser comerciante, núm. 1o8. Prumba.—Prueba de la naturaleza comercial o civil de los actos realizados por un comerciante, núm. 94; prueba mediante los libros de comercio, núms. 175-186. Pseudónimo.--No es lícito ejercer el comercio con un pseudóniTtio, nihil. 149. Publicidad.—Publicidad de los nombres comerciales en el Derecho italiano, mins. 98 y 142; publicidad de los nombres comerciales en el Derecho alemán, núm. 149; publicidad de la revocación del poder al factor, núm. 275.—V. Incapaces. Publicidad de las relaciones matrimoniales.—V. Matrimonió.

Quiebra.—Comunicación de los libros del quebrado, núm. 184; razones del instituto de quiebra, núm. s, Apéndice; la ley sobre quiebra tiene un carácter principalmente procesal, núm. 2, Apéndice; la quiebra en el Derecho romano, núm. 3, Apéndice; en la legislación medieval, núm. 4, Apéndice; en las legislaciones extranjeras, núm. 5; Apéndice; datos derivantes de la falta de un procedimiento para todos los ciudadanos, utilidad de su extensión a los no comerciantes, núms. 6-18, Apéndice.

— 423 —

Razón soc-a1.—No debe confundirse con los nombres comerciales, núm. 141.

Registro de los nombres comerciales y de las denominaciones sociales.—Obligación de la denuncia de los nombres comerciales, núms. 98 y x42; la inscripción de los nombres comerciales en el registro a ello destinado hace presumir la cualidad de comerciante, núm. 98. Reglamento de Bolsa.—Valor jurídico de estos Reglamentos, núm. 238. Relaciones matrimoniales. V. Matrimonio, Rentas vitalicias.-.—Tienen carácter mercantil cuando el negocio es explotado por empresas aseguradoras, núm. 77. Representación.--Ordinariamente el mediador no disfruta del carácter de representante, núm. 197; objetivo de la representación, núm. 246; fuentes y contenido, núms. 247 y 248; la representación constituye una relación accesoria, número 248 bis; el representante es un cooperador jurídico del principal, núm. 249; efectos de la representación, núm. 250; la voluntad que cuenta frente a terceros es la del representante, núm. 251; la validez y los efectos del contrato se deciden en consideración al principal, núm. 252; la representación no debe ser usada con fines ilegítimos, núm. 253; representación, mandato y arrendamiento de servicios, núm. 254; la representación debe ser manifiesta, núm. 255; subsiste dentro de los límites en que fué conferida, núm. 256; exhibición-del título constitutivo de la representación, núm. 257; límites rigurosos de la representación, núm. 258; representación con exclusiva, núm. 259; representación colectiva, núm. 260; sustitución del representante, núm. 261; fin de la representación, núm. 262; representación judicial, núm. 263; prueba de la representación, núm: 264; representante que se extralimita en sus 'poderes, ratificación, núm. 265; representación

— 424

aparente, núm. 265 bis; responsabilidad del pretendido representante, 265 ter; prestanombre, núm. 266.—V. Factores y Representantes de casas extranjeras.

Representación de casas extranjeras. Caracteres, núm. 276.—

V. Representación.

Representante o encargado de una empresa de navegación. V. En—

,

cargado.

Riesgo —.V. Seguros. Riporto.—E1 contrato de riporto es una operación de crédito-, núm. 58. Roma.--E1 crédito comercial en Roma, págs. 22 y sig. Rumania.—Legislación, pág. 57; literatura, pág. 66. Rusia.--Legislación, pág. 57.

Salina.—Cuándo la venta de los productos de una salina es mer. cantil, núms. so y 51. Salvador.--Legislación, pág. 6o. Santo Domingo y Halti.—Legislación, pág. 6o. Separación de bienes.—V. Matrimonio. Serbia--Legislación, pág. 57. Servidumbre.—La adquisición de una servidumbre puede ser también acto de comercio, núm. 91. Sindicato de Bolsa.—Su composición y su cometido, núm. 215.. Sobrecónsules.—Su función, pág. 24 y sig.

- 425 -

Sociedades mercantiles.—La constitución de Sociedades mercantiles, así como la compra y la venta de participaciones o de acciones referentes a las mismas son actos de comercio objetivos, núms. 47 y 48; la compra y la venta de las obligaciones no constituye por si misma un acto' de comercio, núm. 49; respecto de los actos de los socios no vale la presunción de comercialidad del art. 4, núm. 89; comunicación de los libros en materia de Sociedades, núms. 184 y 185; los socios de responsabilidad ilimitada son comerciantes sólo en lo que se refiere a la Sociedad, Miras. no y ioi ; el incapaz puede continuar formando parte de una Sociedad sin necesidad de autorización, núm. 125; el menor comerciante puede formar parte de una Sociedad de responsabilidad limitada o ilimitada, núms. 132 y 136; el socio no puede seguir valiéndose de la razón social después de disuelta la Sociedad, núm. 145; los adminis4-radores de Sociedades anónimas son mandatarios, núm. 254.

Sueesi6n.—E1 sucesor de un comerciante difunto puede usar el nombre comercial del finado, núm. 146; ventajas que se obtienen con la extensión del procedimiento de quiebra a las sucesiones gravadas, núm. 14, Apéndice. Suiza.—Legislación, págs. 58 y 59; literatura, pág. 67. Smninistros.—Las empresas de suministros son mercantiles, núm. 68.

1 Taller.—El arriendo de un taller es acto de comercio, núm. 5r. Teatro.—V. Espectáculos públicos. Teléiralos.—V. Transportes. Tienda.—E1 arriendo de una tienda es un acto de comercio, número 51. Tipógrafo.—Las empresas tipográficas son mercantiles, número 73.

— 426 —

'Títulos de crédito.—Considerados como objeto de compraventa núm. 57; operaciones a plazo, núm. 58; las emisiones de obligaciones a que recurren los Entes públicos no son operaciones de Banca, núm. 58; capacidad para emitir y negociar títulos de crédito, núms. 112-118; para determinar la capacidad se puede ir más allá de las palabras del título, núm. n9; prueba de la falsedad de la fecha puesta en los títulos de crédito, núm. ii8.—V. Venta. Transportes.—Cuándo la empresa de transportes adquiere carácter de empresa comercial, núm. 73; el transporte de noticias ejercido por el Estado no constituye una empresa comercial, mims. 63 y 73.

Turquía.--Legislación, pág. 59. Tutor. No puede iniciar el comerciotpor cuenta del menor o del —

sometido a interdicción, pero puede continuarle, núms. 122-123; formalidades para su autorización, núm.. 126.

u Uruguay.—Legislación, pág. 61. Ujieres.—No pueden ejercer el comercio, núm. 107. Usos.—Inconvenientes de su aplicación a los no comerciantes, pág. 35 y sig.; su función en el Derecho civil y en ei mercantil, pág. 41 y sig.; importancia de los usos, núm. 7; definición, núm. 8; requisitos, núm. 9; valor del reconocimiento judicial, núm. 1o; suponen la conciencia de una regla obligatoria, núm. II; distinción de los usos, núm. 12; cuándo los usos generales prevalecen sobre los particulares, núm. 16; su cometido, núm. 13; no deben ser contrarios a las leyes mercantiles, núm. 14; ni a los principios de carácter público, núm. 15; misión del Magistrado en la aplicación de los usos, núm. 15; reglas de interpretación, núms. 16 y 19; prueba del uso, números 17 y 19; recurso de casación contra la violación de los usos, núm. 17; recopilaciones oficiales de los usos, núm. 17; los usos interpretativos, núm. 18; su disciplina es esencial-

— 427 —

mente distinta de la de los usos legislativos, núm. 19; los Reglamentos de Bolsa no constituyen una verdadera recopilación de usos comerciales, núm. 238.—V. Casación. •Usutruetuario.--4E1 usufructuario que explota en nombre propio

una hacienda es comerciante, núm. roo.

V Valores.—Las operaciones a plazo sobre valores son actos obje-

tivos de comercio, núm. 59.

Venta mercantil.—Requisito común a las compras y a las ventas,

núm. 36; venta y alquiler de mercancías compradas con la intención de revender o de alquilar, núm. 43; venta de mercancías que se compran sucesivamente; venta al descubierto, número 44; venta realizada por una persona distinta del comprador, núm. 45; el contrato estimatorio, núm. 46.--V. Comira.

Venta con exclusiva.—Nnm. 259. Ventas en subasta.—Están reservadas a los mediadores inscritos,

núm. 211.

Venezuela.—Legislación, pág. Ea. Viajantes de eomereio.--Caracteres, núm. 282; deben estai pro-

vistos de un mandato escrito, núm. 283; extensión de sus poderes, núm. 284; no se extienden a la ejecución de las operaciones que han concertado, núm. 285.

Voluntad.—La 'voluntad en los negocios jurídicos verificados por

el representante, núms. 248, 249 y. 251.

DE LOS PRINCIPALES TEXTOS LEGALES CITADOS EN EL PRIMER VOLUMEN

CÓDIGO DR COMERCIO

Art.

1, págs. 35, 36, 43, 1117.-

Art.

meros I, 26, 238.

Art. » » »

» » ». » » » » » Y>

» » » » » » » » » » » »

1

2, núm. 5. 3, núms. 29, 35. 3, » 1, 37-42, 245» 2, 43-48, 245. 3, » 3, 50-51. 3, » 4, 57-59. 3, » 5, 47-49. 3, » 6, 68. 3, » 7, 69. 3, » 8, 70. 3, » 9, 71. 3, io, 7 2 . >> 3, » II, 52-55. 3, 5) 12, 56. 3, » 13, 73, 79. 3, » 14, 1, 79. 3, » 15, 1, 79. 3, » i6,79. 3, » 17, 79. 3, » 18, 38, 79. 3, » u, 79. 3, » 20, 77-78. 3, » 21, 80, 83. 3, 3, » 22, 81, 202. » 23, 74-76. • 3, » 3, 24, 75,

4, núms. 2, 25, 84, 94, 195, 272. 5, núm. 37. 6, núms. 95 - 97 , 134, "5. 8, 2, 97 - 107 , 9,

149, 202. 21, 116, 125,

128, 137, 238. » 21, 116. » 21, 131. II, » 12, 122, 126. 15, núm. 136. » 16-18, núms. 187, 191, 194, 238. rr 192-195, 238. 19, • »

»

20, 21,

187, 190, 238. 103, 155-159,

161 , 162, 163 - 165 174 172. 22, 166-170. 23, » 158, 163, 169, 179. 172, 173, 179. 24, 25, » 161-162. 26, núm. 174.

•

- 430 Art. 27, núms. 175, 176, 179,

72, núMS. 5, 230, 24r._ 73, núm. 230. » 75, * 241. 76, núms. 2, 91, 77, núm. Iox. • 78, núms. 21, 226. • • 79, núni. 184. » 8o, » 226. » » 81, 241. 85, » 184. 226. 86, » 185. P 227-229. » 89, » 32, 254. 205, 206, 207, Arts. » 238. 33, Art. 96, 209. » 238. » 98, » 207, 208. 21. 34, 5, 201, 209. 35, » » 124. 99, 36, » 2, 16, 25, 241 » 105, núms. 144, I45, 149,261. 38, 41, 43. 106, 4, 261. 40, » 91, 95, 273. 107, 2, 20, 23, 264. 41, * 24, 95. 107, 269. 143, 12, 20, 23, 92, 93. » » 6, 23, 93, 95. 114, 145, 149. 147, 16, 107, 261, 269. núm. 1 /18, 21, 101, 269. 48, núms. 3, 162, 169, 205. 122, núm. 254. 50, núm. 179125, 261. 51, núms. 173, 179, 205. 241. 134, .» • 52, núm. 209. 1 41, 161. 2. 145, núms. 77, 78. 53, » • 54, núms. 17, 95-97. 168, núm. 241 171, 238. • 55, núm. 119. » 183, 261. 5. 56, » i6o. 186, 24. 57, 58, núms. 2, 5, 16, 20, 191,núms. Ion, 161. 21. 192,núm. 217. 238. 194, 59, núm. 24. » 6o, núms. 21, 241. 238. 197, 67, » » 2 01, 2, 6, zo. 269. » 211, 241. 211. 68, 203,

182-180. 28, 165, 175, 181, 183, 188, 207. 29, núm. 223. 30, pág. 51, núms. 2, 196, 217 , 218 , 224. 31, ntims. 202, 224, 225,

»

69,

»

Art. » » »

2, 25, 211, 229, 15, Apéndice. 230,núms. 238, 276,1277, 241. 2,, 95, 285. 232, núm. 238. 70, >> 211, 241, 263, 185. 236, 71, 285. 238. 242,



— 431 —

AIt. 2 5 1, núm. 144. 258, 144. 263. 259, »

»

262,

»

144.

Art. 371, núms. 93, 144, 261, 267, 272, •

273, 274.

372,

287; » . 14. » 297, 373, 56. » 298, » 24. » 311, 74, núMS, 24, 219, 241. 3

107, 269,274, »

276.

120, 125, 267,

270.

238, 262, 271,

núm. 241. 275. » » 375, núm. 268. 21. o 327, » » 376, núms. 107, 238, 251, 117. • 330, » 238. 256, 263. 3 77, » 332, » 261. 262, 266, >> 24. 336, » 2. 282, 285. • 378, núm. 283. 2. 337, » • 379, náms. 255, 278-286. o 338, » 241. » 339, núms. 14, 101. 380, núm. 254. • 381, núnis. 226, 255, 273. 344., nihil- 5. » 312,

» 345, núms. 24, 241. » 383, núm. 241. 384, » 91. 346, núm. 24. 386, » 226. 347, » 24. 387, .núnas. 2, 24, 241, núms. 24, 97, 246, • 405, núm. 241. 247, 254, 255. » 413, miras, 211, 263. • 415, núm. 263. • 350, 246, 251, 263, 5. » • 416, 272. » 421, » 226. » » 351. 21, 101. »9 251. » 4,20, 352, » 241, 263. 456, núlTIS. 14, zo. 353, núm. 251. • 458, núm. 211. » 354, » 24. » 20. 4 59, • 357, nÚms. 21, 25, 265. » 460, núms. 5, 20, 24. 256, 257, 266, » • 359, 469, núm. 24. 283. 473, » 24. » 362, núm. 218: 211. 477, »

» 363, núMS. 211, 241. 364, núm. 260. • 365, núms. 2, 20, 21. 1 367, » 267, 269, 272. 369, » 238, 271, 275. 370,

»

91, 251, 256, 267, 271, 272, 274, 275.

» » »

478, 491, 500,

» » »

515, 526,

» »

509, 554, 586, 594,

» * » *

238. 271. 5.

211107. 246. 263. 24.

432 -

Art. 832, núm. 246. Art. 597, núm. 24. » 847, 241. » » 612, 666, » 5. » 848, » 856,núrns. foI, 156, 163, » 677, núms. 210, 211, 212. » 68o, núm. 211. 174, 267, 857, » IoI, 156, 166, » 18, Apéndice. 683, • 169, 170, » .687, rduns. 32, 195. 695, núm. 156. 174, 190, 238. 267. » 697, » 246. 858, » 202, 205, 225. 698, » 859, núm. 156. » 699, » 21. 170. 861, » 24. 700, » » 10, Apéndice. 862,núms. iii, 120, 125, » 703, 18, Apéndice. b b 705, 152, 267, 270. » 6. » 7o8, 863, núm. x5, Apéndice. » 709, núms. 253, 280. » 865, » 100. 737, núm. 184. » 870, » 750, mins. 122, 211, 268. 95. 179, 181, 184. 263. » 761, * 872, 878, 763, Mi.M. 181. 3. 238. 890, >> 773, núms, 2, 20, 24, IO, Apéndice. 912, » 238. » 916, niklis. 2, 20. » 798, núm. 211. 917, » 3, 5. 24. * 804,

REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

(Real decreto de 27 de Diciembre de 1882, modificado por el Real decreto de 9 de junio de 1907) Art. •

»

» » » * »

2, núm. 126. » 237, 13, 14, núms. 212, 218, 215,

237. 16, núm. 239. 17, nútlls. 214, 242, 243. 18, » 214, 215, 239. 19, núm. 239. 24, 23925, núms. 204, 214, 235, 237, 238.

Art. 26, núms. 201, 204, 210, 1

» •

» »

» »

212, 227. 27, núm. 225.

28, 30,

»

212.

238.

32,

»

201.

31, núrns. 201, 211. 33, núms. 213, 214. 35, » 238. 36, núms. 212, 213. 37, núm. 215.

— 933 —

Art. 38, núMs. 215, 235. 214, 215. » 39, >> Arts. 40-47, núm. 215.

Art. » »

47, núm. 54, 64, u

235. 238. 238.

DISPOSICIONES TRÁNSITORIAS PARA LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

(Real decreto de Art.

14

de Diciembre de 1882)

3, núMS. 5, 227.

8, núm.

»

13, 48,

238.

J•

13.

CÓDIGO CIVIL

a

Art. »

» 1>

» »

'

» » »

» »

21, núm.

68, 94, 131, 137,

»

» »

246. 142.

121. » 213, 246. 224, núMs. 122, 132, 247229, núm. 124.

Ir 124. 235, 284, núrns. 6, 20. 296, núm. » 297, 299, núms. 310, núm. 311, » 329,

335,

»

339, 341,

» »

336,

693, » 707, 708, » » 709, núMS. Ir' 775, núm. » 822,

»

123. 129.

»

86o, 959, 962,

'rIVASTY



»

247. 122. 122, 124. 129. 129. 247. 121. 115.

» 1107,

» 1115, » 1124, »

114.

121. 150. 253. 24. 24, 253, 246. 184-

Art. 969, núm. » 974, » 976, 977, » 980, 983, » 1031, » 1036, » » 1037, » » 1103, » Ho6, »

271.

123. 14, Apéndice. 14, >>

» » » » » » » » » » » s>

»

»

123.

123. 14, Apéndice. 14, » 123. 7 16 » 16 » 16 » 6. 121. 121 bis.

221.

»

235. 1127, núms. 25, 255, 277,

1128, núm. 1130, » 1131, » 1133, » 1134, » 1135, » 1144, » 1162, 1173, 3> 1176, » 1199, »

274. 24. 17. 251. 25. 18. 18. 247185. 25. i6, Apéndice. 16, »

1205,

25.

»

1224, n.úms. 220, 222. 28



434 —

Art. 1226, núm. 223.

Art. 1726, núm. 6. » 16, Apéndice. » 254. » 1239, núm. 261. » 1738, » 251. » 1241, núm. II. 24. 1739, » 3> 1253, 33 226. 1740, >> 247. » 1272, » 16, Apéndice. 1744, núms. 254, 255. » 1300, >> 121. 1748, núm. 261. >> 1305, » 135. 1752, » 247. >> 1309, » 117. 1758, núms. 256, 257, 262. » 1323, » 209. 1759, núm. 262. 1762, núms. 262, 265. » 1325, nIk0s. 6, 20, 94. 1786, núm. 16, Apéndice. 6, 20. 1328, 3> 3> 1831, núms. 3, 6, 20, 24, 6, 189. * 1329, » 95. 3> 1341, núm. 6. 4' 1837, núm. 24. 17. 1354, » 186. 1876, 3> » 1418, » 192. 1879, 3> 20. » 1420, núras. 191, 194. » 1882, » 20. 3> 1422, núm. 192. >> 1884, >> 20. 192. 3> 1442; » » 1890, rráms. 6, 20, 24. » 1231, núms. 6, 24. 1729, » 1232, » 3, 6, 24. 1737,

253. » 1457, >> 1899, núm. 272. 16, Apéndice. >> 1469, 1902, >> » 201.

148. 1482, 1906, * » 16, Apéndice. 1498, » 253. » 1915, á 24. 233. 1499, » * 1919, 3> 16, Apéndice. » 1513, núms. 6, 24. 1948, » 273. » 1627, núm. 6. » 1956, núms. 6, 20. » 1646, » 6. » 1958, » 6, zo. Arts. 1720-1723, núm. 247. 2063, >> 7, Y 14, AP, 6, 20. 2139, 3> Art. 1721, núm. 260. DI SPO SICIONE S SOBRE LA PUBLICACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS LEYES EN GENERAL

Art.

3, núms. 16, 24, 227. 4, 13.

5,

Art. *

9, núm. 95. 12, » 13.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Art. 91, núms. 3, 6, 95. Arts. 136-137, núm. 146.



Art. 176, núm. 17. 3> 291, » 192.

5.4



— 435 — • Art. 402, núm. 183. » 485, núms. 3, 6, 95• » 51o, núm. 102. »

512,

»

192.

»

523,

»

24-

» 547, » 567,

' » 25. » . 18, Apéndice.

Art. 651, ralMS. 7, Apéndice. » 653, » 7 »

» 672, s) 678,

»

226.

»

226. 186.

» 741, , » » » 923,

186.

CÓDIGO PENAL Art. 176, núm. 107. » 279, Yr 209. 143. » 286, 293, nÚMS. 210-212. 296, núm. 143. 297, » 143. 299, » 211.

Art. 322, págs. 44-45. » 331, » 44-45. » 413, 44-45. » » 419, núm. 224. » 436. » 143. » 442, págs. 44-45. Arts. 447-450, » 44-45-

CÓDIGO PARA LA MARINA MERCANTE Art. 32, núm. 6. » 633, - » 40, » 21. » 21. » 41,

Art. 53, 015.111. 6. 73, p 6. 75, » 6.

DECRETO DE 6 DE DICIEMBRE DE 1865, SOBRE EL ORDENAMIENTO GENERAL JUDICIARIO Art. 14, núm. 107. LEY CONSULAR DE 28 DE MAYO DE 1886 Art. 4, núm. 107. LEY DE 30 DE AGOSTO DE 1868, SOBRE LAS MARCAS DE FABRICA Art. 5, núrns. 142, 143. » 12, núm. 143,

— 436 —

''CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE 7 DE JULIO DE 1884, SOBRE LAS MARCAS DE FABRICA

Art. 3, núm. 142.

:LEY DE 8 DE JUNIO DE 1874, SOBRE EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR Art. 13, núm. 107. 107. * » 43,

-LEY DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1876, SOBRE LOS JUEGOS DE BOLSA 1, núm. 57. Art. »• 2, » 212.

Art. 3, núm. 226. 5, núms. 198, 212.

REGLAMENTO DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 1876 Art. 2, núm. 21. 21. » t, 3,

:LEY DE 6 DE ABRIL DE 1879, SOBRE EL REORDENAMIENTO DEL NOTARIADO

. (Texto único aprobado por Real decreto de 25 de Mayo de 1879) Art. 2, miras. 113, 26g. » 42, núm. 208.

.LEY DE 27 DE ABRIL DE 1885, SOBRE LOS TRANSPORTES FERROVIARIOS •

Art. 2, núm. 21. * 3, » 21.

— 437 —

LEY DE 15 DE ABRIL DE 1886, SOBRE LAS SOCIEDADES DE SOCORRO1°• MUTUO Arts. 3-6, pág. 32.

LEY DE 3 DE ENERO DE 1887, SOBRE EL CREDITO AGRARIO

Art. 1, núm. lo, Apéndice. 5, * lo,

»

LEY DE 15 DE Art.

JULIO DE 1888, SOBRE LAS CAJAS DE AHORRO-•

1, núm. 108. 9, » 21.



1 Art. 14, ntirns. Io8, 109. 1 » 22, pág. 32, núm. I.

LEY DE 6 DE DICIEMBRE DE 1888, SOBRE LA CASACIÓN DE ROMA..

Art. 8, núm. 25.

LEY SOBRE SEGURIDAD PUBLICA DE 30 DE

JUNIO DE 1899

Art. 77, núm. 267.

LEY SOBRE LA TASA DEL REGISTRO

(Texto único de 20 de Julio de 1897) Art. 43, núm. 227.

LEY DE 4 DE MAYO DE 1898, SOBRE LOS MONTES DE PIEDAD

Art. 1, núm. 1.

— 438 —

REGLAMENTO DE 31 DE AGOSTO DE 1901, SOBRE EL PROCEDIMIENTO SUMARIO

Art. 43, núm. 180.

LEY DE 24 DE MAYO DE 1903, SOBRE EL CONCORDATO PREVENTIVO Art. 1, » 3,

núm. 13. Apéndice. »

156.

LEY DE 14 DE JULIO DE 1907, SOBRE LOS ABOGADOS DEL ESTADO

Art. g, núm.

107.

TEXTO UNICO DE LAS LEYES SOBRE EL ESTADO JURIDICO DE LOS EMPLEADOS CIVILES, DE 22 DE NOVIEMBRE DE 1908

Art. 7, miras.

107, 269.

LEY MUNICIPAL Y PROVINCIAL (Texto único de

Art.

21

180,

de Mayo de 1908)

núm. 224.

LEY DE 20 DE MARZO DE /gio, SOBRE LA REORGANIZACIÓN DE LAS CAMARAS DE COMERCIO

Art. » »

5, núMs. 17, 238. 16, núm. 270. 17, núms. 17, 270.

»

58, y sig., núms. 98, 138, 142.

— 439 —

REGLAMENTO DE 9 DE FEBRERO DE 1911 Art. 7o y sig., núm. 138.

LEY SOBRE LA DEUDA PUBLICA

(TM° único de 17 de Julio de rgIo) Art. 17, núm. 144.

» Fr

22,

33,

»

*

220. 220.

REGLAMENTO DE 19 DE FEBRERO DE 1911

Art. 75, núm. 238. * 101, » 238. * 162, » 220.

203 y sig., núm. 211. 210, núms. 224, 238.

LEY DE 20 DE MARZO DE 1913, SOBRE LAS BOLSAS DE COMERCIO

Art. * Arts. Art. » »

1, núm.

237. 237.

4,» 8, 9, io, núm. 37. 14, núm. 239, 15, 1 245. 17, » 239.

Arts. 29 y 30, núm. 23Ç7. Art. 34, núm. 245. » 38, » 243. 1 43, » 245. 47, nffins. 57, 245. * » 56, núm. 237.

REGLAMENTO DE 4 DE AGOSTO DE 1913 Art. 44, núm. 239.

49, * 242.

ERRATAS PRINCIPALES DEBE DECIR

Fig.

Línea

DICE

22 37 84 102 167 178 210 227 278 379

8 19 2

~idea

estoica

el empleo... el préstamo

al empleo._ al'préstamo

el contrato:no es da acuerdo los

el contrato es de acuerdo con las

melláis

7 29 21 27 19 28

ilimitada en las penas

limitada a OD las penas

la casa

la cosa

favorecerá

parmitirá

(nota 19)

Pero es

(nota 1, pág.

Peor es

277)



INDICE SISTEMATICO Pá gs.

Prefacio a la ia. edición Prefacio a la 5,5 edición Temas Abreviaturas



INTRODUCCIÓN

§ x. —La unidad del Derecho privado § ' 2. —Legislación italiana

§ 3.—Legislación vigente fuera de Italia § 4.—Literatura

r_ 3 8

IT 15 21

47 53 62

LIBRO PRIMERO EL DERECHO MERCANTIL Y SU ESFERA DE ACCIÓN CAPITULO PRIMERO. —La materia y las leyes mer-

cantiles § 5.—La materia mercantil § 6.—Los usos § 7.—El Derecho civil § 8.—Los principios generales § 9.—Naturaleza de los hechos § ro.—Las leyes extranjeras

69 74 92 94 95 97

CAPITULO II.—Los actos de comercio ri.—Los actos de comercio en general 100 12.—Actos de comercio objetivos 104 Núm. r.—Compra y venta de mercancías ro8 — 2. —La constitución de las Sociedades mercantiles y todas las operaciones que se

— 446 —

Pág-. verifican sobre sus participaciones y acciones 116 Núm. 3.—La especulación comercial sobre los in119 muebles 4.—Las operaciones de crédito en forma bancaria

-

121

5.—Las operasciones carnbiarias 125 6.—Operaciones a plazo sobre títulos de crédito y valores

iz6

7.—Las empresas comerciales e industriales 130 139 8.—Los depósitos mercantiles g.—Los seguros 141 io.—Operaciones referentes a la navegación. 142 n.—Operaciones accesorias a las precedentes 143 §.13.—Actos de comercio subjetivos 146 § 14.—Actos de comercio unilaterales 159 -

LIBRO II LAS PERSONAS

PARTE PRIMERA Los comerciantes CAPITULO PRIMERO,—Caracteres y capacidad de los co-

merciantes 163 § 15.—Quién es comerciante § I6.—Quién no puede ser comerciante 174 § 17.—Los incapaces 177 Núm. T.—La incapacidad en los actos de comercio aislados 177 — 2.—La incapacidad en el ejercicio del comercio. 182 Art. t.—Personas incapaces que ejercen el comer182 cio por medio de representantes Art. 2.—Menores e inhabilitados que ejercen per190 sonalmente el comercio

(J.e. — 447 —

cs-E. • mIxico

65st rt CAPITULO

DERWHO

II.—Derechos y obligaciones de los comer- commArtApo

cian tes

Págs.

§ f8.—Los nombres comerciales y la competencia desleal. 196 216 § 19.—Los libros de comercio 216 Núm. i.—Modo - de llevar los libros — 2, —Exhibición y comunicación de los libros 233 245 § 2o.---Pub1icidad de las relaciones matrimoniales Núm. 1.—E1 'contrato de matrimonio 245 250 — 2.—La separación de bienes CAPITULO HL—Los

mediadores

§ 21. —Los

mediadores en general • mediadores privilegiados § 23.—El contrato de mediación § 24.—Las Bolsas y los listines de. precios § 25.—Los contratos de Bolsa

§ 22.—Los

CAPITULO IV.—La

233

262 267 287 297

representación

. § 26.—Nociones generales 302 4. . 328 § 27.—Factores o gerentes § 28.—Los empleados subalternos de establecimientos mercantiles • 344 § 29.—Los viajantes de comercio 347

353

La quiebra civil 369 Indice alfabético 403 Indice de los principales textos legales ^itados en este vo'-umen 428