Tratado de Derecho de Daños 1 Picasso 2019

 

Tratado de Derecho de daños 󰁵

Tomo I

 

Tratado de Derecho de daños 󰁵

Tomo I

Sebastián Picasso  y Luis R. J. Sáenz

 

Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J. Tratado de Derecho de Daños / Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019.  v.. 1, 592 p.;  v p.; 24 x 17 cm. cm. ISBN 978-987-03-37 978-987-03-3710-2 10-2 1. Derecho. I. Título. CDD 341.026

© Sebastián Picasso, 2019 © Luis R. J. Sáenz, 2019 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019 Tucumán Tucumá n 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723  Impreso en la Argentina Argentina

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Para Karin, que me regaló la belleza. belleza . Para Anita, que hizo de la primavera una triple mañana. S.P.

Para Jerónimo y Augusto.

L.S.

 

Índice General

Tomo I P󰁲󰃳󰁬󰁯󰁧󰁯..... P󰁲󰃳󰁬󰁯 󰁧󰁯............... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ................... ................... .................... .............. ....

XXI

Primera Primer a Parte Parte

Teor Teo r ía gener general al de dell derecho derecho de daños Sección Primera 

El derecho de daños  y sus func funcio iones nes P󰁬󰁡󰁮 󰁤󰁥 󰁬󰁡 󰁳󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳󰁮 󰁰󰁲󰁩󰁭󰁥󰁲󰁡............... .............................. ............................... ............................... ............................ .............

Capítulo 󰀱

El Código Civil y Comercial  y la reforma del derecho derecho de de daños

3

1. Codificación, Codificación, descodificaci descodificación ón y recodific recodificación ación del derecho de daños .... ...... 2. Antecedentes. Los proyectos anteriores .............. ............................. .............................. ..................... ...... 2.1. Los proyectos de 1987 y 1992 .............. ............................. .............................. ............................ ............. 2.2. El proyecto de 1998 ............... .............................. .............................. .............................. ............................ .............

5 16 16 19

3. Gestación del Código Civil y Comercial .............. ............................. .............................. ..................... ...... 4. Fuentes y metodología .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ................... .... 4.1. Fuentes de la nueva normativa.............. ............................. .............................. ......................... ..........

29 32 32

 

SEBASTIÁN PICASSO  Y  Y   L LUIS R. J. S ÁENZ

 XII

............................... .............................. ...................... ....... 4.2. Sistema de fuentes del derecho ................ 4.3. Metodología .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ......................... .......... 4.4. La denominac denominación. ión. ¿Responsa ¿Responsabilidad bilidad civil o derecho de daños? ... 5. Lineamientos generales de la reforma en materia materia de derecho derecho de daños ......... ................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ................. ....... 5.1. Delimitación de las funciones del derecho de daños ............. .................. ..... 5.2. Énfasis en la prevención del daño .............. ............................. .............................. .................... ..... 5.3. Unificación de la responsabilidad obligacional y aquiliana ....... 5.4. Tratamiento sistemático de los elementos o presupuestos de la responsabilidad .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ............... 5.5. 5.6. 5.7. 5.8.

Acentuación de la responsabilidad objetiva ............... .............................. ................... Principio de reparación integral............... .............................. .............................. ...................... ....... Clarificación del concepto y las categorías del daño resarcible . Empleo de fórmulas fórmulas matemáticas para evaluar la incapacidad sobreviniente y el “valor vida”................ ............................... .............................. ................... 5.9. Tratamiento de algunas responsabilidades especiales ............... 5.10. Rediseño de las relaciones entre la acción civil y la penal ..........

33 35 37 42 42 43 43 44 44 45 46 47 49 50

Capítulo 󰀲

Las “funciones” del derecho de daños 1. Breve panorama histórico .............. ............................. ............................... ............................... ............................ ............. 2. ¿Qué son las “funciones” del derecho de daños? daños?......... ................... .................... ................. .......

53 59

3. El debate doctrinal doctrinal.......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ............... ..... 4. “Daños punitivos” y derecho de daños ............. ............................. ............................... ....................... ........ 5. La cuestión de las “funciones” en el Código Civil y Comercial............. ...............

62 73 85

Sección Segunda 

L a función función preventiv prev entiva  a  P󰁬󰁡󰁮 󰁤󰁥 󰁬󰁡 S󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳󰁮 S󰁥󰁧󰁵󰁮󰁤󰁡 ............. ............................ ............................... ............................... ............................ .............

95

Capítulo 󰀱

La prevención del daño en el Código Civil y Comercial 1. Introducción ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... .................. ...

97

 

ÍNDICE GENERAL

 

............................. .............................. .............................. .............................. ..................... ...... 2. La función preventiva.............. 2.1. Caracterización.............. ............................. .............................. .............................. .............................. .................... ..... 2.2. Función preventiva genérica y específica ............... .............................. ...................... ....... 2.3. La prevención del daño y el principio precautorio ............... ...................... ....... 3. Antecedentes legislativos relativos a la función preventiva ............. ................... ...... 4. La función preventiva en el Código Civil y Comercial............... ............................ ............. 4.1. El deber de prevenir el daño ............... ............................... ............................... ........................... ............ 4.1.1. Supuestos comprendidos ................ ............................... .............................. .................. ... 4.1.2. Personas obligadas a prevenir .............. ............................. ............................ ............. 4.1.3. La carga de mitigar el daño por parte de la víctima ........ 4.1.4. Reintegro de los gastos en que se incurrió para prevenir ............. ............................ .............................. ............................... ............................... ............................ ............. 4.2. La acción preventiva preventiva.......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ............ 4.2.1. Requisitos de procedencia ............... .............................. .............................. .................. ...

XIII

99 99 100 102 105 108 108 109 110 111 114 114 115

4.2.2. 4.2.3.

Legitimación activa ............... ............................... ............................... ............................ ............. La sentencia en la acción preventiva ............... .............................. ................. 4.2.3.1. Poderes del juez. La cuestión del mandato preventivo.............. .............................. ............................... ............................ ............. 4.2.3.2. Principios que deben orientar la decisión preventiva .............. .............................. ............................... ............................ ............. 5. La tutela inhibitoria y los derechos personalísimos ............... .............................. .................

119 121 122 125 126

Capítulo 󰀲

Las herramientas preventivas especiales 1. Intr Introducción oducción ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... .................. ... 2. Las acciones preventivas clásicas............... .............................. .............................. .............................. ................. 2.1. La acción de daño temido .............. .............................. ............................... .............................. ................... 2.2. La acción tendiente a obtener el cese de las molestias intolerables ............... .............................. .............................. .............................. .............................. .............................. .................... ..... 2.3. Las acciones reales ............... .............................. ............................... ............................... ........................... ............ 3. Otras acciones preventivas ............... .............................. .............................. .............................. .......................... ........... 3.1. La acción de amparo ............... .............................. .............................. .............................. ......................... ..........

131 132 132

3.2. General delLey Ambiente ................ .............. 3.3. La La acción acciónpreventiva preventivade enlaelLey marco de la de Defensa del .. Consumidor .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ......................... .......... 4. Las herramientas procesales de prevención ............... .............................. ............................ ............. 4.1. Las medidas cautelares ............. ............................ ............................... ............................... ...................... ....... 4.2. Las medidas autosatisfactivas ............... .............................. .............................. ......................... .......... 4.3. La tutela anticipada .............. ............................. ............................... ............................... ........................... ............

137

134 136 136 136

138 139 139 141 142

 

 XIV 

SEBASTIÁN PICASSO  Y  Y   L LUIS R. J. S ÁENZ

Sección ión Tercer Tercer a  Secc

La responsabilidad civil P󰁬󰁡󰁮 󰁤󰁥 󰁬󰁡 S󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳 S󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳󰁮 󰁮 T󰁥󰁲󰁣󰁥󰁲 T󰁥󰁲󰁣󰁥󰁲󰁡 󰁡 .......... .................... .................... ................... ................... .................... .................... .............. ....

145

Subsección I

L as gr grandes andes nociones nociones del del sistema  sistema  P󰁬󰁡󰁮 󰁤󰁥 󰁬󰁡 S󰁵󰁢󰁳󰁥󰁣 S󰁵󰁢󰁳󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳󰁮 󰁣󰁩󰃳󰁮 I .......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ..........

147

Capítulo 󰀱

La noción de responsabilidad civil 1. 2. 3. 4.

Introducción Intr oducción ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... .................. ... Obligación de reparar.............. ............................. .............................. .............................. .............................. ..................... ...... Daño causado a otro............. ............................ .............................. ............................... ............................... ....................... ........ Hecho ilícito .............. ............................. .............................. .............................. .............................. .............................. ..................... ......

149 151 155 156

Capítulo 󰀲

Responsabilidad obligacional  y extracontractual extracontractual 1. Intr Introducción oducción ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... .................. ... 2. Delimitación de ambas órbitas ............... ............................... ............................... .............................. .................. ... 3. Duali Dualismo smo y monism monismo o .......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .......... 3.1. El “dualis dualismo” mo”......... ................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .............. .... 3.2. El “monismo” .............. ............................. .............................. ............................... ............................... ...................... ....... 4. El nuevo código y la unificación de las dos órbitas de responsabilidad ... 5. Aspectos que han sido unificados .............. ............................. .............................. .............................. ................. 5.1. Plazos de prescripción liberatoria.............. ............................. .............................. .................... ..... 5.2. Régimen del daño moral .............. ............................. .............................. .............................. .................... ..... 5.3. Concepto de dolo dolo.......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ................ ...... 5.4. Punto de partida de los intereses moratorios.............. ............................. ................... 5.5. Daños sufridos por el acreedor acreedor con con motivo o en ocasión de la ejecución del contrato............... .............................. ............................... ............................... ...................... ....... 6. Diferencias entre las dos órbitas que subsisten en el nuevo código ..... 6.1. Estructura del hecho generador .............. .............................. ............................... ...................... ....... 6.2. Configuración de la antijuridicidad .............. ............................. .............................. ................... 6.3. Configuración del factor de atribución.............. ............................. ........................... ............

159 162 170 171 174 184 187 187 189 196 198 201 202 202 203 203

 

ÍNDICE GENERAL

 

XV 

6.4. Ejecución de la obligación por un tercero .............. ............................. ...................... ....... 6.5. Efectos del caso fortuito ............... .............................. .............................. .............................. .................... ..... 6.6. Extensión del resarcimien resarcimiento to ............... ............................... ............................... ........................... ............

206 208 209

6.7. Régimen aplicable en caso de pluralidad de responsables......... 6.8. Edad a la que se adquiere el discernimiento............... .............................. ................... 6.9. Reglas aplicables a los casos con elementos internaciona internacionales les ..... 6.10. Competencia judicial .............. ............................. .............................. .............................. ......................... .......... 6.11. Cobertura del seguro de responsabilidad civil.............. ............................. ............... 7. El problema de la opción entre ambos regímenes................ ............................... .................. ... 8. Examen de los casos que generan generan problemas de calificación calificación entre ambass órbit amba órbitas as.......... .................... .................... .................... .................... .................... ................... ................... .................... .............. .... 8.1. Transporte benévolo ............... .............................. .............................. .............................. ......................... ..........

215 217 218 220 222 222

8.2. Accidentes deportivos .............................. ............... ............................... ............................... ...................... ....... 8.2.1. Daños causados entre deportistas ............................. .............. ..................... ...... 8.2.2. Daños causados por los jugadores a terceros............... .................. ... 8.2.3. Responsabilidad del organizador del espectáculo ......... 8.2.4. Situación del deportista frente al club ............. ............................ ................. 8.3. Responsabilidad precontractu precontractual al ............. ............................. ............................... ...................... ....... 8.4. Responsabilidad postcontractual............... .............................. .............................. .................... ..... 8.5. Responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital público ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... ................... 8.6. Daños causados a terceros ajenos a la obligación ............. ....................... .......... 8.7. Participación de terceros en el incumplimiento de la obligación ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... ...................... ....... 8.8. Responsabilidad derivada de la resolución del contrato contrato por incumplimiento ............... .............................. ............................... ............................... .............................. ................... 8.9. Infortunios laborales ............... .............................. .............................. .............................. ......................... .......... 8.10. Responsabilidad por daños al consumidor .............. ............................. .................... .....

231 231 232 232 233 234 237

228 229

239 240 253 254 255 257

Subsección II

Los elementos de la responsabilidad civil P󰁬󰁡󰁮 󰁤󰁥 󰁬󰁡 S󰁵󰁢󰁳󰁥󰁣 S󰁵󰁢󰁳󰁥󰁣󰁣󰁩󰃳󰁮 󰁣󰁩󰃳󰁮 II ......... ................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ..........

263

Capítulo 󰀱

La antijuridicidad 1. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil ......... 2. Concepto y caracter caracteres es de la antijuridicidad ................ ............................... ............................ .............

265 268

 

SEBASTIÁN PICASSO  Y  Y   L LUIS R. J. S ÁENZ

 XVI

............................. ............................... .............................. .................. ... 3. La antijuridicidad en la omisión ............. 4. La responsabilidad por actos lícitos ............. ............................. ............................... ............................ ............. 5. Las causas de justificación ............. ............................ ............................... ............................... ............................ ............. 5.1. Ejercicio regular de un derecho................ ............................... .............................. ...................... ....... 5.1.1. El abuso del derecho como límite ............... .............................. ..................... ...... 5.1.1.1. Delimitación del problema .............. ............................. ................. 5.1.1.2. Breve noticia histórica ............... .............................. ....................... ........ 5.1.1.3. La cuestión en la Argentina.............. ............................. ................. 5.1.1.4. Criterios para caracterizar el abuso abuso................. ................. 5.1.1.5. “Derechos incausados” y “libertades pú-

271 277 279 280 281 281 282 285 288

blicas” ............... .............................. ............................... ............................... .................. ... 5.1.1.6. Natur Naturaleza aleza del acto abusivo. La cuestión del factor de atribución ............... .............................. ..................... ...... 5.1.1.7. La situación jurídica abusiva y el abuso de la posición dominante............... .............................. ....................... ........ 5.1.1.8. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos y el abuso del derecho ............... ............................ ............. Legítima defensa.............. ............................. ............................... ............................... .............................. ................... Estado de necesidad ............. ............................ ............................... ............................... ........................... ............ Exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación ............... .............................. .............................. .............................. .............................. .................... ..... Consentimiento de la víctima............. ............................. ............................... ........................... ............ 5.5.1. Consentimiento libre e informado .............. ............................. ..................... ...... 5.5.2. Cláusula no abusiva.................... abusiva.................................... ............................... ....................... ........ 5.5.3. Bienes disponibles............... .............................. .............................. .............................. .................

292

5.2. 5.3. 5.4. 5.5.

293 296 299 300 303 305 313 314 315 317

Capítulo 󰀲

La relación causal 1. Causalidad material y causalidad jurídica..................... jurídica.................................... .......................... ........... 2. Teorías acerca de la causalidad. La causalidad adecuada ............... ..................... ...... 2.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones .............. ............................. ................... 2.2. Teoría de la causalidad adecuada .............. ............................. .............................. .................... ..... 2.2.1. Formulación general ............. ............................. ............................... ............................ ............. 2.2.2. Estándar aplicable al juicio de previsibilidad.................. 2.2.3. Problemas que plantea la teoría de la causalidad adecuada ............. ............................ .............................. ............................... ............................... ....................... ........

321 323 324 327 328 331

3. causalidad en la omisión .............................. ............................... ............................... ....................... ........ 4. La Extensión del resarcimien resarcimiento to ............... .............................. ............... ............................... ............................... ....................... ........ 4.1. Régimen general .............. ............................. ............................... ............................... .............................. ................... 4.2. Previsibilidad contractual .............. .............................. ............................... .............................. ................... 4.2.1. Origen y desarrollo de la regla de la previsibilidad contractual.............. ............................. ............................... ............................... ............................ .............

334 336 337 340

333

341

 

ÍNDICE GENERAL

4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.2.5. 4.2.6.

 

El sistema del Código Civil y Comercial ............... .......................... ........... Diferencias con la causalidad adecuada .............. ......................... ........... Alcances de la previsibilidad ................ ............................... ............................ ............. Efectos del dolo ............... .............................. .............................. .............................. ..................... ...... Otras posibles excepciones a la regla. Contratos de consumo y daños corporales................ ............................... ............................ ............. 5. Fractura del nexo causal .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ................. 5.1. Hecho de la víctima .............. ............................. ............................... ............................... ........................... ............ 5.1.1. ¿Culpa o hecho de la víctima? .............. ............................. ............................ ............. 5.1.2. Predisposiciones de la víctima ............... .............................. .......................... ........... 5.1.3. Actos de abnegación o altruismo .............. ............................. ....................... ........ 5.1.4. Efectos del hecho de la víctima .............. ............................. .......................... ........... 5.1.5. Carga del damnificado de no agravar el perjuicio .......... 5.2. Caso fortuito o fuerza mayor .............. .............................. ............................... ........................... ............ 5.2.1. Caracteres.............. ............................. .............................. .............................. .............................. .................

XVII

344 347 349 351 353 355 356 356 359 364 364 367 368 368

5.2.1.1. Imprevisibilidad............... .............................. .............................. .................. ... 5.2.1.2. Inevitabilidad ............. ............................. ............................... ....................... ........

369 371

5.2.1.3. Exterioridad.............. ............................. .............................. .......................... ........... 5.2.2. Caso fortuito y ausencia de culpa.............. ............................. ....................... ........ 5.2.3. Efectos del caso fortuito ............. ............................. ............................... ....................... ........ 5.2.4. Asunción contractual del casus y eximentes calificad calificadas as ... 5.2.5. Efectos del caso fortuito en el incumplimiento de las obligaciones. La imposibilidad de cumplimiento .......... 5.2.5.1. Caracteres.............. .............................. ............................... ............................ ............. 5.2.5.2. Efectos de la imposibilidad .............. ............................. ................. 5.3. Hecho de un tercero ............. ............................ ............................... ............................... ........................... ............

371 377 379 381

6. Rol causal del dolo .............. ............................. .............................. .............................. .............................. .......................... ...........

396

382 385 390 392

Capítulo 󰀳

El daño 1. Intr Introducción oducción ............... .............................. .............................. .............................. ............................... ............................... .................. ... 2. Concepto de daño jurídico ............... .............................. .............................. .............................. .......................... ........... 2.1. El debate doctrinal doctrinal.......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .............. .... 2.1.1. El daño como detrimento de un bien jurídico ............... ................. 2.1.2. El daño como lesión de un interés jurídico ............... ..................... ...... 2.1.3. El daño como una consecuencia perjudicial ............... .................. ... 2.1.4. Postura ecléctica ............... ............................... ............................... .............................. .................. ... 2.2. La cuestión en el Código Civil y Comercial .............. ............................. .................... ..... 3. Requisitos del daño resarcible............... .............................. .............................. .............................. ..................... ...... 3.1. El daño debe ser cierto .............. .............................. ............................... .............................. ...................... .......

401 402 402 402 404 406 407 409 410 411

 

 XVIII

SEBASTIÁN PICASSO  Y  Y   L LUIS R. J. S ÁENZ

3.2. El daño debe ser personal de quien lo reclama ............... ........................... ............ 3.3. El daño debe subsistir al momento de la sentencia.............. ..................... ....... 3.4. El daño debe consistir en la lesión de un interés lícito.............. .................. 4. Clasificación del daño ............... .............................. ............................... ............................... .............................. .................. ...

416 417 417 423

4.1. Daño patrimonial y daño moral (o extrapatrimonial). Inexistencia de terceras categorías............... ............................... ............................... ........................... ............ 4.2. Daño emergente y lucro cesante ............. ............................. ............................... ...................... ....... 4.3. Daño directo e indirecto .............. ............................. .............................. .............................. .................... ..... 4.4. Daño actual y futuro ............. ............................ ............................... ............................... ........................... ............ 4.5. Daño intrínseco y extrínseco .............. .............................. ............................... ........................... ............ 4.6. Daño moratorio y compensatorio .............. ............................. .............................. .................... ..... 4.7. Daño al interés negativo y positivo ............... .............................. .............................. ................... 5. El daño patrimonial.............. ............................. .............................. ............................... ............................... ....................... ........ 5.1. El daño emergente.............. ............................. .............................. .............................. .............................. ............... 5.2. El lucro cesante .............. ............................. .............................. .............................. .............................. .................... ..... 5.2.1. Incapacidad sobreviniente .............. ............................. .............................. .................. ... 5.2.2. Muerte de la víctima directa .............. ............................. .............................. ................. 6. El daño mora morall .......... .................... .................... .................... .................... ................... ................... .................... .................... .............. .... 6.1. Concepto .............. ............................. .............................. .............................. .............................. .............................. ............... 6.2. Natur Naturaleza aleza de las sumas que se otorgan a título de daño moral 6.3. Personas que pueden sufrir daño moral...................... moral..................................... ................... 6.3.1. Daño moral sufrido por personas en estado vegetati vo o de muy corta edad .............. .............................. ............................... ....................... ........ 6.3.2. Daño moral de las personas jurídicas .............. ............................. ................. 6.4. Legitimación activa para reclamar el daño moral ............. ....................... .......... 6.4.1. La cuestión en el Código Civil derogado .............. ......................... ........... 6.4.2. La legitimación para reclamar el resarcimien resarcimiento to del daño moral en el Código Civil y Comercial............... ..................... ...... 6.4.2.1. El principio ............... .............................. .............................. .......................... ........... 6.4.2.2. Las excepciones ............... .............................. .............................. .................. ... 6.5. Transmisión de la acción por daño moral por actos actos entre entre vi vos y mortis causa ...........................................................................   6.5.1. Transmisión de la acción por daño moral mortis causa...  ... 6.5.2.

Transmisión de la acción por............................... daño moral por ............. actos entre vivos ............... .............................. ............................... ............................ 6.6. Cuantificació Cuantificación n del daño moral .............. ............................. .............................. ......................... .......... 6.6.1. Las posiciones doctrinales ............... .............................. .............................. .................. ... 6.6.1.1. Cuantificación del daño moral en un porcentaje del monto otorgado en concepto de daño patrimonial ............... .............................. .......................... ........... 6.6.1.2. Cuantificación en razón de la gravedad de la conducta desarrollada por el agente ...........

423 427 427 429 430 430 432 436 436 437 438 446 447 447 448 451 451 452 455 455 467 467 469 473 473 474 475 475

475 476

 

ÍNDICE GENERAL

 

6.6.1.3. Cuantificación con sustento en el criterio discrecional del juzgador ............... .............................. .................. ... 6.6.1.4. Cuantificación en función de la entidad

XIX

476

del daño .......................... ........... 6.6.1.5. objetiva Cuantificación enocasionado función de ............... los importes otorgados en casos análogos .............. ........................... ............. 6.6.1.6. Cuantificación en función de las satisfacciones compensatorias que la indemnización puede procurar a la víctima ............... ..................... ...... 6.6.2. Solución adoptada por el Código Civil y Comercial ....... 7. La pérdida de chance .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ..................... ...... 7.1. Concepto y caracteres de la pérdida de chance ............... ........................... ............ 7.2. La pérdida de chance y la relación causal .............. ............................. ...................... .......

477

7.3. La pérdida de chance como “daño-evento daño-evento”” ............. ............................ .................... ..... 7.4. La cuantificación del daño por pérdida de una chance .............. 8. Modos de reparar el daño .............. ............................. ............................... ............................... ............................ ............. 9. Cuantificación del daño ............... .............................. .............................. .............................. .............................. ................. 9.1. Formas de cuantificar el daño ............... .............................. .............................. ......................... .......... 9.2. La obligación de reparar el daño es una deuda de valor ............. 9.3. Atenuación equitativa de la indemnización indemnización.......... .................... .................... ............. ... 9.4. La cláusula penal ............. ............................ .............................. ............................... ............................... ................... 9.4.1. Concepto y funciones............... .............................. .............................. .......................... ...........

493 497 503 504 504 505 507 508 508

9.4.2. 9.4.3. 9.4.4.

Requisitos para exigir la cláusula penal .............. ........................... ............. Facultad de morigerar la cláusula penal ............... .......................... ........... Efectos de la cláusula penal ............... .............................. .............................. .................

478 479 480 482 484 490

509 510 511

Capítulo 󰀴

Los factores de atribución 1. La noción de factor de atribución .............. ............................. .............................. .............................. .................

513

2. panorama histórico ............................. ............................... ............................... ............................ ............. 3. Breve Responsabilidad subjetiva.............. y objetiva ............................. .............. .............................. .......................... ........... 4. El debate acerca del rol de la culpa como “válvula de cierre” del sistemaa ......... sistem ................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ............... ..... 5. Los factores subjetivos .............. ............................. ............................... ............................... .............................. .................. ...

515 522 526 528

5.1. La culpa ............. ............................ .............................. .............................. ............................... ............................... ................... 5.1.1. Las “formas” de la culpa............. ............................. ............................... ....................... ........ 5.1.2. La teoría de la prestación de las culpas .............. ........................... ............. 5.1.3. Sistemas de apreciación de la culpa. Apreciación en concreto y en abstracto .............. .............................. ............................... ....................... ........

528 529 530

5.1.4. La culpa profesional .............. .............................. ............................... ............................ ............. 5.2. El dolo .............. ............................. .............................. .............................. .............................. .............................. .................... ..... 5.2.1. El dolo en el derecho penal.............. ............................. .............................. .................. ...

535 537 538

533

 

SEBASTIÁN PICASSO  Y  Y   L LUIS R. J. S ÁENZ

 XX

5.2.2. 5.2.3. 5.2.4.

Clases de dolo .............. ............................. ............................... ............................... ....................... ........ El dolo en el Código Civil y Comercial ............. ............................ ................. Efectos del dolo ............... .............................. .............................. .............................. ..................... ...... 5.2.4.1. Nulidad de las cláusulas de dispensa del dolo .............. ............................. ............................... ............................... ....................... ........ 5.2.4.2. Exclusión de limitaciones convencionales o legales a la reparación .............. ............................. ..................... ...... 5.2.4.3. Casos en que solo se responde por dolo ......... 5.2.4.4. El dolo impide reducir la reparación por motivos de equidad .............. ............................. ............................ .............

5.2.4.5. parámetro de la antijuridicidad 5.2.4.6. El El dolo dolo como de uno de los codeudores solidarios no perjudica a los demás ............... .......................... ........... 5.2.4.7. Efecto de atracción causal del dolo .............. ................. ... 6. Los factores objetivos .............. ............................. .............................. .............................. .............................. ..................... ...... 6.1. El riesgo ............. ............................ .............................. ............................... ............................... .............................. ................... 6.1.1. Riesgo creado y riesgo-provecho............... .............................. ....................... ........ 6.1.2. El riesgo riesgo no no es una norma de clausura de la responsabilidad objetiva ............. ............................. ............................... .............................. .................. ... 6.2. La equidad.............. ............................. .............................. ............................... ............................... ........................... ............ 6.3. La dependencia civil civil.......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ............ 6.4. La responsabilidad parental ............... ............................... ............................... ........................... ............ 6.5. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos .............. .......................... ............

540 541 543 543 545 549 550 550 555 555 556 559 559 561 563 565 565 566

 

Tratado de Derecho de daños Tomo I Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz

Picasso, Sebastián Tratado de derecho de daños / Sebastián Picasso. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley, 2019.

Libro digital, Book "app" for Android Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-03-3853-6 1. Derecho. I. Título. CDD 341.026 © Sebastián Picasso, 2019 © Luis R. J. Sáenz, 2019 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados  Ninguna parte parte de esta obra puede sser er reproduc reproducida ida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All part rightsofreserved  No this wor this workk may be reprod reproduced uced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author.

 

ISBN 978-987-03-3853-6 SAP 42630617 Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las emiten.

Argentina

Prólogo Voulez-vous avoir de bonnes lois? Brûlez les vôtres, et faites-en de nouvelles. Voltaire, Dictionnaire philosophique portatif.

La cita de Voltaire, lejos de ser fortuita, ilustra perfectamente las razones que dieron nacimiento a este libro. El Código Civil de Vélez Sarsfield, que estuvo vigente durante más de 140 años, había sido objeto de innumerables estudios, libros y comentarios. Contaba además con un sólido corpus corpus jurisprudencial  jurisprudencial que había ido sentando criterios de interpretación para casos específicos. Desde luego que nada de esto agotaba el debate jurídico, ni impedía formular nuevas interpretaciones y seguir adaptando los textos legales a la siempre cambiante realidad. Pero lo cierto era que esa tarea se realizaba a partir de una innumerable cantidad de criterios ya establecidos, de tratados ya escritos, de polémicas entabladas desde mucho tiempo atrás. Por emplear una expresión usual, se trataba de trabajar montados sobre hombros de gigantes. La sanción del Código Civil y Comercial (en adelante, CCC), y la consiguiente derogación de los dos códigos de Vélez (el civil y el de comercio —este último elaborado conjuntamente con Eduardo Acevedo—), cambió radicalmente ese estado de cosas. Nos encontramos ahora con un terreno en elDesde que elluego, explorador machete mano, para abriendo nuevosvirgen caminos. en esadebe tareaadentrarse, el jurista no puede en prescindir de lasir elaboraciones doctrinales anteriores, ni de los criterios que hasta ahora venía sentando la  jurisprudencia.  jurisprudenc ia. Pero se trata solo de referencias, valiosísimas sin duda, más insuficientes insuficientes,, en muchos casos, para dar cuenta acabadamente de la actual realidad normativa. Esta nueva situación generada por la adopción del CCC nos determinó a recoger el guante arrojado por el legislador; al menos, en lo atinente a la flamante regulación del derecho de daños. Contamos para ello, entre otras cosas, con la experiencia adquirida por uno de los autores al haber formado parte del equipo de trabajo que colaboró con la comisión que redactó el código, precisamente, en esta materia. La obra comenzó siendo concebida como un manual que condensara lo esencial de la nueva regulación legal de las funciones preventiva y resarcitoria. Sin embargo, la propia dinámica del trabajo que emprendimos, y la vastedad de los temas que debimos abordar, determinó que al poco tiempo el proyecto mutara a la redacción de un tratado que explicara íntegramente, y con suficiente detalle, la reglamentación del derecho de daños a partir de la nueva codificación. El libro está estructurado sobre la base de dos grandes partes. La primera (que abarca los tomos I y II) trata acerca de la teoría general del derecho de daños, y comprende tanto su tradicional función resarcitoria como la preventiva. La segunda parte (tomo III), escrita en colaboración por distinguidos juristas especialistas en esos temas —a quienes agradecemos infinitamente, ya desde estas páginas preliminares, sus valiosísimos aportes—, está consagrada a tratar acerca de las diversas responsabilidades especiales. Una mención

 

particular merece el hecho de que uno de esos trabajos haya sido redactado por el recientemente fallecido profesor Rubén S. Stiglitz, distinguidísimo jurista y admirado amigo, a quien desde estas páginas recordamos con todo nuestro afecto.  A efectos de lograr una exposición ordenada y coherente desde el punto de vista metodológico, la primera parte de la obra está dividida en tres grandes secciones, que se ocupan, respectivamente, del derecho de daños en general —y de las nuevas características que le imprimió el CCC—, de la función preventiva, y de la responsabilidad civil. Estas secciones, a su vez, se desagregan en subsecciones, cada una de las cuales contiene diversos capítulos. En la redacción de la última subsección de la Primera Parte (Subsección IV), referida a la acción resarcitoria, contamos con la inestimable colaboración de Paula Cicchino, a quien agradecemos muy especialmente. La relación entre los códigos —tanto los antiguos como los modernos— y la doctrina nunca ha sido fácil. Justiniano prohibió interpretar su Corpus Iuris Civilis, Civilis, y se atribuye a Napoleón haber exclamado, ante la noticia del primer comentario al Código Civil francés, que este estaba perdido. poruna su parte, cuenta que Fernando el Católico, al enviar colonos a  América, había Montaigne, decidido "con sana previsión que no se mandara a ningún hombre que hubiese estudiado la jurisprudencia, por temor a que los procesos pululasen en ese nuevo mundo: consideraba que era una ciencia generadora, por su naturaleza, de disputas y de divisiones; juzgaba, con Platón, que dar a un país jurisconsultos y médicos es proveerlo mal" (1).  Afortunadamente, la comisión que redactó el anteproyecto  Afortunadamente, anteproyecto de CCC, lejos de recelar de la doctrina, le confirió un rol fundamental, incluso en la propia redacción de aquel cuerpo legal. Pero aun así, la "quema" (para retomar la metáfora volteriana) de los códigos Civil y de Comercio, y su reemplazo por el CCC, pone en jaque a los autores y los profesores de Derecho. Un mundo nuevo se abre a sus pies, y será necesario irlo poblando de dogmática  jurídica. Este libro pretende plantearse como una contribución a esa gran aventura común. El lector dirá si ha logrado su cometido. LOS AUTORES 

(1)MONTAIGNE, Michel de, "Sur l'expérience", l'expérience", en en Les  Les Essais, Essais, Gallimard, París, 2009, p. 1286. La traducción es nuestra.

Primera Parte - Teoría general del derecho de daños SECCIÓN PRIMERA - EL DERECHO DE DAÑOS Y SUS FUNCIONES 

PLAN DE LA SECCIÓN PRIMERA  Esta sección contiene una introducción general al derecho de daños. El Capítulo 1 explica descodificación recodificación derecho de daños, trazalos unfenómenos panorama de de la la codificación, evolución histórica del tema yen la Argentinadel — incluyendo los últimos proyectos de reforma—, relata la forma en que se gestó el Código Civil y Comercial, y esboza las grandes líneas del nuevo código en esta materia.

 

El Capítulo 2, por su parte, se refiere al debate acerca de las "funciones" del derecho de daños y estudia la solución que sobre esa cuestión ha adoptado el Código Civil y Comercial.

C APÍTULO 1 - EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LA REFORMA DEL DERECHO DE DAÑOS  

1. CODIFICACIÓN, DESCODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS D AÑOS  No es novedoso afirmar que la codificación es hija del Iluminismo, de un sistema de pensamiento que cree en la existencia de verdades eternas dictadas dictadas por la razón y asequibles a los hombres también por medio de ella. Los códigos se plantean, así, como el receptáculo de esos principios perennes, en base a una sistematización racional que aspira a dar solución a todos los problemas que pueden presentarse en la práctica (1). Toda esta concepción, de corte claramente iusnaturalista e idealista, entronca con la exaltación de la ley como fuente casi exclusiva del derecho, en tanto emanación de los

representantes del pueblo soberano(2). En ese marco los jueces —asociados en el ideario popular con el Ancien el Ancien Régime— Régime— son vistos con desconfianza, y su rol debe limitarse a la mera aplicación mecánica de la ley al caso concreto, mediante un mecanismo silogístico (3). La Escuela de la Exégesis, cuyo postulado central puede resumirse afirmando que todo el derecho está en la ley, vendría a prolongar esa concepción durante la mayor parte del siglo XIX(4). Sin embargo, en el mismo momento en que todo este formidable movimiento del pensamiento jurídico maduraba en el fenómeno de la codificación se desarrollaba en Alemania una tendencia opuesta. El historicismo, cuyo mayor exponente fue sin duda Savigny, parte precisamente de la premisa contraria al racionalismo francés: no existen principios eternos e inmanentes, no hay una naturaleza única, las naturalezas y los valores cambian según las épocas y los lugares. El derecho no es entonces el reflejo de la razón universal sino de la tradición histórica de cada pueblo. Por consiguiente, no puede cristalizar en un código desde ya y para siempre; eso implicaría tanto como firmar su sentencia de muerte. La única fuente válida del derecho es, por el contrario, la costumbre, en tanto condensa y representa la tradición histórica de cada pueblo. Con razón señala Fernández Sabaté que, así como la codificación se inspira en el racionalismo como sistema filosófico, el historicismo es una variante del empirismo (5) (6) relativista Comoquiera sea,continental— la puja entre esasdelvisiones opuestas se resolvió claramente. —al menos enque Europa a favor racionalismo codificador  . Los códigos proliferaron poco a poco en las distintas naciones europeas, y cruzaron el Atlántico para instalarse también en las l as nacientes repúblicas americanas(7).

Se trataba, sin embargo, de un triunfo provisorio. Como es obvio, los cambios sociales, políticos y económicos que se sucedieron luego de la sanción de los códigos comenzaron a ejercer una fuerte presión sobre el sistema jurídico y lo forzaron a sucesivas adaptaciones. La

 

Revolución Industrial primero, y más tarde la Revolución Tecnológica, echaron por tierra la pretendida universalidad de las soluciones normativas pensadas en los albores del siglo XIX. Los cambios se introdujeron en primer término por vía interpretativa: la Escuela de la Exégesis dejó terreno a otras corrientes, como la de la Libre Investigación Científica, que daban al intérprete mayor margen de maniobra y exigían una interpretación acorde a la realidad económico-social de cada momento histórico. Aunque formalmente los autores se negaron a reconocerlo durante muchos años, la jurisprudencia comenzó a operar modificaciones radicales en la visión original de los códigos; bástenos con recordar, en ese (8) (9)  y el de sentido, el "descubrimiento" responsabilidad objetiva por el hecho de la obligación de seguridadde , laproducidos ambos, paradójicamente, en las la cosas jurisprudencia francesa. Y cuando la evolución jurisprudencial no pudo ya contener los embates de esa

realidad siempre cambiante esta penetró en el cuerpo mismo de los códigos, que fueron adaptados a los nuevos tiempos mediante su reforma o bien, directamente, por medio de su lisa y llana derogación y reemplazo por otros cuerpos normativos. A su vez el siglo XX fue particularmente prolífico en la generación de los llamados "microsistemas", constituidos por estatutos particulares que regulan sectores puntuales de las relaciones humanas (el trabajador, el consumidor, el titular de datos personales, etc.) de manera completa y sistemática. La pretendida completitud y universalidad de los códigos dejó paso, de ese modo, a una notable dispersión normativa, lo que ha llevado a hablar de la existencia de un verdadero proceso de "descodificación"(10). En ese marco se ha producido una resignificación del rol de los códigos. Ya no son ellos el receptáculo de todo todo el  el derecho; actualmente se los concibe más bien como los contenedores de las reglas básicas del sistema, de los principios generales que sirven para dar coherencia y unidad a una trama normativa compleja integrada por múltiples estatutos particulare particularess(11). La escuela histórica del derecho parece pues haber cobrado su revancha. Y no podría ser de otra manera, en la medida en que, como ya lo advertía Savatier a mediados del siglo pasado, la crisis de una civilización comporta necesariamente la del derecho por medio del cual aquella se manifestaba. En esas crisis, agregaba el gran jurista, "vemos "vemos deshilacharse la vestimenta que los juristas habían tejido en torno al dato bruto de las realidades materiales,  para responder las desnudos, necesidades y a los los jirones llamados la humanidad de ayer. Las cosas y los hechos afloran acasi bajo dedeese atuendo jurídico pasado de moda, esperando que un derecho nuevo, respondiendo a las necesidades y a los llamados de la humanidad de mañana, las vista nuevamente" nuevamente "(12). Esta tendencia general que va de la codificación a la descodificación —y culmina, ahora, en la recodificación— se manifestó también, naturalmente, en el terreno del derecho de daños. Concebidoss en el marco de una sociedad preindustrial(13), los códigos decimonónicos eran más Concebido que escuetos en materia de responsabilidad civil (14). El Código Civil francés, sin ir más lejos, apenas consagró cinco artículos (1382 a 1386) a la responsabilidad extracontractual, de los cuales solo los dos últimos se dedicaban a tratar supuestos especiales de daños causados con intervención de cosas(15). La codificación decimonónica estructuró el derecho de la responsabilidad civil a partir del paradigma según el cual il n'y a pas de responsabilité sans faute (no faute (no hay responsabilidad sin culpa), lo cual, a la par de satisfacer un ideal religioso (la culpa como una especie de pecado  jurídico), era conteste con la filosofía individualista que inspiró aquellos cuerpos normativos normativos.. Por otra parte, la realidad de aquellas sociedades preindustriales se conciliaba pasablemente con ese postulado; en ese ámbito no parecía desajustado afirmar que los daños que no provenían del hecho del hombre (doloso o culposo) o de los animales de eran producto de la fuerza mayor y no daban lugar —en principio— a ninguna clase de responsabilidad. El brutal desarrollo de las fuerzas productivas desatado a partir de mediados del siglo XIX cambió radicalmente este estado de cosas. La concentración de trabajadores en grandes

 

fábricas, la creciente utilización de maquinarias cada vez más sofisticadas, la llegada del ferrocarril, y luego del automóvil, la energía eléctrica, la producción en cadena y la multiplicación multipl icación de los l os productos elaborados, el aborados, a las l as que se suman más m modernamente odernamente — Revolución Tecnológica mediante— la energía nuclear, los aviones, la ingeniería genética, el desarrollo de la informática y el fenómeno de Internet —por dar solo unos cuantos ejemplos—  generaron nuevas e impensadas fuentes de daños en gran escala. Se ha señalado con razón que a partir de la irrupción de las máquinas en la vida cotidiana los accidentes se han convertido en un hecho corriente, de modo tal que resulta posible hablar de una "edad de los accidentes" (16). Esto generó serios problemas para adaptar la concepción tradicional de la responsabilidad civil, basada en la culpa, a la nueva realidad constituida por una serie seri e de daños causados por accidentes resultantes del hecho de las cosas —sin participación directa del hombre— o bien de errores humanos muy frecuentemente anónimos y casi siempre estadísticamen estadísticamente te inevitable i nevitabless(17).  Así, el pasaje de una época marcada por una filosofía individua individualista lista y centrada en la tutela del patrimonio a otra donde el acento está puesto en la protección de los débiles (las víctimas de daños injustos) y la distribución social del costo de los daños trajo aparejada la necesidad de confeccionar nuevos ropajes jurídicos. Esos atuendos se fueron tejiendo trabajosamente, a partir de premisas en buena medida opuestas a las que sustentaban la responsabilidad en los códigos decimonónicos; ya no se trataba de castigar a un culpable sino de resarcir a la víctima de un daño injustamente sufrido. El eje de la responsabilidad civil se trasladó de la culpa al daño e irrumpieron con fuerza en el escenario del derecho los factores objetivos de atribución, con el riesgo creado a la cabeza (18). Los primeros sectores donde se manifestaron estos cambios estuvieron constituidos por los transportes (ferrocarriles y —mucho más adelante— auto automotores) motores) y los accidentes de trabajo, donde se fueron estableciendo sistemas de respons responsabilidad abilidad objetiva(19). Ya en el siglo XX, y al compás de la evolución social y tecnológica, esa tendencia se generalizaría a muchísimos otros campos y se vería acompañada de importantes modificaciones en la teoría general de la responsabilidad responsabilid ad civil. El Código Civil argentino, por su parte, vio la luz ya bien avanzada la Revolución Industrial, aunque en el marco de una economía nacional orientada casi exclusivamente hacia la actividad agrícola-ganadera y con un escaso desarrollo tecnológico(20). Más allá de los destinados a regular la responsabilidad por los daños causados por el hecho del hombre, ese cuerpo normativo dedicó ocho artículos a los generados por animales y solo cinco a los producidos por las cosas; entre ellos, el derogado art. 1133 ni siquiera mencionaba a las maquinarias. Asiste entonces razón a Alterini cuando señala: "El sistema del derecho común salteó a su propio tiempo, que fue el de la revolución industrial, el del maquinismo y el del urbanismo, el de lademostrar producciónesa en falta seriede y laadecuación, correlativa oferta masivapor deejemplo, bienes aldel público (...). No es complicado que resulta, privilegio del tratamiento de los daños causados por animales en relación a los causados por cosas" (21). El Código Civil argentino de 1871 —vigente hasta su reemplazo por el actual Código Civil y Comercial— redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, siguió pues el modelo de los demás códigos decimonónicos y delineó un sistema de responsabilidad civil centrado en la culpa, en el que subyacía una idea de castigo al responsable del perjuicio. Era elocuente en ese sentido

el art. 1067 de aquel cuerpo normativo: No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" . Consecuencias de esa concepción eran también, entre otras, la consagración de una antijuridicidad formal, la extensa regulació regulación n , y las restricciones introducidas por el codificador en materia de resarcimiento de los delitos(22)(23) del daño moral .

 

Era entonces inevitable que los cambios sociales fueran horadando el sistema. Tal vez el primer hito en ese sentido lo constituya la sanción, en 1915, de la ley 9688 sobre accidentes de trabajo, que salieron así del tronco del derecho común para pasar a estar regidos por un "microsistema" que consagraba la responsabilidad objetiva del empleador. Sin embargo, la mayoría de las modificaciones se introduciría, hasta bien entrado el siglo XX, por la vía interpretativa. La doctrina y la jurisprudencia fueron delineando, en muchos casos contra el texto explícito del código, soluciones más acordes con las demandas de la realidad social. Así, el art. 1067 del 1067 del Código Civil no impidió la adopción de una concepción material (luego, atípica) de la antijuridicidad(24), la responsabilidad por el hecho de las cosas se fue objetivando poco a poco(25), se sostuvo el carácter "irrefragable" de la responsabilidad del principal por el hecho del dependien dependiente te(26), y se generalizó la reparación del daño moral (27). Sobre 1119  del Código Civil, que regulaba la la base de una interpretación expansiva del art. 1119 antigua actio de effussis et dejectis, dejectis, se construyó un sistema general de responsabilidad (28)

colectiva y. de Enlamateria contractual la consagración de lasdeobligaciones de medios y de resultado obligación de seguridad permitió el ingreso la responsabilidad objetiva en (29) aquel terreno, tendencia que se consolidaría cada vez con mayor fuerza . Un importante cambio legislativo sobrevino con la reforma del Código Civil llevada a cabo en 1968 por la ley l ey 17.711, que entre otras cosas confirió al ssistema istema de responsabilidad responsabilidad el perfil que en buena medida conservaba al momento de la entrada en vigor del CCC. Así, se introdujeron varios factores objetivos de atribución de responsabilidad: la teoría del riesgo (para el supuesto de daños causados por cosas riesgosas, art. 1113, segundo párr párrafo, afo, segundo supuesto, Código Civil derogado); la equidad (art. 907, para los daños causados por actos involuntarios), y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618). Asimismo, la reparación del daño moral fue permitida también en la esfera contractual (art. 522) y se flexibilizó —desligándola —desligándola de la necesidad de que mediara un delito criminal— para la aquiliana (art. 1078). Por otra parte, la inclusión expresa de la buena fe como principio rector de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198) otorgó un fundamento aún más explícito a la obligación de seguridad. Finalmente, la consagración de la teoría del abuso del derecho (art. 1071) permitió extender la antijuridicidad a ciertos casos en los que el responsable obra, no obstante, dentro de los límites formales de su derecho.

Con esas nuevas herramientas la doctrina y la jurisprudencia continuaron avanzando en la consolidación de un derecho de daños centrado en la protección de la víctima de un daño injusto. En ese sentido puede mencionarse, mencionarse, a título meramente m eramente ejemplificativo, ejemplificativo, la extensión de la responsabilidad por riesgo creado a situaciones donde no se encuentra ya en juego el (30)

accionar de una cosa el daño sobreviene actividad ,o bien el desarrollo de lay responsabilidad por como actos consecuencia lícitos, a cuyo de fin una se echó mano,riesgosa entre otros institutos, instit utos, de la iindemnización ndemnización de equi equidad dad contemplada en el art. 907, pr predicándose edicándose su (31) aplicación, v.g., a los daños causados en estado de necesidad .  Asimismo, de la mano de la doctrina y la jurisprudenc jurisprudencia ia pero también de ciertas leyes especiales de gran relevancia (en particular, la Ley General del Ambiente y la de Defensa del Consumidor) penetró en el ámbito del derecho privado la problemática de los daños colectivos y su correlato adjetivo, la acción colectiva. Finalmente, en los últimos años se manifestó con fuerza creciente la idea de que, a la par de la tradicional función resarcitoria, la responsabilidad responsabilid ad civil (rectius rectius:: el derecho de daños) debía cumplir otras finalidades, tales como la de prevenir la producción de perjuicios e incluso —para un sector de la doctrina— la de castigar ciertos hechos dañosos particularmente graves. Si a esto se suma el surgimiento de numeroso numerososs mi microsiste crosistemas mas de responsabilidad — fenómeno del que ya hemos dado cuenta— se tendrá una idea cabal del nivel de complejidad que el sistema de responsabilidad civil ha adquirido en nuestros días. Complejidad que a veces era alimentada por el propio Código Civil, como sucedía con las diferencias de

 

regulación entre las esferas "contractual" y aquiliana de responsabilidad, particularmente en lo atinente a la extensión del resarcimiento y los plazos de prescripción liberatoria (32). Todo eso justificaba sobradamente la necesidad de una reforma integral del Código Civil que adaptase su normativa a las actuales circunstancias y consagrase claramente las tendencias que el derecho de daños había ido generando, para darles adecuada respuesta.

2. ANTECEDENTES. LOS PROYECTOS ANTERIORE ANTERIORES S  En respuesta a ese imperativo cuatro proyectos de reforma habían sido elaborados en nuestro país en las últimas tres décadas. En los tres casos se trataba de propuestas para reformar integralmente el Código Civil, pero razones que son obvias nos llevarán a reseñar

únicamente la forma en que cada uno de ellos proponía estructurar el derecho de daños.

2.1. Los proyectos de 1987 y 1992 En el año 1987 ambas Cámaras del Congreso Nacional sancionaron el denominado "Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987", elaborado por un destacado grupo de  juristas en el seno de la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial designada por la Cámara de Diputados de la Nación (33). Este proyecto, que fue finalmente vetado en su totalidad por el Poder Ejecutivo Nacional(34), propuso importantes reformas al Código Civil, que se unificaba con el Código de Comercio. En materia de responsabilidad civil puso especialAsí, énfasis la eliminación las diferencias regulación regulaciónque entre aextensión "contractual" la aquiliana. entreenotras cosas, el de reformado art. 906deestablecía "lalla de lay responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional o de los hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes..." , y el art. 3933 sentaba un plazo común de cinco años para la prescripción de las acciones. Por otra parte, se proponía la reforma del art. 522, de manera de borrar toda posible duda acerca de eventuales diferencias en la reparación del daño moral en una y otra órbita y, por medio del art. 521 proyectado, se introducía en materia obligacional la responsabilidad por el hecho del tercero y de las cosas en iguales condiciones a las establecidass en el art. 1113 para la responsab establecida responsabilidad ilidad aquiliana. El fracaso de ese proyecto instauró un paréntesis que se prolongaría por el lapso de un lustro. Recién el 5 de septiembre de 1992 la Cámara de Diputados de la Nación resolvió constituir una comisión(35)  encargada de elaborar un nuevo proyecto de Código Único Civil y Comercial. El proyecto fue presentado por dicha comisión a la Comisión de Legislación General de la cámara el 26 de abril de 1993; fue aprobado en el seno de esta última y posteriormente, con fecha 3 de noviembre de 1993, recibió media sanción de Diputados y pasó al Senado para su estudio. Sin embargo, no obtuvo finalmente sanción legislativa. Al igual que el de 1987 el proyecto proyecto propuso una importante reforma del Código Civil, inspirada — en lo que aquí interesa— en las modernas tendencias del derecho de daños y unificando la responsabilidad civil. Así, se reformaba el art. 906 del mismo modo que el proyecto de 1987, se sentaba un plazo común —sujeto a algunas excepciones— de 5 años para la prescripción de "toda acción personal por deuda exigible"  (art.   (art. 4023), se proponía redactar el art. 522 en el

 

mismo sentido que el proyecto de 1987, se aclaraba expresamente que la facultad judicial de morigerar la indemnización prevista en el art. 1069 del Código Civil regía respecto del daño patrimonial o moral en materia de daños causados por infracciones contractuales, se

introducía la responsabilidad por riesgo y por el tercero ejecutor de la obligación en materia contractual (art. 521), y el art. 701 sentaba como principio la solidaridad también en materia contractual (salvando así lo que podría considerarse una omisión del proyecto de 1987). Casi al mismo tiempo, mediante el decreto 468/1992 el Poder Ejecutivo Nacional creó una comisión(36) con el objeto de proponer reformas a la legislación civil y comercial. La comisión produjo un Proyecto de Unificación que fue elevado al Senado de la Nación por medio del mensaje nº 1622/93 del Poder Ejecutivo. Una vez más el proceso de su sanción legislativa quedó trunco. A diferencia de los anteriores este proyecto no mantenía la estructura ni el articulado original del Código Civil; en lo atinente a la materia en estudio el proyecto reemplazaba el Libro Segundo, que quedaba dividido en tres secciones. La Sección III ("De las fuentes de las obligaciones") se dividió en cuatro partes, la última de las cuales se dedicaba al tratamiento de la responsabilidad civil. Una vez más se optó por la unificación de las esferas "contractual" y aquiliana de responsabilidad, estableciéndose normas comunes para ambas. En este sentido el art. 1549 indicaba: "la violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado...". causado...". En  En materia de extensión del resarcimiento el proyecto mantuvo —a diferencia de los dos anteriormente reseñados— la clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales (las remotas fueron eliminadas), e imputó las dos primeras en todos los casos —tanto para un incumplimiento obligacional como para un acto ilícito aquiliano—, y las casuales "si debieron resultar según las miras que  (el autor) al ejecutarlo (el tuvo (el tuvo ejecutarlo (el hecho) o cuando la convención o una disposición legal ponen a  (art. 1563). El art. 1583, por su parte, sentaba la responsabilidad del su cargo el caso fortuito"  (art. principal por el hecho de sus dependientes y del deudor por los hechos de las personas de las cuales se sirve para la ejecución de sus obligaciones. A su turno el art. 3993 preveía un plazo ordinario de cinco años para la prescripción liberatoria, aunque en los artículos siguientes (3994 y 3995) se contemplaban importantes excepciones a este principio general; entre ellas, la acción para reclamar los daños surgidos de accidentes de tránsito y las derivadas del contrato de transporte, que prescribían a los dos años, como así también las que tienden a la indemnización de los daños causados por ataques al honor, la intimidad y la imagen, para las que estableció la prescripción anual.

2.2. El proyecto de 1998 Finalmente, en el año 1998 vio la luz el llamado "Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998"(37), que generó polémicas encendidas(38)  pero tampoco logró convertirse en ley. Sin embargo, en atención a que este proyecto ha sido una de las principales fuentes del CCC en materia de responsabilidad civil consideramos útil consagrarle un estudio más detallado.  A diferencia de los proyectos de 1987 y 1992, el de 1998 planteó la derogación derogación del Código Civil entonces vigente —así como del Código de Comercio— y su reemplazo por un nuevo y único cuerpo normativo, que contaba con un total de 2532 artículos. La responsabilidad civil era abordada en el Libro IV (De los derechos personales), Título IV (De otras fuentes de las obligaciones), obligaciones ), Capítulo I, y se le dedicaba un total de 126 artículos. Luego de sentar —en la Sección Primera del Capítulo I— las disposiciones generales en materia de responsabilidad, el proyecto consagraba las secciones siguientes a la mora, el

daño, los factores de atribución y la relación causal. La Sección Sexta se ocupaba de la

 

prueba de cada uno de los presupuestos, mientras que la séptima contenía diversas reglas atinentes a la reparación del daño (modos de repararlo, intereses, cláusula penal, etc.). A partir de la Sección Octava se trataban sucesivamente la responsabilidad directa, la responsabilidad por el hecho de terceros, la derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades, la responsabilidad colectiva y varios supuestos especiales de responsabilidad (de las personas jurídicas, del Estado, de los agentes públicos, de los establecimientos educativos, de los establecimientos que tienen a su cargo sujetos potencialmente peligrosos, de los profesionales liberales, y la derivada de los accidentes de la circulación). Por último, las secciones decimotercera y decimocuarta se ocupaban, respectivamente, del ejercicio de las acciones de responsabilidad y de las relaciones entre la acción civil y la penal. Uno de los grandes méritos del proyec proyecto to de 1998 en materia de derecho de daños consistió en regular no solo la función resarcitoria (responsabilidad civil propiamente dicha) sino la prevención del daño, camino este que ahora también ha seguido el nuevo CCC (39). Así, su art. 1585 disponía: "toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar un daño no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya se ha producido". El producido". El texto del actual art. 1710 del CCC es una reproducción casi textual de esa norma.  Además de aquel aquel enunciado ge general, neral, el proyecto proyecto de 1998 —indudablemente —indudablemente influido po porr los principios del análisis económico del derecho— propuso la adopción de distintos mecanismos encaminados a fomentar la evitación de daños. Así, por ejemplo, el art. 1634 contemplaba un tope indemnizatorio en los casos de responsabilidad por riesgo, pero impedía prevalerse de esa limitación a quien "no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas"  (inc.  (inc. a). Concordemente la adopción de tal tipo de medidas funcionaba como eximente en diversos casos, como sucedía con el guardián de una cosa no riesgosa (art. 1667) y en materia de obligación de seguridad (art. 1669). La tutela inhibitoria también encontraba expresa regulación en el proyecto, aunque con un alcance más acotado que en el CCC. En ese sentido el art. 1586 establecía: "El tribunal tiene atribuciones para disponer, según las circunstancias, medidas tendientes a evitar la  Como lo pone de resalto Rivera esa norma se conectaba con  producción de un daño futuro". futuro". Como otras disposiciones del proyecto, como el art. 109, que daba derecho a la víctima de la lesión a derechos de la personalidad para exigir que el atentado cesara inmediatamente(40). En una solución más polémica(41)  el proyecto de 1998 también proponía introducir en el

derecho argentino ar gentino los denomin denominados ados daños daño s puniti punitivos vos . En efecto, su art. 1 1587 587 rezaba: El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada".  fundada".  Ya en lo atinente a la responsabilidad civil propiamente dicha (obligación de reparar) el proyecto de 1998 —en sintonía con los anteriores que hemos mencionado— planteó unificar la responsabilidad civil y someter —en principio— la reparación de los daños a las mismas reglas, sin importar que el perjuicio tenga su fuente en el incumplimiento de una obligación preexistente o en la violación del deber genérico de no dañar a otro. En ese sentido el art. 1581 establecía: "Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño" . Por su parte el art. 1584 precisaba: "La responsabilidad comprende el deber del deudor: a) De procurar al acreedor aquello a que

 

tiene derecho conforme al art. 678; b) De reparar el daño, en caso de infracción al deber general de no dañar" (42).  Como corolario de este principio general el proyecto suprimía varias de las diferencias entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana previstas por el Código Civil anterior. Así, el resarcimiento se extendía a las consecuencias inmediatas y mediatas en todos los casos (art. 1609), y se fijaba un plazo común y genérico de cuatro años para la prescripción liberatoria (art. 2501)(43). Sin embargo, se mantenía la diferencia en cuanto a la edad en que se adquiere el discernimiento: 14 años para los actos lícitos y 10 para los ilícitos (44), aun cuando se facultaba al tribunal a considerar con discernimiento para los primeros a quienes tuviesen menos de 14 años (art. 248). El proyecto trataba de manera sistemática los presupuestos de la responsabilidad, método este que también ha sido seguido por el CCC. Sin embargo, la antijuridicidad no aparecía allí contemplada como un elemento autónomo, dado que la ilicitud no se predicaba de los hechos sino del daño en sí mismo(45). En este derrotero el art. 1588 proyectado rezaba: "Debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está  justificado". El  justificado".  El artículo siguiente enumeraba las causas de justificación, y entre otras cosas — en una propuesta polémica— disponía que en el ámbito de las relaciones de familia constituía una causa de justificación el hecho de que la admisión de la acción pudiera "poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial"   (art. 1589, inc. "d"). También se preveían en forma expresa algunos supuestos de responsabilidad por actos lícitos. Así, quien se beneficia del daño causado en estado de necesidad debía compensar equitativamente a la víctima (art. 1589, inc. "c"). Por su parte el art. 1676 disponía: "El Estado

responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio del interés general".  general".  En cuanto al daño, el proyecto —como también lo hace ahora el CCC— se apartaba de la concepción tradicional tradicional que exigía que, para ser reparable, aquel consistiese en la lesión de un derecho subjetivo o interés legítimo. Así, el art. 1600 declaraba resarcible la disminución "de bienes o de intereses no contrarios a la ley" , con lo que repetía la fórmula ya empleada en el ya citado art. 1588. La amplitud de la noción de daño proyectada llegaba hasta el punto de regular expresamente el resarcimiento del perjuicio causado a intereses de incidencia colectiva, aspecto en el cual se establecía que en estos casos debe tenderse prioritariamente a la reposición estado anterior al hecho generador, se legitimaba para el reclamar el resarcimiento no al solo al damnificado directo sino también aly Defensor del Pueblo, Ministerio Público y las asociaciones que propendan a la defensa de esos intereses y estén registradas conforme a la ley especial. Por último, se consagraba expresamente el carácter objetivo de la responsabilidad resultante en esos supuestos, por remisión a las normas que regulaban la responsabilidad responsab ilidad por riesgo r iesgo y la responsa responsabilidad bilidad colectiva (art. 1622). En lo atinente a la clasificación del daño el proyecto distinguía correctamente dos tipos de perjuicios: el patrimonial (comprensivo de daño emergente y lucro cesante, art. 1600, incs. "a" y "b") y el "extrapatrimonial" (art. 1600, inc. "b"), que "comprende al que interfiere en el  proyecto de vida, perjudicando a la l a salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad  personal, o en cualesqu cualesquiera iera otras afecciones legítimas"   (art. 1600, inc. "c")(46). También se ampliaba la legitimación activa en materia de daño moral (llamado "extrapatrimonial", como acabamos de apuntar apuntarlo), lo), pues de acuerdo con el art. 1689 del text texto o proyec proyectado tado podí podía a (47) demandar su reparación "la persona humana"  , y si del hecho dañoso resultaba su muerte o sufría "gran discapacidad"  tenían legitimación el cónyuge, cónyuge, los descend descendientes, ientes, los ascendientes "y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible". Finalmente, ostensible". Finalmente, se facultaba a los tribunales para "asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales

 

en los que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y demás circunstancias" (48). También revestía interés, en lo atinente al daño patrimonial, la recepción expresa en el proyecto de la categoría del daño al interés negativo, respecto del cual se disponía que "comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas de celebrar otro negocio similar; la prueba de estas debe ser apreciada con criterio restrictivo" (49) (art. 1600, inc. "c"). Asimismo, se establecía que el incumplimiento del deber de buena fe durante las

tratativas contractuales genera genera daño al interés negativo (art. 920). En materia de relación causal, el proyecto de 1998 mantenía la teoría de la causalidad adecuada y —como ya se señaló— disponía que el resarcimiento abarca en todos los casos las consecuencias inmediatas y mediatas y excluye las casuales (art. 1609). Como eximentes se preveían el hecho de la víctima (art. 1611) y el caso fortuito (art. 1612), con lo que quedaba claro que el mero hecho, culpable o no, resultaba suficiente suficiente para interrumpir la cadena causal. causal.  Asimismo, al no mencionarse como eximente al hecho de un tercero por quien no se debe responder quedaba claro que este solo podía invocarse útilmente si reunía los caracteres del casus(50). El proyecto mencionaba también como eximente a nivel de la causalidad al "impedimento ajeno a la voluntad del deudor" (art. 1614), que en puridad —como se verá enseguida— constituía un caso de falta de culpa. Sin perjuicio de estas reglas generales, en el restante articulado del proyecto de 1998 se encontraban algunos supuestos donde se requerían eximentes especiales. Así, en el caso de la responsabilidad por riesgo solo exoneraba la culpa del damnificado (art. 1666), criterio que se repetía para el caso de colisión múltiple de vehículos (art. 1685). En cuanto a los factores de atribución, se disponía —en una tesitura que fue seguida por el art. 1721 del CCC— que "a falta de norma legal, o de estipulación de partes, el factor de atribución es la culpa" (art. 1602 in fine). fine). Sin embargo, esa supuesta preeminencia de la culpa era mucho más teórica que real, dado que la responsabilidad objetiva recibía un fuerte espaldarazo en numerosas disposiciones del proyecto (51). En efecto, no solo se mantenía la responsabilidad objetiva para los daños causados por cosas riesgosas (art. 1662)(52) sino que se contemplaban expresamente los daños derivados de una actividad especialmente peligrosa, caracterizada como aquella "que por su naturaleza, o  por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstanc circunstancias ias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves" . En este caso era responsable quien realiza la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella (art. 1665) (53). Para los daños causados por una cosa que carece de riesgo se mantenía la categoría —prevista en el Código Civil de Vélez— V élez— del daño "con" la cosa(54) y se establecía que el guardián se libera si prueba haber obrado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas (art. 1667). Como ya lo hemos adelantado, en todos los casos de responsabilidad por riesgo se preveía como única eximente a la culpa de la víctima (art. 1666). Sin embargo, este ensanchamiento de la responsabilidad objetiva se veía acompañado de una limitación cuantitativa del resarcimiento, en lo que constituyó uno de los puntos más polémicos del proyecto de 1998. En efecto, el art. 1634 disponía que para los supuestos de responsabilidad responsabilid ad objetiva por riesgo creado —ya se tratase de cosas o actividades riesgosas—   la reparación del daño quedaba limitada a la cantidad de $300.000 (equivalente en ese momento a U$S300.000) por cada damnificado directo, que se reducía proporcionalmente en caso de liberación parcial(55). Este tope podía ser aumentado hasta el triple si el damnificado sufría gran discapacidad, y no regía r egía si se probaba la culpa del responsable responsable —y en especial, si este no había adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas—, si aquel había debido razonablemente haber asegurado ese riesgo y no había hecho, si había tomado

 

un seguro y la aseguradora no había puesto la indemnización a disposición del damnificado en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros — a menos que, interpelado int erpelado el responsabl responsable, e, hubiese puesto a disposición de aquel la la (56) indemnización dentro de los 30 días—, o si se había convenido una indemnización mayor  . La objetivación de la responsabilidad se acentuaba en el proyecto de 1998 con la recepció recepción n expresa del distingo entre las obligaciones de medios y de resultado (art. 726)(57), a lo que cabe añadir que el proyecto asignaba expresamente el carácter de obligación de resultado a la del transportista de personas o cosas (art. 1208), la del hotelero (art. 1292), la de los propietarios de casas de depósitos (art. 1298) y la del prestador del servicio de cajas de seguridad (art. 1300). Una aplicación especial del distingo entre los deberes de medios y los de fines se encontraba en materia de responsabilidad de los profesionales liberales, a quienes el proyecto —seguido en esta materia por el actual art. 1768 del CCC— declaraba sujetos en principio a deberes de medios, salvo que se hubiesen comprometido cierto resultado concreto (art. 1681). Asimismo, y salvo para el caso de vicio de la cosa, se aclaraba expresamente expresamente que los profesionales no responden por riesgo ni por actividad riesgosa (art. 1682). Sin perjuicio de la relativa objetivación de la responsabilidad obligacional que implicaba reconocer expresamente expresamente la categoría de lla a obligación de resultado cabe poner de resalto que,  junto al caso fortuito o la fuerza mayor (arts. 1612 y 1613), el proyecto de 1998 introducía como eximente eximent e al "im "impedimento pedimento aj ajeno eno a la voluntad vol untad del deu deudor" dor" (ar (arts. ts. 1614 y 1615), caracterizado como aquel que "sin configurar caso fortuito, no puede ser evitado, superado o resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias propias de la relación contractual". Se contractual". Se trata de una figura ya prevista en el art. 79 ap. 5 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que según Alterini y López Cabana involucraría "antes que la noción de caso fortuito, la de causa extraña al deudor, vale decir, la que obsta a su cumplimiento a pesar de su conducta diligente".  diligente".  El concepto vincularía entonces la cuestión con la diligencia exigible, y particularmente con la teoría de la prestación de la culpa. De este modo la obligación del deudor "se concreta en el deber jurídico de superar cualquier impedimento ajeno a su voluntad, o las consecuencias consecuencias de ese impedimento, mediante el empleo de una conducta que, al efecto, es razonablemente exigible". Por exigible".  Por eso — siempre en esa tesitura— el deudor no es responsable si ha obrado esa cond conducta ucta,, "que (58) constituye la diligencia propia del contrato"  .  En definitiva, por la vía del "impedimento ajeno a la voluntad del deudor" el proyecto pretendía morigerar el límite de la responsabilidad obligacional, pues para eximir al obligado en caso de incumplimiento se contentaba con una simple imposibilidad relativa (ergo, superable mediante el empleo de una diligencia mayor a la exigible en las circunstancias del caso) parasino ejecutar prestación. Esto no contrario al sentir mayoritario de la doctrina nacional, que lahabría redundado ensolo unaeranotable subjetivación de la responsabilidad contractual, que ya habíamos considerado inadecuada a la luz de las tendencias actuales en la materia(59). Afortunadamente el CCC se apartó tajantemente de esta posición, pues dispone que el obligado únicamente puede liberarse mediante la prueba de una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta causada por caso fortuito (arts. 955 y 1732).

Por último el proyecto de 1998 preveía también la consagración expresa de una obligación de seguridad contractual, en estos términos: "quien realiza una actividad, se sirve u obtiene  provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un u n daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado"  (art.   (art. 1668). En tales casos se añadía que —salvo disposición legal o convención de las partes— el obligado se liberaba si probaba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debía haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas (art. 1669). Nosotros habíamos criticado esta

 

disposición, que juzgábamos inadecuada tanto por la subjetivación de la responsabilidad en esos casos como porque la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual permite aplicar directamente las de normas sobre hechos ilícitosloaque los hace dañosperder a la persona contratante sufridos con ocasión la ejecución del contrato, sentido adel la (60) obligación de seguridad en el derecho común . Afortunadamente —como se verá en su oportunidad(61)— el CCC ha prescindido por completo de esa norma y ha preferido descartar la obligación tácita de seguridad en el derecho común.

3. GESTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL   Mediante el decreto 191/2011 (publicado en el Boletín Oficial el 28/2/2011) el Poder Ejecutivo Nacional creó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,  Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (en adelante, "la Comisión de Reforma" o "la Comisión"), y le encargó el estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio que considerase necesarias, "a fin de producir un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo"  (art.   (art. 2). Dispuso que la Comisión estaría integrada por los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Ricardo Luis Lorenzetti — quien actuaría actuar ía como su pr presidente— esidente— y Elena Highton Hi ghton de Nolasco, y la profes profesora ora Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes contarían con el apoyo de un secretario (la Comisión nombró luego en esa calidad al Dr. Miguel Federico De Lorenzo). Asimismo, el precitado decreto estableció que la Comisión debía elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y del Código de Comercio en el plazo de 365 días corridos, a partir de la fecha de su constitución, que podía ser ampliado a su pedido.  Así constituida, la Comisión adoptó desde temprano una decisión fundamental que

diferenció este proceso de todos los anteriores intentos de reformar de manera integral los códigos Civil y de Comercio. Decidió, en efecto, convocar a alrededor de 100 profesores, especialistas en las diferentes materias del derecho civil y comercial, para colaborar con ella en la redacción de los artículos del anteproyecto relativos a cada una de esas materias (62). En lo que hace específicamente al derecho de la responsabilidad civil (rectius ( rectius:: al derecho de daños) el Adela equipoSeguí, de trabajo integrado los Profs. Graciela Messina yde Estrella Gutiérrez, Silvia estuvo Y. Tanzi, Jorge M.por Galdós, Fernando A. Sagarna Sebastián Picasso.  Asimismo, la Comisión invitó al público en general a expresar sus opiniones acerca de las reformas que deberían adoptarse, y recibió cientos de propuestas, que fueron transmitidas a cada los equipos de trabajo. Cada uno de esos equipos trabajó sobre la base de las directivas generales que le fueron impartidas por la Comisión, y coordinó su actividad con el secretario de aquella y con uno de sus miembros, que servía como nexo entre ese grupo y la Comisión en pleno. En materia de responsabilidad responsabilid ad civil esa tarea correspondió al presidente de la Comisión, Comisión, Dr. Lorenzetti. Hubo numerosas reuniones delintegrantes equipo dede trabajo y un incesante intercambio de ideas entre los miembros del grupo y los la Comisión.  Al cabo de esa tarea t area cada c ada grupo de colaborado colaboradores res elevó a la Comisión una propuesta de redacción para los artículos que le habían sido encomendados, que fue revisada y retocada por aquella. La Comisión encaró, además, una importante tarea de armonización y adecuación de los textos correspondientes a cada uno de esos equipos.

 

Finalmente, la Comisión entregó al Poder Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación el día 25 de mayo de 2012.  Antes de remitirlo al Congreso, el Poder Ejecutivo introdujo en el texto algunas modificaciones. En lo atinente a la responsabilidad civil las más significativas consistieron en la supresión de la acción colectiva de reparación de daños y el reemplazo de los artículos destinados a regir la responsabilidad del Estado por otros que emplazan esta responsabilidad responsabi lidad —y la de los l os ffuncionario uncionarioss públicos— públic os— en e ell ám ámbito bito del derecho público y excluyen la aplicación a su respecto del CCC (actuales arts. 1764 a 1766) (63). Con esos cambios el proyecto fue presentado al Congreso Nacional, donde se creó una comisión bicameral para su estudio. Esta comisión convocó a múltiples audiencias públicas, que tuvieron lugar en cada una de las provincias argentinas y en cuyo transcurso se recibieron las opiniones del público en general (simples particulares, organizaciones no gubernamentales, comunidades indígenas, expertos, abogados, etc.) concernientes a la reforma. Al cabo de esta tarea la comisión elaboró un dictamen que recomendaba la aprobación del proyecto, aunque con algunas modificaciones. El único cambio relevante que

ese dictamen introdujo en materia de responsabilidad civil —y que fue luego votado de ese modo por las cámaras— consistió en la supresión de la función punitiva y — consiguientemente— de la "sanción pecuniaria disuasiva" (que estaban proyectadas en el texto original de los actuales arts. 1708 y 1714) (64). Por último, el proyecto fueasí aprobado Senado elLadía por la Cámara de Diputados —que lo convirtió en ley—por el el 1/10/2014. ley28/11/2013, 26 994, de ysanción del código, fue promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8/10/2014. Aunque inicialmente se había previsto que entrase en vigencia el 1/1/2016, la ley 20.077 modificó esa fecha por el día 1/8/2015, momento desde el cual se halla en vigor.

4. FUENTES Y METODOLOGÍA  Describiremos brevemente a continuación algunos aspectos metodológicos relacionados con la regulación que el nuevo código trae en el tema que nos ocupa.

4.1. Fuentes de la nueva normativa Diversas fueron las fuentes que se tuvieron en cuenta en materia de derecho de daños. Las directivas impartidas por la Comisión de Reforma a los equipos de trabajo enfatizaron que la idea central no era producir una revolución copernicana en la materia sino adaptar el nuevo código a las tendencias doctrinales y jurisprudenciales actualmente imperantes en nuestro país (lo cual no impide, naturalmente, que en temas controvertidos el CCC haya tomado partido por una u otra posición, posición, según los casos). Se consideró conveniente entonces adoptar como base los proyectos de reforma anteriores, y en particular el proyecto de 1998 —que ya hemos reseñado—, así como la doctrina elaborada en torno a él (tanto a favor como en contra). También se atendió especialmente a los últimos desarrollos de la doctrina nacional, a

 

los códigos latinoamericanos más o menos recientes, a los instrumentos europeos sobre derecho de las obligaciones, y a los proyectos de reforma del Código Civil francés elaborados

derecho de las obligaciones, y a los proyectos de reforma del Código Civil francés elaborados en los últimos años. Naturalmente, en algunos casos se mantuvieron la redacción o las soluciones del Código Civil de Vélez, con los agregados efectuados por las sucesivas reformas, y en particular por la ley 17.711.

4.2. Sistema de fuentes del derecho La recodificación a la que asistimos en nuestra época, no solo en nuestro país sino en otros sistemas de tradición romano-germánica (piénsese, (piénsese, si no, en el Código Civil peruano de 1984, el de los Países Bajos —cuyos libros dedicados a los contratos y las obligaciones entraron en vigor en 1992—, el Código Civil de Quebec de 1994, el de la Federación Rusa —cuyos libros atinentes al derecho de las obligaciones datan de 1994 y 1996—, la importante reforma del BGB alemán de 2002, los recientes proyectos españoles de reforma del derecho de las obligaciones y de Código de Comercio, y la flamante reforma del derecho de las obligaciones en Francia por medio de la ordenanza (65)2016-131 del 10/2/2016) se inserta en una realidad muy distinta a la que inspiró a los códigos decimonónicos. Ya hemos dicho que estos últimos —partiendo del francés de 1804— tenían por finalidad poner fin al caos de fuentes que existía durante el Ancien el Ancien Régime Régime   (donde un juez podía fundar sus decisiones en el derecho romano —que lejos de constituir un corpus corpus uniforme  uniforme presentaba a su vez soluciones diversas, derivadas de las diferentes etapas de su evolución y la opinión de los distintos jurisconsultos— , su secular doctrina interpretativa —obra de los glosadores, los posglosadores, etc.—, las costumbres locales —más de 300 distintas, en la Francia prerrevolucionaria—, las ordenanzas reales, etc.) y concentrar todo el derecho en un único cuerpo claro y sistemático. También hemos señalado más arriba que esta pretensión —cuya culminación a nivel doctrinal estuvo constituida por la Escuela de la Exégesis— entró en crisis a fines del siglo XIX, frente a la necesidad de reflejar, primero en la jurisprudencia, y luego en la ley, las rrespues espuestas tas necesarias para hacer frente a las nuevas realidades realidades que se fueron produciendo. produciendo. La Revolució Revolución n Industrial, la Revolución Tecnológica, las impresionantes transformaciones económicas y sociales que tuvieron lugar durante el siglo XX, dieron por tierra con la pretendida completitud de los códigos y generaron una importante fragmentación legislativa. La "descodificación" estuvo marcada por la sanción —al margen de los códigos— de numerosas leyes especiales relativas a diversos aspectos del derecho privado, muchas de ellas constitutivas de "microsistemas" que abordan sectores puntuales de las relaciones humanas de manera coherente y sistemática. Este fenómeno se cruza con otro que contribuye también a complejizar el sistema de fuentes. Se trata de la denominada "constitucionalización del derecho privado", caracterizada no solo por la incorporación en la Constitución y los tratados internacionales de institutos que tradicionalmente formaban parte del derecho privado, sino también por un cambio de paradigma consistente en "releer" los casos privados en términos de conflictos de derechos fundamentales(66), lo que arroja como resultado una Constitución invasora, entrometida (67). El CCC se hace cargo de este Zeitgeist  desde   desde un doble punto de vista. Ante todo, porque no pretende condensar todo el derecho —ni siquiera todo el derecho civil y comercial— sino únicamente sus principios generales, los "grandes lineamientos" del sistema, y por tal razón respeta y mantiene la autonomía de los "microsistemas", que —a salvo ciertas excepciones—

 no han sido incluidos en el código. De este modo, el nuevo código se propone como el centro de un sistema solar a cuyo derredor orbitan los diversos microsistemas (la Ley de Protección

 

de Datos Personales, la Ley de Tiempo Compartido, la Ley General del Ambiente, la Ley de Derechos del Paciente, etc.) que guardarán con él un diálogo permanente. De hecho, en un expreso reconocimiento de la complejidad actual del sistema de fuentes el art. 1709 establece los criterios de prelación que deberán seguirse para determinar las normas aplicables en materia de responsabilidad civil, y menciona, en este orden, a las normas indisponibles del código y de la ley especial, la autonomía de la voluntad, las normas supletorias de la ley especial, y las normas supletorias del código. Párrafo aparte merece la Ley de Defensa del Consumidor, dado que en este punto se ha optado por introducir i ntroducir en el CCC —en llos os arts. 1092 a 1122 1122— — un sistema de pr protección otección mínima, que, sin embargo, regula aspectos bastante detallados (concepto de relación y contrato de consumo, formación del contrato de consumo, régimen de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, prácticas comerciales abusivas, cláusulas abusivas, etc.). Es indudable que eso hace perder cierta dosis de autonomía al microsistema constituido por la Ley de Defensa del Consumidor, pues las disposiciones respectivas se ventas encontrarán, casos, en esta comerciales), ley o en el código, bien engenerar ambos (caso de las fuera según de loslosestablecimientos lo queo podría dificultades de interpretación en algunos supuestos. Con todo, es indudable que la normativa del CCC sobre el punto incrementa la protección de los consumidores y usuarios e introduce clarificaciones y precisiones necesarias para el correcto funcionamiento del sistema. Pero también aparece en el CCC un expreso reconocimiento del fenómeno de la constitucionalización, antes mentado. Ya su art. 1 dispone que la interpretación de la leyes debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte, y el articulado especial referido a la responsabilidad civil acusa la introducción de principios de clara raigambre constitucional, como el alterum non laedere  laedere  (arts. 1710, 1716, 1717 y concs.) y el de reparación integral (art. 1740), ambos implícitos en el art. 19 de nuestra Carta Magna según lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4.3. Metodología La regulación del sistema general del derecho de daños se enmarca en el Libro Tercero del

CCC, dedicado a tratar acerca de los derechos personales. Ese libro se abre con un Título I consagrado a la teoría general de la obligación, y a partir del título siguiente se legisla acerca de las distintas fuentes de las relaciones obligatorias. Así se trata sucesivamente acerca de los contratos en general (Título II), los contratos de consumo (Título III), y los contratos en particular (Título IV). Llega luego, en el Título V, el turno de las "otras fuentes de las obligaciones" (distintas de los contratos, se entiende), cuyo Capítulo I se ocupa de estructurar el sistema de derecho de daños (los capítulos subsiguientes contemplan la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad, y los títulos valores).  Aunque la importancia de la l a materia habría justificado consagrar un título específico — —yy no únicamente un a regular responsabilidad responsabil idad civil (rectius rectius: : el derecho de relevante daños), esta observación nocapítulo— pasa de referirse a la una cuestión formal menor. También es poco — aunque exacta— la constatación de que, en puridad, la "fuente" de obligaciones no es la responsabilidad civil (que es la propia obligación de reparar) sino el acto ilícito (lato ( lato sensu). sensu). Fuera de ello el método —tomado del proyecto de 1998— es sustancialmente acertado, pues, por un lado, prosigue la feliz decisión de Vélez Sarsfield de contemplar una teoría general de

 

las y por otro se ocupa de sus fuentes más relevantes, entre las que destacan muyobligaciones especialmente loselcontratos y la responsabilidad responsab ilidad civil. Dos observaciones adicionales suscita el método empleado. La primera se refiere a que bajo el acápite "Responsabilidad civil" se engloba en realidad tanto a la prevención (Sección Segunda) como a la reparación de los daños (secciones tercera a undécima), consideradas ambas como "funciones" del derecho de daños. Más allá de la cuestión de la denominación — de la que nos ocuparemos más adelante— cabe señalar que, en realidad, únicamente en el segundo caso (la "función" resarcitoria) se generan verdaderas obligaciones. En efecto, la reparación consiste en el nacimiento de una nueva obligación (de resarcir) como consecuencia de un hecho dañoso extracontractual (lesivo del mencionado alterum non laedere)) o del incumplimiento perjudicial de una obligación preexistente. En cambio, la laedere prevención de los daños no se funda en una verdadera obligación (pues esta presupone acreedores y deudores determinados o determinables, y una prestación que también lo sea) sino en un deber general (el de no dañar, tal como aparece estructurado en el art. 1710) y da lugar en caso de infracción (actual o inminente) a la tutela inhibitoria. De todos modos, la innegable proximidad entre la prevención y la reparación de los daños justifica su tratamiento bajo el mismo capítulo, aunque en puridad —como queda dicho— únicamente la responsabilidad responsabilid ad civil propiamente dicha ("función" resarcitoria) es fuente de obligacio obligaciones. nes. La segunda observación consiste en poner de relieve que al concentrar las normas atinentes a la reparación de los daños en un solo capítulo el CCC se aparta del método del código derogado, que trataba la responsabilidad "contractual" dentro de la teoría general de

las obligaciones la aquiliana comoque unaenparte de la teoría de los y actos  jurídicos. De ese ymodo queda claro cualquiera de losgeneral dos casos —e —ellhechos incumplimien incumplimiento to perjudicial de una obligación o el hecho dañoso extracontractual— la responsabilidad consiste en el nacimiento de una nueva obligación (la de reparar el daño), distinta de los deberes previamente violados. Finalmente corresponde advertir que, aunque el mencionado Capítulo I del Título V del Libro Tercero conti contiene ene el si sistema stema general del derecho de daños, existen —como es evidente— múltiples normas relativas a esta materia en otras secciones del CCC (v.g., al tratarse acerca de cada contrato en particular, o en materia de derechos reales, como sucede con el art. 1973 para las inmisiones en fundos vecinos que exceden la normal tolerancia).

4.4. La denominación. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños? La expresión "derecho de daños" —posiblemente generada a partir de la traducción de la locución inglesa tort law — goza actualmente de carta de ciudadanía en la doctrina de habla hispana. Sin embargo, el uso que de ella se hace en general dista de ser preciso. Una parte de los autores parece emplearla como un simple sinónimo de "responsabilidad civil" —o bien de "responsabilidad civil extracontractual"—, con lo que no se trataría sino del nuevo nombre de ese sector del derecho(68). Otros, con diversos matices, tienden en cambio a darle un alcance más abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la punitiva (69). Finalmente están quienes prefieren seguir utilizando la denominac denominación ión de "respons " responsabilidad abilidad civil" pero adicionan nuevas finalidades (prevención, punición, etc.) a su tradicional función resarcitoria(70), o bien emplean indistintamente ambos términos ("responsabilidad civil" y "derecho de daños") al estudiar las mencionadas "funciones" (71).

 

Es necesario entonces pronunciarse sobre esta cuestión como paso previo a evaluar el enfoque que le ha dado el CCC. Para encarar esta tarea debe quedar claro que ella no consiste en captar la supuesta "esencia" de algo existente, sino simplemente en definir una categoría que sea coherente con el corpus  doctrinal, que aporte claridad conceptual, y sobre corpus doctrinal, cuya base pueda construirse un sistema que permita exponer adecuadamente los mecanismos jurídicos relacionados con la prevención de los daños, su reparación, u otras funciones que eventualmente pudieran postularse.

Desde este punto de vista nos parece inconveniente identificar la expresión derecho de daños" con la de "responsabilidad civil". Es que en el ámbito de la teoría general del derecho la voz "responsabilidad" se asocia usualmente con la imposición a una persona ("responsable") de una sanción como consecuencia de la comisión de una conducta normativamente normativamen te prohibida (" ("acto acto ilícito")(72). Con lo cual, si en el plano de la dogmática civilista se quiere aludir a la obligación de reparar un daño causado como consecuencia de un acto ilícito parecería lógico continuar denominándola "responsabilidad civil", y no darle un nuevo nombre ("derecho de daños") que generaría un innecesario hiato entre la dogmática jurídica y la teoría general en un aspecto tan fundamental. La misma objeción puede hacerse frente a la pretensión de conservar el nombre de "responsabilidad civil", pero aludir con ella a algo más abarcador que la sanción de reparar propiamente con la inclusión —por ejemplo— de los mecanismos tendiente tendientes s a no la prevención dedicha, perjuicios. Cuando el derecho prohíbe actividades potencialmente nocivas está imponiendo una sanción por la comisión de un acto ilícito; no está sancionando sino solo previniendo, y desde este punto de vista el empleo de la voz "responsabilidad" tampoco parece ajustarse a la definición que de ella da la teoría general.  Asimismo, el sentido sentido que la palabra "responsabilidad" "responsabilidad" tiene en el idioma es español pañol —es decir, decir, en el lenguaje no técnico— coincide con el que maneja la teoría general del derecho. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española consigna como segunda acepción de aquel vocablo: "Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o  por otra persona, a consecu consecuencia encia de un delito, de una culpa o de otra causa legal" (73). Y ninguna de las otras acepciones que ese diccionario registra se refiere a la prevención de daños, la punición del responsabl responsable e u otras "funciones" distintas.  A ello se suma que la idea de que la "responsabilidad "responsabilidad civil" consiste en la obligación de reparar un daño está arraigada en la dogmática civilista desde hace siglos (74), con lo cual no se advierte cuál sería la utilidad de darle ahora un sentido distinto. Esa presentación, lejos de clarificar las "funciones" que el sistema cumple en la actividad, tiende más bien a oscurecerlas, pues siempre cabe la confusión entre el sentido tradicional de la expresión — que se maneja también en el lenguaje corriente— y el que ahora pretende asignársele. Razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan entonces mantener la categoría de "responsabilidad civil" en su sentido clásico, como referida exclusivamente a la obligación de reparar un perjuicio, y acudir a otros conceptos para englobar otras posibles reacciones del ordenamiento jurídico frente a la producción o la inminencia de daños derivados de hechos antijurídicos(75). Es en este punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera utilidad, entendida como un género que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad civil. En ese sentido señala Mariño López: "La prevención y el resarcimiento del daño  producido en la sociedad sociedad se encuentra regulado regulado por un conjunto de normas que co conforman nforman un subsistema incluido (o inserto) en el sistema jurídico general. A este subsistema normativo (y a la disciplina de la ciencia jurídica que lo investiga) se le denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de derecho de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega la función preventiva, mientras que el otro desarrolla la función reparatoria. Como consecuencia, dentro del sistema de normas que rige respecto al daño, se generan, a su vez,

 

dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la diferente función cumplida por cada uno de ellos: de una parte, el subsistema de prevención del daño y, de otra, el subsistema de responsabilidad civil" (76). Esa muy acertada caracterización permite advertir que la expresión "derecho de daños" puede tener dos sentidos distintos. Por un lado, puede referirse a un conjunto de normas, y por el otro, al sector de la dogmática jurídica que se ocupa de su estudio y sistematización. De todos modos, si bien estos dos aspectos son teóricamente escindibles, cabe señalar que en la práctica ambos terminan confundiéndose, pues los conceptos generados por la doctrina adquieren tanta fuerza como las propias normas que esta pretende estudiar (77). En definitiva, puede decirse que el derecho de daños es el sector de la dogmática jurídica que se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no han sido ocasionados —o del cese de los que ya se están produciendo— y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho (en principio) ilícito. Por extensión, también puede denominarse de esa manera a las propias normas que conforman el objeto de estudio de aquella disciplina. Como se advertirá esta definición implica ya una toma de posición acerca del tema de las "funciones", que será tratado en profundidad en el capítulo siguiente. Nos contentaremos ahora con hacer una breve alusión a la metodología que el nuevo CCC adoptó sobre este punto. Durante la elaboración del anteproyecto de lo que hoy es el CCC, el equipo que colaboró en la redacción de las normas del Capítulo I del Título V del Libro Tercero propuso a la Comisión de Reforma emplear la denominación "derecho de daños" en lugar de "responsabilidad "responsab ilidad civil", particular particularmente mente teniendo en cuenta que el nuevo código no se ocupaba únicamente de la "función" resarcitoria sino que también incluía a la prevención de los daños (y, eventualmente —en el anteproyecto original—, también a la punición de ciertos hechos dañosos). La Comisión respondió que encontraba razonable la observación y que consideraría el punto, pero decidió finalmente mantener la denominación tradicional de "Responsabilidad civil", expresión que es empleada tanto en los fundamentos del anteproyecto como en el propio texto del nuevo código (vid. ( vid. especialmente  especialmente el art. 1708, que se titula "Funciones de la responsabilidad"). Por las razones que hemos proporcionado supra supra habríamos  habríamos preferido la primera alternativa, pero creemos que el hecho de que la ley adopte una cierta denominación no impide que en el campo doctrinal ella pueda ser objeto de crítica y se prefiera el uso de una distinta (78). Máxime cuando, al tratarse acerca de la "función resarcitoria" (arts. 1716 y ss.), se emplean las palabras "responsable" y "responsabilidad" para referirse, en forma inequívoca, a quien debe responder como (arts. consecuencia de la producción de un1728, daño1729, y a 1730, la obligación de reparar, respectivamente 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1731, 1732, 1733, 1740, 1742, 1743, 1750, 1751, 1753, 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1763, 1764, 1765, 1766, 1767, 1768, 1769, 1773, 1775, 1777 y 1780). En esa misma línea la Sección 10ª del capítulo en cuestión, titulada "Ejercicio de las acciones de responsabilidad", trata únicamente acerca de las que tienden a la reparación del daño (y nada dice acerca de las relativas a su

prevención), y el art. 1777 se refiere al "hecho generado generadorr de responsa r esponsabilidad bilidad civil" como el que da lugar a la obligación de reparar. Es decir que, pese a que la lectura del art. 1708 puede dar a entender que el CCC ha ampliado el concepto de "responsabilidad civil" para incluir en él también a las normas que regulan la prevención del daño, la lectura de los artículos siguientes permite advertir que, en realidad, la palabra "responsabilidad" sigue siendo empleada como sinónimo de obligación de reparar, y no del deber de prevenir el daño. Todo lo cual refuerza nuestra convicción de que, para abarcar esta última "función", es conveniente referirse al "derecho de daños" como un

 

género cuyas especies son, respectivamente, respectivamente, la prevenció prevención n y lla a reparación del perjuicio. Solo esta última constituye, en puridad, la "responsabilidad civil".

5. LINEAMIENTO INEAMIENTOS S GENERALES DE L LA A REFORMA EN MATERIA DE DERECHO DE DAÑOS  Varias son las grandes líneas del CCC en lo atinente al tema que nos ocupa. A fin de esbozar un panorama general las reseñaremos sucintamente a continuación, dado que su tratamiento detallado será materia de los sucesivos capítulos de esta obra.

5.1. Delimitación de las funciones del derecho de daños Mucha tinta ha corrido en la doctrina acerca de cuáles deben ser las "funciones" del derecho de daños. Además de la resarcitoria —sobre la que no cabe duda—, se ha pretendido asignarle finalidades punitivas, "demarcatorias", de distribución de la riqueza, de distribución eficaz de preventivas, los recursos económicos, etc. En una decisión novedosa y hasta un tanto audaz —que sin duda debe ser aplaudida—, la Comisión de Reforma entendió que correspondía poner fin a la disputa con una concreta toma de posición legal, y es por eso que el CCC asigna dos "funciones" a la responsabilidad civil

(rectius rectius:: al derecho de daños), la preventiva y la resarcitoria (art. 1708). La "función" punitiva quedó (felizmente, en nuestra opinión) en el camino, pues si bien estaba incluida en el anteproyecto fue eliminada eliminada por la Comisión Bicameral durante el trámite legislativo del CCC.

5.2. Énfasis en la prevención del daño La "función" "fu nción" preventiva —sobre la que en general existía a acuerdo cuerdo en la doctr doctrina— ina— se estructura sobre la base de dos grandes ejes. Por un lado, se consagra el deber general de no dañar, que comprende el de toda persona —en cuanto de ella dependa— de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias medida medidass razonables para evitar daños, o disminuir su magnitud (art. 1710), y por el otro se diseña una acción preventiva cuya única condición de procedencia es la existencia de una acción antijurídica que haga previsible la producción, continuación o agravamiento de un daño, sin que sea preciso que medie un factor de atribución (art. 1711). La legitimación es también muy amplia (todo el que acredite un interés razonable en la prevención del daño, art. 1713), y se otorgan amplias facultades al juez para adoptar las medidas tendientes a hacer cumplir el mandato preventivo (art. 1715).

 

 

5.3. Unificación de la responsabilidad obligacional y aquiliana La unificación de las órbitas "contractual" (rectius (rectius:: obligacional) y extracontractual de la responsabilidad es un anhelo acariciado por la doctrina nacional desde hace largos años, y el CCC lo ha concretado disponiendo, en el art. 1716 —emplazado a la cabeza de las normas que regulan la "función" resarcitoria—, que la violación del deber de no dañar a otro (fuente tradicional de la responsa r esponsabilidad bilidad aquiliana) o el incumplimiento de una obligación (fuente de la "contractual") dan lugar a la reparación del daño causado "conforme con las disposiciones de este Código".  Código".  De allí que, en principio, las normas que estructuran la responsabilidad por daños se apliquen por igual a las dos órbitas.

Sin embargo, se trata de una unificación por vía de principio, pero que no implica borrar totalmente las diferencias entre el incumplimiento de una obligación y el acto ilícito aquiliano. En otras palabras, mientras que en el Código Civil derogado la regla era la dualidad de regímenes ahora lo es la unidad, pero en ambos casos existen excepciones.

5.4. Tratamiento sistemático de los elementos o presupuestos de la responsabilidad La unificación de la responsabilidad va de la mano con la exposición sistemática de los cuatro elementos que la doctrina suele enunciar —sin distinción entre el ámbito obligacional y el aquiliano— como necesarios para que nazca la responsabilidad civil (entendida como deber de resarcir). El CCC trata así, sucesivamente, acerca de la antijuridicidad (arts. 1717 a 1720), los factores de atribución (arts. 1721 a 1725), la relación causal (arts. 1726 a 1736) y el daño (arts. 1737 a 1748). En cambio, el hecho generador (hecho dañoso) no ha sido identificado como un presupuesto autónomo, aunque aparece presupuesto en una serie de artículos que lo vinculan con la antijuridicidad (art. 1717), con la relación causal (arts. 1726 y 1727), o con los factores de atribución (arts. 1749, 1750, 1753 y ss.). Lo mismo puede decirse, para la órbita obligacional, del incumplimiento de una obligación, que aparece asociado al factor de atribución en los arts. 1723 y 1749.

5.5. Acentuación de la responsabilidad objetiva De conformidad con el art. 1721 in fine  fine  del CCC, en ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa. Nosotros disentimos con ese modo de ver, pues creemos que cada factor de atribución tiene su ámbito propio y específico de aplicación, y que ninguno de ellos debería ser erigido al rango de principio general. Sin embargo, también creemos que es falaz acusar al CCC de subjetivista sobre la base de esta previsión, cuyo alcance —a tenor de lo que explicó la propia Comisión de Reforma en los fundamentos del anteproyecto— queda

 

acotado a los supuestos en que las normas que prevén algún factor objetivo de atribución no pueden aplicarse a algún caso de modo directo o analógicamente. Por el contrario, un simple examen de las disposiciones del CCC permite constatar que el ámbito de la responsabilidad objetiva es en él harto más vasto que en el Código Civil derogado. Así, se aclara definitivamen definitivamente te que el incumplimiento de una obligación de resultado r esultado genera responsabilidad objetiva (art. 1723), igual que para el caso de la responsabilidad del principal, donde, además, se consigna que no lo excusa la falta de discernimiento del dependiente (art. 1753). También se objetiva la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores (art. 1754 1754), ), se introduce expresamente la categoría de la actividad riesgosa (art. 1757), se regula con gran amplitud la responsabilidad objetiva en caso de daño anónimo (arts. 1760 y 1761), y se incorpora la noción de "grupo riesgoso", cuyos integrantes responden objetiva y solidariamente por el daño causado por uno o más de ellos (art. 1762). En resumidas cuentas, el CCC incrementa notoriamente los supuestos de responsabilidad objetiva. Y si a todo ello se suma que, además, el nuevo código permite al juez distribuir la carga de la prueba de la culpa valorando cuál de las partes se halla en mejores condiciones para probar —aunque adoptando recaudos para preservar, al mismo tiempo, el derecho de defensa juicio deo los (art. 1735),deparece poco serio afirmar que existe en este punto unen retroceso, quelitigantes— media desprotección las víctimas.

5.6. Principio de reparac reparación ión integral El principio de reparación integral del daño goza en nuestro país de jerarquía constitucionall —según la interpretación que del art. 19 de la Constitución Nacio constituciona Nacional nal ha hecho la (79) Corte Suprema de Justicia de la Nación — y es unánimemente ponderado por la doctrina. El CCC —apartánd —apartándose ose en esto del proyecto pro yecto de 1998, que como se vio prev preveía eía topes indemnizatorios en ciertos casos de responsabilidad objetiva— lo consagra en el art. 1740, aunque esa norma requiere una precisión. En efecto, el mencionado art. 1740 prefiere hablar de reparación "plena" en vez de "integral". Se trata indudablemente de un acierto metodológico, pues la "reparación integral" del daño es una expresión de gran vaguedad; es que ningún ordenamiento jurídico —ni el argentino ni ningún otro— repara absolutamente todo todo  el daño sufrido. Siempre existen limitaciones, derivadas de la teoría que se adopte en punto a la relación causal, de la selección de los intereses tutelados por el ordenamiento y de las restricciones que las leyes puedan prever en materia de legitimación activa(80). En consecuencia, el empleo de la expresión "reparación plena" se traduce entonces en una regla que, a nivel infraconstitucional, impone —en principio— el pago de la plenitud de la indemnización que el ordenamiento ordenamien to jjurídico urídico manda pagar (81).

5.7. Clarificación del concepto y las categorías del daño resarcible El art. 1737 del CCC define al daño —en sustancia— como la lesión de un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La definición engloba dos categorías

 

heterogéneas, pues la lesión de un derecho (de un bien) puede a su vez afectar intereses de diversa naturaleza (v.g., la violación del derecho personalísimo sobre la integridad física produce la lesión de intereses extrapatrimoniales de la víctima, pero puede también proyectarse sobre sus intereses patrimoniales en la medida que la incapacite realizar actividades susceptibles de cuantificación económica). Sinenperjuicio de ello, apara la hora de referirse a los daños resarcibles los arts. 1738, 1741, 1745 y 1746 dejan bien en claro que lo que se repara son las consecuencias de aquella lesión, que se proyectan ora en el patrimonio ora en la esfera extrapatrimoni extrapatrimonial al de la persona. Es decir que el CCC distingue entre la lesión de bienes (el art. 1737 menciona la persona, el patrimonio y los derechos de incidencia colectiva, y el art. 1738 añade la referencia a los derechos personalísimos, la integridad personal, la salud, las afecciones legítimas y el proyecto de vida), que no es daño en sentido jurídico sino simple menoscabo "naturalístico "naturalístico", ", y el daño propiamente dicho, que se configura por la lesión de un interés lícito que produce consecuencias en el patrimonio o en la esfera espiritual de la víctima. En esos términos está muy claro que en el nuevo código siguen existiendo únicamente dos clases de daños, el patrimonial y el moral (ahora llamado "extrapatrimonial", art. 1741), y que la mención de diversos bienes en el art. 1738 no implica la creación de nuevas categorías autónomas sino únicamente la descripción de formas posibles de lesividad, como una manera de reafirmar la atipicidad del ilícito civil, la especial atención que el CCC pone en la tutela t utela de la persona, y el principio de reparación integral. El menoscabo de esos bienes repercutirá sobre intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima, según los casos (concepto del art. 1737) y generará, respectivamente, consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales que — como surge de la propia alusión a las "consecuencias" en los arts. 1738 y 1741— constituyen el verdade verdadero ro perjuicio resarcible. Otras innovaciones en el terreno del daño que vale la pena resaltar son el hecho de que el CCC otorga carta de ciudadanía a la pérdida de chance (arts. 1738, 1739 y 1745, inc. "c") — que hasta ahora tenía un estatus exclusivamente jurisprudencial—, la enumeración de los requisitos que debe reunir el daño resarcible (art. 1739), y la ampliación de la legitimación de los damnificados indirectos para reclamar la reparación del daño extrapatrimonial (pues, además del supuesto de muerte de la víctima como consecuencia del hecho, se agregan los casos de gran discapacidad y aparecen como legitimados —junto a los ascendientes, los descendientes y el cónyuge— quienes convi convivían vían con el damnificado di directo recto recibiendo re cibiendo ostensible trato familiar, art. 1741).

5.8. Empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la incapacidad sobreviniente y el "valor vida" Como se verá oportunamente, la redacción del art. 1746 conduce indefectiblemente a la adopción de fórmulas matemáticas para calcular el importe de la indemnización por incapacidad sobrevinie sobreviniente. nte. As Asimismo, imismo, aunque el art. 1745 no alude expresamente a ese método para el caso de muerte, es evidente que debe aplicarse también por vía analógica (art. 2, CCC), dado que en ambos supuestos se trata del cálculo de perjuicios patrimoniales relacionados con la disminución o la desaparición de las aptitudes productivas de una persona. La única diferencia es que en el caso del art. 1746 quien reclama la indemnización es la víctima directa, y en el del art. 1745 lo son los damnificados indirectos que se han visto privados de los aportes del difunto.

 

La introducción expresa de difundidas, ese métodoa de cálculo breve para aventar ciertas prevenciones veces, un merece poco a alguna la ligera. Es clarificación evidente que la integridad psicofísica de la persona no tiene valor económico en sí misma, como si se tratara de una cosa. El cuerpo de la persona no está en el comercio y es objeto de un derecho personalísimo (ergo, extrapatrimonial). Si la integridad física no tiene un "precio", entonces el único daño patrimonial posible frente a su violación es indirecto, y tiene relación con la disminución de la capacidad de esa persona para realizar tareas económicamente mensurables.. Y si se trata de medir esa clase de guarismos, nada mejor que el empleo de una mensurables fórmula matemática que ponga en relación la disminución en la capacidad de la víctima y el tiempo de vida útil que le restaba, de forma de calcular una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al dañado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y elel retiro una de porción delque capital) una cantidad a los valores frustrados por hechode ilícito, modo tal ese capital se agoteequivalente al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Se trata, en otras palabras, de una herramienta que permite a los jueces calcular el perjuicio patrimonial de la manera más precisa posible, y que, además, fomenta la seguridad  jurídica al dar mayor previsibilidad a las decision decisiones es de los tribunales. En nuestro país ese sistema se viene empleando desde hace tiempo en la provincia de Córdoba, con muy buenos resultados. Por otra parte, ¿cuál es la alternativa a la adopción de fórmulas matemáticas? Una

apreciación judicial au cas par cas basada cas basada en el libre arbitrio del juzgador, efectuada con gran discrecionalidad y sobre la base elementos no se explicitan en las sentencias, porque o bien se trata de intuición pura odebien, detrás que de este método discrecional, se oculta pese a todo un cálculo matemático —que no se expresa abiertamente— mucho más rudimentario e inexacto: tanto dinero por punto de incapacidad. Este último cálculo deja de lado elementos fundamentales, tales como el tiempo de vida que restaba a la víctima, su mayor o menor capacidad para desarrollar actividades productivas, etc., y se revela entonces menos apto para lograr una indemnización verdaderamente integral. Tampoco es exacto que —como se dice a veces— el uso de fórmulas matemáticas sea perjudicial para la víctima, o que conduzca necesariamente a tomar en cuenta el salario del damnificado como única pauta de cálculo. Para echar por tierra esa falacia basta con comparar el monto de las indemnizaciones por daños materiales en los Estados Unidos de  América (donde el empleo empleo de esta clase de de cálculos es de rigor) rigor) con las que otorga la may mayoría oría de la jurisprudencia argentina sobre la base del método "intuitivo". ¿Es necesario añadir que las primeras son sustancialmente más importantes que las segundas? Pero si no se quiere ir tan lejos, un simple examen de las cada vez más numerosas sentencias dictadas por tribunales nacionales que —inspiradas en el nuevo código— aplican esos criterios matemáticos permite constatar constatar que ellos suelen arrojar en la enorme mayoría de los casos sumas bastante más elevadas que las fijadas en situaciones similares mediante el método "intuitivo". Finalmente es preciso poner de resalto que el CCC establece —en el ya mencionado art. 1746— que, a efectos de aplicar la fórmula, debe tenerse en cuenta la disminución de la aptitud del damnificado para realizar "actividades productivas o económicamente valorables" , con lo que tampoco es cierto que se ciña solo a lo que aquel efectivamente ganaba. Por el contrario, el salario de la víctima —si lo hubiere— es solo una pauta más a tener en cuenta para establecer la base de cálculo, pero a él deberá sumarse la cuantificación de las demás actividades actividad es "económicamente "económicam ente valorables" —aunque no fueran remuneradas— que el damnificado se vio impedido o disminuido en sus posibilidades de realizar como consecuencia del hecho. Tan es así que el propio código añade que la incapacidad sobreviniente debe indemnizarse, aunque el perjudicado continúe ejerciendo una tarea remunerada.

 

 

5.9. Tratamiento de algunas responsabilidades especiales Ya especiales hemos señalado que elsupuestos CCC parte delo reconocimiento dedela responsabilidad existencia de múltiples leyes que regulan más menos puntuales civil. La mayoría de esos casos permanece regulada fuera del código, y esa legislación especial deberá ser integrada en cada oportunidad con los principios generales que están contenidos en este último. No obstante ello, el CCC —siguiendo la ttradición radición legislativa anterior—  contempla algunos supuestos relevantes de responsabilidades especiales en sus arts. 1763 a 1771. Lamentablemente el caso más importante tratado por esas normas especiales fue drásticamente modificado por el Poder Ejecutivo antes del envío del proyecto al Congreso Nacional Nos referimos a la responsabilidad del Estado —y la de los funcionarios públicos—, que se encuentra ahora excluida del derecho común y confiada a las porosas manos del derecho administrativo (arts. 1764 a 1766). Más allá de este caso el CCC regula la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 1763), de los establecimientos educativos (art. 1767), de los profesionales liberales (art. 1768; este supuesto constituye una novedad no contemplada anteriormente de manera expresa por el Código Civil de Vélez), por accidentes de tránsito (art. 1769, que consiste en una simple remisión a las normas sobre riesgo), por intromisión en la intimidad (art. 1770, que retoma el art. 1071 bis del código de Vélez(82)), y por acusación calumniosa calumniosa (art. 1771).

5.10. Rediseño de las relaciones entre la acción civil y la penal Finalmente cabe apuntar que el CCC ha procedido a un replanteo del principio según el cual le penal tient le civil en l'état . En efecto, si bien bi en el art. 1775 dispone que "si la acción penal  precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiv definitiva a debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal" , inmediatamente consagra tres excepciones. La última de ellas, constituida por los casos en que la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de atribución (el texto dice — impropiamente— "de responsabilidad"), responsabilidad"), podría llegar a convertir al principio en una excepción, teniendo mayoría de losde procesos de daños sustanciados ante nuestros tribunalesen se cuenta funda enque esalaclase de criterios imputación. Sin perjuicio de que la solución genera una serie de interrogantes —relativos al alcance del análisis que el juez debe efectuar al momento de aplicar esa disposición, y a la solución que cabe adoptar cuando la acción se funda fu nda al mismo tiempo en factores objetivos y subjetivos—, cabe señalar que la sentencia penal posterior que absuelve al acusado por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser aquel su autor, abre la posibilidad de una acción de revisión de la sentencia civil en los términos del art. 1780, inc. "b" del CCC.

 

 

C APÍTULO 2 - L AS "FUNCIONES" DEL DERECHO DE DAÑOS  

1. BREVE PANORAMA HISTÓRICO  El daño, en tanto tal, es consustancial a la vida en sociedad, y por ese motivo, desde el inicio de su los hombres han elaborado normas jurídicas que prevén distintas consecuencias consecuen ciashistoria, ante la producción de perjuicios a terceros. En una generalización generali zación algo esquemát esquemática ica —como todas las generalizaciones gen eralizaciones—, —, pueden identificarse tres grandes etapas históricas en lo atinente a la clase de reacciones que el derecho occidental fue previendo a lo largo de los siglos frente a la producción antijurídica de perjuicios(1). Mientras que en un primer momento se concibió la cuestión desde una óptica exclusivamente represiva —ya sea que esta represión consistiera en la venganza privada o estuviera administrada por una autoridad estatal—, en un segundo período se observa una creciente diferenciación entre las sanciones penales y la indemnización de los daños, cuya culminación tendrá lugar con la codificación decimonónica. Finalmente, y a partir de las últimas décadas del siglo XX, es apreciable una creciente complejidad del sistema, con un importante debate doctrinal en torno a las funciones que aquel debe cumplir y el retorno de cierta concepción represiva en algunos aspectos. Es sabido que la primera reacción frente al daño estuvo constituida por la venganza privada: el grupo al que la víctima pertenecía se vengaba por ella aplicando, en general, la ley del talión. Más tarde la venganza comenzó a ser ejercida por la propia víctima, y en una etapa ulterior se le reconoció la opción de renunciar a la venganza contra el pago de una suma de dinero ("composición voluntaria"). Aparecen finalmente las "composiciones legales": la sociedad veda el ejercicio de la venganza privada e impone recurrir a composiciones cuyo monto es previamente definido para cada una de las posibles infracciones (2). Este último estadio corresponde en Grecia al nacimiento de la estructura de la polis la  polis —que sustituyó poco a poco a la del genos genos—, —, yla en Roma, aprivada) la Ley (3)de . las XII Tablas (que, sin embargo, mantiene aún, para algunos casos, venganza Esta evolución condujo naturalmente a la sustitución progresiva de las condenas penales por el pago de una reparación del daño, medida en función de la extensión del perjuicio sufrido

por la víctima. Ese mecanismo se aprecia ya en la Ley de las XII Tablas (v.g., para el incendio involuntario) y se iría generalizando en la época clásica mediante la obra de los pretores, quienes creaban delitos cuyo solo efecto consistía en obligar a reparar. En ese derrotero, la Lex Aquilia —sancionada entre los años 289 y 280 A.C.— sería progresivamente interpretada en un sentido "reparador", que llegaría a postular que el juez debía integrar, en el cálculo de la indemnización, el interesse interesse subjetivo  subjetivo que tenía el actor en conservar la la cosa de su de propiedad, con lo materiales. que la evaluación del dañose( aestimatio aestimatio) ) debía comprender totalidad los perjuicios Esta evolución vio reflejada en las Institutas Institutas   de Justiniano, en cuyos términos el perjuicio debe ser reparado íntegramente, incluyendo tanto el damnum emergens como emergens como el lucrum cessans(4).

 

Precisamente en la época de Justiniano se adoptó una clasificación tripartita de las acciones. La primera categoría estaba constituida por las acciones penales stricto sensu, sensu, que correspondían a los delitos y daban lugar a una poena una poena a  a favor de la víctima; la segunda, por las acciones reipersecutorias (palabra esta que, en puridad, aparece recién en la Edad Media; los romanos hablaban simplemente de rem persequimur (5)), que permitían a la víctima recuperar el bien salido de su patrimonio y tenían, por ende, carácter resarcitorio. Finalmente, la tercera categoría estaba integrada por las acciones "mixtas", que tendían a la l a vez a castigar al culpable y resarcir a la víctima; en este último caso, el monto de la  poena  poena estaba  estaba calculado de modo de permitir a la víctima reemplazar la cosa y rrealizar, ealizar, además, una ganancia(6). También se aprecia en Roma una diferenciación progresiva de los delitos privados (delicta (delicta  privata),  privata ), que solo daban lugar a una acción privada (una poena (una  poena   debida a la víctima) y de los crimina crimina,, que afectaban el interés de la civitas civitas  y rec reclamaban lamaban una respuesta pública. Bastante limitado en un principio (a casos tales como la traición — perduellio  perduellio—), —), el número de estas infracciones iría aumentando a partir de la crisis de la República, y daría lugar al nacimiento de un incipiente derecho penal. Durante el Imperio, un número cada vez más importante de atentados a la persona (el adulterio, las injurias, etc.) daba lugar a procedimientos criminales ante jurisdicciones especializadas, organizados sobre el principio de la acusación pública(7). Luego de la caída del Imperio Romano se asistió a un momentáneo renacimiento de la confusión entre punición y reparación, de la mano del derecho de los vencedores bárbaros: la sanción frente a los daños pasaba generalmente por la venganza privada, aunque también podía acudirse a la composición voluntaria (8). La ley preveía diversas di versas composiciones — frecuentemente frecuentemen te llamadas wergeld — según la naturaleza de los daños, pero al principio ellas no eran obligatorias ni para la víctima ni para el responsable (o para las respectivas familias, dado que primaba la idea de la solidaridad familiar)(9). Sin embargo, a través del contacto entre aquel derecho rudimentario y el derecho romano

se fue abriendo camino paulatinamente la distinción entre el aspecto penal y la reparación.  Así, dentro de la wergeld  comenzó   comenzó a distinguirse la poena la poena,, que tendía al castigo del culpable, y la indemnización propiamente dicha. Esta última, a su vez, se descomponía en la capitale capitale,, que tendía a compensar la pérdida de una cosa y consistía en la restitución de esa cosa o el pago de su equivalente dinerario, y la dilatura dilatura,, destinada a indemnizar el daño sufrido por la víctima como consecuencia de la privación de la cosa. En el derecho visigodo esta disociación se remonta a tiempos anteriores al Código de Eurico, y se expresó a través de la utilización del binomio poena-dam binomio poena-damnum num.. En cambio, en otras normas bárbaras, como la de los burgundios o la Ley Gombeta, la antigua confusión entre punición y reparación perduró en ciertas hipótesis puntuales(10). Los canonistas y teólogos medievales profundizaron la idea de que la indemnización indemnizac ión debe tener por única finalidad la de restablecer el equilibrio roto por la aparición del daño (restitutio (restitutio))(11). La distinción del procedimiento civil y del penal que tuvo lugar durante la Edad Media jugó un rol muy importante en esa evolución. En el seno de los tribunales eclesiásticos —desde el que se extendería luego a la justicia secular (12)— apareció el procedimiento inquisitivo para la persecución de los delitos penales, con lo que se abandonó en ese ámbito el sistema acusatorio (impulso por parte de la víctima o su familia(13)). Con ello, la acción civil —que tradicionalmente se insertaba en el marco del proceso penal y podía dar lugar a una compensación voluntaria, o al dictado de una condena a pagar una suma de dinero, que se repartía entre la autoridad pública (función penal) y la víctima (función reparadora)— terminó por independizarse y cobrar autonomía(14). Seguramente esta evolución no es ajena a la espectacular declinación de la violencia que se produjo en Europa desde mediados del siglo XVII. Relata Muchembled que a partir de ese período los comportamientos individuales brutales serían remodelados paulatinamente mediante un sistema de normas y reglas de cortesía que desvaloriza el recurso a las armas,

 

los códigos de venganza personal, la rudeza de las relaciones jerárquicas y la dureza de las relaciones entre sexos o clases de edad. Los instrumentos para llevar a cabo esta transformación fueron múltiples, y entre ellos se cuentan la "paz " paz urbana", apoyad apoyada a en m multas ultas y sanciones moduladas, y la cultura del duelo, como transición entre la ley de la venganza sanguinaria y el monopolio estatal de la violencia(15). La modernidad acabó de consolidar la distinción entre la indemnización de daños y la pena como herramientas típicas del derecho civil y del penal, respectivamente(16). En los albores mismos de la codificación decimonónica se sancionó el Código Penal del 1791, y en 1804, el Code Napoléon. Napoléon. Queda así delineado un doble tratamiento —complejizado luego con el surgimiento de otra clase de sanciones no estrictamente penales, como las administrativas—   de los hechos dañosos: todo daño producido a otro debe, en principio, dar lugar a una indemnización civil (arts. 1382 y 1383, Código Civil francés), pero, además, ciertos hechos

dañosos especialmente contemplados por la ley pueden merecer, independientemente, una sanción de naturaleza represiva(17). No obstante, restaba aún, en el seno mismo de la teoría general de la responsabilidad civil, un claro matiz represivo, consistente en la exigencia de que mediara culpa —o dolo— del responsable. La idea según la cual il n'y a pas de responsabilité sans faute  faute (no hay responsabilidad sin culpa) impregnó la mayor parte del siglo XIX, y únicamente comenzó a desintegrarse cuando ya se aproximaba el siglo XX. Para ese momento, la aparición de nuevas fuentes de industrial, daños en ygran —derivadas dealloscompás progresos de la Revolución queescala irían acentuándose de tecnológicos los grandes producto cambios económicos y sociales acontecidos en el siglo pasado— hacía necesario un replanteo de la concepción tradicional, lo que se plasmó mediante la traslación del eje del sistema, que pasó de la culpa al daño. La reparación de todo perjuicio injustamente sufrido se convirtió así en la meta de la responsa responsabilidad bilidad civil, independiente independientemente mente de que en el origen de ese nocimiento se encontrara o no una conducta culpable (o una conducta tout court , dado que también puede responderse responders e por el hecho de las cosas).  Así, el siglo XX estuvo signado, casi en su totalidad, por una lucha doctrinal, jurisprudencial jurisprudencial y —más tarde— legislati legislativa va para abandonar ab andonar postulados represivos tributar tributarios ios de et etapas apas tempranas de la historia del derecho occidental y consagrar a la reparación de los daños injustamente sufridos como única finalidad del sistema. Pero paradójicamente, ahora que finalmente se alcanzó este último objetivo, y antes de que las armas empleadas en aquella larga y tortuosa batalla hayan sido siquiera enfundadas nuevamente, surgen múltiples voces pregonando nuevas finalidades, nuevas "funciones", entre las que se encontraría, muy particularmente... particularmen te... ¡el castigo del responsable! Nosotros creemos que esta curiosa tendencia reconoce múltiples causas. Ante todo debe computarse la innegable complejidad que han adquirido en la actualidad los sistemas  jurídicos, que no es sino el reflejo de lla a cr creciente eciente complejización de las relaciones sociales y económicas que pretenden regular; frente a ese panorama es válido preguntarse si la sola reparación del daño es suficiente para dar respuesta a fenómenos tan heterogéneos como la contaminación contaminació n ambiental, los perjuicios la utilización Internet pensamos o la venta masiva de productos defectuosos, por nocausados citar sinomediante algunos ejemplos. Sinde embargo, que el auge del debate sobre las "funciones" también se debe a la acusada influencia que sobre los sistemas de origen romano-germánico viene ejerciendo últimamente el derecho anglosajón, y la correlativa introducción de criterios económicos en la caja de herramientas de los juristas. Comoquiera que sea lo cierto es que el debate está abierto y no es posible ignorarlo. Así lo ha entendido, de hecho, la Comisión de Reformas, que decidió tomar cartas en el asunto mediante la incorporación al anteproyecto de CCC de una definición legal acerca de las funciones de la respon r esponsabilidad sabilidad civil (actual art. 1708 del CCC) y la consiguie consiguiente nte regulación de cada una de ellas.

 

Corresponde entonces —luego de una breve clarificación terminológica— pasar revista al debate doctrinal y al contexto legislativo que constituyó el marco de esa toma de decisión, para examinar más tarde la forma en que ella es abordada en el nuevo código.

2. ¿QUÉ SON LAS "FUNCIONES" DEL DERECHO DE DAÑOS D AÑOS?  Antes de adentrarnos en el debate doctrinal sobre el tema vale la l a pena preguntarse qué es lo que se quiere decir exactamente cuando se afirma que el derecho de daños "tiene" tal o cual "función". En un muy interesante estudio Acciarri considera que no es posible discutir sobre los propósitos que "verdaderamente" tenga cada institución jurídica, porque eso implicaría tolerar algún grado de personificación metafísica del sistema. El citado autor advierte que, sin embargo, muchos juristas, al tratar este tema, no lo hacen desde esta perspectiva, sino que abogan por una determinada interpretación teleológica de una norma o institución. Por su parte él propone un análisis que no trate de descubrir objetivos que el derecho cumple ni proponer los que deba cumplir, sino de estudiar las derivaciones sociales que se pueden esperar de ciertas normas más allá de la intención del intérprete y del legislador (18). Nosotros pretendemos mantener el tratamiento del tema dentro del estricto campo de la dogmática jurídica, tarea esta que es propia y específica de lo que en la tradición del derecho continental se denomina la "doctrina" (19). Como lo hemos explicado en el capítulo anterior, la propia expresión "derecho de daños" es exclusivamente una creación doctrinal, cuyo correlato con la legislación vigente no surge de esta última, sinolaque es de establecida el interiorque de la propia dogmática jurídica. La doctrina trabaja sobre base una seriedesde de categorías conforman un sistema; a partir de ese aparato conceptual las normas jurídicas son analizadas y aplicadas a cada caso en particular (20). Es desde esa perspectiva que los juristas clasifican el derecho en distintas "ramas", delinean sus contornos y características, y sostienen que tal o cual norma específica pertenece o no a un sector determinado del derecho. La afirmación según la cual una determinada rama jurídica tiene ciertas "funciones" debe leerse entonces en esa clave. La tarea consiste en interpretar el vasto conjunto de normas que se engloba en esa rama y explicar qué objetivos se busca efectivamente alcanzar mediante su implementación. implementació n. No sse e trata, evidentemente, de objetivos inmanentes a las normas jurídicas o a una supuesta "intención del legislador", pero tampoco de una creación caprichosa del intérprete. Como todo acto de interpretación jurídica, la determinación de esos objetivos formará parte de un debate conceptual determinado por factores muy heterogéneos, entre los que se cuenta el tenor literal de las normas, el hecho de hablar ya desde dentro de una determinada tradición doctrinal y la necesidad de ser consecuente con el edificio conceptual que ella maneja, la interpretación que los tribunales hacen de las normas en cuestión, los valores que circulan en el medio social, y las convicciones y sentimientos personales de los distintos autores(21). Desde este último punto de vista —y como sucede con cualquier acto de interpretación jurídica— el debate acerca de los objetivos o "funciones" de una rama del derecho constituye una lucha por el sentido, por imponer una cierta interpretación acerca de

qué objetivos cumple y debe cumplir ese sector del derecho que la doctrina denomina "derecho de daños". Es muy difícil distinguir allí entre enunciados meramente descriptivos y  juicios de valor (22); entre otras cosas porque las categorías creadas por la doctrina, que se proponen como una descripción conceptual del ordenamiento jurídico, terminan influyendo decisivamente decisivame nte en la interpretación que los llamados "operadores "operadores jurídicos" (jueces, abogados,

 

académicos) hacen de la propia normativa vigente, con lo que en cierto modo pasan a formar parte del propio objeto de estudio que supuestamente se trataba de describir (23).

3. EL DEBATE DEB ATE DOCTRINAL  Se ha señalado con razón que actualmente se asigna a la responsabilidad civil (al derecho de daños, diríamos nosotros) un "exceso de funciones"(24), una "esquizofrenia de fines y objetivos" que impide reconducir la explosión de ese sector del derecho hacia un fundamento (25)

unitario y tener en cuenta principios operativos unitarios . En efecto, se ha postulado que, además de la tradicional finalidad resarcitoria encarnada en la responsabilidad civil, el derecho de daños reconocería una "función de demarcación" (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la protección de determinados bienes e intereses)(26), una "función punitiva" (que se manifestaría en institutos tales como las astreintes o la cláusula penal, y en particular en los "daños punitivos")(27), una "función preventiva" (que permitiría acudir a diversas vías para impedir la producción de daños inminentes o hacer cesar los que se están produciendo)(28), una función de "minimización de los costos sociales" (mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los daños —como el seguro o los fondos de garantía—, y la reducción de los costos administrativos)(29), una "función de redistribución de la riqueza" (mediante la (30) imposición del deber de reparar a quienes tienen mayor solvencia económica) , y una "función admonitoria" (que consistiría en "amonestar" al responsable, quien teniendo en cuenta ese efecto procuraría evitar el hecho dañoso) (31). Nosotros pensamos —como ya lo hemos adelantado— que el derecho de daños tiene únicamente dos funciones: funciones: la prevención y la reparación de los daños. Mientras que la l a primera se materializa, sustancialmente, por la vía de la denominada "tutela civil inhibitoria" (comprensiva de diversas vías procesales mediante las cuales puede obtenerse una orden

 judicial que impida la ejecución ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se está produciendo), la segunda es tarea propia de la responsabilidad civil. Por el contrario, estimamos las —ni restantes "funciones" enumeradas no civil— corresponden al derecho de que daños mucho menos a ya la responsabilidad y, o bienespecíficamente son compartidas por todos los sectores del derecho (con lo cual se trata en realidad de objetivos generales del ordenamiento jurídico), o bien pertenecen a otras ramas jurídicas. La primera situación (objetivos generales del ordenamiento jurídico) es la que se da con la llamada función de "demarcación", "demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas jurídicas. Desde luego, también el derecho de daños participa de esas características, pero, en tanto ellas no son específicas de este último, carece de sentido postularlas como típicas de nuestra disciplina. En cuanto a la supuesta "función admonitoria", López a algunos autores anglosajones, considera autónomamente —yque como algoHerrera, distinto citando de las "funciones" punitiva y preventiva—(32), solo cabe decir que —tal como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto psicológic psicológico o que para el rresponsab esponsable le tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo —como bien lo señala Díez Picazo en el derecho español—, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la función preventiva (33). Si, en

 

cambio, se pretende relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños punitivos" punitiv os" —como resulta res ulta de otra de las cita citass que realiza r ealiza López Herrera— es clar claro o que entonces ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso, no parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta de aquellas otras. Tampoco creemos que el derecho de daños cumpla —ni deba cumplir— objetivos tendientes a maximizar la eficiencia económica. No solo porque en aquel ámbito se encuentran en juego valores (como la vida, la integridad física o la dignidad de las personas) que merecen una consideración preferente sino, además, porque, más generalmente, descreemos de cualquier concepción que pretenda hacer del derecho un buey que tira del carro de la economía. Por lo demás esas ideas son contrarias a las tendencias actuales del derecho deeldaños menos, es concebido la tradición del derecho continental—, que ponen eje en—al la tutela de como la persona, y que seen encuentran definitivamente consolidadas por el impacto de la constitucionalización del derecho privado y el carácter operativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos. La distribución (o redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de daños. Por el contrario, el principio según el cual la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima, otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador ("dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza" (34)) y la torna en una vía

ineficaz para lograr aquellos objetivos. Otras ramas del derecho, tales como el tributario tr ibutario y —en particular— el de la seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor eficacia y pertinencia (35). Restaría tratar la "función" punitiva, que es actualmente la más polé polémica mica de ttodas. odas. Es indudable que determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico una respuesta más enérgica que la simple reparación del daño causado. Sin embargo, la primera pregunta que habría que formularse al respecto es si es necesario que esa respuesta provenga del derecho privado. Es claro que ni esa rama ni ninguna otra puede cumplir todas todas las  las funciones que se espera que satisfaga un sistema jurídico; el derecho en su conjunto aspira a plasmar múltiples finalidades, pero lo hace por medio de diferentes técnicas técnicas,, distribuidas entre diversos sectores del ordenamiento jurídico. En ese esquema la prevención de comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal. El instrumento utilizado por esa rama jurídica para lograr esa finalidad es la pena, que consiste en la imposición de un mal al responsable del delito a efectos de castigarlo y prevenir, con la amenaza de esa sanción, la reiteración de hechos similares(36). El derecho de daños, por el contrario, tiene en la actualidad una función esencialmente resarcitoria, y su contribución a la prevención de los comportamientos lesivos se instrumenta por medio de la denominada "tutela inhibitoria", mediante el empleo herramientas no punitivas (arts. 1710 a 1713, CCC). Por otra parte, ¿sería más eficiente el derecho privado, castigando a los responsables de hechos gravemente reprochables, que el derecho penal? Nada parece menos seguro. El sistema penal está ya diseñado para el castigo; toda su normativa, tanto procesal como sustancial, gira en torno a él. La teoría del delito constituye un corpus corpus   sólido y riquísimo en contenidos, queprivatistas, viene desarrollándose en torno a lapensando punición en de término los hechos delictivos. Los en cambio, secularmente llevamos mucho tiempo de conflictos privados, de justicia conmutativa y de reparación de daños. ¿Podemos entonces pretender seriamente que seríamos capaces, de buenas a primeras, de imponer penas con mayor eficacia que los cultores del derecho penal? En lugar de profundizar en lo que sabemos hacer, en vez de perfeccionar las variadas herramientas que nos proporciona el derecho privado para resolver los conflictos entre particulares, ¿deberíamos embarcarnos en una vía totalmente distinta, y comenzar a pensar también en términos de sanción represiva?(37).

 

Por otra parte, el derecho penal goza de mayor riqueza en su esquema sancionador, que no se agota en el simple pago de una multa —como sería el caso de los "daños punitivos"— o en la agravación de ciertas indemnizaciones, sino que se extiende también a la imposición de penas de prisión o reclusión, sin contar con los accesorios tales como la inhabilitación. Hay veces en que la mera sanción pecuni pecuniaria aria (así se trate tr ate de multas "civiles") no es suficiente para

prevenir la comisión de un ilícito; piénsese si no en aquel ciudadano romano que, gozando de una fortuna considerable, se entretenía abofeteando a sus conciudadanos para pagarles luego de muy buen grado las multas previstas en la Ley de las XII Tablas (38). Y, aun si se comparan simplemente las multas penales con eventuales sanciones pecuniarias civiles, lo cierto es que las primeras siguen teniendo claramente un mayor efecto disuasivo, por el simple hecho de que el impacto psicológico que provoca en el responsable la imposición de una condena penal no puede compararse con el que se sigue del hecho de ser condenado en un juicio civil. En otras palabras, las sanciones penales son más efectivas para disuadir que las eventuales "penas privadas", privadas", incluso i ncluso si estas consistiesen en la imposición de una multa o de indemnizaciones agravadas. A lo que cabe añadir que, si de impedir el enriquecimiento del responsable se trata, allí está la figura del decomiso, en cuya virtud el Estado se apropia de "las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el  producto o el provecho provecho del del delito"  (art.  (art. 23, Código Penal). Por si todo esto no bastara es conveniente recordar que también el derecho administrativo cumple un importante rol de prevención general por medio de la imposición de múltiples sanciones de naturaleza represiva (multas, clausuras, decomiso, supresión de los registros de proveedores del Estado, pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios, etc.). Particular interés reviste r eviste en tal sentido la potestad administrativa de sancionar las transgresiones a las leyes l eyes de Lealtad Comercial, Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia. Sobre el punto merece destacarse que la Ley de Defensa de la Competencia establece como una de las pautas relevantes para fijar el monto de las sanciones al beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida (art. 46, inc. "b", ley 25.156), mientras que la de Defensa del Consumidor habilita a la autoridad de aplicación a fijar una multa de quinientos a quinientos mil pesos, hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción (art. 47, inc. "b", ley 24.240). 24.240). De modo que el ordenamiento jurídico argentino prevé ya toda una serie de mecanismos tendientes a prevenir, mediante la amenaza de imponer una pena, la comisión de diversos hechos ilícitos, en cuyo amplio espectro —teniendo en cuenta la coexistencia de un régimen sancionatorio penal y otro administrativo— puede fácilmente subsumirse la enorme mayoría de los supuestos que para la doctrina favorable a su admisión justificarían la adopción de "penas privadas".  Ad eventum eventum,, si se creyera que hay algunas situaciones que escaparían hoy a la represión penal o administrativa y merecerían ser desincentivadas mediante la imposición de una pena, la vía idónea para lograrlo no es la consagración de supuestas "penas privadas" sino la adopción de una reforma del sistema sancionador —penal o administrativo— de modo de incluir el supuesto de hecho de que se trate dentro de sus previsiones(39). Quienes piensan que efectivamente la punición es uno de los objetivos del derecho de daños se aferran a lo que Bueres, con razón, ha llamado "ínsulas inservibles", residuos o desechos de una concepción punitiva ya superada de la responsabilidad civil(40), tales como la ampliación de las consecuencias resarcibles en los casos en los que media dolo del deudor (art. 521 del Código Civil derogado, y art. 1728 del CCC). También mencionan la cláusula penal, o —exorbitando el ámbito propio del derecho de daños— las astreintes, ciertas "multas" previstas por la legislación laboral, o la posibilidad de que el titular de un derecho que ha sido

 

vulnerado pueda pedir en ciertos casos la restitución de la ganancia que ha obtenido el responsable.  Ahora bien, como lo hemos señalado en otra oportunidad(41)  ninguna de esas situaciones puede verdaderamente considerarse una "pena privada" (42). Es cierto que el art. 1728 del CCC agrava la situación del deudor contractual doloso, pues lo obliga a resarcir todas las consecuencias previsibles al tiempo del incumplimiento, aunque no lo hubiesen sido al momento de la celebración del contrato. Sin embargo —como se verá oportunamente—, esto implica únicamente un retorno al principio general del art. 1726, que establece la extensión del resarcimiento para la responsabilidad extracontractual y para el incumplimiento de obligaciones no surgidas de contratos. Es decir que el dolo del deudor le impide invocar la limitación de las consecuencias resarcibles prevista en el art. 1728, y lo sujeta al régimen general del art. 1726. Ahora bien, aunque es evidente que esta solución implica mirar con disfavor a quien incumple una obligación dolosamente también lo es que la  justificación de esa regla —que acompañ acompaña a secularmente secularmente al principio de la previsibilida previsibilidad d contractual— cons en también que el deudor que obra con el propósito a su acreedor —o, en el sistemaconsiste del iste CCC, con manifiesta indiferencia por de susdañar derechos (art. 1724 in fine)— fine )— comete un verdadero delito civil, con lo cual la cuestión deja de emplazarse en el terreno obligacional y admite la aplicación de las reglas que rigen la responsabilidad extracontractual (entre ellas, el ya citado art. 1726)(43). Se trata entonces, más que de un mecanismo punitivo, del sometimiento de esa situación a las reglas de la responsabilidad aquiliana(44). Por su parte, la cláusula penal —al igual que los intereses punitorios, que se le asimilan (art. 769, CCC)— tiene ante todo una función de valuación anticipada del daño, y solo en incluso luso el hecho de que —aunque segundo plano presenta un carácter coercitivo(45). E inc secundariamente— pueda tener un carácter coercitivo o compulsivo tampoco alcanza para predicar que se trata de una "pena". La amenaza de una sanción es ni más ni menos que uno de los elementos definitorios de las normas jurídicas en general, y no únicamente de las que establecen sanciones "penales"(46); lo que importa a efectos de determinar si nos encontramos frente a una pena es, precisamente, el contenido y la finalidad de la sanción aplicada. En el caso de la cláusula penal la suma fijada se debe a título de resarcimiento y no titiene ene el objetivo de castigar al deudor por el incumplimiento (de lo contrario sería inconcebible su aplicación frente a supuestos de responsabilidad objetiva) sino el de compensar al acreedor por los daños causados por la inejecución de la obligación.  Adicionalmente, si bien es innegable que la cláusula penal releva al acreedor de probar la  Adicionalmente, existencia y el monto del daño, y no puede —en principio— reducirse, aun si se probara que el perjuicio sufridopues es —siempre menor (art.en 794, CCC), de también es recién perfectamente concebibleefectivamente la situación inversa, los términos la norma citada—  tampoco podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un daño de mayor

cuantía. Es decir que, según los casos, el accipiens  podría llegar a cobrar, por el juego de la accipiens podría cláusula penal, un importe menor   al valor de los daños efectivamente sufridos. Si a esto se agrega la posibilidad de que la cláusula penal, o los intereses punitorios, sean, de todos modos, reducidos por el juez en casos de abuso (y sabemos que nuestros tribunales proceden a esas reducciones con bastante asiduidad), el supuesto carácter de "pena" que se les atribuye queda ciertamente desdibujado. En cuanto a las astreintes, a las que también ha querido calificarse de "pena privada", su finalidad no es la de sancionar al responsable de hechos gravemente lesivos sino la de asegurar el cumplimiento de deberes impuestos en una resolución judicial (art. 804, CCC), con lo que, además, trascienden con creces el campo del derecho de daños (47). Y, aunque es exacto que una vez firmes y liquidadas las astreintes pueden ser ejecutadas contra el obligado y entran en el patrimonio del acreedor, eso no le quita su carácter de instrumentos procesales

 

(de ahí su regulación simultánea en los códigos de procedimiento) dirigidos a sancionar el incumplimiento de un mandato judicial (y no a castigar quien causa un daño). En materia laboral las leyes 24.013 y 25.323 no prevén propiamente multas sino el incremento, en determinados casos (que tienen por común denomin denominador ador el iincumplimien ncumplimiento to por el empleador de ciertas obligaciones específicas respecto del trabajador reclamante) de la indemnización indemnizac ión tarifada (luego, no plena) prevista por la ley 20.744. Por definición no hay allí un enriquecimiento del trabajador sino simplemente una ampliación porcentual de la tarifa, y el importe que finalmente cobra el empleado bien puede ser inferior al de los daños que realmente haya sufrido como consecuencia del incumplimiento. Lo mismo puede decirse del caso previsto por el art. 31  31 de la ley 24.240(48), que no consagra una multa sino una indemnización tarifada a favor del usuario a quien se han cobrado importes que no debía. Finalmente, debe caerse en el de error asignar reales carácter(elpunitivo a ciertas dimanantes de no mecanismos propios losdederechos uso indebido de restituciones una cosa o (49) derecho ajeno) . Así, cuando la ley obliga a quien explota ilícitamente una marca o patente ajena a restituir a su propietario la ganancia que obtuvo no le está imponiendo una pena privada, sino simplemente poniendo poniendo en práctica la regla según la cual los frutos de una cosa, o de un derecho, corresponden a su legítimo titular (50). Lo mismo sucede con el art. 133 de la Ley de Sociedades Comerciales, que sanciona al socio que realice actos en competencia con la sociedad con la exclusión, la incorporación de los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daños. La norma es aplicable a todas las sociedades por partes de interés (colectiva, de capital e industria y en comandita simple) y se funda en su carácter personalista, en la medida en que la personalidad del socio ha sido fundamental para la constitución de la sociedad. A ese socio, en consecuencia, se le exige una total dedicación al desarrollo del objeto social de la persona ideal que integra (51). De ahí

que, cuando parte de la actividad del socio —comprometida a la sociedad— es empleada para obtener beneficios en competencia con ella, esta tiene la facultad de reclamar las ganancias que, en puridad, habrían correspondido a dicho ente ideal (pues tenía derecho a que la totalidad de la labor l abor del socio se hiciera en su beneficio). En otras palabras, la sociedad es, en estos casos, "dueña" de la actividad del socio, y los beneficios por él obtenidos no le corresponden a título punitivo sino en tanto "frutos" a los que tenía derecho en tal calidad. Otro tanto t anto puede decirse del caso previsto previs to por el art. 992 del CCC, que contempl contempla a la posibilidad de demandar a quien ha violado el deber precontractual de confidencialidad el pago del valor de la ventaja indebidalaque obtuvo mediante median te la información confiden confidencial; cial; de aunque el texto emplea incorrectamente expresión "indemnizar" se trata en puridad una restitución, pues el titular de la información reservada es también propietario de los frutos (la "ventaja") que se obtuvieron mediante su empleo no consentido. En realidad, esos pretendidos resabios punitivos —incluso si, erróneamen erróneamente, te, se los considerase tales— no podrían pasar de constituir puntuales excepciones excepciones al principio axial del actual derecho de daños, según el cual el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado, pero solo el perjuicio causado. La indemnización debe poner a la víctima en la situación anterior al hecho ilícito, y cualquier desembolso efectuado efectuado por encima de ese límite constituiría (52) un enriquecimiento sin causa del damnificado . En ese sentido dice Díez-Picazo que, si bien la punición estuvo en los orígenes de las normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a ellas, y añade que toda la evolución del derecho europeo continental consistió, a lo largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de la primitiva función f unción punitiva que pudieran haber tenido. Para concluir: "En los Derechos europeos continentales, la función punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancionador" (53).

 

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las naciones que forman parte de la tradición del derecho continental la Argentina ha incorporado en su legislación —aunque muy imperfectamente— la figura de los "daños punitivos", introducidos en la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361, y plasmados también, más recientemente, en la Ley de Defensa de la Competencia (27.442). Ninguna duda cabe de que ese instituto tiene, efectivamente, una finalidad punitiva; lo que hay que establecer, en cambio, es si tales "daños punitivos" realmente forman parte del derecho de daños. La cuestión merece ser considerada separadamente.

4. "DAÑOS PUNITIVOS" Y DERECHO DE DAÑOS D AÑOS  Se ha definido a los "daños punitivos punitivos"" —traducción no muy feliz del inglés inglés punitive  punitive damages— damages — como aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado  por una conducta particularm particularmente ente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro" (54). Pizarro, por su parte, los "sumas de indemnizaciones dinero que los tribunales a  pagar a la víctima de ciertos cie rtoscaracteriza ilícitos, quecomo se suman sum an a las indemniz aciones por daños dañosmandan realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (55). Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños (56). Los "daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente sancionador y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños. (57)

. En el derecho inglésel—si bien origen de lase institución sehasta encuentra en el common law  particular losElprecedentes remontan el siglo XVIII— reviste importancia leading case   "Rookes c/ Barbard", donde se restringió su aplicación únicamente a los casos en que case haya una disposición legal que los autorice, o se trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado(58). En los Estados Unidos de América, si bien ciertos estados no los aceptan o requieren para su imposición una expresa previsión legal, se admiten generalmente en los casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito deliberado de dañar (59). En principio tanto en Inglaterra como en los mencionados Estados Unidos la aplicación de los "punitive damages" es excepcional en materia contractual. El Código Civil de Quebec, en un intento por armonizar el instituto con la tradición continental europea, lo reguló en su art. 1621. Esa norma dispone que en los casos en que la ley prevé la asignación de daños punitivos estos no pueden exceder el valor suficiente para garantizar su función preventiva. Añade que los daños punitivos se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, y en particular, la gravedad de la culpa del deudor, su situación patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado frente al acreedor, así como, en su caso, el hecho de que el pago de la indemnización haya sido asumido por un tercero, en todo o en parte. De ese modo se requiere una expresa previsión legal para la procedenci procedencia a de la sanción; la ley l ey quebequens quebequense e la habilita para proteger ciertas categorías de bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos dañosos

 

(particularmente en las relaciones de consumo), y para sancionar daños "lucrativos" (en especial en materia de derechos de la personalidad) (60). En el ámbito continental europeo, el instituto es mirado con disfavor (61). De hecho, el proyecto de reglamento europeo del 27 de julio de 2003 sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales consideraba que la condena a daños punitivos era "contraria al orden público  (art.mantiene 24). Deentodos modos, el (eltexto finalmente aprobado (Reglamento CE nºcomunitario"  864/2007) solo un considerando nº 32) una mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de daños punitivos de naturaleza excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro. En ese sentido, existen precedentes italianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición de esta clase de multas es contraria al orden público de los mencionados países(62). Desde luego que eso no quiere decir que no existan en Europa voces favorables a la admisión de los "daños punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer triunfar sus propuestas. El ejemplo de Francia es obligaciones paradigmáticollamado en ese"Proyecto sentido. Catala", El anteproyecto francés de reformas al derecho de las elaborado por una comisión de expertos y sometido a la consideración del ministro de justicia galo el 22 de septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Civil  un   un artículo (el nº 1371) facultando a los  jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa manifiestamente deliberada, y  particularmente  particularmen te de una culpa lucrativa". Se lucrativa". Se añadía que el juez puede decidir que parte de la suma resultante sea entregada al Tesoro Público, y que los daños punitivos no son asegurables. De todos modos, el mencionado proyecto ha sido descartado, y seguido de otro (llamado "proyecto Terré") que tampoco ha tenido mejor suerte. Por el contrario, un informe producido posteriormente en el seno del Senado francés alertó sobre la necesidad de "rehusar una aplicación generalizada de los daños punitivos" , pues ella "conduciría en efecto a hacer desapare desaparecer cer totalmente la distinción entre la responsabilidad  penal y la responsabilidad responsabilidad civil"  civil" . El mismo informe señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarrollo de la acción colectiva se revela como un instrumento mucho más adecuado para lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la puesta en  práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectivamente colectivamente por reparación de los daños de poca cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para asegurar la prevención de las culpas lucrativas no sancionadas penalmente, reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la víctima" (63). Sin lugar a dudas esta opinión fue determinante en la redacción del último proye proyecto cto francés de reforma del derecho de la responsabilidad civil, que ha sido presentado el 13 de marzo de 2017 aplique por el Ministerio de Justicia En efecto, en ese prevé la posibilidad de quede el  juez una multa a causagalo. intenciona intencionalmente lmente un texto dañoseextracontrac extracontractual tual en vistas obtener una ganancia o un ahorro, cuyo importe no puede ser superior al décuplo del beneficio obtenido por el responsable; pero —a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se dispone que ella será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el perjuicio sufrido por la víctima, o bien al tesoro público (art. 1266). De ese modo el texto francés respeta, grosso modo, modo, los requisitos propios de la imposición de una sanción de naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida, naturaleza y monto de la sanción

aplicable, y exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento indebido que importa la atribución de esas sumas a un particular. En nuestro país la doctrina mayoritaria se había manifestado favorable a la adopción del instituto incluso con anterioridad a su introducción en la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361(64). Esta última norma incorporó a aquella ley un art. 52 bis, a cuyo tenor: "Al  proveedor que no cumpla sus obligac obligaciones iones legales o contractua contractuales les con el consumi consumidor, dor, a

 

instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un  proveedor sea responsable responsable del incumplimiento incumplimiento responderán responderán todos solidariamen solidariamente te ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley" . Más recientemente, la nueva Ley de Defensa de la Competencia (27.422) incorporó en su art. 64 la posibilidad de imponer "daños punitivos" también en ese ámbito. Dispone, en efecto, la norma recién citada: "Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan"  Resulta realmente asombroso que, pese a los innumerables que prácticamente .toda la doctrina —incluidos los autores favorables a los "daños reparos punitivos"— dirigió durante años a la muy defectuosa redacción del art. 52 bis bis  de la ley 24.240, el 24.240, el legislador haya redactado esta nueva norma retomando casi textualmente aquella abominación jurídica. Es más, este nuevo texto es aún más impreciso que el que le sirvió de modelo, porque declara responsables derechamente a "las personas que incumplan las normas de la presente ley"  (la  (la ley tiene 92 artículos y trata innumerable cantidad de asuntos; ¿el incumplimiento de cualquiera de esas disposiciones daría lugar a los "daños punitivos"?) y porque, además, la determinación de quién es "el damnificado" en materia de defensa de la competencia dista de ser diáfana. Comoquiera que sea, al haber adoptado sin más el texto del art. 52 bis bis de  de la ley 24.240, 24.240, el  el art. 64 de la ley 27.422 se hace pasible de —como mínimo—  las mismas objeciones que ya suscitaba su deslucido modelo. bis  de la ley 24.240 es 24.240 es En anteriores trabajos hemos sostenido que el art. 52 bis inconstitucional por cuanto: 1) se contenta con el mero incumplimiento del proveedor para la procedencia de los "daños punitivos", lo que lesiona el principio de culpabilidad que rige la imposición de sanciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente la conducta reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la pena; 3) consagra la responsabilidad solidaria de todos los proveedores incumplidores, con lo que se viola una vez

más el principio de culpabilidad; 4) dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que lesiona el principio de igualdad ante la ley (porque, una vez indemnizado, el dañado no tiene ningún título particular que justifique que sea él, y no cualquier otra persona, el beneficiario del monto de una multa que viene a sancionar una conducta socialmente reprensible), y 5) su aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda adecuadamente garantías procesales mínimas del derecho penal, como la presunción de inocencia(65). Como acabamos de decirlo, los mismos reparos constituc constitucionales ionales son aplicables al flamante art. 64 de la ley 27.422. En particular —y en lo que importa a los efectos de este capítulo— entendemos que los "daños punitivos" constituyen una sanción materialmente penal y no civil, y por consiguiente son totalmente extraños al derecho de daños. En efecto, es indudable que las normas jurídicas tienen una estructura similar en cualquier rama del derecho, pues en todos los casos ligan un supuesto de hecho con una consecuencia  jurídica(66). Sin embargo, esa consecuencia puede ser de muy distinta clase según los casos, y es aquí donde se vuelve necesario postular criterios de diferenciación. Partiendo de esa base la distinción entre las sanciones penales y las que no lo son no pasa necesariamente por su materialidad, dado que el pago de una multa y el de una indemnización de daños se concretan, en ambos casos, en la entrega de una suma de dinero. La verdadera diferencia estriba, en cambio, en la finalidad de la imposición de esa sanción. Cuando el objetivo es el de castigar al responsable e impedir la reiteración de hechos similares en el

 

futuro estamos ante una pena, mientras que nos encontramos frente a una indemnización cuando de lo que se trata es de resarcir el daño causado (procurando volver las cosas al estado anterior a su producción). De hecho, esta distinción según la finalidad que persigue el ordenamiento jurídico en uno y otro caso determina también una importante diferencia en los criterios para evaluar el monto de la suma a abonar; para la pena se tiene en cuenta la gravedad de la conducta del responsable, y para la indemnización, el daño efectivamente causado. Todos estos principios son conocidos y aceptados pacíficamente en la teoría general del derecho y la dogmática jurídica, lo que nos exime de mayores citas. Bástenos simplemente, con carácter ejemplificativo, con reproducir estos claros conceptos de Creus: "toda sanción reparatoria mira hacia atrás, en cuanto trata de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho ilícito (o al más aproximado posible). La pena nada repara, no está concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza; para prevenir intensifica la protección del bien jurídico. Es,  pues, sobre los términos reparación-prevención reparación-prevención do donde nde se asienta la diferencia caracte caracterizadora rizadora (67) del derecho penal"  .

De modo que no cabe duda de que, aun en el caso de las multas pecuniarias, existen claros criterios de diferenciación entre ellas y la sanción resarcitoria, que determinan tradicionalmente su distinción como técnicas propias del derecho penal y el civil respectivamente. A la luz de lo cual resulta evidente el carácter penal de la multa que regulan (68)

los art. 52estriba, bis desegún la Leylodeproclaman Defensa del Consumidor los  ypartidarios 64 de la ley que su finalidad unánimemente del 27.422, instituto,dado en castigar conductas de cierta gravedad y evitar su reiteración en el futuro, y que la fijación de su monto no se fundará —siempre según sus acólitos— en el daño efectivamente causado sino en la gravedad de la culpa sancionada. Cierto es que en la l a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de lla a Nación no parecen poder equipararse sin más las penas contempladas por las leyes penales y las que se aplican en otras materias, como sucede con las multas administrativas o las sanciones disciplinarias. Si bien en todos los casos deben respetarse ciertas ganarías parecería que, para ese tribunal, la intensidad de su aplicación varía según el caso. Así, mientras que, v.g., en materia de infracciones tributarias la corte ha señalado que ellas "integran el derecho penal especial y le son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición expresa o implícita en contrario" (69), ella se ha mostrado mucho más laxa en materia de sanciones disciplinarias, pues ha considerado que —dado que en el ámbito disciplinario administrativo prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público y al adecuado mantenimiento de la disciplina— los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación en ese ámbito(70). Sin embargo (más allá de la evidente diferencia entre las sanciones disciplinarias —que suponen una relación interna de la administración, y cuyos destinatarios, en consecuencia, siempre son intraneus(71)— y los "daños punitivos"), esas oscilaciones que se encuentran en la  jurisprudencia  jurisprudenc ia de la corte no soslayan que el ejercicio de la potestad punitiva debe estar rodeado que siempre de en ciertas garantías, aun cuando ellas no tengan en todos los casos la estrictez revisten el derecho penal. Vale la pena recordar, asimismo, que la doctrina es conteste en señalar que en materia de sanciones administrativas —aun disciplinarias—(72) se impone la aplicación, en general, de las garantías propias del derecho penal (73). En ese sentido son contundentes las palabras de Zaffaroni, quien sostiene que el derecho penal administrativo: "por participar parcialmente de la función preventiva especial, debe respetar las garantías que rigen para la legislación penal. Dichas garantías deben ser respetadas por ttoda oda ley que part participe icipe —aunque ffuere uere  parcialmente—de  parcialmente— de la naturaleza penal y, aunque no sea, propiamente hablando, una ley penal (...) bien puede suceder —yde hecho sucede—que en leyes en que predominan disposiciones

 

de derecho penal administrativo o fiscal se injerten verdaderas normas penales, sin que en tal caso debe importar el cuerpo en la norma que se incluye sino su naturaleza, que debemos establecer de conformidad con la naturaleza de las penas" (74). 

En el derecho europeo el panorama es similar. Como explica Carval, si bien la Corte Europea de Derechos Humanos admite que los estados miembros recurran a sanciones punitivas por fuera del derecho penal, vela por la aplicación, en esos casos, de los arts. 6 y 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y exige que su aplicación respete el debido proceso y el principio de legalidad de los delitos y las penas. Sigue diciendo la autora citada: "preocupada por hacer gozar de las garantías fundamentales de los arts. 6y 7 a toda  persona susceptib susceptible le de ser castigada castigada,, importando importando poco la calificación que los derechos internos den a la sanción en que se incurre, deseosa también de evitar eventuales fraudes a la Convención (por parte de Estados que jugarían deliberadamente sobre las calificaciones para evitar su aplicación), la Corte europea ha decidido dar a la noción de materia penal un contenido perfectamente autónomo (...). De este modo, ella ha incluido sucesivamente en la materia penal a las sanciones que no eran 'penales' frente a los derechos nacionales, tales como las sanciones disciplinarias militares (caso Engel, 9 de junio de 1976), administrativas (casos Ozturk, 21 de febrero de 1984 y Lutz, 25 de agosto de 1987) y disciplinarias  penitenciales (caso Campbell, 28 de junio de 1984). Para llegar a ese resultado, la Corte siguió un criterio pragmático que consiste en tener en cuenta, no la calificación dada en el derecho interno, sino criterios tales como la naturaleza de la infracción reprochada y la severidad de la sanción en que se incurre" (75). Carval —quien, sin embargo, es partidaria de la introducción de los punitive los punitive damages en damages en Francia— concluye pues que muy probablemente las "penas privadas" (y en particular los "daños punitivos") también entrarían dentro de la calificación de sanción penal y deberían, por lo tanto, respetar los principios de legalidad y proporcionalidad, así como las garantías procesales pertinentes (76). En el mismo sentido destaca Emmanuelle Juen que el Consejo Constitucional ha en efecto afirmado que la aplicación de los derechos protectores de los derechos del justiciable, en particular los del art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, a toda sanción que tenga caracteres deL 442-6, una sanción, se hamismo hechoartículo—, no solo ya1, las administrativas sino también talos mbién a los arts. I, 2º, III —del 2 y 3multas de la ley de 2017 relativa al deber de vigilancia de las sociedades madres. Del mismo modo —acota Juen—, el CEDH también aplica idénticos parámetros no solo a las sanciones administrativas y disciplinarias, sino igualmente a las sanciones civiles. En definitiva, Juen constata: "no debería haber una consagración de una responsabilidad civil agravada en derecho francés sin tener en consideración los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de  proporcionalidad  proporcionalid ad de las penas a los delitos. Esto debe debe,, de todos modos, verse adaptado para formar un cuadro adaptado a la especificidad de una punición civil" (77). Finalmente —por si hiciera falta— los propios autores del proyecto que a la postre devino la ley 26.361 reconocieron la naturaleza penal de los "daños punitivos". En tal sentido la diputada Stella Maris Córdoba —coautora de aquel proyecto— manifestó durante el debate 24.240 tenía por finalidad parlamentario que el tope máximo previsto por el art. 52 bis de bis de la ley 24.240 tenía respetar "el principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del iinstituto"  nstituto" (78). No cabe duda entonces de que los "daños punitivos" tienen el carácter de una sanción materialmente penal (una multa), de lo que se sigue que —en función de lo que ya hemos expuesto más arriba— son extraños al ámbito del derecho de daños. Esto se ve confirmado por la actual redacción del art. 1708 del CCC, que seguidamente analizaremos.

 

 

5. LA CUESTIÓN DE LAS "FUNCIONES" EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL   Una de las importantes novedades que trae el nuevo CCC consiste en que se ocupa expresamente expresamen te de lla a cuestión de las "funciones" del derecho de daños. En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionaba que tanto en nuestro país como en el derecho comparado existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba que es necesario que la ley resuelva la controversia. Se añadía más adelante que debe asumirse que los "daños punitivos" se encuentran ya incorporados en el derecho argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Desde este puntoende términos vista, se concluía, Códigocontemplados Civil debería incluir que prevea punitivo que no elestén en launa leynorma especial, o queel daño sean (79) complementarios . Por ese motiv motivo o el art. 1708 del ant anteproyecto eproyecto se ocupó de establecer cuáles eran er an las "funciones" de la responsabilidad civil (rectius (rectius:: del derecho de daños). La norma proyectada decía que ellas consistían en la prevención del daño, su reparación, y la aplicación de lo que ese anteproyecto denominaba la "sanción pecuniaria disuasiva", que no era otra que los "daños punitivos". De ese modo el anteproyecto parecía incluir, además de las finalidades preventiva e indemnizatoria, la famosa "función" punitiva. Sin embargo, nosotros habíamos advertido que esta afirmación, que podía sonar en los(80)fundamentos y en la redacción art. 1708, era mucho menos terminante de lotajante que parecía . Ante todo, porque, aunque el del anteproyecto insinuaba la existencia de una faceta punitiva del derecho de daños, ella aparecía luego bastante restringida en la implementación concreta de la denominada "sanción pecuniaria disuasiva". Asimismo, la comisión de reformas propuso —complementariamente a la sanción del nuevo código— una reforma del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor que aportaba claridad en la materia y solucionaba buena parte de las serias objeciones constitucionales que suscita la actual redacción de esa norma. En efecto, en consonancia con el ya mencionado art. 1708, el art. 1714 del anteproyecto establecía: "Sanción pecuniaria disuasiva. disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de  parte, con fines disuasivos disuasivos,, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menospre menosprecio cio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender

dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada". A fundada".  A su turno el art. 1715 agregaba: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida" (81).  (82)

allá delde nomen iuris utilizado iuris utilizado ("sanción disuasiva"), que no nosventajas convencíacon, la Más regulación la figura que proponía enpecuniaria anteproyecto tenía innegables 24.240. En especial: 1) se aclaraba la respecto a la redacción del actual art. 52 bis de bis de la ley 24.240. cuestión del factor de atribución de responsabilidad, al exigirse que el responsable actuase "con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva" , lo que

 

implicaba —a nuestro nuestro juicio— requerir como m mínimo ínimo la existencia de dolo eventual, pues este se configura por la producción del daño "con manifiesta indiferencia por los intereses   (art. 1724 in fine  ajenos"  (art. fine  del anteproyecto y del nuevo código); 2) la sanción no se dirigía a tutelar bienes individuales sino que únicamente procedía frente a la lesión de "derechos de incidencia colectiva" , con lo cual su campo de acción quedaba restringido casi exclusivamente al daño ambiental colectivo; 3) esta última precisión, así como la enunciación de una serie de pautas para graduar la sanción que se hacía seguidamente, satisfacía debidamente la necesidad de previa tipificación de la conducta reprimida, impuesta por el carácter penal del instituto; 4) la legitimación se hallaba restringida a "los legitimados para defender dichos derechos", y en los fundamentos se mencionaba a los "defensores, asociaciones de consumidores, indígenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la sociedad civil en su conjunto" (83), y 5) en cuanto al destino de la multa la norma indicaba que el  juez debía decidirlo decidirlo por resolución resolución fundada, y los fundamentos fundamentos d del el anteproy anteproyecto ecto aclaraban q que ue si la sanción se aplica solo a los derechos de incidencia colectiva, "no es admisible que el  peticionante cobre" , sino que "el dinero va a un patrimonio de afectación (...) ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho subjetivo" (84). Había aquí —y especialmente en esta última solución— un indudable acierto del anteproyecto, que iba en línea con el sentir de buena parte de la doctrina(85)  y eliminaba otra de las serias objeciones constitucionales que, como ya lo hemos remarcado, suscita el hecho de que sea un particular —aun damnificado— quien se beneficie individualmente individual mente con el monto de la multa. Como ya lo adelantamos el anteproyecto también mencionaba una serie de pautas a tener en cuenta para graduar la sanción, que eran coherentes con su naturaleza represiva y

contestes con lo que en general pregonaba la doctrina. El juez debía tener en cuenta, a esos efectos, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener (cuestión esta íntimamente relacionada con los denominados "daños lucrativos"), los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Respecto de este último punto el art. 1715 facultaba al juez a computar otras condenas condenas pecuniarias administrativas, administrativas, penales o civiles, a efectos de reducir el monto de la multa o, directamente, dejarla sin efecto, si se produjere una punición irrazonable. En resumen, pese a que estimamos que no es conveniente ni necesario introducir este tipo de sanciones en el derecho privado también creemos que, en atención al estado actual de nuestra legislación, y de las tendencias doctrinales en danza, el anteproyecto había efectuado una regulación mesurada y razonable de los "daños punitivos", que entraban así en el derecho común pero por la puerta chica de la tutela de los bienes colectivos. La mayoría de las graves objeciones constitucionales que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor estaban superadas en la redacción que se había dado a los arts. 1714 y 1715: se des describía cribía adecuadamente adecuadament e la conducta rreprimida, eprimida, se precisaba qu que e se requiere un factor de atribución subjetivo (agravado) para la procedencia de la pena, no se hacía ninguna referencia a una posible responsabilidad solidaria de todos los incumplidores, se aclaraba que la sanción no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se puntualizaban puntualizaba n suficientemente los criterios para su graduación(86). Pero sindel duda el del mayor acierto dellaanteproyecto en del estaConsu materia consistía proponer el reemplazo texto art. 52 bis de Ley de Defensa Consumidor midor por otroensimilar al que acabamos de analizar, con la única diferencia de que, mientras que en el Código Civil y Comercial la sanción procedía frente a los daños a bienes colectivos, en la ley 24.240 se 24.240 se sancionaba a "quien "quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor". Esa consumidor".  Esa cuestión engarza con otra muy delicada, referida al destino de la multa. También en este caso la norma proyectada en materia de consumo establecía que "La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada" , y los fundamentos del anteproyecto daban a

 

entender que ese destino no podía ser, como en el texto actual, el patrimonio del consumidor (87). Sin embargo, la "sanción pecuniaria disuasiva" fue suprimida en el dictamen la Comisión Bicameral que examinó el proyecto de código, y tal supresión se mantuvo en la sanción de la norma por las dos cámaras que componen el Congreso Nacional. Muy lamentablemente, también se dio por tierra —a partir del dictamen de la referida comisión— con la propuesta de reformar el art. 52 bis bis  de la ley 24.240,  24.240, que com como o lo hemos señalado señal ado habrí habría a mejor mejorado ado enormemente la actual redacción de esa norma y superado las principales objeciones

constitucionales que plantea. Las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral para la supresión de la "sanción pecuniaria disuasiva" son —en el mejor de los casos— harto confusas. Se lee en el dictamen respectivo: "Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad  jurisdiccionall de resolver estas cuestiones  jurisdicciona cuestiones.. Sin embargo, se mantiene el art. 1715sob 1715sobre re  punición excesiva excesiva,, con su texto desdoblado, desdoblado, por entender entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el art. 804y la especial en materia de  y su modificatoria. Asimismo, daño punitivo contemplada en el art. 52bis en la Ley Nº 24.240  y se adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También, se suprime el inc. h) del art. 930relativo a las obligaciones no compensables entre las que se encuentra, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria no disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del art. 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva" . disuasiva" .  Asimismo, para justificar la supresión de la proyecta proyectada da reforma a los "daños punitivos" en la Ley de Defensa del Consumidor, la comisión dijo: "Se estima conveniente mantener la redacción del actual art. 52bis de la Ley Nº 24.240  que  que limita las facultades de imponer multa civil a los jueces a favor del consumidor" . Es una tarea ardua intentar desentrañar qué es lo que se quiso decir exactamente en los párrafos recién sin esfuerzo, nos parece entender que la comisión consideró, por un lado, quetranscriptos. no resultabaNoconveniente introducir los "daños punitivos" en el Código Civil y Comercial porque eso implicaría conceder a "la autoridad jurisdiccional"  la  la facultad de aplicar multas que, en puridad, corresponde a la administración ("la autoridad de aplicación" ) por la vía del derecho administrativo sancionador. Nosotros no podemos menos que coincidir con ese punto de vista, pero apuntamos que resulta incoherente con los fundamentos que luego se proporcionaron para mantener la actual redacción del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Es cierto que —en sintonía con su posición restrictiva— la comisión expresó su deseo de limitar las facultades judiciales "de imponer multa civil"  a  a favor del consumidor. Pero, precisamente, dicha limitación era lo que se proponía en el anteproyecto, mientras que — como ya lo hemos explicado más que suficientemente— el art. 52 bis vigente, que la comisión mantuvo, aceptables.las amplía exorbitantemente y por fuera de los límites constitucionalmente Comoquiera que sea, y más allá de la poco feliz redacción de los fundamentos, lo cierto es que la Comisión Bicameral suprimió todo vestigio de la "función punitiva" en el anteproy anteproyecto, ecto, y así fue votado el texto del que es ahora el Código Civil y Comercial. Consiguientemente, el nuevo art. 1708 de ese cuerpo legal m menciona enciona como "funciones de la responsab responsabilidad", ilidad", exclusivamente, a "la prevención del daño y a su reparación" . La prevención es regulada en los arts. 1710 a 1713, y se basa en tres grandes pilares: la consagración expresa del deber general de no dañar (art. 1710, inc. "a"), la precisión en el sentido de que existe un correlativo deber general de adoptar de buena fe, y conforme a las circunstancias, medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su

 

magnitud (art. 1710, inc. "b"), y lla a creación de una acción genérica —con una legitimación muy amplia— tendiente a que el juez adopte medidas para impedir la producción de un daño, su continuación continuaci ón o su agravamiento (arts. 1711 a 1713). La reparación —es decir, la responsabilidad civil propiamente dicha— está regulada, a su turno, en los arts. 1716 a 1780. Como un extraño iinjerto njerto h han an quedado ahora a hora los arts. 1714 1 714 y 1715 del nuevo código, originalmente (en el anteproyecto) consagrados a regular la "sanción pecuniaria disuasiva". Para no verse obligada a cambiar la numeración de todos los artículos subsiguientes del anteproyecto, la Comisión Bicameral optó por conservar, en esas dos normas, una parte del texto original, pero otorgándole un nuevo sentido. Como ya se ha visto, esa comisión consideró que esos dos artículos —que se refieren ahora a la facultad judicial de reducir las "condenaciones administrativas, penales o civiles"   en caso de "punición irrazonable o excesiva" — podrían aplicarse a los "daños punitivos" previstos por la Ley de Defensa del Consumidor, y a las astreintes. Esta última últ ima conclusi conclusión ón es asaz desacertad desacertada, a, porque por que —como lo hemos expli explicado— cado— las astreintes no tienen naturaleza penal, y, además, el art. 804 del CCC ya establece la posibilidad que el yjuez reajuste oserían las deje sin efecto. Parecería que los desubicadosde arts. 1714 1715lasúnicamente aplicables para reducir, segúnpues los casos, el monto de los "daños punitivos" del art. 52 bis de bis de la ley 24.240 —y, ahora, también del 64 de la ley 27.422—, pero entonces cabe preguntarse por qué no se los trasladó, directamente, a ese ámbito. En cualquier caso, una cosa es segura: esas normas nada tienen que ver con la prevención del daño ni con su reparación, y son, por lo tanto, ajenas a la responsabilidad civil (o al derecho de daños). En resumidas cuentas, en el nuevo código el legislador se ha pronunciado inequívocamente acerca de las funciones del derecho de daños y ha establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención y la reparación. Por el contrario, la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese sistema. Esta toma de posición legal reviste gran importancia, porque sirve de guía para interpretar el resto de las normas que componen el sistema y viene a confirmar, entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave resarcitoria o, en su caso, preventiva (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil inhibitoria que la propia ley ahora regula expresamente). El pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados "daños punitivos", que lamentablemente subsisten en los arts. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, son algo totalmente extraño y ajeno al derecho de daños. Se trata, en todo caso, de una sanción de naturaleza penal (una multa) que como ya lo indicamos repetidas veces debe regirse —con llos os matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo sanciona sancionador). dor). En el sentido que indicamos, la Comisión nº 4 de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la ciudad de La Plata los días 28 y 29 de septiembre de 2017, aprobó por mayoría el siguiente despacho: "La función sancionatoria solo rige en el Derecho del Consumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos" .

(1) En ese sentido resultan elocuentes las palabras de Portalis en el Discurso Preliminar del Código Civil francés: "El derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son o no deben ser sino el derecho reducido a reglas  positivas, a preceptos particulares (...) El derecho natural y el derecho de gentes no difieren en su substancia, sino solo en su aplicación. La razón, en tanto gobierna indefinidamente a todos los hombres, se llama derecho natural; y ella es llamada derecho de gentes, en las relaciones entre pueblo y pueblo. Si hablamos de un derecho de gentes natural y de un derecho de gentes positivo, es para distinguir los principios eternos de justicia que los pueblos no han hecho, y a los cuales los diversos cuerpos de las naciones están sometidos como los simples individuos, de las capitulaciones, los tratados y las costumbres, que son la obra de los pueblos"   (P (PORTALIS, Jean-Étienne-Marie, Jean-Étienne-Marie, Discours  Discours préliminaire préliminaire au premier  projet de Code civil , Confluences, Bègles, 1999, p. 24; la traducción es nuestra).

 

(2) En palabras de Rousseau: "...cuando todo el pueblo decreta sobre sí mismo, solo se considera a sí mismo, y si se establece entonces una relación es del objeto en su totalidad, considerado bajo un punto de vista, aall objeto en su totalidad bajo otro punto de vista, sin ninguna división del todo. Por lo cual la materia del objeto es general, al igual que la voluntad que lo decreta. A este acto es al que yo llamo una ley. (...) De conformidad con esta idea,J., El es obvio quesocial  no l hay que Barcelona, preguntar a1993, quiénp. 37; corresponde hacerJ. las leyes, puesto que son actos de la voluntad  general"   (R OUSSEAU  (R  OUSSEAU , Jean J., El contrato socia , Altaya, trad. de María Villaverde). (3) Seguramente nadie expresó tan bien esa desconfianza hacia el rol de los magistrados como Charles-Lo Charles-Louis uis de Secondat, Secondat, Señor de La Brède y Barón de Montesquieu: "En el gobierno republicano, republicano, es de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la ley. No hay ningún ciudadano contra el que se pueda interpretar una ley, cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida (...) En Inglaterra, los jurados deciden si el hecho que ha sido llevado ante ellos está probad probadoo o no; y, si está probado, probado, el juez pronuncia pronuncia la pena que la ley inflige por ese hecho: he cho: y para eso,  solo hacen falta ojos" . Más adelante agrega el autor citado: "Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo clarividente y ciega, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Pero los jueces de la nación no son, como lo hemos dicho, sino la boca que pronuncia las palabras de la ley,  seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor..."  (M  (MONTESQUIEU, De l'esprit des lois lois,, Flammarion, París, 1979, t. I, ps. 203 y 301; la traducción t raducción nos pertenece). (4) Sobre esta temática resulta altamente recomendable la lectura del excelente trabajo de M ARÍ, Enrique E., "La interpretación de la ley. Análisis histórico de la escuela exegética y su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad", en MARÍ, Enrique E. et al., al., Materiales para una teoría crítica del derecho, derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 233 y ss. Vid. Vid.,, asimismo, BOBBIO, Norberto, El Norberto, El positivismo jurídico, jurídico, Debate, Madrid, 1993, p. 92 y ss., trad. de Rafael de Asís y Andrea Greppi. comunidad a través través de la historia historia,, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 323. (5)FERNÁNDEZ SABATÉ, Edgardo, Hombre Edgardo, Hombre y comunidad (6) Aunque no es inútil apuntar que, más allá de la filosofía general que lo inspiró, el código francés fue producto de una transacción entre el derecho romano, al que se consideraba como la expresión de la razón, y el derecho consuetudinario. En este sentido asiste razón a Fernández Sabaté cuando afirma que el Code Napoléon no Napoléon no fue, finalmente, ni tan racionalista como era de esperar ni tan individualista tampoco, pues el comunidad.....,, cit., t. olfato práctico de sus redactores les inspiró también, aunque atenuado, un sano realismo (F ERNÁNDEZ SABATÉ, Hombre y comunidad. II, p. 324). (7) Sobre la codificación en América vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La influencia del Código Civil francés en las codificaciones codificaciones americanas", en en El  El futuro de la la codificación en Francia Francia y en América Latina, Latina, Association Andrés Bello, París, 2004, p. 47. (8) Corte de Casación, Sala Civil, 16/6/1896, "Teffaine", Dalloz "Teffaine", Dalloz,, 97.1.433, con nota de Raymond Ra ymond Saleilles. (9) Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, "Cie. Générale Transatlantique c/ Zdibi Hamida ben Mahmoud", en C APITANT , Henri - TERRÉ, François - LEQUETTE, Yves, Les Yves, Les grands arrêts arrêts de la jurisprudence jurisprudence civile, civile, Dalloz, París, 2000, t. II, p. 543. (10) El proceso de "descodificación", "descodificación", dice Nicolau, es "aquel que fue produciéndose lentamente lentamente por la necesidad de contemplar situaciones no  previstas en los Códigos decimonónicos, decimonónicos, en especial situaciones sociales conflictivas conflictivas cuya solución dio origen primero a leyes excepcionales y luego a leyes especiales, complementarias o modificatorias de aquellos. Es un proceso que se inicia a poco de dictarse las codificaciones pero se  profundiza en esta centuria. Se ha llegado de este modo a adoptar la modalidad de sancionar leyes que constituyen especies de 'microsistema'. El 'microsistema' es un pequeño mundo de normas en el que el intérprete puede encontrar principios generales y lógica autónoma, tiende a desembocar en la ley consolidada, que rompe de manera irreversible con el código. El proceso de consolidación, desarrollándose desde la ley excepcional a la especial y de general esta a un de normas permanentes y orgánicas en duda lason validez del código y reconoce que la más ley especial constituye el derecho de cuerpo un instituto o de una entera materia. Las leyespone microsistema el camino empleado por los países desarrollados del derecho continental occidental para regular sus asuntos trascendentes y urgentes" (NICOLAU , Noemí L., "Aproximación axiológica a los procesos de codificación, descodificación descodificación y unificación del derecho privado argentino", ED, 128-753). generalis, con dispositivos abstractos y permanentes, y los estatutos particulares (11) En la actualidad, dice Alterini, los códigos contienen la lex generalis, cumplen funciones de addenda addenda y  y de errata errata a  a sus preceptos, aun cuando a veces terminan convirtiéndose en el derecho común (A LTERINI, Atilio A., Contratos Contratos,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 54). En ese sentido De los Mozos propugna "la recuperación por parte de los códigos civiles de su función de 'Derecho común', frente a las leyes especiales"  (D  (DE LOS MOZOS, José M., prólogo en MUÑIZ ZICHES, Jorge - ALTERINI, Atilio A. - SOTO, Carlos A. [coords.], El [coords.], El Código Civil del Siglo XXI , Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 23). Tal vez la manera más gráfica de

representar esta nueva concepción acerca del rol de los códigos consista en afirmar que ellos tienen ahora una función "solar", en tanto centro de un verdadero sistema que gira en su derredor y responde a su influjo, pero que se halla por afuera de ellos. (12)SAVATIER , René, "Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui", en Le en Le droit privé français au milieu du XXe siècle siècle,, estudios en homenaje a Georges Ripert, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1950, t. I, p. 80; la traducción es nuestra. (13) Señala Hobsbawm que recién hacia la década de 1830 se aceleran los cambios económicos en Europa Continental. Hasta mediados del siglo XIX solo la economía británica estará efectivam e fectivamente ente industrializada (HOBSBAWM , Eric, La Eric, La era de la revolución, 1789-1848 1789-1848,, Crítica, Buenos Aires, 1998, p. 173 y ss.; trad. de Felipe Ximénez de Sandoval). (14) Apunta Deroussin, Deroussin, en ese sentido, que el derecho de la responsabilidad civil no interesó demasiado a la doctrina clásica de la primera parte del siglo XIX, que le consagró desarrollos tan breves como el propio legislador de 1804 (D EROUSSIN , David, Histoire David, Histoire du droit des obligations, obligations, Economica, París, 2012, p. 728). (15) Así, el art. 1385 se ocupa de la responsabilidad por los daños causados por animales y el 1386, de los resultantes de la ruina de edificios. Vale la pena recordar que en el espíritu de los redactores del Code Code estos  estos eran los únicos supuestos en los que se respondía por el hecho de las cosas; el art. 1384, primer párrafo, al hablar del hecho de las cosas que se tienen bajo su guarda, no constituía para ellos sino una simple remisión remisión a lo normado en los artículos siguientes. Recién en 1896 la Corte de Casación "descubrió" el principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas (MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - MAZEAUD, Jean - CHABAS, François, Leçons François, Leçons de droit civil. Obligations, Obligations, Montchrestien, París, 1993, p. 359). (16)TUNC, André, La André, La responsabilité responsabilité civile, civile, Economica, París, 1990, p. 60. (17)TUNC, La responsabilité responsabilité civile, civile, cit., p. 62. (18) Acerca de esta cuestión y de los desarrollos que exponemos seguidamente pueden consultarse: N ICOLAU , Noemí L., "Panorama de la responsabilidad civil en el derecho occidental: retrospectiva y tendencias", en La en La responsabilidad  responsabilidad , libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 49; P ICASSO, Sebastián, "La responsabilidad civil en los proyectos de reforma del Código Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", en AA.VV., Sequiscenten Sequiscentenario ario del Código Civil de AMBERT-FAIVRE , Yvonne,  Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de de la codificació codificación , Lexis-Nexis, Santiago Chile,de 2005. t. II, p. 1119 yenss.; "La evolución de la responsabilidad civil una deudande responsabilidad a unde crédito indemnización", AL LTERINI, Atilio A. - LÓPEZ daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. XIII y ss., trad. de Eliana A. Núñez; C HABAS, François, "Cent ans de CABANA, Roberto M., Derecho M., Derecho de daños, responsabilité civile", Gazette du Palais, Palais, 2000-1399; DEROUSSIN, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 742 y ss.; VINEY, Geneviève, "De la responsabilité  personnelle à la réparation des risques", Archives risques", Archives de philosophie du droit , 1977.22.5; LÉVY, Jean Ph. - CASTALDO, André, Histoire André, Histoire du droit civil , Dalloz, París, 2002, ps. 919-922; TUNC, La responsabilité responsabilité civile, civile, cit., p. 59 y ss. (19) Ya la ley prusiana de ferrocarriles de 1838 establecía una responsabilidad de pleno derecho por los daños que se produjesen durante el transporte (art. 25), al igual que la Reichshaftpl la  Reichshaftplichtgesetz ichtgesetz de  de 1871, que se aplicó a todo el Imperio Alemán, cuyo art. 1 se refería a los ferrocarriles en términos similares a la anteriormente citada, aunque únicamente para los ddaños años corporales. Para los accidentes de tránsito ccabe abe mencionar a la ley alemana sobre vehículos a motor de 1909 —luego reemplazada por otra en 1952—. En otros países, y notoriamente en Francia, la

 

responsabilidad objetiva se introdujo en esos sectores mediante la reinterpretación jurisprudencial de los textos vigentes que consagraban, en realidad, una responsabilidad subjetiva. Es célebre en tal sentido la ya mencionada jurisprudencia de la Corte de Casación francesa —aún vigente hoy en día— que "descubrió" una obligación de seguridad en el contrato de transporte de personas (Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey Sirey,, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen) y que creó un sistema de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas —  concebido en un principio para atender principalmente los accidentes de tránsito— con base en el art. 1384 del Code Napoléon  Napoléon  (Corte de Casación, Sala Civil, 16/6/1896, "Teffaine", "Teffaine", Dalloz  Dalloz,, 97-1-433, con nota de Raymond Saleilles; ídem, salas reunidas, 13/2/1930, "Veuve Jand'heur c/ Les Galeries Belfortaises", Dalloz Belfortaises", Dalloz Périodique, Périodique, 1930-1-57, con nota de Geroges Ripert; Sirey Sirey,, 1930-1-121, con nota de Paul Esmein; C APITANT , Henri - TERRÉ, François - LEQUETTE, Yves, Les Yves, Les grands arrêts de la jurisprudence jurisprudence civile, civile, Dalloz, París, 2000, t. 2, p. 254). En materia de accidentes de trabajo pueden citarse la Workmen's Compensation Act   inglesa de 1897 —luego reemplazada por la National la National Insurance Insurance Act   de de 1946—, las leyes alemanas de 1883 y 1884 que creaban un sistema de seguros obligatorio obligatorioss entre las asociaciones de empleadores y a favor de los trabajadores —cuyo campo de aplicación fue extendido progresivamente por otras leyes en 1885, 1886 y 1889—, la ley francesa del 9 de abril de 1898, la ley argentina 9688, de 1915, etc. (20)Vid. (20) Vid. al  al respecto R OCK  OCK , David, Argentina David, Argentina 1516-1987  1516-1987 , Alianza, Buenos Aires, 1993, p. 181 y ss., traducción de Néstor Míguez. (21)ALTERINI, Atilio A., "El proyecto de Código Civil de 1998. Perspectiva y prospectiva", en A LTERINI, Juan M. - P ICASSO , Sebastián AJNTRAUB , Javier H. (dirs.), Instituciones  W(22) (dirs.),  Instituciones privado privado moder moderno. no. Problemas propuestas, propuestas, Abeledo-Perrot,  Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 17. Arts. 1073 a 1095; el énfasis puesto endeladerecho d escripción descripci ón de cada "tipo" de ddelito elito sey emparentaba, naturalmente, con la concepción formal de la antijuridicidad. (23) El texto original del Código Civil supeditaba la reparación del daño moral a la condición de que el hecho dañoso fuera al mismo tiempo un delito penal (art. 1078). (24) Sobre el punto vid. BUERES, Alberto J., comentario al art. 1066  1066  del Código Civil, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 35 y ss. injusto en la responsabilidad responsabilidad civil , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. Compulsar también DE LORENZO, Miguel F., El F., El daño injusto

(25)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perro civil, Abeledo-Perrot,t, Buenos Aires, 1989, p. 357, quien señala que en materia de accidentes de tránsito los jueces echaban mano de presunciones presunciones hominis hominis que  que importaban un tal afinamiento de la noción de culpa que el  peatón embestido embestido por un automóvil automóvil no debía en la práctica cargar con la prueba de ese elemento subjetivo. (26)Vid. (26) Vid. sobre  sobre el punto K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños Aída, Daños causados causados por los dependientes dependientes,, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 27 y 27 y ss. (27)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., civil, cit., nros. 564 y 565, ps. 210-211. (coord.),Código Civil y (28)GESUALDI, Dora M., comentario al art. 1119 del 1119 del Código Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON , Elena I (coord.),Código normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial  jurisprudencial , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3B, p. 141 y ss. (29)Vid. (29) Vid. BUERES, Alberto J., Responsabi J., Responsabilidad lidad civil del escribano escribano,, Hammurabi, Buenos Aires, Aires , 1984, p. 55 y ss.; ídem, í dem, "Responsabilidad "Resp onsabilidad contractual objetiva", JA 1989-II-964; ídem, Responsabili ídem, Responsabilidad dad civil de los médicos, médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 80 y ss. y t. II, p. 77 y ss.; PIZARRO, Ramón D., "Daño moral contractual", JA 1986-IV-924; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual contractual objetiva", LL 1988-B, 998; ídem, "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)", JA 1989-III-935. 1989-III-935. Matilde, Responsabilidadd por riesgo riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 195 y 195 y ss. (30)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilida (31)PIZARRO, Ramón D. - V ALLESPINOS , Carlos G., Obligaciones Obligaciones,, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 503. 5 03. (32) Mientras que las acciones de responsabilidad "contractual" "contractual" prescribían —en principio— a los 10 años (art. 4023, Código Civil) el término  previsto para las relativas relativas a la responsabilidad responsabilidad extracontractual extracontractual era de apenas 2 años (art. (art. 4037). A su vez, en m materia ateria obligacio obligacional nal se respondía por por las consecuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento (art. 520) y por las mediatas únicamente si aquel era "malicioso" (art. 521), mientras que para la responsabilidad responsabilidad aquiliana se contemplaba el resarcimiento de las consecuen consecuencias cias inmediatas y las mediatas en todos los casos c asos (arts. 903 y 904), pudiendo aún llegarse a responder por las causales —objetivamente imprevisibles— si habían sido previstas en el caso concreto (art. 905). (33) El proyecto fue elaborado por una Comisión Especial Honoraria compuesta por los Dres. Héctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi. (34) Como lo explicamos en el texto el proyecto fue sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación el 15 de julio de 1987 y por el Senado en(35) diciembre de 1991, vetado por el decretoe2719/1991 Ejecutivo Conocida comoy "Comisión Federal" integrada del porPoder los Dres. HéctorNacional. Alegria, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, María A. de Duré, Alberto M. Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Palmero, Ana I. P Piaggi, iaggi, Efraín H. Richard, Néstor E. Solari, Félix A. Trigo Represas y Ernesto C. Wayar. (36) Integrada por los Dres. Augusto C. Belluscio, Salvador D. Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni. (37) Elaborado por una comisión conformada por los Dres. Atilio A. Alterini, Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. (38) Es copiosa la producción doctrinal elaborada en torno al proyecto. Entre otros pueden compulsarse los siguientes estudios de carácter más o menos general: ALTERINI -  PICASSO -  WAJNTRAUB (coords.),  (coords.), Instituciones  Instituciones de derecho privado moderno. Problemas y propuestas, propuestas, cit.; MUÑIZ ZICHES, Jorge - ALTERINI, Atilio A. - SOTO, Carlos A. (coords.), El (coords.), El Código Civil del Siglo XXI , Ediciones Jurídicas, Lima, 2000; ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998", LL 6/5/1999, p. 1; A LTERINI, Atilio A. et al .., Análisis , Análisis del  proyecto del nuevo Código Código Civil y Comercial  Comercial , Cuaderno de Doctrina nº 5, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000; TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el proyecto de 1998", Anales 1998",  Anales de la Academia Nacional de IVERA, Julio C., "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto  Derecho y Ciencias Ciencias Sociales de Bue Buenos nos Aires, Aires, 2000, p. 334; R IVERA Proyecto de Código de 1998", Anales 1998", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Aires, año XLV, nº 38; GATTI, Edmundo G., OMPAGNUCCI CCI DE CASO, Rubén H., "El principio de autonomía de la voluntad y "Comentarios al Proyecto de Código Civil", LL 22/2/2001, p. 2; COMPAGNU sus límites (Somero análisis de lo propuesto en el Proyecto de Código Civil de 1998)", JA 12/6/2002, p. 2; PAOLANTONIO , Martín E., "Consideraciones "Considera ciones acerca del proyecto proyect o de reforma del Código Civil y los contra contratos tos de empresa", LL 6/9/1999 6/9/1999,, p. 1. Entre las crític críticas as al  proyecto: BARBERO, Ariel E., "El primer Código Civil del segundo milenio", LL 6/8/1999, p. 1; GHERSI, Carlos A., "La pobreza jurídica y el ejercicio de los derechos fundamentales", JA 16/1/2002, p. 28; ídem, "El contexto ideológico y socioeconómico del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial", JA 2/8/2000, p. 6; T ALE, Camilo, "Cuarenta y dos objeciones fundamentales al Proyecto de Código Civil de 1998, en materia de responsabilidad responsabilidad civil", ED, 9/4/2001, p. 5; MOSSET ITURRASPE , Jorge, "La responsabilidad civil en el tercer milenio", JA 5/5/1999, p. 2. Vid. Vid.,, asimismo, las respuestas de A LTERINI, Atilio A.: "¿No a la reforma? ¿No a esta reforma?", JA 23/6/1999, p. 2; ídem, "Sobre las disidencias con el Proyecto de Código Civil de 1998", LL 22/7/1999, p. 1. (39)Vid. (39) Vid. PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R. J., "La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino",  Revista de  Derecho de Daños Daños,, 2008-2-423. (40)R IVERA IVERA, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", cit., p. 65. (41) Para un análisis del tema en el CCC vid. la vid. la Sección Primera, Capítulo 2, de esta obra.

 

(42) Se advierte que las dos disposiciones citadas en el texto confundían la responsabilidad civil (obligación de reparar el daño) con el cumplimiento forzado de la obligación, que constituye una sanción enteramente distinta de aquella y se rige por otras reglas (vid. (vid. la  la Sección

Tercera, Subsección III, Capítulo 1, de esta obra). Afortunadamente el Código Civil Civil y Comercial de la Nación no siguió este camino y su art. 1716 se refiere únicamente al deber de reparar el daño causado a la víctima. (43) Aunque ese término se reducía a dos años (art. 2502) para la acción de responsabilida responsabilidadd por los daños derivados de la circulación terrestre de vehículos de toda especie (inc. b), la acción de derecho común por accidentes y enfermedades del trabajo (inc. c) y las acciones derivadas del contrato de transporte terrestre (inc. d). Asimismo, el art. 2503 inc. "c" fijaba un plazo de un año para la prescripción de las acciones para reclamar la indemnización de daños provenientes de ataques al honor, la intimidad y la imagen. (44) También el CCC mantiene esta diferencia, aunque la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos es e s establecida en 13 años en vez de 14 (art. 261). (45) Al respecto afirmaba Trigo Represas que, si bien los fundamentos del proyecto daban cuenta de la intención de suprimir suprimir a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil, el naeminem laedere se laedere se mantenía en él como un principio señero, lo que permitía afirmar que también en el régimen proyectado todo daño irrogado a otro resultaba antijurídico salvo que existiese una causa de justificación (TRIGO R EPRESAS EPRESAS, "Los presupuestos...", presupuestos...", op. y loc. cit.). (46) Un eco de esa norma se encuentra ahora en el art. 1738 in fine del fine del CCC. (47) Con lo cual se clausuraba el debate acerca de si las personas jurídicas pueden reclamar daño moral. (48) El art. 1741 del CCC retoma en lo sustancial esa regulación, aunque se ha suprimido allí la posibilidad de que los jueces puedan asignar legitimación a otros sujetos no contemplados por la norma. (49) El proyecto adoptaba así —correctamente— una concepción amplia del daño al interés negativo, incluyendo en él tanto al reintegro r eintegro de los gastos en que se incurriere para celebrar el negocio frustrado cuanto a la pérdida de chance de celebrar otro contrato distinto ( vid. vid. al  al respecto PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad precontractual en el proyecto de unificación civil y comercial de 1998", RCyS, enero-febrero de 2000, p. 18). No se contempla, en cambio, le posibilidad de reclamar la pérdida de chance de celebrar válidamente el propio contrato que resultó frustrado, tesitura esta que goza de predicamento en Francia pero no en el derecho argentino. El CCC no ha seguido el mismo camino, y salvo alguna referencia solapada (vid. (vid. el  el art. 991, que se refiere al daño "que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato" ), ), no se refiere expresamente expresamente al daño al interés negativo. (50) Aunque con otra redacción (pues se trata expresamente acerca del hecho del tercero) esta es también la solución que adoptó el CCC (art. 1731). (51)R IVERA IVERA, "Ideas directrices...", cit., p. 56, en cuyas palabras: "En manera alguna puede leerse este precepto como llevando la culpa al centro del sistema. Al contrario, parece claro que la culpa es en el Proyecto un factor residual". (52) El proyecto declaraba expresamente que resultaba aplicable este régimen a los residuos industriales industriales actual o potencialmente peligrosos peligrosos o los radioactivos (art. 1663), los daños causados por animales (art. 1670), el cuerpo humano cuando actúa como cosa riesgosa (art. 1671), los automotores (a lo que se añadía que en caso de colisión plural el guardián de cada uno de los vehículos respondía por los causados al otro, a menos que probase su culpa, arts. 1684 y 1685) y la cosa dada en leasing , en relación a la responsabilidad del tomador (art. 1169). En cualquier caso, respondía el guardián de la cosa, caracterizado como "quien ejerce, por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella" (art. 1663). El dueño respondía concurrentemente con él si se había desprendido voluntariamente de la guarda y la cosa era usada conforme a su voluntad expresa o tácita (art. 1663). (53) El art. 1208 proyectado declaraba aplicables esas normas a la responsabilidad del transportista por los daños causados a las personas transportadas,, solución que se reencuentra ahora en eell art. 1286 del CCC. transportadas (54) Eliminada —en cambio— por el actual CCC, en una solución que no cabe sino aplaudir. (55) De acuerdo con los fundamentos del proyecto esta limitación era una contrapartida del deber de resarcir el daño que se impone a quien lo ha causado sin culpa, y tenía al mismo tiempo la finalidad de asegurar a la víctima el efectivo cobro de la indemnización, fomentar el seguro y abaratar su costo. Para lograr ese objetivo se combinó el tope con la obligación de asegurarse y con mecanismos de pronto pago. Sobre el cuantitativa de la resp responsabili onsabilidad dad civil , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, passim.  passim.  punto vid. ALTERINI, Atilio A., La A., La limitación cuantitativa (56) Esta idea de limitar cuantitativamente la reparación en casos de responsabilidad objetiva, que no compartimos, afortunadamente no tuvo eco en el CCC. (57) La norma —reproducida textualmente en el art. 774 del CCC— distinguía en realidad tres casos, según que el deudor se comprometiera a  prestar una actividad diligente —independientemente de su éxito—, a procurar cierto resultado con independencia de su eficacia, o a procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. Nos parece claro, sin embargo, que en los dos últimos casos nos hallamos h allamos igualmente ante obligaciones de resultado, y que lo único que varía allí es la extensión del resultado comprometido (vid. (vid. la  la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2,  punto 2.4). (58)ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "El impedimento ajeno a la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena de 1980", en Derecho en Derecho de Daños, Daños, cit., p. 177. Sin embargo, la expresión utilizada podía dar lugar a interpretaciones más objetivantes. Así, el análisis que hace Plitz del art. 79 de la Convención de Viena acerca de hecho el mencionado "impedimento" a la imposibilidad absoluta: "el impedimento debe ser ajeno a la voluntad del deudor. Los defectos en el proceso de producción del vendedor así como el correcto comportamiento de sus empleados serán, en general, de su responsabilidad. Por el contrario, deberán considerarse ajenos a su voluntad la intervención del Estado, los cambios en la legislación, las huelgas políticas, las catástrofes catástrofes,, etc.". Y etc.".  Y agrega otro ejemplo: el del vendedor que no  puede producir en término en mercadería merca dería debido una, Burghard, huelga huelga peroCompraventa pue puede de adquirirla en otra parte sufriendo grandes grandes costo s ps. o pérdidas. este caso, internacional  , Astrea, Buenos Aires,costos 1998,  ps. 99-100).En este dice Plitz, "el vendedor no la podrá disculparse"    (P (PaLITZ (59)PICASSO, "La responsabilidad civil en los proyectos de reforma del Código Civil argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", op. y loc. cit. (60)PICASSO, ibídem. (61) En la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3. (62) El listado completo de estos colaboradore colaboradoress fue adjuntado por la Comisión —juntamente con un texto de agradecimie agradecimiento nto a su labor— como anexo de los fundamentos del anteproyecto, anteproyecto, y aparece reproducido reproducido en las ps. VI y VII de la edición del CCC editada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación a través de Infojus (Buenos Aires, 2014). (63) Juzgamos muy desacertadas ambas modificaciones, que han privado a nuestro país de un sistema de avanzada en materia de acciones colectivas de responsabilidad civil (pese a que, obviamente, las acciones colectivas siguen gozando en la Argentina de buena salud merced a la  jurisprudencia  jurispruden cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que les ha otorgado un fun fundamento damento constitucional) constitucional) y —de consuno con la ley 26.944, sancionada poco después— pretendieron establecer para el Estado y sus funcionarios un régimen excepcional y privilegiado, a contrapelo de la Constituciónn Nacional y las tendencias actuales en la materia. Constitució (64) Por las razones que exponemos exponemos en el capítulo siguiente esta modificación nos parece enteramente acertada, aunque habría sido deseable una mayor claridad a la hora de exponer los fundamentos de esa relevante decisión.

(65) Traducimos ordonnance ordonnance   como "ordenanza" y no como "decreto" porque, mientras que este último ( décret ) tiene en Francia carácter meramente reglamentario, la primera posee naturaleza legislativa, aunque requiere de una previa ley que habilite al Poder Ejecutivo a regular la materia de que se trate, dentro de los límites fijados por el Poder Legislativo.

 

(66)LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento "Fundamento constitucional de la reparación de daños", LL 2003-C, 1184. (67)GUASTINI, Riccardo, "La 'constitucionalización' del ordenamient ordenamientoo jurídico: el caso italiano", en CARBONELL, Miguel (dir.), Neoconstitucio (dir.),  Neoconstitucionalismo(s nalismo(s)), Trotta, Madrid, 2005, p. 49; trad. de José M. Lujambio. Para un análisis de esta cuestión desde la óptima del derecho de daños vid. PICASSO, Sebastián, "Constitucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral", en Constitucio Constitucionalización nalización del derecho privado, privado, actas del Tercer Congreso Internacional de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, Bogotá, 2007, p. 517. (68) En ese sentido afirma Díez-Picazo: "La delimitación del Derecho de Daños corre pareja con la determinación determinación de la función indemnizatoria indemnizatoria (...) lo que obliga a separar las indemnizaciones de daños de otro tipo de prestaciones que personas que han sufrido tal daño pueden recibir"  (D  (DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial , Civitas, Madrid, 2011, t. V, p. 28; ídem, Derecho ídem,  Derecho de Daños Daños,, Civitas, Madrid, 1999, p. 19). Vid., Vid., asimismo,  asimismo, ALTERINI, Atilio A., "Rumbo "Rumboss actuales del derecho de daños", LL 2008-E, 1295. 1295. (69) Entre varios otros: P APAYANNIS , Diego M., "En torno a la teoría del derecho de daños", RCyS, agosto de 2007, p. 23; ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LL 2013-A, 717 (quien 717  (quien se ocupa expresamente de aclarar las distintas posturas que existen acerca del alcance del "derecho de daños" en la nota 1 de su trabajo); Z AVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "El derecho de daños. Los valores comprometidos", comprometi dos", LL 1996-E, 1190. 1190. (70)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil , Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 39 y ss. Esa es en general la tendencia en Francia e Italia; vid. VINEY, Geneviève, Introduction Geneviève, Introduction à la responsabilité, responsabilité, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2008, p. 75 y ss.; TUNC, La responsabilité responsabilité civile, civile, cit., p. 133 y ss.; T HIBIERGE, Catherine, "Libres propos sur l'évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité responsabilité civile?)", Revue civile?)", Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1999.561; SICA, Salvatore, "La responsabilidad - las responsabilidades: sobe el tema del sistema y las funciones de la regla aquiliana", RCyS, agosto de 2010, p. 245. (71)PREVOT , Juan M., "Reflexiones sobre el dominio y el futuro de la responsabilidad civil", RCyS 2010-VII, 32; ídem, "¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil", LL 2009-B, 747; LENS, Ricardo, "Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsiones del sistema", RCyS 2008, 220. (72)K ELSEN ELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, derecho, Porrúa, México, 1993, p. 133, trad. de Roberto J. Vernengo; G UARINONI, Ricardo V., Derecho, V., Derecho, S., Introducción al análisis del derecho derecho,, Astrea, Buenos Aires, lenguaje y lógica, lógica, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 97 y ss.; N ss.;  NINO, Carlos S., Introducción 1988, p. 184 y 184 y ss. (73) Vigésima segunda edición, consultada en www.rae.es www.rae.es.. (74) Lévy y Castaldo señalan que el empleo de la expresión "responsabilidad civil" con ese sentido dataría del siglo XIX, y añaden que ya aparece —aunque restringida a la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente— en la edición de 1830 del Repertoire del  Repertoire de  de Merlin (LÉVY - CASTALDO, Histoire du droit droit civil , cit., p. 916). (75) En este sentido: BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dónde vamos?", en H ERRADOR GUARDIA, Mariano J. (coord.), Derecho (coord.),  Derecho de daños daños,, Asociación Justicia y Opinión - Sepin, Madrid, 2011, p. 729 y ss. (76)MARIÑO LÓPEZ, Andrés, Los Andrés, Los fundamentos fundamentos de la responsabilid responsabilidad ad contractual  contractual , Carlos Álvarez, Montevideo, 2005, p. 84. (77) Sobre este último punto vid. PICASSO, Sebastián, La Sebastián, La singularid singularidad ad de la responsabilidad responsabilidad contractual , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 11-13. (78) En ese sentido dice Pizarro que el criterio seguido por el nuevo código es conceptualmente inapropiado, pues la responsabilidad civil y la función preventiva instituciones distintas —aunque su esas autonomía conceptual ay las funcional. citado autor prefiereson—como nosotros— el empleo de vinculadas la expresióny complementarias—, "derecho de daños" que paratienen abarcar dos "funciones", que él El —  objetiva , La Ley, Buenos discordando con nosotros en este punto— adiciona la punitiva (P IZARRO, Ramón D., Tratado de la responsabilidad objetiva, Aires, 2015, t. I, p. 12). (79)CSJN, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud SA", LL 1998-D, 596; ídem, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", ED, 25/10/2004, p. 5. Vid. PICASSO, "Constitucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral", op. y loc. cit. (80)Vid. (80) (81)CALVO COSTA, Carlos A., "El derecho d erecho constitucional constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", RCyS, junio de 2016, p. 9. (82) No parece justificado que el nuevo código, que, además, contiene una teoría general de los derechos perso personalísimos nalísimos (arts. 51 a 61), se ocupe aquí únicamente de la lesión a la intimidad y al honor (al cual se refiere parcialmente el artículo siguiente, sobre acusación calumniosa) y omita tratar los problemas de responsabili responsabilidad dad civil que podrían suscitarse respecto de otros derechos de aquella clase. (1) Ya advertimos en el texto que la generalización generalización que realizamos es algo esquemática; si bien se trata de grandes tendencias, no debe perderse de vista que dentro de cada una de las etapas a las que pasaremos revista hay matices, idas y vueltas. Así, v.g., algunas leyes mesopotámicas anteriores al Código de Hammurabi preveían ya penas pecuniarias o composiciones composiciones legales (DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, obligations, cit., p. 644; LÉVY - CASTALDO, Historie du droit droit civil , cit., p. 880).

(2)LÉVY - CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 894. (3)DEROUSSIN , Histoire du droit des obligations obligations,, cit., ps. 641-643; LÉVY - CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 881. Señala Tunc que a partir de la Ley de las XII Tablas coexistieron, para el caso de homicidio, la composición voluntaria y la persecución pública con la ley del talión, y que durante el  período clásico —e incluso en el bizantino— la venganza privada seguía siendo posible en ciertos casos de d e flagrante delito y solo podía ser descartada por acuerdos voluntarios (T UNC, La responsabilité responsabilité civile, civile, cit., p. 53). (4)DEROUSSIN , Histoire du droit droit des obligations obligations,, cit., ps. 690-691; LÉVY - CASTALDO , Histoire...  Histoire...,, cit., ps. 892-893. (5)DEROUSSIN , Histoire du droit droit des obligations obligations,, cit., p. 651. (6)DEROUSSIN , Histoire du droit des obligations obligations,, cit., p. 651. Sin embargo, incluso en la época de Justiniano las acciones derivadas de delitos civiles seguían teniendo carácter personal, pues no podían ser intentadas contra los herederos del responsable (L ÉVY -  CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 882). (7)DEROUSSIN , Histoire du droit des obligations obligations,, cit., p. 650. Con todo, cabe apuntar que incluso en las causas penales el procedimiento romano debía ser, en principio, impulsado por el particular damnificado, aunque también se concibieron las acciones populares, que podían ser deducidas  por cualquier ciudadano (quivis ( quivis ex populo) populo) para asegurar la represión del delito incluso en aquellos casos en los que la víctima no podía o no quería instar la acción (Lévy-Castaldo (Lévy-Castaldo , Histoire..., Histoire..., cit., p. 881). (8)LÉVY - CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 908; TUNC, La responsabilité responsabilité civile, civile, cit., p. 54. (9)LÉVY - CASTALDO , Histoire...  Histoire..., 909-910. (10)D EROUSSIN , Histoire du droit droit, cit., des ps. obligatio obligations ns,, cit., ps. 692-693. (11)DEROUSSIN , Histoire du droit droit des obligatio obligations ns,, cit., ps. 700-701. (12)LÉVY - CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 881. (13) Sobre este punto vid. vid.Villey, Villey, Michel, Le Michel, Le droit romain, romain, Presses Universitaires de France, París, 2012, p. 25 y ss. (14)LÉVY - CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., ps. 913-914. (15)MUCHEMBLED, Robert, Une histoire de la violence. De la fin du Moyen Âge à nos jours, jours, Éditions du Seuil, París, 2008, ps. 9-10 y 301 y ss.

 

(16) Así, en la obra de Domat se distingue netamente entre las sanciones penales y las civiles, a partir de la caracterización de tres tipos de culpas: penales, contractuales y las que podrían denominarse "cuasidelictuales" (DEROUSSIN, Histoire du droit droit des obligations obligations,, cit., p. 719). (17) En ese sentido, el art. 4 del Código Penal de Brumario del año 4 (noviembre de 1795) establecía: "Todo delito da lugar esencialmente a una acción pública; puede también resultar de él una acción privada o civil" . De todos modos, sin perjuicio de esta clara distinción de las sanciones, la doctrina siguió ocupándose por un tiempo de ambos tipos de infracciones, como sucede con el tratado de Sourdat —el primero consagrado enteramente a la responsabilidad extracontractual—, donde trata también acerca de los delitos penales (SOURDAT , Auguste, Traité général de la responsabilité ou de l'action en dommages-intérêts en dehors des contrats, contrats , Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, De Cosse, París, 1852, t. I, p. 5 y ss.). (18)ACCIARRI, Hugo, La Hugo, La relación de causalidad causalidad y las funciones funciones del Derecho Derecho de Daños Daños,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009,ps. 177-178. (19) Sobre esta cuestión resulta insoslayable la lectura de la obra de J ESTAZ, Philippe - J AMIN, Christophe, La Christophe, La doctrine, doctrine, Dalloz, París, 2004. (20) Apuntan Jestaz y Jamin que la dogmática jurídica constituye un "estudio "estudio ilustrado, razonado y construido del derecho positivo bajo el ángulo del deber ser, es decir, de la solución deseable y aplicable"  (op. aplicable"  (op. cit., p. 172). En este sentido los juristas han sido siempre, en mayor o menor medida, "hacedores de sistemas"   (p. 153). Una obra de doctrina debe responder, entonces, "a la idea de una construcción intelectual, metódica y organizada, tendiente a erigir en síntesis coherente el pensamiento relativo a una materia determinada"  (M  (MARTIN, Didier, cit.  por JESTAZ - JAMIN, La doctrine, doctrine, cit., p. 162; en todos los casos la traducción es nuestra). Por su parte afirma Laclau que desde la antigua Grecia dos nociones confieren su fisonomía al pensamiento occidental: la racionalidad abstracta y la sistematización. Serán ellas las que —por la vía del racionalismo iluminista primero, y más al desarrollo de la  Begriffsjurisprudenz  Begriffsjurisp rudenz alemana— también manera decisivan en la "La interpretación debe alemana— develar lasinfluirán verdaderas ideasdeque se encuentran encuentra bajo dogmática jurídica. Desde ese punto de tarde vista merced —que Laclau critica—, lo que el legislador ha expresado y esas ideas asumen la forma de conceptos jurídicos (...) Los conceptos se descomponen en sus elementos intelectuales y luego han de volver a agruparse de tal manera que se exhiba el sistema jurídico en la unidad interna de sus proposiciones" . Páginas más adelante recuerda este autor que para el primer Ihering "Las reglas de derecho se traducen en definiciones jurídicas, elevándose al rango de elementos lógicos del sistema. Así como la expresión de la voluntad del legislador en un código tiene finalidad práctica inmediata, la labor del científico consiste en el análisis y reducción de esos cuerpos legislativos a sus elementos simples (...) De esta suerte, en base a un número abarcable de cuerpos simples, se pueden descomponer las distintas reglas jurídicas; pero, además, combinando los distintos elementos,  pueden obtenerse nuevos conceptos y reglas"  (L  (LACLAU, Martín, La Martín, La razón en el derecho, derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985,ps. 62 y 68). A su turno dice Nino: "Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y  pretendidamente  pretendidamen te equivalentes a ellas" , y añade que no es infrecuente que los juristas dogmáticos propongan principios generales en reemplazo de varias normas del sistema, "pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de ese modo, posibles lagunas de dicho  sistema"  (N  (NINO, Introducción al análisis del derecho derecho,, cit., p. 333). Vid. Vid.,, asimismo, ZANNONI, Eduardo A., Crisis de la razón jurídica, jurídica , Astrea, Buenos Aires, 1980,ps. 65-67.

(21)Vid. CÁRCOVA, Carlos M., Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada , en Derecho, (21)Vid. en  Derecho, política y magistratura,, Biblos, Buenos Aires, 1996, p. 146. Sostiene este autor que la interpretación jurídica es producto de diversas "instancias de magistratura  producción de de sentidos que que se interceptan y reconstituye reconstituyen, n, condens condensándose ándose circunstancialmente circunstancialmente en una decisión decisión judicial, en una ley sancionada, sancionada, en un contrato o en cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente en una nueva fuente de sentido"  (p. sentido"  (p. 146). Por su parte dicen Jestaz y Jamin: "...la doctrina se arrogó el poder de decir cuál es la buena la  buena interpretación de la ley o los fallos. Ahora bien, esa buena interpretación, dejando dejando a salvo evidentes limitaciones, es largamente la estimada deseable por el autor. Y ¡quién no ve que ese carácter deseable  se basa en razones entre las cuales la moral y la ideología prevalecen ampliamente sobre la técnica jurídica! O más bien, cualquiera cualquiera puede constatar que la técnica ha sido constantemente invocada en apoyo de la elección preconizada, como lo han probado esas innumerables controversias controversi as doctrinales donde cada parte traía a la técnica para su lado"  (op.  (op. cit., ps. 157-158; 1 57-158; la traducción es nuestra). Vid. Vid.,, asimismo, R OSS OSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 133 y ss.; trad. de Genaro Carrió. (22) Al respecto afirma Dworkin que si bien las proposiciones de la ciencia jurídica parecen ser descriptivas —en tanto versan sobre la manera en que las cosas son prescritas por la ley—, es extremadamente difícil definir exactamente qué es lo que describen. El mencionado autor prefiere entonces sostener que los enunciados jurídicos "combinan elementos descriptivos descriptivos y juicios de valor, sin identificarse completamente con ninguno de ellos"  (D  (DWORKIN, Ronald, "De l'analogie entre textes juridiques et textes littéraires", en D WORKIN , Ronald, Une question de principe, principe, Presses Universitaires de France, París, 1985, p. 186; la traducción es nuestra). doctrine, cit., p. 175. También Encinas de Muñagorri afirma: "Una vez constituidas, las nociones jurídicas (la persona (23)JESTAZ -  JAMIN, La doctrine,  jurídica, propied ad,  (E Estado) adquieren adqui una realidad el seno deque una una la sociedad dada, dada, con un efecto de ,verdad tan sólido sólid o como a las quelasepropiedad, refieren"   el (E NCINAS DE Meren UNAGORRI , Rafael,en"Qu'est-ce technique juridique?", juridique?", Dalloz  Dalloz, 18/3/2004, p. 714). Enlaseseentidades sentido explica Cárcova que, para las teorías hermenéuticas y críticas —a las que él adscribe— "el conocimiento del derecho resulta constitutivo del derecho. El discurso acerca del derecho reconduce y transforma el derecho. El conocimiento del derecho tiene siempre algo de conformación conformación del derecho" . Por ello, el autor mencionado pone de resalto la existencia de una "crisis entre el ser y el deber ser, que queda así disuelta en la medida en que el metalenguaje (de la teoría) se integra, y en su despliegue transforma el lenguaje objeto (de las normas)"  (C normas)"  (CÁRCOVA, "Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada", cit., p. 143). (24)CASTRONOVO, Carlo, La Carlo, La nouva responsabilitá responsabilitá civile civile,, Giuffré, Milán, 1997, p. 164. Daños, 2006-3, 40. (25)BUERES, Alberto J., "Culpa y riesgo. Sus ámbitos", Revista ámbitos", Revista de Derecho de Daños, (26)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..  Fundamentos...., cit., t. V, p. 23; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil , Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 39. (27)PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en Derecho en Derecho de daños, daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 289; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento Matilde, Resarcimiento de daños daños,, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 573 y 573  y ss. Una prolija reseña de los autores que adoptan concepciones de la responsabilidad civil de corte sancionador puede verse en G ALLO, Paolo, Pene Paolo, Pene private e responsabilitá responsabilitá civile, civile, Giuffré, Milán, 1996, p. 53 y ss. Para la doctrina francesa: C ARVAL, Suzanne, La Suzanne, La responsabilité responsabilité civile dans sa fonction de peine privée privée,, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1995; J AULT, Alexis, La Alexis, La notion de peine privée, privée, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2005; V INEY, HESTIN Geneviève, Les Geneviève,  Les obligations. La responsabilité: responsabilité: effets effets,, en G , Jacques (dir.), Traité de Droit Civil , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1988, p. 5. Es también recomendable sobre el punto la lectura de la famosa tesis de S TARCK , Boris, Essai Boris, Essai d'une théorie  générale de la la responsabilité responsabilité civile considér considérée ée en sa double fonction fonction de garantie garantie et de peine privée, privée, Rodstein, París, 1947. (28)VINEY, Introduction à la responsabilité, responsabilité, cit., p. 87; TUNC, La responsa responsabilité bilité civile, civile, cit., p. 134; ACCIARRI, La relación de causalidad causalidad y las  funciones del derecho de daños, daños, cit., p. 207 y ss.; LÓPEZ HERRERA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 44; LENS, "Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsiones del sistema", cit., ps. 21-22. (29)PAPAYANNIS, Diego M., Fundamentos M., Fundamentos económicos de la responsabilidad responsabilidad extracontr extracontractual  actual , Ad-Hoc, Buenos Bu enos Aires, 2009, p. 108 y ss.; ACCIARRI, La relación..., relación..., cit., p. 227 y ss. (30)FRANZONI, Massimo, Colpa presunta e responsabilità del debitore, debitore , Cedam, Padua, 1988, p. 5 y ss.; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La Fernando, La responsabilidad extracontractual , Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, t. I, p. 65 y ss. (31)LÓPEZ HERRERA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 49. (32)LÓPEZ HERRERA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 49.

 

 Fundamentos...., cit., t. V, p. 27. (33)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos.. (34)PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)", en MARTÍNEZ MORENO, Juan A. (coord.), Perfiles (coord.), Perfiles de la responsabilidad responsabilidad civil civil en el nuevo mil milenio enio,, Dykinson, Madrid, 2000, p. 451. (35)BUERES, "El futuro...", cit., p. 743. Vid. Vid.,, asimismo, las interesantes objeciones que plantea PAPAYANNIS , Fundamentos..  Fundamentos...., cit., ps. 130-132. (36)Vid. (36) Vid. OSSORIO, Manuel, Diccionario Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, jurídicas, políticas y sociales sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1998,ps. 733-734 (voz "pena"). En el mismo sentido define el término el Diccionario el Diccionario de la Real Academia Española Española: "Castigo impuesto conforme conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta"   (www.rae.es (www.rae.es). ). (37) En el mismo sentido vid. PANTALEÓN PRIETO, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual", extracontractual", cit., nº 4, p. 169. (38) Se trataba de Lucio Veracio, quien según Labeón —citado por Aulo Gelio— era tan desalmado que su mayor placer consistía en aplicar la  palma de su mano a la mejilla de un hombre libre. En cuanto propinaba su bofetada, su esclavo —que le seguía siempre con una bolsa de ases en la mano— pagaba al ofendido los 25 ases previstos por la ley (AULIO GELIO, Noches áticas, áticas , Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Ares,

1959, p. 225). (39) En esa senda alertaba Bustamante Alsina sobre la necesidad de "...promover iniciativas legislativas que incorporen al sistema vigente del derecho penal, todas las reformas necesarias para incriminar aquellas conductas mediante la precisa tipificación de las correspondientes correspondientes figuras BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los delictivas y castigarlas con las penas adecuadas para reprimir y prevenir en el futuro ilícitos semejantes"  ( semejantes"  (B llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de d e responsabilidad civil", LL 1994-B, 860). 860). (40)BUERES, "El futuro...", cit., p. 734. (41)PICASSO, Sebastián, "Sobre los denominados 'daños punitivos', LL 2007-F, 1154. (42)BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", loc. cit. (43)CÖEFFARD, Paul, Garantie de vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun" , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, ps. 96-97. En nuestro país la situación era similar con el art. 521 del código de Vélez; vid. BORDA, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", ED 29-763. (44)BUERES, Alberto J. - P ICASSO, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos",  Revista de Derecho de Daños Daños,, 2011-2-21; MEDINA ALCOZ, María., "La función de la responsabilidad civil extracontractual", Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, Anuario 2002 - 2004, p. 16. (45)BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", loc. cit.; BUERES, "El futuro...", cit., p. 734. (46)Vid. (46) Vid. K ELSEN ELSEN, Teoría pura del derecho, derecho, cit., p. 46 y ss. (47) En ese sentido señala Bustamante Alsina:judiciales"  "Las astreintes no son una pena civil por el sino un procedimiento de intimidación para obligar a cumplir las decisiones  ("Los llamados  ("Los 'daños punitivos'...", loc.incumplimiento, cit.). Horacio Bersten ("Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC", LL LL 4/2/2013,  4/2/2013, p. 6) intenta trazar un paralelo entre esta sanción y los (48)Horacio (48) "daños punitivos" del art. 52 bis de aquella ley. (49)Vid. (49) Vid. PICASSO, "Sobre los denominados...", denominados...", cit., p. 5; 5 ; MAYO, Jorge A., "El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", LL 2005-C, 1018.. 1018 (50)DÍEZ-PICAZO, Derecho de Daños, Daños, cit., ps. 54-55. Algunos autores hablan incluso de la función "restitutoria" de la responsabilidad civil para hacer referencia a estas situaciones donde no se trata de castigar sino de privar al deudor del enriquecimiento que obtuvo injustificadamente; vid. LAITHIER , Yves-Marie, "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", Revue contractuel",  Revue de l'Arbitrage l'Arbitrage,, 2015-2, p. 369. 167. (51)  N NISSEN, Ricardo A., "La actividad del socio en competencia con la sociedad", LL 1993-C, 167. EPRESAS, Félix A., "Daños punitivos", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., La (52)TRIGO R EPRESAS M., La responsabilidad , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la respons responsabilidad abilidad civil , La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 567; 567; BUSTAMANTE ALSINA, "Los llamados 'daños punitivos'...", loc. cit. La Corte de Casación francesa es contundente en ese sentido; vid. VINEY, La responsabilié: effets, effets, cit., p. 8, nº 6; R EISS EISS , Lydie, Le Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais, anglais, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, d'Aix-Marseille, Aix-en-Prov Aix-en-Provence, ence, 2003, p. 267, nº 344. (53)DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..  Fundamentos...., cit., t. V, ps. 23-24. (54)GLANNON, Joseph W., The law of torts, torts, Little, Brown and company, Boston, 1995, p. 242 y nota 1. La traducción es nuestra. (55)PIZARRO, "Daños punitivos", cit., ps. 291-292. EGLERO CAMPOS, Fernando, cit. por TRIGO R EPRESAS EPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad responsabilidad civil , cit., t. I, p. 557. (56)R EGLERO (57) Sobre el punto vid. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction ddee peine privée privée,, cit., p. 43 y ss. (para el derecho inglés), y 96 y ss. (para el estadounidense); GOLDBERG, John C. P. - S EBOK , Anthony J. - ZIPURSKY, Benjamin C., Tort law. Responsibilities and redress, redress, Aspen Publishers, New York, 2008, p. 484 y ss.; V ETRI, Dominick - LEVINE, Lawrence C. - VOGEL, Joan E. - G ASSAMA, Ibrahim J., Tort law and  practice,, Lexis-Nexis, San Francisco, 2011, p. 529 y ss.; DEAKIN, Simon - JOHNSTON, Angus - MARKESINIS, Basil, Tort law,  practice law, Oxford University E EMELMAJER MELMAJER DE ARLUCCI Press, Oxford, 2004, p. 786 y ss.; K  C , Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados 'daños punitivos' en el derecho argentino?", Anales argentino?",  Anales de la Academia Nacional Nacional de Derecho y Cienci Ciencias as Sociales de Buenos Buenos Aires, Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, nº 31, p. 89 y ss.; GALDÓS, Jorge M., "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones", RCyS, 1999-23; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los Edgardo, Los daños punitivos punitivos,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008. (58) Cabe señalar que la imposición de este tipo de sanciones en mucho menos común en Inglaterra que en los Estados Unidos de América. En el primero de los países mencionados, según lo afirman Deakin, Johnston y Markesinis: "para la mayoría de los autores todas las condenas  punitivas tienen algo de anomalía, anomalía, dado que repetidame repetidamente nte enfatizan que la retribución, retribución, la disuasión y la rehabilitaci rehabilitación ón son más apropiadamente apropiadamente  perseguidas por elseguido por derechoque criminal porobjeciones el derecho que de daños". daños ". Y  Y hacerse si bien los citados encuentran tajantes afirmaciones dicen a renglón hay que serias pueden contra losautores los punitive  punitive damages, damagesdemasiado , tales como que estas pueden violar el  principio nullum crimen sine lege, lege, o aliviar la carga de la prueba en perjuicio del demandado, o bien acumularse con sanciones penales impuestas  por el mismo hecho (DEAKIN - JOHNSTON - MARKESINIS , Tort law, law, cit., ps. 790-791; la traducción es nuestra). (59)GOLDBERG - SEBOK - ZIPURSKY, Tort law..., law..., cit, ps. 493-495. Vid.  sobre el punto LE TOURNEAU , Philippe, Droit responsabilité et des contrats contrats,, Dalloz, París, 2008, p. 27; CARVAL, La (60)Vid. (60) Philippe, Droit de la responsabilité responsabilité responsab ilité civile dans sa fonction de peine privée privée,, cit., p. 57 y ss. (61)Vid. (61) Vid. la  la excelente reseña de DE Á NGEL YÁGÜEZ, Ricardo, "Los daños punitivos en el derecho continental europeo", Revista europeo",  Revista de Derecho de  Daños,, 2011-2-161.  Daños (62) Respecto de esos precedentes vid. ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor", en A RIZA, Ariel (coord.), La (coord.),  La reforma del régimen régimen de defensa defensa del consumidor consumidor por ley 26.361 26.361,, Abeledo-Perrot, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 142 y nota 5. (63) "Responsabilité "Responsabilité civile: des évolutions nécessaires", en www.senat.fr/rap/r08-55824.html ; la traducción es nuestra. (64)PIZARRO, "Daños punitivos", loc. cit.; K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, "¿Conviene...?", loc. cit. (con reservas); LÓPEZ HERRERA, Los daños  punitivos,, cit.; ídem, "Daños punitivos  punitivos punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", Lexis nº 0003/013877; GALDÓS, "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones", cit.; A NDRADA, Alejandro D. - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propósito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", RCyS, 2000-33; Á LVAREZ LARRONDO, Federico, "La consistencia de los 'daños punitivos'", LL 7/4/2009, p. 1; COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de

 

LL 16/9/2008, p. 1; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados 'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", defensa del consumidor", LL 16/9/2008, 24.240", RCyS, agosto de 2008, p. 31; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño punitivo p unitivo y la interpretación económica del derecho (Dejar hacer o controlar el mercado)", Revista mercado)", Revista de Derecho de Daños, Daños, 2011-2-15 2011-2-151; 1; VERGARA, Leandro, "La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina", Revista argentina",  Revista de Derecho de Daños, Daños, 2011-2-329; HERNÁNDEZ, Carlos A.- Sozzo, Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", Revista Argentina", Revista de Derecho de Daños, Daños, 2011-2-361; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999, conclusiones de la comisión nº 10, nº II.2, en Congresos y jornadas nacionales de derecho civil , Facultad de Derecho - UBA - La Ley, 2005, p. 196; XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la comisión nº 2. (65)PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor , suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem, comentario al art. 52 bis en P ICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada comentada,, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593 y ss.; ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'. Fin del sainete", Infojus sainete", Infojus,, DACF140418; BUERES, Alberto J. - P ICASSO, Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección del consumidor", Revista consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Comunitario, 2009-1-31; ídem, "La función de la responsabilidad responsabili dad civil y los daños punitivos", loc. cit. Otra ha sido, sin embargo, la postura de la doctrina mayoritaria, que ha intentado "salvar" la norma acudiendo a una "reinterpretación" de ella que implica, en la práctica, su completa reescritura. En ese sentido dice Moisá: "habrá que recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para  suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta"  ("Los  ("Los llamados 'daños punitivos´...", cit., p. 36). A su turno las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales (...) Los daños punitivos proceden únicamente en casos de  particular gravedad, gravedad, que trasunten menosprecio menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos" . Por esta vía, allí donde el artículo citado se refiere al "incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor se añade que, aunque el texto no lo diga, no bastaría con ese solo incumplimiento sino que él debería ser doloso o gravemente culposo (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nº 9; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", loc. cit.; V ERGARA , "La multa civil...", loc. cit.; HERNÁNDEZ - SOZZO, "La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina",, cit., p. 361; ARIZA, Ariel, "Contrato y responsabilidad Argentina" responsabilidad por daños en el derecho del consumo", consumo", en A RIZA, Ariel [coord.], La [coord.], La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361 26.361,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 134-135; ELÍAS, "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor", cit., p. 153; MOISÁ , "Los llamados 'daños punitivos'...", punitivos'...", cit., p. 38; COSSARI, Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL 3/12/2012, LL 3/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", Consumi dor", LL 16/3/20 16/3/2009, 09, ps. 4-5; JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO , María C., "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", LL 19/ LL  19/12/2011, 12/2011, p. 4. Contra Contra,, contentándose con el mero incumplimiento: ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación", LL  29/11/2010, p. 9; LOVECE, Graciela I., "Los daños  punitivos en el derecho del consumido consumidor", r", LL LL 8/7/2010,  8/7/2010, p. 1). De ese modo el texto del artículo queda, de hecho, reemplazado por otro —de exclusiva creación doctrinal—, que intenta acercar el instituto a los cánones que reviste en general en el derecho comparado. comparado. Sin perjuicio de que la tentativa es loable —en tanto pretende introducir cierta razonabilidad en una norma que, como ya lo hemos señalado, es francamente absurda— absurda— subrayamos ante todo que hay una evidente contradicción en sostener que los daños punitivos no tienen el carácter de una  pena penal sino civil, pero pretender —al mismo tiempo— que para salvar la constitucionalidad constitucionalidad de la figura es preciso exigir un factor de atribución subjetivo, sobre la base de las previsiones de nuestra Carta Magna que regulan, precisamente, la aplicación de sanciones penales. Más allá de esto, conque ese se aggiornamiento de aggiornamiento  de lossigue "daños punitivos"una se salvan las objeciones constitucionales hemos mencionado, pues aun "releída" en tampoco los términos pretenden la figura presentando descripción extrema extremadamente damente genéricaque de la conducta sancionada y será aplicada en el marco de un procedimiento judicial que no respeta las garantías del proceso penal, con lo que se viola el art. 18 de la Constitución  Nacional. Asimismo, Asimismo, aun luego de esa esa relectura el artículo co continúa ntinúa consagra consagrando ndo el enriquecimiento enriquecimiento indebido de la víctima víctima y su desigualdad desigualdad frente a los restantes damnificados por el mismo hecho que obtengan sentencia con posterioridad. posterioridad. En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia en ella una tendencia mayoritaria a prescindir, en la práctica —y pese a que las citas efectuadas en los fallos puedan dar a entender lo contrario— de la constatación de un factor de atribución calificado en el responsable para imponer esta clase de multas. Pero al mismo tiempo los montos fijados por "daños punitivos" suelen ser irrisorios y para nada disuasivos, lo que demuestra que los  jueces son reacios a consagrar consagrar un enriquecimiento enriquecimiento injusto de las víctimas (sobre este últ último imo aspecto vid. PICASSO, Sebastián, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", Revista unificado", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor Consumidor y de la Empresa, Empresa, octubre de 2012, p. 82; ídem, "El gel íntimo en la gaseosa y los 'daños punitivos'. Fin del sainete", loc. cit.). (66)Vid. (66) Vid. LARENZ, Karl, Metodología Karl, Metodología de la ciencia del derecho derecho,, Ariel, Barcelona, 1994, ps. 243-244; trad. de Marcelino Rodríguez Molinero. Molinero. CREUS, Carlos, Derecho Carlos, Derecho penal. Parte Parte general , Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 3. 3. (67)C (67) (68)MAYO, Jorge A. - CROVI, Luis D., "Penas civiles y daños punitivos", Revista punitivos",  Revista de Derecho Derecho de Daños Daños,, 2011-2-17. (69)CSJN, Fallos (69)CSJN,  Fallos,, 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548, etc. (70)CSJN, Fallos (70)CSJN,  Fallos,, 203:399; 256:97; 310:316. (71)SOLER , Sebastián, Derecho Sebastián, Derecho Penal Argentino Argentino,, Tea, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 5. Administrativos,, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 31 y ss.; G ALLINGER , Ariel A., "Efecto de los recursos (72)APESTEGUÍA, Carlos, Sumarios Administrativos administrativoss interpuestos contra actos administrativos que disponen sanciones disciplinarias. Régimen disciplinario docente en la provincia de administrativo Río Negro. Principio de inocencia", LLPatagonia LLPatagonia 2006, 179. (73)CASSAGNE, Juan C., Derecho C., Derecho administrativo administrativo,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 568; N OE, Gabriela C., "Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y límites", LLGran Cuyo 2008, 1; F ARGOSI, Horacio P., "Consideraciones sobre las sanciones aplicables por la Comisión Nacional de Valores en materia de 'Insider Trading'", LL 2007-D, 677; Á LVAREZ ECHAGÜE , Juan

M., "Preocupante: la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe convalida el inconstitucional 'solve et repete' en materia de multas", LLLitoral 2005, 108; BARBIERI, Gala, "El valladar del artículo 18 vs. la potestad sancionadora de la Administración" Administración",, LL 2005-E, 303. AFFARONI  Manual de derec derecho ho penal. Parte P arte general  (74)Z , Eugenio R., Manual R., , Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 111. (75)CARVAL, La responsabilité responsabilité civile dans sa fonction fonction de peine privée, privée, cit., ps. 222-223; la traducción es nuestra. (76)CARVAL, La responsabilité responsabilité..., ..., cit., p. 223. (77)JUEN, Emmanuelle, "Vers la consécration des dommages-intérêts punitifs en droit français",  Revue Trimestriel Trimestrielle le de Droit Civil , 566/5672017. (78) Cámara de Diputados de la Nación, año 2006, orden del de l día 306. Dip. Stella M. Córdoba y ot. (79) Ejecutivo "Fundamentos del redactado Anteproyecto Código Civil y Comercial de da la por Nación", en Presidencial Código Civil191/2011 y Comercial de laBuenos Nación.Aires, Proyecto del  Poder Nacional Nacional redacta do por de la Comisión de Reformas Refo rmas designada designa Decreto Pr esidencial 191/ 2011,, La Ley, 2012,ps. 562-563 y 565 y ss. (80)PICASSO, "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", loc. cit. (81) Se evidencia en la redacción de estas normas una fuerte influencia del pensamiento de Ramón D. Pizarro, quien hace no mucho tiempo  proponía una fórmula parecida para regular el instituto y propiciaba que la figura de los daños punitivos punitivos siguiera puntualmente emplazada dentro

 

de ámbitos más circunscriptos, estatutarios, como el derecho del consumo o el derecho ambiental (P IZARRO, Ramón D., "¿Sirven los daños  punitivos tal como están regulados regulados en la Ley de Defensa del Con Consumidor?", sumidor?", Revista  Revista de Derecho de Daños Daños,, 2011-2-440). Si bien —contrariamente a lo sugerido por el distinguido tratadista y amigo— el anteproyecto proponía incorporar la figura al Código Civil y Comercial, lo hacía con un alcance tal que, en la práctica, su campo de aplicación se habría encontrado casi exclusivamente exclusivamente restringido al derecho ambiental. (82) El giro "sanción pecuniaria" es poco específico, porque también lo es la indemnización de daños y perjuicios. En efecto, la palabra "sanción" se define técnicamente como la privación coactiva de un bien como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, y eso es tan aplicable a la pena penal como a la indemnización de daños (vid. ( vid. K ELSEN ELSEN, Teoría pura del derecho, derecho, cit., ps. 129-131; N INO, Introducción al al análisis del derecho, derecho, cit., ps. 172-173). Así, Garrone define a la sanción como la "consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber  produce en relación con el obligado"  (G  (GARRONE , José A., Diccionario A., Diccionario jurídico, jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 346), y Escriche, como el "bien o el mal que establece la ley por la observancia o violación de sus preceptos o prohibiciones"   (E (ESCRICHE, Joaquín, Diccionario Joaquín, Diccionario de legislación y jurisprudencia, jurisprudencia, Garnier, París, 1876, p. 1518). Igualmente, en el anteproyecto se añadía el adjetivo "disuasiva", lo que importaba relevar una de las finalidades de ese instituto, compartida —como hemos visto— por todas las sanciones de naturaleza penal. Pensamos que tampoco esa caracterización era la más acertada, porque también la amenaza de pagar daños y perjuicios tiene efectos disuasivos, aunque no sea esta la finalidad directamente buscada en aquellos casos. La referencia al carácter disuasivo disuasivo de la sanción s anción se reiteraba poco después en el texto del art. 1714 ("...con fines disuasivos..."  disuasivos..." ), ), y parecía tener por finalidad poner el énfasis en este objetivo, más que en el castigo. De todos modos, como sucede con toda pena, se trata de dos caras de la misma moneda: la sanción es disuasiva porque castiga, porque causa un mal al responsable, y al castigar disuade. No hay una sin la otra, no hay prevención general sin retribución. (83) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 566. (84) "Fundamentos...", "Fundamento s...", p. 567. (85)A LTERINI, Atilio A.,cit., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", después", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reforma (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor , suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 18-19; G HERSI, Carlos A.  Reforma...,, cit., p. 64; ELÍAS, "Daño  WEINGARTEN, Celia, "Visión integral de la nueva ley del consumidor", consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.),  (dir.), Reforma...  punitivo...", cit., ps. 154-155. Contra Contra,, considerando valioso que la multa sea percibida por la víctima: COLOMBRES, "Los daños punitivos...", cit., p. 3; LÓPEZ HERRERA, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", loc. cit. (86) Había, sin embargo, dos aspectos que debían ser debidamente contemplados por el intérprete, en función de las exigencias que emanan del art. 18 de la Constitución Nacional y las normas concordes de los tratados internacionales de derechos humanos. Ante todo, tratándose de materia  penal, y aun con la relativa laxitud que podría derivarse de la aplicación "con matices" de los principios p rincipios propios de esa disciplina, el principio de legalidad exige que el monto de la multa tenga un tope, como de hecho —en una de las pocas soluciones coherentes con la naturaleza bis de  de la ley 24.240. 24.240. La falta de mención de esa cuestión en el anteproyecto no debía sancionadora del instituto— lo establece el actual art. 52 bis llevar a pensar que podía fijarse cualquier monto indiscriminadamente, sino que era preciso que, al igual que sucede en los Estados Unidos de América (vid. (vid.   la sentencia de la Suprema Corte de ese país in re  re  "State Farm Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell" [538 U.S. 408 - 2003]), la  jurisprudenciaa estableciera algunos parámetro  jurisprudenci parámetross acerca del máximo tolerable. Por otra parte, seguían vigentes las objeciones respecto de la necesidad de respetar las garantías procesales inherentes inherentes a la aplicación de una sanción de naturaleza penal, lo que impide desplazar la carga de la  prueba hacia el demandado, o establecer presunciones derivadas de su silencio o su confesión ficta, etc. Finalmente, el texto del anteproyecto anteproyecto dejaba sin responder el interrogante relativo a si los "daños punitivos" son o no asegurables. La cuestión había sido, sin embargo, considerada en los fundamentos, donde se afirmaba que "dogmáticam "dogmáticamente, ente, la sanción no es asegurable"  asegurable" , pero se añadía que la comisión prefirió dejar librada la cuestión a su ulterior regulación por una ley especial e special ("Fundam ("Fundamentos...", entos...", cit., p. 568). (87) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 567; vid. PICASSO , "Los daños punitivos en el Proyecto P royecto de Código Civil y Comercial unificado", loc. cit.

SECCIÓN SEGUNDA - L A FUNCIÓN PREVENTIVA PREVENTIVA 

PLAN DE LA SECCIÓN SEGUNDA  Esta sección estudia la denominada "función preventiva" o tutela inhibitoria, expresamente regulada por el Código Civil y Comercial. El Capítulo 1 trata acerca del sistema general de prevención del daño diseñado por el nuevo código y desarrolla sus dos grandes pilares, constituidos por el deber de prevenir el daño y la acción preventiva genérica. El Capítulo 2 examina diversas herramientas preventivas particulares que coexisten en el derecho argentino con aquel sistema general, y estudia sus interacciones respectivas.

 

C APÍTULO 1 - L A PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 

1. INTRODUCCIÓN  Suele decirse que la reparación del daño consiste en llevar las cosas al estado anterior al hecho ilícito. Aunque exacto, este postulado solo logra su plena realización en un número más o menos reducido de casos. Producido el perjuicio resulta con frecuencia imposible borrarlo del mundo, y es por eso que la indemnización se concibe en general como una reparación por

equivalente dinerario. No es necesario añadir que esa operación presenta múltiples escollos, en especial cuando se trata de compensar el perjuicio experimentado en intereses no susceptibles de apreciación pecuniaria(1). Partiendo de tales premisas no es extraño constatar que una de las más fuertes tendencias del actual derecho de daños consiste en enfocarse también en la prevención. Se trata de la revisión de la función resarcitoria clásica, pues se privilegia el actuar anticipado frente al accionar posterior propio de la persona reparación. eso se marca orientación sustentada en (2)la. revalorización del concepto concept o de y la l aCon preservación de suuna integridad física y patrimonial Como lo señala Lorenzetti, mientras que el derecho privado tradicional partía de la idea de que la tutela preventiva era tarea del Estado y del derecho administrativo, en la actualidad surgen numerosas herramientas tendientes a obtener la prevención del daño antes de que este se produzca,, propias del ámbito privado(3). produzca Esta tendencia ha encontrado su consagración en diversas normas especiales que privilegian, por sobre todo, la prevención del daño. Entre ellas basta con mencionar, a modo de ejemplo, la Ley General del Ambiente (25.675) y la Ley de Defensa del Consumidor (24.240). Por otra parte, existen diversas herramientas procesales que propenden a ese fin, como las medidas cautelares genéricas y las medidas autosatisfactivas. Se aprecia así la relevancia que la prevención reviste en el actual derecho de daños, a punto tal que constituye una de sus dos funciones primordiales, en paridad con la tradicional función resarcitoria. Este resultado es el fruto de una importante evolución de nuestra disciplina, que fue concebida en los códigos decimonónicos con un sentido casi exclusivamente resarcitorio y teñido —por añadidura— de cierto cariz punitivo —en tanto su eje de gravitación era la conducta subjetivamente reprochable del agente—. En este derrotero el CCC, que consagra las nuevas tendencias en la materia, dedica la Sección 2ª del Capítulo 1 del Título V de su Libro Tercero a la función preventiva del derecho de daños, y allí se refiere al deber genérico de prevenir el daño (art. 1710) y también a algunos aspectos de la acción acci ón preventi preventiva va (pr (presupuestos esupuestos —art. 1711—, legi legitimació timación n —art. (4) 1712— y facultades del juez en la sentencia —art. 1713—) . Sin embargo, previamente a ingresar en el análisis de las disposiciones del nuevo código sobre esta cuestión debemos abordar los caracteres de la función preventiva en el derecho de daños y los diversos antecedentes de la reforma.

   

2. LA FUNCIÓN PREVENTIVA 

2.1. Caracterización Como ya lo hemos señalado, frente a la visión clásica —que solo se ocupaba de lo atinente al resarcimiento del perjuicio ya producido— el actual derecho de daños pone el énfasis en la prevención de los perjuicios que puedan ocasionarse en el futuro, procurando evitar que ocurran ex ante. ante. La tendencia propia de las sociedades contemporáneas a la producción de hechos potencialmente dañosos hace que la prevención vaya adquiriendo cada vez mayor importancia, pues sus objetivos son justamente evitar la siniestralidad, o por lo menos reducir sus efectos si el fenómeno dañoso llega a producirse (5). Partiendo de estas ideas puede definirse a la prevención del daño como el conjunto de actividades,, instrumentos y métodos de actuación tendiente actividades tendientess a evitar o disminuir los perjuicios que, por razón de cualquier clase de accidentes, pueden sufrir las personas (6). El ámbito de la función preventiva del derecho de daños es difícil de delimitar, pues incluye en su campo de estudio impedir que se produzcan daños, minimizar los riesgos, eliminarlos, evitar que se agraven las consecuencias del perjuicio y disuadir las conductas que impliquen riesgos extraordinarios, entre otras. Asimismo, como ya lo hemos señalado, esta función no se asocia a una institución en particular sino que puede cumplirse mediante diversos instrumentos(7). Existen distintas razones que tornan procedente la consagración de una función preventiva del derecho de daños. Entre ellas, existe un justificativo ético fundado en la necesidad de preservar la vida e integridad física tanto para las generaciones actuales como para las futuras. También razones económicas conducen a buscar el mismo resultado en atención a las pérdidas que se generan en los costos de producción por las reparaciones dinerarias. Desde un punto de vista sociológico la prevención del daño permite desarrollar una cultura dinámica que, superando el naenimen laedere, laedere, genere un quehacer activo solidario y (8) cooperativo .

2.2. Función preventiva genérica y específica En el estudio de la función preventiva del derecho de daños podemos distinguir dos ámbitos con perfiles propios, constituidos por la prevención genérica y la específica. En el primero de ellos se encuentran comprendidas las herramientas tendientes a disuadir al responsable de realizar la actividad potencialmente dañosa —ya sea llevando a cabo las acciones pertinentes o necesarias a fin de evitar la producción del perjuicio o absteniéndose de realizar la conducta nociva(9)— mediante la amenaza efectiva de una consecuencia legal

frente a la producción de una actividad determinada(10). La función preventiva genérica, entonces, parte de la idea de que el responsable, ante la amenaza de afrontar los costos de ser sancionado, realice la inversión suficiente en

 

prevención. La posibilidad de sufrir una multa puede ser vista como un ingrediente que torna menos deseables muchas situaciones. La perspectiva de afrontar una indemnización o una sanción de naturaleza penal sirve para crear expectativas que incidirán en las decisiones de (11)

los sujetos. En otras palabras, genera incentivos para actuar de un cierto modo y no de otro . Podría suceder que una industria determinada, después de hacer los estudios de costos, advirtiera que es más barato pagar los daños que tomar las medidas de prevención y eligiera seguir dañando. Se ha afirmado que en estos casos es necesario que las condenas sean mayores que el daño y suficientemente significativas para representar para el agente un costo mayor al que obtendría si siguiese dañando (12). Nosotros creemos que es innegable que el derecho en su conjunto debe cumplir con esta prevención genérica, pero estimamos que el aporte que el derecho de daños realiza en ese sentido es menor, en tanto la única herramienta con la que cuenta para lograrla es la condena a reparar, que no es suficiente para desalentar la producción de los llamados "daños lucrativos", decir, aquellos realizados partir de con un cálculo de costo/beneficio de resultas del cual se es concluye que es "más barato"a continuar la conducta dañosa e indemnizar los perjuicios que se causen. Es en cambio en el derecho penal y el administrativo encuentran ran los l os instrumentos idóneos para tender a la prevención sancionador (13) que se encuent general, y ya hemos explicado en el capítulo anterior (puntos 3 a 5) que los denominados "daños punitivos" deben considerarse una sanción materialmente penal y ajena al derecho de daños (art. 1708 CCC).  Al contrario de la función preventiva genérica, la prevención específica consiste en la adopción de medidas particulares ante una actividad potencialmente nociva. Se desarrolla mediante el establecimiento de deberes especiales a determinados sujetos para que adopten medidas de seguridad y mecanismos tendientes a impedir la producción de perjuicios, o a detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada (14). En este ámbito quedan comprendidos los casos en los cuales el Estado decide prohibir directamente una actividad o cierta acción para evitar un daño. A diferencia de lo que ocurre con el caso anterior, no habría una decisión voluntaria del individuo para abstenerse de generar el riesgo sino una medida impuesta por el juez o el funcionario administrativ administrativo o(15). Las herramientas que pueden encontrarse comprendidas en el ámbito de la prevención específica, entonces, no se limitan a las nuevas acciones que, en razón del nacimiento de esta nueva concepción, fueron consagradas legislativamente, como ocurre con las acciones

previstas en el ámbito del derecho ambiental. Por el contrario, ya en nuestro régimen jurídico clásico encontrábamos figuras que tendían a prevenir la producción del daño (denuncia de daño temido, interdicto de obra nueva, inmisiones en inmuebles vecinos, etc.), a lo que se suman diversas herramientas procesales, tales como las medidas cautelares (volveremos sobre esta cuestión en el punto 4 de este capítulo).  A partir de la sanción sanción del CCC existe existe una acción acción genérica de prevención del del daño que viene a representar ahora la clave de bóveda de todo el sistema de prevención específica.

2.3. La prevención del daño y el principio precautorio  Antes de continuar con el presente análisis debemos debemos referirnos a un instituto particular que, si bien forma parte del universo de la prevención del daño, presenta caracteres particulares y

 

resulta de aplicación solo en algunos microsistemas, y en particular en el ámbito del derecho ambiental. Se trata del principio precautorio. Este instituto, cuyo nacimiento indudablemente se encuentra en el ámbito del derecho público(16), pregona que cuando existan motivos razonables para suponer que de cierta actividad o de determinados bienes pueden derivarse daños graves e irreversibles para el medioambiente o la salud humana, la falta de pruebas científicas concluyentes no podrá ser utilizada como excusa para evitar la adopción de medidas que, en atención a un examen de costo-beneficio, sean consideradas como adecuadas para suprimir, o al menos minimizar, la posibilidad de que se produzca un perjuicio(17). Es decir que, desde el punto de vista precautorio, puede tomarse en cuenta un riesgo que no es totalmente cierto al momento en que es valorada la conducta del agente, pero cuya existencia es considerada posible para un sector significativo de la comunidad científica(18). Este principio se sustenta en tres elementos primordiales: a) la vulnerabilidad de algunos derechos fundamentales, fundamentales, en particular al medio ambiente ambiente y a la salud; b) las limitaciones de la ciencia para predecir de manera anticipada y con exactitud los daños que pueden sufrir estos bienes, y c) la alternativa de procesos y productos menos dañinos (19). Entre nosotros el principio precautorio encuentra su consagración legislativa expresa en la Ley General del Ambiente, que lo prevé expresamente entre los principios de política ambiental, y dispone que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de

información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4).  Así concebido concebido,, el principio precautorio tiene dos objetivos fundamentales. En primer lugar, es una pauta orientativa para la administración pública, que debe guiar sus políticas en materias sensibles, como la ambiental o la de salud. En efecto, la norma antes citada consagra el principio en cuestión al referirse a los principios que rigen la l a política ambiental, es decir, los que el Estado debe llevar adelante para tutelar el medio ambiente (20). En segundo término, actúa como un límite a las defensas que puede oponer el agente en los casos en que exista un riesgo de que se produzca un daño respecto de los bienes especialmente tutelados a los cuales antes nos hemos referido. En efecto, no resulta una defensa plausible, en estos casos, la incertidumbre científica sobre la potencialidad dañosa de la actividad que se está desarrollando, especialmente cuando se pretende el cese de la conducta. Para ejemplificar los contornos del principio en análisis basta con referirse a un reciente pronunciamiento pronuncia miento de la Suprema Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En el caso, los vecinos de un complejo habitacional colindante con una parcela rural afectada a la producción agrícola promovieron una acción de amparo tendiente a obtener la plantación de un cerco vivo entre su propiedad y la lindera y la prohibición de fumigar a una distancia razonable, no inferior a los 200 metros de sus viviendas. El tribunal citado admitió la acción intentada y, entre otros fundamentos, señaló que la falta absoluta de certeza por ausencia de información científica acerca de la vinculación caus causal al existente entre la conducta denunciada denunciada y las posibles consecuencias lesivas al ecosistema no podía erigirse como una valla para el progreso de esa vía procesal urgente, en la medida en que tal grado de incertidumbre se relacionaba con el peligro inminente de producirse un daño grave al medio ambiente, que debía ser tutelado en los términos del art. 4 de la ley 25.675 (21). Limitándonos, en lo que aquí interesa, a la relevancia de este principio en el ámbito del derecho de daños podemos advertir que existen opiniones disímiles sobre su trascendencia en la materia. En efecto, un sector de la doctrina postula que el principio de precaución reviste importancia únicamente únicamente en el ámbito del accionar de la autoridad pública, mientras que otro, a la inversa, asegura que el principio de precaución transforma radicalmente el derecho de la responsabilidad civil, pues lo hace transitar de su función tradicional de reparación a una

 

función preventiva, que permita una acción preventiva y colectiva tendiente a evitar el riesgo de que un daño grave se produzca en el ambiente o en la salud de los seres humanos. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se ubica en un sector intermedio entre estos dos extremos y postula que el principio de precaución permite proteger, en determinados casos, bienes de particular relevancia, a la par de las acciones propiamente preventivas que ya existen(22). Comoquiera que sea, lo cierto es que la función preventiva en general se sustenta en una

cierta idea de certeza y previsibilidad, y esto da lugar a la posibilidad de construir herramientas para el control y gestiónpor deeleste tipo va de ariesgos, puesdeelmantenerse, margen de duda respecto devíctima que la conducta desarrollada agente ocasionar, un perjuicio a la es de contornos ciertos. Por el contrario, en el ámbito precautorio existe incertidumbre científica respecto de la posibilidad de que, efectivamente, el perjuicio se produzca (23). La precaución nace frente a la amenaza, riesgo o peligro de que se produzca el perjuicio, pero sin que exista certeza técnica o científica absoluta, o en ausencia de información(24). En conclusión, aunque el principio precautorio constituye sin duda una de las herramientas preventivas que emplea el derecho de daños, su funcionamiento se estructura sobre la base de presupuestos presupuest os distint distintos os de los que ririgen gen la función preventiva en el e l CCC —que luego estudiaremos—, a lo que cabe añadir que su reconocimiento se justifica en materias particularmente sensibles donde pueden sobrevenir daños irreparables, como sucede precisamente en materia ambiental. Fuera de esos ámbitos el principio —que tiene carácter excepcional— excepcional — no es susceptible susceptibl e de ser apl aplicado, icado, pues la regla genérica en m materia ateria de prevención es la que resulta del art. 1711 del CCC, que exige una razonable certeza en el sentido de que el hecho u omisión que se intenta inhibir causará efectivamente ciertos perjuicios.

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS LEGISLATIVOS RELATIVOS A LA FUNCIÓN PR PREVENTIVA EVENTIVA  Ya hemos señalado que el Código Civil de Vélez Sarsfield se orientaba fundamentalmente hacia la reparación del daño y que en él la eventual prevención de los perjuicios ocupaba un lugar muy marginal, confinado a ciertas acciones específicas, entre las que cabe mencionar particularmente la cautio damni infecti  regulada en el art. 2499, que había merecido un desarrollo extenso por parte de la doctrina. El proyecto de reforma del Código Civil de 1987, que ya hemos estudiado con algún detalle —junto con los que también mencionamos a continuación— en el Capítulo 1 de la Sección Primera(25), no abrevó especialmente en materia de prevención del daño, y tampoco lo hizo el proyecto de la "Comisión Federal" de 1992. Distinta fue la cuestión en el marco de la comisión creada por el Poder Ejecutivo nacional a través del decreto 468/1992, pues en el proyecto que aquella produjo se introdujeron especialmente especialme nte normas atinentes a la prevención. prevención. En particular, el art. 1549 del proyecto establecía: "Los jueces podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas afecten garantías constitucionales. Las asociaciones representativas de intereses colectivos están legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas con su objeto" . De esta manera el proyecto no solo consagró la facultad de los tribunales de prevenir la producción de perjuicios (incluso de oficio) sino que, además, previó una legitimación amplia, que incluía no solo al damnificado directo o indirecto sino también a las asociaciones representativas de intereses colectivos. Como lo señala Kemelmajer de Carlucci el artículo

 

tenía en miras, por sobre todo, los daños al medio ambiente, a los consumidores en general y otros casos en que se afectaran intereses de incidencia colectiva. Asimismo, apunta la autora citada que la limitación constitucional establecida por el artículo se refería, en particular, a la prohibición de la censura previa y el ejercicio regular del derecho a informar, expresamente previsto por el art. 112, inc. 3º del proyecto, que integraba el título relativo a los derechos de la personalidad (26). Finalmente, el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 puso especial énfasis en la prevención del daño. Su art. 1855 disponía, en ese sentido: "Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido  para adoptarlas, conforme conforme a las reglas del enriquecimiento enriquecimiento sin causa. C) De no agravar el daño, si ya se ha producido" . De este modo se incorporaban expresamente soluciones que — aun cuando constituyen derivaciones del principio alterum non laedere— laedere— no tenían recepción expresa en el Código de Vélez. Hemos señalado ya que el proyecto de 1998 añadía otras reglas encaminadas a fomentar la evitación de daños. Así, por ejemplo, su art. 1634 contemplaba un tope indemnizatorio en los casos de responsabilidad por riesgo pero impedía prevalerse de esa limitación a quien "...no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas"  (inc.  (inc. a); y, por otra parte, la adopción de esa clase de medidas funcionaba como eximente en varios supuestos, como en el del guardián de una cosa no riesgosa que causa daños (art. 1667) y en materia de obligación de seguridad (art. 1669). De esta manera se alentaba la prevención a través de la morigeración de la situación de quien ha intentado evitar el daño, liberándolo total o parcialmente de responsabilidad si probaba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debía haber adoptado medidas de prevención razonablemente adecuadas(27).  A su turno el art. 1586 del proyecto de 1998 retomaba en lo sustancia sustanciall el texto del art. 1549 del proyecto de la "Comisión Federal" y estructuraba una tutela inhibitoria: "El tribunal tiene atribuciones para disponer, según las circunstancias, medidas tendientes a evitar la  producción de un daño futuro" . Concordemente el art. 109 proyectado daba derecho a la víctima de la lesión a derechos de la personalidad para exigir que el atentado cesase inmediatamente. inmediatamen te. Indudable Indudablemente mente el art. 1549 tenía un doble alcance, pues, por un lado, autorizaba la adopción de medidas que impidieran la reiteración de un daño ya producido y, por el otro facultaba a los magistrados —en forma genérica— para que despachasen medidas cautelares que protegieran a las personas de la privación o lesión de alguno de sus derechos(28). Los mecanismos de prevención se completaban —siempre en el Proyecto de Unificación de 1998— con la introducción en el derecho argentino de los denominados "daños punitivos" (art. 1587), cuestión esta que ya hemos estudiado en el capítulo anterior.

Buena parte de las disposiciones contenidas en el proyecto de 1998 en materia de prevención fue retomada por el CCC, cuyo estudio respecto de esta materia encararemos seguidamente.

4. LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 

 

Luego de enunciar que la "responsabilidad civil" (rectius (rectius:: el derecho de daños) tiene dos funciones —la pr prevención evención y la l apreventiva" re reparación paraciónendela los daños— (art. 1708) 1eldelCCC específicamente de la "función Sección 2ª del Capítulo TítuloseV ocupa de su (29) Libro Tercero . En primer lugar, el art. 1710 regula —como una faceta del deber general de no dañar— el de evitar que se produzcan perjuicios o disminuir su magnitud. Por su parte los arts. 1711, 1712 y 1713 consagran la acción preventiva genérica —o tutela inhibitoria—, y se refieren a sus presupuestos de procedencia, la legitimación para promoverla y las facultades del juez en la materia. m ateria.

4.1. El deber de prevenir el daño El art. 1710 establece: "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se ha producido" . La disposición transcripta, al igual que ocurría en el proyecto del año 1998, consagra un deber de prevenir los daños que es exigible erga omnes(30). Aunque sin duda cabe saludar enfáticamente el hecho de que la ley lo diga ahora en forma expresa, en puridad no se trata de un deber nuevo sino de una manifestación particular del principio naeminem laedere, laedere, que se

deducía también de las normas del Código Civil anterior y que, además, gozaba de estatus constitucionall (art. 19, Constitución Naciona constituciona Nacional). l). Es que esa regla según la cual es ilícito dañar a otro (salvo causa de justificación) no debe entenderse únicamente referida a los perjuicios que se produzcan por vía de acción, sino que abarca también los que se causen mediante una omisión. El art. 1710, inc. "b" del CCC no hace entonces otra cosa que precisar que el deber de no dañar también puede ser vulnerado si una persona no adopta las medidas de prevención que razonablemente, de acuerdo a la buena fe y según las circunstancias del caso, se hallaban a su cargo. 4.1.1. Supuestos comprendidos

En primer lugar, el contenido del deber genérico previsto en el art. 1710 ya citado no alcanza solamente a evitar la producción de un daño producto de un hecho u omisión no  justificado (es decir, antijurídico) sino también a la disminución de la magnitud del daño ya ocasionado, y a evitar su agraviamiento.  Asimismo, la disposició disposición n consagra el deber de disminuir la magnitud del perjuicio. Este supuesto se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del daño) y su extensión en el tiempo o prolongación, por lo que se aprecia que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede evitar la nocividad(31). Se refiere a los casos llamados "de daños continuados". Por ejemplo, en el supuesto daños ambientales porque la contaminación que continúa generándose, o los de de perjuicios al honor o a causados la intimidad pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada de la persona(32). Finalmente, el deber se completa con la exigencia de no agravar el daño ya producido, que es un supuesto distinto de los anteriormente relatados, pues el sujeto obligado no ha de esperar el reclamo indemnizatorio ni el dictado de una sentencia sentencia para reparar el perjuicio sino que, estando a su alcance hacerlo, deberá evitar que el daño ya causado se agrave(33).

 

4.1.2. Personas obligadas a prevenir

El art. 1710 del CCC pone el deber de prevenir el perjuicio en cabeza de todos aquellos que se encuentren en posición de evitar su producción. El interrogante que nace a continuación es si este deber recae sobre todos, en general, o solo sobre aquellos que se encuentran en una situación específica. La cuestión se vincula con la problemática referida a en qué supuestos la omisión de un sujeto puede constituir un obrar antijurídico. Y ya desde un comienzo podemos advertir que — como lo estudiaremos al tratar acerca de la antijuridicidad en general, en la Sección Tercera, Subsección Capítulo 1— el art. 1717 del CCCbasta deja con en claro que también en materia omisiones laII,ilicitud es material o atípica, porque la violación del deber general de de no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber de actuar debe ser evaluada en cada

caso sobre la base de las pautas que proporciona esta última disposición. Y el art. 1710 del código señala expresamente que ese deber incumbe a toda persona "en tanto dependa de  para evitar que se produzca un ella" , y hace referencia a la adopción de "medidas razonables"  para daño o disminuir su magnitud, todo ello en función del principio de buena fe (inc. b). En particular, la mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del derecho, pues este último se configura —entre otras cosas— cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe (art. 10 del CCC). Conjugando todas esas pautas puede decirse que existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal situación se presenta, por regla, cuando una persona se encuentra en una situación tal que solo ella puede, con su accionar —y sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas— evitar un daño a un tercero(34). En tal sentido en los fundamentos del anteproyecto del CCC se dice que este deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, porque de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad (35).  Así las cosas, mientras que para quien por vía de acción causa un daño el deber de actuar en la prevención de ese perjuicio deviene indudable, cuando quien acciona para evitar o mitigar el perjuicio es otro la posibilidad de evitar la producción del daño debe estar dentro de su de actuación, pues en caso contrariode el evitar deber el previsto en el art. 1710 no adelante le incumbe. Sinesfera embargo, si se encontraba en situación perjuicio y omite llevar la acción preventiva su omisión configura una infracción al deber contenido en la disposición citada en último término, por lo que se torna ilícita y —además de activar la posibilidad de deducir también contr contra a él un una a acción pr preventiva— eventiva— lo hace rresponsable esponsable de los daños (36) resultantes . 4.1.3. La carga de mitigar el daño por parte de la víctima

Una consideración independiente merece la situación en la cual la víctima es quien debe evitar no ya la producción del daño sino su agravamiento. En este sentido cabe recordar que, así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado debe soportar la carga, como oimperativo del propio de(37)desplegar las diligencias dili gencias ordina paramedidas evitar la continuidad el agravamiento delinterés, perjuicio . Quien padece un dañoordinarias deberias tomar razonables, a la vista de las l as circunstancias del caso, para limitar su alcance —en la medida de lo posible—, pues el perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable(38). Esta figura, que autoriza a reducir la indemnización frente a la conducta omisiva del damnificado que cuenta con la posibilidad de mitigar el perjuicio, es muy discutida en la doctrina y la jurisprudenc jurisprudencia ia comparadas. En el derecho francés, por ejemplo, la jurisprudenci jurisprudencia a es constante en cuanto a que la víctima de un daño no tiene la obligación de minimizar el perjuicio, y quien ocasionó el daño debe reparar todas sus consecuencia consecuencias. s. Por el contrario, la figura es ampliamente aplicada en el derecho anglosajón, especialmente en los supuestos de

 

responsabilidad contractual(39). Los obstáculos al reconocimiento de una obligación de minimizar el perjuicio consisten, justamente, en encontrar un fundamento posible de dicho deber.  Algunos autores asimilan la omisión de mitigar el daño por el damnificad damnificado o al hecho de la (40) víctima , pero en realidad dicha eximente únicamente podría actuar como causal de exoneración, total o parcial, en lo que se refiere al hecho ilícito en sí mismo. Bien se ha señalado que no debe confundirse el caso en que la víctima contribuye con su propio accionar a la producción del perjuicio con aquel otro en el que el daño ya está consumado y su actividad puede dirigirse, en todo caso, a mitigar las consecuencias de su producción (41). El hecho de la víctima es entendido como la causa o una de las causas del "daño fáctico" y, por lo general, es anterior o concomitante a la producción del este, mientras que la carga de mitigar nunca es fuente del perjuicio, y solo después de la producción de este nace el deber de disminuir su magnitud(42). Otro problema que presenta la figura es que, aun admitiendo la existencia de un tal deber a cargo de la víctima, no resulta sencillo deter determinar minar cuál sería el régimen aplicable a él. Frente a la existencia de un daño acreditado el damnificado puede tomar distintos tipos de medidas a fin de disminuir su magnitud: medidas aquellas conservatorias, medidas de reparación y medidas (43) de. remplazo. Pero solo le serían exigibles tareas que son razonables y proporcionales En el CCC encontra encontramos mos una adecuada respuesta al primer interrogante, pues a través de la regla sentada en el art. 1710, inc. "c", queda consagrada normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. Cabe resaltar que se trata de una carga y no de un deber jurídico, porque la adopción de esas medidas no puede ser coercitivamente impuesta al damnificado por el responsable, y la omisión de tomarlas únicamente deriva en la reducción proporcional de la cuantía de la indemnización. En cuanto a las características de las medidas que deberá adoptar la víctima es clara la disposición citada en el sentido de que deberá tratarse de las "medidas razonables"  para  para evitar o disminuir el alcance del daño. Esta cuestión debe apreciarse desde el prisma de la buena fe; no puede entenderse que la incorporación del instituto en análisis implique que el derecho argentino ha adoptado sin más las soluciones radicales de la mitigation of damages  del derecho anglosajón —de cuño mucho más individualista que el nuestro y damages marcado a fuego por la impronta del análisis económico del derecho—, que prácticamente impone al acreedor contractual la carga de proceder prontamente a efectuar una operación de reemplazo con un tercero a fin de obtener de él la prestación incumplida por su deudor (44). Al fin y al cabo, el principio general sigue siendo el de la reparación integral, y es claro que la víctima, que ya de por sí se encuentra afectada por el hecho dañoso, no tiene por qué asumir costos excesivos o actitudes supererogatorias. Entonces, la víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnizació indemnización n de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables. Como lógico corolario de lo anterior, cuando el afectado tome las medidas razonables tendientes a limitar el perjuicio tendrá todo el derecho de obtener el resarcimiento de los gastos en que haya tenido que incurrir para lograr ese objetivo (45). 4.1.4. Reintegro de los gastos en que se incurrió para prevenir

Tanto los terceros que evitan o reducen la magnitud del daño como la víctima se

Tanto los terceros que evitan o reducen la magnitud del daño como la víctima se encuentran facultados para obtener el reembolso de las erogaciones que han tenido que realizar a dichos efectos. Sin embargo, el fundamento de ese reclamo dirigido contra el responsable es distinto en cada uno de esos dos supuestos. Cuando quien realiza los gastos es la víctima, la devolución

 

de dichos importes constituye una consecuencia resarcible más del hecho ilícito, que se repara a título de daño emergente (arts. 1726, 1738 y concs. CCC). Por el contrario, si el perjuicio ha sido evitado o disminuido por un tercero, la restitución de las erogaciones que aquel ha tenido que afrontar encuentra su fundamento en el enriquecimiento sin causa del agente (art. 1710, inc. "b" in fine CCC), fine CCC), conforme a las pautas establecidas por los arts. 1794 y concs. del CCC.

4.2. La acción preventiva La tutela inhibitoria, medio a través del cual se pone en acción la prevención del daño, presenta rasgos claramente distintivos frente al proceso resarcitorio. Es que la inhibitoria, como mecanismo de tutela de los derechos que se anticipan a su lesión, es absolutamente independiente de la tutela resarcitoria. Es decir, no depende de una acción de reparación de daños ni de la producción de un perjuicio (46). Por eso mismo el proceso civil clásico, como herramienta formal, resulta insuficiente para ejercer la función preventiva del daño, pues se construye a través de la posibilidad de dictar tres tipos de sentencias: constitutivas, declarativas y condenatorias. En ese marco, el dictado de una sentencia anticipatoria definitiva aparece como ajena al sistema y precisa una regulación específica, de naturaleza sustantiva(47). Siguiendo ese derrotero el art. 1711 del hace CCC previsible establece: la"Laproducción acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica de un daño, su continuación o agraviamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución" . De ese modo, queda diseñada una acción preventiva genérica como un instrumento autónomo respecto de las distintas herramientas particulares existentes hasta la actualidad. Va de suyo que esa pretensión específicamente dirigida a prevenir puede, desde el punto de vista adjetivo, ser deducida tanto juntamente con la demanda de daños y perjuicios como en un proceso autónomo cuyo único fin sea la reparación del daño, e incluso admite ser

articulada en el marco de procesos especiales tales como el amparo, o por vía cautelar. 4.2.1. Requisitos de procedencia

Una primera lectura del art. 1711 del CCC puede dar a pensar que la acción preventiva tiene dos presupuestos, consistentes en la existencia de una acción (rectius (rectius:: un hecho) u omisión antijurídica —por un lado— y en el hecho de que esta haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento —por el otro—. Pero veremos enseguida que se trata en realidad de un solo y único requisito, puesto que un hecho u omisión que hace previsible la producción, continuación o agravamiento de un daño es ya de por sí antijurídico. En primer lugar, cabe hacer notar que la palabra "acción" es empleada por la norma en un sentido impropio, como sinónimo de "hecho", pues es claro que la acción preventiva no procede únicamente para inhibir el accionar dañoso de las personas sino también el de las cosas o los animales(48). La propia Comisión de Reformas se refirió, al comentar el art. 1711, a (49)

que en este caso la autoría " puede consistir consistir en un hecho o u una na omisión"  .   Aclarado este aspecto, y en lo que atañe a necesidad de que medie un hecho u omisión antijurídico, la norma en análisis debe ponerse en contacto con el art. 1716 del CCC —referido a la responsabilidad responsabilidad civil propiamente dicha—, a cuyo tenor es antijurídico todo hecho (positivo o negativo) que daña, salvo que medie una causa de justificación. Es evidente que la misma definición resulta válida para el caso de la acción preventiva, lo que quiere decir que ella se

 

contenta con que el hecho o la omisión que se intenta inhibir resulten contrarios al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, incluidos los principios generales del derecho, sin que sea necesaria una prohibición expresa(50). En una postura diversa a la que sostenemos, Roberto Vázquez Ferreyra estima que "para que pueda hacerse valer la función preventiva ante la mera posibilidad de que se ocasione un daño, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem laedere). Insistimos, es la conducta potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a una potencialmente norma del ordenamiento jurídico cuando el la daño daño    aúnpreventiva. no se ha ocasionado. Una conducta dañosa, pero dañosa, lícita no viabiliza acción Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no  justifica una acción preventiva preventiva"  " (51). A este último ejemplo el mencionado jurista añade otro: "Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida en que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que, además, exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad)" (52).

Nosotros estamos de acuerdo con el citado jurista en que la acción preventiva no puede prosperar contra conductas lícitas, pero creemos que esa conclusión no deriva del pretendido carácter formal de la antijuridicidad en estos casos (que no encuentra asidero en norma alguna del CCC y sería contrario a la expresa disposición del art. 1716) sino de la existencia de una causa de justificación, constituida por el ejercicio regular de un derecho (arts. 10 y 1718, inc. "a" CCC). Circular con un vehículo por la ví vía a pública, o construir una obra, son actos que constituyen el ejercicio de derechos reconocidos por la Constitución Nacional, y en tanto tales no pueden, en principio, ser impedidos coactivamente por el Estado; ni siquiera el riesgo genérico ínsito en esas actividades puede ser fundamento suficiente para desvirtuar la licitud dimanante de esas prácticas, porque de lo contrario estaríamos ante una restricción irrazonable de la libertad individual. Sin embargo, si en un supuesto determinado existen elementos que permiten concluir que —más allá del carácter estadísticamente estadísticamente peligroso de las conductas de ese tipo— el hecho o la omisión en cuestión previsiblemente ocasionarán un daño en el caso concreto, quedará configurada la antijuridicidad y será posible acudir a la acción preventiva. Si así no fuera carecería de sentido la consagración de un deber genérico de prevenir el daño fundado en un criterio de ilicitud material (art. 1710 CCC); a lo que se añade que la propia Comisión de Reformas señaló en los fundamentos del anteproyecto que el requisito de la antijuridicidad previsto por el art. 1711 del CCC "constituye una violación del mentado deber de prevención" (53), que como queda dicho no requiere de la existencia de un deber expreso de actuar.  Así las cosas, es prístino que que el requisito —previsto —previsto por el art. 1711 del CCC— atinente atinente a la existencia de una "acción u omisión antijurídica"  viene  viene a coincidir con el que la norma enumera inmediatamente después, consistente en que aquella haga " previsible  previsible la producc producción ión de un daño, su continuac continuación ión o agraviamiento". agraviamiento". En  En los términos de los arts. 1710 y 1716 del CCC los hechos las omisiones que previsiblemente sonconsiste antijurídicos, deexista lo queuna se razonable sigue que el único yrequisito de procedencia de la accióndañarán preventiva en que certeza acerca de la inminencia de un perjuicio derivado del hecho u omisión que se intenta inhibir. En otras palabras, la ley prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular y se contenta con la simple amenaza para que resulte procedente la acción preventiva(54), pero sí es necesario, en cambio, que sea causalmente previsible —desde el prisma de la l a causalidad adecuada(55)— que el hecho o la omisión en cuestión vaya a ocasionar un perjuicio a otro, o su continuación (56). Quien pretende la admisión de la tutela inhibitoria debe acreditar, con suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca o de que se agrave el ya producido, pues no es suficiente la mera invocación de un

 

temor hipotético o eventual. Es carga del interesado acreditar el referido extremo, ya sea con prueba directa o mediante m ediante indicios(57).  A modo de ejemplo, si una empresa construye construye una planta industrial y planifica que los caños de desagüe de sus desechos tóxicos verterán su contenido en un curso pluvial cercano,

conforme al curso normal y ordinario de los acontecimientos existe un riesgo cierto de que su conducta pueda llegar a producir un daño ambiental, que debe ser evitado. Por último, norma de también prescinde, a los efectos de ladeprocedencia de la sentido acción preventiva, de la prueba un factor de atribución. Los factores atribución tienen cuando se trata de imputar responsabilidad por un daño ya ocasionado —porque entonces permiten establecer qué requisitos, además de la antijuridicidad, la relación causal y el daño, son necesarios para poder atribuir a determinadas personas el deber de reparar—, pero carecen de relevancia en la tutela inhibitoria, que no implica la imputación de responsabilidad sino simplemente la paralización de un obrar inminentemente dañoso. Por lo demás, en muchos casos no será posible evaluar en ese estadio (antes de la efectiva producción del perjuicio) si existe un factor de atribución, en especial cuando este es de naturaleza subjetiva (culpa o dolo)(58). En el sentido expuesto, se ha considerado procedente la acción preventiva frente al riesgo de que, debido al estado de abandono en que se encontraba (59)un inmueble, pudieran ocurrir incendios, o crearse un foco infeccioso que afectase a terceros . También se ha adoptado la misma solución frente a una manifestación que pretendía realizar un sindicato en una estación de servicio, debido a los daños que habían ocurrido en una anterior protesta desarrollada en el mismo ámbito(60). Por el contrario, no se consideraron reunidos los requisitos de esta acción en un caso en que la vicedecana de un instituto universitario, que había sido demandada por plagio de una obra académica, pretendía —por medio de una acción preventiva— evitar que los demandantes en el proceso por plagio se abstuvieran de realizar manifestaciones que afectasen su honor, su imagen y su nombre. En tal sentido, concluyó el tribunal que no existía (61) una ilicitud como1711 paray activar la faz preventiva de la responsabilidad civil, en los . términos de suficiente los arts. 1710, concs. del CCC

4.2.2. Legitimación activa

El art. 1712 del CCC consagra una legitimación muy amplia para promove promoverr la acción preventiva, pues dispone: "Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño" . La amplitud de la legitimación diseñada por el CCC para articular la acción preventiva no es enteramente novedosa en nuestro derecho, y de hecho en materia ambiental se contemplaba ya con anterioridad una legitimación activa aún más generosa: "toda persona"  pude   pude solicitar, mediante una acción de amparo, el cese de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo (art. 30 de la Ley General del Ambiente) (62). Asimismo, en una tesitura tan amplia como los nuevos textos del CCC, el art. 54  54 de la ley 24.240 24.240  confiere legitimación al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de la ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos de pretensiones preventivas previstas normativamente la legitimación era más acotada. Así, en la acción de daño temido contemplada en el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación únicamente está legitimado para promover la demanda preventiva el titular del fundo potencialmente afectado. Lo mismo ocurre en los casos de exceso en la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 del Código Civil derogado y art. 1793 del CCC).

 

La laxitud de la legitimación prevista ahora para la acción preventiva genérica por el art. 1712 del CCC ha conducido a un sector de la doctrina a considerar que ella "puede dejar la  puerta abierta a múltiples incidencias" (63). Aun a riesgo de que así suceda en algún caso, nosotros seguimos prefiriendo esa redacción amplia, que legitima tanto a quien pueda verse personalmente por ela hecho o la omisiónpersonal, que se pretende como a otros sujetos que, sinperjudicado estar expuestas sufrir un perjuicio invoquenimpedir un interés razonable en la prevención, lo que abre la puerta a una acción colectiva. De todos modos, el límite está determinado en ambos casos (pretensión individual y colectiva) por la existencia de un interés como condición de la acción.  Asimismo, y conforme lo ha puesto de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en el ámbito colectivo como en el individual es preciso que exista un "caso", pues no es posible la promoción de una acción que persiga el control de la mera legalidad de un acto o una disposición. Es decir que el interesado debe demostrar que persigue, en forma concreta, la determinación del derecho debatido, y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia(64). Esta limitación es razonable porque no debe perderse de vista que el ejercicio de una acción preventiva puede interferir con la libertad de otro sujeto (65). Finalmente, una buena pauta orientativa para evaluar la existencia de ese interés razonable está dada por el art. 43 de la Constituci Constitución ón Nacional—relativo Nacional—relativo al amparo—, que otorga legitimación al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos conculcados, registradas conforme a la ley. Estas pautas se han plasmado en la jurisprudencia. En tal sentido, se consideró procedente la acción preventiva ambiental promovida por una asociación de protección del medio ambiente, cuya pretensión consistía en que se declarara la inconstitucionalida inconstitucionalidad d de una ley que desafectaba el régimen de protección del ecosistema "Laguna de Rocha" contra la utilización de agroquímicos(66). Asimismo, en materia de derecho del consumo, en diversos precedentes se ha admitido la legitimación de las asociaciones de consumidores para promover una acción (67) preventiva de daños . 4.2.3. La sentencia en la acción preventiva

Ya hemos señalado que al establecer la tutela inhibitoria el CCC no regula un tipo especial de proceso (mal podría hacerlo, dado que se trata de una facultad no delegada a la Nación) sino que consagra la existencia de un derecho sustancial a obtener la prevención de los perjuicios, cualquiera sea el cauce procesal que se emplee. La prevención puede entonces perseguirse por las vías procesales más diversas: medidas cautelares, acción de daños y perjuicios (es decir, como una pretensión anexa a la de reparación del daño), amparo, o bien una acción cuyo único objeto sea el de evitar o hacer cesar el perjuicio(68). En ese marco debe leerse la referencia que realiza el art. 1713 a la sentencia a dictarse en la acción preventiva. Lejos de aplicarse solamente a la sentencia definitiva en un proceso de

conocimiento, la norma se refiere en general a llas conocimiento, as facultades que los magistrados tienen frente a cualquier pretensión de naturaleza preventiva, más allá de cuál sea la vía procesal por la que aquella se dedujo. De hecho, el propio art. 1713 hace referencia a que el juez puede establecer diversas medidas "en forma definitiva o provisoria" , lo que indica que los poderes que la norma le reconoce pueden ejercerse incluso en un procedimiento cautelar. Establece el citado art. 1713 del CCC: "La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad" . Se advierte que la primera parte de la norma confiere amplias facultades facultades al juez para lograr una prevención efectiva, mientras que la segunda establece los parámetros que deben orientar esa decisión.

 

4.2.3.1. Poderes del juez. La cuestión del mandato preventivo En lo atinente a la primera cuestión (facultades del juez), salta a la vista que ellas pueden ejercerse de oficio y sin necesidad de un pedido expreso de la parte interesada en ese sentido. De esta manera el código deja de lado —en lo que se refiere a la faz preventiva del derecho de daños— el principio de congruencia. Sin embargo, eso no quiere decir que la norma admita expresamente el llamado "mandato preventivo", figura fi gura esta que debe diferenciarse diferenciarse de la regulada en el art. 1713 antes mencionado. En este sentido, cabe recordar que el mandato preventivo es una orden judicial de carácter excepcional, dispuesta de oficio en un proceso judicial cuyo objetivo no es la prevención del daño pero en el cual el magistrado toma conocimiento de la posibilidad cierta de que este se produzca, repita o agrave, consistente en adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar esas posibles consecuencias. Existen diversos casos jurisprudenciales que resultan útiles para ilustrar esta última cuestión. Así, en un importante precedente —luego dejado de lado en otro pronunciamiento del mismo tribunal(69)— la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires decidió que el magistrado que entendía en una acción de daños y perjuicios derivados de la colisión entre un vehículo y un tren estaba facultado para dictar de oficio una medida cautelar innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel en el que se había producido el accidente y, en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad seguridad,, intimar a la empresa demandada a que se ajustase a ellas, ya que el mandato antes mencionado mencionado implica el ejercicio de lla a función (70) preventiva de daños que incumbe a los jueces .  Asimismo, la l a Sala A de la Cámara Nacional de Apelacione Apelacioness en lo Civil, en una acción de daños promovida por una persona no vidente que, debido a la inexistencia del "texturado de

peligro en una estación de tren, no había podido advertir la proximidad de la fosa donde se encontraban las vías y había caído en ella, además de admitir la pretensión resarcitoria, tuvo en cuenta que, más de tres años después de producirse el hecho ilícito, aún no se habían adoptado medidas de seguridad para evitar que se repitieran hechos dañosos como el analizado. En consecuencia, dispuso, con carácter preventivo, que quien explotase el servicio de transporte en cuestión adoptara, dentro de un plazo de veinte días, las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los pasajeros no videntes que utilizaran el tren (71). También la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en el marco de una acción de daños y perjuicios promovida por los padres de un menor que había sufrido un accidente durante un torneo a causa del defecto de una puerta baranda ubicada dentro de un club, ordenó de oficio que se constatase el estado actual de esta última y que, de constatarse su peligrosidad, se oficiase a la autoridad administrativa para que adoptara las medidas tendientes a prevenir futuros perjuicios(72). También en un reciente precedente, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en una acción de daños y perjuicios promovida a raíz de un accidente de tránsito ocurrido en una curva de la Ruta Nacional nº 3, al advertir que de las constancias de la causa surgía que ese tramo de la senda vial tenía un error de diseño, dispuso de oficio poner en conocimiento de la administración la situación que se presentaba a fin de que adoptase las medidas pertinentes para evitar la reiteración de accidentes y garantizar la seguridad vial (73). Estos pronunciamientos permiten advertir que existen diferencias importantes entre el mandato preventivo y las facultades del juez j uez contempladas en el art. 1713 del CCC. En efecto, mientras que en el primer caso el magistrado actúa previniendo un perjuicio en un proceso cuyo objeto no es la tutela inhibitoria, en la acción preventiva la pretensión misma busca evitar que el daño suceda; en este último caso los poderes del juez para actuar de oficio no se refieren a la orden preventiva en sí misma sino solo al alcance de las medidas que puede adoptar. Asimismo, en el mandato preventivo la decisión jurisdiccional no tiene que ver con la tutela de la víctima ya afectada sino con la protección de terceros que previsiblemente sufrirán

 

un daño de las mismas características, y suele involucrar órdenes a terceros que no han sido parte en el proceso (como la administración pública). Que el ámbito de aplicación del art. 1713 se encuentra restringido a los supuestos en que se ha promovido una acción preventiva surge expresamente de su texto, que alude a "La sentencia que admite la acción preventiva..."  preventiva..." , y solo respecto de ella otorga amplias facultades a los jueces. El mandato preventivo, entonces, está —en principio— fuera del ámbito del artículo precitado. ¿Quiere esto decir que los jueces se encuen encuentran tran impedidos de dictar ese tipo de mandatos? La respuesta negativa se impone, pues tales medidas encuentran su fundamento en el principio alterum non laedere, laedere, previsto expresamente por el art. 1710 del CCC, que titiene ene

raigambre constitucional. Desde ese punto de vista, si bien el art. 1713 del CCC no se refiere expresamente a la posibilidad de dictar un mandato preventivo nada impide que, con sustento en el referido principio y en la consiguiente función preventiva que la ley asigna al derecho de daños (art. 1708 CCC), aquel sea aplicado analógicamente para fundar la procedencia —con carácter excepcional— de esa clase de órdenes. En cuanto al alcance de las medidas que pueden adoptar los jueces —ya sea en el marco de una pretensión tendiente a prevenir el daño (art. 1713) o de oficio en un proceso distinto por la vía de un mandato preventivo (art. 1713 aplicado analógicamente)—, la norma citada establece ellas referencia pueden consistir en la imposición de obligaciones de dar, que hacer o no hacer. Estaque expresa es consecuencia de las características particulares tiene la decisión en la acción preventiva, en donde —a diferencia de lo que ocurría en el proceso dispositivo clásico— es preciso que la sentencia ordene o disponga algo, por lo que no puede encuadrarse en la clásica clasificación tripartita entre decisiones constitutivas, declarativas y condenatorias. Los magistrados cuentan con amplias facultades para decidir la orden que mejor se adapte a la prevención del daño que se teme, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, y no se encuentran atados en este punto por lo que hayan solicitado las partes(74). Sin embargo, esa decisión debe estar orientada en ciertos principios que la norma también enuncia y que estudiaremos a continuación. 4.2.3.2. Principios que deben orientar la decisión preventiva La segunda parte del art. 1713 del CCC dispone que, al elegir las medidas que ordenará para prevenir el daño, el juez debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia de la finalidad. Es decir que la decisión preventiva está guiada por dos grandes ejes. En primer lugar, ella debe ser adecuada y eficiente a los fines de impedir el daño, hacerlo cesar o disminuir su magnitud. En segundo término, ante un abanico de opciones posibles, debe optarse por la que resulte menos perjudicial para el demandado o para el desarrollo de actividades lícitas y socialmente valiosas. Un ejemplo de esto se presenta en un precedente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el cual la demandante pretendía la clausura de un local bailable lindante con su inmueble, debido a los ruidos molestos que generaba. Dicho tribunal, confirmando la decisión de segunda instancia, consideró apropiado disponer, en lugar de la clausura del local, que se realizasen tareas de insonorización, pues de ese modo se preservaba el derecho de la actora a gozar de un medio ambiente saludable y se generaba el menor perjuicio posible al demandado(75).

 

 

5. LA TUTELA INHIBITORIA Y LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS  Poca duda pude existir acerca de la procedencia de la tutela preventiva frente a la violación de derechos personalísimos. E En n ese sentido, el art. 52 del CCC establece: establece: "La persona humana lesionada en su intimidad personal personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad i dentidad,, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la  prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1" . De lo dicho surge claro que, en lo que atañe al derecho a la intimidad, el honor, la imagen y la identidad, el CCC confiere amplias facultades al potencial damnificado para ejercer acciones de carácter preventivo. Sin embargo, se presenta un evidente conflicto de intereses cuando, en el caso particular, el ejercicio de la tutela inhibitoria por parte de la víctima colisiona con el derecho a la libertad de expresión. Como lo sostiene Tobías: "La tutela jurídica j urídica de la intimidad y de otros derechos personalísim personalísimos os frente a los l os principios constitucion constitucionales ales de la libertad de expresión y prohibición de censura previa (arts. 14y 32 de la Constitución Nacional) suscitan espinosas y delicadas cuestiones" (76). Valga una aclaración previa. No nos referimos aquí a la responsabilidad del medio de comunicación por los daños que ha generado a la víctima cuando la noticia ya se ha propagado(77), sino de determinar si resulta posible evitar su publicación, mediante el ejercicio de una acción preventiva. La cuestión ha sido objeto de tratamiento en diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien se inclina por la prohibición de la censura previa como regla general. Entre muchos otros(78), en el recordado precedente "Verbitsky" (79), se sostuvo que las garantías que rodean al derecho de prensa impiden a las autoridades públicas controlar las ideas antes de su impresión, así como toda acción u omisión que restrinja la publicación y la circulación de la prensa. La Constitución Nacional garantiza el ejercicio de la libertad de expresión sin censura previa, con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado en el proceso de la publicación de la palabra impresa. De ahí que la censura previa dispuesta por orden judicial vulnera la garantía constitucional que protege el derecho de publicar las ideas. En el mismo sentido, en el fallo "Servini de Cubría"(80) se revocó una medida cautelar adoptada respecto de la emisión de una parte de un programa de televisión, y se sostuvo que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión, y que a ese contenido dedican primordialmente su actividad, por lo que toda censura que se ejerza sobre ella padece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad. inconstitucionalidad. Como se echa de ver, y conforme al criterio elaborado por la jurisprudencia —en base a lo dispuesto por los arts. 14 y 19 de la Carta Magna, art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 19 del Pacto Internacional Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, rige en la materia m ateria el principio de la prohibición de la censura previa, por lo que la acción preventiva que pueda

promoverse, cuando colisione con el derecho a la libertad de expresión, debe, como principio, ser rechazada. El interrogante que surge a continuación es si, en algunos supuestos, y con carácter excepcional, igualmente puede ejercerse la tutela inhibitoria, pese a la prohibición ya reseñada. La cuestión ha dividido las aguas en la doctrina. Para una primera posición, la prohibición de la censura previa es absoluta, y torna improcedente todo tipo de medidas de carácter preventivo en la materia. Se trata, en definitiva, de preservar el derecho a la libertad de

 

expresión hasta el punto de sacrificar o posponer ciertos derechos personalísimos, como la honra o la privacidad, asegurando reparaciones ulteriores a los damnificados, pero sin consentir una censura preventiva para evitar la consumación del acto lesivo(81). Por el contrario, para otra postura —a la que adherimos—, pese al principio general según el cual está vedado a los jueces adoptar medidas preventivas que importen censura previa, pueden existir supuestos excepcionales en que los tribunales se encuentran facultados para dictar tal case de decisiones, tendientes a impedir o disminuir la producción del daño(82). Y esta última posición encuentra sustento en diversos precedentes jurisprudenciales. jurisprudenciales. En primer lugar, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la decisión de la anterior instancia que había prohibido a un medio de prensa difundir cualquier noticia y/o dato vinculado con un menor involucrado en un juicio de filiación, pues eso vulneraba su derecho a la intimidad, y le ocasionaba un daño en su desenvolvimiento psicológico y social (83). Asimismo, en otro precedente validezlaconstitucional de un decreto-ley de la Provincia de Buenos esa Airescorte que sostuvo impedía lapublicar identidad y participación de un menor vinculado a causas judiciales, pues se trata de personas que carecen de discernimiento para disponer de los aspectos íntimos de su personalidad y merecen una tutela preventiva mayor que los adultos(84). Otros tribunales también han admitido —de forma excepciona excepcional— l— la censura de determinada información vinculada únicamente con la intimidad de la persona involucrada. En tal sentido, en una acción preventiva (en puridad, un incidente autónomo de medidas cautelares) en que la demandante pretendía que se prohibiese a un medio gráfico la publicación y difusión de un correo electrónico que había sido redactado y enviado por la actora, de donde surgían sus datos personales, su orientación política y su dirección de correo, la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil considero improcedente la demanda respecto de la publicación publicació n del conteni contenido do del correo en cuestión —pues había un interés público que  justificaba su publicación—, publicación—, pero admitió la tutela preventiva preventiva en cuanto a la publicación de sus sus datos personales, pues, según lo sostuvo, eso importaba una intromisión injustificada en la privacidad de la persona(85). También se ha admitido la tutela preventiva frente al amparo promovido con el fin de que un medio televisivo se abstuviese de ilustrar noticias de contenido policial, o sobre la

delincuencia, con imágenes pertenecientes a la práctica de un determinado rito o culto religioso. En este sentido, sostuvo el tribunal que la inclusión de imágenes pertenecientes a ese culto importaba anudar, por medio de la narración referida, los ritos de dicho credo con una accionar delictivo, con la connotación evidentemente peyorativa contraria a los fines sociales que ella implica. Agregó que ninguna relación evidente existíay entre la religión y los hechos debatidos, de modo que tampoco se encontraba fundada la existencia de un interés público comprometido(86). Finalmente —entre otros casos—, se admitió la acción preventiva tendiente a que se ordenase a un buscador de Internet eliminar las vinculaciones y sugerencias de búsqueda que condujesen a sitios con contenidos antisemitas y/o discriminatorios(87). Como se echa de ver, en principio la acción preventiva del daño cede frente a la prohibición de la censura previa. Pero cuando no se evidencia un interés público comprometido, o bien cuando así lo justifica la importancia del bien jurídico tutelado, es posible apartarse de aquella regla y adoptar una medida en resguardo de los derechos que pueden llegar a ser vulnerados.

 

 

C APÍTULO 2 - L AS HERRAMIENTAS PREVENTIVAS ESPECIALES 

1. INTRODUCCIÓN   Además de las disposiciones disposiciones del CCC en la materia, existen en nuestro derecho diversas acciones de naturaleza preventiva atinentes a algunas relaciones jurídicas particulares. Ya en el Código Civil de Vélez Sarsfield se encontraban acciones con estas características, como la

de daño temido (art. 2499 in fine de fine de dicho cuerpo legal), la tendiente a obtener el cese de las molestias intolerables (art. 2618), o las acciones reales (arts. 2757 y ss.), todas las cuales pueden considerarse como herramientas inhibitorias "clásicas". Ellas son mantenidas —en general— en el nuevo código. También cabe aludir a otras acciones que pueden tener una finalidad inhibitoria de daños, como ocurre con la de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional, decreto-ley 16.986,ley 2145 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y 13.928 de la Provincia de Buenos Aires, entre otras) la acción preventiva en materia de daño al medio ambiente (ley 25.675), y la acción colectiva prevista en la Ley de Defensa del Consumidor. Para finalizar, también existen diversos medios de tutela preventiva en el ordenamiento procesal, como las medidas cautelares, las autosatisfactivas y el interdicto de obra nueva (art. 619 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Es evidente que —en general— el carácter específico de estas acciones las ata normalmente procedencia más de la acción genérica de los arts. 1711aa requisitos 1713 del de CCC, llo o que p permite ermiteestrictos au augurar gurarque qu que elosmuchas de ellas p perderán erderán sentido —total o parcialmente— frente a esta última, que acabará por fagocitarlas en la práctica. Nos referiremos a continuación a cada una de esas acciones y examinaremos brevemente sus interacciones con las disposiciones generales sobre prevención del CCC.

2. LAS ACCIONES PREVENTIVAS CLÁSICAS 

 

2.1. La acción de daño temido Esta

acción —ya (1)

conocida

en

el

derecho

romano

bajo

el

nombre

de

la cautiodamniinfecti  —, que tiende a tutelar al propietario de un bien por los deterioros que pueden recaer sobre él a causa del estado ruinoso en que se encuentra el fundo vecino, no fue acogida por Vélez Sarsfield en su Código Civil. Es más, m ás, el art. 1132 disponía disponía:: "El  propietario de una heredad heredad contigua a un edificio qu que e amenace ruina, no pue puede de pedir al dueño de este garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio" . En la nota a esta disposición el codificador explicaba que, según su criterio, la admisión de una acción preventiva en esta materia daría lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria, y que los derechos de los vecinos de una propiedad ruinosa se encuentran garantizados por el accionar del Estado y por el poder generalmente concedido a la administración pública local para la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina. Sin embargo, con la reforma instaurada por la ley 17.711 esta disposición fue tácitamente derogada por el agregado que se realizó al art. 2499 del Código Civil, que expresamente facultaba a quien temiera que de un edificio u otra cosa derivase un daño a sus bienes a denunciar ese hecho ante el juez, a fin de que se adoptasen las medidas cautelares correspondientes. correspondien tes. Esta disposición, a su vez, coincidente con lo dispuesto dispue sto por el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial deera la Nación, que consagra una herramienta de similares características características.. Se trata de una acción de corte netamente cautelar y que tiene una naturaleza preventiva, pues busca que el magistrado adopte las medidas necesarias para que, ante el peligro inminente que proviene de un edificio o de cualquier otra cosa (sea una obra en construcción, columnas, árboles, etc.) cese dicho riesgo grave e inminente(2). En cuanto a los requisitos de procedencia de esta acción, el principal consiste, justamen j ustamente, te, en la existencia de un riesgo inminente o grave de que se produzca un daño en los bienes del denunciante(3). Asimismo, y en cuanto a la legitimación activa para promover la acción, el ya citado art. 623 Código Procesal Civil aysus Comercia Comercial de acción la Naci Nación ón establ establece que corresponde a bis tododel aquel que tema un daño bienes.l La podrá estarece dirigida contra el propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño(4).  Ahora bien, el ordenamiento procesal prevé una restricción específica al accionar de la  justicia en esta materia, constituida por la posibilidad posibilidad de que, en el mismo supues supuesto, to, se encuentre actuando la autoridad administrativa. En ese caso procederá el archivo de las actuaciones(5). Finalmente, la norma procesal prevé que el trámite será distinto según que la inminencia en la producción del daño sea manifiesta o no manifiesta. En el primer caso el magistrado podrá adoptar las medidas que crea procedentes tendientes a evitar la producción del perjuicio. En el segundo supuesto deberá, previamente, citar a la contraparte a fin de que ejerza su derecho de defensa en debida forma(6).  Ahora bien, en el CCC la acción de daño temido queda comprendida —en particular— en las disposiciones referidas a la defensa de la posesión y la tenencia, en tanto se faculta al poseedor a accionar ante la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un daño como consecuencia de la inminente realización de una obra (art. 2242, segundo párrafo). Igualmente, la posibilidad de accionar para prevenir este tipo de perjuicios queda abarcada en las disposiciones genéricas referidas a la prevención del daño. En efecto, la existencia de una cosa en estado ruinoso que puede ocasionar daños a la propiedad del demandante satisface los requisitos de la acción preventiva en el art. 1711 del CCC, y, por otra parte, el dueño (u ocupante) de la cosa potencialmente perjudicial se encuentra compelido por el art.

1710 a evitar ocasionar un perjuicio al fundo vecino. De todos modos, la acción del art.

 

1711 del CCC tiene mayor amplitud que la regulada por el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues la legitimación no corresponde en ella únicamente al dueño de la cosa sino a todo aquel que pueda justificar un interés razonable en prevenir el daño (art. 1712), lo que puede incluir también —según los casos— a quienes tienen otras prerrogativas respecto de la cosa, e incluso al simple tenedor.

2.2. La acción tendiente a obtener el cese de las molestias intolerables El art. 2618 del Código Civil derogado (según la redacción que le dio la ley 17.711) disponía que las molestias que ocasionen las actividades que se realicen en los inmuebles vecinos no debe exceder de la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, y, aunque mediare autorización administrativa para aquellas. Asimismo, el juez podía disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias, contemporizando las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, así como la prioridad en el uso. Esta disposición fue mantenida en el CCC (art. 1973), aunque con modificaciones relevantes. En lo que aquí interesa —es decir, respecto de la prevención del daño—, el antiguo art. 2618 del Código Civil facultaba al juez a fijar una indemnización o bien ordenar el cese de las molestias. El magistrado debía evaluar si la inmisión superaba la normal tolerancia, teniendo en cuenta las pautas que mencionaba el art. 2618 (condiciones del lugar, circunstancias del caso, exigencias de la producción, respeto al uso regular de la propiedad y prioridad en el uso), y debía o no disponer la cesación de tales molestias, además de la indemnización del daño ocasionado(7). Sin embargo, se discutía si el juez podía ordenar conjuntamente ambas cosas (cese de las molestias e indemnización) o si, en cambio, debía optar entre una u otra solución. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había decidido que no correspondía hacer lugar a la indemnización de los daños ocasionados por ruidos molestos cuando podía adoptarse una medida tendiente a suprimir las inmisiones, dado que la norma en cuestión facultaba al magistrado a adoptar cualquiera de las dos opciones(8), pero otra línea jurisprudencial —que había terminado por ser mayoritaria— consideraba que si las molestias habían producido daños el juez podía disponer al mismo tiempo su cese y el pago de la indemnización (9). La controversia ha quedado zanjada en el CCC, pues el art. 1973 faculta expresamente al

 juez a: "...la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños" . Poca duda cabe entonces de que ahora resulta procedente tanto la medida preventiva como el resarcimiento del perjuicio ya ocasionado al vecino. Finalmente cabe apuntar que también en este caso la acción preventiva genérica de los arts. 1711 a 1713 del CCC desborda el cauce de la consagrada por el art. 1973, dado que sus requisitos son mucho más laxos que los de este último y no exigen, por ejemplo, que la acción se refiera a molestias provenientes de inmuebles linderos, o que ellas consistan exclusivamente en inmisiones inmateriales.

 

2.3. Las acciones reales Las acciones rreales eales ((reivindicatoria reivindicatoria,, confesoria y negatoria, art. 2248 del CCC), cuya finalidad es defender la existencia, la libertad de uso y goce, o la plenitud de un derecho real, tienen una finalidad que, aunque sea mediatamente, es claramente preventiva, pues buscan evitar que el titular del derecho se vea turbado, ya sea en forma total o parcial, en su uso y goce. De más está decir que también en este caso la acción preventiva genérica de los arts. 1711 a 1713 del CCC es mucho más flexible, atento a que —en atención a la laxitud de los términos del art. 1712 del CCC— puede intentarla toda persona que vea desconocidas sus prerrogativas respecto de la cosa, incluso el mero tenedor. t enedor.

3. OTRAS ACCIONES PREVENTIVAS 

3.1. La acción de amparo De acuerdo con el art. 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo no solo puede invocarse cuando exista una afectación efectiva de los derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, un tratado o una ley, sino también cuando aquellos se encuentren amenazados en forma actual o inminente. Por ende, poca duda cabe de que esta vía también es aplicable para obtener la prevención del daño en esos casos(10). De todos modos —como lo señala señal a el propio ttexto exto constit constitucional—, ucional—, la vía del amparo requiere que no exista otro medio judicial más idóneo, así como la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas en el acto que se ataca. Nada de esto es exigido por los arts. 1711 a 1713 del CCC, que se presentan entonces como una vía más amplia que la de la acción de amparo.

3.2. La acción preventiva de la Ley General del Ambiente Entre las normativas sancionadas con más cercanía en el tiempo, la Ley General del  Ambiente (nº 25.675) fue una de las primeras que se refirió en forma expresa y específica específica a la prevención del daño, lo que no resulta casual. El avance de la tecnología y el desarrollo industrial trae aparejada como correlato inevitable la afectación del ambiente; las actividades de producción y consumo de bienes y servicios propias de la economía capitalista constituyen un proceso que deteriora el planeta. Es necesario entonces que el Estado tome medidas tendientes a conservar el medio en el cual se desarrolla el ser humano, de manera de que exista una proporción razonable entre la salvaguarda del ambiente y el progreso económico y social.

 

El derecho de daños en particular se enfrenta a la tarea de reformular varias de sus instituciones, tanto procesales como sustanciales, con el objetivo de dar solución a los conflictos generados por el daño ambiental, que exceden el sistema tradicional que presuponía el conflicto entre dos partes privadas, cada una de ellas actuando en su interés particular. La proliferación de perjuicios ambientales genera la afectación de dos clases de intereses que, si bien son claramente diferenciables, reconocen la misma causa. En primer lugar, se encuentra la lesión de un u n interés colectivo, en tanto el p perjuicio erjuicio genera generado do al ambiente afecta el desarrollo de la sociedad presente y de las generaciones futuras, al menguar un bien  jurídico indivisible perteneciente a todo el grupo humano, constituido por el m medio edio donde este

se desarrolla. Asimismo, el daño al ambiente puede generar un perjuicio a intereses individuales, patrimoniales o extrapatrimoniales, de cada una de las personas afectadas. En dicho marco, la ley 25.675, que tiene por finalidad principal la de tutelar el interés colectivo involucrado en la conservación del ambiente, diseña un sistema de responsabilidad especial, caracterizado —entre otras cosas— por la responsabilidad objetiva del dañador y la primacía de la recomposición (reparación específica) por sobre la indemnización pecuniaria (art. 28).  Ahora bien, en lo que aquí interesa la Ley General del Ambiente tiene a la p prevención revención del daño ambiental como uno de sus grandes ejes. En efecto, su art. 4 establece expresamente que las causas y fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente pueden llegar a producirse; y a continuación enuncia el principio precautorio, que ya hemos explicado (vid. (vid. el  el capítulo anterior, punto 2.3). En sentido concorde el art. 30 establece en su tercer párrafo que toda persona podrá solicitar, mediante la promoción de una acción de amparo, la cesación de las actividades generadoras de daño ambiental(11). Se advierte entonces que en este caso particular el sistema de prevención de la ley ambiental es aún más generoso que el de los arts. 1711 a 1713 del CCC, tanto en lo que respecta a la legitimación para accionar (que no requiere ni siquiera evaluar la razonabilidad del interés alegado) como al principio precautorio, propio del ámbito ambiental y que no encuentra un equivalente en el CCC.

3.3. La acción preventiva en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor El art. 43 de la l a Constitución Consti tución Nacional se refiere ref iere específic específicamente amente a la p posibilidad osibilidad de promover un amparo preventivo cuando los derechos de los usuarios y consumidores se vean lesionados, restringidos, alterados o amenazados. La legitimación corresponde al afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de consumidores. 52 de  de la ley 24.240 24.240   prevé que podrá promoverse una acción judicial en  A su vez, el art. 52 tutela de los derechos de los usuarios y consumidores cuando ellos se encuentren afectados o amenazados; es decir que admite expresamente la posibilidad de promover una acción de tipo inhibitorio ante un caso de simple amenaza(12). El mismo texto precisa que la acción corresponde al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Se advierte entonces que la legitimación para la promoción de esta acción es coincidente con la del art. 1712 del CCC, en la medida en que se encuentran mencionados todos los que pueden tener algún interés en la tutela de los derechos del consumidor (el afectado, el

 

Defensor del Pueblo, la autoridad de aplicación y las asociaciones de consumidores). También en lo atinente a los restantes requisitos de procedencia de la tutela preventiva la Ley de Defensa del Consumidor es tan amplia como el CCC, pues su art. 52 se contenta con que los derechos del consumidor se encuentren amenazados, sin exigir otros presupuestos.

4. LAS HERRAMIENTAS PROCESALES DE PREVENCIÓN  Ya hemos señalado que hay diversos institutos consagrados por las leyes procesales (como ocurre con las medidas cautelares) o creados por la jurisprudencia (como las medidas autosatisfactivas) que, si bien no tienen por único objeto el de prevenir el daño, actúan habitualmente como vías a las cuales recurre el interesado para obtener la cesación de los hechos o las omisiones potencialmente lesivos. También en el caso de estas figuras procesales, por ende, es preciso analizar sus caracteres particulares, en especial en el ámbito preventivo, para determinar cómo se ven afectadas por la entrada en vigencia de las normas del CCC que estamos estudiando.

4.1. Las medidas cautelares Desde antaño las medidas cautelares configuran una institución cuyo objetivo es garantizar, de alguna forma más o menos eficaz, la posibilidad de ejecutar la sentencia de mérito a dictarse en la causa, y preservar el interés del demandante durante el lapso de tiempo que dure la tramitación del proceso. Es por eso que las clásicas medidas precautorias son aquellas que tienden a impedir el desapoderamiento del demandado, ya sea respecto de un bien determinado (embargo) o de cualquiera que integre su patrimonio (inhibición general de bienes). El objetivo era entonces netamente conservatorio: preservar el objeto del interés del pretensor, al menos hasta el dictado de la decisión definitiva. Sin embargo, se trata de una de las herramientas del derecho procesal que más ha evolucionado en las últimas décadas, con la aparición de otro tipo de medidas, como la prohibición de no innovar y luego las cautelares innovativas. innovativas. Su metamorfosis llegó al punto de desdibujar la importancia de un presupuesto que, anteriormente, aparecía como ineludible para la procedencia de esta clase de remedios: la falta de coincidencia entre el objeto de la medida adoptada y el de la sentencia de mérito. Actualmente las medidas cautelares no solo aseguran la eficacia de la decisión definitiva, sino que, además, permiten adelantar su

ejecución misma, ya sea parcial o totalmente(13). Este último punto cobra especial relevancia en el ámbito de la prevención del daño, porque cuando la pretensión que se esgrime en el litigio tiene por objeto detener la agresión susceptible de producir un perjuicio es probable que el objeto de la cautelar coincida con el de la sentencia a dictarse en definitiva.  Ahora bien, ya hemos mencionado mencionado que los arts. 1711 a 1713 del CCC no diseñan un procedimiento específico para la acción preventiva sino que regulan una tutela preventiva

 

sustancial, que puede encauzarse por diversas vías procesales. Entre estas posibilidades cabe que la prevención se persiga de manera provisional mediante el dictado de una medida cautelar, —naturalmente— será necesario continuar con el definitiva. proceso hasta el dictado deaunque la sentencia de mérito para ver luego consagrada esa tutela de manera De m más ás está decir que incluso en el marco de un juicio de conocimiento que tiene por único objeto una pretensión preventiva nada impide el dictado de una medida cautelar tendiente a hacer cesar el hecho o la omisión potencialmente lesivos, más allá de lo que pueda decidirse en definitiva sobre la cuestión planteada. Pero en todos los casos, para que eso sea procedente deben encontrarse reunidos los requisitos clásicos de las medidas m edidas precauto precautorias, rias, esto es, que el derecho esgrimido cuente con suficiente verosimilitud y que exista un peligro en la demora que justifique el adelanto de  jurisdicción que que supone de despachar spachar la medida.

4.2. Las medidas autosatisfactivas Las medidas autosatisfactivas, de exclusiva creación jurisprudencial, constituirían un proceso urgente y autónomo que concluye con el dictado de una decisión que hace cosa  juzgada sobre la cuestión cuestión planteada(14). La principal diferencia entre esta figura y las cautelares residiría en que las primeras no se encuentran supeditadas a un proceso judicial ulterior; la decisión adoptada adoptada por el tribunal en el marco de una medida autosatisfactiva autosatisfactiva se agotaría en sí misma, más allá de los remedios procesales que pudieran esgrimirse contra tal decisión. Lo que se pretende con este tipo de medidas es obtener una tutela jurisdiccional urgente y evitar que el demandante se vea obligado a promover una acción ordinaria con el solo objeto de obtener una protección cautelar, cuando la satisfacción de su interés se agota en la primera

decisión de la cuestión planteada(15). Hay consenso en que la procedencia de las medidas autosatisfactivas se encuentra supeditada a la existencia de una urgencia importante en la protección del derecho que se dice conculcado. Es por eso que la jurisprudencia recurre habitualmente a este instituto en materia de salud(16) o para la protección de derechos personalísimos (17), entre otros supuestos. Más allá de su amplia recepción jurisprudencial, lo cierto es que las medidas autosatisfactivas presentan contornos difusos, como toda creación pretoriana que carece de un debido anclaje en la ley. Tan es así que no termina de dilucidarse si es preciso que la litis se encuentre integrada con la contraparte para el dictado de este tipo de decisiones, o si basta la sola promoción de la demanda para acoger la pretensión. Al respecto se ha dicho —en una posición que compart compartimos— imos— que este tipo de medidas salta val vallas las constitucionales consti tucionales elementales, desde que propicia conferir al juez la potestad de decidir muy tempranamente, generalmente in limine, limine, sobre el fondo mismo de la pretensión esgrimida, sin intervención alguna del afectado por esa resolución(18). De aceptarse la pertinencia de esta clase de medidas, se trataría de una más de las vías por cuyo intermedio puede hacerse efectiva la prevención de los daños en los términos de los arts. 1711 a 1713 del CCC. Sin embargo, no siempre la pretensión preventiva puede ventilarse en un marco acotado, sino que muchas veces se requiere un ámbito amplio de debate y prueba para que la cuestión pueda decidirse en definitiva.

   

 

4.3. La tutela anticipada  A diferencia de lo que ocurre con las medidas autosatisfac autosatisfactivas tivas y las cautelares, la l a tutela anticipada constituye una tutela jurisdicciona j urisdiccionall urgente, depend dependiente iente de un proceso principal en trámite, y cuyo objeto es —habitualmente— que cese la producción de un daño que continúa agravándose por el paso del tiempo. La adopción de estas medidas hace referencia, en consecuencia, consecuen cia, a un proceso de conoci conocimiento, miento, y la urgencia actúa como la razón que motiva la aceleración de los tiempos que normalmente insumiría su trámite para producir un desplazamiento de derechos en favor del requirente(19). En los procesos de daños este tipo de herramienta protectoria cobra trascendencia, principalmente, en materia de reintegro de gastos o cobertura de las prestaciones de salud

que debe afrontar la víctima, como consecuencia consecuencia del hecho ilícito imputado al sindicado como responsable. En tales términos, la tutela anticipada actúa como una forma particular de prevención del daño, en general, cuando lo que se discute es su agravamiento por el solo paso del tiempo. En esos casos el deber de prevención que emana del art. 1710 del CCC es suficiente sustento para la adopción de tal tipo de medidas, siempre que se cuente con suficiente verosimilitud (casi certeza) sobre el derecho esgrimido y existan razones de urgencia que tornen admisible esa especial protección jurisdiccional. Un ejemplo de lo que venimos diciendo es el leading case de case de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Camacho Acosta". En ese caso, el actor en una acción de daños reclamó el dictado de una medida cautelar innovativa, consistente que se impusiera a los demandados el pago de una prótesis de reemplazo de su antebrazo, que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. Las dos instancias anteriores desestimaron el planteo, por considerar que implicaría emitir opinión sobre la cuestión debatida en el fondo. f ondo. Dicha decisión fue revocada por la corte, pues se encontraba vulnerada la integridad física del damnificado y existía suficiente verosimilitud en el derecho como para conceder la cautelar pretendida.  A la misma solución llegó la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones Apelaciones en lo Civil en un caso en donde se reclamaban los daños padecidos por una persona, y se pretendía, adicionalmente, que se dictara una medida de tutela anticipada para que los codemandados afrontaran el pago de la cobertura médica de la damnificada. El tribunal, luego de considerar demostrada prima demostrada  prima facie la facie la verosimilitud del derecho, admitió la medida solicitada. Entre otros argumentos, sostuvo: "Más allá de que la cuestión no ha encontrado, hasta el momento, su debida regulación en las normas procesales, sí ha adquirido carta de ciudadanía con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que consagra el deber de prevención (oponible erga omnes) en el art. 1710, y regula las particularidades de la acción  preventiva en los arts. 1711a 1713. Con ello, el deber de prevención impone adoptar medidas  para evitar la agravación agravación de un daño del cual el sujeto podría ser responsa responsable ble e, incluso, cuando el deber de resarcir, en definitiva, recaiga sobre un tercero" (20).

(1) En tales supuestos la indemnización viene a proporcionar al damnificado una compensación —no un equivalente— del perjuicio D., Daño moral , Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 105). 105). experimentado (P (PIZARRO, Ramón D., Daño (2)SAUX, Edgardo I., "La prevención del daño", en SAUX, Edgardo I. - MÜLLER , Enrique C., Responsabi C., Responsabilidad lidad contractual y aquiliana, aquiliana, Universidad Nacional Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 205 y ss. (3) (3)L LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LL 1995-C, 1217. 1217. (4) El proyecto original trataba, en la misma sección, la sanción pecuniaria disuasiva (art. 1714), que fue dejada de lado a partir del dictamen de la Comisión Bicameral en el marco del Congreso Nacional. Nacional. Hemos explicado detalladamente esta cuestión en el capítulo anterior, punto 5.

 

idad por daños daños,, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 239. (5)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabil A., Responsabilidad (6)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabili  Responsabilidad... dad...,, cit., p. 239.

(7)TOLOSA, Pamela, "Función preventiva y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial", RCyS 2012-XII, 14. (8)PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño d año en los proyectos de reforma del Código Civil argentino", cit., p. 433. (9)TOLOSA, "Función preventiva...", loc. cit. (10)PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño...", cit., p. 433. (11)A (11) ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención" prevención",, LL 2013-A, 717. 717. (12)SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el derecho del consumo", en P ICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor Consumidor.. Comentada y anotada anotada,, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 683. (13) Entre las muchas sanciones previstas por esta rama jurídica cobra especial relevancia en nuestro tema la prevista en el art. 47 de 47 de la ley 24.240, que 24.240,  que según lo indica esa norma debe ser graduada de acuerdo al perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la  posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, intencionalidad, etc. El objetivo de este procedimiento procedimiento es,  justamente, disuadir al proveedor de continuar dañando al consumidor, consumidor, cuando le sea más económico económico perjudicarlo que no hacerlo (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., comentario al art. 47 en P ICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de Defensa del Consumidor... Consumidor...,, cit., t. I, p. 573). (14)PIZARRO, Daño moral..., moral..., cit., p. 108. (15)TOLOSA, "Función preventiva...", loc. cit. (16) Como lo señalan Sozzo y Berros el principio de precaución está particularmente dirigido a la política, en cuanto a su uso programático a mediano y largo plazo, y a la administración en su utilización a corto plazo, y en situaciones de crisis (S OZZO, Gonzalo - BERROS, María V., "Principio precautorio", RCyS 2011-III, 28). PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "Principio de precaución", precaución", LL 2011-E, 943. 943 . (17)P (17) INEY Dalloz, 2007, nº 22, p. 1542. (18)V , Genevièv Geneviève, e, "Principe de précaution et responsabilité civile des personn p ersonnes es privées", Recueil privées", Recueil Dalloz, (19)JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia, El Patricia, El principio de prevención en el derecho internacional del medio ambiente, ambiente, Ecoiuris, Madrid, 2001, p. 79. (20)SOZZO - BERROS, "Principio precautorio...", loc. cit. (21) 8/8/2012,de "M. C. y otro s/amparo",itéLLBA 851. (22)VSCBA, INEY, "Principe pr M. précaution écaution et responsabilité responsabil civile2012, des personnes privées", privées", cit., p. 1542. (23)SOZZO - BERROS, "Principio precautorio...", loc. cit. (24)CAFFERATTA, Néstor A., "Naturaleza jurídica del principio precautorio", RCyS 2013-IX, 5. (25)Vid. (25) Vid.,, asimismo, PICASSO - SÁENZ, "La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino", loc. cit. EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI (La responsabilidad civil en el proyecto de reforma (26)K EMELMAJER del Código Civil de 1993)", JA 1993-II, 817. (27)R IVERA IVERA, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", cit., ps. 6 64-66. 4-66. (28)LORENZETTI, "La tutela civil...", loc. cit. (29) El título de la mencionada sección incluye también la referencia a la "punición excesiva" , que —como lo hemos explicado en el capítulo anterior— se trasunta en los arts. 1714 y 1715, definitivamente desubicados desubicados en esta sección s ección (y en el CCC en general). (30)SEGUÍ, Adela, "La prevención de los daños d años en el Proyecto de Código Civil y Comercial argentino", JA 2012-IV 2012-IV.. (31)GALDÓS, Jorge M., "La responsabilidad responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto", LL 2012-C, 1254. (32)TOLOSA, "Función de prevención...", loc. cit. (33)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit. (34)Vid. (34) Vid. la  la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, donde tratamos esta cuestión con más detalle. (35) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 564. (36) Precisamente Precisamente por este motivo carece de sentido la afirmación —frecuente —frecuente entre los autores— de que en los términos del art. 1710 del CCC el deber de prevenir puede recaer sobre personas distintas del responsable. Quien está obligado a prevenir y no previene también es responsable del responsable  del daño causado por su omisión, en los términos de los arts. 1717 y 1749 del CCC. (37)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, daños, cit., t. 4, p. 292. (38)GÓMEZ CALLE, Esther, "La contribución de la víctima a la causación del daño", RCyS 2013-VI, 257. (39)PINNA, Andrea, La Andrea, La mesure du préjudice préjudice contractuel  contractuel , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence Jurisprudence,, París, 2007, p. 321. (40)R EISS EISS, Lydie, Le Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée ddes es droits français et anglais, anglais, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Marsella, 2003, p. 294. (41)GÓMEZ CALLE, "La contribución de la víctima a la causación del daño", loc. cit. (42)BENÍTEZ CAORSI, Juan J., "La obligación de minimizar el daño", RCyS 2009-VI, 11. (43)R EISS EISS, Le juge et le préjudice... préjudice..., cit., p. 294. (44) De hecho, es altamente dudoso que el art. 1710, inc. "c" resulte aplicable a la esfera obligacional, dado que la norma en cuestión regula distintos aspectos del deber general de no dañar, cuya infracción da lugar a responsabilidad aquiliana (art. 1716 CCC). Sin embargo, la carga de mitigar el daño por parte del deudor de una obligación puede fundars fundarsee sin inconvenientes en el principio de la buena fe (art. 9 CCC). EISS EISS (45)R  juge et le préjudice... préjudice.. ., cit., p. (46)SEGUÍ,, Le "Prevención de los daños...", cit.,287. p. 683. (47)SEGUÍ, "Prevención de los daños...", cit., p. 689. (48) Remitimos al respecto a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, punto 2, donde tratamos acerca de la antijuridicidad y explicamos que ella debe predicarse respecto de los hechos h echos jurídicos en general y no solo de los actos humanos. (49) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 564. (50)SEGUÍ, "Prevención de los daños...", cit., p. 685. (51)VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la respon responsabilidad sabilidad civil. Antijuridicidad formal o material", RCyS 2016-VIII, 5. (52)VÁZQUEZ FERREYRA, "La función preventiva...", loc. cit. (53) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 564. LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", civil", LL 2003-A, 973. 973 . (54)L (54) (55)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1. (56)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit. 988. (57)DE LOS SANTOS, Mabel, "La prueba en la tutela procesal anticipada", LL 2009-D, 988. (58)SEGUÍ, "La prevención de los daños...", loc. cit.; LORENZETTI, "La tutela civil...", loc. cit.

(59) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de 1ª Nom. de Córdoba, 31/8/2016, «Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba c/ F., J. A. s/acciones  posesorias - reivindicación», reivindicación», LLOnline AR/JUR/61933/2016. AR/JUR/61933/2016 .

 

(60) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Salta, Sala III, 3/9/2015, «Cám. de Estaciones de Servicio, Expendedores de Combustibles y Afines de Salta c/ Sindicato de Conductores de Taxímetros y Afines de Salta (sitocasa) s/amparo», LLNOA 2015 (noviembre), 1127. (61) Cám. Civ. y Com. de Azul, Sala II, «D. M. M. C. c/ P., N. S. y otro s/materia a categorizar», categorizar», RCCyC 2016 (marzo), 155. (62) En cambio, la legitimación es más restringida cuando se pretende la recomposición del ambiente dañado, pues allí se limita al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiv (63)V p reventiva a de la responsabilidad responsabilid ad civil",AR/JUR/36732/2010; LL 2015-C, 726. (64)CSJN, "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional", LLOnline íd., "Raimbault, Manuel y otros c/ Provincia de Tierra del Fuego", Fuego", LLOnline AR/JUR/4923/2001. AR/JUR/4923/2001 . (65)SEGUÍ, "La prevención del daño...", loc. cit. (66) SCBA, 17/6/2015, "ASHPA. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", LLOnline AR/JUR/24332/2015. AR/JUR/24332/2015 . (67) CSJN, 15/9/2015, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - ley 25.413 - Mº Economía s/proceso de conocimiento", LL 2016-B, 29; ídem, 16/6/2015, "Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BBVA Banco Francés S.A. s/sumarísimo", LLOnline AR/JUR/24255/2015; AR/JUR/24255/2015 ; ídem, 24/6/2014, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - MO V. E. Inf. - Sec. Transporte - dto. 104/01 y otros s/amp. proc. Sumarísimo", LL 2014-D, 303; ídem, 6/3/2014, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. ley 24.240 y 24.240 y otro s/amparo proceso sumarísimo", LL 2014-C, 559; CNCom., Sala B, 24/6/2014, "Consumidores Financieros Asociación Civil  p/su defensa c/ La Perseverancia Seguros S.A. s/ordinario", s/ordinario", LLOnline LLOnline AR/JUR/36595/20 AR/JUR/36595/2014; 14; ídem, 3/6/2014, "Asociación "Asociación Aduc. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario", LL 2014-E, 463; entre muchos otros precedentes. (68)ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La tutela inhibitoria contra daños", loc. cit. (69) SCBA, 11/6/2008, "Saladino, Olga Lucía y otros c/ Balcabao, Oscar Santiago y otros", LLBA 2008, 862. Se ha dicho que la doctrina de este último fallo ha quedado sin efecto a partir de la sanción del CCC (Cám. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, 27/3/2013, P., N. y O. c/ Z., S. y O.", Abeledo-Perrot AP/JUR/264/2013). (70) SCBA, 30/3/2005, 30/3/2005, "Carrizo, Carlos A. y otra c/ Tejeda, Gustavo J. y otra", LLBA, 451. (71)CNCiv., Sala A, 20/3/2014, "L., D. A. c/ Trenes de Buenos Aires S.A. y otro s/daños y perjuicios", expte. nº 90.282/08. (72) Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, 9/5/2013, «G., G. D. c/ Club Atlético Once Unidos y otros», RCyS 2013-VIII, 117. (73) Cám. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, 27/3/2013, P., N. y O. c/ Z., S. y O.», cit. En el mismo sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, frente al defectuoso estado de la cinta asfáltica en la Ruta Provincial nº 191, ordenó a la Dirección de Vialidad  provincial que procediese a su reparación (6/11/2008, (6/11/2008, «Broggi, Pedro c/ Provincia Provincia de Buenos Aires —Dirección —Dirección de Vialidad—», Abeledo-Perrot Abeledo-Perrot nº 70049780; íd., Juz. de 1ª Instancia en lo Cont. Adm. nº 1 de Mercedes, 10/8/2009, «O., H. G. c/ Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires y otros», Sup. Adm. 2009, 12). (74)SEGUÍ, "La prevención del daño...", cit., p. 695. (75) Trib. Sup. de Justicia de la CABA, 22/2/2006, "Loñ, Carolina y otros c/ Ciudad de Buenos Aires", Aires", LL 2006-C, 807. (76)TOBÍAS, Jorge W., comentario al art. 52 del CCC en ALTERINI, Jorge H. (dir.),Código (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Tratado exegético, exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 464. (77) Es que, como lo ha dicho la jurisprudencia, "La garantía de la libertad de prensa excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura  previa, pero no exime de respons responsabilidad abilidad por el abuso y el delito en que se incurra por este medio"  (CSJN,   (CSJN, 29/9/1998, "Gorvein, Diego R. c/

Amarilla, Juan12/11/1996, H.", DJ 1999-2, 19 99-2, 105).Solá, Joaquín M.", LL 1996-E, 328; ídem, 29/9/1998, "Cancela, Omar J. c/ Artear S.A. y otros", LL 1998-E, (78)CSJN, "Morales 576. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 5/2/2001, "Olmedo Bustos y otros c/ Chile", LL 2001-C, 135; CNCiv., Sala M, 3/5/2016, "M. de H., J. y otro c/ M., F. y otros s/amparo", LL2016-D, 520; ídem, Sala B, 10/12/2013, "F. E., G. c/ Google Inc. y otro s/amparo", DFyP 2014 (mayo), 265; CCCFed, Sala I, 19/5/2015, "F. R. D. c/ Google. Inc. s/medidas cautelares", LL 2015-D, 573; ídem, 19/5/2005, "Cervecería y Maltería Quilmes c/ Casa Isenbeck", RCyS 2005, 489; ídem, Sala II, 15/9/1997, "S. A., L. V. c/ Artear S.A. Canal 13", LL 1999-E, 576; Trib. Sup. de la CABA, 30/3/2016, "Bilik, Mariano Fabián c/ GCBA s/daños y perjuicios s/recurso de inconstitucionalidad AR/JUR/17996/2016;; Corte de Justicia de la Prov. de Salta, 18/11/2005, "Álvarez, Francisco J. c/ Horizonte S.A.", LLNOA concedido", LLOnline AR/JUR/17996/2016 2006 (mayo), 394; CCAyTCABA, Sala I, 13/1/2005, "Sánchez Sorondo, José A. c/ Ciudad de Buenos Aires", LL 2005-B, 30; Cám. Nac. de Casación Penal, Sala I, 6/11/1997, "Gaggero, Juan J.", LL 1998-A, 343; 343 ; Cám. de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala III, 4/5/1999, precedentes. "Masciaro,, Juan C.", LL 1999-E, 560, entre muchos otros precedentes. "Masciaro (79)CSJN, (79) 411  (voto del Dr. Fayt). CSJN, 13/6/1989, "Verbitsky, Horacio y otros", JA 1989-III, 411 (voto (80)CSJN,, 8/9/1992, "Servini de Cubría, María R.", LLOnline AR/JUR/2782/1992. (80)CSJN AR/JUR/2782/1992 . SAGÜÉS, Néstor P., "Censura Judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", LL 2005-C, (81)S (81) 1279;; SABSAY, Daniel A., "El caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina en la Corte Interamericana de Derechos Humanos", DFyP 2012 (abril), 1279

268. (82)TOBÍAS, José W., Derecho W., Derecho de las personas personas,, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 763 y ss. (83)CSJN,, 3/4/2001, "S., V. c/ M., D. A.", LL 2001-C, 310. (83)CSJN (84)CSJN,, 28/8/2007, "S., L. E. c/ Diario 'El Sol'", LL 2007-E, 609. No es fútil poner de resalto que, en este último caso, la cuestión planteada (84)CSJN no se vinculaba con la censura de la noticia sino con la procedencia del resarcimiento del daño ya padecido por los demandantes. (85)CNCiv., (85)CNC iv., Sala J, 4/9/2012, "M., M. E. c/ S. A. La Nación s/medidas precautorias", R. 605.272. (86)CNCiv., Sala B, 3/12/2012, "W., H. E. c/ América T.V. S.A. s/amparo", expte. 4232/04. (87) JNCiv. 46, 16/5/2011, "Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas c/ Google s/medidas precautorias", ElDial AA6B45. (1) La acción permitía a quien se sintiera amenazado por la inminencia de un perjuicio derivado de la posible ruina de un edifico vecino acudir al pretor a fin de obtener del propietario de este una caución o garantía como resguardo de esos daños previsiblemente sobrevinientes. De no constituirse la cautela en un plazo determinado, el denunciante era puesto en posesión del inmueble in mueble ruinoso hasta tanto se hicieran las reparaciones o se constituyera la caución (S AUX, Edgardo I., "La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía no causado", JA 1994-III, 705). (2)MARIANI DE VIDAL, Marina M. - HEREDIA, Pablo D., comentario al art. 2499 en BUERES - HIGHTON,Código Civil..., Civil..., cit., t. 5A, p. 389. (3)FASSI, Santiago C. - M AURINO, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, concordado, Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 4, p. 390 y ss. ARIANI DE IDAL - HEREDIA, comentario al art. 2499, cit., p. 389; FASSI - MAURINO, Código Procesal Civil y Comercial..., (4)M Comercial..., cit., t. 4, p. 391. (5)CNCiv., SalaVE, 11/9/2008, "Gesualdo, Miguel Ángel c/ Administración DellaPietra", LL 2008-E, 608. (6)FENOCHIETTO, Eduardo A. - ARAZI, Roland,Código Roland,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado, concordado , Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 148 y ss. (7)HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, comentario al art. 2618 en BUERES - HIGHTON ,Código Civil..., Civil..., cit., t. 5A, p. 648. (8)CSJN, 10/2/1998, 10/2/1998, "Piaggi, Ana I. c/ Embajada Islámica de Irán", LL 1998-C, 487. (9)CNCiv.. y Com. Fed., Sala II, 30/3/2000, "P. de T. P., J. y otros c/ Edenor S.A.", LL 2000-D, 726, entre (9)CNCiv en tre muchos otros.

   

(10) En el mismo sentido, el art. 1º del decreto-ley 16.986 se refiere a "...todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional (...)" ; solución propiciada también en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires (art. 20 de la Constituciónn provincial, y 1º de la ley 13.928). Constitució (11) Debe tenerse en cuenta que dicha legitimación se restringe cuando la acción tiene por objeto obtener la recomposición o el resarcimiento  por equivalente equivalente del daño ambiental, en cuyo cuyo caso la acción únicamente podrá podrá ser promovida promovida por quienes se encuentran encuentran legitimados legitimados de acuerdo acuerdo a lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional. (12)SEGUÍ, "Prevención de los daños y tutela...", cit., p. 681. CALVINHO, Gustavo - BORDENAVE, Leonardo, "Medidas cautelares, tutelas anticipadas y medidas autosatisfactivas. Su diferenciación e (13)C (13) impacto frente al derecho de defensa en juicio", LL 2011-B, 1003. 1003. (14)P (14) PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva autosatisfactiva y tutela anticipada de urgencia", LL 2012-E, 1110. 1110. (15)P (15) PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva, hoy", hoy", LL 2014-C, 1134. 1134 . AR/JUR/13739/2010.. (16) Sup. Trib. Justicia de Jujuy, 28/4/2010, "Almenar, Andrés Federico c/ OSDE", LLOnline AR/JUR/13739/2010 (17) Cám. Civ. Com. Fed., Sala I, 11/10/2011, "Charter Fiestas S.R.L. c/ Google Inc. y otro s/medida autosatisfactiva", autosatisfactiva", LL 2011-F, 302; Juzg. Distrito Judicial nº 5 en lo Civ., Com. y Laboral 1ª Nominación Rafaela, 29/9/2010, "P., O. c/ Facebook Inc. s/medida autosatisfactiva", 31 /12/2011, 1, "Poder Judicial c/ Municipalidad de La Plata LLOnline AR/JUR/101881/2010; AR/JUR/101881/2010 ; Juz. 1ª Inst. Contencioso Administrativo nº 1 La Plata, 31/12/201 y otro s/medida a utosatisfactiva", autosatisfacti va", DFyP 2012, 242. tutelas anticipadas...", loc. cit. ALVINHO (18)C - BORDENAVE , "Medidas cautelares (19)PEYRANO, "Medida autosatisfactiva...", loc. cit. (20) CNCiv., Sala A, 2/5/2016, V, A. M. c/ Fundación Universidad de Palermo y otros s/medidas precautorias", CIV 049879/2014/CA001. En el mismo sentido: CNCiv., Sala B, 29/9/2015, "C., P. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/daños y perjuicios s/art. 250 CPC - incidente civil", R. 009625/2012/1/1/CA00 009625/2012/1/1/CA001. 1.

SECCIÓN TERCERA - L A RESPONSABILIDA RESPONSABILIDAD D CIVIL 

PLAN DE LA SECCIÓN TERCERA  Esta sección trata acerca de la responsabilidad civil, es decir, la obligación de reparar el daño causado a otro por un hecho ilícito. Se divide en cuatro subsecciones. La Subsección I introduce las nociones generales del sistema: el concepto y los caracteres de la responsabilidad civil (Capítulo 1) y la distinción entre la responsabilidad obligacional y la extracontractual extracontractu al (Capítulo 2). La Subsección II estudia los cuatro elementos o presupuestos que, de acuerdo al Código Civil y Comercial de la Nación, son necesarios para que exista responsabilidad civil: la antijuridicidad (Capítulo 1), la relación causal (Capítulo 2), el daño (Capítulo 3) y el factor de atribución (Capítulo 4). La Subsección III trata acerca de los hechos generadores de responsabilidad, y se subdivide en dos títulos. El Título I, consagrado al estudio de los hechos que dan lugar a responsabilidad extracontractual, desarrolla el sistema de responsabilidad por hecho propio (Capítulo 1), por hecho ajeno (Capítulo 2), por el hecho de las cosas y actividades riesgosas (Capítulo 3), y la responsabilidad colectiva (Capítulo 4). El Título II, por su parte, examina el único hecho generador de responsabilidad obligacional (el incumplimiento); consta de una introducción a laotras responsabilidad obligacional —incluida clarificación su ámbito y una distinción con sanciones distintas(Capítulo 1), una un estudio de ladeforma en que se configura el incumplimiento y de su función dentro de la teoría general de la responsabilidad civil (Capítulo 2), y una exposición del tema de la obligación de seguridad (Capítulo 3). La Subección IV se ocupa de todo lo relativo a la acción de daños y perjuicios, e incluye el estudio de la legitimación activa y pasiva (Capítulo 1), las relaciones entre la acción civil y la penal (Capítulo 2), los problemas especiales que plantea la cuestión de la prueba en el proceso de daños (Capítulo 3) y el régimen de la prescripción liberatoria (Capítulo 4).

 

 

SUBSECCIÓN I - L AS GRANDES GRANDES NOCIONES NOCIONES DEL SISTEMA 

PLAN DE LA SUBSECCIÓN I Esta Subsección está consagrada a estudiar las nociones generales que estructuran el sistema general de responsabilidad responsabilidad civil. El Capítulo 1 desarrolla la noción de responsabilidad civil y se explaya acerca de cada uno de los elementos de esa definición (obligación de reparar, daño causado a otro, hecho ilícito), lo que comprende también el análisis de cuestiones estructurales tales como la distinción entre la responsabilidad civil y otras sanciones diferentes —y sujetas a diverso régimen— y el principio de reparación integral. El Capítulo Capítul o 2 se ocupa de una clasif clasificación icación que —pese a la unif unificación icación parci parcial al de la responsabilidad responsabi lidad civil operada oper ada por el Código Civi Civill y Comercial— continúa revi revistiendo stiendo una importancia capital dentro del sistema: la que distingue la responsabilidad usualmente llamada "contractual" (en puridad, "obligacional") y la extracontractual. Allí se traza tr aza un breve panorama histórico, se explican las posturas "monista" y "dualista", se examina la regulación del Código Civil derogado y la unificación metodológica producida por el nuevo código —y sus efectos prácticos—, y se estudian los principales casos en los que se discute la naturaleza obligacionall o aquiliana de la rresponsa obligaciona esponsabilidad bilidad en cuestión.

C APÍTULO 1 - L A NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL 

1. INTRODUCCIÓN  Ya hemos mencionado que el CCC emplea la expresión "responsabilidad civil" como un género que comprendería dos especies distintas, consistentes en las "funciones" preventiva y resarcitoria. También hemos explicado por qué creemos que ese uso no es adecuado y se presta a equívocos, máxime cuando el propio CCC termina empleando en su articulado tanto el verbo "responder" (en distintas conjugaciones) como la palabra "responsable" para hacer referencia exclusivamente a la obligación de reparar (y no a la prevención de daños). Hemos dicho, asimismo, que nosotros preferimos emplear la denominación "derecho de daños" para englobar las reacciones que el derecho privado contempla frente a la inminencia o la producción de un daño injusto (comprendiendo entonces tanto a la "función" preventiva como

 

a la resarcitoria), e identificar a la "responsabilidad civil" exclusivamente con esta última "función" (es decir, con la reparación de daños). Todas estas cuestiones han sido abordadas en el Capítulo 1 (en especial en su punto 4.4) de la Sección Primera, y allí remitimos al lector. Focalizaremos ahora nuestra atención, exclusivamente, en lo que el CCC denomina la (1)

para nosotros no esdefinir otra cosa la "función resarcitoria" de la responsabilidad civil , y queentonces, responsabilidad civil propiamente dicha. Corresponde ante todo, esta que última expresión. El derecho romano no concibió el concepto de "responsabilidad", aunque sí manejaba el verbo respondere respondere.. Este último tenía un sentido amplio (aportar una respuesta a una cuestión) y uno técnico, relacionado con spondere spondere   (prometer), que significaba garantizar, asumir por (2) anticipado un hecho futuro . Por lo demás, es sabido que los juristas romanos jamás enunciaron una teoría general de la responsabilidad civil, sino que únicamente concibieron casos específicos, regidos por acciones típicas. En ese contexto el principio general alterum non laedere, laedere, enunciado por Ulpiano, era una regla del ius naturalis, naturalis, sin reflejo en el derecho (3) civil . La palabra "responsable" " responsable" rrecién ecién comenzó a ser empleada en la Edad Medi Media a —más precisamente, a partir del siglo XIII—, aunque su utilización fue rara antes del siglo XIX. También de esta última época data el uso del vocablo "responsabilidad" en un sentido más cercano al que hoy se le adjudica (4). Asimismo, la expresión "responsabilidad civil" designó en un principio a la responsabilidad extracontractual, y más específicamente a la responsabilidad por hecho ajeno. Solo hacia fines del siglo XIX apareció el giro "responsabilidad contractual"(5). En la actualidad hay un acuerdo bastante extend extendido ido en la doctrina en el sentido de definir a la responsabilidad civil como la obligación de resarcir un perjuicio (6). Naturalmente, cada autor introduce algún matiz a la definición; por nuestra parte conceptualiza conceptualizamos mos a la responsabilidad civil como la obligación de reparar el daño causado a otro por un hecho ilícito. La correcta comprensión del concepto requiere, de todos modos, algunas precisiones.

2. OBLIGACIÓN DE REPARAR  Bajo la denominación de "responsabilidad civil" se hace referencia a un tipo particular de obligación, que consiste en reparar el daño sufrido por la víctima.  Antes de analizar con mayor deteni detenimiento miento qué significa "reparar" un daño es preciso efectuar dos precisiones muy importantes para una mejor comprensión de ese concepto.

La primera observación que cabe efectuar es que la metodología adoptada por el CCC (al regular la responsabilidad, de manera unitaria, entre las fuentes de las obligaciones) subraya que esa obligación de reparar nace exactamente de la misma manera en la responsabilidad extracontractual y en la derivada del incumplimiento perjudicial de obligaciones. En ambos casos la producción de un daño (ya sea en violación del deber general de no dañar contenido en el art. 1710 del CCC, o por contravención al plan prestacional que debía ejecutar el deudo deudor) r) provoca el nacimiento de una nueva obligación consistente en indemnizar los perjuicios resultantes (art. 1716, CCC). Esta obligación no reemplaza ni se confunde con el deber originalmente vulnerado; en materia aquiliana el responsable sigue estando obligado a no dañar a los demás (incluida la víctima), y en el campo obligacional obligacional subsiste la relación jurídica anterior, a la que viene ahora a añadirse la obligación de reparar, que es diferente de aquella.

 

 Así, si el vendedor de un inmueble inmueble no se prese presenta nta a escriturar, y con ello causa causa perjuicios a su acreedor, podrá ser pasible de ejecución forzada de esa obligación original (que subsiste), y, además, se convertirá en deudor de una nueva obligación consistente en indemnizar los perjuicios que su mora haya causado a su acreedor. Lo mismo sucedería si mediase un incumplimiento definitivo, pues en tal caso el derecho de crédito se trasladaría al valor de la prestación (aestimatio (aestimatio rei , que no es daño sino cumplimiento por equivalente) y conviviría — sin confundirse con ella— con la obligación de reparar nacida a partir del incumplimiento dañoso. En la misma línea es preciso distinguir cuidadosamente entre la responsabilidad civil (obligación de reparar) y otras sanciones frente al incumplimiento tanto del deber general de no dañar como de una obligación específica. Así como la tutela preventiva no es propiamente responsabilidad (según lo hemos explicado en el Capítulo 1 de la Sección Primera), tampoco lo —entre otros— el cumplimiento la obligación (ya tenga lugar en especie o porson equivalente dinerario, arts. 730, incs.forzado "a" y "c"de—respectivamente— del CCC), la resolución del contrato (arts. 1083 y ss. CCC), el saneamiento del título o la subsanación de los vicios ocultos (art. 1039, inc. "a" CCC)(7), la reparación de la cosa defectuosa (arts. 11 y ss. ley 24.240), la l a sustitución de la prestación (art. 1039, inc. "b" CCC y art. 10 bis, inc. "b" ley 24.240), y el ajuste del precio (art. 1135 CCC). En todos estos casos no se trata de reparar daños sino de lograr la satisfacción del interés del acreedor mediante la ejecución forzada o la corrección de la prestación, la extinción del contrato, o bien su adecuación para mantener el equilibrio prestaciona prestacionall(8). Por tal t al razón fue muy atinada la decisión de la Comisión de Reformas de no seguir en este punto al proyecto de 1998, que confundía inaceptablemente estas cuestiones en su art. 1584(9). Luego de estas dos observaciones preliminares estamos en condiciones de continuar desentrañando qué significa "reparar". Se trata de compensar desentrañando compensar el daño sufrido por la víctima, lo que suele graficarse diciendo que el responsable debe poner al damnificado en la situación anterior al hecho dañoso. Eso es, por otra parte, lo que dice el art. 1740 del CCC.

De todos modos, esa última caracterización es parcialmente inexacta, porque grafica lo que ocurre en una de las especies de la responsabilidad civil, consistente en la responsabilidad extracontractual. extracontractu al. En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones (al m menos enos en las de dar y de hacer), en cambio, no se trata tanto de poner al acreedor en la situación anterior al incumplimiento como de procurarle las ventajas que habría obtenido si la prestación hubiese sido correctamente ejecutada(10). El art. 1740 recién citado dispone que la reparación del daño puede tener lugar por el pago en dinero o en especie (es decir, volviendo materialmente las cosas a la situación anterior al hecho dañoso(11)) y faculta a la víctima a optar por una u otra posibilidad, salvo que el reintegro específico sea imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso únicamente procede la indemnización en dinero. En la propia definición de "reparación" parece ir implícita la idea de que esta debe ser integral o plena, lo cual significa que el responsable debería resarcir la totalidad del perjuicio sufrido por el damnificado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el principio de reparación integral goza de estatus constitucional, pues se encuentra implícito en el art. 19 de la Constitución Nacional (12). Sin embargo, esa afirmación debe ser matizada recordando que el principio de la reparación integral traza un objetivo, pero no señala cuáles son los medios para lograrlo (13). Ningún sistema jurídico compensa absolutamente todo el perjuicio causado por un acto ilícito(14), pues siempre existen limitaciones derivad derivadas as de los requisitos del daño resarcible (v.g., no son reparables las consecuencias de la lesión de intereses ilícitos, art. 1737 del CCC), la legitimación reconocida por la ley, y las reglas que rigen la extensión del resarcimiento (la indemnización alcanza solo a las consecuencias que estén en relación causal adecuada con

 

el hecho generador —art. 1726—, o las previstas o previsibles al tiempo de la celebración del contrato —art. 1728—)(15). Naturalmente, muchos perjuicios quedan sin reparación por la sencilla razón de que son causados por hechos o actos permitidos por el ordenamiento (art. 1718, inc. "a", CCC). Precisamente por estas razones el CCC ha preferido hablar de reparación "plena" en vez de "integral" (art. 1740). Es que, como acertadamente se ha señalado, el derecho a la reparación integral puede ser sometido a reglamentación, aunque —por imperio del art. 28 de la Constitución Nacional—  esta debe ser razonable; no debe degradar en su esencia ese derecho, ni la igualdad ante la ley, ni puede estar sustentada en discriminaciones arbitrarias(16).  A partir de estas directrices nosotros creemos q que ue —cualquiera —cualquiera sea la denomina denominación ción que se adopte— el principio constitucional de reparación integral puede descomponerse en tres ideas centrales: 1) Debe tenderse a reparar todos los perjuicios sufridos por el damnificado, y en la mayor medida posible; 2) la ley puede establecer restricciones en lo que atañe las

categorías de los daños resarcibles, la extensión del resarcimiento o la cuantía de la indemnización, indemnizac ión, siempre que se funden en criterios razonables y no impliquen discriminar entre víctimas que se encuentran sustancialmente en la misma situación (17), y 3) el derecho común (el CCC), en tanto reglamentación del principio que dimana del art. 19 de la Constitución Nacional, sienta un "piso" mínimo del que los estatutos especiales solo pueden apartarse si median motivos razonables(18). Por su parte, la reiteración de ese principio de reparación plena (o integral) a nivel infraconstitucional, en el art. 1740 del CCC, refuerza la idea de que él debe servir, asimismo, de pauta interpretativa a la hora de establecer el alcance de las normas que regulan la reparación de los daños. En la duda debe estarse por la interpretación que asegure una reparación más completa del damnificado.

3. DAÑO CAUSADO A OTRO  La idea misma de reparación no puede escindirse del concepto de daño, pues es precisamente eso lo que se trata de indemnizar o compensar. No es sencillo definir el daño desde un punto de vista jurídico. Sin perjuicio de remitir al análisis del tema que se hace en el Capítulo 3 de la Subsección II de la Sección Tercera de esta obra, basta decir ahora que es menester distinguir el daño en un sentido "naturalístico" (lesión a un bien o derecho) del daño jurídico, que consiste en la lesión de un interés lícito que produce consecuencias perjudiciales en el patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de las personas. También es importante puntualizar que únicamente es reparable el daño causado a otra persona distinta del responsable. Si la propia víctima se ha auto-dañado no existe responsabilidad, porque eso implicaría afirmar que aquella estaría obligada a resarcirse a sí misma; por el contrario, los terceros sindicados como responsables podrían esgrimir válidamente en ese caso el hecho del damnificado como eximente de responsabilidad (art. 1729, CCC). De ahí que el principio general de no dañar debe formularse más correctamente en el sentido de que lo prohibido es no dañar a otro (alterum (alterum non laedere). laedere). Esto no quiere decir que la ley tolere cualquier daño que las personas puedan intentar infligirse a sí mismas; en ciertos casos es posible impedir por la fuerza que alguien se lesione (así, por ejemplo, el art. 56 del CCC prohíbe —en principio— los actos de disposición del propio cuerpo que

 

ocasionen una disminución disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la l a ley, la moral o las buenas costumbres), pero en esos supuestos no hay responsabilidad civil porque no se trata de una obligación de reparar, sino de sanciones distintas.

4. HECHO ILÍCITO  Finalmente, para que exista responsabilidad civil es preciso —en principio— que el daño haya sido causado a otro por un hecho ilícito imputable (19) al responsable. Por eso no entra dentro de ese concepto, v.g., la obligación del asegurador de indemnizar al asegurado cuando se produce el siniestro, o la del Estado de cumplir determinadas prestaciones de la seguridad social a favor de la víctima de un accidente.  Ahora este bien,con por el "hecho ilícito" entende entendemos mos aquí no un los hecho a la del ley (sentido cual el término es empleado, porúnicamente ejemplo, en arts.contrario 258 y 259 CCC —acontrario —acontrario—) —) sino al que reúne los cuatro presupuestos que de acuerdo con los arts. 1717 a 1748 del CCC son necesarios para que nazca la obligación de reparar: antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución(20). Nótese, asimismo, que decimos "hecho" ilícito, y no "acto", porque aquel puede ser atribuible atribui ble tanto a un uno o o más seres humanos (acto) como a llas as cosas —entre ell ellas, as, los animales— o las fuerzas de la naturaleza (hecho natural). Por supuesto, no es necesario que el hecho haya sido obrado por el propio responsable, dado que la ley también contempla numerosos supuestos en los que se responde por el hecho de otro. Por ón— otra parte, de "hechoenilícito" lo hacemos losomisión efectos de esta definici definición— en un cuando senti sentido do hablamos amplio, incluyendo i ncluyendo él ttanto anto al hecho—a o la omisi ón dañosos extracontractuales como al incumplimiento de las obligaciones. En ambos casos hay un hecho ilícito en el sentido de que se configuran los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil que hemos mencionado. Finalmente es preciso alertar que, excepcionalmente, excepcionalmente, puede existir respons responsabilidad abilidad civil sin antijuridicidad, es decir, sin que se configure el primero de los ya citados elementos del hecho ilícito civil(21). Se trata de supuestos puntuales en los cuales la responsabilidad deriva de actos lícitos, aunque sigue presente la necesidad de que exista un daño, una relación causal adecuada, y un factor de atribución.

C APÍTULO 2 - RESPONSABILIDAD OBLIGACIONAL Y EXTRACONTRACTUAL 

 

1. INTRODUCCIÓN  Siguiendo el modelo francés, la mayoría de los códigos civiles enmarcados en la tradición continental europea contiene menos dos grupos distintos de normascomo destinadas a regulardel la obligación de reparar, segúnalque el perjuicio haya sido producido consecuencia incumplimiento de una obligación (o, según los casos, de una obligación contractual) y aquellos otros en los cuales, por el contrario, el perjuicio se sufre fuera de todo vínculo previo entre dañador y dañado(1). Esta sistemática tiene raíces históricas profundas y se evidencia en la tradicional clasificación de las fuentes de las obligaciones, que se estructuró en un primer momento en torno a la distinción entre contractus contractus,, por un lado, y maeficia maeficia o  o delicta delicta,, por el otro, para luego —con la compilación justinianea— incorporar también a los cuasicontratos y los cuasidelitos, y un poco más tarde, a la ley(2). Ese fue también el camino que siguió el Código Civil de Vélez Sarsfield. En efecto, mientras las normas relativas a la responsabilidad por incumplimiento obligacional se encontraban insertas en los Títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo (arts. 505 a 514, 519 a 522 y concordantes), los hechos ilícitos hallaban su regulación en el Título VIII de la Sección Segunda del Libro Segundo, dedicado a los "actos ilícitos" (arts. 1066 y ss.), además de en algunos otros artículos (901 a 909) ubicados en el Título I de la Sección Segunda del Libro Segundo, que trataba acerca de los hechos jurídicos (3). Sin embargo, en este punto el CCC acusa una orientación distinta, pues —como se verá—  si bien no desconoce las diferencias estructurales entre el hecho ilícito (stricto ( stricto sensu) sensu) y el incumplimiento de obligaciones, contiene una regulación sustancialmente unitaria de la responsabilidad resultante en ambos casos. El nuevo código concretó de ese modo un anhelo largamente acariciado por la doctrina nacional, que había sido ya consagrado por los cuatro proyectos demás reforma del Código 1987. Aun cuando —comosubsisten también se explicará adelante— no seCivil trataelaborados en realidaddesde de una unificación total —pues ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones—, la decisión adoptada por la Comisión de Reforma es trascendente, dado que son muy contados los ordenamien ordenamientos tos jurídicos pertenecientes a la tradición tr adición romano-ge romano-germánica rmánica (4) que han avanzado a un grado tal de unificación de las dos esferas .  Antes de continuar continuar con el desarrollo del tema es preciso delimitar adecua adecuadamente damente a qué nos referimos cuando hablamos de responsabilidad "contractual" (rectius ( rectius:: obligacional) y "extracontractual".

2. DELIMITACIÓN DE AMBAS ÓRBITAS   La distinción entre la responsa responsabilidad bilidad extracontractual extracontractual —también llamada "delictual", "aquiliana", o "por hechos ilícitos"— y la "contractual" u obligacional pasa fundamentalmente por la índole del deber violado(5). Mientras en el primer caso se transgrede el principio general que veda dañar a otro, en el segundo se vulnera una obligación, es decir, un deber de conducta específico que constriñe a unooodeterminable. varios deudores a cumplir a favor de unoque o varios acreedores una prestación determinada En otras palabras, mientras en el caso de la responsabilidad "contractual" la conducta de las partes ha sido recortada previamente mediante la asunción de obligaciones, en la extracontractual, por el contrario, ellas se conocen a través del hecho dañoso, si se nos permite utilizar la gráfica expresión de Yzquierdo Tolsada(6).

 

Este criterio de distinción estaba ya implícito en el Código de Vélez, pero se encuentra aun más claramente expuesto en el CCC, pues cada vez que este último cuerpo legal quiere referirse a una u otra clase de responsabilidad lo hace identificando su fuente. De hecho, la norma que inaugura la regulación de la responsab responsabilidad ilidad civil —el art. 1716— alude sin ambages a "la violación del deber de no dañar a otro"  y  y "el incumplimiento de una obligación"   como los dos grandes hechos generadores de responsabilidad. La distinción se reitera en el art. 1749, cuando el código identifica a los responsables directos como "quien incumple una obligación"  y  y quien "ocasiona un daño injustificado por acción u omisión" . La cuestión es muy nítida en el caso de la responsabilidad aquiliana. Ya hemos explicado en capítulos anteriores que el principio alterum non laedere tiene laedere tiene estatus constitucional y está, además, expresamente recogido en el art. 1710 del CCC. Se trata, obviamente, de un deber genérico, porque no se refiere a la relación entre sujetos determinados, sino que constriñe a cualquier persona a no causar perjuicio al resto de la humanidad. Si ese deber es trasgredido mediante un acto o una omisión dañosos nace entonces una obligación de reparar que —en función de su origen— se denomina "extracontractual". Precisamente por este motivo se ha dicho con acierto que la responsabilidad aquiliana es la regla o el principio general, al que únicamente cabe hacer excepción cuando el daño se produce como consecuencia del incumplimiento incumplimien to de una obligación preexistente entre las partes(7). La caracterización de la responsabilidad tradicionalmente llamada "contractual" es, en

cambio, un poco más problemática. Es que, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad responsabilid ad extracontractual —que es entendida del mismo modo en todos los sistemas— , el derecho comparado conoce dos maneras distintas de caracterizar aquella otra clase de responsabilidad. La concepción más restrictiva es la francesa, que opone a la responsabilidad aquiliana exclusivamente aquellos casos en que el daño se produce como consecuencia de la violación de una obligación contractual, es decir, surgida de un contrato válido celebrado previamente entre las partes. El Code Napoléon —como ya lo l o hemos explicado— trataba tradicional tradicionalmente mente lo relativo a la responsabilidad "contractual" en su Libro Tercero, Título III, titulado "De los contratos o de las obligaciones convencionales en general" , con lo que ligaba la idea de obligación a la de contrato, y carecía —por ende— de una teoría general (autónoma) de las obligaciones. Lo mismo sucede actualmente, incluso luego de la reciente reforma introducida en el derecho francés de las obligaciones, pues la flamante Subsección 5 de la Sección 5 del Capítulo IV del Subtítulo I del Título III del Libro Tercero del Code Code  está específicam específicamente ente consagrada a "La reparación del daño resultante de la inejecución del contrato"  (arts.  (arts. 1231 a 1231-7). Como no podía ser de otra manera a partir de esa base normativa, la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenc ia galas consideran que para que haya responsabilidad responsabilidad "contractual" debe mediar en todos los casos un contrato válido entre la víctima y el autor del daño, este último debe resultar de la inejecución de una obligación nacida del contrato, y la responsabilidad debe ser hecha valer en las relaciones entre los contratantes o personas asimilables a ellos (8). En consecuencia, la responsabilidad surgida del incumplimiento de deberes que derivan de otra fuente (v.g. obligaciones surgidas de cuasicontratos, u obligaciones "legales" stricto sensu) sensu) sería, en el derecho francés, siempre de índole extracontractual (9). Sin embargo, a nivel del derecho comparado existe también un segundo sistema —de inspiración alemana—, consistente en contraponer a la responsabilidad aquiliana no únicamente los casos de violación de un contrato sino los de transgresión dañosa de cualquier clase de obligación, independientemente de su fuente. De este modo entran también dentro del concepto de "responsabilidad contractual" (denominación esta que, entonces, deviene inadecuada) los perjuicios derivados de la violación de obligaciones surgidas directamente de la ley (v.g. obligación alimentaria, obligación de contribuir al mantenimiento de los muros medianeros, etc.), de los llamados "cuasicontratos" (gestión de negocios enriquecimiento sin

 

causa, empleo útil, pago de lo indebido), o de la voluntad unilateral (v.g., obligación de pagar un legado impuesta a los herederos por la voluntad unilateral del testador). Como recién lo adelantamos, este último es el sistema del BGB alemán, que a diferencia del código francés pone el acento en la estructuración de una teoría general de las obligaciones, cuyos efectos —en principio— no varían según que ellas tengan por fuente un

contrato u otra clase de acto o hecho jurídico. En ese marco el citado código carece de una teoría específica de la responsabilidad contractual y establece un régimen general de responsabilidad aplicable incumplimiento de cualquier clase de fuente obligaciones, independientemente de quealellas tengan por causa un contrato u otra diversa (10) (numerales 280 a 292 del BGB) . Esta es, asimismo, la solución adoptada por el Codice Civile italiano. Civile italiano. La doctrina de ese país destaca al respecto que, a diferencia de otros ordenamientos, el citado código contiene una teoría general de las obligaciones, por lo que el art. 1218 de ese cuerpo normativo — piedra angular del sistema de responsabilidad por incumplimiento— "se ocupa de la violación de las obligaciones que deriven de cualquier fuente, y no solo de las obligaciones contractuales" (11). También en España la responsab r esponsabilidad ilidad "contractual" es concebida de ese m modo, odo, pues basta (12) para su configuración, dejurídica acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la existencia de una "relación precedente" análoga al contrato .

 A similares conclusion conclusiones es llega la doctrina uruguaya. uruguaya. En ese sentido señala Gamarra: "la responsabilidad contractual es aquella que proviene del incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente el contrato" (13). Añade este autor que puede esgrimirse contra la tesis francesa —que, como hemos visto, reserva la denominac denominación ión de "responsabilidad contractual" exclusivamente al incumplimiento de obligaciones de fuente convencional— una razón dogmática, con independencia de las elecciones particulares de cada derecho positivo. Es que la reunión, dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, de la violación de deberes no obligacionales y el incumplimiento de obligaciones —como sucede en Francia, v.g., con los cuasicontratos— priva de unidad a la categoría, al tiempo que socava la base misma sobre la cual se asienta la(14) división de los dos órdenes, al figurar el incumplimien i ncumplimiento to de las obligacione obligacioness en las dos ramas .  A su turno la doctrina chilena sostiene mayoritaria mayoritariamente mente que las reglas de la responsabilidad contractual son igualmente aplicables al incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y legales(15). El sistema argentino también se inscribe indudablemente dentro de esta concepción amplia de la responsabilidad mal llamada "contractual". En este punto la inspiración determinante para Vélez Sarsfield no fue el Code Civil  francés,  francés, que el codificador argentino criticó en la nota al art. 505, donde lo acusó —muy justamente— de confundir los efectos de los contratos con los de las obligaciones. Por el contrario, siguiendo a Freitas, Vélez diseñó una teoría general de las obligaciones (contenida en la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil, de denominada nominada "De las obligaciones en e n general") y estableció —tomando prestado el art. 870 del Esboço Esboço— — que estas pueden surgir de diversas fuentes, contractuales o no (art. ( art. 499). También al igual que Freitas nuestro codificador original reguló todo lo atinente a la responsabilidad derivada del incumplimiento en el marco de esa teoría general de las obligaciones (arts. 506, 508, 511, 512 a 514 y 519 a 522), con lo que la desligó de los contratos y siguió, en definitiva, el mismo camino que luego tomaría el BGB alemán. Sin advertir esta importante diferencia metodológica con el código francés, que impedía importar la solución propia de ese sistema, la doctrina argentina tradicional adoptó, de todos modos, la tesis gala y sostuvo —erróneamente— que solo el incumplimiento de la obligación nacida de un contrato válido podía dar lugar a responsabilidad regulada por los artículos

 

recién citados(16). De allí que en nuestro medio se haya impuesto, pese a todo, el inadecuado giro de "responsabilidad contractual" para hacer referencia a una categoría que en realidad sobrepasa el ámbito del contrato y es aplicable a la inejecución de toda clase de obligaciones. No obstante, ese criterio es hoy en día francamente minoritario. La mayoría de los autores nacionales sostiene actualmente con que deber vulnerado verdadera obligación, cualquiera que sea basta su fuente, para elque estemos ante constituya esa clase una de (17) responsabilidad . En este sentido se afirma que, si bien el contrato es la fuente más común de ese tipo de deberes, "no se ve por qué el incumplimiento de obligaciones derivadas de otras fuentes deba recibir un tratamiento distinto" (18). Esa fue también la tesitura adoptada por el CCC, que sigue manteniendo —al igual que el de Vélez— una teoría general de las obligaciones que no discrimina en función de sus fuentes (art. 726). Además, como ya lo hemos señalado, el código contrapone —en los arts. 1716 y 1749— la violación del deber de no dañar al incumplimiento de una obligación, y no a la infracción de un contrato. En el mismo sentido, las normas que se dedican a regular ciertas particularidades de la responsabilidad por incumplimiento se refieren a las obligaciones y no a los contratos (arts. 1723, 1732 y 1768). Por excepción el código menciona a "los contratos"  cuando  cuando establece la regla de la previsibilidad (art. 1728), lo cual es absolutamente correcto, porque la ratio ratio de  de ese principio es la existencia de un esquema de riesgos y ventajas negociado entre las partes, que únicamente existe en esa clase de negocio jurídico. Esta última últim a precisi precisión ón refu refuerza erza enton entonces ces la rregla egla según la cual —a salvo lla a excepción recién mencionada— el régimen especial de los arts. 1723, 1732 y concs. se aplica a la responsabilidad responsabilid ad resultante del incumplimiento de cualquier clase de obligacion obligaciones, es, deriven o no de contratos. Esta constatación nos conduce nuevamente al problema de la denominación, porque pone de manifiesto que la expresión "responsabilidad contractual" es inadecuada —en el derecho argentino— para"responsabilidad referirse a la queobligacional" resulta del incumplimiento de una obligación. Preferimos decir entonces o "por incumplimiento de obligaciones". Del mismo modo —y por idénticas razones— debería hablarse de "responsabilidad aquiliana" o "por hechos ilícitos" en vez de "responsabilidad extracontractual". No obstante, razones de claridad y de tradición jurídica nos excusarán de seguir empleando —en ocasiones— las expresiones tradicionales. Finalmente, la conclusión que acabamos de exponer tiene una importancia práctica de primer orden, porque lleva a aplicar las reglas especiales de la responsabilidad obligacional — además de a las obligaciones contractuales— a los daños resultantes del incumplimiento de las obligaciones surgidas de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790 del CCC), el empleo útil (arts. 1791 a 1793), el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 y 1795), el pago de lo indebido (arts. 1796 a 1799, siempre del CCC) y la declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1814, a los que deben sumarse los testamentos, art. 2462 y ss. del CCC). Lo mismo cabe decir de las obligaciones que derivan directamente de la ley, como la alimentaria (arts. 537 a

554 CCC) o las que surgen de la medianería (arts. 2006 y ss. C CCC). CC). Un caso de gran trascendencia trascendenc ia en materia de obligaciones obligaciones ex lege está lege está constituido por el derecho del consumo, dado que en el ámbito de la relación de consumo —mucho más amplio que el del contrato homónimo— la ley impone a all proveedor obli obligaciones gaciones tale taless como la de inform información ación (arts. 42Constitución Nacional, 4 ley 24.240,  24.240,  y 1100 CCC) y la de seguridad (arts. 42Constitución Nacional, y 5 ley 24.240 24.240), ), cuyo incumplimiento también genera —entonces— responsabilidad obligacional. obligacion al. También ocurre lo propio —ya fuera del ámbito del consumo— en la responsabilidad precontractual, según lo explicaremos más adelante. Habiendo clarificado de este modo cuáles son los ámbitos respectivos de las responsabilidades aquiliana y obligacional estamos en condiciones de estudiar la difícil cuestión de la unidad o dualidad de la responsabilidad civil.

 

 

3. DUALISMO Y MONISMO   Así caracterizada cada cada una de las dos órbitas de la responsabilidad, responsabilidad, una primera mirada de la cuestión parecería indicar que se trata de cosas bastante distintas, que merecerían, por lo tanto, un tratamiento t ratamiento legislativo dispar. En un caso (responsabilidad obligaciona obligacional)l) la obligación de reparar el daño surge como consecuencia de la trasgresión de un vínculo preexistente, cuyos alcances más o, o amenos definidos y que vincula cadaEn una de las partes en — determinadas determinada s de están antemano lo sumo, determinables— ccon on laa otra. el otro supuesto, cambio, existe una violación del deber general de no dañar a otro impuesto por la ley a cualquier persona, y es recién luego de dicha violación que las partes quedarán ligadas entre ellas por un vínculo más específico, constituido por la obligación de reparar. Podría entonces pensarse que la responsabilidad resultante del incumplimiento es, en el campo obligacional, solo un efecto de la obligación, mientras que en la extracontractual se trata de una obligación surgida ex novo como novo como consecuencia de la comisión del hecho ilícito(19). Esta aparente diferencia entre las dos situaciones, reforzada por distintas consideraciones que estudiaremos a continuación, ha sido tradicionalmente el punto de partida de los partidarios de la "dualidad" de responsabilidades, mientras que los corifeos de la "unidad" apuntan, en cambio, a relativizar —cuando no a diluir— esa supuesta diferencia estructural. Sin embargo, la polémica discurrió por carriles diferentes según las épocas. En efecto, mientras m ientras la responsabilidad civil se concibió como basada fundamen fundamentalmente talmente en

la culpa, y teñida por eso mismo por una fuerte idea (moralizante) de castigo del dañador (20), la discusión se centró, particularmente, particularmente, en establecer si la culpa es un concepto unitario —lo que a su vez justificaba hablar de una sola responsabilidad—, o bien si era posible manejar la idea de una culpa dual, distinta para cada una de las esferas, lo que llevaba a afirmar la diversidad de las dos responsabilidades. Con el cambio de eje del sistema, de la culpa al daño, y el tránsito de la finalidad de castigar al ofensor a la de resarcir a la víctima de todo daño injustamente sufrido, la discusión tomaría un cariz enteramente distinto y se inclinaría definitivamente a favor de la unidad. Es ahora la identidad de objetivos (resarcir a la víctima) y de estructura (necesidad de que concurran los mismos presupuestos en los dos casos) la que justifica la afirmación de la unidad del fenómeno resarcitorio y alimenta iniciativas tendientes a lograr la unificación de los respectivos regímenes, que en nuestro país se han visto coronadas por el éxito con la sanción del CCC. Efectuada esta aclaración estudiaremos, sucesivamente, la tesitura dualista y la monista.

3.1. El "dualismo" Esta corriente cor riente —que fue la adopt adoptada ada más tempranamente por la doctrina— se asentó clásicamente en cuatro postulados fundamentales(21).

 

 Ante todo, el respeto del del principio de autono autonomía mía de la voluntad. Las normas normas que los códigos códigos (22) consagran a regular los efectos de los contratos  tienen, desde esta visión, la finalidad de viabilizar la puesta en práctica del acuerdo de las partes, lo que nada tiene que ver con la responsabilidad aquiliana, que se ocupa de resarcir los daños causados mediante la violación de intereses ajenos. En 1884 el belga Sainctelette publicó un famoso trabajo (23)  donde se afirma la existencia de una oposición tajante entre la ley y el contrato como fuentes de obligaciones;; mientras que la primera nace de la volunta obligaciones voluntad d pública (la voluntad de la sociedad), la segunda emana de un acuerdo privado. De donde la "responsabilidad" (término que Sainctelette utiliza para aludir exclusivamente exclusivamente a la responsab responsabilidad ilidad aquiliana) tiene por función asegurar el respeto de lasacuñada leyes, y toda atinente a ella esresponsabilidad de orden público; mientras que la "garantía" " garantía" (palabra por elcuestión autor para referirse a la contrac contractual) tual) únicamente concierne a los contratantes, pues es solo su voluntad individual plasmada en el

contrato lo que se trata de proteger. De allí que jamás puedan extrapolarse las reglas que rigen una de estas situaciones a la otra, pues ambas persiguen miras absolutamente diferentes. De hecho, la "garantía" opera en el campo de los efectos de las obligaciones, mientras que la "responsabilidad" es una fuente de obligaciones, pues recién cometido el hecho ilícito surge la obligación de reparar el perjuicio causado. causado. Este modo de ver entrañaba, como consecuencia inevitable, la afirmación de la especificidad de la culpa contractual. Mientras que esta presupone un acuerdo preexistente que determina la naturaleza particular y la extensión de la obligación del deudor —lo que lleva a admitir en este campo una graduación de las culpas—, la culpa aquiliana, que nace directamente de la violación al deber general de no dañar a otro, no tolera graduación alguna. La culpa contractual es susceptible de grados, según el tipo de negocio de que se trate y la mayor o menor diligencia que en este se exija al deudor, quien prestará, según los casos, la culpa grave, leve o levísima. En materia extracontractual, en cambio, el parámetro es siempre el mismo: la diligencia del buen padre de familia, identificada con la culpa levísima (in (in lege aquilia et levissima culpa venit ). ). No puede entonces sostenerse un concepto unitario de culpa, aplicable sin más a las dos esferas; es esta diferencia de culpas lo que permite hablar de una diversidad de naturaleza entre esos dos casos y justifica la desigual regulación que de ellos hacen los códigos(24). Coherentemente esta de conclusión se señalaba "dañosdey laperjuicios" el deudor debe abonarcon en caso incumplimiento no son que sino los un efecto obligaciónque (o del contrato, si se quiere), que tiende a poner al acreedor en la situación que habría tenido si el convenio se hubiera cumplido de acuerdo a lo previsto. En materia extracontractual, en cambio, la obligación nace recién con la comisión del hecho ilícito (25), y la indemnización tiende a reponer a la víctima en el statu quo ante, ante, y no a procurarle la ventaja económica esperada de un contrato que, por definición, no existe en el caso. Por último, la convicción de que corresponde solo a la responsabilidad extracontractual ocuparse de los "brazos rotos y muertes de hombres" —según la evocativa expresión de Carbonnier (26)— llevó durante mucho tiempo a aseverar que los derechos tutelados eran distintos en uno y otro caso. Así, mientras el incumplimiento contractual lesionaría solo un derecho relativo (el derecho de crédito del solvens solvens), ), la responsab responsabilidad ilidad aquiliana sancionaría la violación de derechos absolutos de la víctima, tales como la vida, la propiedad o la integridad física(27). En nuestro medio tal vez quien con mayor energía defendió la tesis dualista haya sido Borda. En su célebre tratado decía este autor: "la teoría de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos de partida y débil d ébil en su desarrollo" . Para el prestigioso tratadista la violación de dell contrato no tiene la misma importancia que la trasgresión de la ley; la responsabilidad contractual defiende un interés público, y la extracontractual, extracontractual, uno m meramen eramente te particular. Borda creía también que la apreciación y la prueba de la culpa funcionan de diversa manera en ambas esferas y que, incluso de lege ferenda, ferenda, es correcto mantener una distinta extensión del

 

resarcimiento según la naturaleza (contractual o extracontractual) de la responsabilidad, pues en el segundo caso la violación reviste, a su juicio, mayor gravedad (28).

3.2. El "monismo" Las críticas al "dualismo" se hicieron sentir tempranamente. Ya en 1886 sostenía Lefebvre la ausencia de diferencia ontológica entre ambos tipos de responsa responsabilidad; bilidad; según él, las partes no crean normas por su sola y única voluntad, sino que es la propia ley la que las genera, a través de la voluntad; no hay tanto "autonomía de la voluntad" como "libertad contractual". De allí que no pueda hablarse en verdad de dos culpas diferentes sino de una sola culpa, de carácter delictual. La llamada "responsabilidad contractual" no sería, entonces, sino una forma viciosa del lenguaje, que encubre su verdadera naturaleza(29). Grandmoulin, por su parte, sostuvo la ausencia de diferencia alguna entre la ley y el contrato, pues ambos generan obligaciones primarias, cuya trasgresión (según él, la producción culposa del daño) hace nacer en ambos casos una nueva obligación (secundaria), la de resarcir el perjuicio ocasionado, que tiene siempre su origen en la ley. Cualquiera sea, por ende, la fuente de la obligación infringida (ley o contrato), su violación constituirá siempre un delito, sujeto en todos los casos a las mismas reglas(30). Sin embargo, este monismo extremo, que pregonaba la dilución de la responsabilidad contractual en la aquiliana, fue pronto superado por una teoría más sólida, que tuvo como primer (y principal) exponente a Planiol, a quien Philippe Rémy atribuye nada menos que la invención de la responsabilidad contractual de la edad moderna(31). El objetivo de aquel autor era salvaral amismo todo tiempo precio ala la culpa responsabilidad, que requería combatir teoría delcomo riesgofundamento (en la esferadeaquiliana) y la de lalogarantía (en el terreno contractual). Para lograr esa finalidad Planiol afirmará, a un tiempo, la unidad de la responsabilidad y su fundamento único y exclusivo en la culpa, concebida del mismo modo para las dos esferas. En opinión de nuestro autor, la diferencia que pretendía establecer la doctrina clásica entre la culpa contractual y la aquiliana no tiene fundamento alguno; se trata de "una ilusión resultante de un examen superficial" . Las dos culpas generan la obligación de reparar el daño causado; tanto una como la otra suponen igualmente la existencia de una obligación anterior, y ambas consisten en un hecho que viola dicha obligación. La única diferencia radica en que "en lo que se ha convenido en llamar la culpa delictual, la obligación violada es una obligación legal, que tiene ordinariamente por objeto un hecho negativo, una abstención"  . Pero "la naturaleza la obligación no tiene lo que prueba en primer lugar la de imposibilidad deviolada proporcionar unainfluencia definiciónsobre dual ladeculpa. esta; Es es lo que verifica a continuación el examen de las reglas de detalle a las que la culpa está sometida" (32). En definitiva: "no hay en efecto ninguna razón para tratar de manera tan diferente a dos deudores, que podemos suponer sujetos a obligaciones similares por su objeto, uno en virtud de la ley, el otro en virtud de una convención. Sería un capricho sin motivos, una absurdidad legislativa" (33). Como apunta Rémy, muchos aspectos del pensamiento de Planiol (entre ellos el

mantenimiento a ultranza de la culpa como elemento de la responsabilidad, que como vimos inspiró su sistema) han sido superados con el tiempo. Sin embargo, la concepción unitaria de la culpa que este autor alentó, y el consiguiente acercamiento entre la estructura de las dos órbitas de la responsabilidad, tuvieron repercusiones de largo alcance (34). Esas repercusiones se hicieron sentir en la doctrina argentina.

 

 Así, adhiriendo a la tesis de Planiol afirmaba Busso que la distinción de las dos clases de culpa "es deleznable" , pues ambas son a la vez fuente y efecto de obligaciones; la única diferencia consiste en que "en la culpa delictual la obligación preexistente no es contractual sino legal" . Concluía que el concepto de culpa es único, "con solo derivaciones derivaciones particulares en cada caso" (35). Colmo, a su turno, sostenía: "el hecho culpable es tan nocivo en un contrato cuanto fuera de todo contrato, desde que entraña la violación de una obligación tan preexistente, en un caso como en otro. De ahí que corresponda ser legislado, lo propio que el hecho doloso y lo mismo que cualquier hecho voluntario lícito o ilícito, en lo general de los hechos" . Añadía este autor: "no hay razón alguna para establecer diferencia entre las llamadas culpa delictual y contractual: las dos suponen un acto ilícito y un daño causado, y ninguna de ellas entraña per se un mayor rigor de apreciación y consecuencias. Por consiguiente, nuestro código, que a este último respecto hace más intensa la responsabilidad delictual que la contractual, no ha sabido sacudir la sugestión del derecho ". Y finalizaba ". señalandoque, que además el derecho moderno va insistiendo en esa similitud, tradicional  y en la consiguiente unificación, de responder con toda justicia a una situación que es idéntica, ofrece la ventaja de simplificar y uniformar las soluciones legales(36). Por su parte sostenía Colombo: "la culpa no varía de esencia cuando media o no un previo acuerdo de voluntades" , y con innegable fuerza retórica matizaba la importancia a las diferencias de regulación existentes entre ambas órbitas afirmando: "No porque a un árbol se le corten las ramas o se le haga un injerto dejará de ser árbol" (37). En el mismo sentido se expedían, entre otros, Lafaille(38), Salvat(39) y Orgaz(40). Pero más allá de estas consideraciones lo cierto es que el cambio de paradigma que se produjo en derecho la como responsabilidad civil durante siglo importancia XX, con el aconsiguiente desplazamiento de la de culpa centro del sistema, haríaelperder los debates que hasta entonces se habían centrado en torno de ese elemento. En adelante, la cuestión acerca de la unidad o dualidad de la responsabilidad sería replanteada sobre nuevas bases. Un punto de inflexión en la tendencia que condujo del "dualismo" al "monismo" se produjo en 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que hoy llamaríamos una "obligación de seguridad" en el contrato de transporte (41). A partir de ese momento la  jurisprudencia  jurisprudenc ia francesa —s —seguida eguida luego por la argentina— co comenzó menzó a "descub "descubrir" rir" la

existencia de obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los(42)establecimientos educativos, los médicos, la comercialización de productos elaborados, etc. . El "descubrimiento" por la jurisprudencia, a lo largo del siglo XX, de verdaderas obligaciones (de seguridad, de información, etc.) que vinieron a instalarse en un terreno que era antaño de competencia exclusiva de la responsabilidad delictual(43), y la consiguiente "contractualización" de estas situaciones, derivó en un ensanchamiento de la responsabilidad contractual, tanto cuantitativo (por la incorporación de nuevas hipótesis fácticas dentro de su ámbito) como cualitativo. Desde este último punto de vista la responsabilidad contrac contractual tual debió dotarse de nuevas herramientas que le permitieran hacer frente a esa flamante función resarcitoria que acababa de asumir, y que la homologaba con la delictual al convertirla, también a ella, en un instrumento para resarcir a la víctima de un daño injusto.  Ahora bien, esas herramientas herramientas fueron encontrad encontradas, as, en buena medida, en el terreno aquiliano. En efecto, a fin de cumplir con su nuevo cometido resarcitorio la responsabilidad obligacional fue alejándose cada vez más de ciertos mecanismos que le eran propios, para pasar a "importar" soluciones y principios que hasta entonces eran privativos de la esfera extracontractual(44). El principio del efecto relativo entra en crisis; el cumplimiento forzado se

 

responsabilidad dad aquiliana aqui liana en sede diluye en la responsabilidad; surgen "clones"(45) de la responsabili contractual, como la "responsabilidad contractual por hecho ajeno" y "por el hecho de las cosas". La paradoja se consuma; como le sucedió a Roma con Grecia, la responsabilidad contractual amplió su ámbito, pero al precio de ser absorbida por la delictual, cuyos principios y mecanismos fueron trasvasados a aquella sede por vía interpretativa(46).  Al cabo de esta evolución la diferencia entre las dos responsabi responsabilidades lidades se diluye notablemente. En efecto, hoy en día es claro que también la responsabilidad contractual tutela derechos absolutos del acreedor —por la vía de la obligación de seguridad—, y la aquiliana — por medio de la sanción extracontractual de la lesión al crédito (47)—, derechos relativos, razón por la cual mal puede sostenerse que revista mayor "gravedad" la trasgresión de uno u otro (48)

. Por demás, más, no esen la paridad magnitudcon de otros, la culpa (que, de porellos otra de parte, ha plexo normativo devenido un factor de lo atribución muchos índole objetiva), ni la gravedad de la conducta del agente, lo que preocupa al actual derecho de la responsabilidad civil sino, por el contrario, el resarcimiento del daño sufrido por la víctima. Y desde este punto de vista carece de importancia que el perjuicio se haya inferido en el marco de una previa relación obligatoria o fuera de ella; todo daño injusto debe ser resarcido, independientemente de las circunstancias de su producción. Es entonces esa común finalidad de procurar el resarcimiento de la víctima lo que hace

perder sentido a la distinción entre las dos órbitas. Resulta elocuente al respecto la pregunta que se formula Vázquez Ferreyra: "¿Qué diferencia cualitativa o cuantitativa existe, por ejemplo, en el daño sufrido por la pérdida de un animal cuando este muere a causa de ser atropellado por un automovilista (responsabilidad extracontractual), o cuando muere por una mala curación del veterinario a quien contraté para que lo atienda? ¿Acaso para la víctima, el  perjuicio — pérdida del animal  animal — no es idéntico?" (49). En el mismo sentido, puede citarse el ya clásico ejemplo de Esmein referido a la "caída por las escaleras": según que la víctima sea un locatario (o un miembro de su familia) o un extraño en relación con el propietario del inmueble, y según que la caída se haya producido en tal o cual lugar de la escalera, la responsabilidad del propietario se califica como "contractual" o "extracontractual", con muy diversos efectos en uno y otro caso. Ante lo cual el citado autor francés sostiene: "es inaceptable hacer responsable al propietario de diferente modo frente al locatario y a los terceros que caen en la escalera. Él debe mantener la escalera en buen estado frente todoshacer los rque pueden utilizarla"  , y expresa sus dudas hacia "una ese doctrina (50) . En otro de sus trabajos gran  jurídica que noapuedo hace comprender a los justiciables"   jurista resume en pocas palabras los fundamentos de la conce concepción pción unificadora: "La sociedad nos fija reglas de conducta sin las cuales la vida en común sería imposible. Nos compele con la misma fuerza a cumplir las órdenes que nos da ella misma, y los compromisos que hemos asumido voluntariamente. ¿Cómo concebir entonces que los principios de la sanción difieren según el origen de la obligación? Solo son admisibles diferencias sobre puntos especiales, a condición de estar seriamente justificadas" (51). Más allá de esta unidad de finalidad u objetivos, objetivos, las dos órbitas de la responsabilidad presentan también una uniformidad de presupuestos, presupuestos, afirmación esta que viene a reemplazar en la actualidad a la clásica referida a la unidad de la culpa. El examen de las normas de los códigos —incluso aquellos que, mayoritariamente, mayori tariamente, regulan separadamente ambas responsabilidades— responsabilid ades— atinentes a la responsabilidad responsabilidad extracontractua extracontractuall y a la obligacion obligacional al permite concluir, desde el punto de vista dogmático, que la ley exige en ambos casos los mismos elementos para que surja la obligación de reparar el daño, ya sea que este se haya ocasionado en el marco de una obligación o fuera de él. En los dos supuestos es necesario que concurran —al menos— un hecho generador, un daño, un vínculo causal entre uno y otro, y un factor de atribución(52). La aparente multiplicidad de la normativa aplicable deja paso, así, a una identidad de elementos, lo que refuerza r efuerza el carácter unitario del fenómeno resarcitorio.

 

Sobre estas bases la doctrina contemporánea concluye que, como lo afirmaba Brun: "científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad" (53). Lejos de traducir una diversidad de naturaleza las diferencias de regulación entre la esfera contractual y la aquiliana manifestarían a lo sumo matices distintos, (54)

que varían de un derecho positivo al otro  y podrían podrí an por eso mi mismo smo cali calificarse ficarse de (55) contingentes. El principio es entonces el de la unidad de la responsabilidad civil . Respecto del desarrollo de la cuestión en la Argentina se ha dicho: "la influencia de la tesis dualista no ha sido poca, y así es que hasta hace poco tiempo nuestra doctrina no se  preocupaba  preocupab a por buscar principios comunes a los dos campos de la responsa responsabilidad bilidad civil" , no obstante lo cual "el pensamiento jurídico argentino ha ido evolucionando al punto de reconocer una teoría general de la responsabilidad civil, sin perjuicio de las diferencias existentes entre los campos contractual y extracontractual derivados de la reglamentación legal" (56). Resumiendo el estado de opinión actual en la materia, señala Bueres: "los presupuestos del deber de reparar son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño, relación causal y criterio legal de imputación)", imputación)", y añade: "las diferencias existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas" (57).  A partir de estas ideas, los textos del código derogado que consa consagraban graban diferencias de regulación entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana fueron objeto de una interpretación "unificadora", que fue borrando de hecho varias de las distinciones contempladas por la ley(58). Por eso se afirmaba que, pese a las numerosas diferencias que parecían surgir del articulado del Código Civil de Vélez, muchas de ellas eran especiosas o falsas(59).  Ahora bien, mientras que la mayoría de la doctrina compa comparada rada —dentro de la familia del derecho continental— adopta una suerte de monismo moderado (dado que considera que existe una unidad sustancial de la responsab r esponsabilidad ilidad civil pero entiende al mismo tiempo que los subsistemas "contractual" y aquiliano presentan algunas particularidades que justifican su regulación por separado), en nuestro país se evidencia desde hace décadas una posición mucho más tajante en favor de la unificación legislativa de los mencionados subsistemas(60). De hecho —como resulta del desarrollo del tema que hicimos en el Capítulo 1 de la Sección Primera—, la totalidad de los proye proyectos ctos de reforma elaborados en las últimas tres década décadass así lo había propuesto. Esta corriente había tenido incluso manifestaciones concretas —aunque puntuales— en el derecho positivo argentino ya antes de la sanción del CCC(61), pero con este nuevo cuerpo normativo ha hecho su entrada triunfal en el sistema de derecho común.

4. EL NUEVO CÓDIGO Y LA L A UNIFICACIÓN DE LAS DOS ÓRBITAS DE RESPONSABILIDA RESPONSABILIDAD D  Siguiendo los ya mencionados antecedentes y la opinión cuasi unánime de la doctrina nacional, el CCC efectúa una regulación conjunta de la responsabilidad obligacional y la derivada de hec hechos hos ilí ilícitos. citos. En est este e sentido senti do el art. 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código" . En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño la responsabilidad se rige, en

 

principio, por las mismas reglas. Concordemente, y a salvo las excepciones que luego se mencionarán,, las normas sobre la ""función mencionarán función resarcitoria" (arts. 1716 a 1780) se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual. Sin embargo, la afirmación de que la responsabilidad está ahora "unificada" no puede ser realizada sin reservas, porque en puridad se trata más de una unidad metodológica (tratamiento conjunto de las dos responsabilidades en un mismo capítulo —el Capítulo I del Título V del Libro Tercero— y a lo largo de las secciones 3ª a 11ª) que de una uniformidad total. Es que, aun si el método adoptado por el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a lograr también —en principio— una unidad de efectos, él no implica subsumir a la obligación en el hecho ilícito ni desconocer la diferencia estructural entre uno y otro hecho generador. La distinción entre la responsabilidad "contractual" y la extracontractual —dice Viney— no puede ser negada en relación con la distinta estructura del hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la citada autora, consiste en crear entre las partes obligaciones que la ley no prevé, y esa especificidad de los vínculos contractuales (o más genéricamente, agregamos nosotros, de cualquier clase de obligación) sería completamente abolida si pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplida la obligación no hay razón para hacer diferencias, en orden a la reparación, entre las consecuencias de esa falta de ejecución y las que surgen de la comisión de un ilícito aquiliano (62). En otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la distinta estructura de la obligación respecto del hecho ilícito sino que se propone, simplemente, unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolas, salvo casos de excepción, a las mismas reglas(63). En ese sentido dice Yzquierdo Tolsada que la unificación de ambos regímenes convierte a la responsabilidad civil "contractual" y extracontractual en dos campos con sus (64)

problemas fenomenoló gicos pero sometidos la misma normativa . Y unificación Larroumet aclara: "no fenomenológicos hay unificación enparticulares, cuanto a la naturaleza de la l aaresponsabilidad responsabilidad, , hay una de regímenes, lo cual, ciertamente, atenúa muy considerablemente los regímenes, pero no los suprime completamente" (65). Esa fue la concepción adoptada por la Comisión de Reformas. En los fundamentos que la mencionada comisión acompañó al anteproyecto de código se lee: "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten" (66). Esas diferencias —apuntamos nosotros— son irreductibles y derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hipótesis. En particular, la regulación de la respons responsabilidad abilidad derivada del incumplimiento de una obligación requiere tener en cuenta algunas especificidades que resultan de la existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga a este último a ejecutar una determinada prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa obligación puede determinar

también algunas reglas especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los contratantes. La conclusión es, entonces, que el CCC ha optado por consagrar lo que nosotros ya habíamos denominado "la diversidad en la unidad" (67). Así, si bien —como ya lo mencionamos— la ley reglamenta ambas responsabilidades en forma conjunta, su mismo articulado está salpicado aquí y allá de disposiciones que se refieren exclusivamente a la responsabilidad responsabilid ad derivada del incumplimiento incumplimiento de obligaciones —o, en su caso, de contratos— y establecen soluciones especiales para ese ámbito (arts. 1723, 1728, 1732, 1733, incs. "a" y "c", 1747, 1749 —primer supuesto—, y 1768 —primeras dos oraciones—). Hecha esta aclaración estudiaremos en primer lugar las diferencias de regulación entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana que preveía el Código Civil de Vélez pero que han sido unificadas por el CCC, y luego, las que aún subsisten en el nuevo articulado.

 

 

5. ASPECTOS QUE HAN SIDO UNIFICADOS UNIFIC ADOS 

5.1. Plazos de prescripción liberatoria Probablemente la distinción más significativa entre las dos órbitas que establecía el Código Probablemente de Vélez era la relativa a los plazos de prescripción liberatoria. Mientras que en los supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos años (art. 4037Código Civil), en la esfera obligacional se aplicaba el término genérico de diez años (art. 4023), salvo excepciones. Sin perjuicio de eso cabe poner de resalto que, en la medida en que mediase relación de consumo (arts. (arts. 1 1 a  a 3, ley 24.240), 24.240), era aplicable el plazo de prescripción trienal contemplado en el art. 50 de la mencionada ley, salvo que pudiese recurrirse, en el caso, a otra norma que previera un término más favorable para el consumidor. De ese modo se producía una virtual

unificación en 3 años del plazo de prescripción liberatoria en diversos supuestos, entre los que se emplazaba —por citar solo un caso que, en la práctica, dio lugar a más de un problema en punto a su encuadre "contractual" o aquiliano— el de los accidentes acaecidos en ocasión del transporte terrestre (terreno en el cual el art. 855 del Código de Comercio preveía el escueto término de un año)(68). Todo este sistema se ha visto radicalmente modificado —y unificado— por el CCC. En efecto, su art. 2561 in fine  fine establece un plazo común com ún de tre tress años para la prescr prescripción ipción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil" ; y si bien se prevén plazos más cortos para supuestos especiales (diez años para la acción por daños causados por agresiones sexuales a personas incapaces —art. 2561 primer párrafo—, dos años para la acción de derecho común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños originados en el contrato de transporte —art. 2562, incs. "b" y "d", respectivamente—, y un año para la acción surgida de la ruina de obra —art. 2564, inc. "c"—), o incluso un caso de imprescriptibilidad (acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad, art. 2561 in fine), por el carácter fine), es claro que el criterio para establecerlos no pasa por obligacionall o extracontractual de la responsabilidad en cuestión. obligaciona No obstante, es preciso efectuar dos aclaraciones adicionales acerca del sistema seguido por el nuevo código en esta materia. primera concierne al derecho delelconsumo, ley 24.994 (de sanción 50 de  depues la leyla 24.240, 24.240,    y estableció quedelelCCC), plazo en de su La Anexo II, reformó —entre otros— art. 50 prescripción de 3 años que esa norma preveía rige únicamente para "las sanciones emergentes de la presente ley" . Eso quiere decir que las acciones de responsabilidad civil entabladas por un consumidor contra un proveedor no están más sujetas a un régimen especial y prescriben ahora de acuerdo con las disposiciones del CCC (por lo cual les son aplicables, entonces, los plazos especiales previstos para el contrato de transporte o la ruina de obra, ya mencionados).

 

La segunda aclaración consiste en poner de resalto que, a diferencia del Código de Vélez, donde el plazo de 10 años del art. 4023 era también aplicable a otras acciones derivadas del incumplimiento, y particularmente a la ejecución forzada de la obligación (69), el CCC consagra ahora plazos de prescripción distintos para el reclamo de los daños y perjuicios y el que se dirige a obtener coactivamente el cumplimiento de la prestación. Es que el término de tres años del art. 2561 in fine  fine  se refiere únicamente —según lo ya apuntado— al "reclamo de la indemnización indemniza ción de daños derivados de la responsa r esponsabilidad bilidad civil" , lo cual excluye toda otra acción que, aunque derivada del incumplimiento de la obligación, no tenga carácter indemnizatorio. Tal es lo que sucede con el cumplimiento forzado, tanto in natura  natura  como por equivalente dinerario. En estos últimos dos casos regirá —ante la falta de un(70)plazo específico— el término de prescripción genérico de cinco años previsto en el art. 2560 . Esta conclusión acentúa el

interés práctico de la distinción entre los daños y perjuicios y el contravalor dinerario de la prestación (aestimatio (aestimatio rei ), ), respecto de la cual remitimos al lector a la Sección Tercera, Subsección Subsecció n III, Título II, Capítulo 1.

5.2. Régimen del daño moral El Código Civil de Vélez Sarsfield —luego de la reforma operada por la ley 17.711— regulaba el daño moral de manera diversa para la responsabilidad extracontractual y la derivada del incumplimiento de obligaciones. En efecto, mientras que el segundo caso (responsabilidad obligacional) estaba previsto por el art. 522 de aquel código, que establecía que el juez "podrá" condenar a la reparación del daño moral teniendo en cuenta la índole del hecho y las circunstancias del caso, el primero (responsabilidad aquiliana) era tratado por el art. 1078, cuyo texto decía que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos "comprende" la indemnización del agravio moral. La diversa redacción de las normas citadas —sumada a la errónea concepción según la cual en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones se estaría en general ante la lesión de intereses meramente patrimoniales— llevó a buena parte de la doctrina a sostener que en el campo obligacional obligacional era facultativo para el juez j uez conceder o no una reparac r eparación ión por ese concepto, mientras que en el terreno aquiliano, contrariamente, contrariamente, "nace la necesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito" (71). Nutrida  jurisprudencia  jurisprudenc ia se pronunciaba también en ese sentido, y remarcaba el carácter supuestamente supuesta mente restrictivo de lla a reparación del daño moral m oral contractual(72). Nosotros habíamos señalado que esa interpretación se basaba en un triple equívoco (73). En primer término, el de considerar —acusando la influencia de las doctrinas dualistas— que el incumplimiento de obligaciones solo como excepcionalmente afectaría elintereses espirituales del deudor con la suficiente intensidad para que procediera resarcimiento del daño extrapatrimonial. Se olvidaba así que —particularmente a partir del desarrollo de la obligación de seguridad— seguri dad— la responsabi responsabilidad lidad obli obligacional gacional tut tutela ela también "la persona y bienes del acreedor" —para utilizar una expresión cara a la doctrina— doctrina—,, razón por la cual no correspond correspondía ía efectuar ninguna diferencia con la aquiliana en punto a la procedencia más o menos amplia de la reparación del daño moral. Es más, si bien en general los fallos comenzaban afirmando enfáticamente el carácter restrictivo de ese rubro en la responsabilidad "contractual", no dudaban luego en indemnizarlo ante la existencia de daños corporales(74). En segundo término, tampoco era exacto que en la responsabilidad extracontractual el resarcimiento del daño moral procediera siempre de manera automática, como parecía

 

sugerirlo la interpretación "dualista" de los arts. 522 y 1078 del Código Civil. Por el contrario, tanto en materia contractual como aquiliana era necesario acreditar la efectiva producción del perjuicio extrapatrimonial. Lo que ocurría era que, al no ser este último —en general—  susceptible de prueba directa, dir ecta, los jueces j ueces echaban mano u usualmente sualmente a la l a prueba de (75) presunciones a fin de establecer su existencia . último, la interpretación literal del vocablo "podrá" empleado por el art. 522 de Por Vélez no solo conducía a una inaceptable consagración de la arbitrariedad del del juezCódigo (pues ¿qué otro parámetro había para que procediera el resarcimiento que la efectiva existencia de un daño? ¿podía el iudex  decidir   decidir no resarcirlo si estaba acreditado?) sino que tampoco tenía en cuenta que no solo aquí sino también en otras partes del citado código ese término era empleado con un sentido imperativo, para indicar que el juez debía debía hacer  hacer tal o cual cosa(76). En definitiva, sosteníamos que en el sistema del código derogado, ya se tratase de responsabilidad obligacional o extracontractual, los jueces debían debían   ordenar la reparación del daño moral si esta había sido pedida por el actor y el perjuicio estaba probado en la causa (y siempre que quien la requería hubiese estado legitimado) (77). Bien se había dicho, entonces: "el matiz literal subsistente entre los arts. 1078y 522 del Cód. Civil (...) ha sido superado por la interpretación dominante dominante"  " (78). Sin embargo, existía otro aspecto en el que los textos del Código Civil de Vélez establecían efectivamente una importante diferencia de regulación en materia de daño moral. Nos referimos a la legitimación activa para reclamar esa clase de perjuicio, que variaba sensiblemente según la naturaleza de la responsabilidad. En efecto, el art. 1078 del citado código establecía que la acción para reclamar la reparación del daño moral extracontractual solo competía al damnificado directo, y únicamente a sus herederos si del hecho resultaba la muerte de la víctima (79). La norma consagraba así una doble restricción; por un lado, solo la víctima podía accionar mientras estuviese con vida; por el otro, si ella moría como consecuencia del hecho únicamente estaban legitimados sus herederos forzosos(80). Era patente la diferencia de tratamiento que efectuaba la ley respecto de lo que sucedía en materia de daño patrimonial, donde los damnificados indirectos estaban legitimados para accionar en todos los casos (art. 1079, Código Civil). Por el contrario, el art. 522 del Código Civil de Vélez nada decía acerca de la legitimación activa para reclamar el daño moral en materia obligacional. Esto había dado lugar a dos interpretaciones contrapuestas. Un sector doctrinal consideraba que la restricción a la legitimación para reclamar el resarcimiento del daño moral que el art. 1078 preveía en el terreno extracontractual —cuya razón de ser se encontraba en la voluntad legislativa de evitar una catarata de demandas por parte de parientes y amigos del damnificado directo— también resultaba aplicable en materia de obligaciones. Se afirmaba, en este sentido, que el art. 522 del Código Civil, al no mencionar a los legitimados, consagraba un vacío normativo, y que no había razones para suponer que debía darse al tema una solución distinta a la prevista por el art. 1078 (81). Se agregaba que el eje de la responsab responsabilidad ilidad reside en el daño injusto y no en el deber violado, por lo que razones de justicia e igualdad imponen que las ventajas y las restricciones a la legitimación sean las mismas entre las víctimas contractuales y extracontractuales. También se decía en favor de esta tesis que la separación de regímenes establecida en el art. 1107 del Código de Vélez

solo funcionaba para las excepciones —como los diferentes plazos de prescripción— pero no para las reglas, cualquiera fuese el lugar del código donde ellas se encontrasen. Finalmente, se aducía que razones de coherencia sistemática y la aspiración a la unidad de los regímenes "contractual" y extracontractual apoyaban interpretaciones que aplicasen los mismos principios en los dos ámbitos(82).

 

Varios fallos se habían pronunciado a favor de esa interpretación. Así, se había juzgado que "el art. 1078es aplicable por analogía a los supuestos del art. 522, pues no hay razones  para ampliar legitimación en en este la responsab responsabilidad que, por el contrario, la extensión dellaresarcimiento ámbito esilidad máscontractual, acotado quesiendo en el ámbito aquiliano (...) En rigor, en los dos casos rige la idea de víctima (damnificado directo) —odaño inmediato— inmediato —, por (83) sobre el de contratante insatisfecho"  . Contrariamente, nosotros habíamos sostenido que la postura recién expuesta partía de una petición de principio, consistente en afirmar que la falta de mención de los legitimados activos en el art. 522 del Código Civil constituía una laguna normativa. En efecto, la aplicabilidad de la distinción entre damnificados directos e indirectos en la responsabilidad "contractual" era precisamente lo que se trataba de demostrar, y solo si se creía de antemano que esa clasificación era válida también en la esfera obligacional podía calificarse como una "laguna" la omisión de la norma de referirse a ella (84). Por el contrario, considerábamos que el silencio de la ley l ey sobre el punto se explicaba por un mecanismo típico de la responsabilidad por incumplimiento, el principio del efecto relativo de las obligaciones, según el cual ellas únicamente tienen efecto entre acreedor y deudor. Dado que la responsabilidad obligacional implica la preexistencia de un vínculo específico entre dañador y dañado, esa particularidad —sosteníamos— descartaba la necesidad de acudir a criterios adicionales para seleccionar los sujetos legitimados para reclamar la reparación; la legitimación venía dada en esa esfera, en todos los casos, por los arts. 503, 1195, 1199 y concordantes del Código de Vélez. Distinta es la cuestión en sede aquiliana, donde es necesario delimitar de algún modo el espectro de las personas a las que la ley reconoce la acción resarcitoria. De allí la distinción entre damnificados directos e indirectos, en torno a la cual los arts. 1078 y 1079 del Código Civil articulaban la legitimación l egitimación activa en esa órbita. Pretender extrapolar a la responsabilidad obligacional las reglas sobre legitimación que traía el art. 1078 del Código de Vélez importaba entonces desconocer esa particularidad de la órbita obligacional, con lo cual se consagraba, además, una solución contraria al principio favor victimae, victimae, en virtud del cual en caso de duda debe adoptarse la interpretación más beneficiosa para el damnificado, y no aquella que inhiba su posibilidad de reclamar. Por eso concluíamos que la acción por reparación del daño moral obligacional correspondía a

cualquier acreedor dañado como consecuencia del incumplimiento, fuese o no la víctima del hecho ilícito(85). Esta interpretación también se veía reflejada en diversos fallos. Así, se había sostenido: se trata aquí de la disconformidad la limitación de sentido los sujetos activos al "No damnificado directo delaparente art. 1078y la ausencia entre de previsión en tal del mencionado art. 522. Como se advierte, en esta materia no existen, sin más, damnificados indirectos, pues los terceros ajenos al contrato carecen de la acción como consecuencia necesaria del principio de relatividad de las convenciones que emerge de los arts. 503, 1195 y concordantes del Código Civil. Es decir, sí la tienen los contratantes, como lo son los padres de la víctima con relación al servicio hospitalario por el daño de esa índole generado por el incumplimiento contractual" (86).  Ahora bien, a diferencia del código derogado el CCC contiene un único artículo que trata acerca de la repar reparación ación del daño m moral oral —denominado ahora como "consecuencias no patrimoniales"—. patrimoniales "—. Se ttrata rata del art. 1741, que no distingue según la índole de la responsabilidad y que, en virtud de lo establecido por el art. 1716 del CCC —que ya hemos analizado—, se aplica entonces indistintamente a las dos responsa r esponsabilidades. bilidades. La primera consecuencia que puede extraerse de la constatación que acabamos de efectuar es que el nuevo código ha terminado de descartar la posibilidad de afirmar que el daño moral obligacional tiene carácter restrictivo o excepcional. excepcional. Es que ahora tanto este último caso como el del perjuicio extrapatrimonial extracontrac extracontractual tual están regidos por la misma norma,

 

y es evidente que ella no puede ser interpretada en dos sentidos distintos al mismo tiempo (suerte de esquizofrenia jurídica). No podrá ya decirse, en consecuencia, que para la responsabilidad obligacional el artículo debe interpretarse restrictivamente, y que en cambio debe dársele un sentido amplio en materia aquiliana. Por expresa decisión legislativa lo que importa no es la índole obligacional o extracontractual de la responsabilidad sino la efectiva prueba de que el hecho generador (hecho ilícito o incumplimiento de una obligación) ha lesionado un interés extrapatrimonial del reclamante y ha producido, por lo tanto, consecuencias en su esfera extrapatrimonial.  Asimismo, es preciso reconoce reconocer, r, como segunda consecue consecuencia ncia lógica de la decisión de regular de manera unitaria el daño moral en las dos esferas, que el CCC se ha inclinado decididamente por aplicar también en materia obligacional la restricción de la legitimación activa que —siguiendo los pasos del art. 1078 del código derogado, aunque con ma mayor yor flexibilidad— consagra su art. 1741. En puridad, con el CCC se ha producido una ampliación de la legitimación para reclamar la reparación del daño moral extracontractu extracontractual al (pues a tenor de la norma recién mencionada los damnificados indirectos podrán reclamar iure proprio no proprio no solo en caso de muerte de la víctima directa sino también si ella sufre "gran discapacidad", y en tales casos la legitimación alcanzará —además de a los ascendientes, los descendientes y el

cónyuge— a quienes convivían con aquella recibiendo trato familiar f amiliar ostensibl ostensible), e), pero correlativamente se ha acotado la correspondiente al daño moral obligacional, dado que — siempre en los términos del mencionado art. 1741— queda excluido, en principio, el reclamo de los acreedores que sean damnificados indirectos(87).

5.3. Concepto de dolo Desde hace mucho tiempo la doctrina aceptaba que el concepto de culpa que Vélez Sarsfield había proporcionado en el art. 512 de su Código Civil—sin perjuicio de que esa definición se encontraba emplazada entre las normas atinentes al incumplimiento de las obligaciones— obligacion es— era aplicable iindistintam ndistintamente ente a ambas responsabil responsabilidades. idades. No obstante, no ocurría lo mismo con el concepto de dolo, respecto del cual la cuasi totalidad de los autores sostenía la existencia de matices entre la esfera obligacional y la aquiliana.  Así se subrayaba que, mientras que el elemento caracterizador caracterizador del dolo delictual (art. 1072, (88) Código Civil) era la intención de dañar  , el llamado "dolo obligacional" o "contractual" (art. 506, Código Civil, que para la mayoría de la doctrina era equivalente a la "malicia" a la que aludía el art. 521 del mismo cuerpo) consistía simplemente en el iincumplimie ncumplimiento nto deliberado de la obligación y no requería, además, una intención nociva respecto del acreedor (89). Por nuestra parte habíamos señalado que esa distinción era más aparente que real(90). Ante todo porque, aun en la tradicional concepción del dolo delictual como la intención de dañar, la distinción con el "contractual" se fundaba en un matiz casi imperceptible, pues resulta difícil pensar que quien incumple deliberadamente una obligación no tenga también, en última instancia, el propósito de perjudicar a su acreedor. Pero más allá de eso el concepto de dolo delictual había sido redefinido en los últimos años por cierta jurisprudencia que dejaba de lado la exigencia de la directa intención de dañar y se conformaba, en cambio, con la prueba del desinterés del agente respecto de la producción o no del resultado dañoso, esto es, con el llamado "dolo eventual" (91). De este modo la noción quedaba prácticamente fusionada con la que se proporcionaba corrientemente en el campo

 

obligacional, pues el incumplimiento deliberado no puede estar exento, cuanto menos, del conocimiento de que de esa forma podría perjudicarse al accipiens accipiens..

Todo eso nos llevaba a concluir en la inexistencia de una diferencia real entre ambas esferas en este punto(92). El CCC ha seguido expresamente ese camino, pues el actual art. 1724 in fine proporciona fine proporciona una única noción de dolo válida para las l as dos responsabilidades responsabilidades (arg. art. 1716), y dispone que ese factor subjetivo de atribución "se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". De ajenos".  De ese modo el dolo civil abarca ahora tanto al dolo directo como al eventual, noción esta última que sin duda engloba el incumplimiento deliberado de la obligación, haya o no propósito de perjudicar al acreedor.

5.4. Punto de partida de los intereses moratorios Durante la vigencia del Código Civil derogado, e incluso luego de la reforma de su art. 509 —relativo a la mora— por la ley 17.711, la doctrina mayoritaria m ayoritaria afirmaba —sin sustento en texto legal alguno— que mientras que la mora se producía en forma automátic automática a en la responsabilidad extracontractual, en el campo de las obligaciones era necesario interpelar al deudor. Por consiguiente, los intereses se debían en el primer caso desde el momento en que se había producido cada daño, y en el segundo únicamente a partir de la interpelación al obligado —o bien de la notificación de la demanda o de la audiencia de mediación—(93). Nosotros nos habíamos pronunciado en sentido contrario(94). Al respecto habíamos señalado que tanto el incumplimiento obligacional como el acto ilícito extracontractual dan lugar al nacimiento de una nueva obligación consistente en reparar los daños causados a la víctima. Dado que la de reparar es una obligación, su régimen se encontraba, en todos los casos — y cualquiera fuese la índole de la responsabilidad— en los arts. 495 y ss. del Código Civil de Vélez, y en particular, en sus arts. 616 y ss. (obligaciones de dar sumas de dinero). Esta simple constatación echaba por tierra cualquier intento de establecer una diferencia, en lo que al curso de los intereses se refiere, entre los que acceden a la obligación de reparar que resulta del incumplimiento de una obligación previa y los que acompañan a la responsabilidad derivada de la comisión de un delito o cuasidelito. Decíamos también que es cierto que la violación del deber general de no dañar —que funda la responsabilidad aquiliana— no precisa la previa constitución en mora del deudor, como sí puede llegar a requerirlo, en algunos casos excepcionales, la configuración de la responsabilidad del sea retardo en el cumplimiento de una obligación. una Peroobligación una vez causado el daño derivada —cualquiera su fuente— nace en cabeza del responsable dineraria, consistente en resarcir ese perjuicio, que es claramente distinta del deber preexistente vulnerado y cuyo régimen no podía ser otro que el establecido en los arts. 616 y ss. del Código Civil, fuera la responsabilidad obligacional o delictual. Luego, si —según es universalmente admitido— en la responsabilidad extracontractual el curso de los intereses se inicia en el momento en que se sufre cada daño, la misma solución debía adoptarse en materia de responsabilidad "contractual", porque tanto en uno como otro supuesto el responsable está vinculado por una obligación de dar sumas de dinero sujeta a idéntico régimen.  Añadíamos que no era de recibo crear por vía pretoriana, y sin base legal ninguna ninguna,, un régimen de constitución en mora distinto para la deuda de intereses de origen obligacional y la

extracontractual, so pena de vulneración del principio ubi lex non distinguit, nec nos

 

distinguere debemus. debemus. Y que la consagración de semejante diferencia entre los damnificados "contractuales" y los extracontractuales, sin apoyo en ningún texto legal que la reflejase, era violatoria del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), porque llevaba a establecer distinciones arbitrarias en la cuantía del resarcimiento que correspondía a las víctimas —que, naturalmente, también está integrado por los intereses— por el simple hecho —muchas veces contingente— de que la responsabilidad respectiva fuese calificada como obligacional o aquiliana. Y perdía de vista que, en virtud del principio de reparación integral —de rango constitucional—, constitucional—, el dañado tiene derecho a una indemnización que compense íntegramente los perjuicios que sufrió, lo que no sucede si, pese a haberse causado el nocimiento en un determinado momento, se posterga el inicio del curso de los intereses para una oportunida oportunidad d ult ulterior. erior. En definiti definitiva va —concluíamos— tanto los hechos ilíci ilícitos tos como el incumplim incumplimiento iento de obligaciones dan origen a una (nueva) obligación de dar sumas de dinero, por lo que resulta imposible hacer una distinción en punto al curso de los intereses en uno y otro supuesto, por falta solo, de base legal que así lo autorizara. Por el616 contrario, el régimen de esasPor obligaciones era uno aplicable en todos los casos (arts. y ss., Código de Vélez). consiguiente, tanto en materia obligacional como extracontractual la reparación se debía desde que se sufría cada perjuicio, y era desde ese mismo momento que corrían los intereses(95). Esta última posición ha sido adoptada expresamente ahora por el CCC, cuyo art. 1748 — que no distingue entre una y otra otr a órbita de la responsab responsabilidad ilidad y es entonces aplicable a ambas (96) (art. 1716) — dispone: "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada  perjuicio" .

5.5. Daños sufridos por el acreedor con motivo o en ocasión de la ejecución del contrato La problemática que se suscita cuando el acreedor contractual contractual sufre daños con motivo m otivo o en ocasión de la ejecución de un contrato (el pasajero del ómnibus que es lesionado por una frenada brusca, el deportista que se lastima mientras toma un curso de equitación, el concurrente a una sala de cine que sufre quemaduras durante un incendio, etc.) dio lugar a encendidas polémicas y posturas encontradas cuyo origen se remonta a fines del siglo XIX.

Muy esquemáticamente puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia argentinas, siguiendo de cerca los desarrollos de sus homólogas francesas, fueron desarrollando la idea de que en muchos de esos casos la producción de daños corporales al acreedor generaba una responsabilidad "contractual" basada en el incumplimiento de una obligación tácita de seguridad. Esa concepción sufrió importantes modificaciones en el derecho argentino con la 24.240   y del nuevo art. 42 de la Constitución nacional, que fundan una sanción de la ley 24.240 obligación de seguridad expresa y de resultado en el ámbito de las relaciones de consumo. Frente a este panorama el CCC ha optado por unificar el tratamiento de los daños sufridos por el acreedor con motivo o en ocasión de la ejecución del contrato, que ahora se emplazan —en el derecho común— en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Esto implica indudablemente una relevante diferencia con el sistema anterior, donde según la interpretación de cada tribunal —y en particular, en función de la determinación de si en la clase de contrato de que se trataba podía considerarse o no incluida una obligación tácita de seguridad— esa situación era pasible de ser calificada como un incumplimiento obligacional.  Al aplicarse ahora en todos los supuesto supuestoss las reglas aquilianas se produce una unificación de

 

las soluciones que sin duda redunda en un incremento de la seguridad jurídica y en la aplicación de reglas más claras para resarcir el daño corporal. El tema es tratado en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3, al que remitimos al lector.

N UEVO CÓDIGO  6. DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS ÓRBITAS QUE SUBSISTEN EN EL NUEVO

6.1. Estructura del hecho generador Ya hemos señalado que el criterio diferenciador entre uno y otro sector de la responsabilidad está constituido por la diversidad estructural que reviste cada hecho

generador. En efecto, la responsabilidad extracontractual tiene por fuente a la violación —por acción o por omisión— del deber general de no dañar a otro. Por consiguiente, la antijuridicidad es, en este campo, atípica (pues no requiere que el hecho o la omisión lesivos estén previstos en forma expresa por la ley), y el factor de atribución no puede deducirse de la mera infracción del principio alterum non laedere, sino laedere, sino que requiere de la l a presencia de un criterio adicional que tiene en cuenta las características que en cada caso tiene el hecho dañoso (presencia o ausencia de cosas o actividad riesgosa, intención o no de dañar, negligencia, etc.). Contrariamente, la responsabilidad obligacional resulta del incumplimiento de una obligación preexistente que tenía por acreedor al damnificado y por deudor al responsable. A diferencia del caso recién mencionado, en este supuesto noabasta condelaprestación simple producción del daño, sino que es preciso que este derive de la infracción un plan concreto y determinado. De este modo aparece en primer plano, en esta clase de responsabilidad, la noción de incumplimiento, que engloba tanto a la l a antijuridicidad (art. 1716 CCC) como al factor de atribución (arts. 1723, 1749 —primer supuesto—, 1768 y concs. CCC). Asimismo, en este terreno la antijuridicidad es típica (pues consiste en la contravención del concreto plan de prestación que pesaba sobre el obligado) y el factor de atribución —como se verá— no es algo distinto del incumplimiento, sino que queda subsumido en él. La apuntada diferencia estructural entre los dos hechos generadores es entonces el punto de partida para desgajar diversas diferencias insoslayables entre ambos, que atañen a la configuración de la antijuridicidad y del factor de atribución, y que se proyectan también a la ejecución de la obligación por un tercero y los efectos del caso fortuito. Asimismo, cuando la fuente de la obligación es un contrato la ley prevé un régimen especial para la extensión del resarcimiento. Finalmente existen diferencias contingentes o de menor relevancia que conviene, de todos modos, inventariar.

 

 

6.2. Configuración de la l a antijuridicidad Precisamente a causa de la diversa estructura del hecho ilícito y el incumplimiento obligacional, que acaba de reseñarse, la antijuridicidad adquiere en cada uno de esos casos

un perfil distinto. En principio, el ilícito civil es puesenpara su configuración con la infracción del deber general de no dañar. Sinatípico, embargo, materia obligacional basta existirá una ilicitud específica, necesariamente típica, en la medida en que mediará la infracción de una obligación preexistente, que ligaba al deudor a cumplir un plan prestacional determinado a favor del acreedor. Esta diferencia está expresamen expresamente te reflejada en los arts. 1716 y 1749 del CCC, que mencionan a la violación del deber de no dañar y al incumplimiento de una obligación como las dos grandes fuentes de la responsa r esponsabilidad bilidad civil.

6.3. Configuración del factor de atribución Ya hemos señalado que mientras que, el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas, la obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último tipo de deberes calificados la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación. Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual —donde el factor de atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con o sin intención de dañar—, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.)— en el ámbito "contractual" la exigencia de que medie o no culpa del deudor depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens(97). Es correcto afirmar, entonces, que el incumplimiento es el verdadero fundamento de la responsabilidad del deudor (98); si ha de ponerse a cargo de este el deber de reparar el daño causado por la inejecución es precisamente porque precisamente  porque debía y no ha cumplido cumplido,, independientemente de toda otra consideración. Desde luego, eso no supone ignorar que también en materia obligacional hay casos en los que el solvens  responde por culpa y otros en los que esta última resulta irrelevante. Pero, a solvens responde diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana —donde el criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso—, en el campo obligacional eso depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (solo conducta diligente, o un resultado concreto), y no de la forma en que, de hecho, se incumple. Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per integra per se se  el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad (99). No sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que rodean al hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de estas, existencia o no de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribución aplicable(100). El CCC recoge claramente esa particularidad, pues a los fines de establecer la naturaleza de la responsabilidad en materia "contractual" consagra el distingo entre las obligaciones de

 

medios y de resultado. En efecto, el art. 1723 establece claramente: claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Por objetiva".  Por lo demás, dicha distinción se encuentra implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones de hacer distingue entre los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con la diligencia independientemente de su éxito, procurar al unobra resultado concreto (queapropiada, puede variar en su extensión). También parao distinguir la acreedor locación de de la de servicios se vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, Fi nalmente, el mismo di distingo stingo reapar reaparece ece en el art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado concreto(101). En otras palabras, cuando lo debido es un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor— se configuran por la sola falta de obtención de aquel. Cuando, en cambio, el plan prestacional consiste en una conducta diligente, la configuración del incumpli incumplimiento miento defectuoso —y de la respons responsabilidad abilidad del obligado— requiere de la presencia de culpa del solvens solvens.. Por estas consideraciones debe rechazarse de plano la idea —sostenida recientemente por Galdós y Valicenti— de que la responsabilidad por riesgo estructurada en los arts. 1757 y 1758 del CCC se aplicaría también en materia "contractual" (102) (rectius  (rectius:: obligacional). Va de suyo que para que exista responsabilidad por incumplimiento de obligaciones se requiere, precisamente, que se incumpla un plan prestacional preexistente, nada de lo cual sucede en la responsabilidad por el hecho de las cosas o las actividades riesgosas. Por lo demás, de seguirse ese criterio se vaciaría de sentido a los arts. 1723, 1768 y concs. del CCC, que para discernir la naturaleza —objetiva o subjetiva— de la responsabilidad obligacional tienen en cuenta la extensión de loeldebido (medios resultados) y no las características del hecho oque de la actividad que produce perjuicio. Otra ocosa es advertir —como lo hacemos nosotros— en supuestos donde antes se consideraba que existían obligaciones tácitas de seguridad ahora hay una responsab responsabilidad ilidad extracontractual por riesgo (v.g., art. 1768 in fine, fine, CCC), porque justamente esto quiere decir que la responsabilidad obligacional queda desplazada en tales casos y se aplican directamente las reglas de la aquiliana, lo que permite acudir a los arts. 1757 y 1758.

6.4. Ejecución de la obligación por un tercero Dado que —como acabamos d de e señalarlo— el punto de p partida artida del análisis de la responsabilidad responsabilid ad extracontractual es el hecho que daña, resulta lógico que en ese e se terreno la ley

distinga al menos tres regímenes distintos fundados en las características de ese hecho y su relación con el responsable. Se habla así de responsabilidad por hecho propio (arts. 1749 in fine y fine y 1750, CCC), por el hecho de las cosas o por actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758) y por hecho ajeno ((arts. arts. 175 1753 3 a 1756, siempre si empre del CCC). Por el contr contrario, ario, la responsabilidad responsabilid ad obligacional tiene como eje el conce concepto pto de incumpli i ncumplimiento, miento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor forma directa; por ese motivo no puede "responsab "responsabilidad ilidad 'contractual' porde hecho ajeno" y "responsabilidad 'contractual' 'contractu al' porhablarse el hecho de (103) las cosas" .

 

Puntualmente, la situación que se configura cuando el deudor de una obligación hace ejecutar la prestación por un tercero presenta netas diferencias de estructura y de régimen  jurídico con la supuesto responsabilidad extracontractual extracontractua l deltodo principal por elilícito hecho dependiente. En este segundo es preciso identificar ante un hecho deldel dependiente, quien responde en forma directa (por hecho propio) frente a la víctima, y de lo que se trata es de encontrar un criterio para hacer extensiva esa responsabilidad a otra persona; este criterio es precisamente la relación de dependencia, que permite añadir al principal como responsable indirecto. Nada de eso sucede en la responsabilidad obligacional, donde el deudor está vinculado ab initio  initio con el acreedor acreedor damnificado y responde en forma directa frente al incumplimiento incumplimien to de lla a obligación (art. 1749, primer supuesto), del mismo modo en que lo habría hecho si en vez de confiar esa ejecución a un tercero la hubiera llevado a cabo él personalmente. El deudor no responde entonces por el hecho de otro sino por el incumplimiento de su propia obligación, a punto tal de que ninguna importancia tiene, a efectos de responsabilizar obligado, que el (104) ejecutor material pueda o no ver comprometida . su responsabilidad personalalfrente personal a la víctima Esta diferencia estructural aparece plasmada en el art. 732 del CCC, a cuyo tenor el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado. Reforzando aún más esa orientación, en los fundamentos del citado código puede leerse que la razón de ser de esa norma se encuentra en la "irrelevancia de la sustitución" y la "equivalencia de comportamientos" del deudor y el auxiliar, en cuya virtud "...surge la responsabilidad directa del deudor contractual por el hecho de sus sustitutos o auxiliares" (105). En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en losdirecta, términos delse art.aplica 1749el—primer CCC,legal, que regula los casos de responsabilidad direc ta, y no art. 1753supuesto— del m mismo ismodel cuerpo que se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y organiza una responsabilidad indirecta. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad responsabilid ad extracontractual del deudor por daños causa causados dos por el ejecutor material de la (106) obligación a terceros no acreedores . Es en este sentido que debe entenderse la referencia

que se hace en ese artículo a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones".  obligaciones".  

6.5. Efectos del caso fortuito Es evidente que el caso fortuito exime —en principio— de responsabilidad, tanto en el campo obligacional como en el aquiliano. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supuestos matices diferenciados diferenciados.. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible. Pero el casus casus  no elimi elimina na el deber general de no dañar dañar;; el si sindicado ndicado como responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás, solo que en el caso en cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable. En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en esa materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del "hecho" que daña sino del incumplimiento) se trata de evaluar la incidencia que el casus casus tiene  tiene en la posibilidad de cumplir

 

la obligación. Es que —cabe repetirlo una vez más— el incumpli incumplimiento miento es el fundamento de la responsabilidad "contractual"; en la medida en que exista una obligación incumplida el deudor es responsable de los daños que el acreedor ha experimentado. Por eso en este terreno el caso fortuito exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta. En tal caso la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación (art. 955 CCC) y es por ese motivo — más que por una cuestión de autoría— que el deudor se exonera; al no existir obligación incumplida tampoco hay responsabilidad del solvens solvens.. Lo que acabamos de decir explica que el CCC, luego de tratar acerca del hecho de la víctima, el casolos fortuito y el del hecho de  en un tercero, una norma (el art.que 1732) que que regula especialmente efectos casus  casus materia añada obligacional y dispone —para el deudor quede eximido del cumplimiento y no responda— aquel debe causar una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta que extinga la obligación.

6.6. Extensión del resarcimiento Esta temática exige una explicación adicional, porque una primera lectura del CCC podría llevar a pensar que en realidad la extensión del resarcimiento ha sido sustancialmente unificada en el nuevo código; de hecho, así lo hemos sostenido en otra oportunidad (107). Sin embargo, aunque e ess cier cierto to que —como enseguida veremos— el CCC h ha a ampliado am pliado la aplicación del criterio que en el código derogado regía para la responsabilidad extracontractual, extracontractu al, también lo es que aquel sufre una importante excepción para el supuesto del incumplimiento de contratos. Esta constatación nos inclina ahora por incluir este punto dentro de los aspectos donde sigue existiendo una diferencia de regulación, aunque en este supuesto ella no se presenta entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana sino entre esta última y los casos en que el daño se causa como consecuencia de la violación de obligaciones específicamente específicamente surgidas de contratos. c ontratos. La correcta exposición del tema requiere comenzar con una breve referencia al régimen anterior. En el Código Civil de Vélez la extensión del resarcimiento era —en teoría— más amplia en la esfera extracontractual, donde la ley ponía a cargo del responsable, en principio, las consecuencias inmediatas y mediatas del hecho ilícito (arts. 903 y 904), y llegaba hasta el punto de declarar imputables también las casuales, si el autor del daño las había tenido en mira (art. 905). En materia obligacional, en cambio, el art. 520 de ese código hacía responsable al deudor por las l as consecuen consecuencias cias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento. Diversas interpretaciones se tejieron en torno a esa expresión, pero es claro que en su sentido original ella hacía referencia al "daño intrínseco", esto es, al que recae sobre la prestación misma (que en puridad no es daño), excluyendo el que se produce como consecuencia de la lesión de bienes distintos. En esta inteligencia el deudor incumplidor respondería solo por el valor de la prestación prestació n —y eventualmente, por el mayor valor que hubi hubieran eran adquir adquirido ido los bienes no entregados—, entregados —, y no por los restantes daños derivados de la inejecución inejecución.. Esa interpretación i nterpretación era sin lugar a dudas la que correspondía a la fuente de la norma, que se encontraba en la obra de Pothier (expresamente citado por Vélez en la nota al art. 521) y el art. 1016 del proyecto de Florencio García Goyena. La idea original ori ginal del código se centraba entonces en que —salvo que mediase dolo de su parte— par te— el deu deudor dor debía debí a respon responder der úni únicamente camente p por or aquel aquellas las

 

consecuencias del incumplimiento que habían sido expresamente previstas o resultaban

previsibles para las partes al tiempo del contrato. De acuerdo con el autor de Orléans recién mencionado, debía considerarse que ellas estaban constituidas, en principio, por el daño intrínseco(108). Es, asimismo, indudable que, en el pensamiento de García Goyena, la expresión "consecuencia inmediata y necesaria" que aparecía en nuestro art. 520 se refería a los daños intrínsecos(109). Por lo demás, fue esa la interpretación que dio a los textos la doctrina clásica argentina(110). Sin embargo, a medida que fue ganando terreno la idea de la unidad del fenómeno resarcitorio esta concepción fue paulatinamente abandonada, para ser reemplazada por la de la causalidad adecuada(111). Así, la expresión "consecuencia inmediata y necesaria" empleada por el mencionado art. 520 del código fue puesta en relación con el art. 901 del mismo cuerpo normativo normati vo —emplazada en sede extracontr extracontractual—, actual—, que def definía inía a las consecuencias inmediatas como las "que acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas" (112). La referencia al carácter "necesario" de la consecuencia, también contenida en el art. 520, fue, por su parte, dejada de lado, a punto tal que la norma acabó por leerse como si dijera, simplemente, "consecuencias inmediatas" (113). Finalmente, la reforma introducida al art. 521 por la ley 17.711 terminó de asentar ese giro interpretativo en favor de la causalidad adecuada (y de sutambién lectura las unitaria en ambas mediatas, esferas) alcon disponer el deudoruna malicioso debía indemnizar consecuencias lo que que se producía nueva referencia a la clasificación que en materia extracontractual traía el art. 901.  Aun así seguía existiendo, existiendo, en teoría, una distinción en la extensión del resarcimiento resarcimiento según el campo de la responsabilidad de que se tratase, pues —a diferencia de lo que ocurría en sede extracontractual— el incumplimiento meramente culposo —o que hace responsable al deudor sobre la base de un factor de atribución objetivo—(114)  excluía la reparación de las consecuencias mediatas. Con todo, la doctrina se esforzó por diluir lo máximo posible esa supuesta diferencia, afirmando que "el art. 520del Cód. Civil (...) abarca la totalidad de  [daños] conocidos o cognoscibles, por integrar la trama contractual sea por inclusión los [daños] los expresa, o como derivación der ivación del imperati imperativo vo de buena fe-probidad fe-probid ad del art. 1198" (115), o sosteniendo que dentro de la noción de "consecuencia inmediata" debía incluirse todo efecto que, aun derivando del enlace del incumplimiento con un hecho distinto, acompaña invariablemente a dicha inejecución(116). En cualquier caso, la diferencia, real en los textos, era prácticamente ignorada en los hechos. La práctica demostraba que los jueces condenaban usualmente al resarcimiento de los daños que se encontraban en relación causal adecuada con el incumplimiento, sin verificar si se trataba de consecuencias mediatas o inmediatas. También era habitual en nuestros tribunales condenar al deudor no malicioso al resarcimiento del lucro cesante derivado del incumplimiento(117)—que constituye muchas veces una consecuencia mediata—, e incluso de la pérdida de chance(118), que, sin embargo, reviste siempre ese carácter (119). Por nuestra parte habíamos saludado —en general— esta lectura de los arts. 520(120)y 521 en términos términ os de causalidad adecuada, aunque sosteníamos —con Lorenzetti — que excepcionalmente era preciso retornar al criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar (lo que implicaba, en definitiva, un regreso a las fuentes del art. 520 del Código Civil) cuando se estuviese en presencia de un contrato celebrado paritariamente y no mediase dolo del deudor (121). Esta última fue, de hecho, la posición adoptada por el CCC. En efecto, el art. 1726 del nuevo código declara que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño, y añade que eso abarca las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Como —según ya lo

hemos explicado— la regla es que, cuando la ley no distingue expresa ni implícitamente, las soluciones que establece son aplicables por igual a los dos campos de la responsabilidad (art.

 

1716 CCC), es claro que la extensión del resarcimiento que surge del nuevo art. 1726 rige tanto para la responsabilidad por hechos ilícitos como a la resultante de obligaciones no contractuales (v.g., surgidas directamente de la ley, de un cuasicontrato o de la voluntad unilateral). Sin embargo, para los daños derivados del incumplimiento de contratos (122) el CCC se aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto, pues el art. 1728 dispone que en tal caso el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho). El criterio de apreciación es —en este caso— subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción, contemplada por la misma norma, está referida a los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada. Es claro entonces que para los contratos el CCC ha adoptado el criterio de la previsibilidad al tiempo contratar, pero es que deenningún modo implica con un retorno a ladeidea del "dañodeintrínseco". Estatambién última lo categoría, puridad, seeso identifica el valor la prestación, razón por la cual el art. 1728 del código, que se refiere a los daños propiamente dichos, nada tiene que ver con ella. Según los casos las partes pueden haber previsto daños que, desde el punto de vista de la clasificación del art. 1727, sean consecuencia inmediata o mediata del incumplimiento, pero no son estas categorías las que importan aquí, porque ellas únicamente tienen utilidad para los supuestos que caen fuera del ámbito de aplicación del art. 1728(123).

6.7. Régimen aplicable en caso de pluralidad de responsables  Al igual que el Código Civil de Vélez (arts. 701, 1081 y 1109) el CCC distingue el régimen aplicable a los casos en que existe pluralidad de responsables, según que la responsabilidad se encuadre en el terreno obligacional o en el aquiliano. En efecto, el art. 1751 establece el principio según el cual cuando hay varios responsables todos ellos responden frente a la víctima por el total de la deuda, ya sea que las obligaciones respectivas sean solidarias o concurrentes. Es pertinente recordar, al respecto, que tanto en

las como en deudores las concurrentes el acreedor puede exigir el pago íntegro de laobligaciones prestación asolidarias cualquie cualquiera ra de los deudore s (arts. 828, 833 y 851, inc. ""a" a" CCC), sin perjuicio de los diferentes efectos que cada una de esas categorías tiene al nivel de la contribución a la deuda (relaciones internas entre los deudores una vez pagado el acreedor). Sin embargo, para el incumplimiento de las obligaciones que no surgen de hechos ilícitos el art. 828 mantiene el principio de la simple mancomunación, pues expresamente dispone que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. Por su parte el art. 808 establece que si la obligació obligación n simplemente mancomunada divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas, y añade que cada una de las partes equivale a una prestación diversa e independiente. Finalmente, el art. 819 —para la obligación simplemente mancomunada divisible— dispone que a mora d de e uno de los deudores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás.

 

Por consiguiente, el principio dederivada la responsabilidad por el total la deuda sufre una excepción en la responsabilidad del incumplimiento de de obligaciones (siempre suponiendo que se trate de deudas que reconocen la misma causa), donde si la obligación es divisible y la solidaridad no resulta de la ley, o del título de la obligación, cada uno de los deudores responde exclusivamente en relación con su parte, incluso si más de uno de ellos ha incumplido con la prestación que le l e competía(124). En este punto el criterio seguido por el nuevo código carece de toda justificación razonable, razonable, pues la diferencia de regulación que ahora tratamos ya había sido justamente criticada bajo la vigencia del Código Civil de Vélez(125). Aún más, solía afirmarse que el principio de la simple mancomunación mancomuna ción regía únicamente para la materia civil pero que —contrariamente— —contrariamente— la solidaridad era la regla en materia mercantil; sin embargo, será imposible continuar afirmando tal cosa frente al mantenimiento de aquel principio en un código que ahora es tanto civil como comercial. De todos modos, la diferencia que tratamos se ve atenuada en cierta medida por el hecho de que, en la práctica, la solidaridad suele pactarse también en los contratos civiles o comerciales con pluralidad de deudores. Por otra parte, en todas aquellas obligaciones cuyo objeto es indivisible rigen los arts. 813 a 824 del CCC, con efectos muy similares a los de las obligaciones solidarias. solidarias. Finalmente es frecuente que la demanda de rreparaci eparación ón involucre tanto a deudores obligacionales como a responsables extracontractuales, caso en el cual nos encontramos frente a obligaciones correales, concurrentes o in solidum, solidum, coincidentes en su objeto (pago de la indemnización) pero independientes las unas de las otras (126).

6.8. Edad a la que se adquiere el discernimiento El discernimiento se adquiere a los diez años para los actos ilícitos, y a los trece para los lícitos (art. 261, incs. "b" y "c" CCC). El nuevo código mantiene entonces, en este punto, la distinción que ya consagraban los arts. 921 y 127, primera parte, del Código Civil de Vélez, con la única en este adquiría a losmodificación trece sino a de los que catorce años.último el discernimiento para los actos ilícitos no se Se ha dicho que estos distingos "resultan diluidos no bien se acepta que toda vez que el discernimiento implica una facultad elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente para cualquier cualquier acto, de lo cual se sigue que los límites precisos trazados  por la ley pueden tener zonas de coincidencia coincidencia"  " (127). Sin embargo, aunque el CCC introdujo cambios significativos en lo atinente a la capacidad de ejercicio de los menores (arts. 26 CCC), sigue sentando pautas rígidas en lo atinente a la edad a la que se adquiere el discernimiento, que —en función de lo dispuesto en el ya citado art. 261— no deja margen para la apreciación judicial caso por caso. Por consiguiente, las mencionadas "zonas de coincidencia", que tal vez podrían presentarse en los hechos, son ignoradas por el cartabón legal, que se inclina en cambio por un binario "a todo o nada" según que se tenga o no la edad requerida para los actos lícitos o ilícitos. La diferencia es —entonces— real, aunque reviste poca importancia. La edad de diez años tiene relevancia en materia de hechos hechos ilícitos, pues antes de alcanzarla el m menor enor no responde (128) personalmente por culpa o dolo  y solo lo hacen —en su caso— sus padres (arts. 1754 y 1755 CCC). En cambio, en lo atinente a la responsabilidad civil la edad de trece años referida al discernimiento para los actos lícitos carece de la misma trascendencia (129), pues la plena capacidad civil se adquiere a los dieciocho años (arts. 24, inc. "b" y 25 CCC), aunque a partir

 

de los catorce años puede celebrarse bajo ciertas condiciones un contrato de trabajo (art. 34ley 20.744), y los menores de dieciocho que cuentan con título profesional habilitante para una profesión pueden ejercerla sin necesidad de esa autorización (art. 30 CCC). A salvo estos casos de excepción, de poco sirve entonces que la ley declare dotado de discernimiento al adolescente, pues, al carecer de capacidad de hecho para celebrar la mayoría de los actos, cualquiera de los que otorgue será en principio nulo (art. 388, CCC) y no producirá ninguna obligación susceptible de ser incumplida por el menor en cuestión.

6.9. Reglas aplicables a los casos con elementos internacionales Desde el punto de vista del derecho internacional privado, la ley aplicable o la jurisdicción internacional pueden diferir según que el caso se encuadre en una u otra órbita. Al respecto afirmaba Larroumet que, incluso en si —como ocurrió en nuestro país— se produjese una unificación legal de los regímenes de la responsabilidad "contractual" y aquiliana, seguiría (130) siendo necesario . calificar la responsabilidad para determinar cuál es el derecho aplicable en esos casos

De acuerdo con el art. 2651 del CCC los contratos se rigen, en principio, por el derecho elegido por los contratantes. En defecto de elección por las partes se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art. 2652). Para los hechos ilícitos, en cambio, se aplica la ley del país donde se produce el daño, independientemente de aquel donde se haya producido el hecho generador. Sin perjuicio de eso, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se produce el daño se aplica el derecho de ese estado (art. 2657).  Asimismo, en materia de jurisdicción internacion internacional al son competentes competentes para conocer en las acciones resultantes de de un cumplimiento contrato los de jueces del domicilio o residenciao habitual del demandado, los del lugar cualquiera de las obligaciones, los del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado (art. 2560, CCC), y en el caso de los hechos ilícitos, los tribunales del domicilio del demandado o del lugar donde se ha producido el hecho generador del daño o donde este produce sus efectos dañosos directos (art. 2656, CCC). La cuestión dista de ser baladí, como lo ilustra un precedente francés. En el curso de una excursión por un río en Camboya, organizada por una agencia de viajes contratada en Francia, la piragua en la que viajaban los pasajeros se hundió, y cuatro de ellos se ahogaron. Los sobrevivientes y los deudos de los fallecidos demandaron a la agencia de viajes ante un tribunal francés en reclamo de daños y perjuicios. Los jueces hicieron lugar a la demanda de los sobrevivientes (contratantes) por aplicación de la ley francesa (ley del contrato); en cambio, rechazaron la pretensión de los deudos, pues en ese caso la responsabilidad era de índole extracontractual y resultaba aplicable la ley camboyana (ley del lugar del hecho), que no otorgaba reparación en tales casos. El fallo fue recurrido ante la Corte de Casación con fundamento en una antigua jurisprudencia de ese tribunal que suponía la existencia, en el contrato de transporte, de una estipulación tácita de los contratantes fallecidos a favor de sus familiares cercanos(131); de esa forma, se afirmaba en el recurso, estos debían también ser considerados contratantes, y resarcidos en virtud de la ley francesa. Operando un "giro" en su  jurisprudencia,  jurisprudenc ia, la Corte de Casación rechazó la demanda y sostuvo que la cámara de apelaciones "ha decidido con exactitud que (los que (los deudos) no podían ser beneficiarios de una estipulación a favor de terceros implícita en el contrato de viaje, de suerte que estaba excluido que su acción estuviera fundada en la responsabilidad contractual de la agencia de viajes" (132).

 

El ejemplo que acabamos de proporcionar muestra a las claras la importancia que todavía reviste en el derecho internacional privado la determinación de la naturaleza de la responsabilidad en juego, y las diferencias, a veces determinantes, que se siguen de su encuadre en una u otra esfera.

6.10. Competencia judicial El carácter obligacional o extracontractual de la responsabilidad puede determinar la competencia competenc ia de distintos tribunales, tanto en razón r azón del lugar como de la materia. m ateria.  Así, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que en las acciones personalesla (por incumplimiento obligacional) es competente el juez del en que deba cumplirse obligación, y en su defecto, el del domicilio del demandado o ellugar de celebración del contrato (siempre que el demandado se encuentre en él al momento de la notificación), a elección del actor (art. 5, inc. 3), mientras que si se trata de acciones persona personales les derivadas de delitos o cuasidelitos es competente el juez del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5, inc. 4).  Asimismo —siempre —siempre en el ámbito nacional—, nacional—, si la responsab responsabilidad ilidad deriva del incumplimiento de una obligación contractual y esta relación es calificable como mercantil(133)  es competente la Justicia Nacional en lo Comercial, mientras que corresponde entender al fuero civil si la cuestión encuadra en la esfera aquiliana(134). Esta situación genera no pocos problemas, particularmente en los supuestos en que hay dudas acerca de la naturaleza de la responsabilidad en juego. Un caso paradigmático está constituido por la responsabilidad por productos elaborados 40,, ley 24.240 24.240); ); la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial suele entender que (art. 40 la responsabilidad es, en esos supuestos, de índole obligacional(135), lo que justificaría la competencia de la justicia mercantil. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en cambio, enmarca en general estas situaciones en la esfera aquiliana(136)  y se considera igualmente competente. La cuestión parece haber sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación —en una decisión que pasó desapercibida— a favor de la competencia civil, con fundamento en el carácter extracontractual de la responsabilidad que contempla el art. 40 de 40 de la ley 24.240(137). Respecto de estas distinciones se ha señalado que no se trata de(138)diferencias de fondo sino que, por ser establecidas por el derecho procesa procesal,l, son contingentes contingentes . Si bien eso es cierto no lo es menos que —como lo deja en claro el ejemplo que hemos proporcionado en materia de productos elaborados— ellas revisten una importancia práctica indudable.

6.11. Cobertura del seguro de responsabilidad civil Debe relevarse, asimismo, una diferencia que no surge de la letra de la ley pero que tiene cierta importancia en la práctica. Sucede que las pólizas de seguro de responsabilidad civil no siempre cubren indistintamente la relativa a ambas órbitas, lo que genera problemas en ciertos

 

casos. En ese sentido —aunque en referencia a la jurisprudencia francesa— señala Durry que parte de los problemas de encuadre de la responsabilidad civil profesional en uno u otro campo se relaciona con esta cuestión (139).  A modo de ejemplo puede citarse un fallo en que se declaró la responsab responsabilidad ilidad del  Automóvil Club Argentino A rgentino por los deterioros causados causados al vehículo de un socio al transportarlo para su reparación, pero se excluyó al mismo tiempo de la condena a la aseguradora del club, dado que el caso se encuadró en el campo contractual y la póliza solo cubría la eventual responsabilidad responsabilid ad extracontractual de la asociación asociación automovilística(140).

7. EL PROBLEMA DE LA OPCIÓN ENTRE AMBOS REGÍMENES   Hemos visto ya que la responsabilidad civil es, como principio general, de carácter extracontractual, a menos que entre el responsable y el damnificado exista previamente una obligación (nacida de cualquier fuente) y la producción del perjuicio constituya precisamente una violación de dicho deber calificado preexistente. En este último caso la responsabilidad será de naturaleza obligacional.  Ahora bien, en el caso de que el hecho dañoso, además de constituir constituir el incumplimiento de una obligación, deltipo ilícito aquiliano , ¿puede la optar reclamo en las reúna normaslosdecaracteres uno u otro deaquiliano, responsabilidad? Lavíctima cuestión ha por dadofundar lugarsu a distintas posturas en el derecho comparado. Para la primera tesis, llamada de la "incompatibilidad" entre ambos regímenes, queda

descartada toda posibilidad de opción entre uno y otro. Nunca podrá la víctima de un incumplimiento obligacional demandar con fundamento en las normas aquilianas, y viceversa. Como lo expresa Yzquierdo Tolsada: "si se trata de dos pretensiones distintas y con regímenes separados, no cabe la opción, sino solo colocar a cada régimen en el lugar que le corresponde""(141). En lo que hace específicamente al deber de resarcir derivado de la infracción corresponde de contratos —que, como hemos visto, no agota el elenco de la responsabilidad obligacional— , suele afirmarse que si las partes se sometieron voluntariamente al régimen contractual entonces permitir luego la opción por las normas de la responsabilidad aquiliana implicaría tanto como restar eficacia al acuerdo. Se ha querido ver el fundamento de esta postura en ciertos textos romanos(142), pero más allá de ello es la predomin predominante ante en la doctrina francesa(143). La teoría de la "compatibilidad", en cambio, postula la posibilidad de que la víctima elija el sistema que desee. Se trata de favorecer la situación del damnificado, quien de lo contrario estaría frente a su deudor en una situación más desventajosa de la que tendría respecto de un tercero con quien no contrajo obligación alguna(144). Ahora bien, la compatibilidad podría ejercerse por vía de opción opción (caso  (caso en el cual debe optarse por la aplicación "en bloque" de las reglas obligacionales o bien de las extracontractua extracontractuales) les) o de cúmulo  (que permitiría a la víctima cúmulo (que seleccionar las normas de cada una de esas esferas que le sean más favorables). Pero mientras que sistemaesnoadoptado ha tenido prácticamente adhesión m doctrinal o , el último de la opción —con m mayores ayores o menores matices— atices— en  jurisprudenc  jurisprudencial ial(145)este diversos países. De todos modos, es preciso distinguir —con Alterini(146)— tres posibilidades en materia de opción: a) opción amplia, es decir, como regla general; b) opción restringida, que únicamente tendría lugar en supuestos específicos tales como el incumplimiento doloso del contrato, o cuando el incumplimiento es al mismo tiempo un delito criminal, y c) opción

 

forzosa, lo que implicaría descartar la responsabilidad obligacional en tales casos y aplicar exclusivamente las normas extracontractuales. Ya hemos señalado que la doctrina francesa se inclina mayoritariamente por el sistema de la incompatibilidad, que también fue adoptado —en principio— por la Corte de Casación de ese país. Sin embargo, la jurisprudencia gala admite la posibilidad de aplicar excepcionalmente el régimen aquiliano al incumplimiento de obligaciones contractuales, lo cual acerca en los hechos al sistema francés a lo que hemos denominado "opción restringida"(147). otros países en cambio, campea el principionodesela excluyen opción amplia. Es el caso de En Alemania, dondeeuropeos, los dos ámbitos de la responsabilidad mutuamente y la víctima puede, por ejemplo, obtener por la vía extracontractual el resarcimiento del daño extrapatrimonial, que no es reparable en función de las reglas contractuales(148). También en Italia se acepta mayoritariamente el concurso de ambas responsabilidad responsabilidades es(149), mientras que en

España la cuestión es más debatida, pues existen algunos autores y decisiones judiciales favorables a la opción y otros que la niegan(150). En el ámbito latinoamericano la cuestión es matizada. Por caso, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia chilenas se inclina por la teoría de la opción restringida (solo en caso de delito penal), aunque existen calificadas voces en favor de la opción amplia(151). En Uruguay la solución tradicional consistió en aplicar la regla de la incompatibilidad, pero esa tesitura ha sido puesta en duda recientemente(152). En nuestro país esta problemática presentaba un cariz particular por el hecho de que Vélez Sarsfield había insertado en el Código Civil una norma que la resolvía expresamente. En efecto, el art. 1107 —inspirado en la tercera edición del Cours de droit civil francais de francais de Aubry y (153) Rau —, que encabezaba el Título IX de la Sección Segunda del Libro Segundo —dedicado a los "hechos ilícitos que no son delitos"—, disponía: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal" (154). De ese modo el código derogado adoptaba una postura que podía encuadrarse dentro de lo que hemos llamado "opción restringida"(155), pues aceptaba la posibilidad de ejercerla solo ante un incumplimiento que, al mismo tiempo, configurase un delito criminal(156). El problema vuelve a plantearse ahora porque, a diferencia del Código Civil de Vélez, el CCC ha omitido pronunciarse expresamente sobre esta cuestión. Sin duda esa decisión —que también se aprecia en su fuente principal, el proyecto de 1998— se explica por el propósito de establecer un régimen sustancialmente unificado en materia de responsabilidad civil; y hay que admitir que con la uniformización de las soluciones aplicables a los supuestos que planteaban mayores problemas en la práctica (plazos de prescripción, punto de partida de los intereses, régimen del daño moral) el problema de la compatibilidad o incompatibilidad únicamente tendrá interés en casos puntuales (y más bien marginales). Sin embargo, desde el momento mismo en que —pese a la unificación de varias de esas soluciones— el CCC sigue manteniendo una dualidad de regímenes, continúa siendo necesario preguntarse si la víctima de un daño derivado del incumplimiento de una obligación está habilitada para obviar el régimen específicamente específicamente establecido por la ley para esa fattispecie fattispecie y  y fundar su recla r eclamo mo en las normas que estructuran la l a responsabilidad extracontractual. extracontractual. 1107 del  del Nosotros creemos que, incluso en ausencia de un texto como el derogado art. 1107 Código Civil de Vélez, se sigue imponiendo dar una respuesta negativa a esa pregunta. Esta conclusión se basa en una razón lógica elemental, expresada en el principio specialia generalibus derogant (157). Si la ley prevé un sistema particular para el incumplimiento de las obligaciones, entonces cada vez que se configure este supuesto de hecho deberá subsumirse en aquel régimen jurídico, con exclusión del aquiliano. No es de recibo sostener que estamos en ese caso ante dos fattispecies fattispecies distintas,  distintas, que pueden dan lugar a la aplicación optativa de

 

uno u otro sistema, porque eso implica ignorar que la caracterización de un caso como relevando de la responsabilidad extracontractual queda desplazada cuando el daño proviene de la infracción de una obligación preexistente(158). No hay, h ay, entonces, dos fattispecies fattispecies,, sino solo (159) una, el incumplimiento de una obligación . Por lo demás, si se permitiese a la víctima —en esos casos— optar por uno u otro sistema eso le permitiría obviar no solo el especial reparto de riesgos y beneficios que las partes pueden haber diseñado por medio del contrato (v.g., soslayando cláusulas de limitación de laderesponsabilidad) sino que también soluciones legales inspiradas por determinados propósitos política legislativa se verían desvirtuados mediante la sustitución de un régimen por otro.

8. EXAMEN DE LOS CASOS C ASOS QUE GENERAN PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN ENTRE AMBAS ÓRBITAS    Aunque a primera vista puede parecer neto el criterio d de e distinción entre ambas clases de responsabilidad, responsabilid ad, en la práctica se han presentado supuestos supuestos en los que resulta difícil dilucidar si nos encontramos ante una u otra. Examinaremos someramente las hipótesis más importantes.

8.1. Transporte benévolo En palabras de Brebbia, en este tipo de transporte "el conductor, dueño o guardián del vehículo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte" (160). Y es justamente el carácter "de favor" que tiene este tipo de transporte transport e el que dificul dificulta ta la tarea de establecer est ablecer —en los supuestos en que la l a persona transportada sufre daños como consecuencia de un accidente de tránsito en el que participa el vehículo en el que viajaba— qué tipo de responsabilidad cabe al conductor (161). La opinión opi nión predominante tanto en la doctrina como en la jjurisprudencia urisprudencia —a la que adherimos— considera que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, dada la inexistencia de contrato —o de obligaciones nacidas de otra fuente— entre el conductor y la víctima(162). Se señala en este sentido que falta en el caso la finalidad de obligarse, de producir efectos jurídicos, que caracteriza al negocio jurídico (art. 259), y que el transportador podría por su sola voluntad decidir no continuar el viaje, cambiar el camino o invitar a descender al pasajero, lo que demuestra a las claras que no se halla obligado en modo alguno. Otros autores, no obstante, consideran que entre transportador y pasajero existe un verdadero contrato, que configuraría entonces una responsabilidad por incumplimiento Kemelmajer majer de Carlucci que la obligacionall en cabeza del primero(163). En este derrotero afirma Kemel obligaciona

doctrina contractualista es la única que permite atenuar la responsabilidad del transportador transportador — por la vía además, de considerar quedisposiciones asume una de obligación tácita de seguridad de medios— y que armoniza, con las la Ley de Navegación y el Código Aeronáutico,

 

que regulan la responsabilidad del transportador benévolo entre las normas de los contratos(164). Por nuestra parte, y sin perjuicio de reconocer el peso de los argumentos expuestos por la distinguida jurista recién citada, creemos que la tesis contractualista no puede superar la seria objeción que significa la ausencia de intención de obligarse. Invitar a alguien a subir a un automotor por razones de cortesía, al igual que proponer a una persona ir al cine o a dar una caminata, son actos que no tienen aptitud para generar por sí obligación alguna. Por lo demás creemos que no es de recibo equiparar este supuesto con el transporte aeronáutico y el marítimo, porque en estos dos últimos casos no sería concebible que pudiera invitarse al transportado benévolamente a descender antes del destino, y por eso es lógico que la ley obligue al transportador a llevarlo, de todos modos, hasta aquel. No ocurre lo mismo con el transporte por tierra, donde es perfectamente posible que el transportador pueda solicitar al pasajero que descienda en cualquier momento, con excepción de los casos en que eso constituya un abuso del derecho (v.g., pretender hacer uso de esa facultad en una ruta poco transitada que atraviesa una zona desértica y a varios kilómetros de un lugar poblado).

8.2. Accidentes deportivos En este tema es preciso realizar algunas distinciones. 8.2.1. Daños causados entre deportistas

 Aunque la doctrina es conteste que en estos casos solo son resarcibles los perjuicios que no deriven del desarrollo normal y previsible del juego(165), existen discrepancias en lo que respecta a la naturaleza de la responsabilidad. Algunos autores sostienen que ella es siempre de naturaleza obligacional(166), mientras que otros se inclinan por la tesis contraria (aquiliana en todos los casos)(167). Nosotros creemos que resulta más atinado distinguir, como lo hace Borda(168), según que se trate de una competencia deportiva entre aficionados —supuesto en el cual la responsabilidad es extracontractual, por ausencia de un fin jurídico que permita hablar de la existencia de un

es extracontractual, por ausencia de un fin jurídico que permita hablar de la existencia de un contrato(169)— o bien de la práctica del deporte en forma profesional, caso este en que nos (170)

En esta última situación, no obstante, deben encontramos en el terreno excluirse los supuestos —queobligacional son los más .numerosos— en los que el contrato se concierta entre los clubes a los cuales pertenecen los jugadores; dado que estos últimos no contratan, su eventual responsabilidad es entonces de índole aquiliana(171). 8.2.2. Daños causados por los jugadores a terceros

La doctrina se inclina, en estos supuestos, por eximir de responsabilidad al deportista siempre que se trate de una contingencia propia del deporte que practica (172). Pero si —en palabras de Brebbia— "el deporte se convierte en el medio utilizado por el agente para realizar un hecho ilícito común" , hay responsabilidad del jugador causante del daño(173). En los supuestos en los que el deportista compromete su responsabilidad personal por el perjuicio ocasionado a (174) espectadores o las terceros ellaquees, en ambos casos,el organizador de naturaleza , sin perjuicio de acciones la víctima tenga contra del extracontractual espectáculo. 8.2.3. Responsabilidad del organizador del espectáculo

 

La empresa organizadora del espectáculo deportivo responde frente a los espectadores que sufren daños durante su desarrollo en los términos de los arts. 42 de la Constitución Nacional, 5 de la ley 24.240,  24.240,  y 51 de la ley 23.184 (texto según la ley 24.192), de los que resulta la existencia de una obligación de seguridad expresa y de resultado en cabeza de aquella; por tal motivo en esos supuestos la responsabilidad es de índole obligacional (175).  A partir del desarrollo del derecho del consumo consumo la cuestión no varía en el caso de los terceros que sufren daños fuera del estadio, pues la obligación de seguridad del organizador del espectáculo se extiende también a sus inmediacion i nmediaciones es y lo vincula respecto de los terceros que estén expuestos a los riesgos propios de aquel. Es lo que decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un importante precedente (176). 8.2.4. Situación del deportista frente al club

Se ha dicho que "el club pone a disposición de los socios sus instalaciones o instrumentos de juego, pero no celebra contrato alguno que obligue a la reparación del daño que puedan experimentar los socios" , por lo que su responsabilidad sería de índole extracontractual (177). Otros sostenían —contrariamente— que entre las disposiciones del estatuto social que liga al club con los socios, asimilable a un contrato, está implícita una obligación de seguridad de resultado a cargo del primero, cuya violación compromete por ende la responsabilidad "contractual" de la entidad(178). Actualmente es prístino que la relación del deportista amateur 1 y  y 2 de la ley 24.240 y 24.240 y con el club al que está asociado encuadra en los términos de los arts. 1

1092 del CCC, y por esa razón existe en cabeza de la entidad deportiva una obligación de seguridad expresadelcon fundamentoPor en los arts. 42 dees la Constitución Nacional y 5 de la citada Ley de Defensa Consumidor. consiguiente, indudable que la responsabilidad del (179) club es, en tales casos, de naturaleza obligacional . Por otra parte, ninguna duda cabrá acerca de la existencia de responsabilidad obligacional cuando se trata de jugadores profesionales que han sido contratados por el club en cuestión. En este último supuesto las partes se hallarán ligadas —en general— por un contrato de trabajo(180).

8.3. Responsabilidad precontractual La doctrina considera en general que esta clase de responsabilidad, caracterizada por el hecho de que el daño se produce durante el curso de las tratativas previas a la conclusión de un contrato(181), es de naturaleza extracontractual, a causa de la ausencia de un contrato y del carácter residual o de principio general que tiene la responsabilidad aquiliana (182). Nosotros habíamos adoptado anteriormente una posición más matizada. En efecto, habíamos sostenido que no es posible postular una solución tan generalizadora, pues lo que suele llamarse "responsabilidad precontractual" abarca en realidad unaplantearse serie de la situaciones bastante heterogéneas, y es respecto de cada una de ellas que debe pregunta (183) por la índole de la responsabilidad en cuestión . Sin embargo, creemos ahora que es posible postular que en la mayoría de las hipótesis de responsabilidad precontractual el responsable incumple verdaderas obligaciones de fuente legal, y que por ese motivo la responsabilidad resultante es de naturaleza obligacional, y no aquiliana. En efecto, la ley establece que durante el curso de las tratativas preliminares las partes deben comportarse de buena fe para no frustrarlas injustificadamente, y añade que el incumplimiento de ese deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el

 

afectado por haber confiado sin su culpa en la celebración del contrato (art. 991 CCC). El código regula también, de manera expresa, el deber de guardar reserva acerca de las informaciones de carácter confidencial que una de las partes ha transmitido a la otra durante los pourparlers los  pourparlers  (art. 992), a lo que cabe añadir que existe consenso en la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenc ia en el sentido de que del principio de buena fe dimanan también otras obligaciones para quienes se encuentran negociando un futuro contrato, como las de

colaboración, de custodia y conservación de los bienes entregados, y de información (184). A su turno el art. 976 del CCC establece establ ece qu que e la oferta caduca cuan cuando do el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan antes de la recepción de su aceptación, y añade que el que aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y que como consecuencia de esa aceptación hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.  Aunque todos esos deberes reconocen un origen legal, tienen en cada caso un contenido preciso (actuar diligentemente para no frustrar las tratativas sin motivo, informar, guardar reserva, etc.) y un acreedor y un deudor determinados (quienes se encuentren negociando el futuro contrato lo son —en principio— recíprocamen recíprocamente). te). Por ese motivo cree creemos mos — modificando parcialmente nuestra postura anterior sobre esta cuestión— que en todos esos casos estamos ante verdaderas obligaciones, cuya vulneración genera entonces responsabilidad de índole obligacional. responsabilidad En ese sentido señalaba Mengoni que cuando una norma jurídica sujeta el progreso de una relación social al imperativo de la buena fe eso es un índice seguro de que aquella se ha transformado, en el plano jurídico, en una relación obligatoria cuyo contenido se trata entonces de especificar mediante una evaluación de la buena fe (185); y concluía que la situación de quienes están negociando un futuro contrato se califica como fuente de una particular relación obligatoria que constriñe a las partes a comportarse según la buena fe (186). De ahí que los casos que hemos mencionado más arriba no puedan calificarse como ilícitos aquilianos sino que dan lugar, contrariamente, a responsabilidad de naturaleza obligacional. A partir de estas ideas la doctrina italiana ha desarrollado la tesis según la cual la responsabilidad precontractual tiene naturaleza obligacional, pues deriva del incumplimiento de obligaciones sociale entre quienes negocian un futuro contrato(188). surgidas ex lege(187) por el mero contatto sociale entre Esa es también la solución adoptada en el derecho alemán, que —como ya lo hemos mencionado— coincide con el sistema italiano y el argentino en contraponer al hecho ilícito aquiliano el incumplimiento de cualquier clase de obligaciones, sean contractuales o no. El carácter "contractual" de la respon r esponsabilidad sabilidad precontractu precontractual al fue afirmado primero por la doctrina (189) y la jurisprudencia teutonas  y fue finalmente incorporado en forma expresa al BGB con la reforma del año 2002(190). Sin embargo, creemos que cabe hacer excepción a esta conclusión en un caso específico que también queda incluido dentro de la responsabilidad precontractual. Nos referimos a la situación de quien mediante un engaño o el empleo de violencia contra su contraparte logra la conclusión de un contrato que a la postre resulta nulo. La nulidad de un acto lo priva de sus efectos propios, pero el eventual responsable (quien actuó con dolo o violencia) debe resarcir los daños causados a su contraparte con arreglo a lo dispuesto por el art. 391 del CCC, que establece que los actos jurídicos nulos dan lugar a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan. Nos parece que —al igual que en el art. 1056 del Código Civil de Vélez— en este caso la propia ley está estableciendo la naturaleza aquiliana de la responsabilidad, lo que queda de manifiesto mediante la referencia a "las consecuencias de los hechos en general" . Es más, incluso en el caso del dolo incidental, que no da lugar a la nulidad del contrato pero sí genera la obligación de resarcir (arts. 273 y 275, CCC), pese a la subsistencia del acto la responsabilidad es de naturaleza extracontractual(191).

 

 

8.4. Responsabilidad postcontractual Se denomina "postcontractual" al período que comienza solo después de la plena l ealtad que consumación del contrato(192). Suelen citarse como ejemplos la violación al deber de lealtad subsistiría aún luego del agotamiento del contrato (por ej., revelación de secretos industriales adquiridos con motivo de la ejecución del acuerdo), o la responsabilidad responsabilidad por ruina de obra que establece el art. 1273 del CCC, y que se extiende durante los diez años posteriores a la aceptación del opus opus (art.  (art. 1275 CCC). Como ya hemos tenido oportunidad de indicarlo en otro lugar (193), creemos que la categoría de "responsabilidad postcontractual" carece de autonomía. En efecto, los supuestos que intentan englobarse dentro de ese género resultan perfectamente subsumibles dentro del campo del contrato, por cuanto los contratos pueden generar (y de hecho generan) toda una serie de obligaciones que no concluyen por el mero cumplimiento de la obligación principal(194). En otras palabras, un contrato recién se agota cuando deja de producir efectos. De donde los supuestos casos de "responsabilidad postcontractual" no son sino efectos del contrato que continúa vigente aun cuando se haya cumplido la o las obligaciones principales que creó. Y la violación a estas obligaciones subsistentes genera —necesariamente— responsabilidad de naturaleza obligacional(195).

8.5. Responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital público La doctrina civilista, en forma prácticamente unánime unánime —así como también una nutrida línea  jurisprudencial—  jurisprudenc ial— enmarca la responsabilidad responsabilidad derivada de una mala praxis en un hospital público en la esfera obligacional(196). Sin embargo, algunos tribunales, desde una visión de tinte claramente iuspublicista, iuspublicista, sostienen la ttesis esis de la responsabilidad responsabilidad aquiliana del Estado en estos casos. En sustento de este último punto de vista se afirma que la atención de un paciente en un hospital constituye la prestación de un servicio público por parte del Estado, en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la salud de la población. La mala praxis patentizaría paciente(197). entonces la violación de un deber general y no de una obligación hacia el Nosotros no dudamos en adherir a la primera de esas posturas. Es que, si bien resulta

indudable que el derecho a la salud tiene su fundamento en normas constitucionales, una vez que un particular accede a los servicios que el Estado brinda a través de sus hospitales ese deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, y surge entre aquel y el paciente un vínculo obligacional. Como se ha señalado, la participación y la expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se limitan a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario. De allí que resulta posible sostener que la naturaleza obligacional del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento; por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular sino que —a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios— la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relación entre las partes, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve

 

a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las (198)

circunstancias del caso . circunstancias Finalmente cabe apuntar que la polémica sobre este tema sigue teniendo actualidad pese a que la responsabilidad del Estado se encuentra ahora excluida del CCC (arts. 1764 y 1765) y es regulada regul ada por la ley 26.944. Es que esta última últim a norma rige únic únicamente amente para par a la responsabilidad extracontractual del Estado, pues establece que la responsabilidad "contractual" de ese ente público se rige por "lo dispuesto en las normas específicas" . Nosotros creemos que en esta materia, al no existir —en principio— esas normas específicas, resultan de aplicación analógica las disposiciones del CCC que regulan la responsabilidad obligacional (199).

8.6. Daños causados a terceros ajenos a la obligación Es sabido que en materia de derechos personales rige un principio cardinal según el cual los contratos y las obligaciones solo producen efecto entre las partes, y son inoponibles a los terceros (arts. 730, 731, 1021, 1022 y concs. CCC). Desde luego que eso no quiere decir que los terceros puedan desconocer si más el vínculo obligatorio (200), o que no cuenten con ciertos medios de tutela cuando aquel vulnera sus intereses (piénsese, sin ir más lejos, en la posibilidad de deducir las acciones pauliana y de simulación). Lo que realmente postula el principio del efecto relativo es que solo el deudor está obligado a cumplir con el plan de conducta comprometido, y únicamente el acreedor puede exigirle tal ejecución(201). En caso de

incumplimiento únicamente el accipiens accipiens  podrá encuadrar encuadrar su reclamo resarcitorio en las normas que regulan la responsabilidad contractual, y será exclusivamente el solvens solvens quien  quien responderá en los términos de aquellas disposiciones. Con todo, es dable constatar un debilitamiento del principio del efecto relativo en el derecho contemporáneo (202). Así, más allá de aquellos casos en los que la ley permite a ciertos terceros deducir una acción directa contra el deudor (203), o de la garantía de saneamiento en los contratos onerosos(204), aparece el fenómeno de la conexidad contractual, en cuya virtud ciertas (205)

vicisitudes acaecidas en elque, ámbito de un contrato pueden efectosdeenlos otro u otros se. Esto ha llevado a afirmar en puridad, el principio del producir efecto relativo contratos (206) construyó históricamente sobre una lógica aparente . Comoquiera que sea el principio sigue siendo que —a salvo los casos excepcionales que venimos de mencio mencionar— nar— los ter terceros ceros qu que e sufren un daño como consecue consecuencia ncia del incumplimiento de la obligación solo pueden perseguir la responsabilidad del deudor sobre la base de las normas que rigen la responsabilidad aquiliana (207). Esto implica, muy particularmente, que el mero incumplimiento —ya se trate de una obligación de medios o de resultado— es per es per se se insuficiente  insuficiente para comprometer la responsabilidad del solvens solvens frente  frente al tercero, y que este deberá acreditar la concurrencia, en el caso, de algún factor de atribución de responsa responsabilidad bilidad extracontractual(208). Bien dice De Lorenzo que en ese caso el contrato se despoja de su coloración jurídica para ser considerado, de cara al tercero, como un hecho generador de responsabilidad aquiliana, y que en consecuencia el tercero siempre debe acreditar un ilícito exterior al contrato, que no puede identificarse sic e simpliciter  con el incumplimiento(209). No obstante, algunos desarrollos producidos en la doctrina y la jurisprudencia francesas en los últimos años han puesto en duda esta conclusión.

 

En efecto, la postura tradicional de la jurisprudencia francesa respecto de la responsabilidad del deudor por los daños causados a terceros no difería de la que, como lo hemos señalado, puede considerarse unánimemente aceptada hoy en nuestro medio: el mero incumplimiento no es suficiente para obtener el progreso de la acción. Era necesario, por el contrario, demostrar "una culpa delictual concebida en sí misma independientemente de todo  punto de vista contractua contractual"  l" (210); es decir, había que probar que el incumplimiento constituía al mismo tiempo la violación de una regla de alcance general, que desencadenaría la responsabilidad de su autor aun si el contrato no hubiera existido (211). Por aplicación de este criterio, v.g., se rechazó la demanda entablada por el adquirente de un vehículo contra el mecánico de unpero contrato con el aenajenante, había del procedido a cambiar el que, motorendelvirtud automóvil, habíacelebrado omitido informar su cliente acerca riesgo de mal funcionamiento del rodado luego de esa reparación (212). Es que la obligación de

información del mecánico lo ligaba solo a su cliente, y no constituía un deber general cuyo cumplimiento pudiera serle reclamado por cualquier tercero. En consecuencia, no se configuraba en la especie una "culpa separable" del incumplimiento contractual en sí mismo, lo que determinó el rechazo de la pretensión. El primer quiebre en este esquema provino de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación (213), que llegó a declarar que "los terceros respecto de un contrato pueden invocar su ejecución defectuosa cuando ella les causa un daño, sin tener que aportar otras pruebas" (214). Para dar un ejemplo particularmente significativo de esta corriente jurisprudencial puede citarse el precedente del 15 de diciembre de 1998(215). El locatario de un inmueble había celebrado un contrato de obra, en el cual se había insertado una cláusula por la cual el empresario tomaba a su cargo la reparación de todo daño que sobreviniera en el bien durante los trabajos, cualquiera fuese su causa. Habiéndose producido un incendio en el inmueble (cuya causa no pudo ser demostrada), la aseguradora de su propietario (no del locatario contratante), que había indemnizado a su cliente en los términos del contrato de seguro celebrado con él, demandó al empresario de obra con fundamento en que este había asumido —precisamente— —precisamente— el riesgo de incendio i ncendio.. Es claro que, de confor conformidad midad con la doctrina tradicional de la Corte de Casación, la estipulación en cuestión no podría haber sido invocada por la compañía de seguros, pues se trataba de una obligación puramente contractual y no de un deber de alcance general. Al admitir la pretensión, conformándose con la simple violación contractual, la corte no solo hizo responder al demandado por un daño cuya causa era desconocida desconocid a (lo que habría impedido cualquier reclamo por lla a vía extracontractual en caso de que el contrato no hubiera existido existido)) sino que, por añadidura añadidura,, hizo valer contra él —y a ffavor avor del tercero— el incumplimiento de una obligación de resultado (se trataba prácticamente de una obligación de garantía, en tanto se asumía el caso fortuito), cuando de conformidad con las reglas que rigen la responsabilidad aquiliana habría sido necesario probar la culpa del demandado en los términos del art. 1382 del Código Civil francés (similar al art. 1109 del Código de Vélez y al art. 1749 —segundo supuesto— del CCC)(216). El nuevo criterio así construido fue también adoptado por la segunda y la tercera salas civiles de la Corte de Casación (217). Finalmente, la Asamblea Plenaria —máxima formación de la corte— puede decidió invocar, la cuestión en elelmismo sentido, de al declarar: "el tercero respecto de un contrato sobre fundamento la responsabilidad delictual, incumplimiento contractual cuando ese incumplimiento le haya causado un daño" (218). Con estas palabras el tribunal confirmaba la sentencia que había declarado la responsabilidad del locador de un inmueble frente al tercero administrador del fondo de comercio en él instalado por el locatario, con fundamento en el incumplimiento de su obligación de mantener el bien en buen estado. Como se echa de ver se trataba una vez más de una obligación típicamente contractual, que solo vinculaba al locador con el locatario, y que en ningún caso podría haber sido hecha valer por el tercero si, por vía de hipótesis, el contrato no hubiera existido. Esta verdadera revolución jurisprudencial recibió la entusiasta aprobación de un sector de la doctrina francesa. En ese sentido dice Viney: "desde que un incumplimiento contractual es

 

la causa directa de un daño sufrido por un tercero, los elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos, pues el incumplimiento contractual es en sí un hecho ilícito. Admitir la responsabilidad no tiene por ende, en ese caso, nada de chocante en derecho ni en equidad" (219). Añade esta autora que la distinción entre obligaciones estrictamente contractuales y deberes de alcance general incorporados a un contrato —que fundaba la solución tradicional— tradicional— no tiene nada de evidente, y que el solo hecho de que el tercero esté en condiciones de demostrar que ha sufrido un daño ligado directamente al incumplimiento contractual es suficiente para establecer que el respeto de la obligación incumplida presen presentaba taba un interés para él. Sin embargo, lo que a los ojos de la citada jurista parece mucho más discutible es someter esa responsabilidad al régimen delictual. Merced a ese criterio el tercero puede prevalerse del incumplimiento, pero sorteando al mismo tiempo las previsiones de las partes que regulaban las consecuencias de esa inejecución. De ese modo no se aplicarán al tercero determinados plazos de prescripción cortos que favorecían al deudor, ni las cláusulas atributivas de competencia, las cláusulas penales pactadas entre las partes, o las que excluyen o limitan la responsabilidad (de hecho, en el caso fallado por la Asamblea Plenaria el contrato contenía una cláusula de ese tipo, que el deudor se vio impedido de hacer valer contra el tercero). Tampoco se aplicará respecto del tercero el art. 1150 (actualmente 1231-3) del Code Civil , que limita la reparación a los daños previsibles. Finalmente, el criterio adoptado por la Corte de Casación podría llevar a sustituir la l a responsabilidad responsabilidad por culpa fundada en el incumplimiento de una obligación de medios por un régimen objetivo, en la medida en que en la infracción contractual hayan intervenido cosas. Por todo eso entiende Viney que la acción del tercero debería fundarse también en el régimen contractual(220). De hecho, esa solución fue propuesta —bajo la influencia de la recién mencionada jurista— por el anteproyecto francés de reformas al derecho de las obligaciones denominado "Proyecto Catala" (221). Empero, la solución adoptada finalmente por la Corte de Casación francesa, que venimos de reseñar, mereció también numerosas críticas doctrinales. Así, dice Faure Abbad que la violación un contrato no puede, sí misma, causar a terceros, cuando estos no de tienen ningún interés en suencumplimiento. Si losdaños terceros resultan alsermenos víctimas eso solo puede ser así porque el deudor ha violado, adicionalmente, un deber general de prudencia y diligencia erga omnes. omnes. Solo adoptando esta postura se resguardaría el principio del efecto relativo de los contratos, pues mientras que la acción por responsabilidad delictual tiende a hacer condenar al deudor como autor de una culpa extracontractual dañosa, la atinente a la l a responsabilidad contrac contractual tual persigue la ejecución por equivalente de la prestación (222) insatisfecha . En el mismo sentido afirma Denis Mazeaud que, cuando el tercero invoca en sustento de su demanda el incumplimiento de una obligación que se limita al círculo estrecho de las partes contratantes, admitir que esa inejecución constituye necesariamente también una culpa delictual conduce de hecho a neutralizar la distinción entre las nociones de partes y terceros. Pues en tal caso el tercero víctima es sometido al mismo régimen que el acreedor, y reclama y obtiene la ejecución por equivalente del contrato del cual no era parte. Concluye el autor citado que, en esos casos, el efecto atractivo del contrato que importa la identidad de las culpas contractual y delictual se impone indebidamente sobre el principio del efecto relativo de las convenciones(223).  A su turno estima le Tourneau que la jurisprudencia de la Asamblea Plenaria autoriza a los

terceros a prevalerse de la relación contractual y las obligaciones que ella genera sin haber debido sufrir las restricciones a las que la convención o la ley eventualmente sujetaron la acción del acreedor. De ese modo se violarían dos principios, el de la relatividad de las convenciones de laaigualdad de los acreedores. Y remata: "Se aprecia mal de constituye qué forma el solo hecho ydeelfaltar un compromiso suscrito hacia una persona determinada una culpa respecto del resto del mundo que podrá, por añadidura, dar lugar a una acción

 

liberada de las reglas que determinan la extensión de ese compromiso y de la repartición de los riesgos de inejecución que él preveía (...) En otro orden de cosas, para que haya culpa civil debería, además, haber un comportamiento a analizar, lo que supone probar más que la falta de pago" (224). Por nuestra parte consideramos que la incorrección de la postura adoptada por la  Asamblea Plenaria de la Corte de Casación gala surge de confundir antijuridicidad y factor de atribución, lo cual se ve favorecido por la concepción francesa que engloba ambos elementos dentro del término faute faute.. No cabe duda de que el incumplimiento obligacional es en sí mismo un hecho ilícito, pero el problema finca en que, además de la ilicitud objetiva, es necesaria la existencia de un factor de atribución para que exista responsabilidad. Y en ese sentido, mientras que el incumplimiento es un fundamento suficiente para que exista responsabilidad del obligado respecto del acreedor —pues es precisamente frente a él que se encontraba compelido a cumplir—, no puede afirmarse lo mismo en lo atinente al tercero, pues a él el solvens nada le adeudaba. modo que del tampoco efecto relativo   elsolvens tercero nada no puede reclamarDel el mismo cumplimiento de —principio la obligación, puedemediante— fundar su reclamo resarcitorio en el simple incumplimiento, pues este solo hace nacer la obligación del deudor de reparar los daños que sufra el accipiens accipiens.. Frente al tercero el incumplimiento es un simple hecho; ilícito, si se quiere, pero insuficiente para atribuir responsabilidad al obligado en la medida en que no concurra un factor de atribución de responsabilidad extracontractual. En este estadio del análisis es necesario recordar que —al menos en el terreno de los contratoss onerosos— el deudor se ha obligado contrato oblig ado teniendo en cuenta, p precisamente, recisamente, la obligación asumida por su contraparte. Carece totalmente de sentido, en consecuencia, permitir prevalerse de aquella obligación a los terceros, que no se obligaron a nada y respecto de quienes el deudor contractual carece de todo interés en vincularse. Más ampliamente, es evidente que el criterio adoptado por la Corte de Casación francesa puede afectar significativamente la economía de los contratos. Es que si el deudor de una obligación contractual sabe que el simple incumplimiento de lo prometido puede hacerlo responsable no solo frente a su acreedor sino también respecto de cualquier tercero que se vea perjudicado por él (lo cual constituye un significativo aumento del riesgo que asume), se resguardará frente a esta contingencia elevando el precio a percibir por su propia prestación(225). Es francamente llamativo que esta sencilla ecuación haya sido completamente

ignorada por la Corte de Casación, que ha preferido privilegiar el mantenimiento a ultranza de una premisa teórica (la unidad de la responsabilidad civil), sin atender a las consecuencias ciertamente preocupantes preocupantes que tal criterio puede traer en su aplicación práctica. Y a decir verdad tales consecuencias ya están siendo visibles, como lo pone de resalto un pronunciamiento de la Tercera Sala Civil del máximo tribunal galo. Los hechos eran los siguientes: los vendedores de un inmueble por boleto de compraventa no se presentaron a escriturar en la fecha fijada. Una sociedad, sociedad, tercero respecto de ese contrato, alegando que ella tenía pensado instalar su sede social en el inmueble en cuestión, y que como consecuencia del incumplimiento había debido trasladarla provisoriamente a otra dirección, demandó a los vendedores por daños y perjuicios. Tras una decisión favorable en las instancias anteriores la cuestión llegó a la Corte de Casación, merced a un recurso interpuesto por el demandado.  Aplicando su ya consolidada jurisprudencia jurisprudencia la corte rechazó el recurso y reiteró a la letra los fundamentos vertidos por la Asamblea Plenaria(226). Comentando la sent sentencia encia recién Fag Fages es —con fund fundamentos amentos extraña que son plenamente compartibles— que,reci en én ese citada caso, laseñala sociedad actora era profundamente a la promesa de venta. Es que ni siquiera alegaba haber concluido con los adquirentes un contrato de locación bajo la condición suspensiva de la realización de la venta, o que los compradores fueran sus fundadores actuando por cuenta propia. Se trataba, pues, de un verdadero penitus verdadero  penitus extraneus extraneus.. Frente a esto, dice Fages, la confirmación del criterio de la  Asamblea Plenaria es muy poco tranquilizadora. tranquilizadora. Y añade: "Ahora bien, si razonamos a partir

 

de los hechos del caso e imaginamos que la sociedad instaló finalmente su sede social en una comuna situada a 25 kilómetros de distancia, ¿admitiremos de la misma manera la acción de responsabilidad interpuesta por los empleados de la sociedad, forzados a recorrer un trayecto más largo hasta su lugar de trabajo? ¿O la acción de la comuna en la cual estaba situado el inmueble y que se ve privada de la tasa profesional que habría podido pagar la sociedad si ella hubiera instalado allí su sede social?" . A lo que se suma que, para colmo, los jueces habían declarado en el caso que ninguna de las partes había actuado de buena fe, por lo que eran igualmente culpables de la frustración de la operación. Sin embargo, concluye Fages, frente al tercero una de ellas parece ser más culpable que la otra, y debe asumir sola el peso del perjuicio sufrido por este último(227). Nada más es necesario decir para poner en evidencia el verdadero despropósito de esta línea lí nea jurisprudencial. Con todo, la Corte de Casación francesa no ha sido totalmente inflexible en la aplicación del principio sentado por la Asamblea Plenaria (asimilación del incumplimiento contractual al hecho ilícito aquiliano). En particular, el alto tribunal exigió —pese a todo— la prueba de una culpa extracontractual distinta del mero incumplimiento en diversos casos en que terceros pretendían prevalerse de la inejecución de una obligación de información para reclamar una reparación al deudor (228). Más recientemente, dos fallos emanados de la Tercera Sala Civil de aquel

Más recientemente, dos fallos emanados de la Tercera Sala Civil de aquel tribunal(229) sembraron dudas acerca de la posibilidad de un cambio jurisprudencial que, o bien retome lisa y llanamente la solución clásica (necesidad para el tercero de probar en todos los casos un hecho generador de responsabilidad extracontractual en cabeza del deudor)(230) o bien, al menos, restrinja el campo de aplicación del principio de asimilación sentado por la  Asamblea Plenaria Plenaria a las deman demandas das inde indemnizatorias mnizatorias deducidas deducidas por "terceros "terceros interesados interesados"" en la (231) correcta ejecución del contrato . Si este último fuese el sentido de los fallos que acabamos de citar, la Corte de Casación estaría acercando su posición a la del más reciente r eciente proyec proyecto to francés de reforma al derecho de la responsabilidad civil, que el Ministerio de Justicia galo presentó el 13 de marzo de 2017, y cuyo art. 1234 dispone: "Cuando el incumplimiento del contrato causa un daño a un tercero, este solo puede demandar la reparación de sus consecuen consecuencias cias al deudor sobre el fundamento de la respon r esponsabilidad sabilidad extracontrac extracontractual, tual, estando a su cargo producir la prueba de alguno de los hechos generadores generadores contemplados en la Sección II del Capítulo II  [que  [que se ocupa de regular los hechos de en la laresponsabilidad Sin embargo, el invocar, tercero que tenga ungeneradores interés legítimo buena ejecuciónextracontractual]. de un contrato puede igualmente con fundamento en la responsabilidad contractual, una infracción contractual desde el momento en que esta le ha causado un daño. Las condiciones y los límites de la responsabilidad que se aplican en las relaciones entre los contratantes le son oponibles. Toda cláusula que limite la responsabilidad contractual de un contratante frente a terceros es reputada no escrita" (232). Nótese que, a diferencia de lo establecido hasta ahora por la Corte de Casación francesa, el proyecto recién citado enmarca la acción del tercero con un "interés legítimo en la ejecución del contrato" —noción esta más que vaga, y que dará seguramente lugar a interpretaciones divergentes— en el terreno de la responsabilidad contractual, y no en el campo aquiliano.  Antes de finalizar el presente apartado estimamos pertinente pertinente advertir que, si bien el criterio que acabamos de examinar no ha tenido eco en nuestro país (felizmente), los tribunales nacionales no siempre distinguen con claridad los fundamentos de la responsabilidad del deudor respecto del tercero, y aplican en muchos casos —inadvertidamente— las normas que rigen la responsabilidad obligacional. Así lo ilustra un fallo de la Cámara Nacional de  Apelaciones en lo Civil que, al imputar respons responsabilidad abilidad al locador de un inmueble por los daños sufridos por el hijo de los locatarios debido a un principio de intoxicación por emanaciones de gases provenientes del calefón, fundó su decisión en los arts. 1514, 1515, 1516, 1517 y concordantes del Código Civil derogado(233). En otro precedente se declaró responsable a la empresa contractualmente encargada del mantenimiento de los ascensores

 

de un edificio por los daños sufridos por una persona ante la caída de un ascensor, en los términos de los arts. 512 y 902 del Código Civil derogado, sin hacer referencia alguna al art. 1109 del mismo código(234). En otro fallo se fundó la condena de la Ciudad de Buenos Aires por la fuga y el posterior suicidio de un paciente esquizofrénico de un hospital en la "obligación de

seguridad" que pesaba sobre el establecimiento, pese a que los actores eran terceros y no podían entonces invocarla(235). Lo mismo sucedió en un precedente en el que se acudió erróneamente a la obligación de seguridad para sustentar la conden condena a a reparar contra un club (236)

por los daños sufridos por el hijo de un jugador amateur fallecido

.

8.7. Participación de terceros en el incumplimiento de la obligación También en este caso el principio del efecto relativo de los contratos y las obligaciones determina la naturaleza extracontractual de la eventual responsabilidad del tercero(237). Creemos que esta es válida —en líneas generales— para los dos grandes supuestos en los quecaracterización puede plantearse la intervención de un tercero en el incumplimiento. Nos referimos, por un lado, a los casos en que el deudor hace ejecutar su obligación por otro, y por el otro a los supuestos englobados bajo lo que suele denominarse la "lesión al crédito". La primera de esas situaciones (responsabilidad del tercero ejecutor de la obligación) se estudia en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 4.1, al que remitimos. r emitimos. En cuanto a la responsabilidad del tercero por lesión al crédito, enseña Mosset Iturraspe que sostener que el contrato no puede perjudicar a terceros "o sea la relatividad de los efectos del contrato, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo  pueden descono desconocer, cer, que, en una palabra, no les es oponible" (238). Muy por el contrario, el contrato —más genéricamente— icamente— obl obligaciones igaciones u una na situac situación ión queesdebe ser respetadao por los genér terceros. Afirman las Alterini, Ameal y generan López Cabana: "el crédito un bien inmaterial (...) que pertenece al titular, y, como tal, es inviolable. Por lo cual el tercero en ningún modo está investido de la facultad de lesionar la situación jurídica creditoria resultante del contrato celebrado entre las partes" (239). La doctrina es en general conteste en el sentido de que la lesión al crédito por parte del tercero (v.g., mediante la destrucción de la cosa que el deudor se ha comprometido a entregar, o la producción de un daño en la persona del deudor, lo que le impide prestar la conducta comprometida, etc.) lo hace responsable frente al acreedor por aplicación de las normas de la responsabilidad aquiliana(240).

8.8. Responsabilidad derivada de la resolución del contrato por incumplimiento Cuando en virtud del ejercicio del pacto comisorio se produce la extinción del contrato (art. 1083 y concs. CCC) p puede uede ocurrir que la parte cumplidora, que ha echado mano a la resolución ante el incumplimiento de la contraria, pretenda el resarcimiento de los daños que ha sufrido como consecuencia de la resolución (art. 1082 CCC). La doctrina ha considerado en forma ampliamente mayoritaria que se trata de una responsabilidad de carácter contractual(241), pero algunas voces calificadas señalan que existen argumentos interesantes interesantes en ffavor avor de la tesis extracontractualista. Es que la resolución r esolución,, al igual

 

que la nulidad, produce en principio la extinción ex tunc   de las obligaciones nacidas del contrato, y podría pensarse entonces que la acción por daños no podría fundarse ya en el incumplimiento de aquellas sino más bien en la violación del deber general de no dañar. En ese derrotero apunta Bueres que la doctrina no discute que la obligación de restituir, operada (242) la resolución, no tiene por el contrato, lo quetellevaría llincumplidor  evaría a preguntarse entonce entoncess por qué ha . de tenerla la l a obligación defuente indemnizar al contratan contratante

Sobre la base de estas consideraciones nosotros habíamos afirmado en otra oportunidad que la responsabilidad es en estos casos de índole aquiliana(243). Sin embargo, una nueva reflexión sobre este tema nos lleva ahora a modificar nuestra posición. En efecto, es cierto que la resolución produce en principio la extinción retroactiva de las obligaciones emergentes del contrato, pero también lo es que ella deja subsistente la responsabilidad del deudor (art. 1082 CCC). Es evidente, asimismo, que la responsabilidad tiene asidero, en ese caso, en el incumplimiento de una obligación, lo que es suficiente para hacer nacer la obligación de reparar los daños resultantes de acuerdo con el régimen obligacional (arts. 1716, 1749 — primer caso— y concs., CCC). No soslayamos que la resolución del contrato extingue las obligaciones emergentes de él, como consecuencia de lo cual, v.g., el acreedor no podrá en adelante pretender el cumplimiento de ellas (en especie o por equivalente dinerario); sin embargo, la de reparar es una nueva obligación que no tiene su fuente directa en el contrato sino en el incumplimient incumplimiento o dañoso, razón por lla a cual no se encuentra alcanza alcanzada da por los efectos de la extinción contractual. Finalmente cabe señalar que no es equiparable la situación producida por el ejercicio del pacto comisorio con la que tiene lugar en los casos de responsabilidad precontractual, pues en el primer supuesto existió efectivamente un contrato válido que ha sido incumplido por el deudor, y la resolución no implica borrar totalmente ese negocio jurídico desde el momento en que deja subsistentes diversas estipulaciones de las partes, tales como las atinentes a la cláusula penal, la prórroga de jurisdicción, o la cláusula compromisoria compromiso ria (art. 1078, inc. "h" CCC). Por estos fundamentos adherimos entonces a la tesis mayoritaria, que sostiene el carácter obligacional de esta clase de responsabilidad.

8.9. Infortunios laborales En entre caso de accidente de beneficios trabajo o enfermedad el trabajador tiene derecho a optar acogerse a los establecidosprofesional por las leyes 24.557, 26.773 y concs.,

supuesto en el cual obtendrá una indemnización tarifada proveniente de un sistema de seguridad social a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), o bien accionar por la vía del derecho común para intentar obtener una indemnización integral; en este segundo caso se aplica "la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil"  (art.  (art. 4 in fine ley 26.773). En este último supuesto —ya contemplado anteriormente por las leyes 9.688 (art. 17) y 24.028 (art. 16)— se planteó tradicionalmente la discusión acerca del carácter obligacional o extracontractual de la responsabilidad del empleador. Buena parte de la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenc ia se iinclinó nclinó por el segundo criterio y sostuvo que era de aplicación a esta clase de daños el art. 1113, segundo párrafo, (244) segundo supuesto, del Código Civil (equivalente a los actuales arts. 1757 y 1758 del CCC) . Otro sector del pensamiento jurídico nacional considera en cambio que, de ejercerse la acción de derecho común, la responsabilidad del empleador es de naturaleza obligacional(245).

 

Nosotros nos inclinamos decididamente por esta última postura, porque el contrato de trabajo impone expresamente expresamente al empleado empleadorr una obligación de seguridad de resultado respecto de la persona y bienes del trabajador en los términos del art. 75 de la ley 20.744 (246). Luego, si el trabajador sufre un daño con motivo o en ocasión de la realización de sus tareas ese solo hecho patentiza el incumplimiento de aquella obligación y —en la medida en que el empleado opte por enmarcar su reclamo en el derecho común— sujeta al patrono a la consiguiente responsabilidad responsabilid ad obligacion obligacional al en los términos de los arts. 1716, 1723, 1749 —primer supuesto— y concs. del CCC. Contrariamente, el trabajador no es libre de elegir —en estos casos— fundar su reclamo en las normas aquilianas, porque la opción por el derecho común provoca la aplicación íntegra de la normativa sobre responsabilidad civil del CCC y la distinción entre los dos campos de la responsabilidad que de ella resulta. Lejos de perjudicar al empleado emple ado esta conclusión lo benefi beneficia cia sobrem sobremanera, anera, por porque que —como acabamos acabam os de señalarlo— le basta en estossinsupuestos con demostrar haber daño conectado con el trabajo, estar precisado, además de sufrido probar un que la causalmente cosa por él manipulada, o la actividad que desplegaba, era riesgosa en los términos de los arts. 1757 y 1758 del CCC.

8.10. Responsabilidad por daños al consumidor La doctrina nacional debate cuál es la naturaleza de la responsabilidad en el caso de daños

causados al consumidor por el proveedor de bienes o servicios (247). 24.240 de  de Defensa del Consumidor Un sector doctrinal considera que el sistema de la ley 24.240 es autosuficiente; el ámbito de la responsabilidad no sería "contractual" ni extracontractual, sino "la relación de consumo"(248). Otros autores entendían —al menos bajo la vigencia del Código Civil derogado— que la distinción entre las órbitas obligacional y aquiliana rige en los supuestos del art. 40 de la ley citada en toda su extensión, excepto en lo que respecta a la solidaridad de los copartícipes (249). Nosotros habíamos sostenido que procedía una suerte de cúmulo entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana, con fundamento en el principio que manda interpretar a favor del consumidor en caso de duda (art. (art. 3, 3, ley 24.240 24.240). ). Por consiguiente, en los aspectos que no 24.240   considerábamos que el consumidor podía están expresamente resueltos por la ley 24.240 optar por aplicar las normas pertenecientes al régimen de responsabilidad —obligacional o extracontractual— extracontractu al— que le fuese más favorable(250). Una nueva reflexión sobre esta cuestión nos lleva a conclusiones diferentes. En efecto, pensamos ahora que el análisis de este tema debe partir de la evidencia de que la relación de consumo, o —en su caso— el contrato de consumo, son fuente de verdaderas obligaciones, lo que suscitaría la aplicación en tales casos del régimen de la responsabilidad obligacional. Esta conclusión general requiere no obstante de ciertas precisiones adicionales. La primera de ellas pasa por señalar que el proveedor asume diversas clases de obligaciones frente al consumidor. En efecto, tenemos ante todo las "obligaciones principales", identificadas con el deber de prestación del proveedor, que por definición tienen por fuente un contrato de consumo y consisten normalmente en dar al consumidor alguna cosa o prestar un servicio a su favor (arg. art. 1ley 24.240) 24.240)(251). Ninguna duda cabe del carácter obligacional de la responsabilidad derivada del incumplimiento en tales casos.

 

En el marco de la relación de consumo también pueden existir obligaciones complementarias, como la de información, que en puridad es una obligación legal que rige tanto en el período precontractual como durante la vigencia del contrato de consumo (arts. ( arts. 4ley 24.240, 1100 24.240, 1100 CCC y concs.). Naturalmente, el hecho de que ese deber calificado tenga fuente legal no altera la naturaleza obligacional de la responsabilidad resultante, en la medida en que la de informar es —lo reiteramos— una verdadera obligación que tiene por deudor al proveedor, por acreedor al consumidor (contratante o no), y por objeto una prestación determinada (de hacer).  Asimismo, sabido paralela paralelamente mente a de los"deberes deberesde deprotección" prestación (en a cargo delestricto), deudor contractual sees acepta hoyque en día la existencia sentido

que no se dirigen a concretar o facilitar el cumplimiento de las obligaciones principales asumidas por el obligado sino a tutelar la persona —o eventualmente los bienes— del otro contratante(252). En el derecho del consumo esos deberes de protección adquieren una importancia fundamental, pues ya el art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. A partir de esa norma la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que nuestra Carta Magna pone a cargo del proveedor una obligación de seguridad, cuyo ámbito no es únicamente el del contrato propiamente dicho, sino que se extiende a toda la relación de consumo(253). En el nivel infra-constitucional esa obligación de seguridad se ve replicada en el art. 5 de la LDC, a cuyo tenor: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios" . De este modo la ley pone en cabeza del proveedor pr oveedor una obligaci obligación ón de seguridad de resultado, r esultado, cuyo iincumplimient ncumplimiento o— patentizado por la simple existencia de un daño al consumidor en el ámbito de la relación de consumo— genera responsabilidad objetiva(254). Nuevamente cabe constatar que la seguridad que el proveedor debe garantizar al consumidor por imperio constitucional y legal no deriva de un deber genérico, sino que constituye el objeto de una verdadera obligación que tiene por deudor al proveedor y por acreedor a cada uno de los consumidores que de hecho se encuentran en el área de incumbencia de aquel. Por consiguiente, la eventual eventual responsabilidad resultante de su violación tiene naturaleza obligacional, y no aquiliana.  Adicionalmente, la tutela de la persona o los bienes del consumido  Adicionalmente, consumidorr (distintos de aque aquellos llos otros bienes que constituyen el objeto del contrato de consumo) se ve reforzada por el art. 40 de 40  de la ley 24.240 24.240.. Se trata de un complemento de la obligación de seguridad que faculta al consumidor, en determinados casos, a extender la legitimación pasiva más allá del simple proveedor directo (cuya responsabilidad ya encuentra suficiente sustento en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor), para abarcar a todas las personas que han intervenido en la cadena de producción o comercialización de un producto o servicio (la ley menciona al fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedo proveedor, r, el vendedo vendedor, r, quien haya puest puesto o su m marca arca en la cosa c osa o servicio, y —bajo ciertas circunstanc circunstancias— ias— el transportista). Sin embargo, mientras que para poner en marcha la obligación de seguridad (respecto del proveedor directo) basta al consumidor con probar haber sido dañado en el ámbito de la relación de consumo, para echar mano de la responsabilidad que prevé el art. 40 de 40  de la ley 24.240 24.240   se requiere una prueba adicional; debe demostrarse que el producto o servicio era riesgoso o vicioso, y que el daño fue causado por ese defecto. Es precisamente este carácter el que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio(255).  Ahora bien, en este último caso no nos encontramos ya ya en el terreno del incumplimiento de las obligaciones, sino que —como acabamos de señalarlo— la responsabilidad se extiende a una serie de personas que no estaban vinculadas previamente con el consumidor y que, por lo

   

tanto, no habían asumido frente a él obligación alguna. Por consiguiente —con excepción de la responsabilidad del proveedor directo de la cosa o servicio, quien responde "contractualmente" por incumplimiento de su obligación de seguridad— corresponde enmarcar la responsabilidad derivada del mencionado art. 40 de 40 de la ley 24.240 24.240 en  en la órbita aquiliana(256).

(1) Así se titula la Sección Tercera del Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero del CCC, pero el tratamiento de esa "función" se prolonga en realidad hasta la Sección Onceava, y abarca los arts. 1716 a 1780. (2)VILLEY, Michel, "Esquisse historique sur le mot 'responsable'", en Archives en  Archives de philosophie du droit , t. 1977.22.46; DEROUSSIN, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 644. (3)DEROUSSIN , Histoire...  Histoire...,, cit., p. 645. Vid. DEROUSSIN, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 706 y 718; LÉVY-CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, cit., p. 916; HENRIOT, Jacques, "Note sur la date et le sens de (4) (4)Vid. l'apparition du mot 'responsabilité'", 'responsabilité'", Archives  Archives de philosophie philosophie du droit , 1977.22.59 (5)LÉVY-CASTALDO, Histoire...  Histoire...,, loc. cit. (6)LARROUMET , Christian, Droit Christian, Droit Civil , Economica, París, 1998, t. 3 ( Les ( Les obligations. Le contrat  contrat ), ), ps. 40-41, nos. 47 y 48; MALAURIE , Philippe obligations, Defrénois, París, 2011, p. 9 nº 22; LE TOURNEAU, Philippe - C ADIET , Loïc, Droit  AYNÈS, Laurent - STÖFFEL-MUNCK , Philippe, Les Philippe, Les obligations Loïc, Droit de la responsabilité, responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 1, nº 2; Y ZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabi Mariano, Responsabilidad lidad civil contractual y extracontractual  extracontractual , Reus, Madrid, 1993, p. 21; TRIGO R EPRESAS EPRESAS -  LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad responsabilidad civil , cit., t. I, p. 15; P IZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva,, cit., t. I, p. 7. En cambio, no es compartible la definición de Viney y Jourdain, quienes caracterizan a la responsabilidad civil como el objetiva INEY  

conjunto las reglas que al autor decaracterización un daño causado a otrola aresponsabilidad repararlo ofreciendo a la víctimadicha una(la compensación JOURDAINde , Introduction...  Introduction..., , cit.,obligan p. 1). Esta última confunde civil propiamente obligación de(Vreparar)con el derecho de la responsabilidad responsabilidad civil, que consiste en el conjunto de normas que se ocupan de regular esa obligación. Tampoco es de recibo decir que esas reglas obligan al autor  de  de un daño a repararlo, porque en múltiples ocasiones la ley escinde las nociones de agente y responsable y establece responsabilidades responsabilidades por hecho ajeno. (7) Sobre este punto vid. COËFFARD, Garantie des vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun" , cit., ps. 34-36. (8) Para profundizar esta cuestión vid. la vid. la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1. (9) Recordemos que esa norma del proyecto de 1998 establecía: "La responsabilidad comprende el deber del deudor: a) De procurar al acreedor aquello a que tiene derecho conforme al art. 678; b) De reparar el daño, en caso de infracción al deber general de no dañar".  dañar".  (10)LAITHIER , Yves-Marie, "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", contractuel", Revue  Revue de l'Arbitrage l'Arbitrage,, 2015-2, p. 373. (11) La publicación de la sentencia en caso de lesión del honor, la intimidad o la identidad —u otros derechos personalísimo personalísimos—, s—, mencionada en el artículo que se analiza, así como el derecho de réplica previsto en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, constituyen formas de reparación (parcial) en especie. (12)CSJN, Fallos (12)CSJN,  Fallos,, 308:1160; 308:1118; 308:1119; 321:487 y 327:3753; ídem, 27/11/2012, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios", LL 2012-F, 559, entre otros. (13)LAITHIER , "Les règles juridiques relatives à l'évaluation du préjudice contractuel", cit., p. 364. (14)Vid. (14) Vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, "Una declaración de inconstitucionalidad largamente esperada", Sup. Esp. Esp. La Ley 2004,p. Ley 2004,p. 21, quien encuentra real".   preferible hablar de de una reparación reparación "justa", pues "la integralidad' de la reparación constituye una expresión más semántica que real".  (15)CALVO COSTA, "El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", cit., p. 9. PIZARRO, Ramón D., Daño D., Daño moral , Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps.  ps. 360-361. (16)P (16) (17)CALVO COSTA, "El derecho constitucional a la reparación plena. Su recepción en el Código Civil y Comercial", cit., p. 11. (18) Este último criterio fue expresamente establecido por la Corte Suprema nacional en varios precedentes, y especialmente en "Aquino" ( Fallos,  Fallos, 327:3753). Vid. PIZARRO, Ramón D., "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación", Sup.  Especial La Ley 2004,p. Ley 2004,p. 5. (19) Entendiendo a la "imputabilidad", en este caso, no en tanto un reproche subjetivo subjetivo al responsable sino como haciendo alusión a la existencia de un factor de atribución que permite endilgar el perjuicio a quien debe repararlo. (20) Todos estos presupuestos serán detenidamente detenidamente estudiados en la Subsección II de esta Sección Tercera. (21) Precisamente por este motivo Pizarro prefiere definir a la responsabilidad civil con prescindencia de la noción de hecho ilícito y poniendo el acento en la idea de que se trata de reparar un daño injustamente causado (P IZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, objetiva, cit., t. 1, p. 7). Ahora bien, aunque esa tesitura parece solucionar el problema que para la definición de nuestra materia implica la existencia de responsabilidad  por actos lícitos, genera al mismo tiempo otros adicionales, pues también el pago p ago de la indemnización en el seguro de responsabilidad responsabilidad civil, o las  prestaciones de la seguridad social, tienen por causa la existencia de daños injustos, y, sin embargo, no se trata de hipótesis de responsabilidad responsabilidad civil. (1) Como lo señalamos en el texto, la mayoría de los códigos que siguen el sistema romano-germánico refleja esa distinción. Así, en el caso del Code Civil  francés  francés —luego de la importante reforma que le introdujo recientemente la ordenanza nº 2016-131 del 10 de febrero de 2016 sobre reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones— encontramos, por una parte, el Título III del Libro Tercero (arts. 1100 a 1303-4), que trata acerca "De las fuentes de las obligaciones"; en obligaciones"; en ese marco, la Subsección 5 de la Sección 5 del Capítulo IV del Subtítulo I está específicamente consagrada a "La reparación del daño resultante de la inejecución del contrato"  (arts.   (arts. 1231 a 1231-7). Por otra parte, el Subtítulo II se denomina "Responsabilidad extracontractual"  y   y comprende los arts. 1240 a 1245-17. Más allá de este caso, y entre muchos otros, pueden citarse el Código Civil belga —calcado del francés en su texto original—, el italiano (arts. 1218 y ss. para el incumplimiento de las obligaciones, y 2043 y ss. para los "hechos ilícitos"), el alemán (arts. 276 y ss. para la responsabilidad "contractual", y 823 y ss. para los

delitos y cuasidelitos), el brasileño (arts. 186 a 188 para los actos ilícitos, y 389 y ss. para la responsabilidad obligacional), el venezolano (arts. 1264 a 1277 para el incumplimiento de las obligaciones y 1185 a 1196 para los "hechos ilícitos"), el colombiano (arts. 1604 y ss. para la responsabilidad "contractual", y 2341 y ss. para "los delitos y las culpas"), el paraguayo (arts. 1833 a 1871 para los actos ilícitos, y 450 a 453 para la responsabilidad obligacional), el chileno (arts. 1547 y ss. para el incumplimiento contractual, y 2314 y ss. para los delitos y cuasidelitos) y el uruguayo (arts. 1319 a 1332 para la responsabilidad responsabilidad aquiliana y 1341 a 1348 para la obligacional), obligacional), entre otros. El Código Civil español, en cambio,  parece dividir a la responsabilidad civil en tres sectores distintos: "contractual" (arts. 1088 y ss.), extracontractual (art. 1902 y ss.) y delictual o 1092,, Código Civil y 19 a 22 y 111 del Código Penal). No obstante ello, la aparente distinción entre las dos últimas derivada de delito penal (arts. (arts. 1092 especies de responsabilidad civil ha sido puesta en duda (vid. ( vid.  al respecto YZQUIERDO TOLSADA, Responsabili  Responsabilidad dad civil contractual y extracontractual , cit. t. I, p. 51 y ss.). También en el common law rige law rige esta distinción. En ese sentido señala James que debe distinguirse al acto ilícito civil (entendido como aquel que da lugar a responsabilidad responsabilidad extracontractual) del incumplimiento incumplimiento del contrato. Este último, en palabras p alabras del autor citado, "también es un acto ilícito

 

de naturaleza civil, pero es diferente de los actos ilícitos que estamos estudiando en este capítulo. La responsabilidad contractual se deriva de unos derechos y obligaciones impuestos por las propias partes, por lo que solo estas partes del contrato pueden ser, en principio, responsables.  La responsabilidad por actos ilícitos civiles es general, ya que cualquier persona persona es responsa r esponsable ble de los daños causados a otra sin que exista un vínculo particular entre ellas. La obligación de no cometer actos ilícitos civiles está impuesta, pues, por el derecho general del país, y vincula a todas las personas"  (J  (JAMES, Philip, Introducción Philip, Introducción al al derecho inglés, inglés, Temis, Bogotá, 1996, p. 299; trad. de Jesús J esús Torres García). Jones, por su parte, alerta acerca de lo dificultoso de distinguir entre tort   yy contract , y afirma que tal vez el criterio más útil pasa por la finalidad que en ambos casos trata de obtenerse con la indemnización. Desde este punto de vista, mientras que la responsabilidad extracontractual protege el statu el statu quo (el quo (el actor debe ser puesto en la situación que habría tenido si el ilícito no se hubiera cometido), en el contrato el demandado es responsable por no haber mejorado la posición del actor, al no haberle procurado el beneficio prometido (JONES, Michael A., Torts Torts,, Blackstone Press Limited, Londres, 1993, p. 3). (2) (2)Vid. Vid. BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., comentario al art. 499 en BUERES, Alberto J (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprud jurisprudencial  encial , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2A, p. 16. Por su parte, apunta Alterini que la distinción entre ambos órdenes de responsabilidad proviene del derecho romano; romano; la responsabilidad era contractual en la Ley de las XII Tablas, y extracontractual en la Lex la Lex Aquilia, Aquilia, lo que generó que se las estudiara y legislara separadamente, como ocurre en las Institutas y el Digesto. Posteriormente, esa distinción habría pasado al antiguo derecho francés, para plasmarse a la postre en el Code Napoléon (A Napoléon (ALTERINI, Atilio A., "Contornos "Conto rnos actuales de la responsabilidad civil", apéndice a su obra Responsabi obra Responsabilidad lidad civil. Límites de la reparación civil , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 360). Para un estudio exhaustivo de la cuestión vid. LÉVY -  CASTALDO, Histoire du droit civil , cit., p. 649 y ss. Sobre las fuentes reforma ante el derecho derecho romanas y el sistema del código francés y el argentino de Vélez Sarsfield vid. GOROSTIAGA , Norberto, El Norberto, El código civil y su reforma civil comparado, comparado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, 1941, t. II, primera parte, p. 12 y ss. (3) Desde luego, trata de una división presentada grandes trazos, que admitía precisiones y distinciones dentro cadaseuna de esas esferas. Así, v.g., lossedaños y perjuicios causados como aconsecuencia del incumplimiento de una obligación de daraún sumas de de dinero regían por un régimen especial, según el cual el deudor incumplidor debe, en principio, intereses (art. 622; lo mismo sucede actualmente con el art. 768 del CCC). Por eso Boffi Boggero consideraba —en una posición singular— que el código argentino no consagraba dos sino cuatro sistemas distintos de responsabilidad, a saber: a) por incumplimiento de un acto voluntario lícito (o "decisión privada lícita") que no tiene por objeto dar sumas de dinero (arts. 505 a 514 y 519 a 522); b) por incumplimiento de un acto voluntario lícito "cuyo objeto lo constituye una suma de dinero"  (art.  (art. 622); c) por comisión de un delito civil (arts. 1072 a 1095), y d) por comisión de un cuasidelito (art. 1109 y ss.; BOFFI BOGGERO, Luis M., Estudios M., Estudios  jurídicos,, Primera Serie, Cooperadora del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, p. 79; ídem, voz "Responsabilidad",  jurídicos en en Enciclopedi  Enciclopediaa Jurídica Omeba Omeba, t. XXIV, p. 831). (4) El Código Civil alemán sentó disposiciones generales estableciendo principios comune comuness a ambas clases de responsabilidad responsabilidad (arts. 249 y ss.), aun cuando contiene luego reglas particulares para la responsabilidad contractual contractual (arts. 276 y ss.) y la extracontractual (arts. 823 y ss.). También el código suizo de las obligaciones dispone, en su art. 99-3, que las reglas relativas a la responsabilidad derivada de actos ilícitos se aplican por analogía a los efectos de la culpa contractual, al igual que el Código Civil de Cuba (art. 294) y la ley yugoslava sobre las obligaciones de 1978. En el caso de Checoslovaquia, Checoslovaquia, el Código Civil de 1964 eliminó prácticamente toda diferencia entre ambas esferas de responsabilidad, sometiéndolas sometiéndolas a las mismas reglas. El mismo derrotero siguieron el Código de las Obligaciones Civiles y Comerciales de Senegal de 1963 y el código polaco de 1964. Más recientemente, el Código Civil de los Países Bajos, en vigor desde 1992, sienta reglas comunes a ambos tipos de responsabilidad en sus artículos 95 a 110, aun cuando subsisten algunas normas referidas exclusivamente a "los efectos del incumplimiento de la obligación"  (arts.   (arts. 74 a 95) y al "acto ilícito"   (arts. (arts. 162 a 197). Por su parte, el Código Civil de Quebec de 1994 ha consagrado un capítulo único a la regulación de la "Respons "Responsabilidad abilidad civil"  (arts.  (arts. 1457 a 1481), aunque también sigue manteniendo algunas reglas específicas para la responsabilidad contractual (arts. 1607 a 1625). (5) Señalamos, sin embargo, que actualmente existen en el seno de la doctrina italiana opiniones críticas de esta idea, id ea, particularmente a partir de la concepción de la obligación de seguridad como una obbligazione senza prestazione ( prestazione (vid. vid. BARCELLONA, Mario, "Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual: de las dogmáticas a las rationes rationes de  de los respectivos regímenes", RCyS, febrero de 2016, p. 5; trad. de Sabrina Berger). (6)YZQUIERDO TOLSADA , Responsabilid  Responsabilidad ad civil contractual contractual y extraco extracontractual  ntractual , cit., t. I, p. 81.

(7) (7)B BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción , JA 1989-IV-474. 1989-IV-474. (8)VINEY, Introduction à la responsabilité, responsabilité, cit., p. 321; MAZEAUD, Henri - MAZEAUD , Léon - TUNC, André, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, contractuelle, Sirey, París, 1934, t. I, nº 109 y ss.; MAZEAUD , Henri - MAZEAUD, Léon - MAZEAUD, Jean Chabas, François, Leçons François, Leçons de droit civil. Obligations, Obligations, Montchrestien, París, 1993, t. II, primer volumen, p. 373 y ss.; C ARBONNIER , Jean, Droit Jean, Droit civil. Les obligations, obligations, Presses Universitaires de France, París, 1991, p. 513 y ss.; LE TOURNEAU  - CADIET , Droit de la responsabilité, responsabilité, cit., p. 74 y ss.; JOURDAIN, Patrice, Les Patrice, Les principes de la responsabilité responsabilité civile civile,, Dalloz, París, 2000, p. 36 y ss.; S TARCK , Boris - R OLAND OLAND, Henri - BOYER , ALAURIE - AYNÈS - STÖFFEL-MUNCK , Les obligations, Laurent, Laurent, Droit  Droit civil. Les obligations obli gations,,,Litec, 1996,volumen, t. 1, p. 9; M obligations , cit.,,p.cit., 465p.y74 ss.y 91. No OURNEAU -  CADIET, Droit de la responsabilité (9)MAZEAUD -  CHABAS , Leçons...  Leçons..., cit., t.París, II, primer p. 368; LE T responsabilité, obstante ello, un sector doctrinal galo señala la necesidad de englobar en el concepto de "obligación convencional" a todas aquellas nacidas de actos jurídicos, contractuales o no, unilaterales o bilaterales (FLOUR , Jacques - AUBERT, Jean L. - SAVAUX, Éric, Les Éric, Les obligations, obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 1, ps. 32-35). (10)PÉDAMON, Michel, Le Michel, Le contrat en droit allemand , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, ps. 10 y 169; W ITZ, Claude, Le Claude, Le droit allemand , Dalloz, París, 2001, p. 108; EHMANN, Horst - SUTSCHET, Holger, La Holger, La reforma del d el BGB. Modernizaci Modernización ón del derecho alemán de obligaciones,, Universidad del Externado, Bogotá, obligaciones Bogotá, 2006, p. 46; trad. de Claudia López Díaz y Ute Salach; LARENZ, Karl, Derecho Karl, Derecho de obligaciones obligaciones,, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, ps. 192 y 279; trad. de Jaime Santos Briz; VON TUHR , Andreas, Tratado de las obligaciones, obligaciones, Leyer, Bogotá, 2007, p. 425; trad. de Wenceslao Roces (estos dos últimos autores se refieren al sistema original del BGB, anterior a la importante reforma efectuada en el año 2002; sin embargo, en el aspecto que ahora consideramo consideramoss —es decir, en lo atinente a las relaciones jurídicas abarcadas  por las normas atinentes a la rresponsabilidad esponsabilidad por incumplimiento— incumplimiento— el sistema sistema no ha variado). variado). VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil , Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, p. 88; 88 ; traducción de Aída Kemelmajer de (11)V (11) responsabilitá civile civile,, Giuffré, Milán, 1997, p. 186. Carlucci; CASTRONOVO , Carlo, La Carlo, La nouva responsabilitá (12)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabi  Responsabilidad lidad civil contractual y extracontr e xtracontractual  actual , cit., t. I, p. 91; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos José, Fundamentos de derecho civil , Bosch, Barcelona, 1988, t. I, vol. II, p. 425; J ORDANO FRAGA, Francisco, La Francisco, La responsabilidad responsabilidad contractual , Civitas, Madrid, 1987, p. 31. Para una crítica de este enfoque vid. PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)", Anuario debate)", Anuario de  Derecho Civil , t. XLIV, fascículo III, Madrid, julio-septiembre julio-septiembre de 1991, pp.. 1019. (13)GAMARRA, Jorge, Responsa Jorge, Responsabilidad bilidad contractual  contractual , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Montevideo, 1996, t. I, p. 9. (14)GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo uruguayo,, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Montevideo, 2003, t. XX, ps. 35-36. (15)Vid. (15) Vid. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones Hernán, Lecciones de responsabilidad responsabilidad extracontractual  extracontractual , Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, p. 36. El citado autor sostiene, sin embargo, una postura más matizada, pues propicia la aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual al incumplimiento de obligaciones surgidas de cuasicontratos, y de las de la aquiliana para la derivada de la infracción de obligaciones legales (op. cit., p. 37).

 

ilidad precontractual  precontractual , La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 37; C AZEAUX, Pedro N. - TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Félix (16)BREBBIA, Roberto H., Responsab H., Responsabilidad A., Derecho A., Derecho de las obligaciones obligaciones, Platense, La Plata, 1970, t. III, p. 26; MORELLO, Augusto M. - GALDÓS, Jorge M., Indemnización M., Indemnización del daño contractual , Lexis-Nexis, Buenos Aires, Aires, 2003, p. 4 y 30; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Obligacion Obligaciones es,, Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 62-63; COLOMBO , Leonardo A., Culpa aquiliana, aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 39; S TIGLITZ, Rubén S. - COMPIANI, María F., "Orbitas contractual y extracontractual de la responsab responsabilidad ilidad civil. Extensión de la cobertura asegurativa. Una razón más para la unificación de regímenes", JA 14/3/2001, p. 5. (17)B (17) BUERES, Alberto J., El J., El acto ilícito ilícito,, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66; 66 ; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Incumplimiento de un deber legal: ¿contractual o extracontractual?", LLBA 2005, 15; DJ 2005-1-636; V ÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilid  Responsabilidad ad por daños, daños, cit., p. 67 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., Responsabili A., Responsabilidad dad contractual  contractual , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p .9 y ss.; PIZARRO, Daño moral , cit., ps. 169-171; P IZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones Obligaciones,, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 469; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; BUSTAMANTE ALSINA, "La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción", loc. cit.; W AYAR , Ernesto C., Tratado de la mora, mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 56; ALTERINI, Responsa  Responsabilidad bilidad civil..., civil..., cit., ps. 31 y 32; P ICASSO , Sebastián, comentario al art. 1107 en BUERES, Alberto J (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código (coord.),Código Civil y normas complementaria complementarias. s. Análisis doctrinario y jurisprudencial  jurisprudencial , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 369; ídem, "El incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema de la ausencia de culpa y de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Obligaciones Obligaciones de medios y de resultado", en AMEAL, Oscar J. (dir.) - GESUALDI, Dora M. (coord.), Derecho (coord.), Derecho Privado, Privado, libro en homenaje al profesor Dr. Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1097 y ss.; ídem, "Perfiles actuales de la responsabilidad  Foro de derecho derecho mercantil , nº 17, Bogotá, octubre-diciembre contractual", Foro contractual", octubre-diciembre de 2007. (18)WAYAR , Tratado de la mora, mora, loc. cit. (19)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil , cit., p. 71. En ese sentido señala Alterini: "a través del acto lícito se crean obligaciones, y solo su incumplimiento da lugar a sanción; en lo 'extracontractual' 'extracontractual' la fuente de la obligación es un hecho ilícito (...) de aallí llí que en lo 'contractual' las obligaciones engendradas dan lugar primero al efecto normal de posibilitar al acreedor el reclamo de cumplimiento (art. 505 incs. 1º y 2º del Cód. Civil), y solo ante la mora o la inejecución de la prestación debida, generan responsabili responsabilidad dad por incumplimiento (arts. 508 y 505, inc. 3º); y que en lo 'extracontractual' esta se causa en su origen mismo"  (A mismo"  (ALTERINI, Responsabilid  Responsabilidad ad civil. Límites de la

reparación civil , cit., p. 56). Para Breccia se trata del "único fundamento conceptual posible"  de   de la distinción entre ambas esferas (BRECCIA, Umberto, Le Umberto,  Le obbligazioni, obbligazioni, Giuffré, Milán, 1991, p. 665). (20) " El derecho civil de los modernos  modernos —afirma Villey— fue Villey—  fue reestructurado reestructurado como una prolongación prolongación de la moral"   (V (VILLEY, "Esquisse historique sur le mot responsable", cit., p. 55). Es que los ejes de la codificación decimonónica (inspirada, (inspirada, añadimos nosotros, en autores de fuertes convicciones religiosas, como lo fueron entre otros Donneau, Domat y Pothier) reconocen un origen claramente iusnaturalista: el derecho de los contratos se funda en el respeto de la palabra empeñada, y el de la responsabilidad civil, en aquel otro según el cual deben repararse los daños ILLEY, op. y loc. cit.). causados por la propia (21) Sostuvieron estaculpa tesis,(V entre otros: AUBRY, Charles - R A AU U, Charles, Cours de droit civil français, français, París, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; LYONCAEN, Charles, nota en Sirey Sirey,, 11885-1-129; 885-1-129; LABBÉ, Joseph E., en Journal en Journal du Palais, Palais, 1885 jurisp. étrangère, p. 33 y ss.; S AUZET , Marc, en Revue en Revue Critique de Droit International Privé, Privé, jurisp. belge, 1883, p. 616; F ROMAGEOT , Henri, De Henri, De la faute comme source de la responsabilité responsabilité en droit  privé,, Arthur Rousseau, París, 1891, ps. 16-20. En la doctrina italiana esta fue también la visión predominante durante las primeras décadas del  privé siglo (vid. (vid. VISINTINI, Tratado... Tratado...,, cit., t. I, p. 30 y ss.). (22) Recuérdese que la doctrina francesa, así como la argentina tradicional, razona sobre la base de identificar a la responsabilidad "contractu "contractual" al" exclusivamente con el incumplimiento de obligaciones surgidas de contratos. responsabilité abilité et de la garantie. Accidents de transport et de travail , Bruylant-Christophe && Comp., (23)SAINCTELETTE, Charles, De Charles, De la respons Bruselas, 1884. (24)BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel - Barde, Louis, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, obligations, Sirey, París, 1905, vol. I, p. 401; SAVATIER , René, Traité de la responsabilité civile en droit français, français , Librairie Générale de Droit et Jurisprudente, París, 1951, t. I, ps. 139140; AMÉZAGA, Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de Derecho Civil , Escuela Nacional de Artes y Oficios, Montevideo, 1914, p. 49. (25)BORDA, Obligaciones, Obligaciones, cit.,  cit., t. I, p. 99, nº 90. (26)CARBONNIER , Droit civil. Les obligations obligations,, cit., p. 517: "es artificial hacer entrar allí  [en   [en la responsabilidad contractual] brazos rotos y muertes de hombres; las tragedias son de la competencia de los arts. 1382 y ss."  (la  (la traducción es nuestra). n uestra). (27) Al respecto dice Lafaille: "los deberes que fluyen en forma directa de la ley y cuya violación determina el acto ilícito, atañen a la integridad de la persona física, a su honor, a la seguridad de su patrimonio y pueden ser exigidos con mayor estrictez que los dependientes de un mero acuerdo de voluntades"   (L (LAFAILLE, Héctor, Tratado de las obligaciones, obligaciones , Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 173). Por su parte Salvat señala: "en las obligaciones obligaciones de origen o rigen contractual contractual solo se indemniza el daño que afecta directamente el patrimonio. En los actos ilícitos el daño  puede alcanzar a bienes extrapatrimoniales"   (S (SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general , sexta ed., actualizada por Enrique V. Galli, Tipográfica T ipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 94). En el mismo sentido: AGUIAR , Henoch D., Hechos D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley ley,, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 382. (28)BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, ps. 98-100, nos. 90 y 91. En el mismo sentido se expide Rezzónico, quien sostiene que si bien el Código Civil de Vélez repudió la teoría de la prestación de la culpa, consagró claramente una clasificación de la culpa en contract contractual ual y extracontractual; y EZZÓNICO, Luis M., Estudio  —con cita de Salvat— releva numerosas diferencias entre una y otra (R EZZÓNICO M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil , Depalma, Buenos Aires, 1966, t. I, ps. 157-158 1 57-158 y nota 55). (29)LEFEBVRE, cit. por VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabili  Responsabilidad dad por daños daños,, cit., p. 57. (30)GRANDMOULIN, Jean, De Jean, De l'unité de la responsabilité responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité responsabilité pour violations des obligations contractuelles,, tesis, Rennes, 1892, p. 4 y ss. contractuelles (31)R ÉMY ÉMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue concept", Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1997-332. En el mismo ALLON, Denis, "Pourquoi parler de faute contractuelle?", en Écrits en l'honneur de G. Cornu, Presses Universitaires de France, París, sentido: 1995, p. p. T432; FAURE ABBAD, Marianne, Le Marianne, Le fait générateur de la responsabilité responsabilité contractuelle, contractuelle, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p. 161 y ss. (32)PLANIOL , Marcel, Traité élémentaire de droit civil , 7ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1917, 1917, t. II, ps. 284-285 (en todos los casos la traducción traducción es nuestra). Como puede observarse esta concepción unitaria tiene una directa relación con la famosa definición que Planiol dio de la culpa como el "incumplimiento de una obligación preexistente"  (op.  (op. cit., t. II, p. 273), que gozó de mucho predicamento en su obligations, cit., época pero ha sido abandonada tiempo ha. Para una crítica de la noción planioliana de culpa vid. FLOUR -  AUBERT - SAVAUX, Les obligations, t. 2, ps. 98-99. (33)PLANIOL , Traité élémentaire de droit civil , cit., t. II, ps. 290-291. (34)R ÉMY ÉMY, "La 'responsabilité contractuelle'...", contractuelle'...", cit., p. 336. (35)BUSSO, Eduardo B.,Código B.,Código Civil anotado, anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III, ps. 282-285. (36)COLMO, Alfredo, De Alfredo, De las obligaciones en general , tercera edición, ampliada y corregida bajo la dirección de Ricardo Novillo Astrada, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944,ps. 84-88. (37)COLOMBO, Leonardo A., Culpa aquiliana, aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944,ps. 65-66.

 

obligaciones, cit., t. I, p. 173. (38)LAFAILLE, Tratado de las obligaciones (39)SALVAT, Raymundo M., Hechos M., Hechos ilícitos, ilícitos, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 50. (40)ORGAZ, Alfredo, La Alfredo, La culpa (actos ilícitos), ilícitos), Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 139. (41) Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey Sirey,, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen. Lyon-Caen.

(42) Para un examen detallado de la evolución que se presenta en forma sintética en los párrafos siguientes vid. PICASSO, Sebastián, La Sebastián, La  singularidad  singularid ad de la responsabilidad responsabilidad co contractual  ntractual , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 35 y ss. (43)Vid. (43) Vid. BELLISSENT, Jean, Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat , résultat , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2001, p. 339 y ss. En ese sentido dice Lorenzetti que se advierte un ensanchamiento del contenido obligacional del contrato, pues al lado de las obligaciones nucleares aparecen deberes colaterales (deberes secundarios de conducta), garantías contractuales y cargas (LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la teoría contractual", Revista contractual",  Revista Crítica de Derecho Privado, Privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2005, nº 2, Leps.contenu 117-118). (44)Vid. (44) Vid. R OUVIÈRE OUVIÈRE, Frédéric, Le Frédéric, du contrat: essai essai sur la notion d'inexécution d'inexécution,, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2005, ps. 309-310. (45) El giro pertenece a SAVAUX, Éric, "La fin de la responsabilité contractuelle?", contractuelle?", Revue  Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 1999-13. (46) Sobre el punto vid. BELLISSENT, Contribution... Contribution...,, cit., p. 262 y ss., quien habla de la "transferencia al orden contractual de los esquemas delictuales de responsa responsabilidad bilidad civil" . En el mismo sentido: R ÉMY ÉMY, "La 'responsabilité contractuelle'...", cit., p. 346; J OURDAIN, Patrice, "Réflexion "Réflexion sur la notion de responsabilité responsabilité contractuelle", en Les en Les métamorphoses de la responsabilité. responsabilité. Sixièmes journées René Savat Savatier  ier , Presses Universitaires de France, París, 1997, p. 73. (47)Vid. (47) Vid. DE LORENZO, Miguel F., "La protección extracontractual del contrato", LL 1998-F, 927; ídem, "Contrato que daña a terceros. Terceros que dañan al contrato", RCyS, noviembre noviembre de 2007, p. 13 y ss.; en es esp. p. p. 22 y ss. (48) Cabe agregar a todo eso que —como ya lo hemos expuesto— al menos en nuestro sistema la responsabilidad "contractual" no solo sanciona el incumplimiento de un contrato sino el de cualquier tipo de obligación preexistente, incluso de aquellas que tienen su fuente en la ley en forma directa. Esto contribuye a diluir la idea según la cual esta clase de responsabilidad se dirigiría a tutelar exclusivamente el interés de los contratantes. (49)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabil  Responsabilidad idad por daños daños,, cit., p. 94. (50)ESMEIN, Paul, "La chute dans l'escalier", Juris l'escalier", Juris Classeur Périodique, Périodique, 1956-I-1321; la traducción es nuestra. Comentan Comentando do la opinión de este  jurista dice Viney que el caso de la "caída en la eescalera" scalera" podría hoy ser reemplazado por po r aquel otro de "la botella que explota", e xplota", del "resbalón sobre el suelo", de las "sorpresas que reserva el paso en una estación", del "accidente sobrevenido en ocasión del transporte benévolo", etc. (VINEY, Introduction à la responsabilité responsabilité,, cit., ps. 434-435). También Ta mbién para nuestr nuestroo derecho son válidas las hipótesis h ipótesis plant planteadas. eadas. Una  particularmente desafortunada desafortunada se refiere al transporte urbano de pasajeros, en el cual, y dado d ado que el contrato se formaliza —en principio— p rincipio— en el momento en que el pasajero posa el pie en el estribo del colectivo, será la existencia o no de ese "pisotón" la que decida la naturaleza contractual o aquiliana de la eventual responsabilidad responsabilidad del transportista (vid. (vid. LÓPEZ CABANA, Roberto M., en Temas de derecho civil , Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 1989, p. 41). (51)ESMEIN, Paul, "Le fondement de la responsabilité contractuelle rapproché de la responsabilité délictuelle",  Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1933.627; la traducción nos pertenece. (52) Aunque en materia obligacional asume una importancia capital el concepto de incumplimiento, incumplimiento, que en principio engloba a la antijuridicidad y al factor de atribución; vid. vid. la  la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2. (53)BRUN, André, Rapports André, Rapports et domaine des responsabilités responsabilités contractuelle contractuelle et délictuelle délictuelle,, París, Sirey, 1931, p. 382; la traducción nos pertenece. (54) Al respecto Viney pone de resalto que existen profundas divergencias en el tratamiento que cada derecho positivo hace de las diferencias entre los dos regímenes y las fronteras entre uno y otro, como así también de la posibilidad de elegir entre ellos. De esto parecería deducirse que dichas diferencias no son ontológicas sino solo de reglamentación (VINEY, Introduction.  Introduction.....,, cit., ps. 423-424). Enviolado ese orden de ideas del señala Vineyen queunelcaso concepto responsabilidad es básicamente el mismo parapor los lo dosque órdenes, pues en ambos hay un(55) deber (emanado contrato y de de la ley en el otro) que obliga a reparar el daño, tanto la responsabilidad contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen entonces diferencias de naturaleza entre ambas esferas (VINEY, Introduction...  Introduction...,, cit., p. 278). En el derecho francés este modo de ver fue forjado tempranamente: MEIGNIÉ, Maurice, Responsabi Maurice,  Responsabilité lité et contrat, essai d'une délimitation des domaines des responsabilités responsabilités contractuelle et délictuelle, délictuelle, tesis, Lille, 1924; MAZEAUD, Henri, "Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle", Revue contractuelle", Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1929-550; ESMEIN , "Le fondement de la responsabilité responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité responsabilité délictuelle", loc. cit. Los Mazeaud ilustran la doctrina al afirmar: "no hay una diferencia fundamental fundamental entre los dos órdenes de responsabilidad. responsabilidad. Existen diferencias accesorias"   (M (MAZEAUD -  TUNC, Traité théorique et  pratique de la responsabilité responsabilité civile délictuelle et contractuelle contractuelle,, cit., t. I, p. 100). También Lalou, en su clásico tratado, señalaba que resulta imposible estudiar separadamente las dos órbitas de responsabilidad (LALOU, Henri, Traité pratique de la responsabilité civile, civile , Dalloz, París, 1949, p. 3). Más contemporáneamente: contemporáneame nte: MAZEAUD -  CHABAS, Leçons de droit civil. Obligations, Obligations, cit., t. II, primer volumen, p. 369; CARBONNIER , Les obligations, obligations, cit., p. 510 y ss.; LARROUMET, Droit Civil , cit., t. III, ps. 589-590. Otros autores, sin embargo, continúan sosteniendo tesis más cercanas al "dualismo": S TARCK -  R OLAND OLAND -  BOYER , Droit civil. Les obligations, obligations, cit., t. t. 2, p. 706; FLOUR -  AUBERT -  SAVAUX, Les obligations, obligations, cit., t. 3, p. 108; TERRÉ, François - S IMLER , Philippe - LEQUETTE, Yves, Droit Yves, Droit civil. Les obligations obligations,, Dalloz, París, 2002, p. 539. Hay también una corriente relativamente reciente en la doctrina gala que denuncia la incorrección de hablar de "responsabilidad contractual", predicando el retorno a un "dualismo" extremo: R ÉMY ÉMY, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", cit.; TALLON, "Pourquoi parler de faute contractuelle?", contractuelle?", cit.; ídem, "L'inexécution du contrat: pour une autre présentation", présentation", Revue Trimestrielle de  Droit Civil , 1994-223; LE TOURNEAU -  CADIET , Droit de la responsabilité responsabilité,, cit., p. 70; FAURE ABBAD , Le fait générateur de la responsabilité responsabilité contractuelle,, cit., p. 150 y ss.; BELLISSENT, Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat , contractuelle résultat , cit., p. 323 y ss.; COËFFARD, Garantie de vices cachés et "responsabilité contractuelle de droit commun" , cit., p. 91; R OUVIÈRE OUVIÈRE, Le contenu du contrat: essai sur la notion d'inexécution d'inexécution,, cit., p. 38 y ss. (56)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabil  Responsabilidad idad por daños daños,, cit., p. 59. ilícito, cit., p. 66. (57)BUERES, El acto ilícito, (58)Vid. (58) Vid. PICASSO, La singularidad singularidad de la responsabilidad responsabilidad contractual  contractual , pássim. (59)BUERES, El acto ilícito, ilícito, cit., p. 66. (60)"Prácticamente (60) "Prácticamente toda la doctrina argentina contemporánea  contemporánea   —dice Casiello— se Casiello— se ha expresad expresadoo por la conveniencia conveniencia de uniformar los  sistemas de responsabil responsabilidad idad civil"   (C responsabilidad civil", LL 1989-B, 911). 911). (CASIELLO, Juan J., "Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad (61) Así, resulta indiferente la índole contractual o extracontractual de la responsabilidad en materia de riesgo minero (art. 58 del Código de Minería), y de daños derivados del uso pacífico de la energía nuclear (Convención de Viena de 1963, aprobada por ley 17.048,art. IV). Por su  parte el art. 1117 del 1117 del Código Civil de Vélez (texto según la ley 24.830) responsabilizaba a los propietarios de establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallasen bajo el control de la autoridad educativa, sin distinguir entre la responsabilidad —dañospor sufridos por los menores, lo que(vid. involucraba la obligación de seguridad a cargo del establecimiento— y la extracontractual contractual —daños causados los menores a terceros— (vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil de los

extracontractual daños causados por los menores a terceros (vid. (vid. K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LL 1998-B, 1057; 1057 ; contra contra,, considerando que la norma se aplicaba

 

únicamente a los casos de responsabilidad extracontractual: SAMBRIZZI, Eduardo A., "Naturaleza jurídica de la responsabilidad en el supuesto contemplado por el artículo 1117 1117 del  del Código Civil", LL 2005-F, 209). Pero seguramente el ejemplo más importante de unificación parcial de la responsabilidad responsabil idad civil estaba constituido, antes del CCC, por la Ley de Defensa del Consumidor (nº 24.240). Dado que el eje de ese estatuto no pasa  por el contrato sino por la relación de consumo consumo (art. 42, Constit Constitución ución Nacional), entendida entendida como el vínculo que se establece ent entre re el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada), es claro que la obligación de seguridad que esa norma consagra en su art. 5 a cargo del proveedor rige incluso en casos en que no existe contrato, bastando con la existencia de un mero contacto social 24.240   responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y entre consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de 40 de la ley 24.240 comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad obligacional y extracontractual, y englobando en sus disposiciones —entre otros— tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio. Tan es así que —en un famoso precedente— la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el carácter de consumidor —respecto de las entidades organizadoras de un encuentro deportivo— del conductor de un remise remise que  que había sufrido daños como consecuencia consecuencia de un objeto arrojado desde el interior de un estadio en cuyas inmediaciones se encontraba esperando a unos pasajeros, sin intención de ingresar en él (CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros", LL 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini; ídem, 2007-B-637, con nota de Guillermo E. Falco; ídem, 2007-C-122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera; ídem, 2007-C-302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo; RCyS, 2007-III-19, con nota de Atilio A. Alterini; ídem, 2007-V-31, con nota de Ramón D. Pizarro; DJ, 2007-1-690) 2007-1-690).. (62)VINEY, Introduction à la la responsabilité responsabilité,, cit., p. 428. (63) En palabras de Tunc, estamos entonces ante "dos campos de derecho, cada uno con sus problemas particulares, pero sujetos a las mismas reglas"  (T responsabilité civile civile,, cit., p. 44).  (TUNC, La responsabilité (64)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabil  Responsabilidad idad civil..., civil..., cit., t. I, p. 122. (65)LARROUMET , Christian, "Pour la l a responsabilité contractuelle", en AAVV, AAVV, Le  Le droit privé français à la fin du XXe siècle, siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 16. (66) "Fundamentos...", "Fundamento s...", cit., p.d..., 563. (67)P ICASSO , La singularidad... singularida , cit., p. 161. (68)CNCiv., en pleno, 12/3/2012, "Sáez González, Julia del Carmen c/ Astrada, Armando Valentín y otros", LL 2012-B, 565. Contra Contra,, 50 de  de la ley 24.240 no 24.240 no era suficiente que existiera una relación de considerando que para que resultase aplicable el plazo previsto por el art. 50 consumo, sino que era necesario también que fuese precisamente una cuestión vinculada a la aplicación del derecho del consumo la que generase el litigio: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., comentario al art. 50 en PICASSO , Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, ps. 579-580. (69)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en LÓPEZ HERRERA, Edgardo (dir.), Tratado de la prescripción liberatoria, liberatoria , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 428. (70)LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La prescripción de la acción de daños en el Código Civil y Comercial", Comercial", RCyS 2015-IV, 336; SOTO, Alfredo M., comentario al art. 2561, en ALTERINI, Jorge H (dir.),Código (dir.),Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 862. (71)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., ps. 212 y 213; LLAMBÍAS, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, p. 353; M AYO, Jorge A., comentario al art. 522, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.),Código (coord.),Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, concordado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 2, p. 733. CNCom., Sala B, 17/8/2007, "Conti, Carlos Omar c. Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.", LL 18/12/2007, p. 7; ídem, Sala A, 30/11/2006, (72)CNCom., (72) "Vidal Soler, María Flora y otros c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A." , LL 23/4/2007, p. 11; ídem, Sala D, 10/10/2006 "Supercemento S.A.I.C. c. Voladuras Córdoba S.A."; CNCiv., Sala M, 17/4/2006, "A., J. B. c. Obra Social para el Personal Textil", JA 2006-III-534; ED, 221, 235; ídem, Sala E, 16/2/2005, "Monzón, Mariano c. Cooperativa Vivienda Civiles Fuerzas Armadas", Armadas", LL 2005-B, 754. (73)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., ps. 97-99. (74) Sincerando esta situación una línea jurisprudencial venía diciendo, con acierto: "conceptualmen "conceptualmente te tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, extracontract ual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica ((...) ...) En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico. (...) No es adecuado, tampoco, aceptar el argumento que  sostiene la mayor gravedad que que en sí mismo tendría tendría un hecho ilícito en comparación comparación co conn un incumplimiento incumplimiento contractual; contractual; tal parecer fue superado superado con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido por lo que no cabe distingos según sea la órbita en la que acontezca. El resarcimiento del daño moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el CNCiv., Sala K, contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y condigno remedio"  remedio"  (  (CNCiv., 16/5/2006, "Quevedo, Oscar A. c. Chacras S.A."). (75)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, daños, cit., t. 3, p. 173; P IZARRO, Daño moral , cit., p. 625 y ss. (76) Así, v.g., según el art. 1185 "bis" del Código Civil de Vélez: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados otorgados a favor de adquirentes

de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio" . Sin embargo, nadie afirmaba a firmaba que el término "podrá" empleado por el texto facultaba al juez a negarse a ordenar la escrituración, aun si estaba acreditado que el adquirente de buena fe había pagado el veinticinco  por ciento del precio. precio. Por el contrario, contrario, como se había señalado señalado con acierto, acierto, la norma debía interpretarse interpretarse "como si dijera que el juez deberá juez deberá disponer que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"  (M  (MORELLO, Augusto M., El M., El boleto de compraventa compraventa inmobiliaria, inmobiliaria, Platense Abeledo-Perrot,t, La Plata, 1975, p. 97). Abeledo-Perro (77)PICASSO, La singularidad..., singularidad..., cit., p. 98. En ese sentido: V ÁZQUEZ FERREYRA, Responsabili  Responsabilidad dad por daños, daños, cit., p. 79; P IZARRO, Daño moral , cit., p. 192 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos Contratos,, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 349, nota 53; G OLDENBERG, Isidoro H., Indemnizaci H., Indemnización ón por daños y perjuicios, perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 460 y ss.; BREBBIA, Roberto H., "El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711", ED 58-244; S ANDOVAL, Esteban, "Principales aspectos del daño moral en el incumplimiento contractual", LLC 1986obligaciones,, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 160. H., Manual de obligaciones 160. 395; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Manual (78)A (78) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad", LL 1989C, 1186. 1186. (79) La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias consideraban que la mención a los herederos forzosos efectuada por la norma tenía el único objeto de individualizar a los legitimados para reclamar resarcimiento en caso de muerte del damnificado directo, a título personal y no en tanto sucesores de aquel. La acción se ejercía entonces iure proprio y proprio y no iure hereditatis. hereditatis. Por eso los herederos legitimados no eran solo los de grado  preferente según el orden sucesorio sino todos los que potencialment potencialmentee revestían ese carácter al momento de la muerte de la víctima (PIZARRO, Daño moral , cit., p. 221 y ss.; K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la víctima", ED 140-892; CNCiv., en pleno, 28/2/1994, "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual", JA 1994-II-678). (80) A su turno el art. 1099 1099 del  del Código Civil disponía que la acción por reparación del daño moral solo se transmitía a los herederos cuando hubiese sido entablada por el difunto. La norma se refería, claro está, a las hipótesis en las cuales el damnificado directo no moría como consecuencia del hecho, o bien fallecía con posterioridad a aquel, caso en el cual la víctima tenía acción para reclamar el resarcimiento del daño

 

hereditatis, y solo en caso de que el que había experimentado personalmente. En tal supuesto los herederos forzosos ejercerán la acción iure hereditatis, damnificado la hubiese vivía, sin perjuicio de lasi posibilidad de acumularla la que deducir en su propio nombre y por directo reparación del dañoiniciado que paramientras ellos había derivado del deceso, este había tenido por causa con el hecho delpodían responsable. (81)PIZARRO, Daño moral , cit., p. 539. (82)ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos", LL  7/9/2007, ps. 5-6; ídem, Resarcimiento ídem,  Resarcimiento de daños daños,, cit., t. 4, p. 219. (83)CNCiv., Sala D, 10/8/2006, "Zysman, Carlos A. c/ D., V. D. y otro", RCyS 2006-XII-64. En el mismo sentido: CNCiv., Sala C, 22/12/1987, "M. L. y otra c/ A. y otros", ED, 131-643, voto voto del Dr. Cifuentes. (84)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 239 y ss. (85)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 241; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario", LL 1994-A, 404; 404; LÓPEZ MIRÓ, Horacio G., "Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral. Aplicación del artículo 522 del Código Civil", DJ 2006-2-321; 2006-2-321; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabi Jorge, Responsabilidad lidad por daños, Ediar, daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. IV, p. 219. (86)CNCiv., Sala E, 25/2/2004, "Martínez Manrique, René y otro c/ Ciudad de Buenos Aires y otros", DJ, 2004-2-492. En el mismo sentido: CNCiv., Sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros", cit.; ídem, Sala A, 11/5/2012, "S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros", LL 18/9/2012, p. 4, con nota de Carlos A. Calvo Costa; Cám. Apel. Civ. Com. San Martín, Sala 2ª, 18/5/2002, "R. M. y otros c/ Clínica del B.A."; CNCom., Sala C, 25/11/1998, "Yara, José R. y otro c/ Sanatorio Güemes S.A. y otro", JA 1999-III-545. (87) Como lo expondremos expondremos al tratar acerca del daño (vid. (vid. la  la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 3), nosotros creemos que, en la medida en que excluya de la reparación a personas que han sufrido un perjuicio extrapatrimonial cierto derivado de la lesión de un interés lícito, el art. 1741 del CCC debe ser declarado inconstitucional por vulnerar el principio de reparación integral y la igualdad ante la ley (arts. 16 y 19 de la Constituciónn Nacional y normas concordantes de los tratados internacionales Constitució internacionales con jerarquía constitucional) constitucional).. (88)Vid. (88) Vid. PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1072 del Código Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I (coord.),Código (coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial  jurisprudencial , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 144 y ss. (89)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., ps. 238-239; MORELLO -  GALDÓS, Indemnización..  Indemnización...., cit., p. 353; CAZEAUX -  TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Derecho de las obligacione obligacioness, cit., t. I, p. 245; ALTERINI, Responsabi  Responsabilidad lidad civil , cit., ps. 250-251. Contra Contra,, asimilando la "malicia" al concepto de dolo delictual y exigiendo, por tanto, para su configuraci configuración ón la intención de dañar al acreedor: BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, p. 155 y ss. (90)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 95. (91)CNCiv., Sala M, 27/2/2004, "U.A.M. c/ Merial Argentina S.A.", LL 2004-D, 651, con nota de Sebastián Picasso; ídem, Sala D, 22/8/2003, "Servin José Miguel c/ Merial Argentina S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, Sala B, 22/10/2002, "Graissaro Elida Ester c/ Rhome Meriex Argentina S.A. s/daños y perjuicios". La solución fue adoptada como una forma de posibilitar al trabajador, en esos casos, acceder a la acción de derecho

común que le vedaba —salvo para el casodedeesa delito civil— art. 39 de"Aquino". la ley 24.557, antes la CortedeSuprema dede Justicia de la Nación hubiera declarado la inconstitucionalidad norma en elelprecedente Como sea,de la que ampliación la noción dolo que tuvo lugar  por esa vía, reclamada por alguna doctrina (V ALLESPINOS , Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo", en B UERES, Alberto J. - K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída [dirs.], Responsabil [dirs.], Responsabilidad idad por daños en el tercer milenio, milenio, libro en homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 585; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, daños, cit., t. 4, p. 365) alcanzaba al resto de las situaciones regidas por el art. 1072 del Código Civil y contribuía a diluir la distinción de esta noción con el llamado "dolo obligacional". Para passe-passe operado por la jurisprudencia  profundizar en el sentido de este tour de passe-passe operado jurisprudencia vid. PICASSO, Sebastián, "¿Hacia una ampliación de la noción de dolo delictual en el derecho civil?", LL 2004-D, 651. (92)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 96. (93) Entre muchos otros: LLAMBÍAS, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, p. 179; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 75; GRECO, Roberto E. "La mora del Notariado nº deudor en la reforma de 1968", Revista 1968", Revista del Notariado  nº 716, ps. 34-43. (94)CNCiv., Sala A, 9/5/2014, "C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/daños y perjuicios", voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X, 71, con nota de José F. Márquez y Carlos I. Viramonte. (95) Esta postura, que habíamos desarrollado desarrollado en nuestro voto ya ccitado itado —y otros similares—, era también la adoptada por calificada doctrina —  daños, cit., t. 4, p. aunque minoritaria— durante la vigencia del Código Civil de Vélez. En ese sentido: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, 563; PIZARRO -  VALLESPINOS , Obligaciones Obligaciones,, cit., t. 2, p. 508; MÁRQUEZ, José F., "El inicio del cómputo de los intereses en la responsabilidad contractual", loc. cit. (96)MÁRQUEZ , José F., "La unificación de las normas de la responsabilidad civil", en M ÁRQUEZ, José F. (dir.), R esponsabilidad esponsabilidad civil en el Código Civil y Comercial , Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 19. 1 9. Comentando esta norma señala Galdós que ella "resulta una consecuencia de la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual" , extracontractual" , pero luego afirma que el artículo se aplica a los intereses de fuente extracontractual, extracontract ual, y que si bien en materia de daño "contractual" los interese se rigen por el mismo principio eso sucede "salvo pacto en contrario o mora"  (G  (GALDÓS, Jorge M., comentario al art. 1748 en LORENZETTI, Ricardo L. [dir.],Código [dir.],Código Civil y Comercial de la Nación comentado, comentado, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 533 y 536). La salvedad referida al pacto en contrario es obvia —aunque se aplica únicamente a los supuestos de contratos, y no de obligaciones surgidas de otras fuentes—, pero en cambio la atinente a la "mora" parece confundir la obligación original con la nueva (de resarcir) que surge a partir del incumplimiento dañoso, donde la mora se produce en todos los casos en el momento mismo en que se sufre cada perjuicio. (97) Coincidiendo con nuestra postura en este aspecto: CALDERÓN, Maximiliano R., "Factores de atribución de responsabilidad civil", en MÁRQUEZ , José F. (dir.), Responsabi (dir.), Responsabilidad lidad civil en el Código Código Civil y Com Comercial  ercial , cit., t. 1, p. 191. (98) Analizamos Analizamos esta cuestión en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 3. (99)CASTRONOVO, La nouva responsabilit responsabilitáá civile, civile, cit., p. 183. (100) Para un desarrollo más extenso de esta idea vid. vid. Picasso,  Picasso, Sebastián, "La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobreve sobrevenida nida de lanoprestación", Revista prestación",  Revista con de derecho de quien daños daños,afirma , 2009-1-125; ídem, La singularidad ídem, La de la de responsabilidad respons abilidad cit., p. 164 y ss. En este punto podemos coincidir Márquez, que la distinción que aquí ponemos resalto podría contractual  superarse si, se considerara que el incumplimiento se produce siempre por la falta de obtención del resultado (antijuridicidad objetiva), en tanto que la presencia o ausencia de diligencia, en las obligaciones de medios, debe analizarse en un paso posterior, en oportunidad de determinar si hay factor de atribución (Márquez, "La unificación...", cit., t. I, p. 22). Nosotros creemos que resulta imposible la disociación que se propone, que llevaría a considerar incumplidor, v.g., al abogado que habiendo conducido diligentemente el pleito, de todos modos, no ha logrado hacer triunfar a su cliente. Márquez podría contestar que en ese caso, aunque existiría —para él— incumplimiento, no habría responsabilidad, a falta de factor de atribución. Pero el problema es que el incumplimiento produce también otros efectos, como la posibilidad para el acreedor cumplidor de resolver el contrato o ejercer la exceptio non adimpleti contractus. contractus. En nuestro ejemplo, si se considerase incumplidor incumplidor al letrado que pierde un juicio pese a haber obrado diligentemente, el cliente podría, v.g., oponerle la citada excepción de incumplimiento y negarse a pagar sus honorarios. (101) Estudiamos Estudiamos el tema en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 2. GALDÓS, Jorge M. - VALICENTI, Ezequiel, "Principios generales de la responsabilidad objetiva por riesgo", LL 30/11/2016, LL 30/11/2016, p. 1. (102)G (102)

 

(103) El tema es analizado en profundidad en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 2, punto 4. (104) Así, si los obreros encargados de construir una obra actúan diligentemente pero no logran terminarla en el plazo que su empleador (empresa constructora) había comprometido contractualmente, habrá indudablemente incumplimiento incumplimiento y responsabilidad responsabilidad de aquella empresa frente a su cliente, pero en cambio este último nada podría reclamar a los operarios. (105) "Fundamentos...", "Fundamentos...", cit., p. 510. (106) O al propio acreedor, si el hecho del tercero ejecutor que causa el daño no guarda relación alguna con el cumplimiento de la obligación (caso del pasajero que luego de descender ileso del colectivo es arrollado por ese vehículo cuando intenta cruzar la calle unos metros más adelante) o —dada la desaparición de la obligación tácita de seguridad del derecho común— si los daños al acreedor son consecuencia de la lesión de bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g., si un quiosquero es agredido y lesionado por el dependiente de un comerciante mayorista que le había enviado mercaderías). (107)PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1716 en LORENZETTI (dir.),  (dir.),Código Código Civil y Comercial de la Nación... Nación...,, cit., t. VIII, p. 350; ídem, "La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", en Código Civil y

Comercial   (suplemento  (suplemento especial), La Ley, noviembre de 2014, p. 151;año ídem, de laúltimos responsabilidad civil en elaclarado Proyectoque de Código Civil y Comercial unificado", unificado", Revista  Revista de Derecho Privado Privado, , Infojus, 1, nº"La 3, unificación p. 33. En estos trabajos habíamos en este  punto era pertinente hablar de una unificación matizada y no total, porque el código sigue previendo dos regímenes distintos en lo atinente a la extensión del resarcimiento, aunque el primero de ellos (art. 1726) tiene el carácter de principio general. Pese a que seguimos pensando  básicamente lo mismo, la importancia de la excepción (art. 1728) nos lleva ahora a cambiar la ubicación metodológica metodológica de este punto e incluirlo entre las diferencias de regulación que subsisten —o en puridad, en este caso se profundizan— entre los dos campos de la responsabilidad. responsabilidad. (108)POTHIER , Robert J., Traié des obligations, obligations, en Oeuvres de Pothier , imprenta de P. Didot, París, 1821, t. I, p. 181 y ss. (109)PANTALEÓN PRIETO, "El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)", cit., p. 1089. Al respecto decía con acierto Lorenzetti: "En la legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua regla [se regla [se refiere a la previsibilidad al tiempo de contratar] , 5 21; al mismo contratar] , ya que Vélez la funda en Pothier citado en la nota del art. 521; tiempo, se prevé una sanción para el contratante que no cumple dolosamente, impidiéndole invocar el límite y condenándolo a resarcir   in in integrum"  integrum "   (L (LORENZETTI, Ricardo L., "Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad", JA 25/4/2001, p. 58). Por su  parte advertía Compagnucci de Caso que los antecedentes históricos y las fuentes de la norma (García Goyena, el art. 1150 del Código Civil francés y la obra de Pothier) avalaban la interpretación según la cual el deudor incumplidor debería resarcir, en principio, el daño intrínseco (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., comentario a los arts. 520 y 521 en B UERES, Alberto J. [dir.] - HIGHTON, Elena I. [coord.],Código [coord.],Código Civil y leyes complement c omplementarias. arias. Análisis doctrinari doctrinarioo y jurisprudencial , Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, ps. 224 y 227). (110)LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, argentino , La Facultad, Buenos Aires, 1931, t. II, ps. 444447; MACHADO , José O., Exposición O., Exposición y comentario c omentario del Código Civil Argentino Argentino,, Editorial Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922, t. II, ps. 162 y 194/195; SALVAT , Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general , cit., t I, p. 203; LLAMBÍAS, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, ps. 354-355; ACUÑA A NZORENA, Arturo, "La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual", Revista extracontractual",  Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Plata, año I, nº I, p. 20; IMAZ, Esteban, "El problema de la reparación del daño moral  proveniente del incumplimi in cumplimiento ento de las obligaciones y de los hechos ilícitos en el Código Civil argentino", Revista argentino", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Sociales, Buenos Aires, 1932, t. X, p. 424. Como lo señalamos en el texto esta tesis fue perdiendo adeptos con el correr del tiempo, aunque siguió siendo sostenida por juristas de la talla de Jorge Bustamante Alsina (Teoría... (Teoría...,, cit., p. 150). (111)"El (111) "El sistema argentino se orientó gradualmente hacia una responsabilidad basada en la 'causalidad' y no en la 'previsibilidad'. Esta idea se acentuó con el avance de las posiciones que mayoritariamente sostuvieron la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual"  (LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual: c ontractual: confianza, información, información, previsibilidad", cit., p. 56). (112)ZAVALA DE GONZÁLEZ , Resarcimiento de daños, daños, cit., t. 4, p. 265; MORELLO -  GALDÓS, Indemnización del daño contractual , cit., p. 452 y ss.; MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS , Responsabilid  Responsabilidad ad contractual, cit., contractual, cit., p. 342 y ss.; TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Félix A., "Extensión "Extensión de la responsabilidad  por incumplimiento incumplimiento contractual", contractual", Revista de Derecho Derecho Privado y Comunitario Comunitario,, 1998-17, 15. (113) Lo que se lograba diciendo, v.g., que la consecuencia necesaria necesaria es la que no sucede libre y espontáneamente, sino que ha sido determinada  por el incumplimiento incumplim iento (O RGAZ lasen 'consecuencias en lapues responsabilidad contractual y extracontractual",  jurídica de Córdoba Córdob a, año I, nº ,3,Alfredo, p. 465)."Acerca Con lo de cual, puridad, no senecesarias' añadía nada, si no existiera incumplimiento carecería de  Revista sentido  preguntarse por sus consecuencias. consecuencias. Adoptando el criterio de Orgaz decía Zavala de González que la consecuencia es en ese caso "forzada" por la  Resarcimientoo de daños, daños, cit., t. 4, p. 266). En una inejecución, aunque no sea "forzosa" en general sino solo probable (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimient  postura cercana afirmaba Alterini que el adjetivo "necesarias" no podía aislarse del adjetivo "inmediatas" que lo antecedía, razón por la cual eran consecuencias inmediatas y necesarias las que derivaban del hecho del incumplimiento en sí mismo, o por la conexión con otro hecho que invariablemente lo acompaña (ALTERINI, Responsabilida  Responsabilidadd civil , cit., p. 265). Por esta vía también la expresión "necesaria" "necesaria" terminaba coloreándose de causalidad adecuada. (114) Aunque la doctrina no era conteste en este punto, pues había quienes pensaban que en la responsa responsabilidad bilidad contractual objetiva no regía la limitación del art. 520 del Código Civil (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimient  Resarcimientoo de daños daños,, cit., t. 4, p. 272; AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., Responsabili A., Responsabilidad dad por incumplimiento incumplimiento contractual  contractual , Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 305 y ss.). No compartimos este modo de razonar, pues la norma en cuestión se refería a la "falta de cumplimiento de la obligación"  en  en general —sin hacer ninguna referencia a la clase de incumplimiento de que se tratase o a la naturaleza de la obligación vulnerada—, y se encontraba emplazada dentro del Título III de la Sección II del Libro II del Código Civil, que regulaba "los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero" , sin formular tampoco distingo alguno. El adagio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus era debemus  era entonces de estricta aplicación al caso, a lo que podía añadirse que el art. 521, al agravar la situación del deudor malicioso, podía perfectamente aplicars aplicarsee al incumplimiento incumplimiento de las obligaciones de fines, en la medida en que se demostrase que —más allá de la falta de obtención del resultado— había concurrido, en el caso, esa especial actitud subjetiva. ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad", LL (115)A (115) 1989-C, 1186. 1186. (116)CNCiv. en pleno, 22/2/1990, "Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro", LL 1990-B, 474, voto del Dr. Alberto J. Bueres. (117) Para mencionar solo algunos ejemplos: CNCom., Sala E, 10/6/2005, "Núñez, Asunción c/ Línea Expreso Liniers SA", DJ, 24/5/2006, p. 300 (reparación del lucro cesante al pasajero de un colectivo, lesionado durante el transporte); ídem, Sala B, 21/6/2005, "Provesur S.A. c/ Peñaflor S.A.", LL Online (lucro cesante por resolución intempestiva de un contrato de distribución); Cám. Civ., Com., Fam. y Trab. Marcos Juárez, 27/8/1998, "Sombra, "Sombra, Delia N. c/ Club de Leones", LLC 2000-198 (lucro cesante por retención de un inmueble debido como precio de un ccontrato ontrato de rifa). (118)CNCiv., Sala G, 10/5/1989, "Gallegos, Osvaldo D. c/ Guaglianone, Héctor A. y otros", LL 1990-E, 339, con nota de Luis Moisset de Espanés (pérdida de chance por la falta de oportuna transferencia del automotor vendido); ídem, Sala E, 21/9/2004, "Tórtora, Graciela Elvira c/ Promofilm S.A.", El Dial, 4/10/2004 (pérdida de chance de obtener un premio de haber continuado participando en un concurso televisivo); ídem, Sala A, 5/5/2005, "R., E. c/ E., J. C. y otro", LL 1/9/2005, p. 1 (pérdida de chance de ganar un proceso ante la negligencia del letrado); CNCom., Sala E, 21/9/2007, "Lagorio, José A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A.", El Dial, 26/11/2007 (pérdida de chance ante la cancelación injustificada de una tarjeta de crédito).

 

(119)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La pérdida de chance es una consecue c onsecuencia ncia mediata, previsible y, por lo tanto, solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso", LL 1993-D, 207. (120)LORENZETTI, "Resarcimiento del daño contractual...", cit., p. 61. (121)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 236. (122) La Comisión de Reformas, en los fundamentos del anteproyecto de código, apuntó que este criterio no sería aplicable a los contratos de consumo. Nosotros no estamos ahora tan seguros de que así deba interpretarse, tal como lo exponemos en la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 2. (123) Para un desarrollo completo del tema remitimos a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 2. (124) Rectificamos así una opinión en sentido contrario que vertimos anteriormente (PICASSO, "La unificación de la responsabilidad responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", cit., p. 33). (125)BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. I, I , ps. 474-475. (126)PIZARRO - VALLESPINOS , Obligaciones Obligaciones,, t. 1, p. 606. (127)ALTERINI - LÓPEZ CABANA, "Responsabilidad contractual contractual y extracontractual...", cit., ps. 36 y 37. (128) Sin embargo, podría ser responsable en virtud de un factor objetivo, como la equidad (art. 1750 CCC) o el riesgo (arts. 1757 y 1758 Pizarro, Ramón D., D., Responsabilid  Responsabilidad ad civil por riesgo creado y de código citado), aunque esta segunda posibilidad es discutida en la doctrina (vid. (vid.Pizarro, empresa,, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 151 y empresa 151 y ss., § 97). (129) Subrayamos Subrayamos que esta afirmación vale únicamente para la responsabilidad responsabilidad civil del menor, ya que a otros efectos —y en particular, para los actos personalísimos— personalísimos— la edad de trece años tiene ahora una importancia de la que carecía en el código derogado (art. 26 y concs. CCC). (130)LARROUMET , "Pour la responsabilité contractuelle", cit., p. 16. (131) Ficción pretoriana cuya finalidad era la de beneficiar a los deudos del muerto incluyéndolos como acreedores de la obligación de seguridad de resultado que asume el transportador, la estipulación tácita a favor de terceros fue consagrada por la Corte de Casación francesa en Sirey,, 1934-181, con nota de Paul Esmein; ídem, 24/5/1933, Dalloz 1932 (Corte de Casación, Sala Civil, 6/12/1932, Sirey 24/5/1933, Dalloz,, 1933-I-137, con nota de Louis Josserand), y fue más tarde empleada en otros ámbitos, como en el caso de la transfusión de sangre contaminada, reputándose que el transfundido había estipulado beneficio  Dalloz, de sus ,parientes cercanos la obligación del hospital de suministrar sangre 1955-II-8490 exenta de vicios (Corte de Casación, Segunda Sala Civil,en 17/12/1954, 17/12/1954, Dalloz 1955-269, con nota de René Rodière; Juris-Classeur Périodique, y 8490 "bis", con nota de René Savatier). (132) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 28/10/2003, "Pays-Fourvel et autres c/ AXA courtage et autres",  Dalloz  Dalloz,, 2004-233, con nota de Philippe Delebecque; Revue Delebecque; Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil  Civil , 2004-96, con nota de Patrice Jourdain. (133) Cuestión esta nada menor, frente a la reciente derogación del Código de Comercio y la desaparición de la figura del comerciante y de la categoría del acto de comercio (arts. 7, 8 y concs.). A la fecha en que se escribe este libro existen diversos proyectos legislativos tendientes a reformar los arts. 43 y 43 bis del decreto-ley 1285/1958 a fin de establecer nuevos criterios para delimitar la competencia civil y comercial en el ámbito de la Justicia Nacional, aunque el punto de partida de ellos consiste, en general, en procurar que cada uno de esos fueros mantenga la competencia de la que gozaba durante la vigencia de los códigos Civil y de Comercio. (134) El art. 43, inc. "b" del decreto-ley 1285/1958 declara la competencia de la Justicia Nacional Civil para entender —entre otras— en las causas "en que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos" . ilícitos" . El art. 43 bis del citado decreto-ley, a su vez, atribuye competencia a la Justicia Nacional en lo Comercial para entender en "todas las cuestiones regidas por las leyes comerciales cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero" . Es claro que esta segunda norma incluye en la competencia comercial los juicios por daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de contratos regidos por la ley mercantil. (135)CNCom., Sala C, 28/12/2004, "Safar Retamar, María Elena y otros c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ordinario", El Dial, 17/3/2005; ídem, Sala C, 19/4/2005, "Travetto, Oscar Horacio y otro c/ Sevel Argentina S.A. s/ordinario", El Dial, 20/5/2005. (136)CNCiv., Sala H, 8/10/2007, "Bernia, Alfredo c/ Masalin Particulares S.A.", JA 26/12/2007, p. 61; ídem, Sala K, 26/8/2003, "Peredo, Carlos A. c/ Sáenz Briones y Cía. S.A.I.C. y otro", DJ, 5/5/2004, p. 73; ídem, Sala K, 25/9/2002, "Litvac, Norberto M. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro", LL 2003-C, 72; ídem, Sala I, 15/10/1997, "Dobal, Abel A. y otros c/ Balbo S. A., Jorge L. y otro", LL 1998-C, 550. (137)CSJN, 29/3/2005, "Unión de Consumidores de Argentina c/ Arcos Dorados S.A. y otro", LL 2005-D, 410; DJ 2005-2-1080; JA 2005-III70. (138)VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabi  Responsabilidad lidad por daños daños,, cit., p. 81. contractuelle et de la responsabilité délictuelle délictuelle, Centre de Recherches en Droit Privé (139)DURRY, Georges, La Georges, La distinction de la responsabilité contractuelle et Comparé du Québec, Quebec, 1986. (140)CNCiv., Sala M, 20/12/2006, "Tojo, Rubén H. c/ Automóvil Club Argentino", ED, 222-348. (141)YZQUIERDO TOLSADA, Responsabil  Responsabilidad idad civil..., cit., civil..., cit., p. 118. (142)BOFFI BOGGERO, Luis M., voz "Opción o Cúmulo" en Enciclopedia en  Enciclopedia Jurídica Omeba, Omeba, t. XXI, p. 14. Contra Contra:: K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO, Augusto C. (d (dir.) ir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.),Código (coord.),Código Civil y leyes complementarias. complementarias. Comentado, anotado y concordado, concordado , Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 327, quien afirma: "en casos como el planteado, el derecho romano concedía al acreedor la posibilidad de elegir entre la acción derivada del contrato c ontrato y la que resultaba de la Lex Aquilia".  Aquilia".  RUN (143)B et ,domaines doma ines des responsabilités respo nsabilités cont délictuelle délictuel le,, cit., p. 116 yobligations, ss.; JOURDAIN , Les la responsabilité res civile civile,  Introduction...  Introductio n..., obligations AZEAUD -  , cit., p., Rapports 30; VINEY , cit., p. 407,contractuelle nºractuelle 219 y etss.; CARBONNIER  , Les , cit., p. principes 517, nº de295; Mponsabilité CHABAS, Obligations Obligations,, cit., p. 385. La doctrina francesa da generalmente a esta teoría la denominación de "non-cumul" , es decir, de la "no acumulación";; como lo indican los Mazeaud - Chabas (op. cit., p. 385) el término está mal elegido, porque no se trata de saber si la víctima puede acumulación" acumular las reglas de uno y otro tipo de responsabilidad sino solo si se le permite optar  por   por la aplicación de uno u otro régimen. El flamante  proyecto de reforma del derecho francés de la responsabilidad responsabilidad civil sienta una regla terminante en ese sentido, pues dispone que el caso de incumplimiento de una obligación contractual ni el deudor ni el acreedor pueden sustraerse a las disposiciones propias de la responsabilidad contractual para optar en favor de las delictuales (art. 1233, primer párrafo).

(144)ALTERINI, Responsabil  Responsabilidad idad civil..., civil..., cit., p. 51 y ss., n 57 y ss. (145) Aunque debe apuntarse que en materia de derecho del consumo se ha sostenido en nuestro país que el consumidor damnificado podría responsabilidad civil que le sean optar por integrar la regulación de la ley 24.240, indistintamente, 24.240, indistintamente, con las normas del derecho común atinentes a la responsabilidad más favorables, independientemente de la naturaleza de la responsabilidad (B UERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", consumidor", Revista  Revista de Derecho Derecho Privado y Comunitario Comunitario, 2009-1-31).  Responsabilidad idad civil ..., (146)ALTERINI, Responsabil ..., cit., p. 52 y ss., nº 58. (147) En ese sentido la jurisprudencia jurisprudencia francesa ha admitido a veces la aplicación de las reglas de la responsabilidad responsabilidad extracontractual en caso de mediar dolo o culpa grave en el incumplimiento, y tiene también decidido que cuando la inejecución contractual es al mismo tiempo un delito criminal, y la acción civil se deduce en sede penal, la responsabilidad civil del autor se rige por las normas de la esfera aquiliana, puesto que los tribunales penales no toman en cuenta el carácter contractual de la culpa que se invoca. De donde, en esos supuestos, "la opción entre la vía penal  y la vía civil importa igualmente una opción entre régimen contractual y delictual"  (V  (VINEY, Introduction.  Introduction.....,, cit., p. 412, nº 223; la traducción es nuestra). (148)WITZ, Le droit allemand  allemand , cit., ps. 121-122.

 

Tratado...,, cit., p. 261 y ss. La autora (149)VISINTINI, Tratado... au tora apunta que la opción es generalmente reconocida por la jurisprudencia frente a la lesión de derechos absolutos. (150)Vid. (150) Vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..  Fundamentos...., cit., t. 5, ps. 229-230; Y ZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabi Mariano, Responsabilidad lidad civil extracontractual. extracontractual. Parte ABANILLAS MÚGICA, Santiago - T APIA FERNÁNDEZ, Isabel, La  general  , Dykinson, Madrid, 2015, Tratamiento p. 118 y ss.; Csustantivo  La concurre concurrencia responsabilidad respons contractual y extracontractual. y procesal , Centro de d e Estudios Ramón Ram ónIsabel, Areces, Madrid, Madrid , ncia 1992,de pássim; páss im; abilidad GARCÍA VALDECASAS, Guillermo, "El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en el derecho español",  Revista de derecho  privado,, t. XLVI, p. 831.  privado (151)Vid. (151) Vid. CORRAL TALCIANI, Lecciones de responsabilidad responsabilidad civil extracontractual  extracontractual , cit., p. 30 y ss. (152)GAMARRA, Tratado... Tratado...,, cit., t. XX, p. 57 y ss. AU U, Cours de droit civil français, (153)AUBRY - R A français, cit., t. III, p. 54. (154) Para un análisis integral de esta norma vid. PICASSO , comentario al art. 1107 en BUERES -  HIGHTON,Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial , cit., t. 3A, p. 344 y ss. Bástenos aquí simplemente con apuntar que, pese a la ubicación del artículo —en el título dedicado a tratar acerca de "los hechos ilícitos que no son delitos"—, calificada doctrina entendía que sus disposiciones resultaban aplicables también en materia delictual, es decir, que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencional convencionales es tampoco estaban comprendidos en los artículos del Título VIII del código, c ódigo, salvo que constituyeran al mismo tiempo un delito criminal (CAZEAUX -  TRIGO R EPRESAS EPRESAS, Derecho de las obligaciones, obligaciones, cit., t. III, ps. 39-40; ALTERINI, Responsa  Responsabilidad bilidad civil. Límites de la reparación civil , cit., p. 56, nota 81; K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en B ELLUSCIO -  ZANNONI,Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, concordado, cit., t. 5, p. 334). Contra Contra,, considerando que el artículo se refería solo a los cuasidelitos, por lo que un incumplimiento obligacional que al mismo tiempo configurase un delito civil daría opción al acreedor para optar por una u otra vía: L LAMBÍAS, Jorge J.,Código J.,Código Civil anotado, anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-B, p. 418; BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 92; S EGOVIA, Lisandro, El Lisandro, El Código Civil de la República Argentina. Su explicación y crítica bajo la forma de notas, notas , imprenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, t. I, p. 302, nota Concordanciass y comentarios del Código Civil argentino, argentino, cit., t. II, p. 450; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la 2; LLERENA, Concordancia responsabilidad responsab ilidad civil , cit., p. 78; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilida  Responsabilidadd por daños, daños, cit., p. 61; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de Bariloche, 1989, despacho de la Comisión nº 2, 2 , en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil , La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 96. (155)ALTERINI, Responsabil  Responsabilidad idad civil ...., .., cit., p. 55, nº 60; VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabil  Responsabilidad idad por daños, daños, cit., p. 61; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 77, nº 151. Para Kemelmajer de Carlucci, en cambio, se adoptaba la tesis de la incompatibilidad, pero con atenuaciones (K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil comentado, anotado y concordado concordado,, cit., t. 5, p. 328). (156) El criterio seguido en este punto por el codificador no tenía una explicación razonable. Desde luego que no alcanzaba con la justificación dada por Aubry y Rau —fuente del artículo—, quienes consideraban a la distinción como "evidente". Muy por el contrario, los argumentos fundados en que se estaría en el caso ante una doble infracción, o en que en estos supuestos podría la víctima del delito reclamar la indemnización en sede penal, tropiezan con el hecho evidente de que "en realidad, no hay sino un hecho: el incumplimiento del contrato" , aun cuando dicha inejecución se encuentre sancionada con una pena (MAZEAUD, Traité... Traité...,, cit., t. I, p. 222), de donde el incumplimiento se  produce "  precisamente mediante la comisión de un delito"  (Y  (YZQUIERDO TOLSADA , Responsabi  Responsabilidad lidad civil..., civil..., cit., p. 117), y de que no existe óbice

 para queSe enpresentan sede penal penalenseeste condene conden resarcir con fundamento en las normas obligacionales. (157) casoe atodas las condiciones necesarias para aplicar la regla de la especialidad, pues, por un lado, todos los casos del sistema especial (el de la responsabilidad obligacional) son también casos del general (responsabilidad aquiliana), y por el otro las consecuencias  jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, dado que no n o es posible, v.g., afirmar que el factor de atribución se determina al mismo tiempo en función de la extensión de la obligación previa y de la forma en que de hecho se dañó (por ejemplo, mediante el empleo de cosas). Como bien dice Larenz, en este caso solo una de las normas en pugna (en el supuesto que estudiamos se trata en realidad de subsistemas normativos) puede conseguir aplicación, porque no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A (LARENZ, Karl, Metodología Karl,  Metodología de la ciencia del derecho derecho,, Ariel, Barcelona, 1994, ps. 260-261; trad. de Marcelino Rodríguez Molinero).

Tratado...,, cit., t. XX, ps. 59-60) en el sentido de que, así como (158) No puede compartirse el argumento de Majello (al que adhiere GAMARRA, Tratado... un hecho puede dar lugar a responsabilidad responsabilidad civil y penal, al mismo tiempo también puede generar simultáneamente responsabilida responsabilidadd contractual y extracontractual. Es que, mientras que la responsabilidad penal y la civil no se excluyen mutuamente —porque son dos clases distintas de responsabilidad responsabil idad y dan lugar a diversas sanciones—, la obligacional y la aquiliana son calificaciones de la misma responsabilidad —la civil—, que sí resultan incompatibles entre sí dado d ado que conducen muchas veces a soluciones contradicto contradictorias rias (la sentencia no podría, v.g., declarar aplicable al mismo tiempo la ley del lugar del hecho ilícito y la que las partes pactaron en el contrato, o decidir que el deudor cumplió su obligación de medios  pero responde responde objetivamente objetivamente por riesgo creado). creado). (159) Con la lógica que impugnamos también se podría sostener, por ejemplo, que cuando se vulnera un contrato de trabajo (v.g., ante el despido del trabajador, o el cambio de las condiciones de trabajo) las partes podrían fundar sus pretensiones en el régimen del derecho común, o que el acreedor víctima de un vicio redhibitorio podría descartar las acciones específicamente previstas para ese supuesto y deducir las que contempla el régimen ordinario del incumplimiento, incumplimiento, o qu quee frente a la ruina de obra sería posible para la víctima optar por el plazo de prescripción de tres años que prevé el art. 2561 del CCC, en lugar del anual establecido en el art. 3564, inc. "c". En todos estos ejemplos, y muchos más, siempre podría decirse que los hechos del caso satisfacen al mismo tiempo la descripción de dos (o más) fattispecies más) fattispecies distintas,  distintas, pero es evidente que eso solo no es suficiente para permitir la opción entre el régimen jurídico aplicable a una u otra. (160)BREBBIA, Roberto H., Accidentes H., Accidentes de automotores automotores,, Omeba, Buenos Aires, 1961, nº 112, p. 231. Queda excluido de la definición el pasajero clandestino, respecto del cual se ha afirmado la ausencia de responsabilidad del transportador con fundamento en el principio que impide alegar la  propia torpeza (BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 411, nº 1578; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 145, nº. 318. Contra Contra:: BREBBIA, Accidentes de automotores", automotores", cit., nº 121, aun cuando resalta la relevancia que tendrá en estos casos la culpa de la víctima como atenuante o eximente de d e responsabilidad). (161) La postura que predica la completa irresponsabilidad irresponsabilidad del conductor, sostenida en su momento por Demogue dentro de la doctrina francesa, ha perdido por completo actualidad en nuestros días. Como bien lo recuerda Kemelmajer de Carlucci: "la moderna doctrina ha explicado  perfectamente que el traslado se incluye —cuando menos— en la categoría de los hechos jurídicos, jurídicos, ya que es un acontecimiento susceptible de  producir consecuencias consecuencias jurídicas"  jurídicas"  (K   (K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en B ELLUSCIO -  ZANNONI,Código Civil comentado, anotado concordado concordado, , cit., t. ,5,cit., p. 341). (162)ByORDA , Obligaciones Obligaciones, t. II, p. 407, nº 1575; LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad "Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", LL 150anotado, cit., t. II-B, p. 420 nº 9; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 144, nº 935; ídem, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, 316; BREBBIA, Accidentes de automotore automotoress, loc. cit.; MOSSET ITURRASPE, Contratos Contratos,, cit., p. 356; CARBONNIER , Les obligations, obligations, cit., p. 492, nº 279; MAZEAUD -  CHABAS, Leçons...  Leçons...,, cit., p. 374, nº 379; VINEY, Introduction.  Introduction.....,, cit., p. 326, nº 184. La jurisprudencia nacional es prácticamente unánime al respecto (CSJN, Fallos (CSJN, Fallos,, 324:3618; 319:736; CNCiv., Sala E, 14/7/2014, "V., M. G. y otro c/ T., S. C. y otros", LLOnline AR/JUR/44986/2014; ídem, Sala M, 23/4/2013, "Ingrassia, Marcelo y otro c/ Pucheta, Cristian Ariel y otros", LLOnline AR/JUR/15432/2013; AR/JUR/9112/2013;; Tribunal Colegiado de ídem, Sala H, 19/3/2013, "V. F., F. y O. c/ Transportes La Perlita S.A. y otros", LLOnline AR/JUR/9112/2013 Responsabilidad Extracontractual 2a Nominación Rosario, 21/5/2014, "S., M. y Otro c. P., L. R. y Otros", LLOnline AR/JUR/49888/2014). AR/JUR/49888/2014 ).

 

Quienes se enrolan en esta postura discrepan, no obstante, acerca de si el transportista respondería en estos casos con fundamento en el riesgo creado o si, por el e l contrario, debería demostrarse su culpa. (163)BIANCHI, Enrique T., "Encuadre jurídico del transporte benévolo", benévolo", JA 29-1975-282; MOSSET ITURRASPE, Responsab  Responsabilidad ilidad por daños, daños, cit., t. I, nº 115; SAVATIER , Traité... Traité...,, cit., t. I, nº 124 y ss. (164)K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1107 en BELLUSCIO - ZANNONI,Código Civil comentado, anotado y concordado concordado,, cit., t. 5, p. 343. (165)BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 497, nº 1664; B REBBIA, Roberto H., La H., La responsa responsabilidad bilidad en los accidentes deportivos, deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 32. Para un desarrollo más completo de este tema remitimos a la Sección Tercera, Subsección II, Capítulo 1, punto 5.4. (166)LLAMBÍAS, Jorge J., "Responsabilidad "Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivo deportivos", s", ED 47-947. (167)ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 763, nº 1838. (168)BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 498, nº 1665. (169)BREBBIA, "La responsabilidad en los accidentes deportivos", cit., p. 35, nº 9. (170)BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 498, nº 1665; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., p. 493, nos. n os. 1520 a 1522. ORDA Obligaciones (171)B Obligaciones, , cit., t. II, p. 499, nº 1665. (172)TRIGO ,R  EPRESAS, Félix A., "Responsabilidad por daños resultantes de competencias deportivas automovilísticas", LL 1988-A, EPRESAS 513; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., ps. 493-494, nº 1524 y ss.; BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., p. 499, nº 1666; LLAMBÍAS , "Responsabilidad civil...", cit., p. 949, nota 11. Algunos autores hacen excepción a esta regla cuando la víctima es un tercero extraño a la competencia, porque los riesgos propios del deporte de que se trate no tienen por qué recaer sobre ella (BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 499, nº 1666). (173)BREBBIA, "La responsabilidad en los accidentes deportivos", cit., p. 17. (174)LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, anotado, cit., t. II-B, p. 420 nº 9. (175) No puede compartirse la opinión de Borda, quien sostenía que si el daño se produce por la caída de las tribunas bajo el peso de la multitud

el damnificado puede optar entre imputar a los organizadores responsabilidad contractual —por incumplimiento de la obligación de seguridad— o extracontractual extracontract ual —por riesgo creado— (BORDA, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. II, p. 501, nº 1668). Más allá de que en el sistema actual la víctima carece de interés en acudir a la responsabilidad por riesgo (el régimen de la obligación de seguridad de resultado le es más favorable porque su incumplimiento incumplimi ento se produce por la sola constatación de haber sido dañada en el ámbito del estadio, sin necesidad de probar, además, el e l riesgo de la cosa o la actividad), eso estaría vedado por el principio de la incompatibilidad entre ambos regímenes (en ese sentido —aunque aludiendo al código derogado— vid. LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, anotado, cit., t. II-B, p. 421 4 21 nº 9). (176) Se trata de la causa "Mosca", Fallos "Mosca", Fallos,, 330:563. La solución no ha variado por la reciente exclusión de la categoría del "tercero expuesto a 24.240 y 1092 del CCC, porque la solución de la corte la relación de consumo" de la definición de consumidor que establecen los arts. 1 de 1 de la ley 24.240 y nacional se basó, en el citado precedente, en la interpretación del art. 42 de la Constitución Nacional, de jerarquía superior. (177)LLAMBÍAS, comentario al art. 1107 en Código Civil anotado, anotado, cit., t. II-B, p. 421, nº 9. (178)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Curso... Curso...,, cit., p. 762 y 763, nº 1836. (179) Cám. Apel. Civ. Com., Lab., Min. y Flia. con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial de Neuquén, 3/7/2015 "M., M. X. c. Asociación Deportiva y Cultural Lacar s/d. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares", RCyS 2015-XII, 61 con nota de María Soledad Tagliani. En este caso, de todos modos, se fundó erróneamente en la obligación de seguridad la demanda de un tercero por la muerte de la víctima directa; en puridad, el reclamo iure proprio del proprio del hijo del jugador amateur fallecido —tercero respecto de la relación de consumo que vinculaba a este último con el club— debió encuadrarse en la responsabilidad extracontractual. (180) CNATr., CNATr., en pleno, "Ruiz c/ Club Atlético Platense", LL 136-440 (respecto de los jugadores de fútbol profesional). (181)BREBBIA, Responsabilid  Responsabilidad ad precontractu precontractual  al , cit., p. 85 y ss.; GARRIDO , Roque - ZAGO, Jorge A., Contratos civiles y comerciales, comerciales, Universidad, Buenos Aires, Aires, 1989, p. 116. (182)BUSTAMANTE ALSINA, Teoría... Teoría...,, cit., ps. 81-82, nos. 161 a 164; BUSSO, Eduardo B., comentario al art. 519 en Código Civil anotado, anotado, Ediar,  Responsabilidad ad precontractual , cit., ps. Buenos Aires, 1946, t. III, p. 397, nº 94; COLMO, De las obligaciones en general , cit., nº 105; BREBBIA, Responsabilid 89-90, nº 4; VINEY, Introduction...  Introduction...,, cit., p. p . 356 y ss., nos. 196 y ss.; Y ZQUIERDO TOLSADA, Responsabilid  Responsabilidad ad civil..., civil..., cit., p. 96. (183)Vid. (183) Vid. PICASSO, Sebastián - VARACALLI, Daniel C., "Responsabilidad pre y post contractual", Lecciones contractual", Lecciones y ensayos, ensayos, nos. 60/61, p. 220 y ss.;(184)B PICASSO , Sebastián, "La responsabilidad precontr precontractual actual en TelRIGO Proyecto ProyR  ecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", RCyS 2000, 18. REBBIA, Responsabilid  Responsabilidad ad precontractual  EPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil , cit., t. II, p. EPRESAS , cit., p. 92; 709; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general , Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,ps. 319-321; S TIGLITZ, Rubén S.  STIGLITZ, Gabriel A., Responsabilid A., Responsabilidad ad precontractual  precontractual , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 67 y ss.; N ICOLAU , Noemí L. - ARIZA, Ariel  FRUSTAGLI, Sandra - HERNÁNDEZ, Carlos A., Fundamentos A., Fundamentos de derecho contractual , La Ley, Le y, 2009, 2 009, t. I, ps. 125 y 375; 375 ; ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles - comerciales - de consumo c onsumo,, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 330-331; S OZZO, Gonzalo, Antes Gonzalo, Antes del contrato, contrato, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 371 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL 1988-D, 1229;; LASSALLE, Bérengère, "Les pourparlers", Revue 1229 pourparlers", Revue de la Recherche Juridique Juridique,, 1994-3, 840; MONZER , Rabih, "Les effets de la mondialisation sur la responsabilité responsabilité précontractuel p récontractuelle", le", Revue  Revue Internationale de Droit Comparé Comparé,, 2007, 531; GÓMEZ CALLE, Esther, Los Esther, Los deberes precontractuales precontractuales de información, información, La Ley, Madrid, 1994, p. 123.  Rivista di Diritto Commerciale Commerciale,, 1956-II, p. 364. (185)MENGONI, Luigi, "Sulla natura della responsabili responsabilità tà precontrattuale", precontrattuale", Rivista (186)MENGONI, "Sulla natura...", cit., p. 370. (187)Vid. (187) Vid. VISINTINI, Tratado... Tratado...,, cit., t. 1, p. 232 y ss. y 252 y ss.; C ASTRONOVO , La nuova responsa responsabilitá bilitá civile, civile, cit., ps. 192-193; C ARUSO, Daniela, La Daniela,  La culpa culpa in  in contrahendo. contrahendo. L'esperienza statunitense e quella italiana, italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 157 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., "La responsabilidad contractual originada en el 'contacto social' o relación de hecho", RCyS, agosto de 2006, p. 5 y ss.; S OZZO, Antes del contrato, contrato, cit., p. 31 y ss. (188)Vid. (188) Vid. CALVO COSTA, Carlos A., "La responsabilidad contractual originada en el 'contacto social' o relación de hecho", RCyS, agosto de 2006, p. 5 y ss. Vid. SERICK , Rolf, "La responsabilité Internationale de Droit Comparé Comparé,, 1955, vol. 7 nº 3, p. 568; W ITZ, Le (189)Vid. (189) responsabilité civile en droit allemand", Revue allemand", Revue Internationale droit allemand , cit., ps. 119-121. 11 9-121. (190)PÉDAMON, Le contrat en droit allemand , cit., ps. 33-36. (191) En ese sentido se ha decidido que, aunque la información engañosa transmitida por una de las partes no haya sido determinante del consentimiento (y, (y, por lo tanto, no dé lugar a la nulidad del acto), esa conducta config configura, ura, de todos modos, un acto ilícito y obliga a reparar el daño causado al otro contratante (CNCom., Sala C, 20/6/2006, JA 2007-I, 467). A lo que cabe añadir, con Llambías, que incluso si el dolo reuniera las condiciones exigidas por el art. 272 del CCC —similar al art. 932 del Código Civil de Vélez— (grave, determinante, producción de un daño importante, y ausencia de dolo recíproco) la víctima podría optar por dejar subsistente el negocio jurídico en la plenitud de su eficacia y reclamar al mismo tiempo —con fundamento en la responsabilidad aquiliana— los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha causado, como si se tratara de un dolo incidental (LLAMBÍAS, Jorge J. Tratado de derecho civil. Parte general , Perrot, Buenos Aires, 1967, t. II, ps. 485-487, nos. 1767 y 1769).

 

Omeba, t. XXIV, p. (192)DUVOBE, Jorge P., voz "Responsabilidad postcontractual", en BOFFI BOGGERO, Luis M. (dir.), Enciclopedia (dir.), Enciclopedia Jurídica Omeba,

962. (193)Vid. (193) Vid. PICASSO - VARACALLI, "Responsabilidad pre y postcontractual", postcontractual", cit., p. 234 y ss. (194) Cabe recordar que el contenido del contrato excede lo que las partes expresamente pactaron y se proyecta también a lo que ellas tácitamente "presuponen", lo que constituye el "subsuelo" del contrato (M OSSET ITURRASPE, Contratos Contratos,, cit., p. 271). El acuerdo se integra, asimismo, con las normas imperativas y supletorias que surjan de la legislación vigente (B UERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 82). En palabras de Orgaz: "el contrato no es solo lo que las partes han puesto en él con reflexión, sino también lo que está sobreentendido esencialmente esencialmente en ese querer explícito, lo qu quee se halla por debajo de es este, te, no de modo ocasional —y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos—, sino substancialmente en todos los contratos realizados en análoga situación. El que se atenga  solo a lo dicho en el contrato, expresa o tácitamente, y desdeñe el fondo común de los presupuestos presupuestos o creencias, tomará por todo el árbol únicamente lo que está sobre la superficie, con olvido de la raíz que, aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a llas as ramas"   (O (ORGAZ, Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevos en Nuevos estudios estudios de derecho derecho civil , Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 30). (195)FACCO, Javier H., "Ultraactividad de ciertos efectos contractuales", RCyS 2009-VII-16; Ossola, Responsabili Ossola, Responsabilidad dad civil , cit., p. 44 En cambio, no es compartible la postura de Leiva Fernández (LEIVA FERNÁNDEZ , Luis F. P., "La responsabili r esponsabilidad dad postcontractual", postcontractual", LL 2002-D, 1336), quien entiende que la naturaleza jurídica de la responsabilidad responsabilidad postcontractual es "plural" y sostiene esa afirmación en un úúnico nico ejemplo (el de la  persona que luego de haber comprado en un negocio se para en la puerta de aquel y aconseja a los paseantes no comprar en ese establecimiento, caso en el cual su responsabilidad sería aquiliana), que a nuestro juicio no puede considerarse incluido en aquella categoría. idad civil de los médicos, médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006,ps. 73-74; ACUÑA A NZORENA, Arturo, (196)BUERES, Alberto J., Responsabil J., Responsabilidad "Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria", JA 74-525; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", LL 1976-C, 63; LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales", en AAVV, Derecho AAVV, Derecho de daños, La daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 531 y ss.; G ALDÓS, Jorge M., "Mala praxis ocasionados médica y responsabilidad del Estado por el funcionamiento del hospital público", RCyS 2004-505; C ALVO COSTA, Carlos A., Daños A., Daños ocasionados  por la prestació p restaciónn médico-asistencial , Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 71 y ss.; CNCiv., Sala G, 7/4/1983, "G. C. de M., L. c. Municipalidad de la Capital"; ídem, Sala D, 7/9/1984, "Astesiano, Alberto M. c. Policlínica Bancaria 9 de julio", LL 1985-C, 638 (36.846-S), ED 112-394; Cám. Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, Sala I, 8/3/2004, "Verseckas, Emilia M. c. Hospital General de Agudos 'Cosme Argerich'"; ídem, "V. de G., L. L. c. HospitalJAGeneral de agudos RCyS"Méndez, 2003-IV-121; ídem,Gabriel 21/8/2002, "Z.,Emilio R. E. c.y G.C.B.A.", LL 2002-E, médica", 709; ED 202-325; 2003-I-372; Cám.'Francisco Civ. Com.Santojanni' Fed., SalayII,otros", 2/7/1996, Fernando c/ Jager otros s/responsabilidad ídem, Sala I, 22/2/1994, "Imperiale de Imperiale Emerlinda Rosa c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/responsabilidad médica"; ídem, Sala III, 9/3/1994, "Moreno Fernández Martín Dardo c/ Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas y otro c/ cumplimiento de prestación de obra social"; ídem, Sala III, 3/11/1998, "Zywow, Malvina F. c/ Hospital de Pediatría SAMIC", LL 2000B, 825 (42.431-S), JA 1999-II-617; Cám. Apel. Civ. Com. Posadas, sala II, 6/11/1997, "C., P. c/ Hospital Público de Autogestión", LLLitoral 1998-1-239;; Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, sala I, 23/2/2001, "M., M. L. c/ Municipalidad de Rosario", LLLitoral 2002-1395. 1998-1-239 (197) SCBA, 19/2/2002, "Sánchez, Simón A. y otro c/ Alcacer, Bernabé E. y otro", Ac. 72.067; ídem, 13/8/2003, "Castillo, Ramón O. c/ Echaburu, C. Paz", LLBA 2003-1352, RCyS 2004-VIII-32, con nota de Jorge M. Galdós. (198) Cám. Apel. Cont. Adm. Trib. CABA, Sala I, causa "Verseckas" "Verseckas",, ya citada, voto de los Dres. Centanaro y Balbín. (199) Esta conclusión se impone pese a que el art. 10 de la mencionada ley 26.944 establece en su último párrafo que en caso de ausencia de regulación (se refiere a la ausencia de una regulación específica de la responsabilidad contractual de que se trate) se aplica aquella ley en forma supletoria. Creemos que mal podría aplicarse a la responsabilidad obligacional del Estado un factor de atribución extracontractual como la socorrida falta de servicio (ya de por sí s í muy defectuosa desde el punto de vista conceptual). (200) En ese sentido dicen Mosset Iturraspe y Piedecasas: "la doctrina más reciente distingue esta eficacia directa de la 'eficacia refleja' o eficacia frente a terceros, la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones jurídicas, y alude, así mismo, a la 'oponibilidad' del contrato, frente a todos,  todos, erga omnes  ,, en cuanto a la comunidad o sociedad civil no puede desconocerlo"  desconocerlo"   (M (MOSSET ITURRASPE -   Responsabilidad dad contractual , cit., p. 104, sic). Vid. Vid. también PIEDECASAS , Responsabili  también LORENZETTI, Ricardo L., "Daños causados al contrato o por el contrato", RCyS, 2004-89. (201) Al respecto afirma De Lorenzo: "Las obligaciones nacidas del contrato son relativas (art. 503, Cód. Civil) en el sentido que solo el deudor está obligado a su cumplimiento sin que pueda incidir sobre la esfera jurídica de sujetos extraños a ella. Por el contrario, tanto la existencia del contenido contractual como sus efectos, son oponibles a todos"  ( todos"  (D DE LORENZO, Miguel F., "La protección extracontractual del contrato", LL 1998-F, 927). 927). A su turno apunta Dupré-Dallemagne Dupré-Dallemagne que en virtud del principio del efecto relativo solo están obligadas las partes que concurrieron a la formación del vínculo contractual, quienes no pueden ni comprometer a los terceros ni hacer nacer un crédito a su favor (D UPRÉDALLEMAGNE , Anne-Sophie, La Anne-Sophie, La force contraignante du rapport d'obligation, d'obligation, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en Provence, 2004, p. 88). (202) Señala Alterini que el principio del efecto relativo del contrato no debe sser er entendido en sentido absoluto, pues los contratos tienen ciertas virtualidades con relación a terceros: a) dado que aumentan o disminuyen, según los casos, la solvencia del contratante, los contratos pueden afectar la garantía que el patrimonio del deudor supone para sus acreedores y dar lugar, en su caso, a las acciones de simulación o fraude; b) las obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción directa; c) los contratos pueden contener estipulaciones estipulaciones a nombre de un tercero, a cargo de un tercero, o en beneficio de un tercero; d) los contratos son oponibles a los terceros en ciertas recíproca circunstancias cierta, inscripción de ciertos contratos, etc.),- ycomerciales e) en la cadena de contratos, su conexidad determina cierta proyección de los(fecha contratos vinculados (ALTERINI , Contratos civiles - de consumo, consumo , cit., ps. 425-426). (203)Vid. (203) Vid. DE LORENZO, Miguel F., "Interpretación funcional, relatividad de los efectos contractuales y un replanteo del ámbito de la acción directa", LL Actualidad, 3/9/1996, p. 1. Actualmente el CCC regula un régimen general para las acciones directas (arts. 736 a 738) y permite —  entre otros casos- que ellas sean deducidas entre el subcontratado subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato (arts. 1069 a 1072). (204) Que, pese a ser una garantía contractual, puede hacerse valer contra todos los antecesores en el derecho, aun cuando no hayan contratado con el acreedor (art. 1033, inc. "c" CCC). (205)Vid. (205) Vid. TOBÍAS, José W. - DE LORENZO, Miguel F., "Complejo de negocios unidos por un nexo (el ligamen negocial)", LL 1996-D, 1387;; LORENZETTI, Ricardo L., "Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad", Revista 1387 responsabilidad",  Revista de Derecho Privado y Comunitario Comunitario, nº 17 ( Responsabilidad  Responsabilidad contractual  contractual ), ), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 207 y ss.; H ERNÁNDEZ , Carlos A. - P ICASSO, Sebastián, "Régimen jurídico de los contratos conexos. Informe para la reforma del Código Civil en materia de contratos", RCyS, mayo de 2010, p. 80. El CCC dispone,  puntualmente, que los contratos conexos se interpretan los unos por medio de los otros, que —según las circunstancias— un contratante puede oponer la exceptio non adimpleti contractus con contractus con causa en el incumplimiento de obligaciones ajenas a su contrato, y que puede haber propagación de la ineficacia si la extinción de uno de los contratos conexos produce la frustración de la finalidad económica común (arts. 1074 y 1075). En

cambio, la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado, o la reparación de daños y perjuicios, a terceros ajenos al contrato incumplido no está contemplada por la ley, razón por la cual creemos que ella se encuentra vedada; el principio general es el de la relatividad de los efectos de los contratos, y las normas que se apartan de él son, por lo tanto, de interpretación restrictiva. (206)MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Responsabil  Responsabilidad idad contractual  contractual , cit., p. 106.

 

bilidad civil de los médicos, médicos, cit., t. I, p. (207)LORENZETTI, "Daños causados al contrato o por el contrato", cit., p. 92; ídem, Responsa ídem, Responsabilidad 402; CALVO COSTA, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial  médico-asistencial , cit., p. 43; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Prueba A., Prueba de la culpa médica,, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 51; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, médica Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t. III, p. 445. (208)PICASSO, La singularidad... singularidad...,, cit., p. 187. (209)DE cial)", LORENZO , Miguel F., "Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y  jurispruden  jurisprudencial)", RCyS, 2007,240. (210) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 7/11/1962, Juris-Classe 7/11/1962, Juris-Classeur ur Périodique  Périodique 1963-II-12987, 1963-II-12987, con nota de Paul Esmein; ídem, 9/10/1962, Bulletin 9/10/1962,  Bulletin Civil  I,   I, nº 405; ídem, 23/5/1976, Bulletin 23/5/1976, Bulletin Civil  I,   I, nº 201; ídem, 11/4/1995, Revue 11/4/1995,  Revue Trimestrielle de Doit Civil , 1995-895, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 16/12/1997, Juris-Class 16/12/1997, Juris-Classeur eur Périodique Périodique,, 1998-II-144, con nota de Geneviève Viney; Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 7/2/1962, Bulletin 7/2/1962, Bulletin Civil  II,  II, nº 89; Corte de Casación, Tercera Sala civil, 15/10/1970, 15/10/1970, Bulletin  Bulletin Civil  III,  III, nº 515; 5 15; ídem, 27/9/1984, Bulletin 27/9/1984, Bulletin Civil  III,   III, nº 159; Corte de Casación, Sala Comercial, 17/6/1997, Bulletin 17/6/1997, Bulletin Civil  IV,   IV, nº 197; ídem, 8/10/2002, Juris-Class 8/10/2002, Juris-Classeur eur Périodique 2003-I-152, Périodique 2003-I-152, nos. 3 a 7, con nota de Geneviève Geneviève Viney; ídem, 5/4/2005, Revue 5/4/2005, Revue des Contrats Contrats,, 2005-587, con nota de Denis Mazeaud. (211)Vid. (211) Vid. VINEY, Geneviève, "La responsabilité du débiteur à l'égard du tiers auquel il a causé un dommage en manquant à son obligation contractuelle"  contractuelle " , Dalloz  Dalloz,, 2006-2826; BAKOUCHE, David, "Responsabilité délictuelle du débiteur contractuel: l'Assemblée plenière tranche la question de l'assimilation ou de l'autonomie des fautes contractuelle et délictuelle", Lexbase nº N4030ALT; R OUVIÈRE OUVIÈRE, Le contenu du contrat..., contrat..., cit., p. 245.  Juris-Classeur eur Périodiqu Périodiquee 1998-I-144, con nota de Geneviève Viney. (212) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 16/12/1997, 16/12/1997, Juris-Class (213) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 22/4/1992, 22 /4/1992, Respons  Responsabilité abilité Civile et Assurances Assurances,, 1992, nº 269; ídem, 13/10/1992, Bulletin 13/10/1992, Bulletin Civil  I,  I, nº 250; ídem, 16/12/1992, Bulletin 16/12/1992, Bulletin Civil  I,   I, nº 315; ídem, 20/1/1993, Juris-Class 20/1/1993,  Juris-Classeur eur Périodique Périodique1993-IV-734; ídem, 30/10/1995, Bulletin 30/10/1995, Bulletin Civil  I,   I, nº 383; ídem, 25/11/1997, Bulletin 25/11/1997, Bulletin Civil  I,  I, nº 231. (214) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 18/7/2000, Dalloz 18/7/2000,  Dalloz,, 2000, IR, p. 217; ídem, 13/2/2001, Revue 13/2/2001,  Revue Trimestrielle de Droit Civil , 2001367, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 18/5/2004, 18/5/2004, Revue  Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 2004-516, con nota de Patrice Jourdain. Jourdain. (215) Corte de Casación, Primera Sala Civil, Revue Civil, Revue Trimestrielle de de Droit Civil , 1999-623, con nota de Jacques J acques Mestre. (216)FAURE ABBAD, Le fait générateur..., générateur..., cit., p. 185. (217) Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 17/5/1995, Revue 17/5/1995, Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1995-895, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 4/10/1995, Dalloz 4/10/1995,  Dalloz,, 1995, IR, p. 223; ídem, 19/6/1996, Dalloz 19/6/1996, Dalloz,, 1995, IR, p. 137; ídem, 21/5/1997, Dalloz 21/5/1997,  Dalloz,, 1998, jur., p. 150, con nota de Bertrand Fages; ídem, 25/3/1998, Dalloz 25/3/1998, Dalloz,, 1998, IR, p. 106; ídem, 6/1/1999, Responsabil 6/1/1999, Responsabilité ité Civile et Assurances Assurances,, 1999, comm. nº 72; Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 5/2/1992, Revue 5/2/1992, Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1992-567, con nota de Patrice Jourdain; ídem, 24/2/1993, Revue 24/2/1993, Revue Trimestrielle de  Droit Civil , 1993-352, con nota de Patrice Jourdain. (218) Corte de Casación, Asamblea Plenaria, 6/10/2006, 6/10/2006, Dalloz  Dalloz,, 2006, nº 41, p. 2825. (219)VINEY, "La responsabilité du débiteur...", cit., p. 2828; la traducción es nuestra. (220)VINEY, "La responsabilité du débiteur...", cit., ps. 2830-31. (221) El art. 1342 del citado anteproyecto dispone, en efecto: "Cuando el incumplimiento de una obligación contractual es la causa directa de un daño sufrido por un tercero, este puede demandar su reparación al deudor sobre el fundamento de los artículos 1363 a 1366  [que 1366  [que regulan la responsabilidad responsabil idad contractual]. contractual]. Está entonces sometido a todos los límites y condiciones que se imponen al acreedor para obtener reparación de su  propio obtenerores reparación sobre la2responsabilidad respons abilidad extracontractual, extracontractual, pero queda a su cargo aportar la  prueba daño. de uno unoPuede de lostambién hechos hechos generadores generad contemplados contempl ados el enfundamento los artículos artículosde1352 135 a 1362".  1362".   générateur..., cit., p. 187. (222)FAURE ABBAD, Le fait générateur..., (223)MAZEAUD, Denis, "Responsabilité délictuelle du débiteur contractuel" contractuel",, Revue des Contrats Contrats,, julio de 2005, p. 689. (224)LE TOURNEAU , Droit de la responsabilité responsabilité et des contrats contrats,, cit., p. 346; la traducción nos pertenece. (225) En ese sentido afirman Mestre y Fages que la postura excesivamente amplia de la Corte de Casación, que no ha puesto ninguna limitación en términos causales, importa un duro golpe para los compromisos suscritos y podría conducir a reparaciones por lo menos inesperadas y considerables (MESTRE, Jacques - FAGES, Bertrand, "Le manquement contractuel et les tiers", Revue tiers", Revue Trimestrielle de Droit Droit Civil , 2007-116). (226) Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 20/2/2007, 20/2/2007, Revue  Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 2007-562, con nota de Bertrand Fages. (227)FAGES, Bertrand, "Les avant-contrats et les tiers", Revue tiers", Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 2007-564; la traducción es nuestra. Trimestrielle le de Droit Civil, 2009-121, Civil, 2009-121, con nota de Patrice Jourdain; ídem, (228) Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 22/10/2008, Revue 22/10/2008,  Revue Trimestriel Primera Sala Civil, 15/12/2011, Dalloz 15/12/2011, Dalloz,, 2012-659, con nota de Denis Mazeaud; ídem, Sala Comercial, 18/1/2017, Dalloz 18/1/2017, Dalloz,, 2017-1036, con nota de Denis Mazeaud. (229) La primera de esas sentencias (Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 18/1/2017, Revue 18/1/2017, Revue Trimestrielle de Droit Civil  Civil , 2017-651 —con nota de Hugo Barbier— y 666 —con nota de Patrice Jourdain—) casó la sentencia que había condenado a un empresario de obra, contratado por el

consorcio de propietarios de un edificio y por el ocupante de una de sus unidades para hacer trabajos en esta última, a indemnizar al propietario y el locatario del inmueble vecino que se había visto dañado a causa de los trabajos. La corte señaló expresamente en esa oportunidad que "al decidir así, por fundamentos que, derivados del solo incumplimiento de una obligación contractual de resultado de entregar una obra conforme y exenta de vicios, son impropios para caracterizar una culpa delictual" , la cámara de apelaciones había violado el art. 1382 del Código Civil francés, que estructura la responsabilidad extracontractual por culpa (la traducción es nuestra). La otra decisión (Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 18/5/2017, Revue 18/5/2017, Revue Trimestrielle de Droit Civil , 2017-651, con nota de Hugo Barbier) desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había rechazado la demanda de daños intentada por una sociedad contra sus antiguos socios que habían omitido declarar a los adquirentes de sus partes sociales la existencia de un contrato en curso que tenía por deudor a la sociedad. (230) Así lo sugiere Barbier, nota en Revue en Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 2017-651, cit. (231) Esta es la interpretación que Jourdain (nota en Revue en Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit C Civil  ivil , 2017-666, cit.) considera más probable. (232) La traducción es nuestra. (233)CNCiv., Sala I, 18/7/2003, "S., B. A. y otro c/ Aenlle, Elisabeth y otro", LL 2003-F, 593. (234)CNCiv., Sala J, 14/8/2006, "Rodríguez, Alberto A. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Álvarez Jonte 5140 Capital y otros", LL 23/4/2007, p. 7, con nota de Juan M. Prevot. (235)CNCiv., (235)CNC iv., Sala L, 5/5/2011, "L. de G., P. c/ S., W. D. s/daños s /daños y perjuicios". (236) Cám. Apel. Civ. Com., Lab., Min. y Flia. con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial de Neuquén, 3/7/2015 "M., M. X. c. Asociación María SoledadDeportiva Tagliani. y Cultural Lacar s/d. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares", RCyS 2015-XII, 61 con nota de (237)LLAMBÍAS, Obligaciones Obligaciones,, cit., t. III, ps. 444-445. (238)MOSSET ITURRASPE , Contratos Contratos,, cit., p. 293. (239)ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones obligaciones,, cit., p. 822, nº n º 1930. (240)ALTERINI -  AMEAL -  LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones obligaciones,, cit., p. 823, nº 1932; E RDOZAIN, Martín, "Acerca de la llamada lesión al crédito", JA 1968-III-728; APARICIO, Juan M., Responsabil M., Responsabilidad idad del tercero por la lesión del derecho de crédito, crédito, Plus Ultra, Buenos Aires,

   

 passim. Sobre el punto es insoslayable el muy fino análisis casuístico realizado por De Lorenzo ("Contrato que daña a terceros...", op. y loc. 1974, passim. cit.). (241) En ese sentido afirma Borda que el derecho a reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución contractual es una simple aplicación de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento (B ORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 250, nº 308-7). (242)CNCiv., (242)CNC iv., en pleno, 22/9/1990, "Civit, Juan c/ Progress Pr ogress S.A. y otro", LL 1990-B, 474, voto del Dr. Bueres. (243)PICASSO, comentario al art. 1107 en BUERES - HIGHTON, Código... Código...,, loc. cit. (244)CNTrab., 26/10/1971, "Alegre c/Manufactura Algodonera Argentina", ED 40-175; ídem, Sala VIII, 31/3/1995, "Minutti, Carlos A. c/  Neumáticos Goodyear Goodyear S.A. y otro", DT1995-B-1747; DT1995-B-1747; ídem, Sala VII, 28/4/1995, "Garay, Candelario c/ Fasce, Osvaldo L. A.", DT 1995-B-1972; ídem, Sala VI, 17/3/2015, "Silveti, Jorge Ricardo c. Industria Papelera Sudamericana S.A. y otro s/accidente - acción civil", RCCyC 2015, 287; ídem, Sala VII, 26/2/2016, "K., S. c. Senasa - Servicio Nacional de Sanidad Animal y Calidad Agroalimentaria y otro s/accidente - acción civil", LL 27/5/2016, p. 6, con nota de Rodrigo Monasterio; CCivil y Com. San Isidro, Sala I, 13/12/1994, "Medina, Dina T. c/ Bernasconi, Guillermo", LLBA 1995-669; CNCiv., Sala I, 15/2/1994, "Escobar Palmiro c/ Soco-Ril S.A.", LL1995-C, LL 1995-C, 453; ídem, Sala A, 4/12/2008, "Insua, Eduardo Alberto c. Ferromel S.A.", S.A.", LLOnline; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad civil por el riesgo de las cosas y los accidentes de trabajo", LL 150-905; ALTERINI -  AMEAL -  LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, obligaciones, cit., p. 760, nº 1834). Algunos autores afirman que el trabajador lesionado podría optar por fundar su reclamo en las normas del régimen especial de los accidentes de trabajo, en la responsabilidad "contractual" por del violación obligación de ,seguridad, o enAires, la responsabilidad por riesgo (V ( VÁZQUEZ VIALARD,  Derecho trabajo ydede la trabajo la seguridad segur idad social  ). Antonio, Antonio, Derecho Astrea, Buenos Aires , 1992, t. 1, p. 329extracontractual (245)CNCiv., Sala E, 29/3/1996, "Inzúa, Hugo O. c/Mosaicos Assali S.A.", LL 2/10/1996, p. 13; ídem, Sala B, "Fines, Carlos Alberto c/ Transportes Automotores Luján SACI", 31/8/2006, LLOnline; LLAMBÍAS, Jorge J., "La acción de derecho común originada en accidentes de trabajo", LL 1979-C, 852; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Los accidentes del trabajo y el régimen de la responsabilidad civil", Revista civil",  Revista del Trabajo y Seguridad Social , VI-680; DE LA FUENTE, Horacio H., "Los accidentes de trabajo y la acción de derecho común", LL 1980-A, 989;; LIVELLARA, Carlos A., comentario al art. 75 en R ODRÍGUEZ 989 ODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (dir.) - B ARILARO, Ana A. (coord..), Ley  Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, concordada, La Ley, Buenos Aires, 2013, t. II, p. 971; AGOGLIA -  BORAGINA -  MEZA, Responsabi  Responsabilidad lidad por incumplimiento contractual , cit., p. 172, nota n ota 43. (246) Entendemos que esta conclusión sigue siendo válida incluso con la actual redacción de esta norma, reformada de forma muy poco feliz por la ley 24.557 (en ese sentido vid. LIVELLARA, op. y loc. cit.). (247) Sobre este punto vid. BUERES - PICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor" consumidor",, loc. cit. cit . (248)LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores Consumidores,, Rubinzal-Culzoni, Rubinzal-Cul zoni, Buenos Aires, 2003, p. 382; SOZZO, Gonzalo, "Daños sufridos por consumidoress (Jurisprudencia consumidore (Jurisprudencia y cambios legislativos)" legislativos)",, Revista de Derecho Derecho Privado y C Comunitario omunitario,, 22002-1-55 002-1-558. 8. OMERA, Oscar E., Protección (249)VÁZQUEZ FERREYRA , , Roberto  Roberto A. - R OMERA E., Protección y defensa defensa del cconsumidor, onsumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994, pássim.

(250)PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB , Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor", JA 1998-IV768; BUERES - PICASSO , "La responsabilidad...", loc. cit. (251) A diferencia de lo que sucede con otra clase de deberes, la Ley de Defensa del Consumidor no establece un régimen específico para el incumplimiento de las obligaciones principales del proveedor, que se rige entonces por el derecho común. En efecto, si bien con anterioridad 24.240 implica establecer un régimen de responsabilidad objetiva por el incumplimiento de cualquier hemos sostenido que el art. 10 bis de bis de la ley 24.240 implica obligación del proveedor, incluyendo las principales (Picasso—Wajntraub, "Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor",, loc. cit.), creemos ahora que esa afirmación consumidor" a firmación parte de un error conceptual. Es que la norma recién mencionada se limita a establecer  —en lo que aquí interesa- que el incumplimiento incumplimiento del proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayo mayor, r, da lugar —entre otras cosas— a la reparación de los daños y perjuicios que correspondan. Se advierte que la responsabilidad del proveedor se halla subordinada a la existencia de un incumplimiento, y para apreciar si este existe será necesario —entonces— establecer previamente el alcance de la obligación asumida por el empresario; si esta última es un deber de medios la constatación de su defectuoso cumplimiento cumplimiento requerirá, naturalmente, de la prueba de la culpa del deudor (arts. 774, inc. "a", 1721, 1723 — a contrario — y 1749 —primer supuesto— CCC). CCC). La referencia normativa al caso fortuito o fuerza mayor no implica pues objetivar la responsabilidad del proveedor sino únicamente aludir al límite de la responsabilidad obligacional, la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta, que exonera en toda clase de obligaciones, y no únicamente en las de resultado (arts. 955 y 1732, CCC; vid. GAMARRA, Tratado... Tratado...,, cit., t. XX, ps. 156-157). (252) Remitimos Remitimos sobre esta cuestión a la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 3. (253)CSJN, (253)CSJN, Fallos,  Fallos, 329:4944,  329:4944,a330:563, 331:819, 333:203, etc.n III, Título II, Capítulo 3. (254) Remitimos Remitimo s nuevamente la Sección Tercera, Subsección Subsecció (255)PICASSO, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL 2008-C, 562; CNCiv., Sala A, 27/12/2012 "W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, 19/4/2012, "D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S.A. y otro s/Daños y Perjuicios"; ídem, 30/5/2012, "R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/daños y perjuicios"; ídem, 21/11/2012, "R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/daños y perjuicios". (256)PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, objetiva, cit., t. I, p. 744 y ss.; TRIGO R EPRESAS EPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil , cit., t. III, p. 497; CSJN, Fallos CSJN, Fallos,, 328:554. No es óbice a esta conclusión la circunstancia de que el mencionado art. 40 disponga que en tales casos la responsabilidad es "solidaria", sin perjuicio de "las acciones de repetición que correspondan". Es evidente que se trata de una incorrecta calificación del legislador, y no del propósito deliberado de establecer en este caso una verdadera solidaridad entre los partícipes. En efecto, la solidaridad requiere que la "causa" (el título) de la responsabilidad de todos los obligados sea la misma (art. 1751 CCC), mientras que en el caso en examen los legitimados pasivos responden en virtud de "causas" distintas (v.g., el fabricante en tanto tal, y quien vendió el producto, en su calidad de contratante). Es pertinente recordar, asimismo, que existen posiciones minoritarias que afirman el carácter "contractual" de la responsabilidad de todos los miembros de la cadena de comercializaci comercialización ón o distribución de un producto p roducto elaborado, elaborado, con fundamento en el mecanism mecanismoo de la estipulación a favor de terceros, en la supuesta cesión tácita de las acciones desde el primer adquiren adquirente te del pr producto oducto hasta el consumidor, o en la teoría de los contratos conexos. Asimismo, Asimismo, hay autores que —sobre la base de las disposiciones relativas a la obligatoriedad de la oferta al público y de la integración al 24.240)— )— sostienen la naturaleza obligacional de la responsabilidad del contrato de las previsiones contenidas en la publicidad (arts. (arts. 7 y 7 y 8ley 24.240 fabricante que realiza ofertas al público (vid. ( vid. MOSSET ITURRASPE - LORENZETTI, Defensa del consumidor  consumidor , cit., p. 312 y ss.).

SUBSECCIÓN II - LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 

 

 

PLAN DE LA SUBSECCIÓN II

Ya hemos señalado que el CCC trata de manera sistemática los cuatro elementos o presupuestos doctrina suele enunciar como necesarios para que(arts. nazca responsabilidad responsabilid adque civil. la Su articulado se ocupa, sucesivamente, sucesiva mente, de la antijuridicidad 1717laa 1720), los factores de atribución (arts. 1721 a 1725), la relación causal (arts. 1726 a 1736) y el daño (arts. 1737 a 1748). En virtud de lo que establece el art. 1716 es claro que esos presupuestos presupuest os deben considerarse comunes —en principio— tanto a la responsabil responsabilidad idad (1) obligacionall como a la extracontractual . obligaciona También hemos puntualizado que el hecho ilícito (lato ( lato sensu), sensu), concebido como el que hace nacer la obligación de reparar, es aquel que reúne los cuatro presupuestos recién enumerados. Si alguno de ellos falta eso obsta a la existencia de responsabilidad, salvo en el caso excepcional de la responsabilidad por actos lícitos, donde puede estar ausente la antijuridicidad. Finalmente, es preciso recordar que el hecho generador (hecho dañoso) no ha sido identificado como un presupuesto autónomo, aunque aparece presupuesto en una serie de artículos que lo vinculan con la antijuridicidad (art. 1717), con la relación causal (arts. 1726 y 1727), o con los factores de atribución (arts. 1749, 1750, 1753 y ss.). Lo mismo puede decirse —para la órbita obligacional— del incumplimiento de una obligación, que aparece asociado al factor de atribución en los arts. 1723 y 1749. Esta Subsección trata entonces acerca de esos cuatro elementos o presupuestos que de acuerdo con el CCC son necesarios para que exista responsabilidad civil: la antijuridicidad (Capítulo 1), la relación causal (Capítulo 2), el daño (Capítulo 3) y el factor de atribución (Capítulo 4).

C APÍTULO 1 - L A ANTIJURIDICIDAD 

1. LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL  El primero de los elementos de la responsabilidad que el CCC regula es la antijuridicidad.  Afirmar que para que nazca u una na obligación de resarcir es preciso que e ell hecho que ccausa ausa el daño sea ilícito o antijurídico, en el sentido de que esté prohibido por el derecho, parece una verdad de Perogrullo. De hecho, la teoría general del derecho asocia persistentemente la responsabilidad responsabilid ad jurídica con el concepto de acto ilícito(2).

 

Sin embargo, la cuestión dista de ser sencilla, porque a diferencia de otras ramas del derecho —como el penal o el administrativo sancionad sancionador— or— la antijuridicidad civil es actualmente objetiva y material, y porque, además, el propio CCC prevé la posibilidad de que en ciertos casos se pueda responder como consecuencia de un acto lícito, es decir, sin antijuridicidad. Tradicionalmente el concepto de ilicitud estuvo íntimamente vinculado al de culpa. En efecto, el principio general de responsabilidad por culpa, que fue formulado entre los siglos XVII y XVIII por la escuela moderna del derecho natural e inspiró a la codificación decimonónica(3), se gestó sobre la base de una relectura de los textos romanos que asociaba ambos conceptos a partir de la noción de iniuria iniuria  como elemento de la damnum iniuria datum  prevista por la Lex Aquilia. datum Aquilia. Originalmente esa figura comprendía únicamente las lesiones de bienes materiales (corpori  (corpori ) causados sin derecho (iniuria (iniuria)) como consecuencia de un contacto físico (corpore (corpore)) entre el agente y la cosa dañada. Sin embargo, posteriormente — a partir del Bajo Imperio— varias de esas condiciones fueron abandonadas, y los requisitos para la aplicación de aquel delito quedaron reducidos a la producción de un daño sin derecho (4)

. Asimismo, la época clásica a exigirse para sin la y de manera culpable configuración de la damnum iniuriaa partir datumde datum   que, además de lacomenzó iniuria  (acto iniuria ejecutado (5) derecho), mediara una culpa culpa:: el autor debía haber previsto las consecuencias de su acto . Esta concepción se filtró claramente en la codificación francesa (art. 1382 del Código Civil francés, equivalente al art. 1109 del 1109 del Código Civil de Vélez) y pervive en la noción francesa de faute faute,, que suele traducirse al español como "culpa" pero que en realidad aúna a esta con la ilicitud(6). Por eso en Francia se dice aún hoy que la responsabilidad civil tiene tres elementos (y no cuatro como entre nosotros): un hecho generador generador de responsabilida responsabilidad d (que engloba tanto al factor de atribución como a la ilicitud), el daño, y la relación de causalidad entre ambos(7). La doctrina hispanoamericana, en cambio —en línea en este punto con la tradición jurídica alemana e italiana—, distingue la antijuridicidad y elcosas— factor de atribución, lo que constituye sina lugar a dudas un acierto conceptual y —entre otras permite emplazar correctamente las causas de justificación como elementos que suprimen la ilicitud, pero que nada tienen que ver con la culpabilidad(8). Sin perjuicio de esa distinción conceptua conceptual,l, que se encontraba presente en el Código Civil de Vélez —en tanto tant o se refería expresamente a la ilicit ilicitud ud en el art. 1066—, los códi códigos gos decimonónicos únicamente concebían como antijurídico el acto voluntario culposo o doloso (antijuridicidad subjetiva) que, además, infringía una norma expresa (antijuridicidad formal). Es lo que resultaba, en la Argentina, del Código Civil derogado, que requería que el hecho dañoso estuviera "expresame "expresamente nte prohibido por las leyes ordinarias, municipale municipaless o reglamento reglamentoss de policía"  (art.  (art. 1066) y que los agentes obraran con "dolo, culpa o negligencia"  (art.  (art. 1067)(9). Esa concepción entró en crisis con el cambio de paradigma que se produjo en el derecho de la responsabilidad civil a partir de las l as primeras décadas del siglo XX, que implicó que el eje del sistema se trasladara de la culpa al daño. La consiguiente aparición de numerosos supuestos donde se responde sin culpa, o incluso sin voluntariedad, la posibilidad de que el

acto ilícito esté constituido no solamente por un hecho humano sino también por el hecho de las cosas, el abandono —en los hechos— de la necesidad de que medie una prohibición legal expresa, y el reconocimiento de que en ciertas hipótesis puede existir responsabilidad por actos lícitos, tornaron insostenible aquella concepción subjetiva y formal de la antijuridicidad (10). Dos caminos se abrieron entonces en la doctrina(11). Por un lado, se encuentran los autores que pregonan el abandono de la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil(12). Por el otro están quienes prefieren mantener ese requisito, pero reformulando su concepto. Se dice, así, que la antijuridicidad es la contrariedad entre un hecho y el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad —incluyendo los principios generales del derecho—, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad de la conducta del agente, o

 

de la existencia de culpa (antijuridicidad objetiva). En especial, se enfatiza que un principio cardinal del ordenamiento jurídico es aquel que prohíbe dañar a otro, de donde es antijurídico todo hecho que daña, salvo que medie una causa de justificación, y sin necesidad de que exista una expresa prohibición legal en cada caso (antijuridicidad material)(13). Esta última postura es la sostenida por la gran mayoría de la doctrina argentina (14) y la que ahora refleja el CCC.

2. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ANTIJURIDICIDA ANTIJURIDICIDAD D  El CCC maneja, en puridad, dos conceptos de ilicitud. Hay un concepto amplio, que se contenta con la simple transgresión de la ley y aparece insinuado en el art. 258 (definición del simple acto lícito), y uno más estricto, específicamente relacionado con la responsabilidad civil, que se refiere al hecho dañoso y es el que adopta el art. 1717. Esta ú última ltima norma dispone: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". j ustificada".   Entonces, un hecho que viola la ley es ilícito en sentido genérico (v.g., quien pasa un semáforo en rojo o conduce a excesiva velocidad, incluso si no daña a nadie en el caso concreto), pero para dar lugar a la responsabilidad civil —luego, para ser antijurídico en los términos del art. 1717— debe infringir el deber general de no dañar o provocar un daño como consecuencia consecuen cia del incumplimiento de una obligación(15).  Ahora bien, la definición del art. 1717 del CCC debe ser comple complementada mentada mediante la

referencia a las normas que consagran la función preventiva del derecho de daños(16). En especial, el art. 1711 del CCC menciona como requisito de la acción preventiva la existencia de una acción (rectius (rectius:: un hecho) u omisión antijurídica (en sentido material, se entiende) que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Es decir que en el derecho de daños —comprensiv —comprensivo o no solo de la respons responsabilidad abilidad civil civi l sino también tambi én de la mencionada función preventiva— la antijuridicidad se configura incluso por la mera amenaza de daño, sin que sea preciso que ella se traduzca efectivamente en un perjuicio ya ocasionado (17). El nuevo código consagra así una antijuridicidad objetiva y material, pues para que se configure ese presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro (e incluso, según se acaba de ver, con la simple amenaza de su violación). Es decir que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico, porque no es necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida (18). De ese modo el fundamento actual de la antijuridicidad civil gira en torno t orno de la existencia de un deber general de no dañar, que tiene, además, raigambre constitucional. En ese sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en numerosos precedentes que aquel (19) principio general se encuentra implícitolasenacciones el art. 19 la Constitución Nacional, que — . interpretado a contrario sensu— prohíbe sensu— quedeperjudican a terceros

En el CCC el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710, y es mencionado, asimismo, en el art. 1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no justificado por acción u omisión. Cabe aclarar que tanto en esta última norma como en el art. 1710 la referencia al "daño no justificado" —o "injustificado"—

 

debe entenderse en el sentido de que el hecho que daña no debe estar expresamente permitido por la ley (es decir que no debe mediar, en el caso, una causa de justificación). Sin embargo, cabe hacer excepción a este principio de atipicidad del ilícito en el caso de la responsabilidad obligacional, dado que allí el daño resultará necesariamente del incumplimiento de una obligación preexistente que precisaba la conducta que el deudor estaba obligado a ejecutar (20). Esta diferencia está expresamente reconocida en el CCC, pues los arts. 1716 y 1749 distinguen dis tinguen la l a violaci violación ón del deber deb er general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación (que causa un daño, se entiende) como las dos grandes fuentes del deber de reparar. Va de suyo que, en esta concepción, la antijuridicidad es independiente del factor de atribución; tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749 — segundo supuesto— del CCC) como el de una cosa riesgosa o viciosa, o las actividades riesgosas que causan perjuicios (art. 1757), o el incumplimiento dañoso de una obligación de

resultado (arts. 774, 1723 y 1768). También es antijurídico el acto involuntario que causa daño, dado que infringe el deber general de no dañar, aunque en ese caso la indemnización se discierna por razones de equidad (art. 1750, siempre del CCC) (21). Cabe aclarar, en este punto, que la referencia que se hace en el art. 1717 a cualquier "acto" u omisión debe entenderse en sentido amplio, como comprensiva no solo de los actos humanos sino también del hecho de los animales y las cosas o la actuación de los grupos en sí mismos m ismos (en este sentido el art. 1718 del CCC se refiere en su primer párrafo a la  justificación del "hecho" que causa daño), pues se trata de fattispecies fattispecies que  que el CCC también (22) contempla como fuentes de responsabilidad (arts. 1757, 1759 y 1762) . Finalmente, el mentado art. 1717 del CCC establece que el principio según el cual son antijurídicos los hechos o las omisiones que dañan (o que amenazan con causar un perjuicio, en los términos del art. 1711 CCC) sufre una excepción cuando media una causa de  justificación. En tal caso el ordenamiento ordenamiento jurídico autoriza la producció producción n de un daño, y esa circunstancia quita antijuridicidad al hecho o la omisión. Las causas de justificación son tratadas por los arts. 1718 y 1720 del CCC, y serán estudiadas más adelante (vid. ( vid. infra, infra, punto 5).

3. LA ANTIJURIDICIDAD EN LA OMISIÓN  Como lo establece el art. 1717, la regla a cuyo tenor es antijurídica la violación del deber general de no dañar es aplicable tanto a los hechos positivos como a las omisiones. Sin embargo, en este último caso se presenta un problema derivado de la estructura misma del ilícito de omisión. En efecto, el concepto de omisión se construye siempre en relación con una conducta debida que no se cumplió; es preciso que exista un previo deber de actuar (23). Podemos ver que una persona está presente en cierto momento en un determinado lugar, y podemos también describir describir sin dificultad su accionar en términos positivos (por ejemplo, "Juan fue al cine a las 17 hs."). Sin embargo, para establecer que esa misma persona, mientras se encontraba en el cine, estaba omitiendo hacer alguna otra cosa (v.g., pasar a buscar a su hijo por la escuela), es necesario poner en vinculación su accionar con un previo deber de actuar en un determinado sentido ("Juan debía pasar a buscar a su hijo por la escuela a las 17 hs.").  Así planteada la cuestión cabe preguntarse cómo se conjuga esta exigencia lógica con el deber general de no dañar.

 

La primera precisión que cabe efectuar es que este problema se plantea únicamente respecto de las llamadas omisiones "puras", que consisten en una mera abstención (v.g., quien pudiendo hacerlo se abstiene de ayudar a una persona que está gravemente herida en la vía pública). En cambio, las omisiones en la acción, también llamadas actos de "comisión por omisión", consisten en un curso de acción positivo dentro del cual se inserta alguna omisión (v.g., el médico que durante la operación corta una arteria del paciente y omite (24)

(25)

o el el automovilista queestamos al conducir omite lasta, luces del la vehículo ). del En suturarla este último, caso problema que plantean planteando do encender no se presen presenta, porque actuación agente puede describirse como un hecho positivo y no como una omisión (así, en los ejemplos que acabamos de poner se dirá que el médico operó negligentemente al enfermo, o que el automovilista condujo mal su vehículo)(26). El problema tampoco se presenta en el incumplimiento de las obligaciones, donde existe por definición un deber de actuar —o de abstenerse— claramente definido de antemano.  Aclarado ese punto podemos retomar la pregunta acerca de cómo se compatibiliza la atipicidad del ilícito civil con la necesidad de que la omisión sea caracterizada mediante la referencia a un previo deber de obrar. Bajo la vigencia del Código Civil de Vélez la cuestión suscitó diversas posturas en la doctrina, desde quienes —apegándose a la literalidad del art. 1074 de ese código— sostenían que para que una omisión fuese antijurídica era preciso que la ley impusiese expresamente un deber de actuar en cada caso (con lo cual la omisión únicamente podía ser "típica")(27)  hasta quienes, contrariamente, entendían que aquel previo deber de actuar podía estar constituido por el genérico de no dañar a otro (28). No obstante, aun desde esta última postura se admitía que era necesario sentar ciertas pautas razonables que impidieran una generalización desmedida de ese deber de actuar que podría terminar restringiendo la libertad individual (no es posible sostener que todos estamos, en todo momento, obligados a evitar cualquier tipo de daños a los demás) (29). Se decía, así, que para que se configurase ese deber de actuar era preciso que, en virtud de cierta relación particular entre los sujetos, pudiese deducirse la existencia de un "deber de seguridad" que exigiera a uno de ellos el sacrificio de su libertad de abstención(30), o que eso viniese impuesto en el caso concreto por el sentimiento de solidaridad humana y amor al prójimo(31), o bien se afirmaba que cada uno es libre de no actuar, y que únicamente cuando se configurase un abuso de ese derecho podía haber responsabilidad (32). Teniendo en cuenta estos antecedentes el CCC estructuró la cuestión del ilícito de omisión sobre la base de dos directivas. En primer lugar, el art. 1717 deja en claro que también en materia de omisiones la antijuridicidad es material o atípica, porque basta con la violación del deber general de no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber de actuar debe ser evaluada en cada caso sobre la base de las pautas que proporciona el art. 1710. Esta norma señala expresamente que ese deber incumbe a toda persona "en tanto dependa de ella" , y hace referencia a la adopción adopción de "medidas razonables razonables"  "  para  para evitar que se produzca un daño o disminuir de su este magnitud, eso en función principio fe (inc. "b"). particular, la mención últimotodo estándar conecta la del cuestión conde la buena t eoría del teoría abuso delEn derecho, pues este se configura —entre otras cosas— cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe (art. 10, siempre del CCC). Conjugando todas esas pautas puede afirmarse que, en los términos de las normas recién citadas, hay un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención puede configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucede, por regla, cuando una persona se encuentra en una situación tal que solo ella puede con su accionar, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, evitar un daño a un tercero(33). En tal sentido, en los fundamentos del anteproye anteproyecto cto

que dio lugar al CCC se dice que este deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control,(34)porque de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad .

 

La jurisprudencia jur isprudencia nacional registra numerosos casos en los cuales —incluso con anterioridad a la vigencia del CCC— se hizo aplicación de estas ideas. Así, se condenó como autora de una omisión culposa a la cónyuge de una persona fallecida que había omitido informar los hijosimporta de aquella acercaal del delicado estado salud social, de su buena padre, fe, pues: "la deliberadaa omisión una lesión principio de la solidaridad moral, buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro" (35). En otro precedente se declaró responsable a una sociedad que había omitido informar a una trabajadora los resultados de un examen pre-ocupacional del que resultaba una enfermedad renal, pese a que a la fecha de su realización no existía una norma que expresamente consagrara la obligación de proceder en ese sentido. El tribunal sostuvo en esa oportunidad: "...hay responsabilidad por omisión cuando quien se abstiene de actuar infringe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal no solo la que la ley consagra de modo específico, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico,  presidido por por la regla que imp impide ide causar un daño a los demás"  demás" (36). En un caso reciente —en el que los herederos de una persona que, luego de ingresar sin permiso en un predio perteneciente a una empresa de ferrocarriles, se había deslizado al interior de un vagón tolva allí existente y posteriormente había muerto aplastada por piedras vertidas en ese vagón por otra empresa sin advertir su presencia, reclamaban una indemnización a la empresa ferroviaria— se dijo que el CCC, aunque no estaba vigente al momento de los hechos, era aplicable en tanto doctrina interpretativa del Código Civil de Vélez, y en ese entendimiento se declaró: "La abstención de la accionada no configura una conducta antijurídica ya que el deber general de actuar para impedir el daño (arts. 19Const. Nacional y arts. 1710, 1711 y concs. CCCN) no puede ser llevado al extremo de pretender evitar conductas imprevisibles, que se apartan de lo que sucede de ordinario y del curso natural de las cosas (arts. 901y 906 CC y arts. 1727CCCN)" . Y se añadió: "A falta de un mandato expreso de prohibición que imponga de manera asertiva a la demandada el deber de actuar o de asumir una conducta determinada (evitar el ingreso a un vagón tolva estacionado en una playa de maniobras ferroviarias que es un inmueble privado), el deber general de no causar daño a otro —esto es, el mandato indeterminado de no dañar — no se encuentra vulnerado en el caso. Es que fue el accionar de la víctima el que constituyó en ilícita su propia actuación al ingresar a un lugar prohibido, primero, accediendo por entre las placas de hormigón que dividían los inmuebles. Y, segundo, adentro del predio, subiéndose a un vagón tolva por una escalera, previo ingreso a una plataforma y, desde allí, tirarse tipo tobogán en el interior del vagón (arts. 1066, 1067, 1074 y concs. CC)" (37). 

Párrafo aparte merece la cuestión de la responsabilidad del Estado por omisión. La Corte Suprema de la Naciónindeterminados, acepta la posibilidad de establece que esa responsabilidad derive de la omisiónde deJusticia mandatos jurídicos aunque que ella debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. Así, por ejemplo, en lo atinente al servicio de seguridad el alto tribunal tiene dicho que él no está legalmente definido de modo expreso y determinado y que mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de d e terceros. Por eso sostiene que no puede afirmarse que existe un deber de evitar todo daño, sino únicamente un deber de actuar en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables(38). Sin embargo, la ley 26.944 —de Responsabilidad del Estado— estableció en su art. 3, inc. "d" que "la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber de actuación actuación concreto y determinado"  determinado" ; lo cual viene a contrariar directamente la doctrina recién mencionada, que —como se vio— admite la p posibilida osibilidad d de que ttambién ambién exista responsabilidad estatal frente a la omisión de mandatos jurídicos indeterminados. Consideramos que —en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este aspecto se funda directamente en la interpretación de normas y principios

 

constitucionales— el mencionado art. 3, inc. "d" de la ley 26.944 es inconstitucional y no puede ser óbice al mantenimiento, también en este ámbito, del principio de atipicidad de la antijuridicidad en materia de omisiones.

4. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS LÍCITOS  El hecho de que el CCC contempla a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil no implica excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias excepcionales pueda existir responsabilidad por actos lícitos. La idea de que puede haber responsabilidad sin antijuridicidad tiene su principal bastión en la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, con fundamento en el derecho de propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacio Nacional), nal), la igualdad i gualdad ante las cargas públicas (art. 16) y el deber genérico de no dañar (art. 19, siempre de la Constitución Nacional) (39). Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que cuando el Estado impone una carga

desproporcionada, que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad, el damnificado se encuentra en una situación de desigualdad respecto de quienes no lo soportan, y en consecuencia tiene derecho a ser indemnizado (40).  Actualmente el el tema está regulado p por or la ley 26.944, cuy cuyo o art. 4 dispone: "Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmed inmediata iata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido". Asimismo, adquirido". Asimismo, el art. 5 de la citada ley establece: "La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad Estado pordirecta actividad legítima comprende el valor objetivopor dellabien y los daños que sean del consecuencia e inmediata de la actividad desplegada autoridad  pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización" (41). Más allá de este supuesto, desde hace tiempo la doctrina señalaba la existencia en el propio Código Civil de Vélez de varios supuestos que constituían verdaderos casos de responsabilidad de los particulares por acto lícito. A ese título se mencionaban el derecho de buscar un tesoro en predio ajeno sin consenti consentimiento miento del dueño, a ccondición ondición de garantizarle "la indemnización de todo daño"  (art.  (art. 2553); la ocupación del inmueble vecino con andamios para la realización de una obra, con "indemnización del daño que causare"  (arts.  (arts. 2627 y 3077); la obligación de los dueños de terrenos inferiores de recibir las aguas subterráneas que por el trabajo del hombre salieren al exterior, "cuando no sea posible por su abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfaciéndoles una justa indemnización de los perjuicios que puedan causarles"   (art. 2650); la imposición de una servidumbre de paso, a través de heredades vecinas, en favor del inmueble destituido de toda comunicación con camino público, "satisfaciendo el valor del terreno necesario (...) y resarciendo todo otro perjuicio"  (art.  (art. 3068), o, el derecho de constituir una servidumbre de acueducto en favor de la heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo o de un establecimiento industrial, para

   

traerlas viniendo por terrenos ajenos, "con el cargo de una justa indemnización"  (arts.   (arts. 3082 y (42) 3085, siempre del Código Civil derogado) .  Algunas de esas situacione situacioness siguen estando previstas en el CCC, como sucede con la búsqueda de tesoros en terreno ajeno (art. 1954) y la instalación de andamios y el paso de personas que trabajan en una obra (art. 1977), a lo que se añade un caso mucho más

explícito de responsabilidad por actividad lícita, consistente en la obligación de reparar que — con fundamento en la equidad— puede recaer sobre quien causa un daño en estado de necesidad; es (art. decir,1718, peseinc. a que hecho dañoso "c").existe una causa de justificación que quita antijuridicidad al Estas breves constataciones permiten permiten afirmar que, si bien la antijuridicidad es normalmente un elemento o presupuesto de la responsabilidad civil, esta afirmación admite excepciones en aquellos casos en los cuales se reconoce normativamente la posibilidad de que se responda como consecuencia de actos lícitos(43).

5. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN  De conformidad con el ya citado art. 1717 del CCC, todo hecho u omisión que causa un daño es antijurídico. La excepció excepción n a este principio está constituida —como el mismo artículo lo señala— por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento  jurídico otorga un permiso para dañar (44). En tales casos el hecho u omisión dañosos son lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso —como sucede en el estado de necesidad— puede, de todos modos, ser procedente el pago de una indemnización. Con excepción de algunas al gunas situaciones particulares particulare s —como la denomin denominada ada "autoayuda" (45) del art. 2470 —, el Código Civil de Vélez no regulaba las causas de justificación, razón por la cual la doctrina aplicaba por analogía las mencionadas en el art. 34 del C Código ódigo Penal. El CCC ha incorporado ahora el tratamiento de varias de esas circunstancias: el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa, el estado de necesidad (art. 1718) y el consentimiento del damnificado (art. 1720). El art. 1719 se refiere, a su turno, a la denominada "asunción de riesgos", pero para clarificar una vieja polémica doctrinal y dejar en claro que en ningún caso puede operar como causa de justificación. Se ha señalado que las causas de justificación no son un numerus clausus(46); el CCC se ha limitado a regular las más importantes, pero eso no obsta a que en un caso concreto los  jueces puedan valorar valorar la existenc existencia ia de alguna otra no mencionada en los artículos citados. De hecho, en otras partes del CCC se encuentran previstas situaciones en las que se autoriza a causar un daño, como sucede con los arts. 1982 (facultad de cortar las raíces que penetran en el terreno vecino), 2240 (defensa extrajudicial de la posesión) y 1977 (facultad de instalar andamios o hacer pasar personas por un terreno vecino, indemnizando los perjuicios). Corresponde ahora estudiar las Corresponde l as causas de justificación en particular que han sido reguladas en el nuevo código.

 

5.1. Ejercicio regular de un derecho De acuerdo a lo dispuesto por el inc. "a" del art. 1718 del CCC el ejercicio regular de un derecho no da lugar a la reparación de los daños que pudieren resultar de él. Se trata de la causa de justificación más importante, ya que buena parte de los perjuicios que se producen en la vida diaria deriva del ejercicio de derechos. Piénsese en quien maneja un automóvil y de ese modo contribuye a la polución ambiental, en quien consigue la última entrada para un espectáculo y perjudica a quienes quedan fuera de él, en el acreedor que embarga y remata los bienes de su deudor, en el comerciante que instala un negocio cerca de otro del mismo ramo y compite con él, en el crítico influyente que publica una opinión muy desfavorable respecto de una obra de teatro y de ese modo perjudica a quienes trabajan en ella, etc.  Aunque la norma recién citada no lo menciona expresamen expresamente te cabe incluir dentro de esta causa de justificación al cumplimiento de una obligación legal, que aparece mencionado —  junto con el ejercicio regular regular de un derecho— en el art. 10 del CCC. Quedan abarcados abarcados dentro de esta categoría el ejercicio de una autoridad o cargo (así, no incurre en responsabilidad el agente policial que arresta a una persona cumpliendo una orden judicial) y la obediencia debida(47). Esta última se configura por el cumplimiento de una orden individual y concreta dictada por un superior jerárquico del funcionario o empleado que debe cumplirla (48). Obviamente que solo está abarcada por la causa de justificación la ejecución de órdenes legítimas(49); si ella es manifiestamente ilegítima es antijurídico el accionar del subordinado que la ejecuta(50). 5.1.1. El abuso del derecho como límite

El ejercicio de un derecho como causa de justificación tiene como límite el abuso. De acuerdo a lo establecido en el art. 10 del CCC —sustancialmente similar al texto del art. 1071 del Código Civil derogado, que había sido introducido por la ley 17.177—, el derecho debe ser ejercido de conformidad cony las los buenas fines delcostumbres. ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la buena fe, la moral Cuando esos límites se transgreden se configura el abuso, que funciona así como "la excepción de la excepción", pues al no jugar la causa de justificación el hecho dañoso se torna antijurídico (v.g., si el comerciante del ejemplo que hemos dado anteriormente incurre en competencia desleal, o el acreedor, teniendo varios bienes valiosos a su disposición, pretende exclusivamente la ejecución de aquel que es sede del hogar de su deudor, o si el crítico defenestra la obra de teatro a sabiendas de que es buena y únicamente para perjudicar a su director). Trataremos brevemente a continuación los principales aspectos de la teoría del abuso del derecho. 5.1.1.1. Delimitación del problema La convivencia en sociedad impone la necesidad de limitar los derechos subjetivos desde un doble punto de vista. Existe, en primer lugar, un límite externo, que puede resumirse en la

trillada frase según la cual el derecho de una persona termina donde empiezan los derechos de los demás. Estos límites externos son, por decirlo gráficamente, las "fronteras" de cada derecho subjetivo, y si su titular las traspasa obra directamente sin derecho. Así, puedo usar, gozar y disponer de mi fundo, pero si traspaso sus límites y hago una obra en la casa del vecino entonces no estoy ejerciendo mi derecho sino invadiendo facultades ajenas. Se trata, pura y simplemente, de un acto ejecutado sin derecho, un acto ilícito. Estos límites externos al ejercicio de los derechos han existido en todas las épocas, pero se han visto reforzados paulatinamente a partir del siglo por pasado como consecuencia transformaciones económicas y sociales producidas el avance de la técnicadey las la Revolución Industrial, que socavaron las bases del liberalismo clásico que inspiró a los códigos decimonónicos. Hoy en día nadie dudaría en afirmar que no existen derechos absolutos; todos son relativos, pues deben coexistir con los derechos de los demás.

 

Sin embargo, otra cuestión distinta consiste en determinar si, además de esas fronteras externas, derechos subjetivos tienen "interno". O,forma en otras palabras, si ellos pueden serlosejercidos como le plazca a su algún ti tular,límite titular, cualquiera sea la en que el derecho se ejercita, o bien si, por el contrario, aun cuando se actúa formalmente dentro de los límites externos del derecho el ejercicio que de él se hace puede ser jurídicamente reprobado. Aquí cobra importancia la teoría del abuso del derecho. 5.1.1.2. Breve noticia histórica No es tarea sencilla determinar si en el derecho romano existía, al menos en germen, algo similar a la moderna teoría del d el abuso del derecho. La doctrina ha discrepado largamente sobre el punto, pues mientras que algunos autores sostienen que en Roma se repudiaba el abuso del derecho otros, por el contrario, afirman que allí se reconocía el ius abutendi , es decir, la facultad abusivamente un derecho puridaddel —como de resalto Warat— de no ejercitar puede hablarse de la existencia desubjetivo. una teoríaEngeneral abuso lo delpone derecho en la legislación romana, pues ella no contenía una determinación fija de los derechos subjetivos (es más, añadimos nosotros, el propio concepto de derecho subjetivo es extraño al ius civile de civile  de los romanos(51)), ya que el derecho romano los amoldaba a las necesidades de la vida real mediante la invocación de principios de equidad. El pretor, órgano encargado de administrar justicia, creaba virtualmente el derecho objetivo mediante la adaptación del sistema normativo a las necesidades de la coexistencia(52).  Aunque tampoco en el derecho intermedio es posible apreciar la vigencia de un principio general que repudie el abuso en el derecho, allí la influencia de la ética cristiana dio nacimiento a la doctrina de los actos de emulación (aemulatio (aemulatio), ), cuyo principal exponente fue Cino de Pistoia. Su eje estaba representado por las relaciones de vecindad, marco en el cual se repudiaba el ejercicio de un derecho subjetivo sin utilidad para su titular y con la intención de causar un perjuicio a otra persona. Asimismo, junto a la doctrina de los actos emulativos

apareció también la teoría de las inmisiones (inmissio ( inmissio), ), que se diferenciaba de aquella en tanto no ponía el acento en la intención del agente sino el resultado de la acción; se sancionaba así un aprovechamiento de la propiedad que tenía como consecuencia acarrear un perjuicio al vecino (olores, humo, ruidos, calor)(53). También las leyes de Partidas contenían algunos preceptos que impedían la realización de ciertos actos con la intención de perjudicar a un tercero, particularmente en las relaciones de vecindad. Así, en la Ley XIX del Título XXXII de la Partida III se permitía que el propietario de un fundosiexcavase pozo onecesario una fuente, quitase agua a su vecino, perodaño se lo prohibía eso no leun resultaba y loaunque hacía con el solo propósito de causar al propietario del fundo lindero. li ndero. El Landrecht  prusiano   prusiano de 1794, si bien estableció como principio general que quien ejerce su derecho de conformidad con las leyes no está obligado a indemnizar el perjuicio que causa a otro (parágrafo 94), también admitió la posibilidad excepcional de establecer una indemnización si entre varias formas posibles de ejercer su derecho el titular elige la que es perjudicial para otro, o si tiene intención de dañar (parágrafos 35-39) (54). Mientras que algunos autores ven en ese texto la primera consagración legislativa de la teoría (55) otros sostienen que se trata de una simple aplicación de la doctrina de los actos de emulación (56). Influidos por las ideas i deas iluministas su tiempo, losabsolutos, autores deldeCódigo francés concibieron a los derechose individualistas subjetivos condealcances casi formaCivil de asegurar la libertad de los individuos frente al Estado y su desenvolvimiento con la menor injerencia posible de parte de los poderes públicos. Es paradigmática en ese sentido la amplitud que se dio da al derecho de propiedad en el art. 544 de ese código, según el cual ella "es el derecho de gozar de una cosa de la manera más absoluta..." . En tal contexto no extraña que el mencionado código no contuviese mención alguna a la teoría del abuso del derecho.

 

Fue la jurisprudencia la encargada de introducir la noción, como una forma de adaptar el rígido esquema del Code tr ansformaciones nes sociales y económicas pr producidas oducidas en la la Code  a las transformacio Europa del siglo XIX a raíz del desarrollo de la Revolución Industrial. Se requería atemperar el individualismo del código y hacerlo compatible con ideas más "solidaristas", y en esa tensión surgió la primera elaboración jurisprudencial de la idea del abuso del derecho. Ella se debe a dos célebres fallos de los tribunales de Colmar (57) y Lyon(58) que limitaron, mediante el empleo de la teoría, nada menos que el derecho de propiedad, eje de la codificación decimonónica.  Algunas décadas después la mismísima Corte de Casación rechazó el recurso interpuesto contra una sentencia que había ordenado la destrucción de una obra que el demandado había hecho construir consistente en armazones de madera acon pinches desu hierro en sus puntas que en nosu le terreno, traían ninguna utilidad y estaban destinados impedir que vecino pudiera maniobrar los dirigibles que guardaba en su hangar (59).

 A partir de estos ffallos allos los autores y la jurisprudencia fueron elaborando, tanto en Francia cuanto en los restantes países de tradición continental, diversas doctrinas en torno a la idea de abuso del derecho, que se vieron en muchos casos plasmadas en el derecho positivo. 5.1.1.3. La cuestión en la Argentina Respecto del desarrollo del tema en la Argentina es preciso distinguir cuatro momentos distintos. El primero de ellos estuvo constituido por la sanción del Código Civil de 1869. Vélez Sarsfield fue un hombre de su tiempo, imbuido en las ideas individualistas y liberales que entonces campeaban. Pese a que —como apunta Fleitas (60)— el codificador no podía ignorar los antecedentes que reprimían el abuso del derecho, tales como la jurisprudencia francesa y el Código de Prusia de 1794, no solo no consagró la teoría, sino que redactó el art. 1071 de su código en estos términos: "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Concordantemente, acto". Concordantemente, y siguiendo el modelo del Código Civil francés, los arts. 2513 y 2514 establecían una concepción muy absoluta del derecho de dominio, pues el propietario de una cosa podía "desnaturalizarla, degradarla o destruirla"  (2513),  (2513), y el ejercicio de tales facultades no podía ser restringido por el hecho de traer inconvenientes a terceros, siempre que no atacara a su vez su derecho de propiedad (art. 2514). Sin perjuicio de esto buena parte de la doctrina se inclinó, aun con la vieja redacción de la norma, a favor de la idea del abuso del derecho, y la teoría se fue abriendo paso tímidamente en la jurisprudencia mediante el empleo del art. 953 del Código Civil, que disponía que el objeto de los actos jurídicos no puede ser contrario a la moral o las buenas costumbres (61). Los proyectos de reforma elaborados en las primeras décadas del siglo XX regularon la cuestión de manera dispar. Bibiloni condenó enérgicamente la teoría, lo que se vio plasmado en el art. 411 del Proyecto de 1936. Llambías, en cambio, incorporó expresamente expresamente la fifigura gura en el art. 235 del Anteproyecto de 1954, donde se adoptaron criterio criterioss ""objetivos" objetivos" para caracterizarlo (finalidad y buena fe, los mismos que a la postre consagró la reforma de la ley 17.711). La segunda etapa se abrió con la sanción de la Constitución de 1949, que prohibió el abuso del derecho en su art. 35; esto dio un nuevo empuje a la jurisprudencia que tímidamente había comenzado a sancionar el abuso aun antes de su vigencia. Luego de la derogación de esa constitución en 1956, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el abuso del derecho es un principio que tiene adecuada vigencia en nuestro ordenamiento sin necesidad de precepto alguno de jerarquía j erarquía constituciona constitucionall(62). No obstante, la figura recién r ecién sería incorporada al Código Civil en 1968 por la ley 17.711, en lo que constituye la tercera etapa de su desarrollo en nuestro país. Entre muchas otras modificaciones modificacion es de importancia, esa norma reformó el art. 1071 e —inspirada en el Código Civil

 

Suizo de 1907 y el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones de 1927— le dio el siguiente texto: "El ejercicio regular de un derecho propio y el cumplimiento de una obligación legal no  pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal el que contraría los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" . Se modificaron también, en forma concorde, los arts. 2513 ("es ( "es inherente a la  propiedad el derecho derecho de poseer la cosa, disponer disponer o servirse de ella, usarla y gozarla gozarla conforme a un ejercicio regular" ) y 2514 ("el ("el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades" ). ). Finalmente, el nuevo texto del art. 2618 prohibió las inmisiones en fundos linderos que excedie excedieran ran la "normal tolerancia entre vecinos" , consagrando así una idea cercana —aunque no coincidente— a la del abuso del derecho. La cuarta y última etapa vino de la mano del CCC, que si bien recoge en lo sustancial los textos que qu e habían sido si do incorporados por la ley 17.7 17.711 11 realiza algunos agr agregados egados de importancia. El primero de ellos es metodológico, dado que el abuso del derecho sale de la regulación de los hechos ilícitos para instalarse en el Título Preliminar del CCC; más precisamente en el Capítulo 3, que trata acerca del ejercicio de los derechos. Así, el art. 9 dispone que los derechos deben ser ejercidos de buena fe, y consiguientemente el art. 10 se ocupa del abuso del derecho. Se trata de una decisión plenamente justificada que, además, resalta que la prohibición del abuso no solo tiene efectos en materia de responsabilidad civil, sino que constituye un principio general que puede producir consecuencias en cualquier campo del derecho.  Asimismo, el nuevo código sustituy sustituyó ó la referencia del texto anterior a "los fines que aquella [la aquella  [la ley] tuvo en mira al reconocerlos"  por  por la de "los fines del ordenamiento jurídico" , lo cual, como se explica en los fundamentos del anteproyecto, tiende a resaltar que el texto de (63) una norma puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido histórico, sino que debe permitir unano interpretación evolutiva .

Por otra parte, el ya citado art. 10 del CCC prevé expresamente cuáles son los efectos de la calificación de un acto como abusivo. En tal t al sentido su último párrafo dispone que el juez debe hacer lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo o la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Es preciso añadir que el art. 11 del CCC declara aplicables aplicables los arts. 9 y 10 al abuso de una posición dominante en el mercad m ercado, o, sin perjuicio de las disposicion di sposiciones es específicas contempladas contempladas en leyes especiales. Asimismo, el art. 14 establece en su último párrafo que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Finalmente, el abuso del derecho aparece nuevamente aludido en las normas atinentes a la responsabilidad civil, donde —según ya lo hemos señalado— el art. 1718, inc. "a" dispone que el hecho que daña está justificado si consiste en el ejercicio regular de un derecho. 5.1.1.4. Criterios para caracteriz caracterizar ar el abuso Muy sucintamente expuestos, los criterios que se han propuesto en la doctrina comparada para calificar de abusivo el ejercicio de un derecho pueden clasificarse en tres grandes

grupos(64). Por un lado, están los parámetros "subjetivos", que pueden consistir en el ejercicio del derecho conpresente la intención deelperjudicar el primer criterio en de aparecer, encontraba tanto en Código de(este Prusiafue como en las sentencias Colmar ypues Lyon,sey tiene un antecedente inmediato en la teoría de la aemulatio aemulatio)) o de manera culpable (es el

 

sistema francés). Podría aún añadirse el parámetro de la falta de interés legítimo y serio en el ejercicio del derecho. Un segundo grupo está por los criterios "objetivos", entredel losderecho que cabe mencionar especialmente las constituido teorías finalistas (la del fin económico y social y la del espíritu del derecho), cuyo común denominador consiste en cotejar el ejercicio que del derecho se ha hecho en el caso concreto con una determinada finalidad que justificó su reconocimiento legal. También dentro de este grupo suele incluirse la teoría que propugna la evaluación del ejercicio del derecho con los parámetros impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres(65). Finalmente se encuentran los parámetros "mixtos", que consisten en la combinación de más de uno de los recién enunciados. Este es el caso del CCC argentino, a lo que debe añadirse —con Kemelmajer de Carlucci— que la jurisprudencia registra pocos casos en los que se haya valido exclusivamente de uno solo de los criterios recién expuestos (66). Un examen de la legislación comparada presenta un panorama bastante heterogéneo (67). Hay códigos que, como el francés, no consagran la doctrina del abuso del derecho, lo que no ha impedido que ella se impusiera en la doctrina y la jurisprudencia. Otros aluden a ella, pero no establecen pautas para juzgar el abuso (Código Civil suizo de 1907, Código Civil peruano, Código Civil uruguayo). Están también los códigos que requieren intención de dañar (BGB alemán), los que toman en cuenta criterios objetivos (Código Civil griego, Código Civil portugués, Código Civil italiano) y, en fin, los que establecen criterios mixtos (CCC argentino, Código Civil españo español). l). En el Common Law , en cambio —como lo explica Cueto Rúa—, no existe una formulación general de la teoría del abuso del derecho, aun cuando pueden encontrarse aplicaciones aisladas de ella(68). Suele mencionarse un caso resuelto por la Cámara de los Lores en 1895 donde se rechazó la demanda contra el propietario de un fundo que había desviado un curso de agua que pasaba por él para lograr que sus vecinos lo compraran a buen precio. Sin embargo, apunta Prieto Molinero que el Common Law  cuenta   cuenta con toda una serie de doctrinas específicas que le permiten obtener resultados muy similares a los que en el derecho codificado se logran con el recurso al abuso del derecho (69). Ya hemos visto que el CCC argentino, siguiendo el texto del art. 1071 del Código Civil

derogado (según la ley 17.711), adopta dos parámetros para caracterizar el abuso, el finalista o funcional y el de la regla moral(70). La doctrina suele afirmar que esos dos criterios son netamente objetivos, objetivos, pues en ambos casos se trataría de confrontar el acto tildado de abusivo con la(71)finalidad que ha es inspirado el reconocimiento derecho, del o con la buena o la moral social . Sin embargo, muy difícil imaginar que ladel evaluación ejercicio del fe derecho a la luz de la buena fe, o de parámetros morales, pueda hacerse de modo "objetivo" y con prescindencia de todo juicio de reproche. La finalidad de la norma no debe buscarse, obviamente, en la intención del legislador histórico, pretensión esta que suscita innumerables objeciones objeciones de muy m uy difícil solución(72). Por el contrario, la nueva rredacción edacción del art. 10 del CCC, con su referencia a "los fines del ordenamiento ordenamien to jurídico" , requiere que el juez examine el acto a la luz del contexto económico, social y axiológico en que aquel es realizado(73). En cuanto a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se trata de nociones jurídicas indeterminadas que —una vez más— remiten a las valoraciones sociales vigentes en el momento en que el derecho es ejercido (74). También es preciso reconocer que, más allá de esos dos parámetros adoptados por la ley (fines del ordenamiento y moral social), en ciertos casos específicos la ley o la jurisprudencia exigen para la configuración del abuso la existenc existencia ia de un factor de atribución subjetivo subjetivo,, como el dolo o la culpa grave. Así, de acuerdo a la doctrina de la "real malicia" elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el abuso de la libertad de prensa por la difusión de

 

noticias inexactas —o cuya veracidad no ha sido comprobada— respecto de funcionarios o figuras públicas se configura únicamente cuando se ha actuado con conocimiento de la falsedad de la noticia (es decir, con dolo directo) o con notoria despreocupación por su veracidad o falsedad (dolo eventual)(75). Se ha sostenido con razón que el dolo también se requeriría para configurar el abuso del derecho en casos tales como la crítica artística, la competencia desleal o la complicidad de un tercero en el incumplimiento contractual (76). Otras veces es la propia ley la que exige la existencia de una intención nociva o una grave negligencia para desaprobar el ejercicio del derecho, como sucede con la acusación calumniosa (art. 1771 CCC) o el abuso del pedido de quiebra (art. 99 ley 24.522). En todos estos casos se trata de situaciones en las cuales, por razones de política jurídica, se pretende garantizar al máximo un derecho o una facultad, por lo que se tolera su ejercicio hasta el límite del dolo (o situaciones cercanas a él) (77). No es ocioso destacar, asimismo, que no solo el ejercicio de un derecho sino también la omisión de ejercerlo puede ser tildada de abusiva (78). Finalmente, para que se configure un abuso del derecho la ley no exige la presencia de un daño actual, y menos aún que este sea grave o desproporcionado(79). Naturalmente, la prueba de un daño será necesaria si lo que se pretende es la obtención de un resarcimiento por los

perjuicios derivados del acto abusivo, pero eso es así porque entonces deberán estar presentes todos los presupuestos de la responsab responsabilidad ilidad civil(80). En cambio, si lo perseguido es la tutela preventiva bastará con la mera amenaza de un perjuicio (81). 5.1.1.5. "Derechos incausados" y "libertades públicas" Cabe preguntarse si pueden existir derechos que por su propia naturaleza escapen a la posibilidad de un ejercicio abusivo. La doctrina ha afirmado tradicionalmente que tal cosa ocurriría con los llamados derechos "absolutos" o "incausados", tales como el derecho a testar t estar dentro de los márgenes de las porciones legítimas, a desheredar por las causas legales, a alegar la nulidad, a oponer defensas reales, a pedir la división de un condominio o la partición de una herencia, o a oponerse al uso de una marca, etc. (82). También suelen excluirse del campo del abuso las llamadas "libertades públicas", públicas", como la de contratar, ejercer el comercio, la libertad de expresión, expresión, la libertad de circulació circulación, n, etc., que —se afirma— no serían (83) verdaderos derechos subjetivos . Nosotros no coincidimos con estas ideas, pues nos parece que incluso los derechos recién enumerados pueden, según los casos, ser ejercidos abusivamente(84). La ley declara que los derechos —sin distinción— deben ser ejercidos de buena fe (art. 9 CCC), y a renglón seguido consagra al abuso del derecho como un principio general, aplicable a todos y cualquiera de ellos, sin realizar ningún tipo de excepción, lo que conduce a la aplicación del adagio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus(85). Por lo demás, tampoco pensamos que sea de recibo la precitada distinción entre derechos subjetivos y "libertades públicas"(86); cualquiera de esas libertades comprende la posibilidad de realizar una serie de actos cuya obstrucción podría dar lugar a una reacción coactiva del Estado, lo que deja en claro que se trata de verdaderos derechos subjetivos y no de algo distinto. es bien sabido que injuriantes), puede haber un derecho ejercicio de abusivo de (v.g., la libertad expresiónAsimismo, (v.g., emisión de expresiones o del contratar retiro de las tratativas precontractuales), o de ejercer el comercio (competencia desleal), etc.(87). 5.1.1.6. Naturaleza del acto abusivo. La cuestión del factor de atribución La doctrina ha discutido largamente si el acto abusivo es un acto lícito, ilícito, o un tertium genus distinto genus  distinto de ambos(88). Nosotros creemos que, al menos en el contexto del CCC, es prístino que se trata de un acto ilícito(89). Por un lado, porque si la ley "no ampara" el ejercicio abusivo de los derechos

 

(art. 10) eso quiere decir que lo reprueba (ergo (ergo,, lo reputa ilícito), y por el otro porque la ley únicamente considera justificado el hecho o la omisión dañosos cuando media un ejercicio regular   del del derecho (art. 1718, inc. "a"), lo que indica que en caso contrario (esto es, si ese ejercicio es irregular o antifuncional) no hay justificación alguna y existe antijuridicidad

en los términos del art. 1717. En otras palabras, el ejercicio abusivo de un derecho es un acto ilícito lato sensu, sensu, y si, además, causa daño es un acto antijurídico (stricto (stricto sensu). sensu).  Ahora bien, que se trate de un acto antijurídico no quiere todavía decir que necesariamente necesariamente dará lugar a responsabilidad civil, sino que de acuerdo al sistema del CCC aún es preciso que —además de la antijuridicidad, el daño, y la relación de causalidad— concurra un factor de atribución subjetivo u objetivo (art. 1721 y ss., CCC). Aunque la cuestión es polémica, no coincidimos con quienes sostienen que el abuso del derecho es en sí mismo un factor de atribución(90), porque entendemos que el CCC lo erige únicamente en criterio de antijuridicidad al disponer que la ilicitud del hecho dañoso se ve enervada si media un ejercicio regular del derecho (art. 1718, inc. "a", lo l o que implica que si ese ejercicio es antifunciona antifuncionall la antijuridicidad subsiste). Entonces, afirmar que el abuso del derecho es un factor de atribución implica confundir este último elemento con la antijuridicidad, lo cual —en el ámbito extracontractual—  es inadmisible(91). El último del art. 10 delEn CCC, queallí trata efectos del que actoelabusivo, es conteste conpárrafo esa interpretación. efecto, se acerca disponedeenlosprimer lugar juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo o de la situación jurídica abusiva, lo cual constituye indudablemente una manifestación de la función preventiva del derecho de daños y es conteste con lo dispuesto por el art. 1711 in fine en fine en el sentido de que a los efectos de viabilizar dicha tutela no es preciso que concurra un factor de atribución. En otras palabras, el abuso tiene por efecto enervar la posibilidad de invocar el ejercicio del derecho como causa de justificación (arts. 10 y 1718, inc. "a" CCC), y por eso subsiste la antijuridicidad del hecho o la omisión dañosos (art. 1717 CCC), lo cual a su vez viabiliza la tutela preventiva (art. 1711, que requiere precisamente un hecho u omisión antijurídico que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento). La segunda parte del segundo párrafo del art. 10 del CCC se refiere a la posibilidad de que el juez, "si correspondiere" , procure la reposición al estado de hecho anterior (se trataría de una reparación en especie a tenor del art. 1740 del CCC) o fije una indemnización. En este caso se trata acerca de la conexión entre el abuso del derecho y la responsabilidad civil propiamente dicha (reparación de daños); pero la ley no establece que esta responsabilidad procede automáticamente ante la mera constatación de la presencia de un acto abusivo — como sí ocurría con la prevención, según acabamos de explicarlo— sino que aclara que eso sucederá "si correspondiere". Es evidente que esta expresión está señalando que para que exista responsabilidad civil derivada del abuso del derecho es necesario que concurran, además, los restantes presupuestos de ella, esto es, el daño, la relación causal y el factor de atribución. Por todo esto pensamos que —como ya lo señalamos— el ab abuso uso d del el derecho es únicamente un criterio de antijuridicidad, y que el factor f actor de atribución dependerá en cada caso de las circunstancias en las que se ha obrado el acto o la omisión abusivos (92). En efecto, normalmente el solo hecho de incurrir en un ejercicio abusivo del derecho será suficiente para sostener que su titular obró con culpa, pues las personas diligentes ejercen sus derechos con arreglo a la finalidad del ordenamiento y a la buena fe, la moral y las buenas costumbres (93). Sin embargo, en ciertos casos no bastará con ese obrar negligente, y la configuración del abuso requerirá de la prueba de una culpa grosera o incluso de la presencia de dolo (responsabilidad de la prensa, competencia desleal, abuso en el pedido de quiebra, etc.). 5.1.1.7. La situación jurídica abusiva y el abuso de la posición dominante

 

Una de las novedades que introdujo el CCC en esta materia consiste en la incorporación de la categoría de "situación jurídica abusiva". Así resulta del último párrafo del art. 10 —que dispone que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o —, y también del art. 1120 —inserto en el capítulo atinente a de la situación jurídica abusiva" —, las cláusulas abusivas los existe contratos de consumo—, que se refiere a la situación abusiva y entiende queenella "cuando el mismo resultado se alcanza a travésjurídica de la  predisposición  predisposic ión de una plura pluralidad lidad de ac actos tos jurídicos con conexos"  exos" . Se trata de la recepción de las ideas de Lorenzetti, quien sostenía desde hace tiempo que la teoría del abuso a buso del derecho debía ser adaptada a fin de utilizarla en situaciones tales co como mo los contratos vinculados o conexos, los contratos de consumo donde existen mercados cautivos, o las comunidades como el consorcio de propietarios, el tiempo compartido, los cementerios cementeri os privados o los clubes cl ubes de campo. En estos casos —apunta el autor citado— c itado—   pueden ocurrir que el ejercicio de los derechos individualmente considerado no aparezca abusivo pero el abuso radique, en cambio, en el contexto general, en la "situación" generada mediante tales agrupamientos (abuso de un cúmulo de derechos). Aquí —siempre según Lorenzetti— el standard   de comparación no puede ser únicamente un modelo de conducta basado en la buena fe sino un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular. Desde ese punto de vista las l as situaciones jurídicas creadas privadamente privadamente deben requerir un mínimo de condiciones similares a las que establece la protección de la competencia, porque el abuso en tales casos se asemeja al de la posición dominante en un mercado (94). Por esta vía se llega entonces al abuso de la posición dominante, tomado por el CCC del derecho de la competencia. En efecto, la ley 27.442 (de D Defensa efensa de la Competencia) Competencia) prohíbe los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art. 1). Asimismo, la ley mencionada dispone que se entiende que una persona goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de estos (art. 5). El art. 6 —siempre de la misma norma— añade que a fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado deberán considerarse las siguientes circunstancias: a) el grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros —ya sea de origen nacional o extranjero—, las

condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para ella; b) el grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate, y c) el grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Se advierte así que en el derecho de la competencia el abuso de la posición dominante se relaciona con la situación que una persona ocupa en el mercado; serían casos en los que ese cúmulo de derechos —resultante de la mencionada posición dominante— es usado de tal (95)

. Sin embargo, el derecho comparado se modo que efectoinfluencia disfuncional aprecia una produce tendenciaun—cuya se advierte ahora en elenCCC— a extrapolar el abuso de la posición dominante de aquel ámbito original e incorporarlo al cuerpo de los códigos como una forma de tutelar al contratante débil (96).

 

 Ahora bien, calificada doctrina había advertido que la incorporació incorporación n de ese instituto a la parte general, y sin ligazón con la situación en el mercado de quien incurre en abuso, podría llevar a interpretar que la figura no se aplica únicamente a la contratación sino también a situaciones negociales no contractuales, e incluso a negocios extrapatrimoniales. Desde esta óptica el abuso de la posición dominante podría terminar por absorber hipótesis ya abarcadas por otros institutos —que se verían así vaciados de contenido—, tales como la lesión, los vicios de la voluntad, o el temor reverencial (que podría entonces producir efectos)(97). Sin duda estas fundadas prevenciones han sido tenidas en cuenta por la Comisión de Reformas al elaborar el CCC, pues si bien este último incorpora la figura f igura en el derecho común sigue ligándola a la situación que la "parte fuerte" de la relación ocupa en el mercado. En efecto, el art. 11 del mencionado menci onado código establece que lo dispuesto dispuest o en los dos artículos anteriores acerca del abuso del derecho "se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales" . Asimismo, en los fundamentos del anteproyecto de código se lee: "El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la  posición en el mercado (...) Si se incluyera una norma que se refiera solo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y jurisprudencia" (98). Un buen ejemplo de la aplicación de los principios que ahora expresamente establece el CCC en esta materia está constituido por los contratos de agencia, distribución o concesión comercial, que implican una organización vertical donde una empresa ejerce una posición dominante respecto de las otras, lo que puede conducir a abusos(99). También se ha acudido a la categoría de la situación jurídica abusiva —con aplicación expresa del art. 1120 del CCC—  para rechazar la ejecución de un pagaré que se había hecho firmar en blanco al consumidor

en el momento del otorgamiento de un contrato de mutuo (100). 5.1.1.8. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos y el abuso del derecho El art. 1973 del CCC dispone: "Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y, aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción" . En el mismo sentido el art. 2047, inc. "b" del CCC prohíbe a los propietarios y ocupantes de inmuebles sometid sometidos os al régimen de la propiedad horizontal "perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia".  tolerancia".  Se advierte que la ley otorga a quien ocupe un inmueble —sea o no su propietario— el derecho de efectuar en él actividades que impliquen un cierto grado de molestia hacia sus vecinos, pero cuyo límite se encuentra en el exceso de la l a "normal tolerancia". La transgresión transgresión de esta última conlleva la antijuridicidad de los hechos que generan las molestias, razón por la cual procede la tutela preventiva y el resarcimiento de daños. Las relaciones entre la categoría del "exceso en la normal tolerancia" y el abuso del derecho son discutidas en la doctrina, pues mientras algunos diferencian ambas categorías(101) otros las asimilan(102). Más allá de esta polémica, nosotros pensamos que —al igual que en el caso del abuso del derecho— el "exceso en la normal tolerancia entre vecinos" no es un factor de atribución —como lo enuncia un sector doctrinal(103)— sino solo una modalidad de la antijuridicidad. Por ese motivo la sola violación de ese límite da lugar a la prevención del daño, pero para tener derecho a reclamar daños y perjuicios es preciso probar

 

un factor de atribución; este último estará normalmente constituido —en estos casos— por el riesgo, pero también podría consistir en la culpa o el dolo(104).

5.2. Legítima defensa

El inc. b del art. 1718 del CCC se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya sea propia o de terceros. En palabras de Orgaz esta situación se configura cuando una persona, en situación de urgencia y con medios racionales, causa un daño a otro al repeler, contra este, una agresión actual e ilegítima (105). La aplicación de esta causa de justificación requiere la configuración de ciertos requisitos enumeradoss por la norma, a saber: enumerado a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente (106), dirigida contra quien ejerce la defensa o contra un tercero. t ercero. Dado que es ilícito dañar (art. 1717), cualquier agresión tendiente a causar daño es ilícita en los l os términos de la norma, salvo que quien agrede actúe a su vez en ejercicio de una causa de justificación j ustificación(107). La doctrina debatió en su momento si la agresión de una persona sin discernimiento, de animales, o de cosas, podía ser considerada ilícita a los efectos de habilitar la legítima l egítima defensa(108); no cabe duda de que así es en el CCC, en atención a que la antijuridicidad es objetiva y no requiere de la existencia de un acto humano, y mucho menos de un acto voluntario o culposo. b) Ausencia de provocación de parte de quien se defiende, o del tercero contra quien se dirige la agresión(109). Si mediara tal provocación el provocador sería responsable total o parcialmente por los daños experimentados por el agresor provocado(110). c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el usado por el atacante. El agredido debe escoger el medio defensivo que sea menos dañoso dentro de las posibilidades de las que dispone (111). El empleo de medios excesivos impide prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico al acto dañoso (112). El CCC no se refiere a la denominada "legítima defensa putativa", constituida por aquellos casos en los cuales se actúa erróneamente en la convicción de estarse defendiendo, pero no se dan objetivamente las circunstancias antes mencionadas (v.g., quien cree que está siendo atacado en la vía pública por alguien que en realidad se acercó a hacerle una pregunta). En la medida en que tales requisitos no se encuentran reunidos la legítima defensa putativa no borra la antijuridicidad civil, aunque puede eventualmente excluir la culpabilidad (cuando se funda en un error de hecho excusable)(113). La última parte del inciso que se está analizando se refiere a los daños causados a terceros por quien actúa en legítima defensa (v.g., un agente de la policía que al repeler a balazos la agresión de un delincuente hiere a un tercero que pasaba por el lugar). Esa situación ha dado lugar a diversas posturas posturas,, dado que un sector s ector de la doctrina —reflejado en una línea  jurisprudencial—  jurisprudenc ial— afirmaba que en tal caso el tercero única únicamente mente podría reclamar una (114) indemnización de equidad, es decir, no plena . El CCC ha adoptado un criterio distinto, pues la Comisión de Reformas consideró —en una posición que compartimos— que la legítima defensa justifica los daños que se causan a quien es agresor, mas no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque. Por eso dice el mencionado inc. "b" —in —in fine— fine— del art. 1718 que el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. De todos modos, cabe aclarar que esta reparación no es automática, sino que para obtenerla el tercero debe

 

acreditar la concurre concurrencia ncia (además de la antijuridicidad, que estaría configurada en los términos t érminos del artículo citado) cit ado) de los demás presupu presupuestos estos de la responsabilida responsabilidad d civil. Finalmente, el art. 2240 del CCC, que regula la defensa extrajudicial de la posesión —en términos similares a los del art. 2470 del Código Civil derogado—, constituye una aplicación puntual del instituto de la legítima defensa, pues autoriza al poseedor —o a los servidores de la posesión— a recuperar cosa de de una propia autoridad cuando haga en para repeler una agresión con el la empleo fuerza suficiente, en loslo casos queprotegerse los auxiliosy de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. En tales situaciones —añade la norma— el afectado debe recobrar la posesión sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa.

5.3. Estado de necesidad El estado de necesidad —que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso el perjudicado es una persona ajena al hecho(115)— se configura cuando alguien causa un daño para evitar otro mayor, actual o inminente, al que ha sido extraño, y que amenaza al agente o a un tercero. Orgaz apunta con razón que dentro de esta situación están comprendidos casos muy variados, como algunos supuestos de destrucción o deterioro de bienes ajenos (v.g., irrupción violenta en una casa ajena para salvar a personas de un incendio o evitar que el fuego se propague a casas vecinas), de operaciones quirúrgicas (v.g., cirujano que en un parto difícil salva la vida de la madre con sacrificio del nasciturus ), de avería gruesa para alijar nasciturus), un buque en peligro, o de conflicto de deberes que recaen sobre una misma persona, en los (116)

que esta deja de cumplir uno de ellos para satisfacer otro más importante . Como se echa de ver —pese a que el CCC no lo aclara— esta causa de justificación únicamente juega en la responsabilidad extracontractual. En el ámbito obligacional, en cambio, en tanto no exista una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta en los términos de los arts. 955 y 1732 del CCC, la dificultad constituida por la presencia de un "mal mayor" no es apta para producir la liberación del deudor (117). De acuerdo a lo prescripto por el inc. "c" del art. 1718 del CCC el agente debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar y que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente. La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad; en tal caso, si el agente opta por estadoque de está necesidad, y su acción no es destroza antijurídica (v.g.,causar quien este para último salvar perjuicio la vida deobra otraen persona en un edificio incendiado la puerta y una ventana del inmueble lindero, único modo seguro de ingresar a aquel lugar). Cabe resaltar que el CCC dispone que el hecho se halla justificado únicamente si el mal (el daño) que se evita es mayor que el que se causa, razón por la cual no rige la justificación si ambos daños son de igual i gual entidad (el llamado "estado de necesidad necesidad inculpante" en el derecho (118) penal ). Corresponde considerar que los bienes personales (los derechos personalísimos)

prevalecen sobre los simplemente patrimoniales; en cambio, si el conflicto se plantea exclusivamente respecto de bienes de esta última clase deberán —en principio— compararse sus valores(119). En cambio, la ley no se refiere a lamantenga índole delalos bienes sobreentre los que recaer la lesión, con lo cual —siempre que se desproporción ellospuede y se obre para preservar el más m ás importante— la causa de justificación se configura para tanto para los

 

"daños" (en el sentido de daño-evento) a bienes patrimoniales como a los que recaen sobre la persona(120). En cuanto a los efectos del instituto, y siguiendo la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria(121), el CCC establece expresamente que, pese a configurarse los presupuestos del estado de necesidad, el damnificado (siempre que no haya estado en el origen de la situación de necesidad, se sobreentiende) tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Se trata —según ya lo hemos adelantad adelantado— o— de un caso de responsabilidad por acto lícito, pues, aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley, se debe una indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias. Cuando el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero este es el obligado a reparar, al menos en la medida de su enriquecimiento (art. 1719, segundo párrafo in fine, fine, (122) aplicado analógicamente) . Sin embargo, solución corresponde casoconvicción de configurarse uncausando estado deunnecesidad putativo, es decir,otra cuando el agente obra en en la falsa de estar mal para evitar otro mayor e inminente. Es evidente que en esa situación no concurren objetivamente los requisitos r equisitos enumerado enumeradoss por el art. 1718, inc. "c", razón por la cual el hecho es (123) antijurídico  (sin perjuicio de que, si el error de hecho es invencible, pueda no existir culpabilidad).

5.4. Exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación El art. 1719 del CCC dispone que la denominada "aceptación o asunción de riesgos" no es una causa de justificación, y la priva de todo efecto. A primera vista la formulación del artículo puede parecer paradójica, pues se enmarca en la regulación de las causas de justificación pero para indicar que en este caso no hay tal cosa. Sin embargo, el acierto de esa

disposición —necesaria para poner fin a una polémica doctrinal de larga data— se aprecia a poco que se examina el problema que viene a resolver. La doctrina ha debatido largamente acerca de si el hecho de que una persona se exponga voluntariamente a una situación de peligro —supuesto más que frecuente en la denominada "era tecnológica"— constituye una causa de justificación de los daños que resulten de ella (124). La primera dificultad que suscita el tema es la distinción entre esta situación y otras dos que pueden resultar cercanas, consistentes, por un lado, en el consentimiento de la víctima, y por el otro en el hecho del damnificado. Si hay consentimiento de la víctima —con los caracteres que luego estudiaremos— el daño se encuentra justificado en los términos del art. 1720 del CCC. La diferencia entre esta situación y la aceptación de riesgos es nítida cuando la víctima ha dado su consentimiento expreso, pero se torna mucho más difusa a la hora de determinar si ha mediado un consentimiento tácito del damnificado. De hecho, algunos autores consideran que la asunción de riesgos se explicaría por una suerte de cláusula tácita de irresponsabilidad por la cual el damnificado renunciaría anticipadamente anticipadamente a reclamar una reparación r eparación(125). Nosotros creemos que esta última postura no es de recibo, porque si existiese consentimiento del damnificado (expreso o tácito) la ausencia de antijuridicidad se basaría en esta última causa de justificación y no se requeriría acudir a una hipotética aceptación de riesgos. Sin embargo, la sola circunstancia de que una persona se exponga a un peligro no es suficiente para concluir que ha consentido tácitamente ser dañada; la manifestación tácita de

 

la voluntad requiere actos por los cuales ella pueda ser conocida con certidumbre (art. 264 CCC), por lo que no puede deducirse razonablemente un hipotético consentimiento tácito para ser perjudicado del mero hecho de realizar alguna de las muchas actividades que en la vida cotidiana conllevan riesgos (desde viajar en algún medio de transporte hasta tomar un ascensor, pasando por cruzar la calle). En este sentido se ha señalado con toda razón que conocer un riesgo no implica aceptar los perjuicios que puedan resultar de él(126). Por eso se ha sostenido que la distinción entre ambas situaciones consistiría en que en la aceptación de riesgos no se acepta un daño concreto y actual sino simplemente la acción arriesgada, y, por lo tanto, un daño meramente eventual (127). Tampoco puede asimilarse la llamada "asunción (o aceptación) de riesgos" con el hecho del damnificado. Este último no opera a nivel de la antijuridicidad sino de la relación causal, e implica que la víctima de un daño ha desplegado un accionar (positivo o negativo) que es causa o concausa adecuada del daño (es decir que normalmente, y de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, suele producir —o contribuir a producir— ese perjuicio o, en otras palabras, que lo torna previsible). Con acierto se ha señalado que tal cosa no sucede por la simple circunstancia de realizar ciertas actividades que implican normalmente riesgos

genéricos u ordinarios, tales como aceptar ser transportado en un vehículo, realizar ciertos deportes, etc.(128). Sin perjuicio de lo que acabamos de señalar, muchas veces la jurisprudencia echa mano de la expresión "aceptación de riesgos" para referirse a hipótesis en las cuales, en puridad, hay un hecho del damnificado la causa o concausa (129) del lejos daño de(lomilitar que tradicionalmente se denominaque una es "culpa" de la víctima) . Estaadecuada constatación, a favor de conceder algún tipo de efectos a la asunción o aceptación de riesgos, pone simplemente a la luz la poca claridad conceptual con la que a veces se emplean esas expresiones, pues la verdadera razón de la eximición de responsabilidad en tales casos consiste en la ruptura del nexo causal por el hecho de la víctima. Realizadas esas necesarias distinciones preliminares estamos ahora en condiciones de preguntarnos si, pese a que no exista un consentimiento expreso o tácito del damnificado, o un hecho de la víctima que interrumpa total o parcialmente el nexo causal (situaciones estas que, como acabamos de señalarlo, tienen un régimen propio y diferenciado), es posible sostener que el demandado está habilitado a exonerarse aduciendo que el damnificado "asumió" el riesgo de ser dañado. Con anterioridad a la entrada en vigencia del CCC un sector de la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenc ia acudía al institut instituto o de la acep aceptación tación de riesgo riesgoss en tres clases clases de situacio situaciones nes(130). La primera de ellas estaba constituida por los daños causados entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos había acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión (esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o extraordinarios. Por lo tanto, en estos casos la teoría de la aceptación de riesgos funcionaría —siempre para los partidarios de esa postura— como una causa de justificación que impediría el resarcimiento de cierta clase de daños d años(131). En las restantes dos situaciones la idea de la aceptación de riesgos ya no era empleada para excluir totalmente la responsabilidad por cierta clase de daños sino solo para impedir la aplicación de un factor objetivo de atribución (ya fuera que este se vinculara con la existencia de una obligación de seguridad de resultado o con la responsabilidad extracontractual por riesgo)(132). Así ocurría, en primer lugar, en el caso del transporte benévolo o de cortesía, donde parte de la doctrina y la jurisprudencia —replicando ideas sostenidas en su momento por la doctrina francesa(133), pero ya abandonadas en el país galo— interpretaron tradicionalmente que el pasajero que acepta ser transportado en esas condiciones asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja, lo que excluiría la posibilidad de hacer valer la responsabilidad por

 

riesgo frente al dueño o guardián del automotor en caso de un accidente(134). En segundo término, también se echaba mano de esas ideas para sostener que el organizador de ciertos

deportes que implican riesgos (autos chocadores, alquiler de motos o kartings, explotador de pistas de esquí, etc.) estaría sujeto únicamente a una obligación de seguridad de medios, pues quienes practican tales deportes aceptarían los riesgos propios de esas actividades (135). Sin embargo, la doctrina argentina mayoritaria mayoritaria se había manifestado en contra de conferir a la aceptación de riesgos el carácter de una causa deaplicable justificación, de fundar ella en la exclusión del factor de atribución objetivo que resultase en elocaso. Se ha en dicho, ese sentido, que no es lo mismo exponerse a un riesgo que aceptarlo; que la naturaleza humana es reacia a los sufrimientos, razón por la cual mal podría presumirse que se ha aceptado tácitamente sufrir un daño (la presunción, fundada en quod plerumque accidit , debería en realidad apuntar en sentido contrario)(136), y que la aceptación de riesgos importaría un pacto sobre bienes indisponibles, como la vida o la integridad física, con lo que no tendría valor alguno(137). Finalmente, y en particular en materia de transporte benévolo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró reiteradamente que conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria implica añadir pretorianamente a la ley una eximente que ella no contempla, lo que tornaría arbitrarias las decisiones fundadas en tales argumentos (138). En esa línea las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "La asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de responsabilidad al eventual dañador. La 'sociedad de riesgos' no autoriza su invocación como eximente frente al daño  producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño (...) La asunción de riesgos no se erige en una causal autónoma de eximición de responsabilidad. La sola asunción del riesgo no permite la liberación del responsable. Debe analizarse si la conducta de la víctima configura desde el punto de vista causal el hecho de la víctima. La sola circunstancia de compartir el beneficio de la utilización de una cosa o  participación en una actividad riesgosa no importa la asunción de los daños que de ella se deriven ni convierten en guardián de ellas al participante si no comparte el control, dirección o gobierno de la actividad o cosa riesgosa" (139). Siguiendo estas ideas el CCC establece con toda claridad que la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad (art. 1719, primer párrafo). Esta norma impide, entonces, que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea aducida para excusar la responsabilidad del dañador —o de los responsables indirectos—, o bien para excluir la aplicación de un factor de atribución objetivo expresamente establecido por la ley (casos ya señalados del transporte benévolo o la responsabilidad del explotador de ciertos deportes que implican peligros). La única "excepción" (lo escribimos entre comillas porque en puridad se trata de la simple remisión a una institución distinta) que —siguiend —siguiendo o también las conclusio conclusiones nes de las ya mencionadas Jornadas Nacionales— contempla el artículo mencionado se refiere a aquellos casos en los cuales la supuesta "aceptación de riesgos" puede calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal(140). En esta hipótesis la exoneración no se produce a nivel de la antijuridicidad (porque la aceptación de riesgos no es una causa de justificación) sino de la relación causal, y resulta aplicable el art. 1729 del CCC.  Aquí no se trata ya ya de la mera exp exposición osición volun voluntaria taria a una situación situación de pelig peligro, ro, de lo que se ha denominado un riesgo "genérico y abstracto" (como aceptar ser transportado en un automóvil, o incluso en una motocicleta), sino de la exposición imprudente a un peligro concreto, que tiene aptitud para erigirse en causa o concausa adecuada del perjuicio (v.g., aceptar ser transportado por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la caja descubierta de una camioneta)(141). En definitiva, se está ante un mero reenvío al art. 1729, a cuyo tenor la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del

damnificado en la producción del daño.

 

 Adicionalmente cabe señalar que el art. 1719 no tiene incidencia sobre un caso particular  Adicionalmente que ya hemos mencionado, el de los daños causados entre sí por jugadores que practican determinados deportes que implican riesgos (fútbol, rugby, boxeo, etc.)(142). Creemos que el principio según el cual los hechos dañosos que derivan del desarrollo normal del deporte en cuestión se encuentran justificados —por lo que los deportistas únicamente responden de los daños excesivos o extraordinarios— encuentra suficiente sustento en la licitud derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen (143). Finalmente, la última parte del art. 1719 del CCC se refiere a los actos de abnegación y altruismo, altrui smo, cuesti cuestión ón que —si bien ha sido vinculada con la "aceptación "aceptac ión de ries riesgos"— gos"— se relaciona en puridad con el hecho de la víctima, y por consiguiente será tratada en el capítulo siguiente, al estudiarse esa eximente (punto 5.1.).

5.5. Consentimiento de la víctima De acuerdo a la inveterada doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado en torno al art. 19 de la Constitución Nacional, las personas humanas tienen garantizado por la ley un ámbito de libertad donde pueden adoptar en soledad las decisiones que hacen a su plan vital(144). Este denomina denominado do "principio de autodeter autodeterminación" minación" —o "de (145) autonomía personal"—  pone en un primer plano a la voluntad de cada individuo, y valida — en principio— las decisiones que adopte conscientemente en lo referente a la disposición de susdepropios derechos. En materia patrimonial consecuencia del art.. 18 la Constitución Nacional, que consagra el esa derecho de "usar y resulta, disponerasimismo, de su propiedad"  En el derecho privado esos postulados se traducen, entre otras cosas, en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 985 del CCC) y en la facultad de cada sujeto de disponer —con ciertos límites— de sus derechos personalísimos (arts. 55, 56, 58 y 59). Por eso es lógico que la voluntad libre de la víctima constituya —en principio— una causa de justificación del daño que ella pueda experimentar, tal como lo establece el art. 1720 del CCC. Está claro que el ámbito de aplicación de esta última norma está constituido por los casos en los cuales el damnificado consiente ex ante sufrir ante sufrir determinado perjuicio. En cambio, si ese consentimiento es posterior al hecho dañoso se tratará de una renuncia a la obligación de (146)

reparar, en los términos de los arts. 944 y ss. del CCC . Por otra parte, esta causa de justificación no se reduce al ámbito de los contratos; no se trata solo de la posibilidad de renunciar por anticipado a reclamar daños en caso de incumplimiento de una obligación de la otra parte. Si bien no es infrecuente que tales cláusulas se inserten en los contratos, lo cierto es que nada en la letra del art. 1720 permite restringir su alcance a esa única hipótesis, y, por otra parte, el principio constitucional que le sirve de fundamento se extiende a todos los ámbitos de la vida y no solo a los negocios patrimoniales. Por el contrario, el consentimiento de la víctima —expreso o tácito— también puede justificar daños extracontractuale extracontractualess(147), como ocurriría con quien tolera que otra persona penetre en su jardín y se apropie de los frutos de los árboles que hay allí, quien participa voluntariamente en prácticas sadomasoquistas (siempre que no impliquen una disminución permanente de su integridad física), o quien se presta de buen grado a participar en situaciones situacion es donde se lo ridiculi ridiculiza za (v.g., en ciertos programas televi televisivos). sivos). E inclus incluso o —en atención a la generalidad de los términos del art. 1743, que como se verá se refiere a tales estipulaciones— estipulac iones— es concebible concebibl e que se pacte una cláusula de dispensa anti anticipada cipada de la responsabilidad aquiliana, lo que podría aplicarse a supuestos tales como las relaciones de

 

vecindad, obras en construcción donde intervienen varias personas ajenas las unas a las otras, o más ampliamente en las relaciones extracontractuales que puedan generarse en el marco de grupos o cadenas de contratos(148). De todos modos, el ya citado art. 1720 exige algunos requisitos para que la voluntad de la víctima quite antijuridicidad al hecho dañoso por ella sufrido, lo que es coherente con el principio constitucional según según el cual la autodeterminación encuentra su límite en los l os derechos de terceros y el orden público (art. 19, Constitución Nacional). Los estudiaremos a continuación. 5.5.1. Consentimiento libre e informado

El art. 1720 del CCC exige en primer lugar que el consentimiento del damnificado sea libre e informado. Que sea "libre" significa aquí que debe tratarse de un acto voluntario en los términos del art. 260 del CCC. Obviamente que en materia de actos de disposición patrimonial es también necesario contar con capacidad de ejercicio en los términos del art. 23 del CCC, y si se carece de ella (caso de las personas por nacer, los menores —salvo los emancipados y quienes tienen título habilitante para el ejercicio de una profesión, arts. 27 y 30 del CCC— y la persona declarada incapaz, con la extensión dispuesta en la sentencia respectiva, art. 24 del CCC) el consentimiento debe ser prestado por los representantes legales (arts. 26, primer párrafo, 32, 49 y 100 a 103 CCC). C CC). En cambio, para la disposición de derechos persona personalísimos lísimos debe considerarse que —en principio— pri ncipio— el consentimiento justificante corresponde de manera m anera exclusiva a la persona con capacidad restringida que posea conciencia y voluntad, y no puede ser suplido por sus representantes(149). De hecho, el CCC establece la posibilidad de que los

menores edad adoptenmédicos —según(art. su 26, edad y grado de madurez— decisiones en lo que atañede a tratamientos segundo y tercer párrafo), ciertas la ley 26.061 requiere el consentimiento de los niños —además del de sus representantes legales— para difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificarlos (art. 22), y la ley 26.657 establece que las personas con padecimiento mental tienen derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades (art. 7, inc. i nc. "k"). Por otra parte, la exigencia —también contenida en el art. 1720 del CCC— de que el consentimiento sea "informado" hace referencia a las situaciones en las cuales, por existir una desigualdad real entre las partes (de conocimientos, poder económico, etc.), la ley pone a cargo de una de ellas (la parte "fuerte") el deber de suministrar información a la otra (arts. 42Constitución Nacional, Nacional, 4 ley 24.240, 2 24.240, 2 inc. "f" y concs. ley 26.529, y 59 y concs. CCC, entre otros casos). En estos supuestos el consentimiento únicamente opera como causa de  justificación si previamente se ha cumplido debidamente con aquel deber de informac i nformación, ión, con las características y en la extensión fijadas por la ley en cada caso. 5.5.2. Cláusula no abusiva

La segunda condición parea la validez del consentimiento de la víctima que establece el art. 1720 del CCC consiste en que, si ese consentimiento se plasmó en una cláusula contractual, esta no sea abusiva. En este punto es preciso conectar el art. 1720 con otras normas del propio CCC y de otras leyes especiales que establecen límites a la autonomía de la voluntad a este respecto. r especto.  Así, ante to todo, do, el art. 1743 del CCC se ocupa expresamente de las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad(150), y dispone que son inválidas las que limitan la obligación de indemnizar, o eximen de ella, cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Añade la citada norma que esas estipulaciones también son inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas de las cuales debe responder. De esa disposición se deducen entonces varias reglas. La primera de ellas consiste en la imposibilidad de dispensar el dolo del deudor o de los terceros por los cuales este debe

 

responder. De lo que se sigue que, a contrario, contrario, sí son válidas las cláusulas que dispensan la culpa o la responsabilidad objetiva, siempre y cuando no se infrinjan los demás límites mencionados por el art. 1743. La segunda regla consiste en la invalidez de las cláusulas de dispensa de la responsabilidad que contravengan la buena fe, las buenas costumbres, o normas imperativas(151). Se trata de la simple aplicación de principios generales (arts. 9, 12, 279, 958, 961, 963, 1004 y concs. CCC).

La requisito, tercera regla requiere que laspor cláusulas en cuestión noserá afecten derechos indisponibles. Este también enunciado el art. 1720 del CCC, estudiado unas líneas más abajo. Finalmente, la cuarta regla también reitera parcialmente lo dispuesto por el art. 1720, pues fulmina con la invalidez las cláusulas de dispensa de la responsabilidad que sean abusivas. Al respecto es menester precisar que el CCC contiene una regulación puntual de las cláusulas abusivas para los contratos celebrados por adhesión y los contratos de consumo. En el primer caso (contratos celebrados por adhesión) el art. 988 del CCC declara abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan restricción a los derechos del adherente o amplían los del predisponente que resultan de normas supletorias, o las En queelpor su contenido, o presentación son razonablemente previsibles. segundo (contratos redacción de consumo), además de no resultar aplicables los mismos criterios (art. 1117 CCC), se añade una definición general de la cláusula abusiva, que es caracterizada como aquella que, habiendo sido o no negociada unilateralmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCC). A ello se agrega la enumeración de supuestos de cláusulas abusivas que efectúa el art. 37 de 37 de la ley 24.240,   cuyo inc. "a" reviste particular importancia en el tema que nos ocupa, pues dispone 24.240, que son abusivas "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños" . De las disposiciones recién transcriptas puede colegirse que en los contratos paritarios (celebrados "de gré à gré" , como dicen los franceses) las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad son admitidas con bastante amplitud, amplitud, con el límite clásico constituido por la prohibición de dispensar el dolo y la necesaria conformidad a las normas imperativas, la buena fe y las buenas costumbres, además del carácter disponible del derecho en cuestión. En cambio, en los contratos celebrados por adhesión aparece una restricción mayor, dado que aquí el derecho supletorio no puede ser modificado en perjuicio del adherente (y se torna entonces imperativo). Finalmente, en los contratos de consumo (ámbito de la máxima protección) las cláusulas de dispensa total o parcial de la responsabilidad son directamente fulminadas con la invalidez, cualquiera sea su alcance. 5.5.3. Bienes disponibles

La tercera condición exigida por el art. 1720 del CCC consiste en que el consentimiento consentimiento del damnificado recaiga sobre bienes disponibles. Al respecto cabe señalar que mientras que en materia patrimonial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias (v.g., quien consiente la destrucción de todo o parte de un inmueble de su propiedad)(152)  no ocurre lo mismo con los derechos personalísimos, que son relativamente indisponibles (153). Con todo, el principio general en materia de derechos personalísimos es actualmente la posibilidad de disponer de ellos(154), pues el art. 55 del CCC establece que el consentimiento para la disposición de derechos personalísimos personalísimos es admitido si no es contrario a lla a ley, la m moral oral o las buenas costumbres. Por consiguiente —dentro de esos límites— el consentimiento del damnificado opera también en este ámbito como c omo causa de justificación (así, quien consiente la captación y difusión de cualquier tipo de imágenes suyas, incluso desdorosas o íntimas, o

 

presta su acuerdo para la difusión de informaciones íntimas o que comprometen su honor, o se pone voluntariamente en situaciones indignas o humillantes, no puede luego reclamar los perjuicios que pueden resultar de ellas)(155). Sin embargo, el principio recién estudiado sufre una importante restricción en lo que atañe a los actos de disposic disposición ión sobre el propio cuerpo, pues aquí la rregla egla es la contraria. En efecto, el art. 56 del CCC establece como principio general la prohibición de los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico(156). Es decir que los actos de disposición sobre el propio cuerpo únicamente se admiten — como regla general— cuando no ocasionan una disminución permanente de la integridad física. Entra dentro de esa categoría la disposición de bienes renovables (sangre, trozos de piel, leche materna, pelo)(157) y la producción de lesiones que no comprometen permanentemente la integridad física (circuncisiones, tatuajes, etc.)(158). En caso contrario, la disposición del propio cuerpo solo es válida sitendientes tiene finalidad terapéutica, ya para elopropio titular del derecho personalísimo (prácticas al mejoramiento desea la salud) para terceros (ablación y trasplante de órganos, participación en protocolos de experimentación; en ambos casos, en las condiciones especialmente establecidas en las normas especiales que rigen esas prácticas). prácticas). Finalmente corresponde señalar que en numerosos casos existen disposiciones específicas que precisan las condiciones bajo las cuales puede el consentimiento constituir una causa de  justificación (particularmente (particularmente en materia médica: arts. 58 y 59 del CCC, 19 de la ley 17.132, 4 y 31 de la ley 27.447, 27.447, 2,  2, inc. "e", 5, 6 y 10 de la ley 26.529 26.529,, 7, incs. "j" y "k", 10 y 16, iinc. nc. "c", de la ley 26.657, 11 de la ley 26.743, y normas concordantes). concordantes). Por tal motivo el art. 1720 del CCC tiene carácter subsidiario de la legislación especial que puede resultar aplicable, como lo indica expresamente en su primera oración.

C APÍTULO 2 - L A RELACIÓN CAUSAL 

1. CAUSALI AUSALIDAD DAD M MATER ATERIAL IAL Y C CAUSALIDAD AUSALIDAD JURÍDICA  La relación de causalidad entre un hecho ilícito (lato (lato sensu, sensu, incluyendo el incumplimiento de una obligación) y el daño cuya reparación se persigue es un elemento o presupuesto indispensable de la responsabilidad civil, a punto tal que todas las descripciones realizadas por el CCCcausales de las distintas fattispecies  fattispecies que dan lugar a la 1752, obligación reparar incluyen referencias (arts. 1716, 1717,  1749, 1750, 1751, 1753,de 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1759, 1760, 1761, 1762, etc.).

 

Sin embargo, el empleo del término "relación causal" se presta a equívocos, porque puede llevar a confusiones entre la causalidad "material" (es decir, la que se supone acorde con las leyes naturales(1)) y la "jurídica"(2). Normalmente el derecho no asigna el carácter de "causa" de un determinado efecto a hechos que desde el punto de vista físico no sean al menos una condición de ese resultado, sino que se asienta sobre la causalidad material y, a partir de allí, releva alguna o algunas de esas condiciones y alguno o algunos de esos efectos (o todos ellos, en el caso extremo de la teoría "de la equivalencia de las condiciones"), a fin de asignarles determinadas consecuencias jurídicas(3). En otras palabras, la llamada "causalidad  jurídica" es en realidad una relación de imputación, que tiene lugar únicamen únicamente te luego de (4) establecida la existencia de "causalidad material" . Las teorías jurídicas acerca de la denominada "relación de causalidad" son reglas que permiten imputar determinados resultados a ciertos hechos desde un punto de vista conceptual, y en modo alguno determinan causalidades "reales"(5). En ese marco la teoría de la relación de causalidad (es decir, la causalidad "jurídica") cumple —en el ámbito de la responsabilidad civil— una doble función: determinar la autoría (es decir, quién debe considerarse jurídicamente como el autor de un determinado daño(6)) y establecer la extensión del resarcimiento (qué consecuencias debe reparar quien resulte responsable) (7). A efectos de responder a estos interrogantes se han elaborado distintas teorías, a las que nos referiremos a continuación.

2. TEORÍAS ACERCA DE LA CAUSALIDAD. LA CAUSALIDAD ADECUADA   Antes de repasar brevemente este tema es preciso enfatizar una vez más m ás que las teorías

en cuestión tratan acerca de la causalidad jurídica, y no material. En otras palabras, no se trata de explicar qué es la causalidad desde un punto de vista físico, filosófico, o incluso desde el más modesto sentido común, sino solo de encontrar parámetros que, partiendo de la previa constatación de la existencia de una relación de causalidad material, permitan al intérprete determinar quién debe considerarse jurídicamente el autor de un daño, y por qué consecuencias debe responderse. Debe también señalarse que las teorías sobre la causalidad han sido desarrolladas con gran extensión en el ámbito del derecho penal, y que los estudios que al respecto realizan los privatistas son usualmente tributarios de aquellos desarrollos(8).  Asimismo, adelanta adelantamos mos que no entraremos en el estudio detallado de cada una de las teorías que históricamente se han propuesto en esta materia (9), dado que el CCC adopta decididamente una de ellas en particular. Sí indicaremos, en cambio, que pueden encontrarse teorías que proponen un estiramiento del ámbito causal y otras que pretenden acotarlo.

2.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones La primera de esas dos posiciones está ilustrada paradigmáticamente por la llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones" o de la conditio sine qua non, non, que constituye una

 

aplicación sobre el plano jurídico de las concepciones causales de John Stuart Mill (10). Sintéticamente expuesta ella expresa que todas las condiciones de un resultado (es decir, todos los hechos que desde el punto de vista físico pueden considerarse antecedentes de ese resultado) son equivalentemente causas de él. Por consiguiente, para establecer si un determinado hecho es jurídicamente causa del daño sería necesario proceder a una operación mental hipotética, consistente en suprimir imaginariame im aginariamente nte el hecho en cuestión y preg preguntarse untarse si, en ese caso, el resultado se habría o no producido de todos modos (fórmula de conditio conditio). ).  Así, para poner un ejemplo elemental, en el caso de una persona que fue asesina asesinada da o lesionada mediante disparos producidos producidos con un arma de fuego la aplicación de esta teoría nos dirá sin dudas que el hecho de haber apretado el gatillo fue causa de aquel resultado (porque si mentalmente suprimimos ese hecho la víctima no habría fallecido), pero también llevará a considerar causa de la muerte a la venta del revólver a quien luego lo empleó para matar, a la fabricación del arma, e incluso al hecho de que los padres del asesino se hayan conocido, pues si así no hubiera sido nunca habrían engendrado al homicida. Otro tanto se dirá si se mira el otro ot ro extremo de la ccadena adena causal, es decir —en nuestro ejemplo—, ej emplo—, los lo s efectos

posteriores a la muerte de la víctima, pues la teoría de la conditio sine qua non postulará non postulará que todas las consecuencias de ese hecho, incluso las más imprevisibles (v.g., el hecho de que, al enterarse de la noticia de la muerte del occiso, su anciano padre haya sufrido un ataque cardíaco), deben ser puestas en la cuenta del dañador. La teoría de la equivalencia de las condiciones ha sido frecuentemente utilizada en el derecho pero en el terreno de la la responsabilidad civil obstáculos importantes. En efecto,penal, el derecho penal no concibe responsabilidad sinenfrenta culpabilidad y, por consiguiente, aun cuando una persona pueda considerarse jurídicamente autora de determinado resultado, no responde si no lo ha querido o no ha obrado negligentemente. En el ejemplo que hemos puesto unas líneas más arriba estas consideraciones son suficientes para descartar la responsabilidad penal de los padres del asesino, del fabricante del arma o del armero que la vendió. Pero el derecho civil, contrariamente, admite numerosos supuestos de responsabilidad objetiva, con lo cual en muchos casos el "filtro" de la culpa o el dolo no resulta suficiente (11). Esto desaconseja el empleo de teorías que expandan indiscriminadamente el ámbito causal(12). Un buen ejemplo de lo que venimos diciendo está constituido por lo que ocurre en Francia, donde la jurisprudencia adopta usualmente la teoría de la conditio sine qua non en non en el ámbito de la responsabilidad civil(13). Esto ha llevado a la Corte de Casación gala a declarar, por ejemplo, que el automovilista que atropella a un peatón es responsable del daño sufrido por este como consecuencia del contagio de un virus que le fue transmitido durante la transfusión sanguínea que se le practicó en la clínica a la que fue derivado a raíz del accidente(14). Sin embargo, en otras ocasiones el máximo tribunal francés ha debido apartarse de la teoría de la equivalencia de las condiciones a efectos de evitar consagrar soluciones disparatadas. Así ocurrió, por ejemplo, en un caso en el cual una persona que había sufrido una fractura f ractura de la tibia en un accidente de tránsito tráns ito —y había sido iindemnizada ndemnizada por el responsable— experimentó, años después, otro accidente (esta vez, de esquí) que le provocó nuevamente el mismo tipo de fractura. Al entender en la demanda dirigida contra el responsable responsabl ela del primer accidente acci dentede —con fundamento fundament en que laaquella primera primer a lesión había favorecido segunda— la Corte Casación gala oconfirmó decisión de una cámara de apelaciones que había rechazado la pretensión, por considerar que no había nexo causal con el primer accidente. En este caso la corte se apartó de la teoría de la conditio sine qua non, non, pues se había probado que la primera fractura había favorecido la producción de la segunda, y, por lo tanto, no cabía duda de que aquella era una condición del último resultado nocivo (15). En otro precedente la viuda de un trabajador que había sido despedido sin causa unos meses antes de contraer matrimonio, y había fallecido al día siguiente de las nupcias, demandó al antiguo empleador de su marido por el daño que decía haber sufrido como consecuencia de no haber podido cobrar el seguro de vida suscripto por aquel para los

 

trabajadores de su empresa. Es evidente que en el caso el despido era —desde el punto de

vista de la conditio sine qua non— non— condición del resultado —porque si se suprime hipotéticamente ese hecho la viuda habría podido efectivamente cobrar el seguro—, pero pese a eso la Corte de Casación confirmó el rechazo de la demanda por ausencia de vínculo causal entre el despido y el perjuicio invocado por la actora(16). Finalmente, también merece citarse un caso en el que algunos de los invitados a una fiesta en una casa colocado particular sobre habíanlos encendido quede habían encontrado sin utilizaren enapagarlas la cocina y las habían muebles velas y el piso la vivienda, sin molestarse al partir, de resultas de lo cual había sobrevenido un incendio en el que pereció otra de las invitadas a la fiesta. La Corte de Casación francesa confirmó el rechazo de la demanda entablada por los padres de la occisa contra la organizadora de la fiesta, que era quien había dejado aquellas velas sin utilizar en la cocina en lugar de guardarlas en su sitio(17). Una vez más salta a la vista que el hecho de haber dejado a mano las velas apagadas fue, desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia de las condiciones, "causa" del incendio y de la muerte de la víctima, porque sin ese hecho aquellas no habrían sido encontradas allí por quienes las emplearon y las dejaron prendidas. Sin embargo, lo injusto de esa solución determinó también en este caso el apartamiento de aquella teoría. Estos ejemplos demuestran que en nuestra materia la teoría de la conditio sine qua non   funciona deficientemente y debe ser limitada mediante la aplicación de criterios más o non menos vaporosos en aquellos casos en los que su aplicación a rajatabla llevaría a soluciones absurdas(18); lo que conduce en definitiva a un casuismo que conspira contra la seguridad  jurídica. Esto justifica la adopción de criterios que, contrariame contrariamente nte a la que veni venimos mos analizando, tienden a acotar el ámbito causal y a construir reglas de imputación jurídica que seleccionan como causa únicamente a algunas de las condiciones del resultado, y solo confieren relevancia a algunas de sus consecuencias.

2.2. Teoría de la causalidad adecuada Muchas son las teorías que se han postulado para lograr este último cometido (teorías de la causa eficiente, de la causa próxima, de la condición preponderante, etc.(19)), pero la más conocida de todas ellas —que suele mencionarse doctrinalmente como la gran alternativa a la conditio sine qua non— non— es la teoría de la causalidad adecuada, que en el derecho argentino ha sido expresamente adoptada por el legislador (20). efecto,elsiguiendo estoderogado el sistema había plasmado Vélez al En r edactar redactar Código en Civil —yque queimplícitamente se había vi visto sto conf confirmado irmado por la Sarsfield reform reforma a efectuada al art. 906 de ese código por la ley 17.711—, el art. 1726 del CCC dice expresamente que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Asimismo, los arts. 441, 524 y 1739 del CCC también contienen referencias puntuales a la "causa adecuada"  (los dos primeros) o la "adecuada relación de causalidad"  (el  (el último). 2.2.1. Formulación general

La teoría de la causalidad adecuada parte de la base de que solo puede considerarse  jurídicamente "causa" de un resultado aquel hecho —u omisión— que que,, de acuerdo a lo que

suele suceder, en función lasque reglas la experiencia, produce normalmente resultado. No basta entoncesdecon entredeambos extremos (hecho y resultado) hayaaquel una relación causal desde el punto de vista físico (material) —lo cual es, de todos modos, un

 

necesario punto de partida(21)— sino que es preciso, además, que el resultado aparezca como una consecuencia previsible del hecho. Esta previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en cuenta no lo que efectivamente previó o pudo prever el agente (cuestión esta conectada, en (22) (23) ) sino lo que habría en previsto un "hombre todo caso, conpersona los factores subjetivosnormal) de atribución  puesto hipotéticamente el momento del medio" (una de previsión (24) hecho . Se trata —si se quiere— de un criterio "estadístico", que requiere que hayan existido otros casos similares con anterioridad y que se hayan producido con cierta regularidad (25), o que —como bien lo formula Acciarri— el hecho que es considerado causa adecuada haya incrementado significativamente significativamente la probabilidad probabilidad de que se produzca el resultado r esultado dañoso(26). De modo que para establecer si un determinado hecho ha sido la causa adecuada de cierta consecuencia perjudicial el intérprete debe efectuar un juicio de "prognosis póstuma", que consiste en preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podría haber previsto que aquel hecho iba a generar ese resultado (27).

En conclusión, en los términos del art. 1726 del CCC debe reputarse autor de un daño a quien ha obrado un hecho o una omisión que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, suele producir ese resultado nocivo.  Así —retomando —retomando el ejemplo que ya hemos m mencionad encionado—, o—, el disparo de un arma de fuego es la causa adecuada de la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la experiencia nos enseña que eso es lo que suele suceder en tales casos, pero en cambio no es causa adecuada de ese resultado el hecho de que los padres del autor lo hayan concebido, dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever que este matará o lesionará a alguien en algún momento de su vida. Por aplicación de estos principios se ha juzgado, v.g., que no había relación causal adecuada entre el hecho de que dos niñas hayan visto ciertas escenas eróticas en una película proyectada dentro del horario de protección al menor y la incapacidad psicológica de sus padres. En el caso la pericia médica había dado cuenta de la existencia de esa incapacidad y de que su causa mat material erial er era a el episodio ya relatado, pero per o el tri tribunal bunal — confirmando la sentencia que habíamos dictado como juez de primera instancia— entendió — por mayoría— mayoría — que no se trataba de una consecuencia pr previsible evisible según las l as reglas de la (28) similitud tud con el ya citado preceden precedente te experiencia . Asimismo —en un caso que guarda simili francés del accidente de tránsito seguido de un contagio de hepatitis mediante una transfusión sanguínea en la clínica a la que fue derivado el paciente, en el que el tribunal galo admitió la demanda aplicando la teoría de la conditio sine qua non— non— se declaró que no hay relación causal adecuada entre un accidente de tránsito y la muerte de la víctima producida por mala

praxis en el desarrollo de la operación quirúrgica a la que debió ser sometida como consecuencia de aquel(29). Siempre por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, también se juzgó que la existencia de escasas medidas de seguridad en un fundo no permite prever que —como efectivamente sucedió en el caso— una persona podía entrar en ese terreno y a través de él introducirse en el inmueble vecino y allí asesinar a sus ocupantes (30). En todos estos ejemplos se advierte que los hechos imputados a los demandados eran, desde el punto de vista físico o material, una condición condición  del resultado; sin embargo, el jjuicio uicio de prognosis póstuma indicaba en esos supuestos que aquel resultado no era previsible (es decir, que un hombre medio en conocimiento de las circunstancias del caso no podría haber previsto ese desenlace), y por eso mismo se decidió en los citados precedentes que aquella relación de causalidad material no podía ser calificada de adecuada. 2.2.2. Estándar aplicable al juicio de previsibilidad

Dice acertadamente Acciarri: "No es lo mismo, para juzgar la probabilidad de ocurrencia de un suceso, emplear  toda  toda la información disponible al disponible al momento del juzgamiento, juzgamiento, que aquella con la que se contó al contó al momento del hecho causante del daño, o solo la información con la que contaba (subjetiva y privadamente) el autor de ese hecho, aunque fuera muy inferior a la general, existente en ese momento" (31).

 

bien,y la doctrinaenargentina arge ntinalosuele sostener r quemedio el juicio dedebido causalidad debe debe efectuarse en Ahora abstracto teniendo cuenta que sostene un hombre haya prever actuando con (32) la debida prudencia y diligencia , lo cual aproxima en demasía el criterio empleado para establecer el vínculo causal al que se utiliza para evaluar la culpabilidad del agente (33). Como muy lúcidamente lo ha señalado Piaggio: "la teoría de la causalidad adecuada nunca logró alejar de sí, definitivamente, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y culpabilidad, desde que determinar lo que acostumbra a suceder regular o normalmente la acerca peligrosamente a un elemento común con la culpa, cual es el de la previsibilidad (...) a tenor del instrumental conceptual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderación de la  previsibilidad a los efectos de la relación de causalidad, causalidad, ni tan concreta la apreciación de la culpa, con lo que el 'espacio' que queda entre ambas órbitas se torna prácticamente (34)

imperceptible"  El autor recién ejemplifica con el caso Thomas: los trabajadores del vapor Mosel se. les escurrió porcitado negligencia, en ocasión de cargar el abuque, un barril que aparentemente aparentemen te contenía caviar, pero que en realidad contenía explosivos allí colocados por el terrorista Thomas; el barril explotó y murieron muchas personas(35). En este caso, si dentro del bagaje de conocimientos que se atribuyen al "hombre medio" para efectuar el juicio de previsibilidad se incluyen solo los conocidos o cognoscibles por los agentes —empleando la debida diligencia—, entonces es claro que los estibadores no serían autores de la explosión (pues no tenían manera de saber cuál era el verdadero contenido del barril), pero al mismo tiempo resulta imposible establecer una diferencia entre ese juicio y uno de culpabilidad; de hecho, si así se procede se están equiparando ambos conceptos.

Nosotros creemos —con Piaggio— que la única forma de establecer una diferencia clara entre el juicio de causalidad y el de culpabilidad pasa por postular que para la apreciación de la causalidad debe razonarse sobre la base de lo que habría podido prever un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del caso, incluso las ignoradas por el agente(36). Aunque también pensamos que este criterio debe razonablemente admitir algunas excepciones, como ocurre con ciertas predisposiciones de la víctima que resultan excepcionales excepciona les e imprevisibles y determinan un resultado claramente desproporcionado desproporcionado con la (37) entidad del hecho del demandado . Como consecuencia consecuenci a de lo que venimos diciendo cor corresponde responde iinterpretar nterpretar que el art. 1725 del CCC, que —entre otras cosas— establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia mayor será "la valoración de la previsibilidad de las consecuencias" , se refiere (38) se formula exclusivamente exclusiva mente al juicio culpabilidad ydenoloalque de previó causa causalidad, lidad, dado que eleste último . fo rmula de manera objetiva y condeprescindencia o debía prever agente

2.2.3. Problemas que plantea la teoría de la causalidad adecuada

El criterio de la causalidad adecuada es probablemente el más útil de los que se han formulado en el ámbito jurídico, pero está lejos de ser perfecto. A nuestro juicio la teoría tiene, cuanto menos, cuatro importantes flancos débiles. El primero tiene que ver con el parámetro de comparación que debe adoptarse a efectos de realizar el juicio de previsibilidad, tema este que ya ha sido analizado en el acápite precedente (2.2.2). El segundo problema con que trae aparejado criterio de regularidad la l a causalidad adecuada se relaciona los daños que elsuceden porlaprimera vez,propio en losdeque no existe experiencia previa para juzgar qué es lo que acostumbra suceder según el curso natural de las cosas(39). Se trata de una situación que no es infrecuente en nuestra "era tecnológica" tecnológica" y que se (40) manifiesta, en especial, en el denominado "riesgo del desarrollo" . También pueden computarse los que Acciarri identifica como "problemas de descripción" tanto del antecedente como del consecuente. Al respecto señala el citado autor que la teoría

 

de la causalidad adecuada no provee reglas suficientes para describir los hechos que se pretende vincular, y descripciones distintas dan relaciones de probabilidad diferentes(41). Por último, el estándar de la causalidad adecuada tampoco proporciona un criterio para establecer a partir de qué umbral el daño puede considerarse suficientemente probable(42).

3. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN  Contrariamente a lo que suele sostenerse(43), nosotros no creemos que las omisiones planteen problemas especiales de causalidad, ni mucho menos problemas específicos para la teoría de la causalidad adecuada; sino que entendemos que esos problemas se relacionan, más bien, con la caracterización de la existencia misma de una omisión. Como ya lo hemos señalado al tratar acerca de la antijuridicidad (44), la configuración de un ilícito requiere la necesaria referencia a la previa existencia de casos un deber de actuar, y todo elomisivo problema gira entonces en torno a la determinación de en qué existe un deber semejante. Pero una vez despejado este interrogante no hay inconvenientes para establecer la vinculación causal entre la omisión de actuar del modo prescripto por la ley y el resultado dañoso; para lo cual basta con constatar, por un lado, que si ese deber hubiera sido satisfecho el resultado no se habría producido (causalid (causalidad ad material)(45), y por el otro que el incumplimiento de aquel deber (es decir, la conducta omisiva) tornaba previsible la producción del perjuicio de acuerdo a un criterio de regularidad estadística (causalidad adecuada) (46). En este punto discrepamos entonces con el pensamiento de Acciarri, quien en su imprescindible libro sobre el tema sostiene que las directivas generales de la causalidad adecuada son insuficientes para "causalizar" las omisiones. El mencionado autor propone el siguiente ejemplo: un bañista se ahoga en una piscina mientras el bañero conversa con otro de los asistentes al natatorio. Pero, además, ese día no concurrió al lugar el campeón de natación y experto en rescate de personas que, por pura constancia, asistía allí con una regularidad impecable. Ahora bien —añade Acciarri—, en este ejemplo no parece que la omisión del bañero haya incrementado la probabilidad del resultado dañoso más que la ausencia del campeón. De lo que se seguiría que la referencia al curso normal y ordinario de las cosas no sería suficiente para establecer vinculaciones causales en el caso de las omisiones(47). Nosotros creemos que el ejemplo que acabamos de transcribir apunta a un problema previo e independiente al de la causalidad, que consiste en la caracterización misma de la existencia de una omisión desde elespunto de vista jurídico. Yaelseñalamos queagente para poder afirmar se configura esa categoría imprescindible conectar accionar del con un previoque deber de actuar, lo cual no es de competencia de la teoría de la relación causal, sino que releva del ámbito de la antijuridicidad. En el ejemplo del natatorio solo hay una única omisión, la del bañero, porque él y solo él estaba obligado a bregar por la integridad física de los bañistas bañistas.. En cambio, la no concurrencia a la piscina ese día por parte del campeón de natación no es una omisión desde el punto de vista jurídico, porque sobre él no pesaba ningún deber (ni específico ni derivado del más genérico de no dañar) de presentarse en el lugar, ni ese ni ningún otro día. Una vez establecido, entonces, que solo el bañero omitió una conducta  jurídicamente exigible exigible (lo cual, lo reiteramos, no es tarea de la teoría de la relación ccausal ausal sino (48) de otro presupuesto distinto, la antijuridicidad ), la aplicación de la teoría de la causalidad

 

adecuada entre esa omisión y la muerte del bañista no presenta ningún inconveniente particular (49).

4. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO  Ya hemos señalado que, además de determinar quién es el autor del daño (o, lo que es lo mismo, cuál es el hecho que lo causó), la teoría de la causalidad adecuada que adopta el CCC permite establecer hasta qué consecu consecuencias encias debe extenderse el resarcimiento. En otras palabras, las reglas sobre la relación r elación de causalidad permiten ligar, por un lado, el hecho ilícito con un determinado resultado, que consiste en la lesión o afectación de cierto bien (dañoPor otro lado,que establecen un él, vínculo entre—en estepuridad— segundo elemento (la lesión un bien) yevento). las consecuencias derivan de que son las que deben ser aobjeto de (50) reparación (daño-consecuencia) . Sin embargo, el estudio de esta cuestión debe hacerse diferenciando dos regímenes distintos. Por un lado, están las reglas generales, plasmadas en los arts. 1726 y 1727 del CCC, que se aplican a la responsabilidad extracontractual y a la derivada del incumplimiento de obligaciones no contractuales (surgidas del enriquecimiento sin causa, del pago de lo indebido, de la voluntad unilateral, de la ley en forma directa, etc.). Por el otro hay un régimen especial previsto para la extensión del resarcimiento en el caso del incumplimiento de obligaciones obligacion es surgidas de cont contratos ratos (art (art.. 1728 CCC). Los estudiaremos est udiaremos sucesi sucesivamente vamente a continuación.

4.1. Régimen general Todo hecho genera, desde el punto de vista físico, un sinnúmero de consecuencias, pero no todas ellas son resarcibles para el derecho. Así —retomando el ejemplo que venimos planteando—, supongamos que el disparo del arma de fuego hirió gravemente a la víctima y la incapacitó parcialmente para el ejercicio de actividades económicamente apreciables. También generó la necesidad de realizar ciertos tratamientos médicos, con los gastos consiguientes. Asimismo, el lesionado tuvo un período de convalecencia durante el cual no pudo desarrollar su actividad laboral, lo que le produjo un llucro ucro cesante. Natural Naturalmente, mente, tanto el

damnificado como sus familiares y amigos cercanos sufrieron como consecuencia de esa situación. Además, el hecho generó la necesidad de aplazar la fiesta de bodas de una de las hijas de la víctima, con la pérdida de diversas sumas que se habían gastado en la preparación de la ceremonia y el festejo. Finalmente, otro de los hijos del lesionado canceló —ante la necesidad de cuidar y acompañar a su padre— un viaje de estudios al exterior, que le habría permitido obtener un valioso título de posgrado y le habría dado la chance de ser contratado por una empresa importante. Todas esas consecuencias están causalmente conectadas con el hecho de disparar el arma desde el punto de vista físico (pues, cuanto menos, puede afirmarse que ese disparo fue una condición de ellas), pero no todas ellas son jurídicamente imputables al responsab responsable. le.

 

En efecto, en los términos del art. 1726 del CCC solo son resarcibles las consecuencias que están en relación causal adecuada con el hecho, es decir, las que un hombre medio en conocimiento de las circunstancias del caso habría podido prever —fundado en la experiencia de vida— en el momento en que se causó el daño. Desde esta óptica —y siempre siguiendo el mismo ejemplo— son previsibles, v.g., los gastos médicos, pero no lo es la pérdida de la chance de que el hijo de la víctima trabajara en una empresa importante. Si bien ese parámetro resultaría suficiente para calibrar, en cada caso, por cuáles consecuencias consecuen cias se responde, la Comisión de Reformas prefirió mantener —en el art. 1727— la tradicional clasificación de las consecuencias que el Código Civil derogado traía en sus arts. 901 y 903 a 906, cuya fuente original se encuentra en el Landrecht  prusiano  prusiano de 1794. Se lee en los fundamentos del anteproyecto del CCC que esa clasificación ha sido aplicada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia y ha dado lugar a una consolidada (51)

interpretación que mantiene su utilidad aun en un sistema unificado de responsabilidad . No obstante el mantenimiento de su arquitectura central, la regulación del CCC en esta materia presenta tres diferencias importantes con el Código Civil de Vélez. En primer lugar, los arts. 1726 y 1727 no se aplican únicamente a la responsabilidad extracontractual, sino que también rigen para el incumplimiento de las obligaciones de fuente no contractual (en cambio, si existe un contrato se aplica el régimen especial del art. 1728). En segundo término, se ha eliminado la categoría de las consecuencias "remotas", que la ley 17.711 había incorporado en el art. 906 del código derogado, y cuya exacta caracterización y utilidad había dado lugar a prolongados debates doctrinales. Por último, tampoco aparece en el CCC la regla según la cual pueden imputarse al responsable las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, según las miras que tuvo [el tuvo [el autor] al ejecutar el hecho"  (art.  (art. 905 del 905 del Código Civil de Vélez)(52). En puridad, puri dad, en el sistema del d el CCC —que, segú según n lo acabamos de señalar, ssigue igue sustancialmente al del código derogado— la extensión del resarcimiento no solo atiende al criterio de la causalidad adecuada, sino que también registra un residuo de otra teoría de la

causalidad, la de la causa próxima. Es que las consecuencias resarcibles se clasifican, por un lado, en función de su previsibilidad (causalidad adecuada), y por el otro, en atención a su mayor o menor cercanía lógica con el hecho originario (causa próxima). próxima). En efecto, el art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, salvo disposición legal en contrario. Como se verá enseguida, en las dos categorías hay causalidad adecuada con el hecho generador, pero lo que varía es la mayor o menor cercanía lógica con él. A él. A contrario sensu, sensu, las l as co consecuencias nsecuencias casuales —que no guardan nexo adecuado de causali causalidad dad con aquel hecho— hec ho— no pueden, en principio, ser puestas a cargo del responsable.  A su turno el art. 1727 define las distintas clases de consec consecuencias. uencias. Dice así que las consecuencias inmediatas son aquellas "que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas" . En realidad, esa circunstancia (que acostumbran a suceder, etc.) es común tanto a las l as consecuencias consecuencias inmediatas como a las l as mediatas, en razón de que en ambos casos hay relación de causalidad adecuada. La característica propia de las inmediatas es que, además de ser previsibles en esos términos, resultan "directamente del acto mismo"(53), sin que entre este y la consecuencia en cuestión medie ningún hecho distinto. En el ejemplo que se viene manejando, son consecuencia inmediata la incapacidad sobreviniente, los gastos médicos que debe realizar la víctima del disparo, y el daño moral sufrido por ella. La segunda categoría definida por el art. 1727 es la de las consecuencias mediatas, que — según dice la l a norma— resultan solamente de lla a conexión de dell hecho ori originario ginario con un acontecimiento distinto. Aquí falta añadir que, además de esta última nota (mediatez), en este caso el segundo acontecimiento es previsible, y, por lo tanto, también lo es la consecuencia resultante. En el ejemplo del disparo del arma de fuego es una consecuencia mediata el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la víctima, pues resulta de la conjunción del

 

hecho original (lesión causada por el disparo) con otro distinto (que el damnificado se desempeñaba en una actividad remunerada), pero igualmente previsible(54). Por último, el art. 1727 establece que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". También en este caso la definición requiere de una clarificación, porque en puridad las consecuencias mediatas propiamente dichas son —como acabamos de verlo— previsibles, mientras que en este caso —es decir, en la consecuencia casual— entre el hecho originario y el daño se interponen otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, y precisamente por eso la consecuencia que resulta de esa conjunción también es imprevisible. Así, en nuestro ejemplo, los gastos derivados de la frustración de la boda de la hija de la víctima directa, o la pérdida del viaje de estudios al exterior del hijo, y de su chance de ser contratado por una empresa importante, son consecuencias casuales, porque derivan de la conexión del hecho originario con otros (que una hija de la víctima iba a casarse y había contratado diversos servicios, o que

otro hijo tenía planeado hacer un importante viaje al exterior, con la posibilidad de obtener un diploma que derivara en una buena oferta de empleo) que no resultan previsibles a partir de aquel. Por ese motivo, estas consecuencias no son resarcibles (55).

4.2. Previsib Previsibilidad ilidad contractual contractual La regla según la cual entre el hecho y el daño debe haber una relación causal adecuada sufre una excepción cuando se está ante un contrato. En tales casos el respeto de la voluntad de las partes se traduce en una regla distinta, pues el deudor rrespond esponde e por las consecue consecuencias ncias que los contratantes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato (art. 1728, CCC). A diferencia de la causalidad adecuada, se trata de un criterio subjetivo (lo que previeron las partes, y no un hombre medio), que tiene en cuenta el momento de la celebración del contrato (y no el de la inejecución), aunque esta última distinción queda sin efecto en caso de incumplimiento doloso. Mediante esta regla el CCC se ha hecho eco de una tradición clásica que se encontraba presente —aunque de modo solapado— incluso en el Código Civil de Vélez. Por este motivo, a efectos de una mejor comprensión del tema comenzaremos por una breve reseña histórica, para luego estudiar la regulación del CCC. 4.2.1. Origen y desarrollo de la regla de la previsibilidad contractual

Tanto el criterio de la previsibilidad del daño al tiempo de contratar como la distinción entre interesse circa rem o  e interesse extra rem o rem o intrinsecum intrinsecum e rem o extrinsecum —que como veremos se relacionó tradicionalmente con ella— tienen su origen en sendos textos de (56)

(57)

Paulo  y se r eencuentran reencuen en Bártolo, Alciato, Molinaeus, y Domat, distinción entre daño tran intrínseco y extrínseco (es decir, Dumoulin entre el daño queentre recaeotros sobre. La la prestación misma y el que se refiere a otros bienes al margen de la prestación) fue de gran importancia en el derecho clásico, pues servía allí para determinar el límite del resarcimiento(58). En ese sentido, Molinaeus —quien por intermedio de la obra de Dumoulin habría ejercido una influencia i nfluencia decisiva sobre Poth Pothier— ier— construyó el alcance d de e la responsabilidad responsabilid ad tomando como punto de partida los daños previsibles al contratar, de manera que los perjuicios extra rem  rem (extrínsecos) (extrí nsecos) solo podrían tenerse en cuenta muy excepcionalmente, cuando en el acuerdo de voluntades se hubiera dado cabida al objetivo especial perseguido por el acreedor (59).

 

Sin embargo, fue Pothier quien efectuó un aporte definitivo en la materia, que se vería luego reflejado en el art. 1150 del Código Civil francés e influiría decididamente en la mayoría de sus émulos europeos y americanos, e incluso en el derecho anglosajón (60). Es preciso entonces detenerse en el análisis de la obra del gran jurista de Orléans.  A partir del nº 159 de su Traité des obligations  obligations  Pothier trata acerca "de los daños e intereses resultantes, sea de la inejecución de las obligaciones, sea del retardo en su ejecución" . Dice allí que no hay que someter al deudor a indemnizar todos los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento, sino solo "los daños e intereses que se ha podido prever, en el momento del contrato, que el acreedor podría sufrir por el incumplimiento de la obligación"  obligación" (61). Añade el autor citado que, ordinariamente, se supone que las partes solo previeron los daños que el acreedor podría sufrir respecto de la cosa misma objeto de la obligación (se refiere al contrato), y no aquellos que el incumplimiento causó en sus otros bienes; se trata, en otras palabras, del denominado "daño intrínseco". Para ilustrar este aserto Pothier propone el ejemplo de la venta de un caballo que no es entregado dentro del plazo convenido; el mayor valor que ha adquirido el animal al momento de la efectiva entrega es un daño intrínseco que debe ser indemnizado por el deudor. En cambio, si el equino ha sido vendido a un canónigo, quien como consecuencia de la falta de entrega no ha podido llegar a tiempo al lugar de su beneficio "para ganar sus grandes frutos" , no estará el deudor obligado a indemnizar la pérdida de esas rentas, pues se trata de un daño "que es extraño a lo que hace el objeto de mi obligación, que no fue previsto al tiempo del contrato, y a cuya reparación no puede decirse que me haya sometido al contratar" (62). La excepción a esta limitación se daría en los casos en que los eventuales daños, aunque extrínsecos, han sido previstos expresa o tácitamente al contratar, como ocurriría si en el caso del canónigo hubie hubiera ra una cláusula por la cual el deudor se obligaba a entregarle el animal en cierto plazo para que pudiera llegar al lugar de su beneficio a tiempo para recoger sus frutos (63). Más adelante ofrece Pothier otro ejemplo. El comprador de ciertas piezas de madera las emplea para apuntalar un edificio, pero la madera está podrida y el edificio se derrumba. El vendedor solo debeque reparar, en podrida, principio,y los daños pagado, intrínsecos diferencia de valor entredela buena maderafe adquirida, estaba el precio que(la corresponde al de piezas de madera en buen estado), que son los únicos que las partes pudieron prever. Pero debe también los extrínsecos (los causados por la ruina del edificio) si el vendedor era un carpintero profesional, pues la ignorancia de su parte no sería excusable en un hombre que hace profesión pública de un estado y de un arte. Al vender los materiales en su calidad de carpintero se presume que el deudor tomó a su cargo el riesgo de la construcción(64). Pero —siempre según el jurista de Orléans— estos principios no resultan aplicables si el deudor ha actuado con dolo. En tal caso debe reparar indistintamente todos los daños sufridos por el acreedo acreedor, r, incluidos los extrínsecos extrínsecos,, pues "quien comete un dolo se obliga, velit obliga, velit nolit, nolit, a la (65) reparación de todo el daño que ese dolo causará"  . Pothier proporciona en este punto el famosísimo ejemplo del vendedor de una vaca infectada por una enfermedad contagiosa; si el enajenante conocía tal circunstancia y dolosamente disimuló el vicio será responsable del daño sufrido por el comprador no solo respecto de la vaca vendida, sino también del relativo a todas las otras bestias que han sido contagiadas por aquella. Pero puede haber más consecuencias: los bueyes contagiados por la vaca no pueden cultivar las tierras del comprador, quien se ve impedido de pagar sus deudas y debe soportar la ejecución de sus acreedores y la venta de sus heredades a un precio vil. ¿Hasta dónde responde el deudor doloso? Para resolver esta cuestión Pothier dice que, incluso i ncluso mediando dolo, la iindemniza ndemnización ción no debe comprender los daños que no solo son una consecuencia alejada del dolo, sino que

tampoco son una consecuencia necesaria de él. Y añade: pues aunque la pérdida de mis bestias, que su dolo me ha causado, haya influido en la pérdida de mi fortuna, esa pérdida  puede haber tenido otras causas" (66). En cuanto a la imposibilidad de cultivar las tierras, tampoco es una consecuencia absolutamente necesaria de la pérdida de los animales causada por el dolo del deudor, pues bien podría el acreedor haberse procurado otras bestias,

 

o haber alquilado sus campos. Sin embargo, dado que en esos casos el beneficio obtenido por el acreedor habría sido menor que en el supuesto de haber empleado sus propios animales para el cultivo, esto puede entrar en cierta medida en el cálculo de la indemnización (67). Ya señalamos que el pensamiento de Pothier inspiró muy marcadamente los arts. 1150 y 1151 del Código Civil francés (68), que sentaron la regla según la cual: "el deudor solo está obligado a los daños e intereses que fueron previstos o han podido preverse en el momento 1150). De allí del contrato, cuando no es por su dolo que la obligación es incumplida" (69) (art. 1150). este principio pasó —entre otros— al Código Civil español (art. 1107), al italiano (1225), al uruguayo (art. 1346), al chileno (art. 1558), al peruano (art. 1321), etc. También el Código Civil de Vélez adoptó el criterio de la previsibilidad al tiempo del contrato, aunque lo expresó diciendo que el deudor incumplidor debía resarcir únicamente las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución, salvo en caso de dolo (arts. 520 y 521, Código Civil derogado). Sin embargo, la opacidad de la redacción empleada por el codificador dio lugar a que, con el tiempo, se abandonara su sentido original y se terminara adoptando en materia contractual el mismo sistema de la causalidad adecuada que el código estructuraba para los hechos ilícitos(70). 4.2.2. El sistema del Código C ódigo Civil y Comercial

El art. 1728 del CCC dispone: "Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento" . La simple lectura de la norma que acabamos de transcribir permite apreciar que ella retoma el sistema en de ella derecho previsibilidad contractual como fue desarrollado por Pothier aparece plasmado comparado. Comotalseñalan Terré, Simler y Lequette, la yregla está destinada a permitir a quien celebra un contrato mensurar la extensión de su eventual responsabilidad, a fin de que sepa si debe aceptar o no los aleas que el contrato puede comportar para él. El deudor debe poder evaluar el riesgo que corre al suscribir el contrato; si este es muy considerable tal vez dudará de concluirlo o pedirá un precio suplementario, destinado a cubrir un seguro, a menos que prefiera recibir ese suplemento y convertirse en su propio asegurador (71). En otras palabras, el estándar de la previsibilidad al momento de contratar permite una distribución eficaz de los riesgos entre las partes(72).

En la misma senda dice Pantaleón Prieto que la decisión de celebrar un contrato descansa en un cálculo de costes-beneficios más o menos consciente de cada una de las partes contratantes, y que uno de los costes a tener en cuenta es el relativo al riesgo de que se produzca una serie de daños como consecuencia de su eventual incumplimiento. Por eso — añade— no tendría buen sentido que el contratante que resulta incumplidor debiera responder por aquellos resultados dañosos que ni contempló como posibles al momento de celebrar el contrato ni una persona razonable, al tiempo de contratar, y contando —en su caso— con los especiales conocimientos de aquel, habría previsto que podrían producirse a consecuencia de tal incumplimiento. Si el contratante incumplidor hubiera contemplado ese riesgo habría exigido un precio superior, en la medida del coste que para él representa administrar dicho riesgo, ya sea previniéndolo, asegurándolo o soportándolo; o bien habría incluido una cláusula exonerándose expresamente de los resultados dañosos en cuestión. Por otro lado, el contratante cumplidor tampoco pudo razonablemente contar, al tiempo de realizar el cálculo de coste-beneficio que fundó su decisión de contratar, con que la otra parte estaba asumiendo el riesgo de que dichos resultados se produjeran. Y si así lo quería, entonces debía proporcionar al otro contratante la oportuna información acerca de la posibilidad de que se verificaran esas consecuencias consecuencias y aceptar el mayor precio que él le habría exigido en ese caso. Por todo eso Pantaleón concluye —en una posición que compartimos— que "para que un concreto resultado dañoso, vinculado a ciertas circunstancias especiales, entre dentro del

 

'ámbito de protección del contrato', no es suficiente que, al tiempo de contratar, el contratante incumplidor haya previsto o pudiera razonablemente haber previsto la posibilidad de que dicho resultado acaeciese, sino que es necesario, además, que la información sobre las circunstancias especiales le haya sido proporcionada precisamente por la otra parte, y de tal modo que personas razonables del mismo sector del tráfico, situadas en el lugar de los contratantes, hubiesen considerado asumido, salvo inmediata protesta, el correspondiente riesgo de daños. Lo que, sensatamente, habrá que entender que no es el caso, cuando se constate que lo que le habría costado al incumplidor administrar el riesgo cuya realización ha causado los daños de cuya indemnización se trata, es una cuantía sensiblemente más elevada que la del beneficio que esperaba obtener del contrato incumplido" (73). Por aplicación estos principios la jurisprudenc jpasajeros urisprudencia ia francesa declaró quey,elpor transportista organiza un viaje de puede prever que los llevarán objetos de valor lo tanto, sique no les requiere una declaración expresa de su importe debe resarcir el valor total de los que han llevado y se han perdido por responsabilidad del deudor (74). Contrariamente, se juzgó que no es previsible para la empresa de ferrocarriles la pérdida de un vuelo por parte de pasajeros que viajaban en una formación que fue desviada a otro destino, lo que les impidió tomar una correspondencia hasta el aeropuerto(75). Del mismo modo, tampoco se consideró previsible el daño consistente en la pérdida de honorarios y de credibilidad de un abogado frente a un cliente como consecuencia consecuencia de un retraso en el arribo a destino del ferrocarril en el que viajaba, (76)

lo que le impidió acudir a una reunión .  Asimismo, el CCC contiene distintas disposiciones disposiciones referidas a ciertos contratos en especial que plasman aplicaciones apl icaciones de la regla de la previ previsibilidad sibilidad a cas casos os puntuales. Así, Así , el art. 1294 dispone que el transportista no responde por pérdidas o daños sufridos por objetos de valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes del viaje o al comienzo de este, y el art. 1372 establece que el viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento, establecimien to, caso en el cual la responsabilidad del hotelero se limita al valor de los objetos declarados. Asimismo, de acuerdo al art. 1373 el hotelero puede negarse a recibir los efectos de los pasajeros si ellos son excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias. Finalmente, el art. 1375 declara aplicables estas reglas a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deportes, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso. 4.2.3. Diferencias con la causalidad adecuada

El criterio que queda así establecido para evaluar la extensión del resarcimiento en el ámbito de los contratos presenta importantes diferencias con el de la causalidad adecuada contenido en los arts. 1726 y 1727 del CCC (77). En efecto, si bien esta última teoría razona también a partir de la idea de previsibilidad, pues se basa en id quod plerumque accidit —es decir, lo que suele suceder suceder según el curso ordinario de las cosas y que, precisamente por eso, es previsible para previsible para un hombre medio medio  (apreciación en abstracto)—, este juicio se realiza teniendo en cuenta lo que ese hombre medio podía prever en el momento del hecho generador de responsabilidad . En cambio, el estándar de la previsibilidad contractual formula ese análisis teniendo en cuenta lo que resultaba previsible para previsible para las partes partes   (apreciación en (78) concreto) al momento de celebrar el contrato . Entre el criterio de la causalidad adecuada (lo que era previsible para un hombre medio puesto en el momento en que se produjo el hecho dañoso) y el de la previsibilidad contractual (lo que las partes previeron, o pudieron haber previsto, al tiempo del contrato) hay pues dos importantes diferencias, consistentes en los parámetros de apreciación de la previsibilidad (en abstracto en el primer caso, en concreto en el segundo(79)) y en el momento en el cual debe realizarse esa apreciación (al momento del daño en uno, de la celebración del contrato en el otro).

 

Las consecuencias prácticas práctica s de esta distinción di stinción no son s on nada desdeñables. Así —para retomar un ejemplo clásico—, si un banco ha contratado a una empresa para que transporte periódicamente sacos con monedas de un peso, y un día —sin advertirle— le entrega sacos con monedas de oro, y precisamente en esa oportunidad el cargamento es robado por delincuentes, el análisis causal efectuado al momento del hecho permitiría afirmar que resulta

previsible que el robo de sacos que contienen monedas de oro privará de esos valores al banco que había contratado el transporte. Sin embargo, analizada la cuestión al momento de la conclusión del contrato, es claro que las partes únicamente habían previsto el transporte de monedas corrientes y no de oro, con lo cual la demandada no responde por el mayor valor de estas últimas. El ejemplo que acabamos de proporcionar permite apreciar por qué —como bien lo señala Lorenzetti— las soluciones que reclama el campo contractual en materia causal se diferencian de la tutela aquiliana. Es que, como lo precisa ese autor: "La obligación preexistente es un  programa de prestación, prestación, con un régimen de incentivos, de reparto de riesgos, que sería alterado si luego no se respetara, lo cual disminuiría la cantidad de acuerdos que se celebren" (80). Una consecuencia consecuencia adicional de la distinción que acabamos de marcar entre el criterio de la causalidad adecuada y el de la previsibilidad contractual consiste en que en este segundo estándar no resulta aplicable la clasificación de las consecuencias (inmediatas, mediatas y casuales) que efectúa el art. 1727, puesto que ella parte de la consideración de su carácter previsible o imprevisible en el momento del hecho dañoso. En el sistema del art. 1728, en cambio, se resarcen todas las consecuencias previstas o previsibles por las partes al tiempo del contrato, sin importar si ellas resultan directamente del incumplimiento incumplimiento o de la conexión de (81) este último con un acontecimiento distinto . 4.2.4. Alcances de la previsibilida previsibilidad d

Dos aclaraciones adicionales son necesarias para terminar de delinear el estándar de la previsibilidad contractual. La primera la relación r elación entre daño previsible el valor de la prestación. Ya hemos señalado que atañe Pothiera identificaba —en el principio— ambas ycosas, pues sostenía que —también en principio— princi pio— debía entender entenderse se que las partes part es únicamente han previsto al momento m omento del contrato que el incumplimiento haría perder al acreedor la prestación misma (daño intrínseco)(82). Sin embargo, no es de recibo asimilar ambos conceptos. Ante todo, porque el valor de la prestación no es un daño, sino que su estatus jurídico es equivalente al de la prestación misma, y puede, por lo tanto, ser demandado a título de ejecución forzada (y no de responsabilidad civil)(83). Asimismo, bien señala Laithier que puede haber daños extrínsecos previsibles, como sucede en el caso de la empresa que suministra granos inaptos para el cultivo, o no ventila adecuadamente el lugar donde se deposita la alimentación de los animales, lo que resulta en la pérdida (previsible) de la cosecha futura y de los animales. Lo mismo ocurre con quien un sistema de alarmas defectuoso, lo que hace previsible el (84) . daño derivado de un roboinstala La segunda aclaración se relaciona con un importante debate doctrinal existente en los países que han adoptado el principio de la previsibilida previsibilidad d contractual, consistente en determinar si ella debe reputarse respecto de las "clases" de daños o si, por el contrario, se refiere al monto de esos perjuicios. Así, v.g., en el ejemplo de Laithier referido a la pérdida de la cosecha y los animales, ¿la previsibilidad se refiere únicamente a ese hecho, cualquiera sea el importe de los bienes perdidos, o abarca también la posible cuantía de la indemnización? Se entiende que el resultado práctico puede variar significativamente según que se adopte una u otra solución, pues en el segundo caso el responsable no debería resarcir el valor extraordinario que los animales o la cosecha hayan experimentado como consecuencia de variaciones en el precio de mercado que no hayan podido ser previstas al tiempo de contratar.

 

En Francia la jurisprudencia sobre esta cuestión ha sido oscilante, pues mientras algunos fallos se han inclinado por la idea de que es la cuantía del daño lo que debe ser tomado en consideración para evaluar si ha sido prevista o no (85), otros se refieren, en cambio, a "la  previsión o la previsibilidad previsibilidad de los elementos constitutivos constitutivos del daño, y no del equivalen equivalente te (86) dinerario destinado a repararlo"  . En la doctrina comparada también aparecen ilustradas ambas posiciones. Así, por ejemplo, en el derecho francés Terré, Simler y Lequette estiman que la solución más razonable pasa por adscribir la previsibilidad a la cuantía de los perjuicios, pues solo esta interpretación responde a la idea fundamental que inspiró a Pothier, consistente en que quien se obliga pueda saber a qué se expone eventualmente si, durante la ejecución del contrato, causa un daño al acreedor; la previsión del tipo de daño, en cambio, sería insuficiente —a juicio de esos autores— para permitirle hacerse una idea del monto de la indemnización indemnización que deberá (87) eventualmente pagar  . Contrariamente, en España Pantaleón Prieto sostiene que la previsibilidad a la que se refiere Pothier es solo la de las "causas" de daño, o más precisamente, la de los tipos o clases de eventos dañosos de cuya indemnización se trate; y concluye: "Un daño de una clase que, al tiempo de contratar, aparezca como previsible consecuencia del incumplimiento, será indemnizable, aunque la cuantía del mismo sobrepase en mucho la suma que razonablemente pudieron prever las partes al tiempo de contratar" (88). Nosotros adscribimos —para nuestro medio— a esta última postura. Creemos, en efecto, que en el sistema del CCC la expresión "consecuencias" —respecto de las cuales el art. 1728 establece el estándar de la previsibilidad al momento de celebrar el contrato— se refiere a los "tipos" o "clases" de daños, y no a su cuantía. Las ""consec consecuencias" uencias" resarcibles — también mencionadas por los arts. 1738 in fine y fine y 1741 del CCC— consisten en la repercusión que la lesión de los intereses lícitos de la víctima tiene en el patrimonio o en la esfera extrapatrimonial del damnificado, lo que se traduce, según los casos, en un daño emergente, un lucro cesante, malestares, disgustos, o incluso desmedros existenciales (dañoconsecuencia). Es respecto de estas consecuencias, y no de su cuantía, que corresponde efectuar el juicio de previsibilidad(89). Sin perjuicio de ello, en casos extremos en que el importe de los perjuicios contractuales resulte extraordinario en relación a lo que pudieron prever las partes, y eso se traduzca en una situación claramente inicua, podrá entrar en juego la facultad de los jueces de morigerar la indemnización indemnizac ión (art. 1742 CCC)(90). 4.2.5. Efectos del dolo

El art. 1728 del CCC conte contempla mpla una excepción clásica a lla a regla de la previsibilidad contractual, consistente en la prueba del dolo del deudor. En ese caso, dice la norma mencionada, "la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento".  incumplimiento". 

Ya hemos visto que la idea de que el dolo impide al deudor prevalerse del criterio de la previsibilidad al tiempo del contrato —más restrictivo que el de la causalidad adecuada— fue contemplada por Pothier, y ella aparece, asimismo, en los distintos ordenamientos que han adoptado aquel estándar (Francia, España, Italia, etc.). El fundamento de esta excepción no radica —como se ha pretendido p retendido a veces— en una supuesta faceta puniti punitiva va de la responsabilidad civil, tesis esta que —además— en el derecho argentino resulta insostenible desde el momento en que el legislador optó expresamente por descartar la existencia de toda función sancionatoria sancionatoria del derecho de daños (art. 1708 del CCC). P Por or el contrario, se trata más bien de considerarlo que deudor laque obra con de dolo emplaza en el terreno extracontractual, queelhabilita aplicación lassereglas quedirectamente rigen la responsabilidad (91) aquiliana . Como bien lo señalan le Tourneau y Cadiet: "El deudor se comportó como si el contrato no existiese: el derecho lo encierra en su propio juego; privado de invocar el pacto, va  poder ser condenado condenado a indemniza indemnizarr riesgos que no no había acepta aceptado"  do" (92).

 

Es pertinente recordar que en el régimen del CCC el dolo no se restringe a la intención de dañar, sino que incluye incumplimiento de la de obligación ("con ("con manifiesta , dice el art.también 1724 inelfine), ), con lo cualdeliberado en cualquiera esos dos casos queda indiferencia"  fine excluida la posibilidad de prevalerse del sistema especial del art. 1728 del CCC. Más opinable es la posible asimilación —a estos efectos— de la culpa grave al dolo, expresada en el tradicional adagio culpa lata dolo aequiparatur . La regla según la cual las excepciones son de interpretación restrictiva conduciría a descartar esta última posibilidad(93). Probado el dolo (que nunca se presume), el acreedor está habilitado para pedir el resarcimiento de todas las consecuencias que están en relación causal adecuada con el incumplimiento, en los términos de los arts. 1726 y 1727 del CCC, con tal de que resulten previsibles (para un hombre medio) al momento de la inejecución y, aunque, no hayan sido previstas o previsibles al tiempo del contrato. En otras palabras, se vuelve al sistema general. No otra cosa quiere decir que la responsabilidad se fija teniendo en cuenta las consecuencias previsibles "también al tiempo del incumplimiento"  (art.  (art. 1728 in fine), fine), dado que ya hemos visto que el momento temporal a tener en cuenta para efectuar el juicio de previsibilidad es, precisamente, lo que determina la diferencia más relevante entre el sistema de la causalidad adecuada y el de la previsibilidad contractual. En el ejemplo del transporte de sacos con monedas que hemos empleado más arriba, si la transportista simuló un robo en complicidad con los delincuentes debe responder también por las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento; es decir, el valor total del contenido de las bolsas, aun cuando este no hubiera sido previsto o previsible al tiempo del contrato. 4.2.6. Otras posibles excepciones a la regla. Contratos de consumo y daños corporales

Nosotros habíamos afirmado hace algún tiempo —siguiendo la opinión de Lorenzetti (94)— que el criterio de la previsibilidad al momento del contrato presupone que las partes han tenido realmente la posibilidad de meditar y discutir los términos del convenio, lo cual debería conducir a no aplicarlo a los contratos de consumo, donde el contenido del contrato suele ser predispuesto por el proveedor (95). La misma idea se encuentra más recientemente en los fundamentos del anteproyecto del CCC, donde se lee que la regla de la previsibilidad contractual no se aplica a los contratos de consumo (96). Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión nos convence ahora de la tesis contraria. En efecto, es cierto que en los contratos de consumo usualmente no hay una negociación previa entre las partes, del mismo modo que en los celebrados por adhesión y sujetos al régimen de los arts. 984 a 989 del CCC (97). También es exacto que esa circunstancia puede llevar a que en esa clase de contratos se plasme un esquema inequitativo de riesgos y beneficios, que tienda a beneficiar al predisponente y hacer recaer sobre la parte débil consecuencias más gravosas de las que habría libremente consentido. No obstante, la ley prevé ya remedios para ese desequilibrio, que no pasan por la regla relativa a la extensión del resarcimiento sino por el régimen de cláusulas abusivas que estructuran los arts. 988, 989 y 1117 a 1122 del CCC. En particular, son nulas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que restringen derechos del adherente o amplían los del predisponente queun resultan de normas supletorias (art. incs. "b" y "c", CCC) y,deenlasgeneral, las que provocan desequilibrio significativo entre los988, derechos y obligaciones obli gaciones partes en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCC). Así las cosas, una vez que el contrato ha pasado por el tamiz de estas reglas y ha sido expurgad expurgado o de las cláusulas abusivas abusivas debe reputarse que él refleja un reparto de riesgos y beneficios equitativo, y nada obsta entonces a la aplicación del principio de la previsibilidad contractual para evaluar la extensión del resarcimiento. Es más, frente a la pretensión del predisponente o del proveedor tendiente a hacer cargo al adherente o consumidor de consecuencias exorbitantes, o —contrariamente— de desligarse

 

del resarcimiento de ciertos perjuicios derivados de su propio incumplimiento que razonablemente deberían haber estado a su cargo, alegando lo que ha sido previsto en el contrato, deberá el juez declarar abusivas las cláusulas en cuestión, y de este modo quedará enervada aquella pretensión. Por otra parte, creemos que en este caso no es dirimente la indicación efectuada en los fundamentos del anteproyecto anteproyecto en el sentido de que la regla del art. 1728 del CCC no se aplica a los contratos de consumo. En primer lugar porque, pese a esa afirmación, la Comisión de Reformas optó por no seguir en este punto la propuesta original del equipo que colaboró con ella en la redacción de las normas sobre responsabilidad civil —que tuvimos el honor de integrar—, que consistía en incluir aquella excepción en la letra misma del artículo recién citado. Pero, además, el propio articulado del CCC contiene varios supuestos en los cuales se

aprecia una aplicación puntual del sistema de la previsibilidad contractual a contratos que indudablemente son de consumo, como los ya citados arts. 1294, 1372, 1373 y 1375, que se refieren a los contratos celebrados (evidentemente) por consumidores con empresas de transporte, hoteles, hospitales, sanatorios, casas de salud y deportes, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso. Sí pensamos, en cambio, que es necesario postular la inaplicabilidad del art. 1728 del CCC a los casos en los cuales el demandado responde con fundamento en la violación de una (98)

5  la ley 24.240 24.240) ) , obligación de seguridad (como que del. art. 5 de—como patenti patentizada zada expresa en la lesión de la integr integridad idad la físic física a delresulta acreedor. acreedor Es que lo señala Bacache— si el sistema de la previsibilidad al momento de contratar se justifica por el respeto del contrato como un acto de previsión, aquel debería limitarse a las obligaciones estrictamente contractuales, sin extenderse a los deberes generales integrados legalmente al contrato, y en particular a las obligaciones de seguridad(99). En este último caso no hay motivos para disminuir la protección de la víctima —y en especial del consu consumidor— midor— respecto del (100) régimen ordinario de los arts. 1726 y 1727 .

5. FRACTURA DEL NEXO CAUSAL  La relación de causalidad entre el hecho ilícito —o el incumplimiento de una obligación— y el daño puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias, que se agrupan bajo la denominación de "causa ajena". En tales casos aparece un hecho que se constituye en la verdadera causa —o concausa— adecuada del daño, y que, en consecuencia, impide que se pueda atribuir el resultado dañoso al agente(101)—o al incumplimiento—, o bien —si se trata de una concausa— concurre con el hecho de aquel, con distintos efectos según los casos. Tradicionalmente se mencionan a ese título al hecho de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor, y el hecho de un tercero por quien no se debe responder, aunque en realidad — como se verá— este último carece de autonomía y solo libera al responsable si reúne los caracteres de la fuerza mayor. Asimismo, el CCC trata separadamente acerca de la imposibilidad de cumplimiento, que en puridad no es un supuesto distinto de causa ajena, sino que constituye el efecto que el caso fortuito produce en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Estudiaremos a continuación cada una de esas circunstancias.

 

 

5.1. Hecho de la víctima Puede ocurrir que el propio damnificado contribuya causalmente a la producción del daño que sufre. Es lo que ocurre con el peatón que cruza la calle con el semáforo en rojo, el paciente que no sigue las prescripciones médicas o abandona el tratamiento, el consumidor que emplea un producto sin respetar las indicaciones de seguridad que le había transmitido el proveedor, etc. En todos estos casos existe un aporte causal de la víctima que o bien destruye la relación causal entre el hecho del sindicado co como mo responsable y el daño —con lo l o que exime al primero de responsabilidad—, o bien concurre con aquel y actúa como concausa del perjuicio, lo que justifica la reducción de la indemnización en la medida de la incidencia caus causal al del hecho del damnificado. Es lo que dispone el art. 1729 del CCC, que reza: "Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial" . especial" . 5.1.1. ¿Culpa o hecho de la víctima?

El art. 1729 del CCC señala expresamente que para que opere la interrupción total o parcial del nexo de causalidad basta —en principio— con el simple hecho de la víctima, sin que sea necesario que ese hecho sea culpable. No es entonces la gravedad de su culpa, sino la eficacia causal de su conducta, la que excluye o limita el deber indemnizatorio; lo cual se  justifica por cuanto en el terreno de la relación causal se trata de sopesar relaciones puramente materiales entre causas y efectos(102). En consecuencia, el hecho de una persona sin discernimiento —en los términos del art. 261 delde CCC— tiene la cruza mismalaaptitud causal quea el de quien un yacto voluntario (v.g., un menor 10 años que calle corriendo mitad de la obra cuadra es atropellado por un vehículo). En todos los casos basta con constatar que el damnificado desplegó un accionar que, analizado en abstracto (de ahí su diferencia con el juicio de culpabilidad, que en el derecho argentino se hace in concreto) concreto) y desde la perspectiva de un hombre medio en conocimiento conocimie nto de las cir circunstancias cunstancias del ccaso, aso, permit permitía ía prever —en base a un cr criterio iterio de regularidad— la producción del resultado dañoso. En tal sentido se había decidido, aún con anterioridad a la sanción del CCC: "Lo adecuado (...) es considerar la incidencia causal del hecho de la víctima inimputable para establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de responsabilidad (...) será suficiente que el hecho de la víctima inimputable haya sido concausa en la producción del daño, pues entonces el perjuicio no se le (103)

 podría adjudicar adjudicar íntegrament íntegramente e al demandado"  demandado"  . Con esta solución el CCC puso fin a una polémica tejida en torno a textos que —como los arts. 1111 o 1113 del Código de Vélez— hablaban de la "falta" o la l a "culpa" de la víctima, lo que parecía hacer referencia a una suerte de reproche hacia la conducta descuidada de aquella(104). Se trataba de un enfoque erróneo, pues el fundamento de la exclusión total o parcial de la responsabilidad en estos casos no radica en la sanción de la conducta del damnificado (que ninguna "responsabilidad" jurídica tiene respecto de sí mismo) sino simplemente en la evaluación de la incidencia que ella tuvo en el resultado dañoso (105).

De modo que, a partir del art. 1729 del CCC, ya no es posible sostener que el hecho de un menor de 10 años no puede ser esgrimido como eximente de responsabilidad (106), y es inane intentar suplantar el reproche al menor que conpor susu conducta daño mediante la ficción de considerar "culpables" a sus padres falta de contribuyó vigilancia (107)al. Asimismo —como se verá—, la solución del CCC impide efectuar el eventual reparto causal entre el hecho de la

 

víctima y el del responsable en función de la "gravedad de las culpas respectivas" (lo que sería coherente con la idea de un reproche a la víctima culpable(108)) y conduce a tener en cuenta, en cambio, la incidencia causal de cada uno de los hechos en juego. No obstante, el art. 1729 deja a salvo los casos en los que la ley o el contrato disponen que debe mediar culpa o dolo de la víctima. Esto se verifica, en general, cuando se trata de damnificados en situación de vulnerabilidad, pues en tales casos la exigencia de una culpa calificada del dañado opera como una forma de aumentar su protección(109). Así, v.g., el propio CCC establece que el franquiciante responde por los daños sufridos por el franquiciado por los defectos de diseño del sistema, siempre que ellos no hayan sido ocasionados por el dolo o la culpa grave del franquiciado (art. 1521). Ya fuera del código, e ell art. 64 in fine  fine  de la Ley Nacional de Tránsito (nº 24.449) dispone: "El peatón goza del beneficio de la duda y  presunciones en su favor en tanto no incurra incurra en graves vi violaciones olaciones a las reglas reglas del tránsito" , lo que se traduce, en la práctica, en la exigencia de una culpa grave del peatón para que su (110)

. Asimismo, art. 70 el desiniestro la ley 17.418 prevé lao conducta tenga virtualidadsi exoneratoria liberación del asegurador "el tomador o el beneficiarioelprovocó dolosamente  por culpa grave" . Por otra parte, en materia de daños al consumidor la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "los usuarios y consumido consumidores res son sujetos particularmen particularmente te vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y, por lo tanto, no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial" (111), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal(112). 5.1.2. Predisposiciones de la víctima

El hecho de la víctima no puede ser equiparado a otros casos en los cuales no existe una conducta damnificado que que seacontribuye la causa oa la concausa del del daño, aunque sí una situación anormal odel patológica de aquel producción perjuicio (v.g., una patología cardíaca que provoca una complicación posterior a un accidente de tránsito y favorece el fallecimiento de la víctima)(113). Sostienen Flour, Aubert y Savaux que, salvo en los casos en los que el dañado ha cometido una culpa que está en el origen de su predisposición patológica, o ha adoptado imprudentemente un comportamiento peligroso teniendo en cuenta su estado, la cuestión de la influencia causal de las predisposiciones de la víctima no debería plantearse. Añaden que

en estos casos el único problema verdadero estriba en saber saber si el hecho del autor del daño ha causado efectivamente la muerte o incapacidad de la víctima, y si la respuesta es afirmativa poco importa que la eficacia dañosa de esa causa haya sido ampliada por un estado preexistente del damnificado. Pretender lo contrario, concluyen los citados autores, importaría desconocerr el derecho de la víctima a su integridad física(114). desconoce De hecho, la solución adoptada por la Corte de Casación francesa consiste en predicar en estos casos la responsabilidad integral del autor del accidente: "El derecho de la víctima a obtener la indemnización de su perjuicio corporal no podría ser reducido en razón de una  predisposición  predisposic ión patológica cuando la afección que resulta de ella ha sido provocada o revelada  por el hecho dañoso" (115). Se trata, por lo demás, de una solución ampliamente expandida en el derecho comparado(116). En la doctrina nacional Matilde Zavala de González sostiene, contrariamente, que el régimen del hecho de la víctima debe extenderse al desenvolvimiento del proceso causal inherente a determinado estado irregular que le concierne, aunque no exista un obrar del afectado(117). La mencionada autora ensaya, no obstante, una diferenciación —a nuestro juicio muy difícil de aplicar en la práctica— entre las predispos predisposiciones iciones de la víctima —que conceptualiza como simples tendencias del sujeto (v.g., simple debilidad)— y las situaciones subjetivas realmente patológicas, y sostiene que mientras las primeras carecerían de

 

relevancia, las segundas, si operan como detonantes del hecho dañoso, impedirían la conexión causal con este(118). Por nuestra parte compartimos la posición imperante en Francia, porque el derecho de daños no tutela únicamente a las personas sanas o carentes de toda afección previa(119), y por otra parte, a partir de un juicio de causalidad adecuada es previsible que la víctima de cualquier hecho dañoso pueda sufrir alguna enfermedad(120)  o tener ciertas características (contextura física, sexo, edad, etc.) que según las circunstancias puedan incidir agravando o incluso determinando la producción de cierto perjuicio. Se trata en estos casos de circunstancias distintas del hecho originario, pero igualmente previsibles, que dan lugar a una consecuencia consecuen cia mediata (ergo, reparable) en los términos del art. 1727 del CCC. Por eso, si la predisposición de la víctima (ya se trate de un estado del sujeto o de una enfermedad preexistente) no se traducía, con anterioridad al hecho ilícito, en un grado de incapacidad concreto, corresponde —en principio— reparar la totalidad del daño que aquella experimenta. En ese sentido, en un caso en el cual la actora presentaba una situación psíquica preexistente que había favorecido el desarrollo de un porcentaje de incapacidad, se decidió: "Si el accidente actuó como factor desencadenante con relación a ciertas afecciones  preexistentes que padecía la víctima, activándo activándolas las o acelerando su proceso, sus (121)

consecuencias deberán ser soportadas por el responsable  (121). Asimismo, en una ocasión en que una persona obesa cayó al piso de un supermercado al trabarse las ruedas del carro de compras que empleaba, se juzgó que esa circunstancia no equivale a una "culpa" de la víctima, pues se supone que dichos carros tienen la fortaleza suficiente para soportar peso y para ser utilizados por toda clase de personas (122). Con similar criterio se declaró que un establecimiento de asistencia médica no puede invocar el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad frente a una infección hospitalaria si los factores de riesgo invocados — tales como la l a edad de la actora y el hecho de que padecía diabetes— constituy constituyen en una (123) constante de cualquier población hospitala hospitalaria ria . En otro precedente, en el que la enfermedad de base del actor (hipotiroidismo) había sido desencadenada como consecuencia de la toma de un medicamento cuyo prospecto no presentaba suficiente información, se decidió —con voto nuestro— que, a falta de prueba de que esa enfermedad de base se había manifestado en concretas secuelas incapacitantes con anterioridad, correspondía adjudicar al medicamento la totalidad de la eficacia causal en la producción de la incapacidad generada por esa enfermedad(124). Finalmente, en otro precedente se decidió que el actor, geronte, con diabetes, insuficiencia renal, displémico, gotoso, con by pass  pass cardíaco, angioplasti angioplastia a y aneurisma de arteria femoral izquierda, que al bajarse de un colectivo sufrió un accidente y sufrió una fractura lateral de cadera, de lo que más tarde falleció en el hospital, debía ser indemnizado por el 100 por ciento del daño, al no tenerse en cuenta las condiciones personales como hecho de la víctima (125). Sin embargo, esta regla general debe ser matizada mediante tres precisiones. En primer lugar, una solución distinta se impone si la predisposición importaba para el dañado una incapacidad ya adquirida con anterioridad al hecho, pues en ese supuesto el responsable únicamente debe cargar con la porción del daño suplementaria que efectivamente causó el hecho ilícito(126). Esta regla admite a su vez una excepción, constituida por aquellos casos en los cuales el hecho dañoso cambia radicalmente la naturaleza de la incapacidad, como en el caso del tuerto que pierde el único ojo sano, o el manco a quien le es amputada la mano restante(127). En segundo término, es preciso excluir del principio general a las situaciones en las cuales la predisposición de la víctima es de una rareza o una gravedad inusitadas (y, por ende, imprevisibles), y por eso determina la producción del daño en conjunción con un hecho que, en condiciones normales, no habría resultado nocivo o habría producido perjuicios mínimos.  Así sucede con con el caso de u un n enfermo cardí cardíaco aco de tal gravedad gravedad que muere a causa causa de un le leve ve susto, o de quien por sufrir de una osteoporosis extrema experimenta gravísimos daños frente

 

a un hecho que en una persona sana únicamente habría provocado moretones(128); y también cuando la víctima tiene un carácter especialmente neurótico o manifiesta sensibilidades extremas que determinan la producción de una incapacidad psíquica frente a la más mínima molestia(129). Para estos casos excepcionales de resultados altamente desproporcionados —

y únicamente para ellos— coincidimos con Zavala de González en que corresponde asignar a la predisposición de la víctima la totalidad de la eficacia causal en la producción del daño. Por último, es claro que la indemnización puede ser reducida por la influencia del hecho de la víctima si esta no tomó medidas razonables para protegerse contra su particular vulnerabilidad, como sucedería si quien tiene huesos extremadamente frágiles no emplea un casco para realizar real izar ciertas acti actividades vidades que implican riesgos —como andar en bicicl bicicleta eta o (130) cabalgar—, incluso si no hay obligación legal de hacerlo . 5.1.3. Actos de abnegación o altruismo

El segundo párrafo del art. 1719 del CCC —dedicado a tratar acerca de la aceptación de riesgos— se refiere a los denominados "actos de abnegación o altruismo", constituidos por aquellos casos en los cuales alguien se expone voluntariamente a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro (v.g., quien ingresa en un inmueble incendiado para rescatar a sus ocupantes y sufre quemaduras). En este caso puntual hay acuerdo en la doctrina en el sentido de que(131) no puede considerarse que existe un hecho de la víctima que excluya o limite la reparación , y así lo establece expresamente el CCC. La norma precisa que el responsable es quien creó la situación de peligro, o el beneficiado por el acto de abnegación, pero en este último caso la acción prospera únicamente en la medida del enriquecimiento por por él obtenido (con lo cual se trata, en puridad, de una aplicación peculiar peculiar del (132) enriquecimiento sin causa, y no propiamente de un caso de responsabilidad civil ). 5.1.4. Efectos del hecho de la víctima

El art. 1729 del CCC precisa que el hecho de la víctima puede tener por efecto la exclusión o la limitación de la responsabilidad (rectius (rectius,, de la reparación). reparación). el primercompletamente caso (exclusiónlatotal de ladel responsabilidad) es precisoenque el Para hechoque de se la presente víctima desplace autoría agente y se constituya la verdadera causa adecuada del perjuicio; y eso únicamente sucede, por regla, cuando el hecho del damnificado reúne los caracteres del caso fortuito en los términos del art. 1730 del CCC (es decir, debe ser imprevisible o inevitable, además de exterior —art. 1733, inc. "e"—)(133). En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya tenía dicho bajo la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield: "Que la 'culpa de la víctima' con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio (...), debe aparecer como la única causa del daño y revestir las caracter ísticas ísticas de 'imprevisibilidad' e 'irresistibilidad' propias del caso fortuito o (134) fuerza mayor" . Eso es así porque únicamente el caso fortuito rompe totalmente el nexo causal adecuado entre el hecho del sindicado como responsable y el daño; de ahí que el art. 1730 —que lo regula— que el casusLa "exime de responsab responsabilidad"  ilidad"  , sinde hacer alusión a que eso puede ocurrir disponga total o parcialmente. misma solución se extrae la aplicación analógica del art. 1731, que afirma expresamente que el hecho de un tercero por quien no se debe responder solo exonera al responsable si reúne los caracteres del caso fortuito. Cabe hacer una excepción a este principio en los casos en los que la víctima ha buscado intencionalmente el daño (v.g., quien se suicida arrojándose bajo un automóvil); en esos supuestos el "dolo" del dañado absorbe la total eficacia causal y desplaza al hecho del responsable(135). Esta regla no se aplica en los supuestos en que la intención de la víctima de auto-dañarse debe ser prevista por el responsable, como ocurre en el caso de los pacientes psiquiátricos(136); ni tampoco cuando media dolo recíproco (de la víctima y del responsable), caso en el cual se retorna al sistema general y la indemnización debe ser reducida en función de la eficacia causal del hecho del damnificado (137).

 

Si el hecho de la víctima no tiene los caracteres del casus casus,, se constituye en una concausa adecuada del daño y justifica la reducción de la indemnización. Si bien el CCC no dice expresamente en función de qué criterios tiene lugar esa reducción, es claro que —en tanto dicho código se desliga de la idea de "culpa" de la víctima y se contenta con la mera intervención del damnificado en ladel producción del daño— ella no en función de lamaterial "gravedad de las culpas" damnificado y del autor delpuede daño proceder (quien, por añadidura, bien puede no haber cometido culpa alguna y responder, en cambio —él o un tercero— sobre la base de un factor objetivo de atribución). La única solución cohere coherente nte con el sistema adoptado por la ley es, entonces, la que tiene en cuenta el grado de incidencia causal de cada uno de los hechos (el de la l a víctima y el de los restantes participantes en la producc producción ión (138) del daño) . Excepcionalmente, en algunos supuestos particulares el hecho de la víctima que contribuye a causar el daño, pero no reúne los caracteres del caso fortuito, no tiene efecto alguno (139). Es lo que sucede en materia de daño ambiental colectivo, pues la ley 25.675 únicamente permite la exoneración si los daños se produjeron p rodujeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 29). En tal caso, el hecho de la víctima que no reúne los caracteres de la fuerza mayor no da lugar a una disminución proporcional de la reparación. Finalmente, ninguna virtualidad tiene el hecho del damnificado cuando ha sido determinado sucede,, v.g., con los pasajeros del ferrocarril que se por el del propio demandado(140). Es lo que sucede ven forzados a viajar en el estribo como consecuencia de las deficientes condiciones en que se presta el servicio de transporte(141). 5.1.5. Carga del damnificado de no agravar el perjuicio

El art. 1710, inc. "c" del CCC establece el deber de "no agravar el daño, si ya se produjo" . Dado que ese deber no va dirigido únicamente al responsable del daño sino a "toda  persona"    (primer  (primer párrafoy un de poco la norma recién citada),elesartículo evidente también recae sobre la víctima. De este modo, inadvertidamente, en que cuestión ha introducido una institución instit ución —de origen anglosajón— hasta ahora no prevista en nuestro derecho(142), consistente en la carga de la víctima de mitigar el daño. El texto legal es claro en cuanto a que existe un deber de no agravar el daño, lo que conduce a la conclusión de que la víctima debe tomar —"de —" de buena fe"  y  y "según las (143) circunstancias" — "medidas razonables"  para  para que el daño no se agrave . Por consiguiente, la falta de adopción por parte del damnificado de las medidas de mitigación que esos parámetros imponen tendrá por efecto una reducción de la reparación, correspondiente a la fracción del perjuicio que podría haberse evitado si aquellas hubiesen sido adoptadas(144). Remitimos para mayores precisiones al tratamiento que dimos a este tema en la Sección Segunda, Capítulo 1, punto 4.1.3.

5.2. Caso fortuito o fuerza mayor El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho que, por resultar imprevisible o inevitable, fractura totalmente cadena causal y se en caracteres, la verdadera causa adecuada los daños sufridos por la la víctima. En tanto se constituye reúnan esos poco importa que sedetrate de un hecho natural (terremotos, maremotos, etc.) o de acciones humanas ajenas al demandado y que este no puede impedir (hechos del príncipe —de la autoridad pública—, acciones violentas de terceros, hecho de la propia víctima, etc.)(145).

 

 Al igual que los arts. 513 y 514 del Código Civil de Vélez, el art. 1730 del CCC emplea como sinónimos los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor", con lo cual en el derecho argentino ambos producen los mismos efectos, más allá de las distinciones doctrinales que a veces se ensayan en el sentido de que uno provendría de la naturaleza y el otro de un hecho del hombre, o bien que uno sería imprevisible y el otro inevitable(146). En ambos casos se está haciendo referencia a la misma m isma cosa, y por consiguiente consiguiente también nosotros utilizaremos los dos términos como sinónimos. Como lo veremos enseguida, se trata propiamente de la única causal que desplaza completamente la autoría del agente y por consiguiente exime totalmente de responsabilidad. Esto lo diferencia del hecho de la víctima, que en tanto no reúna los caracteres de la fuerza mayor únicamente puede justificar una disminución de la reparación, y del hecho de un tercero, en puridad carece de autonomía porque solo exonera si reviste r eviste características del casoque fortuito, y en caso contrario no da lugar a ninguna reducción de la las indemnización (el tercero es entonces co-responsable concurrente o solidario). 5.2.1. Caracteres

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1730 del CCC el caso fortuito debe ser imprevisible y/o inevitable. A esos dos calificativos suele añadirse la nota de la "exterioridad", que ahora resulta expresamente del art. 1733, incs. "c", "d" y "e" del CCC, así como de algunas disposicioness particulares. disposicione Estudiaremos seguidamente cada uno de estos caracteres. 5.2.1.1. Imprevisibilidad Imprevisibilidad

La noción debe asociarse con la teoría de la causalidad adecuada adoptada por los arts. 1726 y 1727 del CCC. Ya hemos señalado que para evaluar la existencia de un vínculo causal adecuado entre un hecho y un resultado es preciso indagar si este último era previsible objetivamente para un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso. Pues bien, en la caracterización del caso fortuito reaparece esta nota relacionada con la previsibilidad, porque se trata de un hecho que no habría podido ser previsto en los términos que se acaban de mencionar, y es precisamente por eso que rompe el nexo causal adecuado entre el obrar del agente y el daño. Uno de los tópicos relacionados con este requisito está constituido por los fenómenos climáticos, respecto cuales lataljurisprudencia que para que constituyan casoy fortuito deben ser de de unalos i ntensidad intensidad que supere lo sostiene normalmente previsible según según la época el lugar del hecho, lo que debe ser acreditado por quien alega la eximente(147). Por eso se ha  juzgado que no no es caso fortuito la muerte de un un dependiente dependiente que trabajaba trabajaba en un campo campo como consecuencia de una descarga eléctrica si las tormentas en la zona eran frecuentes, lo que tornaba previsible el hecho(148); y que tampoco lo es la existencia de fuertes precipitaciones en la Ciudad de Buenos Aires que provocan inundaciones (149). Sin embargo, en otro caso en el que se probó que la inundación de un corredor vial había sido producto de una tormenta que por sus características no era previsible, y cuyo caudal exorbitante ocasionó violentas e imprevistas inundaciones, se exoneró a la empresa concesionaria de aquel con fundamento en el acaecimiento de un casus(150). La misma tesitura se adoptó frente a los deterioros (151) ocasionados a un vehículo un granizo Nacional excepcionalmente intenso que no había . sido previsto ni siquiera por remolcado el Servicio por Meteorológico

Tampoco se consideró caso caso fortuito al hecho delictivo cometido contra un cliente en el baño de un centro comercial, pues se sostuvo que la frecuencia de robos y hurtos perpetrados por bandas delictivas organizadas o simples delincuentes impide considerar tales hechos como imprevisibles(152). En cambio, se juzgó imprevisible la presencia de pirañas en un balneario municipal, dado que nunca se había registrado un hecho semejante en los más de sesenta años que llevaba abierto ese lugar (153).

 

Excepcionalmente, cuando se trata del incumplimiento de contratos la imprevisibilidad propia del caso fortuito no debe medirse al momento del hecho sino al de la celebración del acuerdo(154), pues —según también lo hemos explicado— en este caso rige el art. 1728 del CCC, que se aparta del sistema de la causalidad adecuada y adopta el de la previsibilidad al tiempo de contratar. Como sostiene Jourdain, la fuerza mayor no asume en materia contractual (propiamente dicha, apuntamos nosotros) un perfil netamente diferente al que mantiene en el terreno t erreno delictual, aunque sí presenta allí una particularidad, consistente en que la imprevisibilidad debe apreciarse al tiempo de la conclusión del contrato, pues el deudor solo se obligó en función de lo que podía prever en aquel momento(155). 5.2.1.2. Inevitabilidad Inevitabilidad

Se trata del carácter más importante de esta eximente dado que, en puridad, también la imprevisibilidad desemboca en él: un hecho que no ha podido preverse tampoco ha podido, lógicamente, evitarse(156). E incluso si aquel hubiera sido previsto constituirá un caso fortuito si, pese a eso, no ha podido ser evitado (v.g., un huracán puede habe haberr sido pronosticado, pero su (157) producción es imposible de evitar) . Es preciso, entonces, que el hecho constituya un obstáculo invencible, que el agente no puede vencer o superar en modo alguno. Por eso no hay caso fortuito si el hecho en cuestión solo le dificulta evitar el daño (o cumplir su obligación obligación)) pero no lo impide por completo(158).  Al respecto se ha decidido que el robo en banda y con armas en un edificio de departamentos es, por su carácter irresistible, un caso fortuito que exonera a la empresa de vigilancia contratada por el consorcio(159), y que también lo es un tiroteo en el interior de un colectivo entre asaltantes y un pasajero que viajaba armado(160). 5.2.1.3. Exterioridad Por último, solo hay estrictamente caso fortuito cuando el hecho en cuestión, además de insuperable o inevitable, es "exterior" a la esfera económica del agente (161)  o a su esfera de actuación(162); es decir, a sus actividades, su empresa o las cosas de su propiedad (163).  A diferencia de lo que que sucede con la iimprevisibilidad mprevisibilidad y la inevitabilidad, el CCC no se refiere refiere a la exterioridad al mencionar los caracteres del caso fortuito (art. 1730), pero esta condición se infiere —a nuestro juicio— a partir de tres aplicaciones concretas que de ella se hacen en el art. 1733, incs. "c", "d" y "e" —a las que enseguida nos referiremos— y de las menciones a la exterioridad que el CCC trae en algunos supuestos puntuales (art. 1371: el hotelero no responde por los daños o pérdidas causados por "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" ; art. 1376: los propietarios de casas de depósito se eximen de la pérdida, la disminución o la avería de las cosas depositadas por "caso fortuito externo a su actividad" ; art. 1413: el prestador de una caja de seguridad no responde por "caso fortuito externo a su actividad" ))..  Antes de entrar en el análisis puntual de los l os supuestos supuestos previstos en los incs. "c", "d" y "e" del art. 1733, y sin perjuicio de reiterar que se trata de un requisito imprescindible del casus casus,, debe concederse que la noción de exterioridad dista de ser precisa y se predica de aspectos muchas veces heterogéneos, como lo son la persona del deudor, su actividad, su voluntad, las cosas de su propiedad, las cosas entregadas en ejecución del contrato o las empleadas para cumplirlo, o bien las l as personas que participan de la ejecución del contrato(164). También es cierto que a veces la doctrina y la jurisprudencia sostienen soluciones no siempre contestes con este requisito, como se constata particularmente en materia de huelga o en la apreciación de las enfermedades que pueden aquejar al deudor (165). Tomemos el primer caso, el de la huelga del personal que impide al deudor cumplir sus obligaciones en tiempo y forma. La jurisprudencia francesa presenta criterios encontrados al respecto(166), mientras mientr as que en el ámbito nacional se aprecia una tendenci tendencia a —aunque

 

matizada(167)— a conferirle carácter exoneratorio. Se ha decidido, en ese sentido, que si la indisponibilidad de fondos de la cuenta corriente bancaria y el rechazo de cheques obedece al acatamiento por el personal de la sucursal bancaria a una huelga, cabe concluir que existió fuerza mayor independiente del normal cumplimiento de las l as obligaciones a cargo de la entidad (168) demandada . Sin embargo, también se ha juzgado que la empresa de transporte aéreo es responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los pasajeros cuyo vuelo fue cancelado debido a una huelga de empleados que había comenzado días antes, pues al prolongarse en el tiempo dejó de ser un hecho imprevisible o repentino que configure una causal de fuerza mayor (169). En un criterio aún más estricto —y más coherente con el requisito de la exterioridad del casus casus—, —, se entendió que la intervención obligada del Estado en los conflictos laborales en general, y la comunicación existente entre las partes que los protagonizan a través de comisiones, tornan verdaderamente difícil de creer que el paro del personal pueda ser imprevisible, inevitable y ajeno a la firma aérea(170). Más allá de estas cuestiones polémicas, ya hemos señalado que el CCC consagra tres aplicaciones puntuales del requisito de la exterioridad (art. 1733, incs. "c", "d" y "e"), que en puridad pueden reducirse a dos reglas. En primer lugar, la exterioridad exige que el agente no haya colocado ningún antecedente idóneo (por acción o por omisión) que haga posible el suceso lesivo sobreviniente (171). Esta regla impide considerar caso fortuito al hecho que concurre con la culpa del responsable, o al que sobreviene luego de la mora del deudor. En ese sentido el art. 1733, inc. "d" del CCC dispone que el daño no debe haber sido facilitado por la culpa del responsable; de lo contrario el evento imprevisible o irresistible carece de toda virtualidad(172). Así, no hay fuerza f uerza mayor si el deudor que debía prestar servicios personales se enferma con motivo de su ebriedad(173), si un animal que el deudor debía cuidar es dejado abandonado en un campo bajo y muere a causa de una inundación extraordinaria(174), si pese al robo de la mercadería que debía ser entregada la empresa de transporte no(175)adoptó precauciones precauciones tales como la búsqueda búsqueda satelital o la l a utilización de personal de custodia , o bien si el vehículo sustraído fue estacionado en un sitio peligroso(176). Tampoco se cumple el requisito de la exterioridad si la demandada no tomó medidas de seguridad tendientes a resguardar la integridad física de los trabajadores para el caso de tormenta (cuando esos fenómenos meteorológicos se habían reiterado en la zona) y uno de ellos muere al ser alcanzado por un rayo(177), o si pese a la existencia de fuertes precipitaciones las inundaciones consiguientes se ven favorecidas por la obsolescencia y la falta de mantenimiento mantenimien to de la red cloacal(178).  Asimismo, a tenor del art. 1733, inc. "c" el deudor m moroso oroso no puede alegar el casus casus,, a no ser que la mora sea indiferente para su producción. Esta última situación se configuraría, por ejemplo, si el inmueble que el deudor debía entregar es destruido por un terremoto luego de su constitución en mora, porque en ese supuesto el incumplimiento no constituye ni siquiera una mera condición del casus casus   (el inmueble habría sido destruido de todos modos, incluso si hubiese sido temporáneamente entregado al acreedor). En segundo lugar, la exterioridad también impide alegar como caso fortuito un hecho que constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad, según resulta del art. 1733, inc. "e" del CCC. Por eso no hay ajenidad, v.g., si un automóvil se desplaza y daña a un

tercero en el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidad de controlar el vehículo obedece también a un vicio en los frenos, o si la colisión es desencadenada en medio de una intensa niebla, pero el automotor carecía de luces suficientes(179) (los automóvile automóviless son riesgosos, entre otras cosas, porque pueden presentar fallas mecánicas o de diseño). La introducción expresa de esta última precisión en el CCC tiene para nosotros una importante incidencia en —al menos— dos situaciones que hasta ahora habían suscitado

 

posturas contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia. Nos referimos a los denominados "riesgos del desarrollo" y a la responsabilidad responsabilidad de las clínicas por infecciones intrahospitalarias. Los "riesgos de desarrollo" pueden definirse como los defectos de un producto elaborado que, a la luz del estado de los conocimientos técnicos o científicos, no pueden ser descubiertos en el momento en el que aquel es puesto en circulación (180). No se trata solo de que el elaborador de un producto desconocía los riesgos que él podía implicar, sino que ellos eran objetivamente imposibles de detectar de conformidad con el estado de los conocimientos científicos y técnicos (incluyendo las teorías minoritarias) en el momento en que el producto fue lanzado al mercado(181). En tales casos surge la pregunta acerca de si esa circunstancia (la imposibilidad de detectar el defecto) puede ser esgrimida válidamente por el elaborador del producto para excusar su responsabilidad. En el derecho argentino —diversamente a lo que sucede en la Unión Europea, donde la Directiva del Consejo, 25 de julio de 1985, contempla supuesto como una eximente,85/374/CEE aunque admite que la de regulación interna de otro estadoese miembro disponga lo contrario— no hay ninguna norma que permita exonerar al productor ante la presencia de un "riesgo de desarrollo", y tampoco es compartible la opinión de cierto sector doctrinal que considera que no habría en tales casos relación causal adecuada entre el defecto del producto y el daño. Como lo hemos señalado en otra oportunidad, este modo de ver soslaya que en la responsabilidad por riesgo (arts. 1757 y 1758 CCC, y 40 ley 24.240) 24.240) basta a la víctima con acreditar el contacto material entre la cosa riesgosa (en nuestro caso, el producto) y la sede del daño, para que surja una presunción de adecuación causal, que debe ser destruida por el sindicado como responsable mediante la prueba del casus casus.. Y es evidente que el "riesgo de desarrollo" no reúne los caracteres de esa eximente, en la medida en que la posibilidad de que se presenten defectosennoque detectables a laseluz del al estado de los conocimientos técnicos y científicos en el momento el producto lanzó mercado m ercado constituy constituye e una contingencia propia del riesgo de la actividad desarrollada por el productor y carece, por lo tanto, del carácter de exterioridad característico del caso fortuito(182). Esto último se ve ahora definitivamente confirmado confirmado por el tenor del art. 1733, inc. "e" del CCC. En cuanto a las infecciones intrahospitalarias, el hecho de que no resulta posible eliminar

por completo el riesgo de contagio que existe incluso en la mejor clínica del mundo ha llevado a parte de la jurisprude j urisprudencia ncia a postular que la obligación de seguridad de las clínicas en tales casos es de medios y no de resultado (183). Se trata de un criterio contra legem, legem, pues no cabe duda de que entre las clínicas y los pacientes existe una relación de consumo, por lo que resulta aplicable la obligación de seguridad de resultado que expresamente establece el art. 5 de la ley 24.240(184). Por añadidura —y aquí viene a tallar el art. 1733, inc. "e" del CCC—, la imposibilidad de eliminar por completo el riesgo de contagio es claramente una contingencia propia del riesgo de la actividad de los nosocomios, por lo que no puede invocarse útilmente como casus casus.. En un terreno cercano, el del contagio sobreviniente a una transfusión sanguínea, se ha decidido: "la inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión del virus de la hepatitis C, no puede configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al centro de salud por el contagio de la actora, por cuanto constituye un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraña al riesgo o vicio de la cosa" (185). 5.2.2. Caso fortuito y ausencia de culpa

Es preciso distinguir cuidadosamente el caso fortuito y la ausencia de culpa (186). El agente no es culpable si una persona diligente, puesta en las mismas circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, habría actuado del mismo modo que él (parámetro del art. 1724 del CCC). En cambio, el caso fortuito requiere más que la falta de culpa; no basta con la

 

prueba de la diligencia, o de haber adoptado precauciones razonables, sino que es preciso demostrar que el daño no habría podido ser evitado ni siquiera si se hubiera desplegado una diligencia superlativa, muy superior a la del hombre normalmente cuidadoso. Como acabamos de señalarlo el caso fortuito exige imposibilidad; ni el responsable ni nadie en su lugar deben haber estado en condiciones de impedir el daño(187). Por otra parte, la prueba de la falta de culpa importa la de la propia diligencia y, como tal, recae sobre la conducta del agente; contrariamente, demostrar un casus casus implica  implica producir una prueba sobre un hecho externo a la conducta de aquel, que por ser imprevisible o inevitable se constituye en la verdadera causa del perjuicio(188). (189)

Hoysoslayadas ya prácticamente nadie discute diferencias , que, sin embargo, eran alentaba muchas veces por la doctrina clásica.estas De hecho, el propio Código Civil de Vélez una interpretación errada al tratar sucesivamente acerca de la culpa (art. 512) y del caso fortuito fortui to (arts (arts.. 513 y 514) como si se tratar tratara a de dos extremos extrem os de una misma mism a ecuación (casus =no culpa). En cambio, en consonancia con la doctrina actual el CCC distingue casus=no claramente la falta de culpa del caso fortuito, pues dispone que la primera no es suficiente para eximir al demandado en los supuestos de responsabilidad objetiva pero que, en cambio,

para eximir al demandado en los supuestos de responsabilidad objetiva pero que, en cambio, en esas situaciones aquel puede exonerarse probando la ruptura del nexo causal (art. 1722), que se configura —precisamente— mediante el caso fortuito f ortuito (art. 1730). 5.2.3. Efectos del caso fortuito

Se ha discutido en como la doctrina si el ocaso siempre efecto exonerar totalmente al sindicado responsable bien fortuito si, por eltiene contrario, aquelpor podría coexistir con la culpa de este último, lo que llevaría a atenuar la responsabilidad mas no a excluirla totalmente (teoría denominada de la "causalidad parcial"). El debate ha sido particularmente intenso en la doctrina francesa, pero la Corte de Casación se ha inclinado finalmente por la primera de las posiciones reseñadas: el caso fortuito, en la medida en que reúna los caracteres que ya hemos señalado, excluye totalmente la responsabilidad. Si, en cambio, el hecho reputado de fortuito coexiste con una culpa del demandado, entonces este último debe responder por la totalidad del daño causado a la víctima (190). El CCC se ha inclinado por esta última solución, lo que resulta claramente de la letra del art. 1730 en tanto dispone que el caso fortuito exime de responsabilidad, salvo disposición legal en contrario. No se hace aquí alusión a la posibilidad de que quepa una limitación de la responsabilidad, como sí se lo dice expresamente al tratar el hecho del damnificado (art. 1729). El criterio adoptado por la ley se justifica por cuanto, como dicen le Tourneau y Cadiet, fuerza mayor y responsabilidad son dos términos antinómicos e irreconciliables; o el daño deriva de la culpa de alguien y entonces no hay ninguna fuerza mayor, o bien el daño es causado por el caso fortuito y entonces no podría encontrarse ninguna culpa causalmente relevante. Toda solución intermedia que opere un reparto de responsabilidad sería errónea y ofendería gravemente a la lógica, pues la imposibilidad nunca es susceptible de más o de menos(191). Por lo demás ya se ha visto que el CCC exige que el caso fortuito sea exterior, es decir, que no concurra con una culpa del demandado ni constituya una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad (art. 1733, incs. "d" y "e"). Si se presenta alguna de estas últimas situaciones entonces no hay propiamente caso fortuito, y el sindicado como responsable responde responde por el ttotal otal del daño causado a la víctima. Un ejemplo planteado por Azar —partidario de admitir la incidencia parcial del casus casus— — nos ayudará a ejemplificar esta relevante r elevante cuestión. Las nevadas persistentes persistentes a lo largo del trayecto por el que se transportan orquídeas retrasan su arribo a destino, lo cual, unido al acondicionamiento defectuoso, determina que las flores se marchiten (192). Contrariamente a lo

 

sostenido por el autor recién citado, nosotros creemos que en ese supuesto no es posible proceder a ningún reparto causal: o bien las nevadas eran de tal magnitud que habrían

impedido el arribo a tiempo de las orquídeas y determinado su marchitamiento en cualquier caso (es decir, incluso si el sistema de acondicionamiento hubiese sido óptimo), y entonces hay un caso fortuito fortui to que exonera tot totalmente almente al deudor —al causar una imposibili im posibilidad dad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable— o bien, por el contrario, pese a los rigores climáticos un buen acondicionamiento acondicionamiento habría impedido el deterioro de las flores, y entonces es evidente que no hay propiamente caso fortuito, pues el evento en cuestión no era insuperable (o más precisamente no lo eran sus efectos, razón por la cual no hay imposibilidad absoluta en los términos del art. 1732 del CCC) y, además, ha mediado culpa del demandado (art. 1733, inc. "d" CCC); luego, en este último caso —que es el planteado por Azar— el deudor responde por el total de la indemnización(193). En resumen, el caso fortuito que reúne las condiciones previstas por la ley (imprevisible, inevitable y exterior) obsta —en todos los casos— a la imputación causal del resultado al demandado, y, por lo tanto, no surge responsabilidad alguna a su cargo (194). 5.2.4. Asunción contractual del casus y eximentes calificadas

La regla general sienta elporart. (el de caso libera responsabilidad) es absoluta y admite serque modulada la 1730 voluntad lasfortuito partes o por ladepropia ley. Por eso no el art. 1730 del CCC dispone que el caso fortuito exime de responsabilidad "excepto disposición en contrario".   contrario". Lo primero sucede cuando por una cláusula contractual se asume la fuerza mayor. En ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes pueden poner a cargo del deudor algunos de los hechos que, con los caracteres del casus casus,, podrían obstar a la ejecución de la obligación; o bien pueden convenir, directamente, que el obligado garantiza el resarcimiento de los daños en cualquier circunstancia (esto es, aunque sobrevenga cualquier caso fortuito)(195). La estipulación es válida en principio (art. 1733, inc. "a"), salvo en los contratos celebrados por adhesión (art. 988, inc. "b", CCC) y en los de consumo (arts. 1117 y 1122, CCC, y 37, ley 24.240), 24.240), en la medida en que tienda a restringir los derechos de la parte débil de la relación(196). Pero más allá de eso el art. 1733, inc. "b" del CCC hace reserva de los casos en los que de una disposición legal resulta que el responsa r esponsable ble no se libera por caso fortuito. Así A sí sucede, por ejemplo, en el supuesto previsto por el art. 763 del CCC, a cuyo tenor en las obligaciones de género el caso fortuito no libera al deudor antes de la individualización de la cosa debida, o en el caso del comodatario, que responde por la pérdida o deterioro de la cosa causados por caso fortuito salvo que pruebe que ellos habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiese estado en poder del comodante (art. 1536, inc. "d" " d" CCC). En otros casos —también abarcados por la excepción que estamos analizando— la ley exige eximentes calificadas. Tal es lo que sucede, v.g., con el art. 1273 del CCC, a cuyo tenor en la responsabilidad del constructor por ruina de la obra no es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista. Asimismo, la Convenc Convención ión de Viena sobre Responsab Responsabilidad ilidad Civil por Daños Nucleares (aprobada por la ley 17048) hace responsable al explotador por los daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a una catástrofe natural de carácter excepcional (art. 4).  A su turno, el art. 1733, inc. "f" del CCC contempla otro supuesto en el cual el caso fortuito no libera, constituido por las situaciones en que quien lo invoca está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito. Este principio recibe una aplicación particular en el art.

1936 CCC, que hace al poseedor de mala sifelapor la destrucción total en o parcial de la del cosa, excepto si ellaresponsable se habría producido igualmente cosa hubiera estado poder

 

de quien tiene derecho a su restitución. Sin embargo, siempre a tenor de la norma citada, esta última eximente no rige para el poseedo poseedorr vicioso. 5.2.5. Efectos del caso fortuito en el incumplimiento de las obligaciones. La imposibilidad de cumplimiento

 Al tratar acerca de las diferencias entre la responsa responsabilidad bilidad contractual y la (197) aquiliana   hemos explicado que una de ellas se refiere a los efectos del caso fortuito. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el casus casus fractura  fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el daño, pero no elimina el deber general de no dañar, pues el sindicado como responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás —aunque en el caso concreto la incidencia del caso fortuito impida considerarlo autor del perjuicio—. En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría se trata de evaluar la incidencia que el casus casus tiene  tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. Dado que el incumplimiento es el fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad "contractual", en la medida en que existe una obligación incumplida el deudor es responsable de los daños que el acreedor ha experimentado (arts. 1716 y 1749, CCC). Por eso en este terreno el caso fortuito exime si provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación que titiene, ene, además, los caracteres de objetiva y absoluta. En tal caso la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación obligación (art. 955, CCC), y es por ese motivo —más que por una cuestión de autoría— que el deudor se exonera: al no existir obligación incumplida tampoco hay responsabilidad del solvens solvens (art.  (art. (198) 1732) . Esto explica que el CCC se refiera a la imposibilidad de cumplimiento tanto al tratar acerca de la extinción de las obligaciones (arts. 955 y 956) como al regular los supuestos de ruptura del nexo causal (art. 1732). Estas normas contemplan especialmente los efectos del caso fortuito fortui to en materi materia a obligacional y disponen que —para que el deudor quede exim eximido ido del cumplimiento y no responda— aquel debe causar una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta que extinga la obligación. La imposibilidad de cumplimiento es —en puridad— una consecuencia del caso fortuito, aunque a los efectos de la exoneración del deudor ambos conforman, en materia obligacional, un todo inseparable(199). Piénsese, v.g., en un terremoto (caso fortuito) que destruye la cosa que debía ser entregada al acreedor, y con ello impide el cumplimiento de la obligación (imposibilidad). Precisamente por este motivo es preciso aclarar que, aunque el CCC menciona a veces separadamente al caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento —como sucede con el art. 1733—, no se trata de nociones heterogéneas, pues la imposibilidad, para eximir de responsabilidad al deudor, debe necesariamen necesariamente te tener por origen un caso fortuito, de modo tal que ambos elementos conforman una única fattispecie fattispecie.. De hecho, el art. 955 aclara

expresamente que, para extinguir el vínculo, la imposibilidad debe ser causada por caso fortuito o fuerza mayor, y el art. 1733, inc. "e", se refiere al caso fortuito "y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta" . De todos modos, la distinción d istinción conceptu conceptual al entre el caso fortuito —como hecho que genera la imposibilidad— y la imposibilidad misma —que viene a ser su efecto— es fructífera en tanto pone de resalto que para exonerar al deudor no basta con que haya sobrevenido un hecho que él no pudo resistir (inevitable) sino que es necesario que aquel también haya provocado una imposibilidad absoluta de cumplimiento(200). Bien dice Radouant que un hecho puede ser irresistible sin por eso tornar imposible la ejecución, como sucede con la requisición de las cosas que el obligado pensaba entregar para cumplir su obligación de dar cosas fungibles. Y añade: la imposibilidad ejecutarhaya la que debetriunfar ser considerada es necesario que en"Es ningún momento eldedeudor podido sobre ella,irresistible: ya sea impidiendo la (201)  producción del evento que la ha provoca provocado do o resistiend resistiendo o sus consecue consecuencias"  ncias"  . En el mismo sentido afirma Antonmattei: "...la imposibilidad de ejecutar la obligación contractual no está sistemáticamente ligada al carácter irresistible del hecho que sobrevino. Ella depende de la ausencia de solución de sustitución. Posteriormente a la producción del hecho importa

 

verificar la posibilidad de evitar los efectos destructores. Así un incendio puede destruir los locales de una empresa; el hecho es físicamente irresistible, pero no conlleva automáticamente una imposibilidad de mantener los contratos de trabajo de los trabajadores que ocupan esos edificios" (202). Desde luego que la imposibilidad de cumplimiento puede ser tanto física (como en el caso del pintor que pierde su mano hábil, lo que le impide cumplir con su obligación de retratar al acreedor) como jurídica (lo que sucedería, v.g., si la cosa que debe entregarse es expropiada o puesta fuera del comercio comercio). ). 5.2.5.1. Caracteres De los arts. 955 y 1732 del CCC resulta que, para producir su efecto liberatorio, la imposibilidad debe ser sobrevenida, objetiva, absoluta, definitiva y no imputable al deudor. Estudiaremos seguidamente cada uno de esos caracteres. 5.2.5.1.1. Sobreven Sobrevenida ida La imposibilidad debe haber acaecido con posterioridad al nacimiento del vínculo obligatorio, pues si fuera concomitante a él la obligación sería nula por imposibilidad de su objeto (art. 725, CCC)(203). 5.2.5.1.2. Objetiva La imposibilidad es objetiva cuando está constituida por un impedimento inherente a la prestación en sí y por sí considerada, y es subjetiva, en cambio, cuando se relaciona con las

condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, en la medida (204) en que ellas no se conecten de manera inmediata con la prestación en sí y por sí considerada .  Así, la insolvencia insolvencia del deudor, como también los impedimen impedimentos tos derivados de la organización económica del obligado o su insuficiente capacidad técnica, constituyen típicos supuestos de imposibilidad subjetiva(205), mientras que, v.g., el caso del pintor que pierde la vista en un accidente se subsumiría dentro del concepto de imposibilidad objetiva, pues en este último caso las condiciones personales del deudor se relacionan directamente con la prestación en sí y por sí considerada (206). El CCC es claro al disponer que únicamente exime la imposibilidad objetiva, lo cual se  justifica por cuanto —como —como apunta Rad Radouant— ouant— la imposibilidad imposibilidad const constitutiva itutiva de la fuerza mayor resulta menos de que ella existe relativamente al deudor que del hecho de que ella habría existido respecto de cualquier otro deudor puesto en su lugar. Si ella únicamente existiese respecto del obligado no habría propiamente fuerza mayor, pues esta requiere una imposibilidad general, independiente de la personalidad del deudor y de sus medios de actuación(207). 5.2.5.1.3. Absoluta Esta categoría se contrapone a la de la imposibilidad "relativa". En el primer caso (imposibilidad absoluta) la prestación no puede ser cumplida en modo alguno (el impedimento "no puede ser vencido por las fuerzas humanas" , dice Osti(208)), mientras que en el segundo su cumplimiento sería aún posible, aunque más gravoso para el deudor (209). La doctrina señaló tradicionalmente que la imposibilidad debe revestir carácter absoluto para exonerar al deudor (210). El hecho de que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa no lo desliga de responsabilidad, aunque podría eventualmente dar lugar a la aplicación de otros remedios, tales como la teoría de la l a imprevisión(211). Ilustrando este punto de vista dice Radouant, en su obra clásica sobre esta materia, que el término "imposibilidad" debe ser tomado en toda su fuerza, y que ella debe distinguirse de la simple dificultad para cumplir que pueda haber sufrido el deudor, por más grande que ella

 

sea(212). Añade que, entre otros casos, no hay imposibilidad real si otros deudores, hallándose en una situación análoga a la del demandado, han podido cumplir sus obligaciones (213); o si, habiendo diversos medios para ejecutar la obligación, algunos de ellos han devenido imposibles pero otros aún pueden ser empleados eficazmente (en este último ejemplo, la imposibilidad únicamente existiría entonces relativamente a un modo especial de ejecución, por lo que no liberaría al obligado) (214). Naturalmente, tampoco hay imposibilidad absoluta si la obligación es alternativa y aquella se refiere únicamente a una de las obligaciones debidas por el solvens(215).

Sin embargo, en atención a que en ciertas situaciones podría resultar desmesurado exigir que el obligado demuestre que la imposibilidad no podía ser vencida "por las fuerzas humanas", se ha buscado morigerar tan rígido postulado acudiendo a diversos criterios(216), como el respeto de las exigencias de tutela de la vida, la libertad o la integridad corporal del deudor, o bien la consideración de los medios de los que aquel dispone para cumplir. En este último sentido se señala la improcedencia de encarar el estudio de la imposibilidad con abstracción del negocio que originó la obligación y de los medios representados o presupuestos por las partes en cada caso para la ejecución de la prestación por el deudor (217). Se enmarcan igualmente en este derrotero los intentos por limitar la l a rígida regla derivada de la exigencia del carácter absoluto de la imposibilidad liberatoria acudiendo al principio de la buena fe, por cuyo intermedio se concluye en la inexigibilidad de la prestación en situaciones donde su exigencia por el acreedor podría configurar un abuso del derecho (218). El CCC sigue estos lineamientos, porque exige que la imposibilidad sea absoluta y causada por un caso fortuito, y de ese modo se enmarca en la concepción tradicionalmente sostenida por la doctrina argentina. Sin embargo, el art. 1732 dice también que la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, con lo cual proporciona una válvula de escape para aquellos casos en los que sostener a rajatabla el criterio de la imposibilidad absoluta conduciría a exigencias desproporcionadas. En función de esos parámetros, si el  juez, luego de evaluar la economía total del contrato, contrato, las legítimas expectativas de las partes, etc., llega a la convicción de que para cumplir sería menester desplegar medios anormales o excepcionalesenajenos al programa de que prestación, de modocrea tal que no para es razonable cumplimiento esos términos, o bien el cumplimiento peligro la vida, laexigir salud el o las convicciones religiosas del deudor (imposibilidad "moral"), podrá declarar igualmente extinguida la obligación, sin responsabilidad del deudor (219). 5.2.5.1.4. Definitiva Únicamente la imposibilidad definitiva libera al obligado. La meramente transitoria puede, a lo sumo, justificar la suspensión temporaria de la ejecución del contrato(220) y eximir al deudor de responsabilidad por el daño moratorio que pueda experimentar el acreedor (221). El art. 956 del CCC deja a salvo los casos en los cuales, pese a existir una imposibilidad meramente temporaria, el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible. Creemos que en este punto el código confunde lo atinente a la extinción del contrato con la de las obligaciones que dimanan de él, y parece atribuir atr ibuir al deudor una facultad que en puridad no debería corresponderle. En efecto, si el interés del acreedor se ve frustrado de modo irreversible como consecuencia de la imposibilidad temporal, pensa pensamos mos que únicamente el accipiens accipiens   puede invocar esa circunstancia para obtener la extinción del contrato   (y no solo de la obligación del deudor)(222), porque él es el único juez de su propio contrato interés. Mal podría el deudor, en cambio, imponerle la extinción de su obligación invocando la frustración del interés del acreedor si este sostiene que sigue manteniendo interés en la ejecución tardía. Así, si un caso fortuito temporal ha impedido al deudor de una torta de bodas, o de un vestido de novia, entregar esas cosas con anterioridad a la celebración del casamiento (supuestos clásicos de plazo esencial), el acreedor podría, de todos modos, afirmar que mantiene interés en la ejecución tardía y exigir el cumplimiento una vez superado

 

ese obstáculo. Y lo mismo sucedería si, v.g., frente a la prohibición de importación de determinadas mercaderías durante cierta cantidad de meses el vendedor de esos efectos pretendiese argüir que eso ha frustrado definitivamente el interés del comprador; este último siempre estaría habilitado a preferir la suspensión temporal del contrato y la posterior entrega de las mercaderías(223). Salvo, claro está, que la prolongación de la imposibilidad perjudique injustificadamente al deudor (v.g., porque le genera costos previstos a inmovilizar su estructura productiva a la espera del cese delno casus), casus ), caso oenlo elfuerza cual la pretensión del acreedor de mantener con vida al contrato podría configurar un abuso del derecho y viabilizar la pretensión extintiva en los términos del art. 1732 in fine del fine del CCC. 5.2.5.1.5. No imputable al obligado Finalmente, para que la imposibilidad tenga efecto liberatorio es necesario que no resulte imputable a la culpa del obligado (arts. 955 y 1732 CCC). Es que en todas las obligaciones, ya sean de medios o de resultado, el deudor asume, como deber complementario de la prestación principal, el accesorio de preservar diligentemente la posibilidad del cumplimiento(224); lo cual, más allá de surgir en forma general de los artículos recién mencionados, precisado también por de otras (arts. 755, 1151, 1258, 1364sey 1536, inc. "c" es CCC). El incumplimiento tal normas deber se configura cuando la 1267, obligación vuelve de imposible cumplimiento por culpa del deudor, lo que impide tener por configurado el casus casus.. Por consiguiente, la obligación subsiste (no se extingue) y el deudor debe el equivalente dinerario de la prestación (a título de cumplimiento forzado) y la reparación de los daños adicionales que el acreedor haya experimentado como consecuencia de la inejecución. 5.2.5.2. Efectos de la imposibilidad Si la imposibilidad reúne los caracteres que acaban de enumerarse se producen los efectos mencionados por los arts. 955 y 1732; es decir, la obligación se extingue y el deudor se libera de responsabilidad. Bien señala Bueres, en ese sentido, que si la obligación se ha extinguido ya no puede haber incumplimiento (concebido, (225) precisamente, como la infracción de una . obligación subsistente) ni tampoco responsabilidad En cambio, si la imposibilidad es producida por culpa del deudor (v.g., porque destruye la cosa que debía entregar) el art. 955 del CCC establece que la obligación "modifica su objeto" y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. Sin embargo, pese a la literalidad de la norma es preciso distinguir entre el valor de la prestación ( aestima aestimatio tio rei ) y los mayores daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento (id ( id quod (226) interest ), ), como lo hacen los arts. 781, 838, 1114, 1420, 1653 y 1747 del CCC . Tal como se menciona en los fundamentos del anteproyecto de CCC, debe diferenciarse entre el régimen de la ejecución forzada y el de la responsabilidad civil(227). En caso de imposibilidad atribuible a culpa del obligado, el reclamo del valor de la prestación se rige por llas as normas de la ejecución forzada (razón por la cual basta al acreedor con probar la imposibilidad imputable para reclamarlo), mientras que el de los daños propiamente dichos —más allá de aquel valor—  pone en marcha m archa las disposiciones disposiciones atinentes a la responsabilidad responsabilidad (con lo cual e ell acreedor debe producir la prueba de la existencia de cada uno de los perjuicios reclamados). Los arts. 755, 781, 782, 787, 838, 1267, 1364, 1536, inc. "d", y 1563 del CCC ilustran

aplicaciones puntuales de estos principios. En otro orden de ideas consideramos que —más allá de los efectos liberatorios de la imposibilidad— imposibil idad— el deudor que q ue se ve impedido de ejecutar su obligación está obligad obligado o a informar a la otra parte, lo más prontamente posible, acerca de ese acontecimiento, de manera de permitirle tomar todas las medidas necesarias para atenuar los efectos dañosos de esa falta de cumplimiento(228). El fundamento de esta obligación de informar se encuentra en el principio de la buena fe (arts. 9, 729 y concs. CCC), y su incumplimiento genera, obviamente, la responsabilidad del deudor por los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del

 

desconocimiento de la existencia de una imposibilidad de cumplimiento (229), que usualmente consistirán en la agravación de los perjuicios que esa falta de ejecución (en sí misma no imputable al solvens solvens)) causa al accipiens accipiens..

5.3. Hecho de un tercero La eximente en estudio se configura con el hecho de un tercero extraño, no dependiente o subordinado del sindicado como responsable, que con su intervención hace imposible la ejecución o provoca el daño, en forma exclusiva o excluyente (230). En puridad el hecho del tercero no constituye una eximente autónoma en el CCC, dado que únicamente exonera al demandado si reúne los caracteres de la fuerza mayor (art. 1732 CCC), lo que equivale a decir que en esos casos la eximente es el caso fortuito (art. 1730 CCC)(231). En cambio, el hecho del tercero que no constituye un caso fortuito no permite ni siquiera una eximición parcial de responsabilidad; lejos de ello, todos los copartícipes (el demandado y el tercero) responden frente a la víctima por el total de la indemnización, independientemente de las acciones que puedan deducir entre sí una vez pagada la deuda (art. 1751 CCC). Durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield se había suscitado un debate doctrinal acerca de los alcances de la eximente consistente en el hecho de un tercero por quien no se debe responder. El mencionado código establecía que todos los coautores, consejeros o cómplices de un delito o un cuasidelito respondían solidariamente (arts. 1081 y 1109), sin embargo, al tratar acerca de la responsabilidad por riesgo disponía —a partir de la reforma reform a de la ley 17.711— que el dueño o guardián de la cosa c osa podía exim eximirse irse de

responsabilidad total o parcialmente   acreditando acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder (art. 1113 segundo párrafo, in fine). fine). Esto había dado pie a algunos autores para sostener que en esos últimos supuestos el sindicado como responsable podía exonerarse parcialmen exonerarse  parcialmente te  probando el hecho de u un n tercero (232). Desde esta perspectiva, mientras que el coautor culposo o doloso era responsable solidario —y, por lo tanto, no podía eximirse parcialmente demostrando que otros coautores habían contribuido a causar el perjuicio—, dueño podría o guardián de un uno de losdeautomotores que habían participado un accidente deeltránsito obtener reparto la indemnización si probaba que unaen parte de la eficacia causal había sido aportada por otro vehículo. Nosotros no concordábamos con esta interpretación de los textos legales hoy derogados, porque implicaba una inadmisible disparidad de tratamiento de las víctimas de daños en función del factor de atribución aplicable, y un injustificado privilegio de los corresponsales a título de riesgo frente a los coautores culpables o dolosos, que remitía a una perimida concepción sancionadora de la responsabilidad civil. De hecho, la mayoría de la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenc ia —incluida la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— ve venía nía sosteniendo, incluso bajo la vigencia del código derogado, que el hecho de un tercero por quien el demandado no debe responder únicamente podía alegarse como eximente si era la causa exclusiva del daño, para lo cual era menester que reuniese los caracteres de la fuerza mayor. De lo contrario, el demandado y el tercero respondían de forma concurre concurrente nte por el ttotal otal (233) de la indemnización frente a la víctima . Esta última fue, indudablemente, la posición seguida por el CCC (234). Esto queda en evidencia, por un lado, mediante la lectura del art. 1751, que se refiere a la concurrencia de

 

distintos responsables, y por el otro, de acuerdo al tenor del art. 1732, que únicamente admite la exoneración por el hecho de un tercero si este reúne los caracteres del caso fortuito. El art. 1751 del CCC dispone: "Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligacion obligaciones es concurrentes" . Nótese que, si bien el art. 1751 del CCC distingue según que la "causa" del daño sea una o varias, no se está refiriendo a la relación causal sino a la causa-fuente de la obligación de reparar. Si varias personas responden con fundamento en la misma fuente (v.g., varios coautores culposos o dolosos) hay en puridad una sola obligación (solidaria), con pluralidad de vínculos. Si las causas-fuente son diversas (v.g., el dueño de un automotor responde en esa calidad, mientras que el conductor dependiente lo hace por su hecho propio), entonces hay varias obligaciones distintas, pero concurrentes en su objeto. En cualquier caso, es claro que todos los responsables lo son por el total de la indemnización frente a la víctima, porque tanto

en las obligaciones solidarias como en las concurrentes el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (arts. 833 y 851, inc. "a" CCC)(235). Por lo tanto, ninguno de los coautores —o corresponsable corresponsables— s— de un perjuicio puede exonerarse parcialmente —frente a la víctima— invocando el hecho de otro de ellos, porque en cualquier caso concurre con ellos por el total de la deuda (236). La únicaun excepción a eseporque principioeso viene dada por casos en que el hecho delentre tercero constituye caso fortuito, determina la los ausencia de los causalidad jurídica el hecho imputado al sindicado como responsable y el daño (art. 1730 del CCC), y, por lo tanto, queda desplazada la autoría del agente (que ya no es, entonces, coautor del daño en los términos del art. 1751) y el tercero responde por el total del perjuicio. Eso es lo que resulta del art. 1732 del CCC, que es muy claro al disponer que el hecho del tercero únicamente libera de responsabilidad si reúne los caractere caracteress del caso fortuito; es decir, si es imprevisible o inevitable para el sindicado como responsable, además de exterior a su esfera de actividad. En tal caso el efecto es la exoneración total de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1730(237). Por consiguiente, la posibilidad —mencionada en el art. 1731 recién citado— de que el hecho del tercero exima "total o parcialmente"  debe   debe entenderse como referida exclusivamente a las relaciones internas entre los corresponsables una vez pagada la indemnización a la víctima(238). Como se acaba de ver, en puridad el hecho del tercero nunca puede eximir parcialmente de responsabilidad, responsabilidad, pues si reúne llos os requisitos del casus casus desplaza  desplaza la autoría del agente y exime totalmente totalmente  de responsabilidad, responsabili dad, y en caso contrario no exime y el tercero responde por el total de la indemnización junto a los restantes demandados, ya sea como codeudor solidario o concurrente. La referencia que hace el artículo a la eximición parcial queda entonces confinada al ámbito de las relaciones internas entre los corresponsables luego de satisfecha la indemnización; en tal caso, según que se apliquen las normas sobre las obligaciones solidarias o concurrentes, el responsable que pagó la reparación contará con una acción de contribución contra el o los terceros (también responsables, según queda dicho), de acuerdo a la participación que cada uno tiene en la deuda (art. 840), o bien deberá fundar su reclamo en las relaciones causales que originan la concurrencia (art. 851, inc. "h") (239). Un ejemplo nos ayudará a ilustrar estas soluciones. Supongamos que un peatón demanda a los dueños y guardianes de dos automotores distintos que, según alega, han participado en un accidente de tránsito que lo tuvo como víctima. Supongamos también que uno de los demandados pretende excusar su responsabilidad alegando la participación del otro vehículo en la producción del daño. En principio esta defensa está destinad destinada a al fracaso, pues ya hemos visto que el art. 1751 del CCC dispone que qu e cuando existen vvarios arios ccoautores oautores (o var varios ios responsables, aunque no sean autores) de un daño todos ellos responden por el total frente a la víctima. La sentencia condenará entonces concurrentemente a todos los demandados (pues

 

responden en virtud de distintos títulos o causas fuente), y únicamente luego de haber satisfecho la indemnización podrá quien la pagó —eventualmente— ejercer acciones contra los restantes condenados para obtener el reintegro de todo o parte de lo abonado, según los casos. Distinta sería la cuestión si el hecho del tercero que se alega como eximente revistiese los caracteres del caso fortuito, lo que ocurriría, v.g., si se prueba que uno de los automóviles estaba correctamente de ladesde línea atrás peatonal a lavelocidad espera de la luzese habilitante semáforo, y fue el otrodetenido el que loantes embistió a gran y —de modo—del lo proyectó contra el peatón que cruzaba la calle. En este último caso el hecho del vehículo embestidor es irresistible para el conductor del otro automóvil, y por eso se configura un caso fortuito fortui to que, en los términos del art. 1730 del CCC, exonera completamente de responsabilidad al dueño y al guardián de este último, pues la totalidad de la eficacia causal debe asignarse entonces al vehículo embestidor. Así, por lo demás, lo tiene resuelto la  jurisprudencia  jurisprudenc ia en supues supuestos tos similares a nuestro nuestro ejempl ejemplo o(240).

6. ROL CAUSAL DEL DOLO  Corresponde ahora estudiar un particular efecto del dolo que no aparece previsto por la ley pero es enunciado por la doctrina y aplicado por la jurisprudencia. Se afirma, en ese sentido, que cuando concurren varios coautores del daño, y uno o algunos de ellos han obrado con dolo, la totalidad de la eficacia causal debe ser imputada exclusivamente al autor o los coautores dolosos(241). Al respecto señala Llambías: "Cuando en la realización del hecho dañoso se conjuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, esta última resulta irrelevante: el dolo absorbe a la culpa y la situación resultante se regula exclusivamente en función de aquella intención dañosa. La razón de ello es que el agente doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y en consecuencia se considera que el daño ha sido la obra exclusiva de aquel, con prescindencia de la culpa concomitante" (242). Por aplicación de este principio, en un caso en el que los vendedores de un inmueble habían disimulado dolosamente la existencia de termitas, tan hábilmente que también habían logrado engañar a unos expertos que habían certificado que el bien estaba libre de tales insectos, y frente a la pretensión de la sociedad profesional a la que esos expertos pertenecían —que había debido indemnizar al adquirente del inmueble— de que se condenara a los vendedores a reintegrarles el total de la condena, la Corte de Casación francesa desestimó la defensa fundada en la existencia de culpa de los expertos, y declaró: "el vendedor que cometió una reticencia dolosa no puede demandar la garantía de un profesional que ha inducido a error" , y confirmó la sentencia que había hecho lugar a la pretensión de la sociedad de profesionale profesionaless(243). La jurisprudencia nacional también registra varias aplicaciones de la regla que venimos estudiando. Así, en un precedente se descartó la posibilidad de imputar "culpa concurrente" a una niña de 12 años que había sido abusada sexualmente, y a sus padres, sobre la base de que el obrar doloso del autor absorbe el hecho —culpable o no— de la víctima, y la cuestión debe decidirse como si el autor del dolo fuese el único causante del daño (244). En otro caso se

decidió que, aun cuando debe considerarse culpable el obrar del ahorrista que a través de una entidad financiera local optó por colocar sus ahorros en una sociedad "off shore", que no estaba autorizada para realizar ese tipo de operaciones en el país —pues por su carácter de

 

profesional del derecho no podía desconocer que la operatoria contravenía la normativa legal vigente en la materia—, su culpa debe considerarse absorbida por el dolo en que incurrió la entidad que captó los fondos, quien por ello es responsable ante su falta de devolución(245). También financiera, se juzgó de queuna no interrumpe el nexo sumas de causalidad la actitud ahorrista en quemateria entregó al dependiente entidad bancaria de dinero a fin del de obtener una tasa diferencial de interés en épocas inflacionarias, recibiendo a cambio un certificado irregularmente confeccionado y no ingresado en la contabilidad de la institución, todo lo cual culminó en el desvío de los fondos perpetrado por el empleado en su propio beneficio, toda vez que el dolo del demandado absorbe la culpa de la víctima y el único responsable es el autor de la intención dolosa(246). En otro precedente se decidió que el martillero que llevó adelante una subasta pese a que estaba notificado de la decisión judicial de suspenderla no puede oponer a la pretensión resarcitoria del adquirente del inmueble la culpa de este último (por haberse apresurado a depositar el saldo de precio y haber omitido tomar conocimiento del expediente previamente a la realización de la subasta), pues la culpa (247)

de la víctima queda absorbida porfallo el dolo su autor es responsable exclusivo del daño . La misma tesitura se aplicó en otro paraydescartar la supuesta incidencia causal del hecho de un pasajero que intentó convencer al conductor de un colectivo de que cesara de embestir con su vehículo la parte trasera de los rodados que lo precedían, y en esa emergencia fue golpeado por el chofer con la boletera manual; se dijo allí que la alegada culpa de la víctima quedaba absorbida por el dolo del demandado(248). Finalmente, en un caso en el cual los hermanos del actor —coherederos junto con él en la sucesión de su madre— habían podido enajenar a terceros, sin intervención de aquel, un inmueble que formaba parte del acervo sucesorio, como consecuencia de un error registral y de la culpa del escribano que se había encargado del estudio de títulos, el tribunal sostuvo —entendiendo en la acción de regreso iniciada contra los enajenantes por el mencionado notario, quien había satisfecho previamente la indemnización a favor del damnificado— que los demandados no estaban habilitados para invocar el error registral o la deficiente actuación del escribano actor, pues estas culpas quedaban neutralizadas por el actuar doloso de los primeros(249). Nosotros creemos que esta regla —que tiene su origen en textos romanos(250)— constituye un verdadero principio general del derecho, y es, por lo tanto, aplicable con independencia de que la ley la consagre de manera expresa. Sin embargo, es menester efectuar algunas precisiones en lo atinente a sus condiciones de aplicación. En primer lugar, nos parece prístino que la regla se aplica tanto en las relaciones entre uno o varios autores dolosos y una víctima no dolosa que ha aportado parte de la eficacia causal adecuada para la producción del daño (caso en el cual el hecho de la víctima queda absorbido

por el dolo de los demandados) como a las relaciones internas entre distintos responsables una vez pagada la indemnización (los corresponsables no dolosos tienen acción de regreso contra el autor del dolo). En cambio, frente a la víctima no puede uno de los demandados alegar la existencia de dolo de un corresponsable para pretender exonerarse total o parcialmente, porque ya hemos visto que el hecho del tercero únicamente exime si reúne los caracteres de la fuerza mayor (arts. 1731 y 1751 CCC). Finalmente, también hemos señalado señalado que el dolo de la víctima permite atribuirle la totalidad de la eficacia causal, salvo que al mismo tiempo concurra con el dolo del demandado, demandado, caso en el cual procede un reparto en función de la incidencia causal de cada uno de esos hechos (vid. ( vid. supra, supra, punto 5.1.4). Por otra parte, es preciso señalar que este efecto de atracción causal únicamente puede predicarse respecto de un tipo especial de dolo, consistente en la intención de dañar, porque solo en ese caso puede considerarse que la intervención no dolosa de los restantes participantes que han contribuido a la producción del daño ha sido un instrumento del dolo, y por ese motivo su eficacia causal queda absorbida por este. En cambio, carece de ese efecto el simple obrar con indiferencia hacia los derechos ajenos (que también es dolo de acuerdo al art. 1724 in fine del fine del CCC) y, a fortiori , la culpa c ulpa grave.

 

 

C APÍTULO 3 - EL DAÑO 

1. INTRODUCCIÓN  Todo el edificio de la responsabilidad civil se erige partiendo de la existencia de un daño resarcible. Ese es su elemento fundamental, más allá de los restantes presupuestos que lo tornan indemnizable. Tal es la importancia de este requisito de la responsabilidad en la actualidad que, incluso, su producción conduce a presumir otros presupuestos de la obligación (1)

resarcitoria, como sucede con la antijuridicidad . Ello implica, como correlato inevitable, que sin daño no habrá resarcimiento. El perjuicio, como eje principal de la responsabilidad civil, no solo se constituye en su presupuesto básico sino que también fija la medida de la indemnización. De esta manera el antiguo adagio que postulaba que "no hay responsabilidad sin culpa" se ve reemplazado por el de "no hay responsabilidad sin daño"(2). El CCC regula los distintos aspectos vinculados con el daño resarcible en los arts. 1737 a 1748, que tratan acerca del concepto de daño, sus principales especies, su prueba, su valuación, etc. En todo su desarrollo el código plasma las principales posturas desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia argentinas a lo largo de los años. Dedicaremos el presente capítulo al estudio de esos temas.

2. CONCEPTO DE DAÑO JURÍDICO  Definir al daño desde el punto de vista jurídico no es una cuestión menor, pues la forma en que se caracterice a este elemento permitirá determinar los límites cualitativos y cuantitativos del derecho de la víctima y la obligación de resarcir del responsable (3). Sin embargo, la tarea dista de ser sencilla, sencilla, entre otras cosas porque la expresión "daño" es polisémica y tiene un sentido corriente que no coincide con el técnico-jurídico (4). Aunque el CCC trae ahora una definición del daño resarcible (art. 1737), su correcta comprensión requiere estudiar previamente las distintas concepciones que se han elaborado en la doctrina sobre ese punto.

 

 

2.1. El debate doctrinal 2.1.1. El daño como detrimento de un bien jurídico

una primera teoría el daño todo menoscabo un bien jurídico, entendiendo por tal a Para las cosas y a los bienes o es derechos que no ason cosas, incluidos los derechos (5) personalísimos y los atributos de las personas . Esta concepción emplea entonces, para referirse al daño jurídico, el mismo sentido que da a la expresión el uso corriente: si destruyo un objeto material diré que lo "dañé", y lo mismo sucederá si lesiono a una persona. Desde esta perspectiva, si el bien sobre el que recae la lesión tiene valor pecuniario el daño será patrimonial, mientras que cuando se lesione un bien que no revista esa naturaleza (el cuerpo, los sentimientos, etc.) nos encontrare encontraremos mos ante un perjuicio moral. La doctrina bajo análisis no ha logrado superar las críticas que se le han dirigido. En ese sentido señala Bueres que la falsedad de esta postura surge patente por cuanto el deterioro de un bien patrimonial, por ejemplo, puede producir un perjuicio resarcible de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial y, a la inversa, la lesión que recae sobre un bien no susceptible de apreciación pecuniaria puede afectar un interés patrimonial (6). Imaginemos que una persona es dueña de un cuadro pintado por un autor desconocido y con un ínfimo valor comercial, pero que es propiedad de su familia desde hace varias generaciones. Si dicho bien se perdiera a causa de un hecho ilícito, es evidente que la afectación extrapatrimonial que padecería su propietario sería mucho mayor que el precio de mercado de la cosa destruida. Sin embargo, de adoptarse la teoría que analizamos, dado que la lesión habría recaído sobre un bien patrimonial el daño jurídico tendría también ese carácter, lo que impediría indemnizar el perjuicio moral (de mayor entidad, en el caso) padecido por el damnificado. Por lo demás, la teoría en examen falla al no introducir en la noción de daño la necesaria referencia a laAsí, existencia de una entrehay el bien menoscabado la persona damnificada. si destruyo unarelación cosa dedemidisfrute propiedad lesión de un bien, ypero no hay daño jurídico a falta de un interés lesionado. Esta última objeción es superada por otra variante de la teoría que estamos estudiando, consistente en conceptualizar al daño como la lesión a un derecho subjetivo, entendido como la atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta (7). Esta definición tiene la virtud de hacer entrar en el concepto de daño la referencia a la afectación de una situación de disfrute ajena, pero sigue presentando el ya aludido problema derivado del hecho de que la lesión de un derecho patrimonial no necesariamente (o no únicamente) produce consecuencias pecuniarias, y viceversa. En el ejemplo que ya hemos mencionado, la privación del cuadro (lesión del derecho de dominio) tiene incidencia fundamentalmente fundamental mente en la esfera extrapatrimonial del damnificado, mientras que la afectación de un derecho personalísimo puede también acarrear consecuencias pecuniarias (como la lesión del cuerpo que genera un lucro cesante). Por otra parte, esta última posición también peca por defecto, pues descarta desde el comienzo la posibilidad de que existan simples intereses que puedan ser relevantes  jurídicamente. Los intereses intereses simples, aunque no revistan el carácter de derecho subjetivo —al no encontrarse amparados en forma específica por el ordenamiento— sí pueden estarlo en forma genérica, y, por lo tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines resarcitorios (8). En este sentido, y como ejemplo de un interés simple que amerita resarcimiento, puede mencionarse el criterio adoptado —durante la vigencia del Código Civil derogado— por la (9)

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el plenario "Fernández c/ El Puente" , en

 

donde se admitió el derecho de uno de los concubinos a reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte del otro como consecuencia de un hecho ilícito, siempre y cuando no medie un impedimento de ligamen. Si se hubiese aplicado la doctrina antes mencionada ese resarcimiento habría sido improcedente, a falta de un derecho subjetivo (en el Código Civil derogado) a obtener asistencia y alimentos de parte del concubino. 2.1.2. El daño como lesión de un interés jurídico

Una segunda opinión sostiene que el daño no es el detrimento de un bien o derecho sino la lesión a un interés i nterés jurídico, sea este patrimonial o extrapatrimonial. Para llegar a esa conclusión, los partidarios de esta postura comienzan por deslindar las nociones de daño jurídico y daño "fáctico" o "naturalístico"(10). Apreciado desde un punto de vista material, el daño consiste en la l a lesión que recae sobre un bien —u objeto de satisfacción satisfacción,, (11) como lo señala Zannoni —, y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Se trata del "daño-evento", en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse —como queda (12)

. La afectación dicho— "daño-consecuencia", en cuanto motivo bien, quedel causa la lesión de los intereses que un sujetodel de resarcimiento derecho tiene sobre él —que esdel lo resarcible—, presupone la lesión de cosas, derechos, bienes inmateriales con valor económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etc., que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales (13). El perjuicio resarcible (daño "jurídico"), a diferencia del daño "naturalístico", sería entonces la afectación de un determinado interés por medio de la lesión que, desde un punto de vista material, recayó sobre esos bienes. El interés vendría a ser aquí la relación de disfrute que una persona tiene con determinado bien, el valor relativo que ese bien tiene para aquel sujeto, la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante uno o más bienes determinados(14). Por esa razón, la privación o menoscabo de un bien produce al mismo tiempo una lesión de los intereses que sobre él tenía el damnificado (que pueden ser más de uno, y de diversa naturaleza).  Así, en el ejemplo que hemos proporcionado proporcionado más adelante la privación del bien (el cuad cuadro), ro), que constituye el daño "naturalístico", repercute sobre distintos intereses del damnificado: su interés patrimonial representado por el hecho de que la pintura tiene un valor de mercado — aunque modesto— (daño patrimonial), y su interés extrapatrimonial derivado de la condición de recuerdo familiar de la cosa sustraída (daño moral). De tal modo el daño será patrimonial o moral según cuál sea la naturaleza del interés afectado (15). Esta teoría es sin duda exacta en sus postulados y, a diferencia de la que hemos examinado en el acápite anterior, permite explicar por qué la lesión de un determinado bien o derecho puede producir al mismo tiempo daño material y moral. Sin embargo, el concepto amplio del daño jurídico que queda así esbozado (lesión de un interés) debe ser complementado mediante la referencia a las consecuencias derivadas de ella, que son estrictamente las que constituyen el objeto del resarcimiento. Este aspecto de la cuestión es

puesto de resalto por una tercera concepción del daño jurídico, que exponemos a continuación. 2.1.3. El daño como una consecuencia perjudicial

Un sector muy importante de la doctrina nacional considera que el daño no es la mera lesión a un derecho ni a un interés, sino que debe entenderse como la consecuencia perjudicial producida por el hecho ilícito(16). Los autores enrolados en esta postura consideran necesario distinguir el daño en sentido amplio (o "daño-lesión") y el daño resarcible ("daño-consecuencia").

 

El primero (daño en sentido lato) se encuentra identificado con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés lícito de orden patrimonial o extrapatrimonial. Todo acto ilícito, por definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de derechos ajenos; el solo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. Sin embargo, —señala esta postura—, el ordenamiento civil asigna otro significado a la expresión "daño", en tanto presupuesto de la responsabilidad civil —es decir, como daño resarcible—. De esta manera el daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de la aludida lesión. Entre el daño y el perjuicio existiría una relación de causa-efecto, de manera tal que este último sería el daño resarcible, y no el primero (17). Esta concepción también está muy difundida en la doctrina francesa, donde para ilustrarla suele echarse mano de ladiferente. distinciónElentre y perjuicio. Históricamente los dos términos poseían una significación daño daño designaba el atentado a la integridad de una cosa, afectada en tanto tal y sin que importase la existencia de una consecuencia resarcible respecto del propietario de esa cosa. Por el contrario, el perjuicio era la consecuencia de ese daño, es decir, el efecto producido por aquel detrimento material. Retomando esa distinción se afirma en la doctrina gala que el daño está constituido constituido por el atentado objetivo al cuerpo (daño corporal), a las cosas (daño material) o a los sentimientos (daño moral), mientras que los perjuicios proceden de la lesión material, son las repercusiones de este último en el patrimonio o en la persona de la víctima(18). La teoría que estudiamos apunta a un aspecto crucial de la cuestión, pero también se ha hecho pasible de fundadas críticas. En ese sentido señala Bueres que, si bien el interés afectado coincide en su esencia con la consecuencia, el concepto de daño se encuentra en el primer elemento, más no en el segundo. Para ejemplificar la cuestión el autor citado traía a colación —bajo el régimen del Código Civil derogado— el daño espiritual que sufre la novia a raíz del homicidio del que fue víctima su pareja, o el daño que se produce en la integridad

espiritual de un hermano por el fallecimiento del otro, o el caso de los padres de un niño pequeño víctima de un accidente que sufre una incapacidad física que lo incapacita para el resto de su vida. En todos estos supuestos —afirma Bueres— existe sin lugar a dudas una afectación espiritual de la víctima pero no hay un daño resarcible, al no existir un interés  jurídico vulnerado vulnerado(19). 2.1.4. Postura ecléctica

Una cuarta teoría, a la que hemos adherido con anterioridad, propone conciliar las que ponen el acento en la lesión de un interés y las que relevan las consecuencias resarcibles. Desde este punto de vista, no se trata de que una excluya a la otra sino de que ambas describen distintos aspectos del concepto de daño jurídico, que no puede prescindir ni de la existencia de un interés vulnerado ni de la de consecuencias perjudiciales derivadas de la afectación de aquel. En efecto, incluso partiendo de la definición del daño como la lesión de un interés jurídico se aprecia que existiría una homogeneidad entre la sustancia del perjuicio y su efecto o secuela. Si el interés afectado es patrimonial la consecuencia será entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado es moral la consecuencia, por lo tanto, también lo habrá de ser. Luego, si bienlaelexistencia conceptode cabal y estricto delentre perjuicio jurídico es el que enfoca iones en el interés lesionado, homogeneidad homogene idad el interés afectado y susserepercus repercusiones permite admitir una acepción más del daño que se relaciona con las consecuencias (20). El perjuicio jurídico, por lo tanto, debe ser entendido como la lesión de un interés ajeno no ilícito que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu del damnificado(21).

 

Veámoslo a través de un ejemplo. Una persona sufre lesiones de gravedad en un accidente de tránsito. En este supuesto el daño jurídico no está constituido por esas lesiones en sí mismas (daño-lesión o daño-evento) sino por la afectación de los intereses —patrimoniales o extrapatrimoniales— que la víctima tenía sobre su integridad física (daño jurídico en sentido lato). Todos satisfacemos con nuestro cuerpo intereses patrimoniales —en tanto nos permite realizar actividades comerciales, comerciales, económicas, económicas, laborales o profesiona profesionales— les— y extrapatrimoniales —pues se trata del sustrato que permite el desarrollo de nuestra vida—, razón por la cual el accidente —en nuestro nuestr o ejemplo— ejem plo— causará a la víctima tanto da daño ño patrimonial como moral. Pero el análisis no puede agotarse allí: la lesión de esos intereses se traduce en determinadas perjudiciales que y—en consonancia con la índole del de los intereses afectados—consecuencias se proyectan en el patrimonio en la esfera extrapatrimonial damnificado (daño jurídico en sentido estricto, daño-consecuencia o daño resarcible). Así, serán perjuicios reparables: a) la incapacidad sobreviniente, los gastos de atención y de

tratamientos médicos en que tuvo que incurrir la víctima (daño emergente); b) las ganancias que se vio privada de obtener durante su convalecencia (lucro cesante), y c) la afectación de su integridad espiritual que le produjo el hecho ilícito, y que se tradujo en desazón, angustia, dolor, o incluso en desmedros existenciales (daño moral).

2.2. La cuestión en el Código Civil y Comercial El CCC define al daño en el art. 1737, a cuyo tenor: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la  persona, el patrimonio patrimonio,, o un derecho de incidencia colectiva". colectiva".  A su turno el art. 1738 dispone: "La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud  psicofísica, sus afeccione afeccioness espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su  proyecto de vida". vida".   Lo primero prim ero que se advierte adviert e es que la definici definición ón del art. 1737 engloba dos categorías heterogéneas, pues ya hemos señalado que la lesión de un derecho puede a su vez afectar intereses de diversa naturaleza. Más allá de ello es prístino que la clave de la definición está constituida por la lesión de un interés no reprobado por el ordenamiento, constituya o no el sustrato de un derecho subjetivo. Sin perjuicio de esa primera caracterización, a la hora de referirse a los daños resarcibles el CCC deja bien en claro que lo que se repara son las consecuencias de consecuencias de aquella lesión, que se proyectan ora en el patrimonio ora en la esfera extrapatrimonial de la persona. Así, el art. 1738 menciona como daños resarcibles r esarcibles al daño emergente em ergente y el lucro cesante —que son indudablemente consecuencias patrimoniales del daño-lesión—, y señala expresamente que la indemnización comprende también "las consecuencias"  de la lesión de los l os derechos y bienes personalís personalísimos imos de la víctima. Asimismo, el art. 1741 se refiere expressis verbis a verbis a la "indemnización de las consecuencias no patrimoniales" . Es decir que el concepto de daño que proporciona el art. 1737, y que se centra en la lesión de un interés no prohibido por el derecho, debe complementarse con la referencia a las consecuencias resarcibles que efectúan los arts. 1738 y 1741, con lo cual se advierte que el articulado del CCC viene a coincidir con la caracterización del daño que hemos estudiado como "postura ecléctica" en el apartado anterior (22).

 

 Asimismo, el código distingue el daño propiamente propiamente dicho (lesión de un interés lícito que produce consecuencias en el patrimonio o en la esfera espiritual de la víctima) de la mera lesión de bienes (daño "naturalístico"), que como queda dicho no es daño en sentido jurídico. En los artículos dedicados a tratar acerca del daño se mencionan diversos bienes o derechos, derechos, tales como la persona, el patrimonio y los derechos de incidencia colectiva (art. 1737 in fine) fine) y los derechos personalísimos, la integridad personal, la salud, las afecciones legítimas y el proyecto de vida de (art.esos 1738bienes segunda perocaso, —como ya lode explicamos— lo resarcible no es la minoración sino,parte), en todo la lesión un interés lícito (art. 1737) que produce consecuencias consecuencias patrimoniales (art. 1738 primera parte) o extrapatri extrapatrimoniales moniales (arts. 1738 segunda parte y 1741). En esos términos está muy claro que en el CCC siguen existiendo únicamente dos clases de daños, el patrimonial y el moral (ahora llamado "extrapatrimonial", art. 1741), y que la mención de diver diversos sos bienes en los arts. 1737 y 1738 no implica la cr creación eación de nuevas categorías autónomas sino únicamente la descripción de formas posibles de lesividad, como una manera de reafirmar la atipicidad del ilícito civil, la especial atención que el CCC pone en la tutela de la persona, y el principio de reparación integral. El menoscabo de esos bienes repercutirá sobre intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima, según los casos (concepto del art. 173 1737) 7) y generará, gen erará, respectivamente, respectivam ente, consecuencias con secuencias pat patrimoniales rimoniales o extrapatrimoniales, extrapatrimonia les, que —como surge de la clarísima alusión a las "consecuencias"  en  en los arts. 1738 y 1741— constituyen el verdadero perjuicio resarcible.

3. REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE RES ARCIBLE  Para ser reparable el daño deber reunir determinados caracteres, que aparecen mencionados por el CCC de forma expresa o implícita (arts. 1737 y 1739). Estudiaremos cada uno de ellos a continuación.

3.1. El daño debe ser cierto Sin lugar a dudas la certeza es el principal requisito para que el perjuicio sea resarcible. El daño debe presentar suficiente certeza, es decir, debe existir efectivamente, aunque aún no esté comprobada su cuantía(23). Así, el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño —aunque puedan dar lugar a la tutela preventiva— no son suficientes para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a producirse. Si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, este no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la víctima(24). A este requisito se refiere expresamente el art. 1739 del CCC al

establecer que, para que sea procedente la indemnización, el daño debe ser cierto. Este principio, que a primera vista parece sencillo, y hasta obvio, presenta serias complicaciones en su aplicación práctica, pues muchas veces es difícil trazar la distinción entre un perjuicio eventual y uno cierto, lo cual requiere un análisis particular en cada caso.

 

 Asimismo, el requisito atinente a la certeza del daño ha generado diversos debates en la doctrina en lo atinente a la pérdida de chance. Si bien analizaremos la cuestión oportunamente oportuna mente (vid.  el punto 7 de este capítulo), corresponde adelantar que en la pérdida de vid. el chance la certeza del daño se refierecon a lalaexistencia de de la chance debe probarse el damnificado contaba realmente posibilidad obtenermisma; un beneficio o evitarque un perjuicio, y que ella se vio frustrada definitivamente por el hecho ilícito. Por otra parte, la certeza del daño no se ve enervada por el hecho de que se persiga la reparación de un perjuicio futuro; un daño puede ser cierto pero no haber aún sucedido. No se tratará entonces de un daño actual sino futuro, pero cierto, lo que torna igualmente admisible su reparación(25). En ese sentido dispone expresamente el art. 1739 del CCC que el perjuicio puede ser "actual o futuro" . Supongamos, v.g., que una persona sufre una incapacidad a causa de un accidente que afectó su integridad física, y las pruebas obrantes en la causa dan cuenta de que dicho padecimiento tendrá consecuencias consecuencias futuras —en atención a la l a edad de la víctima, su situación familiar, su carrera, etc.— que aún no se aprecian al momento de decidir la causa. Por ejemplo, la víctima deberá someterse a diversas operaciones en el futuro, aunque no las requiera todavía en el momento de la sentencia. En estos casos el juez debe incluir en la condena —si fue oportunamente oportunamente solicitada— la reparación del daño futuro, estimada al momento de dictar su decisión (26). El daño futuro debe ser distinguido de la mera prolongación futura de un estado de cosas actual. Supongamos que la víctima de un accidente padece una discapacidad que requerirá de la ayuda de terceros durante el resto de su vida. En este caso nos encontramos ante un perjuicio actual, y no futuro, pues —como lo ha puntualizad puntualizado o la Corte de Casación francesa—  la indemnizac indemnización ión incluye to todas das las consecuencias norm normalmente almente previ previsibles sibles de un evento dañoso en el cual los efectos comenzaron a manifestarse al momento en que la (27)

responsabilidad es juzgada . responsabilidad En cambio, la distinción entre el daño actual y el futuro es relevante en el terreno probatorio. En efecto, acreditar la certeza de un daño actual es mucho más sencillo que en el caso de un perjuicio futuro, que por definición aún no se produjo (28). En este último caso es preciso probar que hay una alta probabilidad de que ese daño efectivamente vaya a producirse(29). Otro aspecto problemático relacionado con el requisito de la certeza está constituido por la cuestión de la importancia cuantitativa del perjuicio. ¿Es preciso que el daño revista cierta

entidad para ser resarcible? Un sector de la doctrina nacional —siguiendo la vieja máxima de minimis non curat prætor  (el  (el pretor no se ocupa de lo mínimo o insignificante)— se inclina por dar una respuesta afirmativa a esta cuestión. En este sentido señala Colombo —siguiendo a Pothier— que si el daño es demasiado pequeño no será posible tomarlo en cuenta, porque en realidad deja de constituir un daño. Un simple rasguño, que no requiere —en el peor de los casos— sino un poco de higienización, no puede dar origen a un pedido de resarcimiento. Por eso considera el autor citado que, si el perjuicio no adquiere cierta importanc importancia ia cuantitativa, no habrá obligación de indemnizar, pues la indeterminación de la cosa es ttal al que queda reducida r educida (30) a casi nada . Por su parte Orgaz considera preferible desechar los casos de daños insignificantes, en los que la acción se funda o se inspira en una excesiva susceptibilidad que no justifica la atención seria de los tribunales ni la preocupación de la justicia (31). Esta concepción se filtra en una serie de decisiones de cisiones jurisprudencial jur isprudenciales es atinentes —en especial— especial — a la pérdida pérdi da de chance y al daño mor moral. al. En ambos casos los jjueces ueces suelen desestimar la demanda si consideran que el perjuicio reclamado tiene escasa relevancia cuantitativa, ya sea porque —aunque existían probabilidades favorables al actor que se vieron frustradas por el obrar del demandado— el porcentaje de la chance en cuestión era reducido, o bien porque se reclama el resarcimiento del daño moral causado por molestias o inconvenientes que no adquieren un carácter grave o extraordinario, que no afectan "valores precipuos" de los seres humanos(32).

 

Un par de ejemplos jurisprudenciales —entre muchos otros— servirán para ilustrar estas ideas.  Así, en un caso en que un consumidor, que había depositado un cupón con sus datos en una urna a fin de participar de un sorteo organizado por una empresa tabacalera, se vio privado de intervenir en él ante la omisión de la compañía de retirar la urna del local donde se encontraba ubicada, el tribunal desestimó la reparación reclamada (pérdida de la chance de ganar el premio), pues consideró que la posibilidad insignific insignificante ante con que contaba el sujeto de obtener el premio tornaba meramente hipotético o conjetural el daño, y por ende no generaba la obligación de reparar (33). Del mismo modo, se ha rechazado la indemnización del daño moral pretendido por un licenciado en psicología que fue excluido de la lista de peritos del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, pues el tribunal consideró que, dada su profesión, el damnificado se encontraba en inmejorables condiciones para ordenar su espíritu ante avatares profesionales propios de su actividad. Asimismo, se puso de resalto que el perjuicio moral no ha sido previsto para compensar económicamente la excesiva susceptibilidad eminentemente individual de una persona, sino valores precipuos del hombre(34). Nosotros no compartimos esas ideas. En primer lugar, el hecho de que el daño sea pequeño o ínfimo desde un punto de vista cuantitativo nada dice acerca de su efectiva

existencia. Así, en el caso del sorteo antes citado, que el damnificado contara con ínfimas posibilidades de obtener el premio no quiere decir que esas chances no existían. Y, como lo veremos en su oportunidad, perjuicio al aparece comodedechances difícil cuantificación: bastaba con tomar el valor deltampoco premio el y afectarlo porcentaje de obtenerlo.  Afirmar que el daño existe, pero que su escasa escasa cuantía le quita toda certeza, implica una clara clara contradicción. En segundo término, el rechazo de la indemnización del daño ínfimo, pero cierto, contraría el principio de reparación integral que, como ya lo hemos visto, es de raigambre constitucional, de acuerdo a la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia(35). Por otra parte, no existe norma alguna (ni en el CCC ni en el Código Civil derogado) que establezca una limitación cuantitativa a la indemnización del daño efectivamente ocasionado. Luego, aplicaciónnec de la l anos tesitura antes expuesta implica vulnerar hermenéutic a ubi lex nonla distinguit distinguere debemus debemus, , conforme a la la máxima cual nohermenéutica corresponde al (36) intérprete efectuar una distinción cuando la ley no lo hace . Es más, la tendencia general del derecho contemporáneo se orienta en sentido diverso.  Así, sucede muchas veces que el perjuicio causado a los consumidores, consumidores, individual individualmente mente considerados, es cuantitativamente pequeño, pero resulta muy significativo si se lo mide respecto del conjunto de los afectados afectados.. L Las as modernas tendenc tendencias ias en la materia buscan reducir la distancia que existe entre la justicia y los pequeños damnificados, instaurando fueros de menor cuantía o legislando sobre procesos más abreviados y simples en su tramitación. También en materia ambiental pueden existir "pequeños daños" cuya suma produzca resultados catastróficos (v.g., contribución a la polución de un río por parte de cientos de pequeñas empresas que vierten en él desechos que, individualmente considerados, revisten poca entidad). En lo que atañe específicamente al daño moral, se ha dicho con razón que es inconsecuente y arbitrario supeditar la cuantificación del daño moral a la importancia o trascendencia del patrimonial. Si se acepta que los perjuicios económicos mínimos son indemnizables, por fuerza también deben serlo los desmedros espirituales de escasa significación(37).

 

 

3.2. El daño debe ser personal de quien lo reclama

Únicamente la persona cuyo interés propio ha sido afectado por el hecho ilícito puede reclamar la reparación, y resulta inadmisible reclamar la reparación de daños ocasionados a terceros(38). Este requisito no se encuentra mencionado expresamente en el art. 1739 del CCC, pero se infiere de la referencia efectuada en esa norma en el sentido de que el daño puede ser "directo o indirecto" . Esto quiere decir que la reparación puede ser reclamada tanto por el damnificado directo (quien resulta sujeto pasivo del hecho ilícito y en tal calidad sufre lesión en sus intereses patrimoniales o extrapatri extrapatrimoniales moniales —v.g., peatón embestido en un accidente de tránsito—) como por los indirectos (quienes sin serlo ven afectados sus intereses propios como consecuencia del hecho ilícito que tiene por sujeto pasivo a otra persona —v.g., deudos de la persona fallecida en un accidente—; en este caso, como dicen los franceses, el daño se sufre par sufre  par riocochet —de rebote—). La excepción se encuentra en materia de daño extrapatrimonial, a tenor de lo dispuesto en el art. 1741 del CCC, que luego analizaremos. Una consideración independiente merece la existencia de acciones colectivas dirigidas a obtener la reparación de daños. Estos casos no constituyen una excepción al requisito del carácter personal del daño, pues quien acciona investido de una legitimación colec colectiva tiva actúa a nombre del titular de esos derechos —mencionados ahora por el art. 14, inc. "b" del CCC—, y no en el suyo propio. Se trata de supuestos en que el titular de la relación sustancial es distinto de quien hace uso de su legitimación procesal para llevar adelante la acción resarcitoria(39).

3.3. El daño debe subsistir al momento de la sentencia El art. 1739 del CCC dice también que el perjuicio debe subsistir al momento de dictarse la sentencia, lo cual es evidente; nadie puede reclamar la reparación de un daño que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable ha indemnizado el daño, su obligación se habrá extinguido por pago. Si lo ha hecho un tercero (v.g., una compañía de seguros), el damnificado quedará desinteresado, el tercero que el daño conservará acción contra el responsable pero con fundamento enreparó la subrogación (arts. 914 y—en ss., principio— CCC, y art.la80ley 17.418). Finalmente, el hecho de que la propia víctima haya reparado materialmente los bienes menoscabados (v.g., reparación del automotor embestido en un accidente de tránsito) no implica que el daño no subsista en su patrimonio, y no obsta a su reparación(40).

3.4. El daño debe consistir en la lesión de un interés lícito

 

El último requisito del daño resarcible es que la lesión recaiga sobre un interés lícito.  Aunque la regla parezca p arezca una verdad de Perogrullo, en realidad fue objeto, a lo largo de los años, de varias disputas doctrinales. discusiónsobre estuvounreferida a si, para que el perjuicio fuese reparable, era preciso queLalaprimera lesión recayese derecho subjetivo o un interés legítimo (esto es, que el acto ilícito afectase una situación especialmente tutelada por el derecho), o bien si bastaba con que el interés —aunque simple— no estuviese prohibido. La doctrina ampliamente mayoritaria se inclinó, en un principio, por la primera solución. En tal sentido se dijo que, para que un daño fuese resarcible, debía tratarse de la afectación de un interés legítimo del damnificado(41). Al respecto, señalaba Orgaz: "Esta amplitud de los  preceptos citados  citados  [el art. 1079 del Código Civil de Vélez Sarsfield], Sarsfield] , sin embargo, no puede interpretarse de modo que autorice a exigir el resarcimiento a todos los terceros que puedan exhibir una repercusión judicial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Semejante interpretación estaría en pugna con toda la tradición jurídica y aun con el buen sentido (...) es forzoso distinguir entre los terceros que reciben un perjuicio meramente de hecho y los(42) que sufren un perjuicio propiamente jurídico: solo estos últimos tiene acción, no los primeros"  . Las consecuencias que se derivan de adoptar esta postura son palpables, pues sobre esa base no eran resarcibles la pérdida de ayuda futura por parte del hijo de crianza, o de los hijos casados o mayores de edad, o la reparación del daño patrimonial pretendido po porr la l a conviviente del fallecido, o de los parientes sin derecho a alimentos, etcétera. Como se echa de ver, la noción de "interés jurídicamente protegido protegido"" había sido utilizada utili zada por la doctrina, principalmente, para limitar el derecho a reparación de los damnificados indirectos cuando la indemnización aparecía "indeseable"(43), o contraria al "buen sentido"(44). Así, se habían esgrimido, principalmente, dos razones para adoptar la posición restrictiva que hemos mencionado. Por un lado, el temor o riesgo a la "catarata" de acciones que podrían promoverse, aunque sea solo en materia patrimonial. Al respecto, Machado consideraba que extender la legitimación en términos tan generales era llevarla más allá de sus límites naturales (45). Por el otro, el debate también se ha vinculado con una reacción "moralista" a la procedencia del resarcimiento en determinados casos(46); en especial, cuando quien perseguía la indemnización indemnizac ión era el o la conviviente del damnificado directo, fallecido como consecue consecuencia ncia del (47) hecho ilícito . En este sentido señalaba Borda: "Nos parece claro que el simple concubinato no hace nacer una acción de indemnización, dado que se trata de una unión de hecho, no  protegida por la ley" (48). Esta posición fue sostenida por un sector —en su momento, (49)

mayoritario— de la jurisprudenc jurisprudencia ia .  Ahora bien, ninguna de estas dos líneas argumentales es de recibo, por diversas razones. Nos resulta result a claro que ningún rriesgo iesgo se corre —en caso de admiti admitirse rse el resarcimiento resar cimiento del

simple interés no amparado expresamente por el ordenamiento jurídico— de que exista una "catarata" de demandas por daño patrimonial. Es que, en definitiva, el límite de la acción queda determinado por otro presupuesto del daño resarcible: su carácter cierto o hipotético. En efecto, en el caso en que el damnificado reclame un simple interés, ninguna presunción legal correrá en su favor, y él deberá acreditar la existencia del interés lesionado(50). En palabras de Colombo: "No vemos el peligro, ni lo verá quien examine la cuestión sin apasionamientos ni ideas preconcebidas. El tercero acciona porque la desaparición de uno de sus congéneres le ha causado una lesión. Si esta lesión está debidamente probada, tendrá  para él la misma importancia i mportancia que un atentado directo contra su persona o sus bienes. ¿Por qué, entonces, impedirle la obtención de las respectivas compensaciones?" (51). En consecuencia, no se advierte —incluso en el ámbito del Código Civil derogado— cuál sería la limitación que podría esgrimirse contra la pretensión del damnificado indirecto fundada

 

en la falta de previsión legal expresa del interés conculcado. De hecho, la mayoría de la doctrina y la jurisprude j urisprudencia ncia interés había terminado por aceptar amplia en la materia (basta con la lesión de un simple lícito), incluso durantelalapostura vigencia del Código Civil anterior. En ese sentido, es especialmente destacable el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, que habilitó la reparación del daño patrimonial sufrido por los concubinos como consecuencia del deceso de su pareja(52). Esta última últ ima solución soluc ión fue consagrada, muy mu y claramente, por el CCC, que en el art. 1737 define al daño como la lesión de un derecho o interés (con lo l o que se contenta claramente con el interés simple), y, asimismo, otorga derecho a reparación a los l os convivientes (arts. 1741 y 1745, inc. "b") y al guardador de hecho del menor fallecido (art. 1745, inc. "c"). De tal forma, nada impide, por ejemplo, que el hijo mayor de edad, casado y con hijos, pretenda quedese la pérdida de caso la colaboración económica futura derivada del fallecimiento susresarza progenitores. Pero este no se encuentra amparado por la presunción del art. 1745, inc. b., del CCC, sino que se debe probar el hecho de que, efectivamen efectivamente, te, se iba i ba (53) a percibir tal colaboración . Y, más aún, lo mismo sucede si el mismo perjuicio es invocado por un hijo de crianza, e incluso por otro familiar que recibía ayuda periódica por parte del fallecido(54).  Ahora bien, aunque actualmente se acepte que basta con que el perjuicio afecte un interés simple —e incluso en los casos en que se trata de intereses compartidos con otros, como sucede con los intereses colectivos o difusos—, la ley dispone expresamente que no es indemnizable el interés contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, el art. 1737 del CCC se refiere al perjuicio como la lesión a "...un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento ordenamien to jurídico" . Partiendo de esa premisa, no resulta procedente la acción de daños promovida por un

contrabandista contra su cómplice, que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito(55), o el reclamo del lucro cesante generado por la imposibilidad de desarrollar una actividad comercial que se encuentra encuentra prohibida prohibida,, etcétera. Existen algunos precedentes jurisprudenciales que ilustran el punto(56). En la jurisprudencia francesa, puede citarse el caso en que el alcalde de una ciudad había otorgado a un particular la concesión de un espacio de dominio público, ubicado en la playa. El trato incluía la obligación del concesionario de edificar un bar y/o restaurant, cuya propiedad volvería a la ,comuna al fin la concluido concesión.elSin embargo, el particular procedió por a demoler la construcción, construcción por lo que, unadevez contrato, el municipio lo demandó los daños que dijo haber sufrido a causa del incumplimiento. A lo largo del litigio se comprobó que la concesión otorgada era ilícita, pues no resultaba posible construir en ese sector de la playa, lo que condujo al tribunal a desestimar la pretensión invocada, por falta de licitud del interés comprometido(57). En otro litigio también decidido por los tribunales galos, una jugadora empedernida había obtenido, por su propia voluntad, que la autoridad administrativa le prohibiese participar en  juegos de azar. Sin embargo embargo,, concurrió a un casino y ganó una suma importante im portante de dinero.  Ante la l a negativa del estableci establecimiento miento a abonar las ganancias obtenidas obtenidas,, la jjugadora ugadora promovió una demanda de daños, que fue rechazada pues, según sostuvo el tribunal, el interés era ilícito, atento a la prohibición oportunamente decretada(58). En nuestro país también se encuentran precedentes en ese sentido. Por ejemplo, en un caso en que el propietario de un inmueble demandó al titular del fundo vecino por los perjuicios que le había generado una construcción en el inmueble lindero, que había afectado al muro medianero, se rechazó la reparación del daño emergente consistente en la inutilización del hogar existente en su vivienda, pues, según los dichos del perito ingeniero que había intervenido en la causa, las medidas del hogar no satisfacían lo requerido por el art.

 

2622 del Código Civil derogado. En consecuencia, consecuencia, se consideró que se trataba de la lesión de un interés ilícito, por lo que dicho resarcimiento fue rechazado(59).  Asimismo, en otro supuesto en el que una persona pretendía obtener el resarcimie resarcimiento nto del lucro cesante que habría sufrido por la imposibilidad de explotar su automotor como "remise", pese a que el rodado no contaba con la habilitación pertinente para el desarrollo de esa actividad, también se desestimó la pretensión sobre la base de la ilicitud del interés invocado (60).

4. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO  Como ya lo ha señalado Orgaz, la materia relacionada con la clasificación del perjuicio  jurídico es bastante amplia y exige, para su exacta comprensió comprensión n y aplicación, numerosa numerosass distinciones, a veces oscurecidas por la variada terminología que utilizan los autores(61). Pero, más allá de ello, poca duda puede caber en cuanto a que la clasificación más importante es la que distingue perjuicio patrimonial y moral, es decir, como lo veremos, la que depende de que el daño haya recaído sobre un interés del damnificado susceptible o no de apreciación pecuniaria y haya producido, respectivamente, consecuencias en una u otra esfera.  Asimismo, el daño patrimonial admite ser sub-clasific sub-clasificado ado según el tipo de consecuencia consecuencia perjudicial de que se trate. En ese sentido el art. 1738 del CCC menciona el daño emergente y el lucro cesante. Por otra parte, el perjuicio puede ser directo o indirecto, y actual o futuro, a lo que también hace alusión el CCC en el art. 1739. Finalmente es preciso examinar algunas clasificaciones que tradicionalmente se manejan respecto del daño comoextrínseco las de daño y moratorio aparece mencionada por el"contractual", art. 1747—, daño e compensatorio intrínseco, y daño al interés—que negativo y al interés positivo.

4.1. Daño patrimonial y daño moral (o extrapatrimonial). Inexistencia de terceras categorías  A partir de la definición del daño resarcible que hemos dado anteriormente nos resulta sencillo diferenciar entre el perjuicio patrimonial y el moral. En efecto, el primero surge cuando, a raíz de la lesión de un interés de la víctima susceptible de apreciación pecuniaria, se produce una consecuencia patrimonial(62). En E n cambio, hay daño moral —o "extrapatrimon "extrapatrimonial"— ial"— cuando el interés afectado no es mensurable en dinero y, por consiguiente, tampoco lo son las consecuencias perjudiciales que sufre el damnificado (angustia, dolor, molestias, e incluso un empeoramiento de su situación existencial objetivamente apreciable, aunque el propio afectado pueda no percibirlo —como sucede, v.g., con una persona que como consecuencia del hecho ilícito entra en un estado de coma irreversible—). Se advierte entonces que el daño

 

moral es el daño no patrimonial, es decir, no puede ser definido de otra forma que por su contraposición con el perjuicio apreciable en dinero (63). Profundizaremos más adelante respecto del concepto y el régimen del daño moral en el derecho argentino (vid infra infra,, punto 6). Sin embargo, es preciso hacer una referencia ahora a los llamados "daños a la persona", que un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia nacionales consideran una autónomas, categoría autónoma distinta del daño patrimonial y el moral. Se habla así, como categorías del daño estético, psíquico, biológico, sexual, a la vida de relación, etc. Como lo señala Pizarro, quienes adhieren a estas ideas consideran que la distinción entre daño patrimonial y moral estaría agotada y resultaría insuficiente para alcanzar soluciones justas en numerosos supuestos(64). Sobre esta cuestión es preciso recodar que estas "nuevas" clases de daños tuvieron su origen en el derecho italiano, y desde allí se propagaron a otros países cuyos códigos civiles (al igual que el Código Civil italiano, art. 2059) solo admiten la reparación del daño moral con criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el legislador. Para hacer frente a este escollo, aparecieron, en un primer momento, el daño biológico y el daño a la salud como instituciones distintas del daño moral (65). Sin embargo, en nuestro derecho, en donde el concepto de daño moral se entiende con amplitud, no es preciso realizar elaboraciones doctrinales o jurisprudenciales como las desarrolladass en Italia(66). Es que el art. 1741 del CCC (al igual que el art. 1078 del Código Civil desarrollada derogado) permite una reparación amplia de todas las consecuencias extrapatrimoniales de los detrimentos físicos y psíquicos de la persona(67).  Amén de ello lla a normativa vigente es clara, y no deja ningún margen de duda en cuanto a que, en nuestro sistema, el daño solo puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Las demás clasificaciones antes enunciadas carecen de todo sustento normativo(68), por no decir de todo sustento lógico, pues si los perjuicios se clasifican en patrimoniales (art. 1738 CCC, primera oración) y extrapatrimoniales (art. 1741 CCC), todo lo que no se encuentra comprendido en una de esas categorías se incluye en la otra, y el principio lógico de tercero excluido impide afirmar la existencia de una tercera clase distinta de esas dos. Por lo demás, todos esos supuestos daños "autónomos" a la distinción entre daño patrimonial y moral son consecuencia de confundir, una vez más, el daño "fáctico" (o dañoevento) con las consecuencias resarcibles. Ya hemos explicado que carece de autonomía todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el cual recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida en relación, el cuerpo, la salud, etc.); en todos estos casos habrá que atender a la naturaleza de los intereses afectados en cada caso y las consecuencias consecuencias que  que esa afectación provoca en la esfera patrimonial o extrapatrimonial extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y moral. El "daño biológico", por ejemplo, no escapa a estas consideraciones. Desde un punto de vista "naturalístico" (no jurídico), no es otra cosa que la lesión causada en la integridad psicofísica de la víctima(69). Luego, no cabe duda de que ese supuesto perjuicio carece de autonomía indemnizatoria(70), pues según que los daños corporales tengan repercusiones patrimoniales patrim oniales o extrapatrimonial extrapat rimoniales es nos hallaremos ante una incapacidad inc apacidad sobrevinien sobreviniente te — o bien a un daño emergente representado por los gastos de tratamiento, curación, transporte, etc.— o un daño moral, respectiva respectivamente. mente.

También carece de autonomía la lesión "estética" que, según sus repercusiones, podrá configurar un daño moral y/o ser valorada junto con la incapa i ncapacidad cidad sobreviniente —o dar lugar a daño emergente en losuna términos recién Desde estepara último enfoque, se trata deunlesiones que producen merma en laexpuestos—. capacidad del sujeto realizar actividades

 

patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible(71). Lo mismo sucede —entre otros rubros supues supuestamente tamenteincapacidad "autónomos"— con el ""daño daño psicológico", que puede tenermuchos repercusiones de diversa índole: sobreviniente en la víctima, o gastos de tratamiento (daño patrimonial) o consecuencias en la esfera extrapatrimoniall del iinteresado extrapatrimonia nteresado,, que serán valoradas a tít título ulo de daño moral(72). El CCC sigue claramente estos lineamientos. En efecto, la primera frase del art. 1738 se dedica especialmente a las consecuencias patrimoniales del acto ilícito, que consisten en el daño emergente y el lucro cesante, mientras que el art. 1741 habla de la indemnización de las consecuencias extrapatrimoniales, sin restricción alguna en cuanto al alcance del resarcimiento correspondiente. Por lo demás, si bien el art. 1738 in fine se fine se refiere a diversos detrimentos fácticos (afectación de la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y el proyecto de vida), aclara expresamente que el daño reparable está constituido por "las consecuencias"   de la lesión de esos y otros derechos, con lo que toda pretensión de autonomía de aquellas categorías queda definitivamente enterrada. Por ende, no hay lugar en el nuevo código —como no lo hay tampoco en la lógica— para otras especies de daño distintas de la ya mencionada calificación bipartita del perjuicio patrimonial y moral.

4.2. Daño emergente y lucro cesante El daño emergente y el lucro cesante son los dos componentes del daño patrimonial. El art. 1738 del CCC se refiere a ellas cuando menciona la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (daño emergente) y al beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención (lucro cesante).

Para un mayor desarrollo de esta cuestión vid. infra, infra, n 5.

4.3. Daño directo e indirecto La clasificación del daño directo e indirecto puede referirse a tres t res aspectos distintos. En primer lugar, puede aludir a los bienes sobre los que recae la lesión; en este aspecto la clasificación apunta al daño fáctico (daño-lesión), y no al daño jurídico. Así, si el perjuicio deriva de la lesión de bienes materiales se dice que hay daño patrimonial directo, y — eventualmente— daño moral indirecto, y viceversa. En ese sentido empleaba la expresión el art. 1068 del 1068 del Código Civil derogado derogado.. En segundo término, también puede considerarse que la distinción se refiere a la relación causal que el daño guarda con el hecho ilícito, y desde este punto de vista son daños directos los perjuicios que son consecuencia inmediata del hecho generador, mientras que son indirectos los que resultan de la conexión de aquel con un acontecimiento distinto (73). Así, sería un daño directo el daño emergente derivado de la muerte de un animal enfermo que fue

 

vendido ya en ese estado, mientras que constituiría un daño indirecto el lucro cesante que sufre el comprador al no poder emplear el animal para los trabajos a los cuales estaba destinado(74). Finalmente, también puede entenderse la distinción del daño entre directo e indirecto partiendo del punto de vista de quiénes son los legitimados activos para reclamar el resarcimiento. En esta acepción, es daño directo el que padece la víctima (sujeto pasivo del hecho ilícito), mientras que el daño indirecto es el sufrido "de rebote" ( par  par ricochet ) por otra persona (por ejemplo, el daño moral padecido por los padres del hijo menor de edad que sufre una gran discapacidad como consecuencia del hecho ilícito —art. 1741 del CCC—, o por quien realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente (75)). Es en este último sentido que la expresión es empleada por el art. 1739 del CCC. En síntesis, el art. 1739 recién citado, al establecer que para que proceda la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la legitimación tanto de llos os damnificados directos como de los indirectos, en un criterio coincidente con el art. 1071 del Código Civil derogado. Como se verá oportunamente, la ley hace una excepción a este criterio en lo que atañe al daño moral.

Finalmente cabe señalar que la clasificación del daño en directo e indirecto también tiene interés en algunos casos previstos por normas especiales. Así, el art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor faculta a la autoridad administrativa a disponer la reparación del "daño directo" sufrido por el consumidor como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes y/o servicios, y proporciona una definición de esa categoría redactada en términos más que confusos(76).

4.4. Daño actual y futuro El perjuicio actual es aquel que, cronológicamente, ya se ha producido al momento del dictado de la sentencia, mientras que el daño futuro es el que todavía no ha ocurrido, pero que ciertamente sucederá posteriormente posteriormente a la decisión judicial(77). Ya hemos señalado que el hecho de que el daño sea futuro no le quita certeza; puede ocurrir que esté probada la existencia del perjuicio futuro y que sea posible apreciar el quantum quantum del  del resarcimiento resarcimiento correspondiente(78). De esta forma, por ejemplo, serán resarcibles los gastos terapéuticos futuros si, de acuerdo a las características de las lesiones, resulta previsible la necesidad de realizar o de proseguir algún tratamiento curativo, o gastos que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad(79). Orgaz como afirma una que el perjuicio prolongación futuro es aquel que, si bien del todavía se ha según producido, aparece previsible o agravación dañonoactual, las (80) circunstancias del caso y la experiencia de vida . Sin embargo, no es admisible limitar el ámbito del daño futuro a la continuación de un perjuicio que ya se ha producido. En realidad, el autor se está refiriendo al llamado "daño sucesivo o continuado", o sea, aquel que permanece a lo largo del tiempo, como sucede con la incapacidad sobreviniente(81). Por el contrario, puede ocurrir que el daño futuro no sea una prolongación o agravación del daño actual sino un nuevo perjuicio, que nazca con posterioridad al dictado de la sentencia (82).

 

El art. 1739 del CCC expresamente establece el carácter resarcible tanto del daño actual como del futuro.

4.5. Daño intrínseco y extrínseco Esta clasificación, cuyos orígenes se remontan —cuanto menos— a la obra de Dumoulin(83), únicamente se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. El "daño intrínseco" consistiría en la pérdida de la prestación en sí misma, mientras que el "daño extrínseco" se referiría a los perjuicios que el acreedor experimenta más allá de esa prestación(84). Nosotros hemos sostenido que la clasificación en estudio no es de recibo, porque el llamado "daño intrínseco", es decir, el valor de la prestación, en puridad no es daño sino el equivalente dinerario de la prestación incumplida, que puede ser reclamado por las reglas de la ejecución forzada (y no de la responsabilidad civil) (85). Esta es ahora la solución del CCC, según se explica en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1, al que remitimos para mayores precisiones.

4.6. Daño moratorio y compensatorio También la clasificación entre daño moratorio y compensatorio tiene sentido solo respecto de la responsabilidad obligacional, pues se relaciona con las distintas clases posibles de incumplimiento. La doctrina tradicional sostenía que el daño moratorio es aquel que resulta del estado de mora del deudor, mientras que el daño sería compensatorio en caso de incumplimiento definitivo(86). Así, mientras en el primer supuesto la indemnización solo comprendería los daños derivados de la demora —a los que el acreedor podría adicionar un reclamo de cumplimiento forzado en especie—, en el segundo aquella estaría integrada, asimismo, por el valor de la prestación(87). No es ese, sin embargo, el alcance que corresponde dar a estas categorías en el CCC. Como se explicará en detalle en la Sección Tercera, Subsección III, Título II, Capítulo 1 —al que cabe remitir—, en el sistema del nuevo código el reclamo del valor de la prestación no tiene la naturaleza de un resarcimiento, sino que se rige por las normas de la ejecución forzada. Por ese m motivo otivo ninguna de las dos categorías recién mencionadas —el daño moratorio y el compensatorio— está integrada por el equivalente dinerario de la prestación. Esto surge diáfano del art. 1747 del CCC, que distingue el daño compensatorio y el moratorio del valor de la prestació prestación. n. Por otra parte, en el CCC el daño moratorio no es solo aquel que se reclama juntamente con el cumplimiento forzado en especie, espec ie, porque el art. 1747 recién citado establece expresamente que él es acumulable "al daño compensatorio o al valor de la prestación, o en su caso a la cláusula penal compensatoria" .

 

De modo que, en el sistema del CCC, el daño moratorio es el que resulta el estado de mora del deudor, mientras que el daño compensatorio es el que se causa al acreedor en los restantes supuestos de incumplimiento (entre los que cabe computar no solo el incumplimiento absoluto o definitivo sino también el cumplimiento defectuoso y el cumplimiento parcial). Ni uno ni otro incluyen, ningún caso, el valor de la prestación sino —que para CCC sigue de el mismo régimen que laenpretensión de cumplimiento específico—, que se el trata siempre daños causados al margen de aquella, o de su valor. Desde este punto de vista se entiende que el daño moratorio pueda acumularse al compensatorio, y ambos, al valor de la prestación (art. 1747). Así sucedería si, v.g., el vendedor de un inmueble entra en mora en su obligación de escriturar, lo que genera durante cierto período un perjuicio al comprador, consistente en el lucro cesante derivado de la imposibilidad de alquilar ese bien (daño moratorio). Finalmente, el inmueble —todavía en poder del vendedor— es destruido por un incendio, con lo que se configura una imposibilidad de cumplimiento imputable al deudor. El comprador podría, en este caso, adicionar a su reclamo del lucro cesante correspondiente correspondiente al período durante durante el ccual ual perduró la mora —que en el sistema del CCC debe seguir consideránd considerándose ose un daño moratorio— el de los m mayores ayores daños causados por el incumplimien i ncumplimiento to definitivo (v.g., lucro cesante fut futuro, uro, daño m moral) oral) —que vendrían a ser un daño compensatorio— y el del valor de la prestación —que no es daño y se obtiene por la vía de la ejecución forzada—. Se advierte entonces que, a partir de la idea —plasmada en el nuevo código— según la cual el valor de la prestación no es un daño, pierde interés la distinción entre el daño moratorio y el compensatorio. En todos los casos, el reclamo del valor de la prestación y el de los mayores daños sufridos por el acreedor al margen de aquel corren por andariveles separados, ya sea que esos perjuicios deriven del estado de mora del deudor o de cualquier otra situación de incumplimiento. En cualquiera de esos supuestos el acreedor podrá reclamar, por un lado, la prestación, dinerario, o parte deforzada, él (v.g.,y por si hubo solo un cumplimiento parcial), por la su víaequivalente del mecanismo de la ejecución el otro la reparación de los daños adicionales que la inejecución le causa, ya deriven del estado de mora del deudor o de cualquier otra situación de d e incumplimiento.

4.7. Daño al interés negativo y positivo Esta clasificación tuvo su origen en la obra de Ihering, quien la expuso en materia de

responsabilidad precontractual. El interés negativo —o de confianza— es que liga a las partes responsabilidad en la etapa de las tratativas previas a la celebración del contrato, y se agota en la finalidad de llegar a un acuerdo válido. En caso de que ese interés se frustre por culpa de una de las partes, el resarcimiento consiguiente consistirá no en la obtención de las ventajas que habría procurado al contratante frustrado el negocio que nunca llegó a concretarse —o que, pese a haberse celebrado, no produjo efecto alguno, por haber sido anulado— sino, simplemente, en poner a aquel en la situación que él habría tenido si nunca se hubiera embarcado en los pourparlers los  pourparlers.. Inversamente, una vez celebrado un contrato válido, las partes se encuentran ligadas por el interés positivo o de cumplimiento, que se cifra en obtener la ejecución del acuerdo a losepactado. delhabría deudor, en estos casos, facultará al acreedor conforme a pedir que lo pongaElenincumplimiento la situación que tenido si el contrato se hubiera cumplido correctamente. Aquí sí —a diferencia de lo que ocurre en los casos de daño al interés negativo— puede reclamarse, entonces, la ganancia o utilidad esperada del contrato (88).

 

La distinción entre el daño al interés positivo y negativo es aceptada por la doctrina argentina a la hora de mensurar la extensión del resarcimiento en la responsabilidad precontractual; al menos, en los supuestos clásicos constituidos por la ruptura de m ucho más debatida, en cambio, la los pourparlers los  y por la nulidad del contrato por dolo (89). Es mucho  pourparlers y posibilidad extrapolar el distingo a los supuestos de resolución contractual(90). Una primera posición se manifiesta favorable a circunscribir el resarcimiento, en esos casos, a la indemnización del daño al interés negativo. Se argumenta, en este sentido, que sería contradictorio que el acreedor que optó por resolver el contrato pretenda colocarse en la misma situación que si hubiera cumplido, lo que implicaría querer la ineficacia y la eficacia del contrato al mismo tiempo. De lo contrario se llegaría a un híbrido: quien opta por la resolución no pagaría su prestación, o la recupera recuperaría, ría, cobraría los daños al interés negativo (gastos, etc.), ycumplido también de lograría que se lo ponga en la situación habría tenido si el contrato hubiera acuerdo con lo pactado. Para él que el contrato quedaría resuelto;separa su contraparte —que permanecería obligada a entregarle las utilidades esperadas del convenio—  seguiría vigente(91). Quienes —contrariamente— entienden inaplicable el distingo en esos casos señalan que se trata de categorías extrañas a la sistemática del código, que no contempla la distinción de Ihering. El principio, en el derecho positivo nacional, sería en cambio el de la reparación integral. El acreedor que resuelve el contrato ante el incumplimiento de su deudor podría entonces solicitar la reparación de todos los daños que sufra como consecuencia del incumplimiento, incumplimien to, incluidas las utilidades que esperaba obtener del negocio(92). Por nuestra parte creemos que los la daños discusión se origina, en buena (el medida, el ya) mencionado equívoco de confundir y perjuicios contractuales id quodeninterest 

con el valor de la prestaci prestación ón debida por el deudor incumplidor (la estimatio rei ). ). Cuando, frente al incumplimiento del solvens solvens,, el accipiens accipiens opta  opta por resolver r esolver el contrato, la extinción con efecto retroactivo retroac tivo de las pr prestaciones estaciones adeudadas adeu dadas —con la excepci excepción ón de las que han q quedado uedado firmes— importa no solo que dicho acreedor no está obligado a cumplir con la prestación a su cargo —y que si ya lo hizo tiene derecho a que le sea restituida— sino que tampoco puede reclamar al deudor que cumpla con la suya. En otras palabras, el acreedor no tiene derecho en estos casos a reclamar la prestación a cargo de su contraparte, ni tampoco su valor o equivalente pecuniario. En ese sentido es exacto que el ""interés interés positivo" —entendido exclusivamente como limitado al valor de la prestación adeudada— queda excluido en estos supuestos supuestos. . Sin embargo, nada obsta a le que acreedor pida y obtenga resarcimiento de los mayores daños que el incumplimiento haelacarreado, al margen de laelprestación adeudada por el obligado. Y aquí sí deben aplicarse las normas generales en materia de daño por incumplimiento incumplimien to contractual, contractual, sin limitaciones(93). La omisión de distinguir claramente ambos conceptos puede conducir, pues, a confusiones y problemas al valuar el daño resarcible en caso de resolución contractual. Como apunta Llamas Pombo, si se piensa que la aestimatio rei  forma   forma parte de la indemnización de daños y perjuicios, el acreedor podría pedirla aun en los supuestos de resolución contractual por incumplimiento, con lo que obtendría, al mismo tiempo, los beneficios esperados del contrato (el interés positivo) y los daños y perjuicios derivados de la resolución (que vienen a resarcir la lesión de su interés negativo), sin que, por su parte, esté obligado a cumplir con las obligaciones a su cargo, que han quedado extinguidas como consecuencia de la resolución (94). Existen algunos precedentes jurisprudenciales que ilustran el aserto: una empresa concesionaria de la Ciudad de Buenos Aires demandó y obtuvo la resolución del contrato por incumplimiento. Entre los daños a ser reparados, incluyó el lucro cesante (a lo que expresamente la habilitaba una cláusula contractual), pero lo computó mediante el simple expediente de tomar el canon mensual pactado como precio del contrato y multiplicarlo por la cantidad de meses que restaban para la conclusión del término contractual. El tribunal, con impecable lógica, rechazó el reclamo, señalando que los montos pretendidos no eran, en

 

puridad, un lucro cesante (un daño), sino la propia prestación a cargo de la demandada, que no resultaba exigible desde el momento en que se había optado por la resolución (95). En otro caso, un ex preparador físico de básquetbol demandó a una institución deportiva por indemnización de los daños y perjuicios que le había ocasionado la extinción unilateral e intempestiva del contrato de locación de servicios que había celebrado con la demandada. A título de lucro cesante, el actor reclamó los honorarios mensuales pactados por sus servicios hasta la finalización del contrato. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil desestimó esta pretensión, señalando que no se trataba en puridad de un reclamo de daños y perjuicios sino de la ejecución de la prestación contractualmente comprometida,(96)lo que resulta

improcedente ante el reconocimiento de que el vínculo se encontraba extinguido .

5. EL DAÑO PATRIMONIA P ATRIMONIAL L  Corresponde ahora estudiar con mayor detalle el daño patrimonial, sus componentes y las pautas para su cuantificación. cuantificación. Ya hemos explicado que hay daño patrimonial cuando el hecho ilícito provoca la lesión de un interés del damnificado susceptible de apreciación pecuniaria, lo que a su vez repercute en el patrimonio de la víctima. Esa repercusión patrimonial puede traducirse, según los casos, en un daño emergente o un lucro cesante. En cambio, la pérdida de chance —que el art. 1738 del CCC enumera a continuación de esos dos rubros— no es un daño patrimonial sino un dañoevento (la chance es un bien) que puede producir consecuencias tanto en una como en otra esfera; por tal razón la estudiaremos separadamente más adelante (vid. (vid. infra, infra, punto 7).

5.1. El daño emergente El daño emergente consiste en la "pérdida o disminución del patrimonio de la víctima" , como expresamente lo m menciona enciona el art. 1738 del CCC. C CC. P Puede uede pr producirse oducirse tanto por la destrucción, el deterioro o la privación del uso de goce de bienes existentes en el patrimonio al momento de producirse el hecho ilícito como por los gastos que, a causa de este, la víctima ha debido realizar. En ambos supuestos se produce un detrimento o disminución del patrimonio (97)

del damnificado . Es importante señalar que lo resarcible en concepto de daño emergente no es el valor del bien comprometido sino el interés i nterés que este satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado, damnificado, (98) que puede o no coincidir con aquel valor  . El CCC contempla algunos supuestos particulares de perjuicios que sin duda constituyen daños emergentes. Así, el art. 1745, inc. "a" establece que la indemnización en caso de muerte está integrada por "los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima" , que pueden ser reclamados por quien los pagó, incluso si lo hizo en cumplimiento de una obligación legal.

 

 Asimismo, el art. 1746 dispone dispone que en caso de lesiones o incapacidad incapacidad física o psíquica se presumen "los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad" . Los rubros mencionados adquieren, entonces, el carácter de presunciones legales iuris tantum, tantum, con lo que se consagra lo que ya (99) constituía una presunción judicial consolidada .

5.2. El lucro cesante El art. 1738 del CCC se refiere al lucro cesante como "el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención" . Este ítem del resarcimiento está constituido por la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima, es decir, se presenta cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico (100). Concordemente ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "El lucro cesante está configurado configurado por las ventajas económicas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico" (101). Se trata, en definitiva, del cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento mensurable desde una óptica económica(102). La principal complejidad que entraña este tipo de perjuicio consiste en que la certeza del lucro cesante se apoya en un juicio de probabilidad. En efecto, por definición, esta consecuencia resarcible está constituida por las ganancias que la víctima se vio privada de obtener a causa delexige hecholailícito; es decirhipotética que se trata acreditar suceso que no (103)ocurrió ni va a suceder, y se reproducción de de lo que podríaunhaber ocurrido . Por eso se ha sostenido que para probar la certeza de este perjuicio solo es factible recurrir a las presunciones judiciales(104). Sin embargo, eso no implica que el lucro cesante sea un daño presunto, hipotético o conjetural. No resultan conceptos equivalentes el de "daño presunto" con el de "daño cierto, probado por la vía presuncional", porque las presunciones son instrumentales y se refieren al medio probatorio, no al objeto de prueba, es decir, al daño en sí mismo (105). En síntesis, la prueba de la existencia del lucro cesante se obtiene a partir de indicios precisos, graves y concordantess que permitan presumir su existencia. concordante la especial especiales importancia que revisten supuestos , el CCC y mejorando lasPor prescripciones prescripcion de los arts. 1084 a estos 1086supuestos, del Código Civil—retomando derogado— derogado— se ocupa especialmente especialme nte de establec establecer er pautas para valorar y cuantificar el daño patrimonial en los casos en que el hecho ilícito afecta de manera permanente la integridad física de la víctima (art. 1746 CCC), o bien causa direc directamente tamente su muerte (art. 1745 CCC). Estudiarem Estudiaremos os ambas situaciones a continuación.

5.2.1. Incapacidad sobreviniente

La incapacidad sobreviniente puede definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad, apreciable en algún grado, para el ejercicio de las funciones vitales (106). Como menoscabo fáctico o "naturalístico", la incapacidad sobreviniente puede repercutir sobre intereses tanto patrimoniales como espirituales del damnificado, con consecuencias de uno u otro tipo según los casos (daño resarcible).

 

 Asimismo, esta incapacid incapacidad ad puede ser transitoria o permanente permanente;; el art. 1746 del CCC se ocupa solo de esta última situación, lo que no obsta a señalar que la incapacidad transitoria (v.g., necesidad de guardar cama durante semanas total recuperación de la víctima) puede dar lugar —además de a algunas la reparación del hasta daño la moral— a consecuencias patrimoniales resarcibles a título de daño emergente (como sucede con los gastos de tratamientos o traslados) o de lucro cesante (ganancias perdidas durante el período de convalecencia). Como lo venimos señalando, el CCC se ocupa específicamente de la reparación del lucro cesante derivado de la disminución permanente de la integridad psicofísica de la persona, ya sea ella total o parcial. Al respecto el art. 1746 toma en cuenta para cuantificar el daño la disminución concreta de las "actividades productivas o económicamente valorables"  que  que efectuaba la víctima (consecuencias resarcibles).  Así,yalnotratar acerca delenresarcimiento denolasesconsecuencias consecuencias  la disminución psíquica física, de esa merma sí misma (que daño jurídico),  de el CCC descarta de plano lao teoría —sostenida por un sector de la doctrina(107)  y la jurisprudencia(108)— según la cual la integridad psicofísica de las personas tendría un valor en sí misma, independiente independientemente mente de lo que ellas puedan producir. La solución legal debe ser aplaudida, pues el otorgamiento de un valor económico a la integridad física en sí misma implica incurrir en el contrasentido de "patrimonializar" un derecho personalísimo y genera, además, un problema irresoluble en lo atinente al método de cuantificación de ese perjuicio: ¿cuánto vale la integridad física de una persona, y cómo se mensura si no es por referencia a las concretas posibilidades de producir ganancias de las que la víctima se vio privada? En definitiva, desde un punto de vista patrimonial el daño causado por la incapacidad sobreviniente no se encuentra constituido por la disminución de la integridad física, que no tiene un valor económico en sí misma, sino por el lucro cesante derivado de esa merma, que se mide en función de lo que la persona puede o no producir haciendo uso de dicha integridad(109).  Asimismo, el CCC determina la necesidad de acudir a cálculos matemáticos para cuantificar este perjuicio, pues dispone que en caso de lesiones o incapacidad permanente,

física o psíquica, total o parcial, "la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades" . El texto transcripto deja poco lugar a dudas en el sentido de que para cuantificar el lucro cesante derivado de la incapacida incapacidad d el juez j uez debe emplear fórmulas matemáticas que, partiendo de los ingresos i ngresos acred acreditados itados por la víctima (o de lla a valuación de las tareas no remuneradas r emuneradas qu que e ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando, asimismo, sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente mensualmen te una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado (sistema denominado "de renta capitalizada"). Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir y, por el otro, que el capital se agote o extinga e xtinga al finalizar el lapso resarcitorio(110). Son elocuentes al respecto las palabras de Acciarri: "Frente a la claridad de la citado),, parecería exótico —al menos — sostener que se directiva  (del art. 1746 recién citado) directiva menos— cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma)

 

y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo" (111). En ese sentido se ha decidido: "el "el art. 1746Cód 1746Código igo Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta r enta futura no perpetua. A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art. 1745CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no  puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar cuantificar los dañ daños os personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (...) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas  para su aplicación, pues ello constituye el mecanism mecanismo o que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)" Comercial)"(112). Las objeciones opuestas al uso de fórmulas matemáticas en estos casos no resisten un

examen serio. Si se trata de evaluar un daño patrimonial nos encontramos en el terreno de las matemáticas por excelencia, dado que se trata de calcular  cuánto   cuánto perdió el damnificado y de indemnizar integralmente ese perjuicio mediante el pago de una suma que equivalga lo más exactamente posible al importe de esas pérdidas. Quienes objetan el recurso a las fórmulas matemáticas no logran dar cuenta de algún otro método mejor o superador del que ahora ha elegido ley; por se refugian en una supuestatotal apreciación de "las circunstancias de cadalacaso" que,el ocontrario, bien enmascara la discrecionalidad del juez —incompatible con la regla según el cual la decisión judicial debe ser "razonablemente fundada"  (art.   (art. 2, CCC)—, o bien encubre también un cálculo matemático, pero mucho más rudimentario, que asigna arbitrariamente un valor determinado al "punto" de incapacidad y lo multiplica por el porcen porcentaje taje determinado pericialmente en cada caso. Por el contrario, el uso de fórmulas matemáticas descarta la arbitrariedad en la fijación de los montos indemnizatorios y permite a las partes entender de qué manera los jueces llegan a las sumas que otorgan y —eventu —eventualmente— almente— pode poderr recurrir las decisiones judiciales a partir de la discusión de elementos objetivos: la edad que se tomó en cuenta, el ingreso de la víctima, etc. Como apuntan Acciarri e Irigoyen Testa, las fórmulas no encorsetan el razonamiento sino que simplemente lo expresan con una claridad que es reconocidamente superior (cuando entran en juego magnitudes de alguna complejidad interna) a otras posibilidades de expresión(113). A su turno dicen Pizarro y Vallespinos: "No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar" (114). Por otra parte, fórmulas de ningún mododeben implican desatender las "particularidades dellas caso". Como matemáticas se verá enseguida, los jueces determinar en cada caso los "insumos" que compondrán cada una de las variables de la fórmula, lo que exige tener en consideración consideración —de fforma orma mucho m más ás particularizada que los criterios cr iterios llamados "cualitativos"— todas las circunstancias relevantes del expediente (edad de la víctima, grado de incapacidad genérica y específica, ingresos del damnificado, edad máxima a tener en cuenta, etc.). También debe desestimarse la objeción relativa a que el empleo de fórmulas implica considerar únicamente lo que la víctima efectivamente ganaba. El art. 1746 del CCC manda computar "la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente

 

valorables",  con lo que no tiene en cuenta únicamente la "incapacidad laborativa" (aptitud valorables",  productiva del sujeto) sino también la denominada "incapacidad vital" (115), representada por las

actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas o las actividades sociales que determinan algún tipo posibilidades de obtención o mejora de ingresos(116). Finalmente, debe apuntarse una paradoja: en la práctica, quienes sostienen que la aplicación criterios cuantitativos desatiende "la dimensión persona" — o fórmulas de parecidas parecida s igualmen igualmente te vacuas— suelen fijar, paraintegral resarcirde lala incapacida incapacidad d sobreviniente, sumas bastante menos elevadas que las que resultan por aplicación de fórmulas matemáticas matemáticas.. Frente al criterio legal, una primera decisión que debe adoptar el juez es qué fórmula utilizar. Señala Acciarri que las fórmulas usualmente aplicadas en la práctica judicial, y conocidas sea por el nombre de la parte actora del caso epónimo (Vuoto, Marshall) o con el de quienes las introdujeron (Las Heras-Requena) "no son más que expresiones equivalentes de una fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua (...) Las fórmulas en cuestión, dados los mismos valores para cada variable, devuelven exactamente el mismo resultado" (117).  Apunta Acciarri que el problema de las ffórmulas órmulas que se acaban de mencionar consiste en que parten de asumir un ingreso (la "renta") que se mantendrá invariable para cada uno de los períodos comprendidos en el cálculo, con lo que no toman en cuenta las posibilidades de progreso económico de la víctima. Para superar ese problema se han planteado algunas fórmulas alternativas, como la denominada "Méndez", que divide el ingreso presente por la edad de la víctima y lo multiplica por 60, lo que lleva a que el valor a tomar en cuenta para determinar la indemnización de personas jóvenes sea mucho más elevado que el ingreso que percibían al momento del hecho (por ejemplo, si una persona de 20 años percibía $ 100.000 anuales al momento del hecho, el ingreso tomado computado sería de $ 300.000) (118). Por su parte, Acciarri ha elaborado una fórmula más compleja, que permite considera considerarr chances en la (119)

variación de los ingresos según las pautas que el juez establezca en el cada caso . Cualquiera sea la fórmula que se utilice, los magistrados deben determinar en el caso concreto cada una de las variables requeridas para su aplicación. En especial corresponde considerar los siguientes extremos: 1) El momento inicial del cómputo. Normalmente será el tiempo presente, pero si la víctima es un menor de edad la incapacidad laborativa debe computarse —en principio— recién a partir del momento en que cumplirá los 18 años necesarios para celebrar contrato de trabajo(120). 2) La edad máxima a considerar. Es usual acudir a la edad fijada por la ley para acceder al beneficio de la jubilación, aunque —teniendo en cuenta que luego de esa edad las personas siguen pudiendo realizar tareas remuneradas o mensurables económicamente— parece más adecuado acudir a la expectativa de vida promedio. 3) El grado de incapacidad pericialmente comprobado. En este punto es importante tener en cuenta la distinción entre la incapacidad genérica (que es la que resulta del empleo de baremos) y la específica, que está dada por la incidencia de aquella en cada caso concreto. Bien señalan Pizarro y Vallespinos que la pérdida de un dedo normalmente arrojará una incapacidad genérica no demasiado demasiado elevada, pero si se trata del dedo de un pianista habrá un altísimo grado de incapacidad específica(121). 4) Los ingresos de la víctima. Si esta no tenía trabajo actual, puede acudirse al salario mínimo vital y móvil o —en el caso de niños de corta edad— al promedio de las convenciones (122)

colectivas de trabajo que mejor se adecuen a su eventual futura actividad . Por expresa disposición legal (art. 1746 CCC) también es necesario considerar, en su caso, el valor de

 

otras tareas patrimonialmente mensurables que el damnificado se haya visto vio privado o dificultado de desarrolla desarrollar. r. 5) La tasa de descuento, correspondiente a la ganancia "pura" que la víctima podría obtener anualmente mediante la inversión del capital que enentre definitiva a título de indemnización. Esta variable suele fijarse usualmente un 4%ley será un 6 entregado %. 6) Las chances de progreso económico futuro del damnificado o, en cambio, de disminución de sus ingresos o aptitudes. Por último, corresponde señalar que el art. 1746 dispone expresamente que la reparación procede incluso si —pese a la disminución di sminución permanente de su integri integridad dad psicof psicofísica— ísica— la víctima continúa trabajando, o si otra persona deba prestar alimentos al damnificado. Lo que se explica por el hecho de que la indemnización se dirige en estos casos a resarcir la proyección futura de la incapacidad, que bien puede existir, aunque en el momento de la sentencia la víctima continúe cobrando un sueldo(123). 5.2.2. Muerte de la víctima directa di recta

 Al igual que en el caso de la incapacidad sobrevin sobreviniente, iente, al momento de regular la reparación del lucro cesante derivado de la muerte de la víctima directa el CCC se aparta de la idea según la cual la vida humana tendría un valor económico en sí misma. En ese sentido, el inc. "b" del art. 1745 establece bien a las claras que en estos supuestos el daño resarcible está constituido por lo que los damnificados indirectos se han visto privados de percibir como consecuencia del fallecimiento de la víctima directa (124). Se trata de calcular lo que el difunto podría haber procurado a esas personas si hubiese seguido con vida, y por eso el artículo recién citado dice que hay que considerar "el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes" .  Aunque la reparación de este perjuicio perjuicio puede ser solicitada por cualquier cualquier persona que haya experimentado un lucro cesante como consecuencia de la muerte de la víctima directa (v.g., padres, hermanos o hijos mayores m ayores a los que ella ayudaba económica económicamente), mente), la ley contempla una presunción de daño —iuris —iuris tantum— tantum— a favor de del cónyuge o conviviente del difunto, de los hijos menores de 21 años con derecho alimentario, y los hijos incapaces o con capacidad restringida(125). La cuantificación del lucro cesante en estos casos exige tener en cuenta —entre otras variables— la porción de sus ingresos que la víctima destinaba a los reclamantes y el tiempo probable durante el cual esas prestaciones habrían tenido lugar. Este último puede fijarse, según los casos, en el tiempo de vida probable que restaba al difunto, en el que faltaba para

que sus actores. hijos alcanzaran la mayoría de edad, o incluso el tiempo restante de sobrevida de los propios  Aunque el CCC no lo menciona en este caso, corresponde corresponde aplicar analógica analógicamente mente el art. 1746 en tanto manda calcular la indemnización con arreglo a fórmulas matemáticas, pues no hay razón para acudir a ellas para cuantificar la incapacidad sobreviniente pero dejar, en cambio, librada a la total discrecionalidad del juez la determinación del quantum quantum del  del resarcimiento en caso de muerte.

6. EL DAÑO MORAL 

 

 

6.1. Concepto Ya hemos señalado que el daño moral —o "extrapatrimonial"— consiste en la lesión de intereses no patrimoniales provocada por el hecho ilícito(126), lo que a su vez acarrea consecuencias perjudiciales extrapatrimoniales (expresamente relevadas por el art. 1741 del CCC, que se titula: "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales" ): ): angustia, dolor, molestias, pérdida de tiempo, un empeoramiento de su —como situaciónsucede, existencial objetivamente apreciable, aunqueeelincluso propio afectado pueda no percibirlo v.g., con una persona que como consecuencia del hecho ilícito entra en un estado de coma irreversible—. En ese sentido Pizarro caracteriza al daño moral como: "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor  precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvim desenvolvimiento iento de su capacida capacidad d de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial "(127). En cambio, hemos precisado anteriormente anteriormente que es erróneo definir al daño moral en función de la índole del bien o derecho lesionado. La afectación de la vida en relación, la psiquis, el

aspecto estético de las personas, la integridad biológica, el proyecto de vida, etc., puede repercutir también sobre intereses patrimoniales, más allá de que la lesión de cualquier derecho personalísimo conlleva una presunción de daño moral (porque normalmente esos derechos satisfacen —cuanto menos— intereses no mensurables económicamente). El CCC se refiere al daño moral en el art. 1741, que establece: "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título  personal, según las circunstancias, circunstancias, los ascendientes, ascendientes, los descendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto de la indemnización debe fijarsereconocidas"  ponderando. las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas Varias son las cuestiones que plantea la regulación de esta clase de daño. Las estudiaremos a continuación continuación..

6.2. Naturaleza de las sumas que se otorgan a título de daño moral Un sector de la doctrina postuló tradicionalmente el carácter punitivo, y no resarcitorio, del daño moral. Sostenían los cultores de esta tesitura que la condena por el daño extrapatrimonial no busca la satisfacción de la víctima sino el castigo ejemplar del autor. Si hay delito penal la víctima pide que se agregue algo a una pena pública insuficiente o mal matizada; si no hay delito penal, la l a víctima denuncia al culpable que ha sabido deslizarse entre las mallas de la ley penal. Hay pena privada porque es preciso pronuncia pronunciarr la pena bajo el color de la reparación. En consecuencia consecuencia,, la reparación del daño moral encontraría su jjustificació ustificación n no

 

por el lado de la víctima de la lesión sino por el lado del ofensor: no constituye un "resarcimiento", sino una pena civil, mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor (128). Sin embargo, esta postura ha sido prácticamente abandonada en nuestros días. En efecto, para la gran mayoría de los autores la suma que se paga a título de daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y no punitiva(129). Se dice en ese sentido que el hecho de que no puede producirse prueba directa sobre la realidad del dolor, y de que dichas afectaciones no tienen precio, no implica que no sea susceptible de una apreciación pecuniaria. Es evidente que esta

última no se hace con fines de compensación propiamente dicha, es decir, con el objeto de reemplazar con dinero el valor o bien destruido, pero sí tiene un rol satisfactorio, en el sentido de que se repara el mal causado, aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que fueron afectadas(130).  A diferencia de lo que ocurre en materia de daño patrimonial, en donde el resarcimien resarcimiento to busca sustituir el interés afectado, la función de la indemnización en el ámbito moral es netamente satisfactoria para la víctima; no se trata de reemplazar el dolor, poniéndole un precio, ni de degradar sentimientos prostituyendo el dolor, sino de brindar, desde la óptica  jurídica, una respuesta respuesta razonable razonable a través de una compensac compensación ión(131).  Adoptar una u otra postura tiene consecuen consecuencia cia prácticas innegables. Así, si se considera considerase se al daño moral como una pena, la muerte del sindicado como responsable acarrearía la extinción del derecho a reclamar el daño moral, por aplicación del principio de personalidad de la pena(132). Asimismo, no se justificaría que el importe de la sanción fuera destinado a la víctima, lo importaría un enriquecimiento sin causa por parte del damnificado(133). Por otra parte, para graduar el monto a pagar en concepto de daño moral habría que atender a la gravedad del hecho que causa el perjuicio, y no a la entidad objetiva de este; un hecho doloso que tiene una repercusión mínima en la esfera extrapatrimonial de la víctima debería sancionarse mediante un importe mayor que uno meramente culposo —o directamente un hecho generador de responsabilidad objetiva—, aunque este último produzca consecuencias extrapatrimoniales extrapatrimonia les de importancia im portancia.. La naturaleza resarcitoria o sustitutiva del daño moral ya había sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case  case "Santa Coloma", en donde se sostuvo: "...al fijar una suma cuyo alegado al egado carácter sancionatorio sanci onatorio es —por su menguado monto—meramente nominal y renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera —por imperfecta que sea sea— — el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna" (134). Por nuestra parte ya hemos explicado(135) que la punición de conductas que se consideran socialmente nocivas no es una finalidad de la responsabilidad civil, o más ampliamente, del derecho de daños. Por lo demás así lo dispone expresamente el CCC, pues las únicas dos "funciones" admitidas por el art. 1708 son la prevención y la reparación de los perjuicios. A lo que se suma que el art. 1741 —que como queda dicho regula la reparación del daño moral—  establece expressis verbis: verbis: "El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas" . Es decir que el juez, al momento de establecer la indemnización por este concepto, debe procura procurarr la compensación del perjuicio sufrido por el damnificado, y no la sanción de la conducta del agente. De ese modo queda definitivamente descartada, por expresa disposición legal, la supuesta naturaleza punitiva del daño moral.

 

 

6.3. Personas que pueden sufrir daño moral La doctrina y la jurisprudencia no siempre han sido contestes acerca de si el daño moral puede ser reclamado por personas en estado vegetativo o menores de muy corta edad. También se debate si las personas jurídicas pueden sufrir esta clase de perjuicio. 6.3.1. Daño moral sufrido por personas en estado vegetativo o de muy corta edad

Para un sector del pensamiento jurídico —minoritario, por cierto— las personas que no tienen la posibilidad de sentir, por causas patológicas o por insuficiente desarrollo mental, carecerían de la capacid capacidad ad de experimentar daño moral, y no podrían ser titulares de la acción (136) resarcitoria . (137) Por el contrario, contrconsidera ario, lla a mayoría de lala indemnización doctrina nacional —en casos una posición posici ón personas con la que . Las en coincidimos— procedente en estos estado de coma persistente, o carentes de discernimiento, también tienen intereses extrapatrimoniales extrapatr imoniales —como cualquier otro ser humano—, hum ano—, y es evidente qu que, e, si estos son alterados, pueden pedir reparación en igual medida que una persona plenamente capaz(138).  Asimismo, la posible falta de comprensión comprensión del dolor propio, y de su origen, no afecta la existencia del daño moral en estos casos, pues el dolor, la pena o la angusti angustia a solo son formas posibles en que el daño moral puede exteriorizarse, pero no constituyen las únicas (139). Es cierto que, además de la lesión de un interés, el daño solo es resarcible si repercute en el patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de las personas, pero también lo es que la posible falta de conciencia acerca de la existencia de esa repercusión no obsta a que ella realmente exista, y dé lugar a la reparación del perjuicio.

6.3.2. Daño moral de las personas jurídicas

También es discutida la procedencia del daño moral en el caso de las personas jurídicas. El tema entronca con otra cuestión muy debatida, atinente a la existencia de derechos personalísimos de las personas morales. Se ha dicho que estas, si bien no pueden ser titulares de derechos tales como la identidad o el honor subjetivo, sí lo son de un derecho al nombre, a la reputación, a la honra, a la libertad de acción, a la seguridad personal y, en ciertos casos, al secreto profesional(140). Es por ello que, para una primera posición, poca duda puede existir acerca de la procedencia de la indemnización del daño moral en estos casos, siempre que se encuentre demostrada la afectación de derechos extrapatrimoniales de la persona jurídica(141). Contrariamente, quienes postulan la improcedencia de indemnizar el perjuicio moral en estos casos señalan que toda lesión que recaiga sobre la persona jurídica únicamente puede tener consecuencias patrimoniales, derivadas de la afectación de su "buen nombre" y "probidad comercial"(142), pero que de ninguna manera es hábil para generar una lesión de naturaleza moral.

En este mismo sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un recordado precedente, que no resulta procedente la reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redundar en la disminución de sus (143) beneficios, solo conducir a de unasufrir indemnización de naturaleza pues se trata . de entes que no puede son susceptibles padecimientos espiritualespatrimonial,

Finalmente, existe una posición que podríamos denominar "intermedia", que también parte de la idea de que las personas jurídicas no pueden sufrir "afecciones espirituales", pero hace

 

excepción a ella cuando se trata de entes ideales sin fines de lucro, como en el caso de una fundación que se ve desprestigiada, o una asociación civil agraviada cuando se burlan de sus fines o de los métodos aplicados para la formación de sus integrantes. En tales caos —se sostiene—, resultaría procedente la indemnización del daño moral padecido por el ente ideal(144). Por nuestra parte, coincidimos con la postura negativa. Para fundar adecuadamente nuestro parecer, creemos necesario efectuar algunas precisiones. En primer lugar, ya hemos visto que el daño jurídico no se define como la lesión de un derecho subjetivo, y que, por otra parte, tampoco la naturaleza patrimonial o moral del perjuicio depende de la índole del supuesto derecho vulnerado. La lesión de un derecho extrapatrimoniall (como la integridad física, o el honor) bien puede causar un daño patrimonial, extrapatrimonia como sucede suce de con la incap incapacidad acidad sobreviniente —física o psíqui psíquica— ca— que im impide pide obtener ciertos lucros. Por consiguiente, el debate acerca de si las personas jurídicas tienen o no derechos extrapatrimoniales no necesariamente determina el que ahora encaramos, consistente en si pueden o no sufrir daño moral. Más allá de esta aclaración, es prístino a nuestro juicio que los entes ideales carecen de derechos extrapatrimoniales, lo que se ve corroborado corrobor ado ahor ahora a por el hecho de que los arts. 51 y 52 del CCC —que enc encabezan abezan la regulación regulaci ón de los derechos per personalísimos— sonalísimos— se refieren refiere n exclusivamente a las personas humanas. Pero lo realmente relevante, como lo venimos diciendo, es determinar si las personas de existencia ideal pueden tener intereses intereses   no patrimoniales. Y dado que un interés se define como la relación de disfrute entre una persona y un ente que le sirve para satisfacer alguna necesidad, conduce a patrimonial. preguntarseNos si lasparece personas jurídicas fuera de loesto estrictamente evidente quepueden ese notener es elnecesidades caso. Las personas morales no necesitan vestirse, ni alimentarse, ni establecer relaciones sociales, ni proveer a su salud, ni tener experiencias estéticas. El nombre de una persona jurídica, su prestigio, su fama, solo satisfacen para ese ente necesidades económicas, pues —salvo que se adscriba a las exageraciones de la teoría organicista— es evidente que las personas

morales carecen de intelecto, sentimientos, sentido del propio yo o noción del honor. Sí pueden tenerlo —obviamente— sus socios o representantes, pero en tal caso de lo que se trataría es de un daño moral indirecto causado a estos mediante la lesión de bienes de la persona moral, mas no de un perjuicio propio de esta última. Por añadidura, ya hemos señalado que, además de la lesión de un interés, la existencia de un perjuicio resarcible requiere también de la producción de una consecuencia consecuencia perjudicial en el patrimonio o en la esfera extrapatrimonial de la persona. Desde este último punto de vista, el daño moral resarcible se traduce en displacer, molestias, dolores, angustias, etc., nada de lo cual es concebible en las personas jurídicas. El hecho de que el perjuicio moral no se limite al pretium al pretium doloris, doloris, y abarque incluso situaciones de desmedro existencial que hasta pueden no ser perceptibles para sus víctimas (como sucede en el caso ya mencionado de la persona en estado de vida vegetativa) no significa que pueda prescindirse de la existencia de una efectiva consecuencia perjudicial. La persona jurídica, al carecer de subjetividad, no puede experimentar ninguna consecuencia de este tipo en la esfera extrapatrimonial, y cualquier intento de sostener lo contrario termina conduciendo al terreno de las ficciones(145). Finalmente, adopcióndefinitivame por parte del de la teoría de las satisfacciones sustitutivas (art. 1741 in fine) finela) descarta definitivamente nteCCC la posibilidad de que personas jurídicas puedan pretender la indemnización del daño moral, pues al carecer de subjetividad no pueden experimentar "satisfacciones" que vengan a sustituir la lesión perjudicial de intereses extrapatrimoniales que, por otra parte, no poseen.

 

 

6.4. Legitimación activa para reclamar el daño moral 6.4.1. La cuestión en el Código Civil derogado

El Código Civil de Vélez Sarsfield, reformado en este aspecto por la ley 17.711, preveía una diferencia sustancial entre las órbitas de responsabilidad para la determinación de la legitimación activa a los fines del reclamo del daño moral. En primer lugar, en el ámbito aquiliano el segundo párrafo del art. 1078 disponía: "La acción  por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Se forzosos". Se establecía así una doble limitación para el reclamo del perjuicio extrapatrimonial en la órbita

extracontractual. En primer lugar, solo podría obtener la reparación del daño moral el damnificado directo. En segundo término, y únicamente para el caso de muerte de este último, se limitaba el abanico de damnificados indirectos que podían reclamar el perjuicio: únicamente podían hacerlo los herederos forzosos del causante (descendientes, ascendientes y cónyuge, arts. 3591 y ss. del Código Civil derogado). En estos casos, tanto el. Esta damnificado directosercomo el indirecto ejercíandelalos acción  proprio  proprio, , y no iure hereditatis hereditatis. situación debe diferenciada con claridad casosiure en que los herederos forzosos continúan la acción iniciada con anterioridad por el damnificado directo (causante), pues en este último supuesto la acción es ejercida iure hereditatis(146). En la órbita obligacional, el art. 522 del Código C ódigo Civil anterior —también modificado modificado por la ley (147) 17.711— establecía que el juez "podrá"  resarcir el daño moral, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y a las demás circunstancias del caso. La norma guardaba silencio en cuanto a quiénes se encontraban legitimados para reclamar el perjuicio extrapatrimonial en el ámbito "contractual", lo cual daba pie a distintas interpretaciones (148). Nosotros pensábamos que no era preciso que la norma estableciese, en este aspecto, algún tipo de limitación, dado que —en virtud del efecto relativo de los contratos y las obligaciones— obligaciones—  únicamente podí podían an pretender la indemnizació indemnización n del daño extr extrapatrimoni apatrimonial al en el ámbito ámbi to (149) contractual quienes resultasen acreedores de la obligación . En esta tesitura se había resuelto que los padres de un menor que habían contratado un servicio de medicina prepaga para la atención médica de su hijo, frente a la mala praxis de la que fue víctima este último — quien, sin embargo, había seguido con vida—, estaban legitimados para reclamar el daño moral que habían sufrido personalmente como consecuencia de ese hecho, en tanto acreedores del servicio de atención médica(150). Otro sector doctrinal, en cambio, entendía que la falta de mención en el citado art. 522 de los legitimados para reclamar el daño moral obligacional implicaba una laguna normativa que debía ser llenada por la aplicación analógica del art. 1078(151). Más allá impuestas de esta polémica, importante sector doctrina defendido del las limitaciones por el art.un1078 del Código Civildeal la reclamo de había la indemnización daño moral en la órbita extracontractual —que como queda dicho muchos entendían también aplicable en materia aquiliana—. En este sentido se afirmaba que la restricción era "acertada y prudente"(152), y que confería una pauta precisa que, en la mayor parte de los casos, resultaba razonable(153). Se habría buscado evitar un verdadero semillero de pleitos por pretendidos o reales daños morales, pues cada muerte m uerte habría podido originar una cantidad muy indefinida y numerosa de demandas contra el responsable(154). Sin embargo, la limitación establecida por la ley había sido arduamente criticada por otro sector de la doctrina. Al respecto se había señalado que, en caso de muerte de la víctima, la

 

exclusión de otras personas cercanas a la víctima, como por ejemplo los hermanos, h ermanos, resentía a su respecto el fundamento constitucional del deber de no dañar y el principio de igualdad ante la ley. Se añadía que la interdicción del reclamo de los damnificados indirectos ante la supervivencia de la víctima conducía en muchos casos a consecuencias injustas. Por ejemplo, en el caso del reclamo de los padres por el daño que les generaba la grave discapacidad sufrida por su hijo a causa del hecho ilícito (155). Esta última posición había sido seguida por los tribunales en diversos precedentes, lo que condujo a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 a fin de admitir el reclamo por daño moral de determinados damnificados indirectos que no revestían la calidad de herederos forzosos, con sustento en los principios de reparación integral y de igualdad ante la ley. Por esa vía se había admitido la acción entablada por la hermana de una víctima de violación seguida de muerte(156), por el padrastro y los hermanos del damnificado directo (157), por la concubina del fallecido(158), por el progenitor en caso de supervivencia de la víctima herida de bala(159), por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una menor (160), por la novia de la víctima de un accidente de tránsito que había fallecido(161), por los hermanos de la víctima fatal de un accidente en la ruta (162), por los padres de un menor que padecía una incapacidad absoluta(163), etc. Entre otros precedentes, fue señero el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que habilitó el reclamo por daño moral efectuado iure proprio por proprio por los padres de un niño que presentaba un estado cuadripléjico como consecuencia de una mala praxis médica, y a tal fin declaró de oficio la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Para así decidir, estimó el tribunal que la disparidad de tratamiento que la citada norma consagra entre las víctimas de daños patrimoniales y morales "implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16de la Constitución Nacional). Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral ellos carecen de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (...) resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir solo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son (...) suficientes para  poner coto al desmadre desmadre que se q quiere uiere evitar desconociend desconociendo o legitimación activa activa en casos como como (164) el que nos ocupa"  . Igual tesitura adoptó la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, que decidió: "Es inconstitucional inconstitucional la limitación establecida en el art. 1078del Código Civil a la legitimación de los padres para demandar el daño moral sufrido como damnificados indirectos  por la incapacidad incapacidad absoluta que padece su hijo, pues dicha norma violenta el derecho a la reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer solo la compensación agravio irrazonable, material, másen aúntanto cuando el principio integral de la familia del y resulta el lesiona daño que sufrió de el protección menor repercute necesariamente sobre sus progenitores" (165). Otro tanto decidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, respecto del daño moral reclamado por los padres de un menor que sufrió daños como consecuencia de la defectuosa atención del parto: "Corresponde declarar la inconstitucionalidad inconstituciona lidad del art. 1078del Código Civil en cuanto limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente

 pone al legislador legislador por medio de dell art. 28" (166).  Asimismo, diversas salas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones Apelaciones en lo Civil, aun sin afirmar formalmente la invalidez constitucional de la norma, han considerado legitimados para

 

reclamar el daño moral, en contra de su tenor literal, a la concubina por la muerte de su compañero(167), y a los padres frente a la mala praxis médica que redujo a su hijo al estado de vida vegetativa(168)  Por su parte, part e, la Suprem Suprema a Corte de Mendoza entendió en tendió —frente al rrecurso ecurso contra una sentencia que, por aplicación del art. 1078 del Código Civil, había negado legitimación a una persona para reclamar el daño moral sufrido como consecuencia de la muerte de su hermana— que "la aplicación del art. 1078del Código Civil, arriba a una solución por demás injusta, reñida con normas constitucionales como son el art. 19y 75, inc. 22 de la C.N. y desconoce, además, la jerarquía constitucional del derecho a obtener una reparación íntegra tri bunal señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, del daño". El daño". El tribunal en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen derecho a la reparación del daño extrapatrimonial todas las personas vinculadas vinculadas a la víctima directa por un parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos y abuelos (169). Por ello, la corte mendocina concluyó que la restricción a la legitimación activa que consagra el art. 1078 del Código Civil es contraria a la mencionada convención(170) —además de al art. 19 de la Constitución Nacional—, y declaró su invalidez constitucional . Por nuestra parte, habíamos afirmado que la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral establecida en el art. 1078 del Código Civil era inconstitucional en todos los casos(171). Afirmábamos en ese sentido que era evidente que esa norma, al restringir (en principio) al solo damnificado directo la legitimación activa, vedaba la reparación r eparación de daños derivados de la lesión de ciertos intereses que bien podían ser lícitos y serios. A su vez, el artículo generaba un desigual tratamiento de quienes habían sufrido daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dado que en el primer caso la legitimación era amplísima en función de lo establecido por el art. 1079 del Código Civil. Cabía preguntarse entonces si esta exclusión de ciertas víctimas encontraba una  justificación razonable que le permitiera sortear el test de constitucio constitucionalidad nalidad en confronte con el derecho a la reparación integral que dimana del art. 19 de la Constitución Nacional(172). Al respecto sosteníamos sosteníamos que la razón que solía proporciona proporcionarse rse para ffundar undar la referida restricción a la legitimació legitimación n activa en materia de daño moral extracontractual — —que que estribaba en evitar la existencia de una "catarata de damnificados" constituida por familiares lejanos, amigos, socios, colegas, etc., de la víctima directa— era pueril y no resistía el menor análisis. En primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa.

No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los parámetros de la causalidad adecuada. Los reclamos superfluos o infundados no habrían corrido mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño moral hubiese estado equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los  jueces habrían contado con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida "catarata". De hecho, el derecho comparado muestra la existencia de numerosos ordenamientos que no conocen la cortapisa del art. 1078 del Código Civil derogado, y en ninguno de esos países se ha producido la profusión de demandas por daño moral que el mencionado artículo habría venido a resguardar. igual que Argentina conrestrinja el dañola patrimonial, magistrados de aquellasAllatitudes no sucede requierenendelauna norma que legitimación los en materia de daño moral para rechaz r echazar ar los reclamos no justificados: les basta con constatar que no existe un daño cierto, o bien que no media relación causal entre la afección cuya existencia se afirma y el hecho generador de la responsabilidad.

 

El caso de es  paradigmático sentido: pese"fundada a un antiguo la Chambre que exigía queenlaese acción estuviera desFrancia Requêtes Requêtes  sobreprecedente un interés de de afección nacido de un vínculo de parentesco que una a la víctima del hecho dañoso con aquel de sus derechohabientes que demanda la reparación de ese daño" (173), la Corte de Casación se fue orientando cada vez más hacia una postura amplia, y reconoce hoy en día, pacíficamente, la legitimación de las personas, incluso ajenas a la familia, que prueben haber sufrido un daño moral cierto como consecuencia del hecho ilícito que tiene por víctima a un tercero. Así, la mencionada corte ha admitido la acción por daño moral de parientes lejanos o colaterales(174), del novio o novia(175), del concubino o concubina (176), y también de personas no unidas con la víctima directa por ningún lazo de parentesco (177). Como señalan Viney y Jourdain, hoy en día no existe en Francia ninguna restricción a la legitimación pa para ra reclamar la reparación dellesionados, daño moralque porpuede parte de y solo pruebaDe de todos la realidad de los los sentimientos serterceros, producida por importa cualquierlamedio. modos, tribunales galos son menos exigentes a ese respecto con los familiares más cercanos (cónyuges y consanguíneos en línea directa), quienes gozan de una presunción a su favor, que con los parientes más lejanos o personas extrañas a la familia(178). Asimismo, la Corte de Casación admite la legitimación de estos terceros para reclamar el daño que sufren no solo en caso de muerte de la víctima directa, sino incluso si esta última ha sobrevivido al hecho ilícito(179). Por lo demás, el art. 1078 del Código Civil argentino conducía a situaciones groseramente injustas: el dueño de un animal que era herido en un accidente podía reclamar la reparación

del daño moral que había sufrido (pues en su carácter de dueño de esas cosas resultaba ser damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no podían pedir que se les compensase por el dolor de ver a su hijo seriamente lesionado, por la simple razón de que este último seguía con vida luego del hecho. La injusticia de esta solución era tan palmaria que holgaban mayores comentarios. En definitiva, la justificación que solía mencionarse como sustento de la solución que consagraba el art. 1078 del Código Civil carecía de asidero suficiente, y, por lo tanto, no se presentaba como un fundamento válido para soslaya soslayarr el derecho constitucional de llas as víctimas de daños extrapatrimoniales a ser íntegramente resarcidas. Como lo señalaban Boragina y Meza, la restricción a la legitimación activa que consagraba el mencionado artículo era contraria al principio alterum non laedere  laedere consagrado por el art. 19 de la Constitución Constituci ón Nacional Nacional"desde "desde una doble vertiente: a) dedel uninterés lado, porque parapara esteconsiderarlo principio es jurídicamente indiferente la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial lesionado 'daño' y, por consigui consiguiente, ente, para habilitar la congrua indemn indemnización; ización; b) y, de otro, porque la letra del art. 1078privilegia la situación del responsable por encima de los damnificados, jaqueando jaqueando el derecho de estos últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad" (180).  A esta violación del art. 19 de la Constitución Nacional cabía agregar que también se vulneraba el art. 16 de esa Carta Magna, en la medida en que la norm norma a en examen discriminaba sin ningún motivo válido a quienes sufrían daño moral respecto de quienes experimentaban un perjuicio de naturaleza pecuniaria, cuya legitimación era plena a tenor de lo establecido en el art. 1079 del Código Civil(181). Como bien decía Echevesti, los mencionados arts. 1078 y 1079, en orden a la extensión de las legitimaciones que reconocían, expresaban una valoración superior de los daños materiales frente a los espirituales, lo que resultaba inadmisible(182).  Asimismo, el art. art. 1080 del Código Civil derogado, derogado, efectuando efectuando una excep excepción ción al princip principio io que sentaba el art. 107 1078 8 del mi mismo smo cuerpo legal, permitía al mari marido do y llos os padres reclamar "pérdidas e intereses" por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Es decir que la ley asignaba mayor valor al honor de los hijos que a su integridad física, caso en el cual, según lo vimos, los padres se veían impedidos de reclamar reparación del daño moral que hubiesen

 

sufrido iure proprio, proprio, en la medida m edida en que sus hijos no hubieran muerto como consecuencia consecuencia del hecho. Saltaba a la vista la total sinrazón de esta discriminación, lo que contribuía a sostener la invalidez constitucional del sistema así delineado. Y existía todavía una discriminación discriminación adicional, aun más irritante, que era la que se producía entre las víctimas contractuales y las extracontractuales, dado que el art. 522 del Código Civil no reiteraba reitera ba la restricci restricción ón del art. 1078, con lo que cabía iinterpretar nterpretar que se enc encontraban ontraban

legitimados para pedir la reparación del daño moral contractual todos los acreedores que lo hubiesen sufrido, con independencia de que fuesen damnificados directos o indirectos. Por otra parte, la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral que traía el art. 1078 del Código Civil tampoco era compatible con diversos tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía j erarquía constituciona constitucionall en los ttérminos érminos del art. 75, inc. 22 de la (183) Constitución Nacional . En particular, diversas normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a una reparación integral del daño. Así, su art. 5, inc. 1 establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad i ntegridad física, psíquica y moral" , y su art. 63, inc. 1 dispone que cuando hubiere violación de los derechos garantizados por la convención procede "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada" . Por último, en la medida en que los familiares o convivientes de la víctima directa no recibiesen unade adecuada compensación por el de daño extrapatrimonial ellos sufrido como consecuencia la lesiones o el fallecimiento esta, se vulneraba por también la protección integral de la familia, que goza de especial tutela a tenor de los arts. 17, inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Económicos, Sociales y Culturales, y 23, inc. 1, del Pacto Internaciona Internacionall de Derechos (184) Civiles y Políticos . No soslayamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró —por mayoría— la constitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en las causas "Lima" (con remisión al dictamen del Procurador Fiscal)(185) y "González" (en este caso mediante la aplicación del art. 280 del Código Procesal), ambas del 5/9/2017. Sin embargo, estimamos que los argumentos que a ese efecto se vierten en el recién mencionado dictamen del Procurador Fiscal —al que el máximo tribunal remitió— no son s on de recibo, y no rebaten —además— la m mayoría ayoría de los fundamentos que hemos expuesto anteriormente para sustentar la invalidez constitucional de la mencionada norma. En efecto, el dictamen del Procurador Fiscal recién aludido pretende justificar la diferencia de tratamiento legal en lo atinente a los legitimados activos para reclamar la reparación del daño moral y del daño patrimonial en una supuesta particularidad del primero de ellos en el aspecto probatorio. En ese sentido, dice el mencionado dictamen que el daño moral debe tenerse por configurado in re ipsa, ipsa, por la sola producción del hecho dañoso (lo cual, según se sobreentendería, no sucedería con el daño patrimonial). Esta afirmación soslaya que, de conformidad con la regla del art. 377 del Código Procesal (y ahora, con el art. 1744 del CCC), el daño adebe acreditado quien lo invoca, y que no cierto existeque en en la ley una excepción expresa esteser principio para elporperjuicio extrapatrimon extrapatrimonial. ial. Es m muchas uchas ocasion ocasiones es este último puede ser tenido por cierto sobre la base de una presunción hominis hominis,, pero también lo es que eso mismo puede ocurrir con el daño patrimonial (como en el caso de los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, ahora presumidos por el art. 1746 del CCC). A lo que corresponde añadir que en otros muchos casos el daño moral no resulta de los hechos mismos, sino que requiere de una prueba que dé cuenta de su efectiva existencia. Así sucede en general con el daño moral derivado de la minoración de cosas que en principio carecen de valor afectivo: si —por caso— alguien destruye una lapicera no habrá presunción alguna de daño moral, pero su titular podrá probar que se trataba de un recuerdo familiar de gran significación, con lo que tendrá derecho a ser indemnizado también en el ámbito extrapatrimonial.

 

Lo que acabamos de exponer demuestra que no es cierto que en todos los casos el daño moral surja in re ipsa, ipsa, como tampoco lo es que el perjuicio patrimonial deba siempre se acreditado por quien lo reclama, con lo cual se diluye la supuesta diferencia probatoria que, para el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, justificaría la restricción que la ley efectúa en lo atinente a la legitimación activa para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Pero incluso si, por vía de hipótesis, se concediera que existe esa supuesta diferencia, eso solo no sería suficiente para explicar por qué la ley niega la reparación del daño moral en casos en los cuales su existenci existencia a es pres presumible umible sin si n lugar a dudas, como sucede — precisamente— precisamen te— con la muerte de un hermano (conviva o no con la víctima directa), del novio o novia de muchos años (haya o no convivencia), del hijo de crianza del occiso, o bien con el daño sufrido por los padres como consecuencia del abuso sexual cometido contra sus hijos menores. En todos los casos que acabamos de enumerar, el perjuicio extrapatrimonial surge in re ipsa, ipsa, y, sin embargo, su reparación es excluida por el inicuo art. 1078 del Código Civil, lo que prueba que la supuesta diferencia probatoria entre este prejuicio y el patrimonial, incluso si fuese cierta, norreparación resultaría suficiente para convalidar convalida la discriminació discriminación n que efectuó el legislador al excluir de la eparación a determinadas víctimas rindirectas. Por lo demás, en el mencionado dictamen —que como ya lo señalamos, fue hecho suyo por la Corte C orte Suprem Suprema— a— nada se dice acerca de otros otr os muchos argum argumentos entos que se han proporcionado para concluir en la invalidez constitucional del art. 1078 del Cód. Civil, que ya hemos desarrollado más arriba: el carácter ficticio del temor a la supuesta "catarata de damnificados" que reclamarían la reparación del daño extrapatrimonial si no existiese la restricción establecida en esa norma (demostrado por la experiencia de otros países donde no existe tal cortapisa); la discriminación injustificada de las víctimas extracontractuales respecto de las contractuales; el absurdo de un sistema que permite al dueño de un animal reclamar la reparación del daño moral derivado de su muerte, o al marido, el que resulta de las injurias hechas a su mujer y sus hijos, pero al mismo tiempo la veda para el caso del fallecimiento de un hermano, un padre de crianza o un conviviente; la protección constitucional de la familia, y la interpretación que corresponde otorgar a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Por todos estos argumentos, consideramos erróneo el criterio adoptado en este tema por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y seguimos sosteniendo que el art. 1078 del Código Civil derogado es —en este punto- inconstitucional. 6.4.2. La legitimación para reclamar el resarcimiento del daño moral en el Código Civil y Comercial

6.4.2.1. El principio El art. 1741 del CCC mantiene el principio general según el cual la reparación del daño moral únicamente puede ser reclamada por el damnificado directo. Como lo hemos señalado al tratar acerca de la distinción entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana, esta regla