Tratado de Derecho Civil - Jose Leon Barandarian - Tomo v - Derecho de Contratos

TRATADO DE DERECHO CIVIL JOSE LEON BARANDARIAN TOMO V DERECHO DE CONTRATOS PRÓLOGO Se ha tenido a bien concederme un gran honor al confiarme el encargo de escribir el prólogo de una edición póstuma de la obra de José LEÓN BARANDIARÁN titulada "Contratos en el Derecho Civil Peruano", Tomo I (*). Según la primera acepción de la palabra prólogo dada por el Diccionario de la Lengua Española, significa "discurso antepuesto al cuerpo de una obra en un libro de cualquier clase, para dar noticia al lector del fin de la misma obra o para hacerle alguna advertencia". El encargo que se me ha hecho, pese a ser tan distinguido, resulta, pues, imposible de cumplir, porque considero irrealizable dar noticia de una obra tan difundida, analizada e influyente como ésta de LEÓN BARANDIARÁN o hacer alguna advertencia respecto a ella. Me voy a limitar, por esto, a relatar mis impresiones sobre dicha obra. En 1965 decidió LEÓN BARANDIARÁN publicar el primer tomo de su obra "Contratos en el Derecho Civil Peruano", que comprende el estudio de los contratos de compraventa, cesión de créditos, permuta, donación, locación y conducción, contrato de servicio y contrato de obra, tal como están tratados en el Código Civil de 1936. Es cierto que muchos años antes, en 1938, el ilustre Ángel Gustavo Cornejo había tratado con incuestionable brillo los mismos temas en la Segunda Parte de su "Exposición Sistemática y Comentarios" de dicho Código. Sin embargo, el tiempo transcurrido, el incontenible avance de la ciencia del Derecho y, sobre todo, su inquietud por expresar las personales y novedosas ideas que tenía sobre el rol que realmente juegan estos contratos, llevaron a LEÓN BARANDIARÁN a volcar su ciencia y su entusiasmo en el tratamiento profundo, límpido y,

por qué no decirlo, amoroso de las respectivas relaciones jurídicas susceptibles de ser creadas y modeladas por la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la donación, la locación y conducción, el contrato de servicio y el contrato de obra. El enfoque dado por LEÓN BARANDIARÁN es muy peculiar. Tomemos, a manera de ejemplo, su estudio del contrato de compraventa. Apartándose de la secuencia seguida por el Código Civil, que va regulando uno a uno los efectos del contrato con el objeto de establecer un conjunto de reglas que, cual telón de fondo, serán de aplicación supletoria en ausencia de voluntad expresa de las partes, LEÓN BARANDIARÁN se preocupa de ir al nervio de las cuestiones, destacando los elementos esenciales y las modalidades que suelen caracterizar la compraventa, profundizando el estudio de su sentido jurídico. Es así como trata de los caracteres del contrato; de los elementos en su objeto, que él considera lo constituyen la cosa (analizándola en sus respectivas posibilidades de ser inexistente, ajena, futura, litigiosa) y el precio (estudiando las maneras como puede determinarse); la promesa de compra o de venta; las modalidades de la venta (a prueba, a gusto, sobre muestra y sobre medida); las incapacidades para comprar; las obligaciones de las partes; y los pactos que pueden integrar la compraventa (reserva de dominio, mejor comprador, preferencia y retroventa); para terminar con el tratamiento del retracto como un caso de adjudicación en pago. No como alarde de erudición sino para permitir al estudioso recurrir a las mismas fuentes en que él se inspiró, LEÓN BARANDIARÁN menciona una bibliografía sobre la compraventa que consta de más de quinientas obras y artículos de revistas, que, no obstante la modestia de su propósito, revela la impresionante cultura del autor. El mismo sistema es utilizado por LEÓN BARANDIARÁN para estudiar los contratos de cesión de créditos, permuta, donación, locación y conducción, contrato de servicio y contrato de obra. El aporte insustituible de LEÓN BARANDIARÁN es no sólo sus conocimientos sino, sobre todo, su independencia de criterio, que lo lleva a apartarse de las tradicionales líneas de pensamiento cuando chocan con sus enfoques personales o con su nueva visión de viejos problemas.

Muchos de estos enfoques y visiones han sido recogidos por el codificador de 1984, de tal manera que los estudios de LEÓN BARANDIARÁN sobre la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la donación, la locación y conducción, el contrato de servicio y el contrato de obra continúan siendo una irreemplazable obra de consulta para el adecuado conocimiento de tales contratos. Manuel de la Puente y Lavalle.

CONTRATOS NOMINADOS (Primera Parte)

COMPRAVENTA

CARACTERES El contrato de compraventa importa un acto de disposición, en cuanto el objetivo de aquél es una transferencia domínica, en el sentido de que el comprador venga a ser el nuevo dueño de la cosa, que deja de ser propiedad del anterior dueño, por lo común el vendedor, o un tercero, desde que se admite la venta de cosa ajena. Se comprende, pues, que el contrato de compraventa sea uno bilateral y oneroso (pudiendo ser conmutativo o aleatorio), porque importa recíprocas prestaciones entre los contratantes, la cosa y el precio, que así representan conceptos correspectivos y que no pueden darse independientemente, sino en necesaria correlación. Y es que quien compra sólo puede hacerlo porque alguien le vende algo; y quien vende tiene alguien que le compra algo. De esta manera no puede dejar de haber cosa sin precio y precio que no se refiera a una cosa, dentro de la noción de la compraventa. Como contrato que es, se requiere la respectiva declaración de voluntad. Como ha escrito Crome (t. II pág. 402), "para la conclusión del contrato sólo es necesaria la declaración de voluntad concordante de las partes sobre el intercambio de cosa y precio. Se

debe, desde luego, determinar lo que es y para qué es vendido. Todo lo que además, ocasionalmente, se puede convenir, viene a constituir estipulaciones accesorias, que no afectan la esencia de la compraventa, aunque tales cláusulas accesorias en relación al asunto singular de que se trate, naturalmente pueden tener una grande importancia". LOS ELEMENTOS EN EL OBJETO DEL CONTRATO: LA COSA (*) Los elementos de composición sustancial en cuanto al objeto del contrato son: la cosa y el precio. Ellos aparecen indicados en el art. 1383, que dice así: "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984]. La cosa vendida puede ser mueble o inmueble; puede consistir en un solo objeto, específicamente determinado, o en una universalidad de cosas, pero que se venden como conjunto, como un solo todo. Puede tratarse de una cosa sólo genéricamente indicada. La cosa no tiene por qué ser del vendedor, pues se permite la venta de cosa ajena (art. 1394) [art. 1539 del C.C. 1984]; pero no cabe compra de cosa propia, toda vez que lo esencial en la venta es la asunción de la obligación por el vendedor de transferir el dominio de una cosa al comprador; y ésto no puede tener efecto, esto es, realizarse, si ya el presunto comprador es dueño de esa cosa, de suerte que no puede haber en su persona pretensión crediticia alguna. Como escribe Enneccerus, (pág. 16; t. II, vol. II), "la compraventa de una cosa perteneciente ya al comprador es nula, a menos que se trate únicamente de procurarle (por ejemplo, con la finalidad de cortar un pleito) la posesión (emptio possessionis), o la liberación de los derechos reales que recaigan sobre la cosa, en particular los derechos reales de garantía (art. 1239, cap. 1º) (*); pues la obligación principal del vendedor se dirige a transmitir la propiedad al comprador, y esta obligación es objetivamente imposible". La cosa no tiene necesariamente que existir en el momento del contrato: puede ser objeto de él una cosa futura (art. 1395) [art. 1409, 1532, 1534 del C.C. 1984]. La cosa que ya ha perecido no

puede originar contrato alguno de compraventa, porque carecería de objeto tal contrato (art. 1390) [art. 1533 del C.C. 1984]. Tampoco puede basarse compraventa alguna en relación a una cosa que está fuera del comercio jurídico, por imposibilidad física o prohibición legal; pues, el objeto de la convención sería irrealizable y, por ende, aquélla sería nula. En principio, cualquier cosa puede ser objeto de compraventa. Por último, es de reparar en la posibilidad de una restricción a la alienabilidad, por cláusula convencional. El art. 852, en su segunda parte, prescribe que: "No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley" [art. 882 del C.C. 1984]. Castañeda, analizando el asunto, escribe: "en otras legislaciones están permitidos los convenios sobre prohibición temporal de enajenar, no perpetua o permanente; o también la prohibición relativa para alienar, es decir, que surte sus efectos y debe ser respetado el pacto por el que se estipula que el adquiriente no deberá enajenar a personas o personas determinadas...". Pero, agrega: "no puede establecerse ninguna prohibición restricción a este respecto (sobre que la propiedad es enajenable), atendido el carácter amplio de la declaración que hace el artículo 852 del Código Civil en su 2º parágrafo [art. 882 del C.C. 1984]. Ante la declaración terminante de esta fórmula legal, toda forma de propiedad es enajenable. Los casos permitidos serían unos pocos, como la propiedad de las comunidades de indígenas y el hogar de familia" ("Instituciones de Derecho Civil" "Los Derechos Reales" T. I, p. 195). Se trata de un mandato de orden público. La cláusula no afecta el resto del contrato por razón del principio del utile per inutile non vitiatur, que consagra el artículo 1127 [art. 224 del C.C. 1984]. No obstante, por ejecutoria suprema del 12 de enero de 1952 (R.J.P., 1952, pág. 2593) se decidió que era válida la estipulación estatutoria de una sociedad que subordina la transferencia de sus acciones al consentimiento del Directorio. Se acepta así una cláusula social de reserva, aunque restringida, a la enajenabilidad de las acciones. Un caso de no inalienabilidad se ofrece en mérito de la cláusula de reversión en la donación, que prevé el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984].

La prohibición de alienabilidad, por lo demás, puede ser establecida no sólo convencionalmente sino puede resultar de un mandato legal. De otro lado, la inalienabilidad puede referirse no sólo a una cosa, sino también a un derecho. Y de otra parte, la prohibición puede ser sólo establecida por la ley en una forma limitada, así por ejemplo es del caso recordar lo dispuesto en el art. 1708, que dice, tratándose de sociedades de personas, que ningún socio puede transmitir a un tercero, sin consentimiento de los demás socios, el interés que tenga en la sociedad. Este precepto se aplica también tratándose de las sociedades de responsabilidad limitada, que dentro de nuestra legislación son sociedades civiles. Así resulta de lo ordenado en el art. 1725 en la parte última de dicho precepto (*). INEXISTENCIA DE LA COSA Dice el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984], que si cuando se hizo la venta había perecido la cosa vendida, no hay venta, y si sólo había perecido una parte, tiene el comprador derecho a retractarse del contrato, o a una rebaja por el menoscabo, proporcional al precio que se fijó por el todo. La bondad de la regla a que se destina el artículo es palmaria. Si la cosa ya había desaparecido en el momento del contrato, no puede existir éste por falta de objeto, el cual era inexistente en dicho momento y como consecuencia no cabría hacer realmente transmisión domínica de él, porque, como muy bien enseñan Las Partidas (V; tít. V; 1. 14) "non se puede vender la cosa que no est". El comprador no podía haber asumido el riesgo sobre la cosa, desde que la desaparición de ésta, en el supuesto legal, es anterior al contrato. La inexistencia de la cosa ha de presentarse antes de ser celebrado el contrato, o cuando menos antes de que asuma el riesgo el comprador. Junto con la nulidad que es aneja al contrato (art. 1123, inc. 2º; objeto imposible, por tratarse, se sobreentiende, de una cosa específica) [art. 219, inc. 3 del C.C. 1984], el vendedor puede resultar pasible de perjuicios, "sin que para ello se entre a averiguar si conocía o no dicha inexistencia, en razón de que la ofreció como existente. Sin embargo, si se prueba que el vendedor tenía conocimiento de la inexistencia de la cosa vendida, vale decir, que procedió de mala fe, la apreciación de los daños y perjuicios

variará en consecuencia con la diversa situación legal del deudor de mala y de buena fe. En el primer caso, hay verdaderamente culpa aquiliana. En el segundo, el monto de los perjuicios puede reducirse notablemente" (Garo, p. 160; t. I). Pero en cuanto a la conclusión del contrato, la falta de la cosa es un obstáculo material e irremediable. Como escribe Ramella, "el perecimiento, antes de la venta hace que falte uno de los elementos esenciales entre los contratantes, por lo cual el comprador no estaría obligado a pagar el precio y tendría, en su caso derecho, a la repetición" (T. I; p. 55). El presupuesto del art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] concierne a una cosa específica, pues genus nunquam perit. No es, por lo demás, el caso de venta de cosa futura. Con el artículo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se vincula el 1175, que dice: "Si una cosa mueble determinada se perdiese sin culpa del deudor, antes de efectuarse su tradición, o pendiente una condición suspensiva, queda disuelta la obligación" [art. 1138, inc. 5 del C.C. 1984]. El artículo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se refiere a que haya perecido parte de la cosa. Entonces tiene el comprador una alternativa, pudiendo elegir autónomamente una de las dos vías: o la resciliación del contrato, vale decir, el desistimiento unilateral del comprador, o su ejecución, pero con rebaja en el precio en proporción a la parte perecida. Es una solución evidentemente justa. El comprador considera adquirir la cosa teniendo en cuenta a ésta en su integridad; el hecho de que una parte haya perecido, puede hacerla inútil para el destino o el fin que estimaba el comprador y, de todos modos, el valor de la cosa tiene que haber disminuido. Sólo que el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] habla de "una parte", y esto haría presumir que cualquiera que fuera la porción de la pérdida de la cosa, aun una ínfima, podría dar lugar al desistimiento; lo cual es sin duda inequitativo. Por eso, el Código chileno habla de una "parte considerable". Con relación al Código francés, Baudry-Lecantinerie et Saignat escriben: "¿el comprador tendría el derecho de anular la venta si la pérdida parcial fuese poco importante? La ley no hace distinción; por consecuencia la pérdida de una pequeña parte de la cosa autorizaría al comprador a hacer abandono de la venta. Es preciso, sin embargo, que la pérdida tenga una importancia apreciable, que ella no sea para el

comprador un simple pretexto para desasirse del contrato. No se tendrá en cuenta una pérdida insignificante; pero no es necesario, como se ha sostenido, que la pérdida sea de una importancia tal que ella hubiese impedido al comprador contratar si la hubiese conocido. Precisa de una pérdida que hubiera podido, si ello hubiere sido conocido, ejercer una influencia sobre la fijación del precio, puesto que si el comprador no abandona la cosa, debe tener una disminución del precio. Es apenas útil agregar que el comprador no podría ni renunciar al contrato ni demandar una disminución del precio si él había, en el momento de la venta, conocido la pérdida parcial; entonces él habría voluntariamente comprado la cosa en el estado en que se encontraba" (XIX; Nº 99). Si la compra concierne a un conjunto de objetos, habiendo perecido alguno de ellos, se debe juzgar que el comprador "no podrá pretender la nulidad de toda la venta, alegando la opción que establece el art. 1601, párrafo 2, más que en el supuesto de que demuestre la indivisibilidad de los objetos vendidos; tendrá que probar que no habría comprado los subsistentes, si hubiera sabido la pérdida de los desaparecidos. De no aportar tal prueba, se tendrá que adquirió por separado cada uno de los objetos y podrá pedir, por pérdida total de la cosa, la nulidad de cada una de las ventas, como aplicación del art. 1601, párrafo 1". (Planiol y Ripert, T. X, p. 25) (*). LA VENTA DE COSA AJENA El Derecho romano aceptó la validez de la venta de cosa ajena: rem aliena distraehere quem posee, nulla debitatio est, nam emitio est et venditio; sed res emptori auferri potest (Digesto lib. XVIII, tít. I, fr. 28). Pero el Código francés indicó que tal venta es nula y, asimismo, nuestro antiguo Código (*) prevenía en su numeral 1326, que "no hay venta de lo ajeno ni compra de lo propio". El Código actual en su art. 1394 decide: "La venta de la cosa ajena es anulable a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese sabido que la cosa no pertenecía al vendedor. Puede además demandar al vendedor la restitución del precio y el pago de los daños y perjuicios". De reputarse que la compraventa es una operación que en sí misma, por simple acuerdo de las partes, transfiere el dominio,

haciéndolo pasar del vendedor al comprador, parecería lógico prima facie que sólo el dueño (o su representante) puede vender, y no un tercero. Pero si se reputa que la relación contractual citada importa una de carácter obligacional, sin constituir un derecho real en sí mismo y sólo conducente a este último resultado: que no es, pues, un acto de disposición, de modo que verdaderamente el vendedor no vende tanto como se obliga a vender, entonces se explica que pueda darse la figura de la venta de la cosa ajena. Una persona puede, por ejemplo, vender una parte que integre un condominio, para la eventualidad que le sea asignada en la división tal parte (art. 901) [art. 978 del C.C. 1984]. La situación que sobreviene con la venta de cosa ajena puede tener eficiencia entre las partes, el vendedor y el comprador, sin que ello, desde luego, obligue en lo menor al dueño de la cosa, para quien ese contrato es res inter alios acta; de suerte que si dicho dueño no se aviene a dar la cosa al comprador, no habría medio para exigírsela. La situación obligacional incumbente a las partes contratantes, significa que el vendedor se ha comprometido a obtener la cosa de su dueño para que sea entregada al comprador; siendo indiferente para el comprador en mérito de qué y por qué modo ponga el dueño a su disposición la cosa, ya sea directamente a él (el comprador) o ya por intermedio del vendedor. De esta manera se echa de ver que la venta de cosa ajena no importa un pacto con nulidad, sino más bien uno sujeto a una circunstancia condicional, para que se produzca el efecto de la adjudicación del dominio al comprador, cual es que llegue del dominus a adquirir el vendedor la cosa, y así se la transfiere al comprador. El comprador debe haber sabido que la cosa era ajena, para que él por su parte quede sujeto a los efectos del contrato, o sea, estar a la eventualidad de que el contrato se realice o no plenamente, obteniendo o no, en consecuencia, la cosa y pagando el precio; no pudiendo en caso de que él, (el comprador) hubiese sabido que la cosa era ajena, solicitar la anulación del contrato. Sólo en el caso de que el comprador no hubiese sabido que la cosa era ajena, o sea, que no pertenecía al vendedor, como reza el art. 1394 [art. 1539 del C.C. 1984], puede solicitar la anulación del negocio. En efecto, en esta hipótesis puede el comprador invocar la circunstancia del error que padecía. Pero cuando sabía que la cosa no pertenecía al vendedor no padece de error alguno, y de tal modo la compra fue deliberadamente concertada como una de carácter

aleatorio, como si se tratase de la compraventa de una esperanza incierta. Únicamente el comprador puede demandar la anulación del contrato, si no sabía que la cosa era ajena. El vendedor no puede demandarla, o sea, que queda sujeto a la actitud que en definitiva asume el comprador. Pueden darse los siguientes supuestos: A) que el comprador supiera que la cosa era ajena, no pudiendo entonces sino esperar el resultado eventual de que el vendedor obtenga la cosa del propietario; B) que el comprador no supiera que la cosa era ajena pudiendo él, el comprador, demandar la anulación; C) que no supiera el comprador que la cosa es ajena, y no demande la anulación. A) La primera situación se resuelve dentro de los términos dilemáticos que le son propios: o la compraventa se realiza en sus efectos, porque la cosa es obtenida del dueño, o el contrato se rescinde por incumplimiento del vendedor. Cabe en esta última hipótesis preguntarse si el promitente, o sea el vendedor, queda sujeto a daños y perjuicios. El art. 1381 del Código italiano (que, por lo demás, se refiere a la promesa de obligación o de hecho de un tercero) prescribe sobre este particular que "Está obligado a indemnizar al otro contrayente, si el tercero rehúsa obligarse o no cumple el hecho prometido". "Esta norma — escribe Luzzato— como la correspondiente disposición del art. 1129 del derogado Código (*), ha sido interpretada en el sentido de que, también cuando el promitente haya hecho todo cuanto estaba en su mano para inducir al tercero al cumplimiento del hecho, él no está obligado a prestar una indemnización a la persona a la que ha hecho la promesa; de otro modo faltaría toda sanción en caso de negativa del tercero, puesto que la persona a la que ha sido hecha la promesa no podría reclamar el resarcimiento ni al deudor (por imposibilidad de la prestación) ni al tercero (porque no se ha obligado), y esto no obstante los graves problemas del incumplimiento que desde el origen se presentaban. También Di Blasi (II libro Delle obbligazioni. I signoli contratti, pág. 33), afirma que el vendedor no es liberado de la obligación del resarcimiento en consideración al hecho de que no depende de él, el cumplimiento de la obligación; sin embargo, él sostiene su opinión con argumentos que no parecen muy persuasivos y prescinde de lo dispuesto por el art. 1381. A nuestro juicio, se puede aproximar la hipótesis que nos ocupa a aquellas en las que el vendedor asume

los riesgos del caso. Verdaderamente se puede hablar de una cierta semejanza con el contrato de seguro (art. 1882 y siguientes); semejanza que otros han encontrado, en nuestra opinión, demasiado ampliamente, en el contrato de compraventa. Considérese, sin embargo, que en esta materia es también importante la quaestio voluntati, que no se debe excluir, porque puede darse que los contrayentes tengan intención de celebrar una compraventa sub conditione, esto es, subordinada al hecho de que el vendedor pueda lograr obtener la cosa del propietario de ésta (condición, en este caso, impropia) y entonces los principios antes expuestos y el art. 1381 del Código no se podrían aplicar. Si no obstante la diligencia del vendedor, el tercero rehusara su consentimiento, entonces deberá considerarse el contrato ineficaz por incumplimiento de la condición" (Nº 56). B) Dentro de la segunda situación el comprador puede demandar sict et simpliciter, la anulación del contrato, al llegar a conocer que la cosa es ajena (precisamente lo que indica el artículo 1394) [art. 1539 del C.C. 1984]. Por lo tanto, el comprador queda liberado de pagar el precio, no obteniendo tampoco la cosa. Al comprador puede convenirle definir la situación, sea que la cosa le haya sido entregada, ante la posibilidad de la reivindicación del dueño. Si el comprador hubiese ya pagado el precio, total o parcialmente, tendrá derecho a la restitución, pues no obteniendo la cosa, el pago del precio deviene ob causam finitam. La segunda parte del art. 1394 se refiere a esta consecuencia que desciende de la anulación del contrato [art. 1541 del C.C. 1984]. No interesa, por lo demás, para el anulamiento, que el vendedor haya sabido o no que la cosa era ajena. Es preciso advertir, como lo hace Rubino (pág. 276), que si la cosa hubiese sido ya obtenida por el comprador (el propietario ha aceptado, por ej.: en ello, ya no cabría acción de anulación; ha habido una especie de preclusión contractual. No interesa, por lo demás, en lo que respecta a la procedencia de la acción de anulamiento, que el vendedor haya procedido de buena o de mala fe; es decir, no sabiendo que la cosa no era de su propiedad (y no advirtiendo de esta circunstancia al comprador), o sabiéndolo. Parece un tanto discutible, sin embargo, en cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios, si ella es procedente.

C) En cuanto a la tercera situación, o sea, que el comprador no sabía que la cosa era ajena y no demande la anulación, desemboca en el corolario de que acogiéndose el comprador a la promesa del vendedor le exija el cumplimiento de la obligación. Si el promitente, o sea el vendedor, consigue que el tercero, el dueño de la cosa, entregue la cosa al comprador, desaparece de este modo todo motivo de complicación. Si por el contrario el vendedor incumple su obligación, quedará sujeto a daños y perjuicios, amén de la restitución del precio. VENDITIO REI SPERATA, SPEI, COSA LITIGIOSA El art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] distingue en atinencia a la cosa futura dos modalidades: primero, la de venta de cosa esperada, o sea, de cosa "antes que exista en especie" (venditio rei sperata), y segundo, la de la esperanza incierta (venditio spei). Dice el artículo citado, en su primera parte que: "Pueden venderse las cosas futuras, antes de que existan en especie, y también una esperanza incierta" (*). En el supuesto de cosa esperada, por ejemplo frutos, crías, se trata de cosas que se espera que se produzcan o que lleguen a existir en especie. El contrato aquí es condicional, quedando sujetas las prestaciones a esa eventualidad de que la cosa llegue a existir, a tener patencia específica. El contrato, por lo mismo, no es aleatorio; es conmutativo, pues el precio sólo se paga por el comprador si la predicha eventualidad sobreviene. En el supuesto de venditio spei, se trata de un contrato puro, no condicional, pues la obligación asumida por el comprador, de pagar el precio (precio alzado), ha de cumplirse sin que influya para nada la circunstancia de que llegue o no a existir la cosa; de modo que el contrato es aleatorio, no conmutativo. El comprador asume el riesgo consistente en pagar el precio estipulado, se obtenga la cosa en mayor o menor cantidad y así no llegue en absoluto a obtenerse. Los ejemplos clásicos son: lo que resulte por efecto de la redada para cojer peces, lo que resulte de la pesca. La emptio rei speratae es denominada por el propio número 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] como venta de cosa futura; y

así es en verdad. La cosa no existe in rerum natura, o cuando menos las partes no saben que existe y sólo presumen que pueda existir: por ejemplo, compraventa de cosecha a producirse. Si la res futurae no llega a existir, falta el contrato objeto comprable; y de ahí que el comprador no quede obligado a pago de precio alguno. En todo caso, de venir a existir la cosa en especie, sólo pagará el precio en relación o proporción a la cantidad que viene a representar tal cosa; de acuerdo con lo estipulado al respecto. Mas, la emptio spei no aparece como venta de cosa futura, a estar a la redacción del art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984]. Y en efecto hay autores que conceptúan que hay aquí una venta de cosa presente. Es esta la opinión dominante, aunque no unánimemente compartida (Lino Salis). Se reputa que el objeto del contrato es, precisamente, esa esperanza por parte del comprador, de obtener una cosa, que no se sabe si se podrá obtener. La circunstancia de haberse celebrado así el contrato justifica que el comprador en todo caso pague el precio convenido, pues se puede decir que el comprador tomó para sí el riesgo, el peligro consistente en que la cosa no existiese o no llegase a existir. El precio, por regla, se pagará adelantado. De la diferencia entre los dos tipos de venta considerados en el artículo 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984], resulta que la posición post-contractual del vendedor es muy otra en un caso en comparación con el otro. En el caso de la esperanza incierta debe el vendedor ejercer la actividad apropiada en orden a la posibilidad de obtener la cosa objeto del contrato (salir de pesca, de caza, buscar el tesoro), mientras que lo mismo no es precisamente necesario en el caso de la venta de cosa esperada. Por eso Fubini, citado por Lino Salis, ha escrito que "la determinación de las obligaciones de las partes se presentan clarísimo, en cuanto se considera como objeto del negocio una actividad determinada... el concepto de la actividad debe ser dejada al arbitrio de las partes; arbitrio, empero, que encuentra un límite en la función natural económica de la cosa que las partes tienen en cuenta; mas, en ausencia de pactos especiales, la actividad misma, objeto del negocio, debe ser entendida en el mismo sentido en que dentro de aquellas circunstancias de hecho dadas, habría podido estar concebida en la persona en las mismas condiciones y cultura de los contratantes" (p. 29).

En la venta de cosa esperada los efectos mismos del contrato resultan diferidos hasta que la obtenga el comprador, y éste pagará el precio; y si la cosa no llegara a existir, no habría ejecución alguna del contrato. Mas, antes hay algunos efectos que se pueden llamar preliminares. Así, el vínculo constituido es irrevocable, hasta que el dilema se resuelva, ya sea que llegue a existir la cosa o que no llegue a existir, y en tal sentido quedan obligados comprador y vendedor. De otro lado, hay una obligación negativa que vincula a ambas partes, en cuanto no deben hacer nada para impedir que nazca el futuro derecho al cual el contrato se refiere. En tercer lugar, hay una obligación de contenido positivo incumbente sólo al vendedor; por ejemplo en el caso de colección de frutos. Puédese acaso dudar sobre si en determinadas circunstancias se debe considerar que se haya convenido en una venta de cosa esperada o de esperanza incierta. Entonces se tiene que recurrir a la interpretación de la voluntad convencional; debiendo estimarse que se trata de una emptio spei "solo cuando las partes habían convenido que el comprador está obligado al pago del precio aún en la hipótesis en la cual la cosa no haya venido a tener existencia; ningún otro elemento, fuera de la presencia de una tal cláusula, será idóneo para caracterizar la emptio spei" (Lino Salis; p. 55 - 6). Si no cabe colegir por el convenio mismo de qué clase de venta se trata, habrá que presumir que se está frente a una emptio rei speratae, por ser el contrato de compraventa por naturaleza conmutativo. En la Enciclopedia Dalloz ("Droit Civil", V; p. 621; Nº 411), se dice que "cuando la manera como las partes se han expresado deja una duda sobre el tipo de venta que las partes han entendido adoptar, se debe por interpretación del principio general establecido en el artículo 1602 del Code Civil, considerar la venta como condicional, por la interpretación más favorable al comprador" (el 1602 citado previene que: "El vendedor está obligado a expresar con claridad a lo que se obliga. Cualquier punto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor"). La segunda parte del art. 1395 se refiere a la cosa litigiosa. "Igualmente puede venderse la cosa litigiosa, si se instruye al comprador del pleito sobre ella" [art. 1409, inc. 2 del C.C. 1984].

Se reputa a esta venta como una esperanza incierta; siendo por lo tanto pura y de carácter aleatorio. El comprador debe pagar de todos modos el precio, asumiendo el riesgo derivado de la situación de incerteza inherente a la cosa, por hallarse en litigio. No se sabe, en consecuencia, de la firmeza del título del vendedor; el comprador puede encontrarse sin la cosa, si la lite se falla en contra del derecho invocado por el vendedor. El comprador al hacer la compra, continúa en el litigio hasta su conclusión, y en buena cuenta lo que adquiere es la esperanza de obtener una decisión judicial favorable. Asume así el consiguiente riesgo. Para que se trate de un asunto litigioso se requiere, como se infiere de la propia denominación, que haya ya una controversia judicialmente planteada, con demanda y litis contestatio, no estando sentenciada definitivamente la controversia. Advierte el dispositivo que debe haberse instruido al comprador del pleito sobre la cosa; es decir, que se trata de una cosa en litigio. El comprador debe, por lo tanto, comprar con conocimiento de que corre el álea acerca de lo que se resuelve en definitiva, por concernir la cosa a una que se halla en estado de litigio. Si no fuera así, si el comprador no supiese que se trataba de una cosa litigiosa, ya no concertaría, desde su punto de vista, una emptio spei; habría actuado por error y, por ende, podría objetar el contrato, solicitando su anulación. LA VENTA DE HERENCIA Dice el art. 1396: "No puede venderse la herencia, de una persona que vive, aunque ésta preste su consentimiento" (*). En buena cuenta este artículo no es sino una repetición de lo ordenado en el artículo 1338 [art. 1405 del C.C. 1984]. Lo único que agrega el 1396 es que el contrato es nulo aunque la persona cuya herencia se trata preste su consentimiento. Nos remitimos a nuestro comentario al artículo 1338 (*). EL PRECIO (*)

El precio, segundo elemento constitutivo del contrato, debe consistir necesariamente en dinero. Esto es esencial en el contrato, y el artículo 1383 así lo revela. Dice así este artículo: "Por la compra venta el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el precio en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984]. Si a cambio de una cosa cuya propiedad se obtiene, quien así la obtiene asume cualquiera obligación correlativa que no sea pago en dinero, el contrato no es compraventa. Lo que distingue a ésta de la permuta estriba en que en la última hay transferencia domínica de dos cosas por los contratantes, de las cuales ninguna está constituida por dinero; mientras que en la compraventa, si el vendedor transfiere una cosa, el comprador transfiere a su vez una cantidad de dinero que, valorizando económicamente dicha cosa, determina su precio. Puede ocurrir que una parte transfiera la propiedad de una cosa y el otro contratante se obligue a transferir la propiedad de otra cosa al primero y además a pagarle una cierta cantidad de dinero. Si frente al valor que representa la primera cosa, el valor del dinero es mayor o igual que el valor de la segunda cosa, el contrato es compraventa; pero si es menor, el contrato es permuta (*). El precio es, pues, la fijación convencional de un valor económico atribuido a la cosa. El comprador al pagar ese precio, o sea, la respectiva cantidad pecuniaria, realiza también una transferencia domínica, desde que el vendedor viene a ser dueño de dicho dinero. De lo anterior se colige que el precio es un requisito de existencia del contrato de compraventa pues de faltar aquél, la transmisión de la cosa reposaría en otra causa y la figura jurídica respectiva sería una muy distinta: donación, dación en pago, por ejemplo. De aquí que sine pretio nulla est venditio. Siendo el precio elemento esencial de la compraventa, en cuanto representa la prestación de parte del comprador, debe resultar determinado de alguna manera para la validez del contrato. Si el precio se ha determinado por las partes de modo preciso, no se ofrecerán dificultades al respecto. Los contratantes pueden acordarlo libremente, salvo cuando excepcionalmente por ley se imponga límites, o sea, computaciones inflexibles en cuanto a los precios de ciertos artículos. Pero puede suceder que no se haya determinado precisamente el quantum del precio, aunque los contratantes han convenido acerca de la forma de fijar dicho quantum; y entonces procederá dicha fijación funcionando al efecto

las reglas contenidas en los numerales 1387, 1388 y 1389 [arts. 1544, 1545 del C.C. 1984]. Si las partes no han determinado el precio, ni la manera de determinarlo, aunque declaren que se reservan el determinarlo posteriormente, el contrato es nulo. "No aparece tampoco que se pueda estimarlo como un simple contrato preliminar; no sólo y no tanto porque de común la voluntad de las partes no es en este sentido, cuanto, porque un contrato preliminar de tal género sería nulo, dado que, según la opinión general, para la validez de la promesa de venta es esencial que en éste resulte determinado, o al menos determinable, el precio de la venta definitiva" (Rubino, pág. 193). En cualquier supuesto, el precio ha de consistir en una cantidad de dinero matemáticamente determinada o determinable, trátese de moneda metálica o fiduciaria, nacional o extranjera; moneda, en cuanto ella tiene su categorial poder cancelatorio, en cuanto por ende tiene curso legal. No altera en nada esta exigencia de que la prestación consista en dinero, el que se haga pago el comprador mediante cheque, desde que éste es un mandato de pago con relación a una cantidad pecuniaria. La fijación puede hacerse por tercero, según prevé el art. 1387, que dice: "Es válida la venta aunque no se hubiese convenido el precio, si en el contrato se designa una tercera persona que lo determine; pero si el nombrado no puede, o no quiere determinarlo, caduca la venta" [art. 1544 del C.C. 1984]. El motivo de que un tercero venga a fijar el precio, puede ser uno circunstancial; por ejemplo, que ni el comprador ni el vendedor puedan ir al lugar donde la cosa está, para examinarla, apreciando su valor. El tercero a quien se encomienda la fijación del precio actúa como un mandatario de los contratantes; por lo cual sólo cabe que ellos lo designen; no correspondiendo la designación al juez. "La doctrina casi unánime —escribe Garo— considera que dicho encargado no inviste en realidad el carácter de árbitro, porque no decide ninguna controversia. Tampoco es un amigable componedor. En la opinión de Pipia, es un mandatario pro veritati que tiene por misión completar la operación definida, sustituyendo su criterio, en este punto, a la voluntad de las partes. Hay una delegación de voluntad, fuente del consentimiento; el tercero, en la esfera de la delegación

explica el acto volitivo, acierta el quantum del precio como si fuera la directa emanación de la voluntad de los contrayentes. Se trataría en este caso, de un mandato contractual que no puede ser revocado sino por acuerdo de ambas partes: art. 1977 del Código Civil (Pág. 99, T. I)". La fijación hecha por el tercero tiene que ser acatada por los contratantes; es como si ellos mismos hubiesen fijado el precio. No cabe, pues, que se pretenda rectificación judicial o pericial. Esto no significa que frente al contrato así perfeccionado, no puedan el comprador o el vendedor hacer responsable al tercero por culpa o dolo en el ejercicio del encargo, por lo mismo que su carácter es el de un mandatario. El tercero debe proceder a la fijación del precio dentro de un cierto plazo, que las partes pueden haber señalado, o que puede ser el usual, o que en otros supuestos y en último análisis será un plazo moral. Si el tercero no procede dentro de un cierto plazo a determinar el precio, no hay contrato, pues falta entonces un elemento constitutivo de él. El artículo 1387 dice que si el tercero no señala el precio, caduca la venta [arts. 1544, 1408 del C.C. 1984]. Esto vendría a significar que el contrato se ha producido, que ya ha habido compraventa, sólo que ella quedó sometida a una condición a realizarse; que ya las partes habían decidido la compraventa, faltando sólo la concreción del quantum del precio. Pero, de otro lado, es de juzgar que propiamente no ha habido contrato, que éste sólo surge cuando el precio resulta fijado; de modo que antes sólo existió un anteacto; de suerte que las partes no pueden retractarse; pero no estimándose que haya habido contrato, porque éste no llegó a perfeccionarse. La cuestión interesa atinentemente a la fijación del momento del traspaso del riesgo y a la cuestión sobre la capacidad de las partes. Según el artículo 1388 "Considérase fijado el precio cuando se conviene que sea el que la cosa tuviere en lugar y tiempo determinados. Cuando las partes al fijar el precio de la cosa se refieren al corriente en cierto lugar y tiempo, y este tiempo es tal, que durante él pudiera variar el precio, se entenderá que convinieron en el medio proporcional entre el más alto y el más bajo, si no pactaron otra cosa" [art. 1545 del C.C. 1984]. En el supuesto atendido en el citado precepto, hay una referencia cierta acerca del modo de fijar el precio, y ello es perfectamente factible de realizarse. Sería el caso, verbi gratia, de venta de algodón

conforme a cotizaciones en bolsa en una ciudad, como Liverpool, en día preindicado. Según resulta de los términos concretos del art. 1388 [art. 1545 del C.C. 1984] las partes han de indicar el precio del mercado en tiempo y lugar determinados; lo que induce a pensar que si no hay tal indicación expresa, no puede tácitamente considerarse que se tomarán en cuenta el tiempo y el lugar del pago (como ocurre con el art. 453 del Código alemán). En lo que hace al precio medio aludido en el artículo 1388, es una solución equitativa y, por lo tanto, presumida legalmente como convenida por las partes. Pueden éstas convenir precio distinto, como que sea el más alto o el más bajo de la cotización de la cosa durante el plazo; y de ahí la última parte del dispositivo [art. 1407 del C.C. 1984]. No hay, desde luego, inconveniente en que los contratantes acuerden que el precio sea uno un tanto más alto o menos bajo del que arroje el mercado, como lo dice el art. 1353 del Código argentino. En cuanto al artículo 1389 (*), hay aquí una nueva modalidad en lo referente a la fijación del precio, en el propósito de la ley de que se facilite la consumación del contrato. Dice este artículo: "Se entiende fijado el precio si las partes se refieren al que resultare de la tasación íntegra, o con cierta rebaja convenida; siempre que además se sometan a decisión judicial en el caso de que alguna de ellas no se conforme con la tasación. Se entenderá igualmente fijado el precio si se conviniere que sea el más alto que se ofrezca por la cosa sometida a subasta pública". La tasación es así, confiada a un tercero y las partes habrán de acatar lo que ella indique. Las partes son libres para designar a dicho tercero y éste actúa como un perito; explicándose así que el precepto hable de tasación. ¿Si el tercero no llega a hacer la tasación, puede cualesquiera de las partes obtener que se designe otra persona para que la efectúe? Desde luego, la designación, de ser pertinente, correspondería al juez. El artículo 1389 no dice, como lo hace el artículo 1387, que la venta caduca; esto hace pensar que debe darse respuesta afirmativa a la pregunta propuesta. Las partes quieren celebrar el contrato y hay conformidad acerca del procedimiento a adoptar; la fijación del

precio mediante la tasación de carácter pericial garantiza que aquél es el que corresponda al objeto vendido; y a esta virtud parece que no hay inconveniente para aceptar la solución antes propuesta. El artículo habla de la tasación íntegra o con cierta rebaja. Esto quiere decir que las partes estarán a lo que resulte de la determinación del precio sobre la cosa in totum; no habiendo obstáculo en que de antemano se haya convenido en que el precio resulte en último término precisado con una rebaja preconsignada, por ejemplo, un cierto tanto por ciento. El sometimiento a la decisión judicial es capital. Como se trata de una operación pericial, cabe que cualquiera de las partes pueda solicitar la rectificación, aplicándose entonces lo previsto en el artículo 498 del Código de Procedimientos Civiles. Se echa de ver, de consiguiente, que la situación contemplada en el artículo 1389 es diferente de la del artículo 1388 [art. 1545 del C.C. 1984], en cuanto con respecto a este último no cabe impugnación de la fijación practicada por el tercero. El artículo 1389 se refiere al caso de fijación de precio según el que resulte de subasta pública, en cuyo supuesto se considerará que dicho precio está representado por la postura más alta. Hay ciertas ventas que han de hacerse por pública subasta; así cuando se trata de bienes nacionales (art. 1443), para enajenar bienes del menor por el tutor (arts. 520, 524 y 525) o de otros incapaces por el curador (art. 558), en ciertos casos en relación a división de cosas en condominio (art. 919); el Código de Comercio se refiere a la venta ante martillero público (art. 116); el Código de Procedimientos Civiles hace mención del trámite de la subasta pública en el procedimiento ejecutivo (art. 689) (*). LA LESIÓN (*) Con el precio se vincula lo correspondiente a la lesión. La lesión, desde el punto de vista del Derecho Civil y en relación a la institución tratada en los artículos 1439 al 1442 [art. 1447 y ss. del C.C. 1984], importa un perjuicio económico que es anexo a una relación contractual determinada; por lo cual en socorro de la parte perjudicada se le concede a ésta una acción rescisoria. Frente a la

tesis de pacta sunt servanda, se contrapone el principio equitativo para restablecer una situación injusta, buscándose el justum pretium, o sea, remediándose la desproporción existente entre el valor de las respectivas prestaciones. Es indisputable que de cualquier manera, vale decir, sea cual sea el criterio de la acción rescisoria (objetivo o subjetivo), debe tratarse de una desproporción de algún modo considerable entre las respectivas prestaciones, pues es muy difícil en contratos, aunque sean conmutativos, la igualdad absoluta, perfecta. Conforme a lo que aparece del Codex, la lex secunda funcionaba tratándose de ventas en que se hubiese vendido la cosa por precio menor de la mitad y se tratase de inmuebles; procediendo la acción por el vendedor. La laesio se apoyaba, pues, en un criterio rigurosamente objetivo, en base al minus pretium simplemente. El Código Civil francés adoptó también un criterio de fundamentación objetiva. La compraventa es rescindible cuando el vendedor ha sido perjudicado en más de las siete duodécimas partes en el valor del inmueble. Como en el caso del Derecho romano, rige también un criterio limitativo, pues la lesión sólo procede en favor del vendedor (no del comprador, por exceso en el precio) y únicamente en relación a inmuebles (art. 1674). Conforme al mismo Code Civil, procede la rescisión por lesión en la partición de condominio, cuando uno de los interesados sufrió perjuicio por más de la cuarta parte (art. 887). De otro lado, por razón de minoría de edad cabe la restitutio in integrum (art. 1305). El mismo criterio limitativo, en lo que se refiere a los contratos regía en el Código italiano anterior (art. 1529), que restringía la acción al contrato de compraventa de inmuebles, por acción del vendedor. El Código español (que se inspira también en un criterio objetivo) en buena cuenta circuyó más la posibilidad de la acción, pues sólo la admite en base al elemento personal (la figura de la restitución integral), en favor de incapaces y ausentes, cuando la lesión sobrepasa de la cuarta parte del valor de la cosa (arts. 1291 y 1293). En lo que hace a la partición, el art. 1074 se refiere a la rescisión lesionaria.

El Código chileno, también inspirado en un criterio objetivo en cuanto a la caracterización de la lesión (o sea, que sólo se aprecia la desequivalencia económica), amplía las posibilidades de la acción, pues puede ser invocada no sólo por el vendedor, cuando haya defecto en el precio, sino también por el comprador, cuando haya exceso en el precio pagado (art. 1889). También inspirándose en un criterio objetivo, pero ampliando el medio de acción de la rescisión, hállanse los Códigos austriaco y peruano antiguo (*). El austriaco (art. 934) concede la lesión con atinencia a cualquier contrato bilateral (no la ha limitado a la compra venta), pudiendo utilizarla cualesquiera de los contratantes que haya sufrido perjuicio económico de la mitad, según la recíproca equivalencia de las sendas prestaciones. En el anterior Código peruano existían los preceptos de los arts. 2285 y 2295. El art. 2285 establecía que eran rescindibles los contratos por lesión, no recibiéndose el equivalente de lo que se da; calificándose la lesión de enorme cuando llegaba o excedía de la mitad del valor de la cosa, y de enormísima cuando llegaba o excedía de los dos tercios de dicho valor. El art. 2295 establecía que los mayores de edad gozaban del beneficio de restitución en los contratos onerosos, cuando padecían lesión enorme o enormísima. Fuera de esto se atendía especialmente la restitución en íntegro en beneficio de incapaces (arts. 2286 a 2294) por lesión que alcanzase a la sexta parte. En relación a la compraventa se dictaron los arts. 1459 a 1466, que guardaban concordancia fundamental con los mandatos genéricos del 2285 y 2295. Para la partición se disponía en el art. 2162 que: "Son rescindibles las particiones por lesión en más de tercera parte, y por las otras causas que producen la rescisión de los contratos". El B.G.B. vino a implantar otro sistema distinto del objetivo; es decir, uno subjetivo. El art. 138 de dicho cuerpo de leyes dispone que: "Un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación". La lesión importa, porque es de su esencia, un perjuicio patrimonial. Pero no basta la inequivalencia económica. Hay otro dato tipificante: la inequidad

que el negocio cause, y por eso se juzgue de la conducta convencional de la parte incursa en tal inequidad en cuanto haya explotado la ligereza, la desgracia o la inexperiencia de la otra parte. Esencialmente es el mismo criterio que inspira el art. 21 del Código Federal de las Obligaciones (*). En los países sometidos al common law y a la equity no existe una figura autónoma de la lesión. La acción que podría resultar por esa causa rescisoria, en buena cuenta queda insumida en el caso genérico de la undue influence. Escribe Morixe: "desde luego que, dado su carácter de vicio del consentimiento, el undue influence debe ser probado por quien lo invoca; pero, se dan casos en que el vicio se presume, y la prueba queda a cargo del demandado. Ello ocurre en razón de una circunstancia subjetiva, cuando la presión moral es evidente, como en el caso del tutor y pupilo; y también en razón de una circunstancia objetiva, cuando la lesión es de tal magnitud, que importa por sí sola la existencia de un negocio deshonesto, contrario a la conciencia (unconscionable bargain)" (pág. 132). Hay algunos Códigos que no admiten la lesión. Así por ejemplo, los de Argentina, Brasil, Portugal (aunque este último la miente, pero significando meramente un vicio de consentimiento), Panamá, Guatemala. Se puede considerar que hay, pues, cuatro sistemas en lo que hace a la lesión; el criterio objetivo, el criterio subjetivo, el sistema angloamericano y el que ignora la lesión. El sistema objetivo (como en el caso del Código de Napoleón) es el que rige en los Códigos de Rumanía, Holanda, Uruguay, Cuba, Bélgica, Bolivia, Japón, y en el antiguo peruano (*). El sistema subjetivo, consagrado en el Código alemán, es el que se ha instalado en los modernos Códigos de Suiza, Turquía, Polonia, China, U.R.S.S., Italia. Nuestro Código (*) adopta en su número 1439 un punto de vista no fácil de calificar. Dice este artículo: "Hay lesión, y por causa de ella puede el vendedor pedir que se rescinda el contrato, si se vendió un predio rústico o urbano en menos de la mitad de su valor. Para probar la lesión se estimará el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe al juez apreciar todas las circunstancias del contrato".

La lesión parece ser estimada con un criterio objetivo, en cuanto el minus pretium pagado, a la desproporción entre el valor real de la cosa y el precio pagado por el vendedor. Pero el mismo precepto agrega que "incumbe al juez apreciar todas las circunstancias del contrato". Viene a incidir, pues entonces un nuevo factor de apreciación, al lado de una calculación cuantitativa comparativa de las dos prestaciones: la cosa y el precio. Es de presumir que nuestro codificador ha debido tener presente, de algún modo, lo que establecen los Códigos alemán y suizo en atinencia al punto ahora tratado. El Código alemán (art. 138) mienta la desproporción que debe haber entre las prestaciones, de modo que desde este punto de vista el elemento cuantitativo ejerce su influencia, aunque sin indicarse precisamente el quantum, el coeficiente de tal desproporción, limitándose a decir que la misma ha de ser enorme. Pero indica que ella debe haber obedecido al hecho que una de las partes haya explotado la desgracia, ligereza o inexperiencia de la otra, o sea que se da intervención a otro factor, subjetivo, de denotación peyorativa, por representar una actitud contraria a la lealtad convencional y a los deberes de consideración que ha de guardar cada contratante para el otro. El Código de las Obligaciones suizo fundamentalmente estructura así también la rescisión por lesión, al imponer el art. 21 de dicho Código, la "desproporción evidente" entre las prestaciones, de un lado, y la circunstancia de haberse explotado contra el perjudicado su penuria, su ligereza o su inexperiencia. Los dos elementos se presentarán, copulativamente. La lesión misma es por definición un agravio económico, que como tal se manifiesta en esa desproporción notoria y grave de que hablan los dos Códigos antes citados. Pero tal desproporción es como el dato diagnóstico de la causal del mal: la explotación que una parte ha hecho de la otra, abusando de la situación de inferioridad convencional en que la última se ha encontrado. En realidad aquí y no en el hecho mismo de la laesio enorme como tal simplemente, está la raíz del mal que se quiere reparar. Nuestro Código Civil (*) en su art. 1439 no ha mencionado directamente ese último elemento subjetivo a que antes se aludió en relación a los Códigos alemán y suizo y sólo ha utilizado esta expresión: "apreciar todas las circunstancias del caso". Expresión un tanto ambigua o demasiada discrecional, que no indica al juez directrices en cuanto al juicio que se haga sobre si el contrato merece o no una decisión condenatoria. Pues resulta que no basta,

aunque desde luego, es inexcusable, la falta de equivalencia económica (precisada en más de la mitad) entre las prestaciones, o sea que no basta el elemento objetivo, pues es indispensable otro elemento de consideración, que no puede ser otro que uno subjetivo, que a su vez no puede consistir en otro hecho que la explotación de la penuria, la desgracia, la ligereza o inexperiencia de uno de los contratantes. ¿Por qué no haber dicho esto precisamente? (**). Nuestro Código (*) no ha instituido la lesión como causal general de rescisión contractual, pues el art. 1439 concierne al caso de la compraventa, y sólo permite que tal causa rescisoria actúe unilateralmente, en beneficio del vendedor. Fuera de este caso, nuestro Código da ingreso a la lesión con referencia a la partición, en el artículo 791, que indica que la rescisión procede cuando la lesión es más de la cuarta parte atendiendo al valor de los bienes al tiempo de la adjudicación, teniendo el heredero demandado opción entre indemnizar el daño o consentir una nueva partición. Al respecto, el único elemento de juicio es el objetivo, consistente en la evaluación económica (*). La lesión en el caso que ahora nos ocupa, previsto en el art. 1439, adherente a un contrato de compraventa, sólo tiene lugar tratándose de inmuebles. Es la misma posición adoptada por el artículo 1674 del Code Civil. Sobre el particular escribe Ossipow: "La exclusión de los muebles es todavía una huella del adagio de la Edad Media res mobilis, res vilis. Por lo demás ella se explica por otras razones más decisivas. La determinación del valor de los objetos, dificultad crucial de la lesión, es más grave tratándose de muebles. Su valor es extremadamente variable, sujeto a las fluctuaciones rápidas y considerables y, en consecuencia, difícil de establecer. La circulación de los muebles es y debe ser rápida; ella no puede ser una cuestión sometida a una medida que la entrabe. Éste es el aspecto negativo del art. 1674. En favor de la admisión para los inmuebles únicamente, se ha hecho valer el que ellos poseen una situación fija, que su valor puede ser apreciado de una manera más exacta y más fácil. Las relaciones entre el precio y el valor son de tal manera, más constantes. De un modo general, se ha argüido la preeminencia de los inmuebles sobre los muebles. Se ha definido todavía el mismo punto de vista al invocar la fijeza del uso de los inmuebles. Es fácil someter esta justificación a la crítica observando que en la época actual por lo menos, el uso de los inmuebles no es poco más estable que la de los muebles, que la

importancia de la propiedad inmobiliaria decrece y que es difícil determinar su valor. En efecto, el suelo ha sufrido la diferenciación impresa a la mayor parte de objetos; dos parcelas, aun vecinas, no pueden tener el mismo valor, porque la una es productiva y la otra no lo es; porque la una está al borde de un río o de un camino y la otra no. Si los elementos de apreciación no faltan, al menos son ellos tan complejos como para los muebles. Pascaud observa con acierto que la fortuna mobiliaria ha recibido un desarrollo considerable después del comienzo del último siglo, que numerosos muebles valen mucho más que las propiedades agrarias. Sin hablar de objetos de arte o de joyas, hay una categoría de muebles, aquellos que llaman muebles incorporales a los cuales, a nuestro sentir, no podría aplicarse sin serios inconvenientes la rescisión por causa de la lesión en provecho del vendedor; queremos hablar de los valores de bolsa o de banca de las acciones u obligaciones financieras, industriales o comerciales bastante numerosas, y donde el valor se cifra por muchos millares". Mencionamos esta sugestión que pone bajo los muebles donde el valor es por excelencia variable y que por consecuencia es poco deseable de introducir, únicamente para ilustrar la falta de fundamento racional del art. 1674. La nature de choses no es, pues, suficiente para restringir la aplicación de la disposición a los inmuebles solamente. Este primer argumento nos permite concluir que él no puede justificar el art. 1674, en cuanto al objeto que él somete a la rescisión. Por otra parte, según los términos del art. 1674, sólo el vendedor puede invocar la lesión. Es sobre esta consideración que se apoyan los defensores de la teoría de la lesión como vicio del consentimiento. Si el vendedor es el único beneficiario de este favor, esto es, dicen ellos, que su consentimiento no ha sido libre porque ha sufrido una cierta violencia. El está bajo el imperio de una constricción moral. Se le presume siempre pobre expuesto a la acechanza de algún rico, que no falta para explotarlo. Esta vista sumaria no corresponde a la realidad; se olvida que el acheteur no ha contratado sino después de interminables solicitaciones del vendedor. No se puede sino criticar ciertos arrets que voy precisamente a decir: "La lesión en la venta es un vicio del consentimiento; de allí si el consentimiento del vendedor ha estado libre, él no puede pretender que la venta sea declarada nula por lesión de más de los siete dozavos (Caen, 5 abril 1961, DP 1917.2.135)" (Ossipow; págs. 113-114) (*). Para considerar si hubo o no la equo compenso se computará el valor del bien al tiempo de su venta. Escribe Mirabelli: "La cosa que se ha vendido debe ser avaluada en la consistencia que ella

presenta al momento de la conclusión del contrato. Si la cosa es susceptible de aprovechamiento útil, para que el aumento de valor relativo se tenga en consideración es necesario que tal aprovechamiento se presente objetivamente posible para ambas partes (por ejemplo: montaña de aprovechamiento como mina, plantas fructíferas, animales de carrera, etc.); si la mayor utilidad deriva del particular tratamiento que podía exigir el comprador (el cual, por ejemplo, construye una vía privada y transforma en edificatorio un fundo cultivado), tal mayor utilidad no puede ser tenida en cuenta. Si la cosa es susceptible de depreciamiento por causas intrínsecas o extrínsecas, de las cuales en base al contrato el riesgo cae sobre el comprador, tal depreciamiento o el riesgo relativo, en el caso que se presente como mera eventualidad, están calculados en la valorización de la cosa. En tal valorización del precio no se considera solamente el monto en dinero que se ha pactado, sino también el mayor o menor valor derivante de la modalidad de lugar o de tiempo, al cual está ligado el pago; nunca, como es natural, el valor de toda otra prestación accesoria, patrimonialmente valorable, tal como renuncia a derechos, constitución de derechos reales a favor del enajenante, etc." (pág. 256-7). En conexión con la promesa de venta surge la duda acerca de si el hecho lesionario debe ubicarse en el momento de la promesa misma o en el momento de la conclusión del contrato, con la aceptación respectiva. El asunto ha sido analizado por Ossipow. Escribe este autor sobre el particular: "Según que se adopte la teoría subjetiva, hay que colocarse en momentos diferentes para apreciar la lesión en una promesa de venta. Si se considera la lesión como un vicio del consentimiento, como una especie de constreñimiento, hay que remontarse al momento en que la promesa ha sido hecha, porque es en este caso que el vendedor que se obliga a un precio desventajoso ha podido ser lesionado. Si, al contrario, como lo hace la jurisprudencia, nos atenemos a la teoría objetiva, es preciso apreciar la lesión en el día de acoger la opción, es decir en el día en el que el adquiriente adhiere al contrato y en el cual éste deviene, después de un estado preliminar, perfecto. Pensamos que es a esta última solución a la que nos debe conducir una interpretación estricta del art. 1674: la lesión no alcanza sino a la venta propiamente dicha (y no a la promesa), es pues desde el momento en que ésta se perfecciona que es preciso considerarla. Por lo demás, la promesa unilateral de venta no es, por consecuencia de falta de consentimiento del estipulante,

idéntica a una venta bajo condición suspensiva, y no puede ser cuestión de retroactividad la aceptación" (pág. 120). La rescisión lesionaria no se compadece con un contrato de compraventa aleatorio. La desproporción entre las respectivas prestaciones es una contingencia que va ínsita en tal contrato, y ello determina precisamente el álea del mismo. Dice el art. 1440 que: "No se admite demanda de lesión pasados seis meses desde el día de la venta. Tampoco procede en las ventas judiciales" [arts. 1454, 1455 del C.C. 1984]. El caso de venta judicial se presenta cuando sobreviene remate de un bien del deudor, por acción del acreedor dentro del respectivo procedimiento, adjudicándose el bien al mejor postor mediante el pago respectivo. El adjudicatario es como el comprador y el dueño del bien es como el vendedor. Cualquiera que sea el precio que pague el adjudicatario, no hay rescisión por causa de lesión. La circunstancia de que la adjudicación se verifica dentro de la seguridad in pretoria propia del respectivo procedimiento seguido, con la debida publicidad, aparta el poder reclamar por lesión, como medio de favorecer el concurso de los postores, adquiriendo firmeza al remate. Aun dentro de un criterio objetivo como el del Código francés, la exclusión de la lesión en este tipo de ventas al encante está consagrada: así el art. 1484. Dentro de un criterio subjetivo, como es el que rige a los Códigos alemán, suizo, italiano, con mayor razón aun no cabe invocar lesión en referencia a ventas judiciales, pues por la naturaleza de éstas, las garantías de que están revestidas, queda descartado a priori el elemento de explotación a emplear por uno de los contratantes. Cualquier venta que se haga en la forma antes expresada, como venta judicial, no queda sujeta a la rescisión por lesión. Así, fuera del caso de venta por demanda del acreedor respecto al deudor cuyo bien se remata, en la venta tratándose de partición de un bien en condominio (arts. 918, 919), en la venta de bienes de incapaces (art. 413 y 520); también creemos que debe aplicarse al caso de venta de inmuebles del Estado (art. 1443) [Ver arts. 986, 988, 447, 531 del C.C. 1984].

El efecto de la acción es que se vuelva a la situación anterior a la venta, debiendo el vendedor devolver la cosa y el comprador el precio. Esto en el caso de que ya hubiesen recibido ejecución las sendas prestaciones. Si el vendedor no hubiera hecho entrega del inmueble, puede también accionar para que no le obligue el contrato, fundándose en la lesión. Dice el art. 1442 que: "Declarada la recisión, se devolverá la cosa sin frutos, y el precio pagado sin intereses" (*). La rescisión aquí, siguiéndose una regla general, no obra ex tunc. Los frutos sólo serán debidos por causa de mora in personam, desde la interposición de la demanda. Puede ocurrir que la restitución resulte imposible. Entonces, "la parte obligada a restituir permanece obligada a pagar el equivalente en dinero; entre las sumas recíprocamente debidas se aplica la compensación (art. 1241 Cod. Civ.); al pago del equivalente se aplican las normas generales. Si una cosa que se restituyese está deteriorada o viciada, y el deterioramiento no entra en la previsión normal del goce de la cosa, el restituyente está aún obligado a pagar la diferencia del valor" (Mirabelli; p. 341-2). En cuanto a las mejoras, se aplicará el art. 835 del C.C. nacional, que dice que: "El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, si el dueño no opta por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias" [art. 917 del C.C. 1984]. Por los aumentos y deterioros materiales no hay lugar a pago por parte del vendedor o del comprador, respectivamente. Si la cosa ha pasado a poder de tercero, éste tiene una oponibilidad frente a la rescisión, si adquirió en base de la fe registral, antes de que se haya inscrito la demanda por lesión. Como la acción no es una en sí de complemento de precio (quanti minoris), no cabría en tal hipótesis reclamar por el vendedor al comprador la diferencia entre el precio pagado y el precio real de la cosa. Según el art. 1441: "En cualquier estado del juicio (antes, por ende, de la sentencia ejecutoriada), el comprador puede ponerle

término, pagando al vendedor la parte del precio que dio de menos" [art. 1450 del C.C. 1984]. La idea es mantener el contrato, apartando la causal de rescisión y consiguiéndose asegurar la situación consumada con la posesión del bien por el comprador. Basta para ello, pues, que se satisfaga el interés legítimo del vendedor con la recepción por éste del complemento del precio real de la cosa; y así dicho vendedor no podrá oponerse a la solución adoptable por el comprador. Esta solución es unilateral, pues se halla in facultate solutionis de dicho comprador. El vendedor no puede forzar a aquél a que pague el suplemento del precio, quedando eliminada la rescisión, o sea, que si el comprador no opta por tal camino que le permite el art. 1441, la rescisión sobrevendrá. El plazo para entablar la demanda rescisoria por lesión es de seis meses, como se expresa en el art. 1440, antes citado [art. 1454 del C.C. 1984]. Comienza a correr el plazo desde el día de la venta, como lo advierte el número citado; pues, como escribe Mirabelli, "en el contrato lesionario si la rescindibilidad es la sanción prevista contra el comportamiento de la contraparte, el inicio del período de prescripción de la sancionabilidad no puede dejar de coincidir con el momento en el cual se concreta el evento dañino derivado del comportamiento sancionado, que es exactamente, como muchas veces se ha repetido, la conclusión del contrato. Se podrá objetar que aun en el contrato lesionario está presente una situación objetiva que genera un vicio de la voluntad, el estado de carencia; empero, si se admite cuanto se ha sostenido antes, esto es, que el vicio de la voluntad tiene una relevancia del todo secundaria, aparece lógico que la norma ha dado relevancia, a fin del plazo de la prescripción, al solo momento preponderante del caso en cuestión, desentendiéndose de cualquier otro. Los términos especiales de transcurso de la prescripción encuentran, por lo tanto, justificación en el título rescisorio cualquiera sea la construcción sistemática" (pág. 321). ¿Mas, quid en lo concerniente a un contrato preliminar y la fecha inicial para el plazo de caducidad? Mirabelli ha escrito sobre el particular: "Si el contrato rescindible es el contrato preliminar y no el definitivo, no es posible transferir el momento inicial del período de la prescripción a un tiempo posterior a la fecha de conclusión del contrato preliminar mismo. Es éste el contrato viciado; es con la conclusión del contrato preliminar que viene a tener existencia la lesión del sujeto perjudicado; es a los estados subjetivos subsistentes en la conclusión del contrato y al equilibrio entre las

prestaciones de este contrato, que debe referirse por la verificación de la rescindibilidad; es, en consecuencia, desde el momento de la conclusión del contrato preliminar que tiene inicio la proponibilidad de la acción de rescisión y es desde este momento que comienza a correr el período de prescripción. La acción de rescisión puede ser propuesta aún cuando el contrato preliminar no haya sido todavía seguido de la estipulación del contrato definitivo, como en otros contratos de ejecución diferida; la conclusión del contrato definitivo no tiene, entonces, alguna influencia sobre el curso de la acción y sobre el curso de la prescripción" (p. 322-3). Como el plazo de seis meses para que pueda útilmente intentarse la rescisión es uno de caducidad, él corre con prescindencia de cualquiera circunstancia en cuanto al status de las personas, vendedor o comprador. El legislador ha fijado un plazo relativamente corto, pero suficiente para que el vendedor se llegue a percatar del vicio lesionario que padeciera, pudiendo reaccionar por causa de él. No conviene prolongar por mucho tiempo el estado de incertidumbre que puede amenazar el contrato, expuesto a la posibilidad de ser deshecho por causa de la rescisión por lesión. Con referencia a la acción lesionaria, es pertinente recordar que por ejecutoria inserta en la R. de T., p. 13, año 1963, se resolvió que los herederos del vendedor no pueden ejercitar separada sino conjuntamente la acción. LA PROMESA DE COMPRA O DE VENTA (*) El art. 1392 ha situado con justeza la calificación de la promesa en relación al contrato de compraventa. Dice este art. 1392: "El convenio por el cual una persona promete vender o comprar a otra, alguna cosa, por un precio y en un plazo determinados, produce los efectos de la compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de comprar o vender" [art. 1419 del C.C. 1984]. La promesa, la opción, es diferente del contrato mismo de compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no convertirse en el último. Como escribe Cerruti Aicardi, "en tanto el pactum de contrahendo cuando sea seriamente concebido como tal, no

encierra en sí el contrato principal, sino que lo excluye, no representa declaración de voluntad contradictoria en sí misma, porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos diversos: aquel a un contrahere, éste a una prestación real. No constituye en modo alguno un contrasentido, que esta prestación real no se prometa o asegure de manera inmediata, sino, de momento, sólo al través de otra prestación, al través del esperado cumplimiento del llamado pactum de contrahendo". (pág. 40). La promesa tratada en el art. 1392 [art. 1419 del C.C. 1984] es una unilateral, en cuanto representa un compromiso ya de uno ya de otro de los sujetos, para vender o para comprar, con la libertad del otro de comprar o vender. Hay, así pues, promesa de venta (pactum de vendendo) o de compra (pactum de enendo); consistiendo la promesa en una oferta obligatoria de por sí para su autor, de un caso de obligación unilateral, pues sin que se haya manifestado aún la voluntad de la otra parte, la oferta debe ser mantenida, o sea, que ella es irretractable durante cierto lapso. Por la naturaleza del vínculo inordinado dentro de la estructura contractual, se comprende que la promesa sólo es válida cuando está dirigida a persona determinada, el titular de la opción, o sea, el posible futuro vendedor o comprador. En verdad, es un caso que se apoya en la indicación genérica sobre la policitación albergada en el artículo 1330 [arts. 1382, 1383, 1384 del C.C. 1984]. Es útil que el legislador considere el caso de la promesa de venta o de compra, debido a que ello facilita la realización de la operación en el futuro, esto es, en relación al momento en que se otorga la opción, pues desde entonces, o sea, cuando ésta tiene lugar, una de las personas está en condiciones de definir el acuerdo, dentro de un cierto plazo. Cornejo se refiere a las siguientes hipótesis: "Puede suponerse que una persona tiene necesidad de un terreno o de un local que desea adquirir, pero para cuya compra no tiene de pronto el dinero suficiente. Para conciliar su necesidad con su falta de recursos, obtiene del propietario una promesa de venta; o bien que el presunto comprador no quiere proceder sino con pleno conocimiento de causa. Teme que la cosa que se le ha ofrecido y que desea adquirir tenga algunos inconvenientes, o no reúna las condiciones que él apetece, lo que no podrá apreciar sino con el uso; comenzará, pues, por tomar el inmueble en arrendamiento y se hará prometer que la venta se llevará a cabo una vez que se haya convencido de que efectivamente le convenía la adquisición. Se puede suponer, en fin,

que la decisión del presunto adquiriente depende de acontencimiento futuro e incierto, como un nombramiento, matrimonio, etc., mediante una promesa podrá asegurar adquisición que desea, si el acontecimiento de que depende decisión llega a realizarse" (p. 244, T. II, V. II).

un un la su

No se presenta en relación a la promesa de venta o de compra tratada en el art. 1392 [art. 1419 del C.C. 1984], la cuestión relativa a la forma del convenio, como puede ocurrir con la promesa en general, cuando ella concierne a un contrato que debe revestir solemnidad determinada; cuestión consistente en si la promesa debe también, para que sea eficaz, presentarse revestida de igual formalidad. El art. 22 del Código de Obligaciones suizo al respecto previene que: "Cuando en interés de las partes la ley subordina la validez del contrato a la observación de una determinada forma ésta se aplica igualmente a la promesa de contratar". Decimos que esta cuestión es extraña al caso de la promesa de venta o compra, pues conforme a nuestro Código el contrato respectivo de compraventa no requiere formalidad, así se trate de inmuebles (*). Las precisiones concernientes al contrato definitivo, el cual se producirá si el opcionario acepta la promesa, deben ser contenidas en la oferta, en cuanto a la cosa y al precio. Y por la esencia en sí misma de la figura, es necesidad que funcione un plazo, durante el cual se defina la alternativa, sea que el optante acepte o no celebrar el contrato. Así, el plazo que en general es un elemento simplemente accidental en el negocio jurídico, en el caso presente de pactum de contrahendo se eleva al rango de elemento categorial, substancial. De ahí el art. 1393, que dice así: "En la promesa de comprar o vender, se designará el plazo. Este plazo no puede pasar de dos años, si la cosa es inmueble o derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no hay plazo convencional se entiende fijado el que designa este artículo" [art. 1423 del C.C. 1984]. Mientras no se declare por el beneficiario de la opción lo relativo a si cierra el negocio con el promitente, como el opcionario no es aún dueño de la cosa, los riesgos los sufre el dueño de la cosa; de modo que si ésta se pierde no tendría en ningún caso derecho al precio; y si se deteriorase, el comprador opcionario en el

supuesto de promesa de venta podrá recibir la cosa, si hace uso de la opción, pero con disminución proporcional de precio. Mas como advierte Rubino, "si la cosa perece o es definitivamente sustraída de la disponibilidad del vendedor, por caso fortuito, pero cuando una de las partes se hallaba ya en mora para estipular el contrato definitivo, la situación, por el principio general del art. 1222 (del Codice Civile) está regulada como si hubiese intervenido un incumplimiento culposo de la parte en mora, de modo que la otra parte tiene derecho a aquellos daños que le afectan en tal hipótesis última" (pág. 36). Los frutos corresponden al vendedor en la promesa de venta o de compra, pues aquel se mantiene como propietario durante el período del contrato preparatorio. Cuando por la opción, escribe Ossorio Gallardo, "nace obligación de entregar, ya no existe la opción. El contrato preparatorio ha dejado paso al definitivo. El optante se habrá convertido en comprador, en arrendatario, en socio, etc. Naturalmente, desde ese instante tiene derecho a la cosa y a sus frutos. Mas en tanto viva la opción, como la cosa continúa siendo de su dueño, y éste, aparte de la facultad de disponer, no ha comprometido ninguna otra, sigue siendo poseedor, usuario, usufructuario, etc., de la cosa y carga con sus gastos y se lucra con sus productos" (pág. 125). Si el tercero, antes que el opcionario en la promesa de venta dé su aceptación, obtiene la cosa del dueño (el autor de la opción), puede, al respecto dicho tercero adquirir válidamente tal cosa, salvo que tratándose de inmuebles se haya inscrito la promesa (el art. 1042, inc. 2 se refiere a la inscripción de la promesa de venta) [art. 2019, inc. 2 del C.C. 1984]. El promitente quedará, desde luego, sujeto a daños y perjuicios en favor del opcionario. El plazo para la opción es, según indicación del art. 1393 [art. 1423 del C.C. 1984], el convencional, y a falta de éste, el legal. El plazo convencional no puede exceder de dos años si la cosa es inmueble y de un año si es mueble; de modo que si se señalase el plazo mayor se reduciría a los términos indicados en el art. 1393. Si dentro del plazo pertinente el opcionario declara que acepta la oferta, el contrato queda definitivamente cerrado y, por lo tanto,

cabe exigir las respectivas prestaciones. Si no es posible obtener la ejecución específica de la prestación objeto de la promesa aceptada, procede por aplicación de las reglas pertinentes, el pago de daños y perjuicios. VENTA A PRUEBA, A GUSTO, SOBRE MUESTRA (*) Cuando la venta es pura las partes, vendedor y comprador, quedan sujetas desde que se convino sobre cosa y precio, a sus recíprocas prestaciones. Mas, puede ocurrir que se den ciertas circunstancias en relación al contrato, que deben ser examinadas: ventas sobre muestra, venta a prueba, venta ad gustum. El art. 1384 se refiere promiscuamente a la venta a prueba y bajo muestra. Son, empero, dos situaciones diversas. El art. 1384 dice así: "Las ventas a prueba o sobre muestra, se reputan hechas bajo condición suspensiva" [arts. 1572, 1573 del C.C. 1984]. La venta sobre muestra no es una venta sub conditione, mientras que la venta a prueba (a examen, a ensayo), sí se reputa bajo condición (*). La venta a gusto es una especie de venta a prueba. Sobre la venta a muestra hay indicación en el B.G.B., en su art. 494, que dice que entonces se consideran garantizadas las cualidades de la muestra. El mismo artículo habla de compra conforme a modelo (usa los términos nach Probe, nach Muster). Cuando se ha considerado una compra bajo prueba o ensayo, ello importa que el vendedor le concede al comprador el probar, ensayar o examinar la cosa; de modo que sólo después de hecha la prueba, el examen o ensayo, decida adquirir la cosa. Se trata, entonces, como muy bien lo califica el art. 1384 (en cuanto sólo debe referirse la indicación a compra a prueba, pero no a compra bajo muestra), de un contrato bajo condición [art. 1572 del C.C. 1984]. Se aplicará, por ende, la regulación propia de dicha modalidad (art. 1103 y ss.) [art. 171 y ss. del C.C. 1984]. La circunstancia condicional se presenta en atinencia al comprador interesado en probar, examinar o ensayar la cosa; no es el caso del vendedor, pues el objeto de la prestación por parte del comprador, pago de dinero, no queda sujeto a necesidad alguna de prueba. En verdad, en la hipótesis a que se contrae el art. 1384 [arts. 1572,

1573 del C.C. 1984] hay compra condicional antes bien que una venta condicional. El vendedor se ha obligado ya definitivamente en lo que hace a la venta de la cosa por el precio convenido; el comprador puede decidir comprar o no la cosa; pero si lo primero ocurre, lo hará por ese precio predeterminado. Hay una especie de opción concedida al comprador, pendiente de su aceptación o desaprobación. Hay ya, pues, un convenio; pero sujeto a la eventualidad antes referida, que viene a constituir en buena cuenta un caso de condición potestativa a parti creditoris (esto último en cuanto a la prestación consistente en la entrega de la cosa; prestación de la que es deudor el vendedor). "La venta a ensayo se refiere siempre a cosas individuales, pues la cosa es entregada al comprador antes que el contrato sea definitivamente concluido, a fin de que el comprador pueda efectuar el ensayo" (Dalloz; p. 646. Nº 808; V). Es de preguntarse si la decisión del comprador es absolutamente discrecional, es decir, que el asunto queda librado enteramente a su criterio subjetivo, personal. Hay un criterio en sentido afirmativo. Conforme al art. 495 del B.G.B., la aprobación del comprador depende de la voluntad (in Belieben) de él. Lo único que se exige es que la aprobación se manifieste, ya que de otro modo no podría ser tomada en cuenta. Escribe Enneccerus que la aprobación del comprador queda "a su libre arbitrio" (pág. 90, T. II). Según el art. 563, 2ª parte, del Código griego, el comprador "es libre de aceptar o de rehusar". De lo anterior desciende que no sería admisible, por lo tanto, que se objetase la decisión del comprador de rehusar la cosa, con el argumento de que la cosa es de buena calidad, para que pudiere este último asunto ser objeto de peritaje o consideración enjuiciatoria de tercero. Entre los autores franceses hay, empero, discrepancias en cuanto al anterior modo de pensar; y así Laurent (T. XIV, 148) y Aubry et Rau (T. V, 349) son del parecer que si el comprador se niega a recibir la cosa, cabe se rearguya contra ello, quedando a los tribunales la solución del asunto; remarcando así una distinción entre el art. 1587, sobre venta ad gustum, en que es absolutamente libre la decisión del comprador, y el art. 1588 (*), sobre la venta a ensayo, en que cabe discutir la decisión. Y es que en la venta ad

gustum, no hay propiamente una venta, sino meramente una promesa unilateral de venta, en que una persona ofrece la cosa a otra para que, opcionalmente, al gustarla, la compre o no, sin que su decisión pueda ser discutida. Según Baudry-Lecantinerie et Saignat (T. XIX; Nº 159) "es preciso decir que el comprador tiene un derecho absoluto de apreciación. Es su gusto personal, y exclusivamente su gusto, el que le hará aceptar o rehusar la cosa sometida a su degustación. Poco importa que tal cosa tenga todas las cualidades que se busca habitualmente: ella puede no convenir al comprador, que es el solo apreciador, y que al momento de la degustación es libre de comprar o no comprar". El Código italiano se refiere a la venta con reserva "di gradimento" (art. 1520) y a la venta a prueba (art. 1521). Con respecto a la última, escribe Messineo que "la cosa debe ser apreciada por el comprador según el criterio de la normal correspondencia de la misma a su empleo (arbitrium boni viri) no pudiéndose admitir una apreciación hecha a base de mero arbitrio o a capricho" (T. V, p. 80). En el mismo sentido Rubino escribe: "no se trata aquí de una apreciación librada al mero arbitrio del comprador, como en la venta con reserva de agrado, sino de un acertamiento objetivo, en cuanto responde a la presencia de al menos elementos objetivos predeterminados" (pág. 317). Resulta así, que dentro del criterio al que nos adherimos, de que en la venta a prueba cabe reclamar contra una decisión que se estime arbitraria de parte del comprador, al rechazar la cosa, se remarca la diferencia entre tal tipo de venta y el de la venta a degustación. No obstante, en lo que respecta a la venta a prueba no es siempre necesariamente supeditable la decisión del comprador. El asunto lo han juzgado Baudry-Lecantinerie, Barde et Saignat, lúcidamente. Refutando el que en todo caso podría reclamarse contra la negativa de parte del comprador, escriben: "esta solución absoluta iría a menudo contra la intención de las partes contratantes y restringiría más de lo que ellas lo han querido, el alcance de la cláusula de ensayo. Para apreciar el alcance de esta cláusula es necesario precisar, indagar, según las circunstancias, según la naturaleza y la destinación de la cosa vendida, si el comprador se ha reservado el ensayo en vista únicamente de su conveniencia personal o si se lo ha reservado para apreciar si la cosa vendida tenía las cualidades necesarias para el empleo en vista de las

cuales la ha comprado; en este segundo caso una pericia puede ser ordenada para apreciar las cualidades de la cosa, en tanto que no se puede en el primer caso, controlar por una pericia la conveniencia personal del comprador" (Nº 165; T. XIX). La cosa entregada debe ser probada o examinada dentro de un plazo prudencial, si no se prefijó contractualmente uno, a solicitud de cualesquiera de los contratantes y, sobre todo, lo que interesa es que se declare dentro de un plazo la aceptación o no por el comprador en lo concerniente a la cosa. El B.G.B., en su art. 496 dispone: "La aprobación de un objeto comprado a prueba o bajo examen solamente puede ser declarada dentro del plazo estipulado y, a falta de semejante plazo, sólo hasta el transcurso de un plazo prudencial señalado por el vendedor al comprador. Si la cosa había sido entregada al comprador con finalidad de prueba o examen, su silencio vale como aprobación". Sobre todo, puede haber interés en el vendedor en que defina la situación el comprador, con tanto mayor razón si la cosa la ha recibido este último para probarla. Pero también puede haber ese interés en el comprador. Este podrá exigir que se le proporcione la cosa o los medios para verificar la prueba. Si el vendedor se mostrara reacio, entonces no habrá contrato de compraventa. Y, de otro lado, si el comprador no procede oportunamente a declarar que le satisface la cosa y que la compra, habiéndola recibido oportunamente del vendedor, se reputará su silencio como asertivo, como que aprueba la venta. En tal sentido: art. 1337 del Código argentino. El comprador puede renunciar a la prueba; con lo cual la venta se convierte en una pura. Tal renuncia puede ser aún tácita, como si el comprador alienara, consumiera o transformara la cosa, antes de someterla a prueba (Rubino, pág. 315). Es de toda evidencia, por lo demás, que el vendedor estará obligado a permitir que el comprador proceda a examinar la cosa (como lo previene el inc. 2º del art. 495 del Código alemán). Con relación a la modalidad de la compra a examen, el art. 331 del Código de Comercio indica: "El comprador que, al tiempo de recibir las mercaderías, las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad de las mercaderías. El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su

recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude. En estos casos podrá el comprador optar, por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido; pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas. El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto, de la entrega, que se haga el reconocimiento en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador" (*). Por regla, la venta a prueba se reputa, hecha bajo condición suspensiva: en tal sentido el mandato del artículo 1384 [art. 1572 del C.C. 1984], ahora comentado. Pero podría también haberse convenido esa venta bajo condición resolutoria; y así el art. 1144 del Código brasileño dispone que: "La venta a contento se reputará bajo condición suspensiva, si en el contrato no se le hubiera dado expresamente el carácter de condición resolutiva". La circunstancia de haberse ajustado la compraventa con la modalidad de "si dentro de tal plazo te hubiere agradado Stico", no se presume, por lo mismo que se trata de una modalidad, o sea, de un elemento accidental en el acto jurídico. Por regla debe, pues, haberse pactado expresamente, pero como lo dicen los Códigos argentinos (art. 1336), chileno (art. 1823), colombiano (art. 1009), español (art. 1453) y venezolano (1477), la circunstancialidad de considerarse como una compra librada al libre examen y contentamiento del comprador, opera cuando se trata de cosas que se presume o se acostumbra comprar de ese modo. Se trata entonces de la compra ad gustum. El art. 1587 del Code Civil indica que: "Respecto al vino, aceite y otros artículos que se acostumbra a probar antes de la compra, no hay venta mientras el comprador no los haya probado y aceptado". Se requiere que la venta se refiera a cierta cosa que se acostumbra y que habitualmente son objeto de degustación antes de considerarse concluido el contrato; y se necesita que no exista ni se demuestre ningún uso en contrario y que ningún pacto en diferente sentido resulte del contrato celebrado. (Planiol y Ripert; 1, X; Nº 302). La venta ad degustationem se caracteriza porque la aprobación de la cosa queda sujeta "a la voluntad absolutamente discrecional y no averiguable del comprador: no se trata de establecer si la cosa tenía o no los requisitos pactados o aquellos requeridos normalmente en la cosa del género (como, por ejemplo,

en la venta a prueba), decisivo es únicamente que la cosa agrade o no agrade al comprador. Este último, si no encuentra la cosa de su gusto, no está obligado a precisar las razones" (Rubino; p. 50-1). El comprador al aceptar la cosa, cierra el contrato; la aceptación puede ser expresa, o derivar de algún hecho demostrativo del agrado, como consumirla, transferirla a tercero. El comprador debe proceder a definir su voluntad aceptando o no la cosa, dentro del término del contrato, y si no se fija término, será el usual según lo que se acostumbra sobre el particular, y, en último término, el vendedor le fijará un término congruo (art. 1520, parte 2º del C. italiano). Si el comprador no acepta la cosa debe devolverla al vendedor. Cuando se ha considerado una compra bajo muestra o modelo, ello importa que el vendedor debe hacer entrega de la cosa conforme a calidad y características idénticas a las que aparecen de la muestra o modelo. Si no, el vendedor no cumple con el contrato y habrá lugar a que el comprador obtenga la rescisión consiguiente o el cumplimiento normal (es decir, de acuerdo a la muestra), con daños y perjuicios. "En el caso que la cosa suministrada se aparte de la muestra en términos de tan poca consideración, que no se tienen en cuenta en el tráfico, sería extraño a la buena fe el ejercicio de esas pretensiones, y por consiguiente está excluido" (Enneccerus, T. II; vol. II: pág. 115). Si se entrega la cosa que se ajusta a la muestra, el contrato se ejecuta de parte del vendedor, y el comprador, a su vez, queda obligado al pago del precio, lo que significaría, que este pago por regla ha de hacerse con la entrega de la cosa, y no antes, o cuando menos con la verificación de la conformidad de la cosa con la muestra (Rubino; pág. 95). Por lo demás como se comprende "la propiedad y con ella el riesgo y peligro de la cosa misma, pasan sin más, al comprador desde el momento de la individuación de la cosa" (Id. pág. 95). Al comprador corresponde el derecho como un dato de funcionamiento propio del tipo de contrato que ahora nos ocupa de verificar la conformidad o no, de la cosa con la muestra. Mas, ¿que ocurriría si la muestra se ha perdido? Rubino se ha detenido en este punto. Si la reconstrucción de la muestra no es posible, y el contrato se disuelve; considerándose que ha

sobrevenido una imposibilidad que no hace responsable al comprador, si la destrucción se ha producido sin culpa de éste, y que se ha producido inejecución del contrato con responsabilidad del comprador, si ha habido culpa en éste en cuanto a la pérdida de la muestra (pág. 100, 101). Como la compra a muestra es una circunstancia que se puede añadir al convenio, corresponde a quien le interesa, el probar tal circunstancia, como asimismo lo relativo a si la mercadería entregada es igual o se diferencia de la muestra o modelo. Según se observa, y como se ha dicho ya antes, el contrato de compra sobre muestra no es bajo condición suspensiva, como equivocadamente lo califica el art. 1384. El contrato ya está definitivamente concertado; ya se ha preindicado la cosa y el precio; no hay ninguna eventualidad de la cual dependa la ejecución del contrato (*). Sólo es el caso de esa ejecución, que ha de hacerse de modo tal que la cosa sea entregada de conformidad con la muestra convenida. En efecto, como dice Staudinger, la compra en el caso referido, "exige el acuerdo de las partes contratantes: que el vendedor debe entregar un objeto correspondiente a la muestra o modelo, entendiéndose pues que el objeto a la muestra corresponda" (p. 757; T. II, 1ª parte). Por lo demás, si resulta demostrado que se concertó una compra como la que venimos tratando, refiérese a la seguridad (mentada en el art. 494 del C. alemán) a todas las cualidades de la muestra, que conforme a la lealtad comercial y en consideración a las reglas del tráfico como esenciales deben ser tenidas (Warneyer T. I; pág. 911). Por otra parte, nada impide que las partes "limiten la conformidad de la muestra a determinativamente especiales cualidades" (Warneyer, t. I; pág. 911); en cuya hipótesis hay que suponer, pensamos nosotros, que debe todo ello preindicarse con precisión, pues de otro modo la regla es que la cosa no se diferencia sustancialmente de la muestra (pág. 100, 101). VENTA AD MENSURAM

La primera parte del art. 1385 respecta a la venta de cosas que consisten en muebles; indicando lo relativo al momento en que se perfecciona el contrato y lo relativo a la soportación de riesgo. Dice este artículo: "La venta de las cosas por peso, número o medida, queda perfecta desde que las partes convienen en la cosa y en el precio; pero no pasa el riesgo al comprador hasta que se pesen, cuenten o midan y queden a su disposición. Si al contrario, estas mismas cosas se venden en conjunto, pasa desde luego el riesgo al comprador. Pasará también el riesgo al comprador, si éste no concurre el día señalado en el contrato para pesarlas, contarlas o medirlas, hallándose las cosas a su disposición" [art. 1569 del C.C. 1984]. Concernientemente a la venta de una cosa inmueble, que por naturaleza es venta de cosa específica, la cuestión de la ubicación del momento de la transferencia del dominio y del traspaso de los riesgos a cargo del comprador, es asunto no indicado en este título sobre la compraventa, sino en la parte dedicada a las obligaciones de dar, cuando el art. 1172 dispone que: "La sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario" [art. 949 del C.C. 1984]. Resulta, así que sólo consensus perfenciuntur. Basta, pues el título constituido por el respectivo contrato, para que la compraventa se considere que importa la traslación domínica. Esto en cuanto a la relación inter partes. En caso de concurrencia de varios compradores, se tendrá en cuenta para la respectiva preferencia la calidad del título, según que esté inscrito (en cuya hipótesis será predominante) o conste por escritura pública (prevaleciendo entonces sobre el documento privado) o derive de documento privado (en cuyo caso se tendrá en cuenta la antigüedad del documento). Los riesgos los asume el comprador desde el momento del advenimiento consensual y por la sola virtud de éste. No se requiere más. En cuanto a cosas muebles, la solución es otra. Según lo que resulta de los arts. 1173, 1175 y 1177 [arts. 947, 1136, 1138 del C.C. 1984], es con la tradición de la cosa mueble que se adquiere la propiedad; por lo cual sólo entonces los riesgos pasan a cargo del comprador. Pero, desde luego, el contrato mismo se genera con el simple acuerdo en cuanto a las prestaciones o sea la cosa y el precio, pues el contrato de compraventa es por esencia consensual y no real.

El art. 1385 [art. 1569 del C.C. 1984], en su primera parte, indica que la venta de cosas por peso, número o medida, queda perfecta desde que se conviene sobre cosa y precio. Agrega que, no obstante, no pasa el riesgo al comprador hasta que se pesen, cuenten o midan y queden a su disposición. Esto último significa que habiéndose procedido a realizar la operación de pesar, de contar o de medir, el comprador las ha tomado consigo, o cuando menos, se reputa ésto; de modo que si en el hecho no ha procedido a tomarlas, debe juzgarse que está en mora al respecto. El hecho de haberse procedido al peso, conteo o medición de las cosas, representa la tradición de ellas. Las operaciones referidas sirven para concentrar la obligación y efectuar la tradición. De manera que en lo que se refiere a la primera indicación del artículo 1385, en el caso contemplado de la venta ad mensuram, el contrato es perfecto por existir una coincidencia consensual sobre la cosa y el precio (respecto a este último se ha fijado el tanto pecuniario por unidad y sólo resta saber la totalidad definitiva, después de que se haga el conteo, el peso o la medición). Por eso con acierto el artículo 1385 dice que la venta es perfecta, reputando que ella por esencia es consensual, así se trate de bienes muebles (inclusive en la hipótesis de ventas mensuales). Pero el comprador no llega a ser propietario sino desde que hay tradición, según las reglas de los artículos 1175 y 1176 [art. 1138 del C.C. 1984], no sufriendo por ende los riesgos antes de realizada aquélla. Y la segunda parte del párrafo primero del artículo 1385 se refiere a una situación que posibilite la tradición y que normalmente dé origen a ésta. De esta suerte no hallamos situación alguna en el art. 1385 que no condiga con el sistema en general instituido en conexión con la transferencia de dominio tratándose de cosas muebles. Evidente es, por lo demás, que sólo con la operación a que alude el primer apartado del art. 1385, hay especificación, determinación concreta de lo que en último término se vende y se compra y, por ello, sólo entonces cabe estimar que el comprador llega a ser propietario, asumiendo por lo tanto desde entonces los riesgos. El tercer apartado del artículo 1385 [art. 1569 del C.C. 1984] se justifica porque el hecho de no concurrir el comprador cuando debe hacerlo, para que se proceda a la especificación de la venta

ad mensuram, comporta una falta, un incurrir en mora el comprador; por lo que éste debe soportar los efectos del riesgo por pérdida o deterioro de la cosa. Dentro del supuesto a que concierne el tercer apartado del artículo 1385 [art. 1569 del C.C. 1984], o sea "en cuanto el comprador no ha cumplido la cita acordada para el peso, la cuenta o la medida o ha rehusado sin derecho intervenir en la operación correspondiente, al vendedor que asistió y no quiere desistir del contrato, incumbe hacer por consignación el pago con que, mediante el peso, la cuenta o la medida conducente a la individualización de las especies por entregar, se aparten las que se consignan; tal como se hace cuando se ha hecho exigible ordinaria obligación de dar porción de las contenidas en genus limitatum. Pero, en consecuencia, él ha de esperar a que llegue el día prefijado para la entrega, si éste es posterior al señalado para la individualización de las especies con el peso, la cuenta o la medida que no se ha llevado a cabo y de cuya realización dependen, según el segundo inciso del artículo 1877 (*), que pasen al comprador los riesgos de lo apartado con la operación que proceda. Recíprocamente, el comprador que asistió a la cita y no quiere desistir del contrato goza de la actio empti contra el vendedor que dejó de cumplirla o que, asistiendo, se negó sin derecho a realizar el peso, la cuenta o la medida, conforme a las reglas generales, desde que el vendedor cae en mora: ocurriendo la cual le corresponden los recursos ordinarios" (p. 1028 y 1029, Rodríguez Fonnegra). Según el art. 1386: "También pasa el riesgo cuando el día no fue señalado en el contrato, si lo determina el vendedor, cita al comprador y éste no concurre, estando las cosas a su disposición en el tiempo, lugar y modo estipulados" [art. 1568 del C.C. 1984]. De modo que mientras el tercer párrafo del art. 1385 [art. 1569 del C.C. 1984] concierne a la hipótesis de que se haya establecido en el contrato el día para que se proceda a pesar, medir o contar las cosas, el art. 1386 [art. 1568 del C.C. 1984] concierne a la hipótesis en que no se ha establecido ese día. De ahí que el vendedor pueda citar al comprador. La sanción es la misma: el riesgo pasa al comprador desde el día fijado para realizar el peso, medición o conteo de las cosas. Desde entonces quedan las cosas a disposición del comprador. Él no puede reclamar, puesto que ha incurrido en la omisión de no haber concurrido.

El comprador puede citar al vendedor para un determinado día. Mas, puede suceder que dicho vendedor sea renuente a hacer la citación. Creemos que entonces podrá el comprador recurrir judicialmente, a fin de que el vendedor señale un día para la operación a que se refiere el art. 1386 [art. 1568 del C.C. 1984]. La segunda parte del artículo 1385 indica que si las cosas se han vendido en conjunto, res perit emptori [art. 1577 del C.C. 1984]. Aquí se considera que habiéndose realizado la venta per aversionem, como una totalidad, tomado el conjunto de objetos como una masa íntegra, determinándose un precio único, la venta es perfecta y como tal el riesgo viene a recaer en el comprador, el acreedor de la cosa. No interesa, pues, para nada la tradición. O sea, que entre la emptio contracta y la emptio consumpta no se hace diferenciación alguna. Ello sí está en flagrante oposición a la regla sobre que el modo, la tradición en el caso que ahora se atiende, de cosas muebles en general, y no simplemente el título, el acuerdo convencional, importa la constitución del derecho real, la propiedad en el comprador y por lo tanto la consecuencia que res perit emptori sólo desde la tradición y no antes. Conforme al segundo párrafo del artículo 1385 resulta, todo lo contrario. Como ya lo anotara, pues, Castañeda, entre el artículo 1175 y el segundo párrafo del artículo 1385 "la contradicción es patente" (p. 47). La regla del 1175 es general; la del segundo párrafo del 1385 es distintamente una de carácter especial, para la compraventa; de modo que concernientemente al contrato a que la última disposición se refiere, su mandato predominará. INCAPACIDAD PARA COMPRAR (*) La capacidad de goce para vender corresponde al propietario de la cosa y es reconocida en el artículo 850 [art. 923 del C.C. 1984], que mienta el derecho de disponer del bien por su propietario. En el caso de la venta forzosa, como en el de la voluntaria, sólo puede haber transmisión domínica en cuanto del primitivo propietario se traslade el dominio al adquiriente.

El artículo 1397 [arts. 1366, 1369 del C.C. 1984] se detiene en considerar lo relativo a las incapacidades de goce para comprar. La regla, naturalmente, es la capacidad. Los casos enumerados en el artículo 1397 de incapacidad son, pues, taxativos. Dice así dicho artículo: "No pueden comprar por sí ni por medio de otro: 1º- El administrador público, los bienes que estén a su cargo; 2º- El mandatario, sin permiso expreso del mandante, los que por el mandato tiene a su cuidado; 3º- El albacea, los bienes que administra; 4º- El juez, abogado, procurador, escribano y peritos los bienes que se venden en el juicio en que han intervenido; 5º- El Presidente de la República y los Ministros de Estado, los bienes nacionales; 6º- Los prefectos, subprefectos y gobernadores, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción; 7º- Las demás personas a quienes la ley lo prohíba. No regirá la prohibición de los incisos 1º, 2º, 3º y 4º respecto del abogado, cuando se trate de derechos entre comuneros, o de adjudicación en pago". Al decir el artículo que "no pueden comprar por sí ni por medio de otro", alude con este último giro al caso de interpósita persona. Por lo demás, las prohibiciones legales funcionan tanto en la venta voluntaria como en la venta forzada, en remate público, como lo advierten algunos Códigos, como el español (art. 1459), italiano (art. 1471), alemán (art. 456), brasilero (art. 1133), argentino (art. 1361), griego (art. 533) y venezolano (art. 1482). En primer lugar (inc 1º) no pueden comprar los administradores públicos, los bienes que estén a su cargo. Dichas personas en cuanto son órganos de entes públicos, aparecerían comprando por derecho propio y vendiendo como representantes del ente. La ley es cautelosa a este respecto; quiere de antemano eliminar toda posibilidad de un contrato que podría ser perjudicial para el ente público y en beneficio de su representante. Como

escribe Luzzato, "El concepto general es éste: el legislador ha considerado inoportuno que las personas a las que corresponda la tutela de otras personas o de entes puedan comprar los bienes de sus protegidos, porque quizá fueran inducidas a perjudicar los intereses que, en cambio, deben proteger, y ordinariamente podría dar lugar a sospechas; además, se considera peligroso que los funcionarios, por cuyo ministerio se venden ciertos bienes, puedan ser sus adquirientes, porque por ello podrían dejarse inducir a un mal uso de sus funciones que exigen imparcialidad y rectitud" (pág. 39). Es, pues, una razón de conveniencia social, y no de inaptitud natural la que explica la falta de legitimación para comprar. El inc. 2º respecta a los mandatarios, quienes no pueden comprar sin permiso expreso de su mandante, los bienes que por el mandato tienen a su cuidado. La ley se muestra precavida frente a una situación en que tratándose de una relación de confianza, dada esta última por el mandante al mandatario, como ocurre en todo mandato, el mandatario se sienta tentado de aprovechar de esa situación en beneficio propio y en detrimento del mandante. Se comprende que la prohibición no tiene razón de ser cuando no se trate de bienes que el adquiriente tuviese encargo de vender, sino de bienes que él mismo administrase. La Corte de Casación Francesa ha dado la razón de esta diferencia al mandatario para vender y el administrador, declarando que en el mandato para vender el propietario ha concedido la disponibilidad de la cosa y la facultad de determinar el precio y las condiciones de la venta, mientras que el administrador no posee estas facultades, es extraño a la venta, y al comprar, se somete a las condiciones fijadas por el propietario. Por otra parte, es de advertir que la prohibición del inciso 1º no se refiere al administrador en general, sino al administrador público. Si el mandatario está autorizado para poder comprar para sí el bien de su mandante, cesa la prohibición, según la indicación explícita del inc. 2º. Sólo que se requiere que el permiso sea expreso. A virtud de dicha autorización no tendría por qué mantenerse la suspicacia del legislador, pues el mandante demuestra la plena confianza que le inspira el mandatario. Éste, al celebrar el contrato actuando como comprador por derecho propio y como vendedor en representación de su mandante, celebra entonces un autocontrato (*).

La prohibición contenida en el tercer inciso respecta al albacea en relación con los bienes que administra, esto es, a los de la testamentaría. La razón de la prohibición es palmaria, pues el ejecutor testamentario es una especie de mandatario, desde que su función es cumplir el encargo del testador. El inciso cuarto mienta al juez, al abogado, al procurador, al escribano y a los peritos, en cuanto a los bienes que se vendan en el juicio en que han intervenido. Se trata de ventas forzosas hechas dentro del procedimiento respectivo, que conduce dentro de la subasta realizable a la adjudicación del bien en favor del que así resulta su comprador. La ley no quiere que puedan adquirir el bien rematado ninguna de las personas mencionadas precisamente por el inciso tratado, que han intervenido en dicho procedimiento. Como escribe Gasca, "la razón de esta prohibición es la inconveniencia o inmoralidad que supondría el que las personas llamadas por la ley a ejercer las funciones públicas de resolución y defensa en los litigios que versan sobre cosas, acciones o créditos pudieran adquirir éstos, haciéndose sospechosos de tráfico o especulación indecorosa. La prohibición se refiere únicamente a las acciones que se ejercitan ante el Juzgado o Tribunal de que estas personas forman parte, en el cual prestan sus servicios los funcionarios judiciales, o en cuyo registro figuran inscritos el notario o abogado. La prohibición afecta a las acciones litigiosas ya entabladas, o sea a las litis pendientes y a las que pudieran entablarse; pero precisa que se trate de créditos y acciones controvertidos en el momento de la cesión (T. I, p. 189). El inciso quinto se refiere al Presidente de la República y a los Ministros de Estado, en cuanto a los bienes nacionales; y el inciso sexto a los prefectos, subprefectos y gobernadores en cuanto a tales bienes situados en el territorio de su jurisdicción. La razón de estas prohibiciones estriba en que los mencionados funcionarios no deben intervenir, debido a que podrían utilizar su influencia en provecho propio, adquiriendo los bienes que se puedan vender. "La razón de esta prohibición —escribe Gasca— es la protección de los intereses de las personas físicas u organismos interesados y, sobre todo, el decoro, la buena fama y el prestigio de los funcionarios públicos, que no deben exponerse al peligro de despertar recelos" (T. I, p. 189). La hipótesis de los incisos 5º y 6º es diferente a la del inciso 1º. En el caso del inciso 1º la prohibición es específica, en tanto

concierne al administrador público y a los bienes del ente público del cual aquél es administrador. Por ejemplo, el Rector de la Universidad Nacional no puede comprar un bien perteneciente a esa universidad, pero sí un bien de cualquier otro ente público. En el caso de los incisos 5º y 6º la prohibición es más amplia, pues comprende toda clase de bienes nacionales, y no específicamente los bienes del ente público con el que esté vinculada la persona comprendida en dichos incisos 5º y 6º. Por ejemplo, el Presidente de la República no puede comprar ningún bien nacional, pertenezca al Gobierno o pertenezca a cualquier otro ente público (Municipalidad, Sociedad de Beneficencia Pública, Universidad Nacional, o alguna Corporación Oficial). Por último, el inciso sétimo habla de "las demás personas a quienes la ley lo prohíbe". Efectivamente, hay varios casos de prohibiciones. Así, no puede comprar el marido los bienes de la mujer y viceversa (art. 1339) (*); el tutor, los bienes del menor (art. 528, inc. 2º); el curador, los bienes del incapaz (art. 558) [Ver art. 568 del C.C. 1984]. La última parte del art. 1397 dice que: "No regirá la prohibición de los incisos 1º, 2º, 3º y 4º respecto al abogado, cuando se trate de derechos de comuneros o de adjudicación en pago" [art. 1369 del C.C. 1984]. El inciso 1º, el inciso 2º y el inciso 3º se refieren a todos los sujetos mentados en los mismos; mientras el inciso 4º sólo se refiere entre varias personas mencionadas en él, al abogado. Cuando se trate de derechos entre comuneros no rigen las prohibiciones. Esto puede suceder en el caso del retracto por razón de condominio (art. 1450, inciso 1º) [art. 1599, inc. 2 del C.C. 1984], en la siguiente hipótesis que podría presentarse en función de lo indicado en el apartado del art. 1397 [art. 1369 del C.C. 1984] de que ahora nos ocupamos: A), el dueño de los bienes a que se refieren los incisos 1º, 2º, 3º y 4º, vende una porción indivisa de esos bienes a B), que es el comprador; C), una de las personas mencionadas en dichos incisos, que es comunero con A), puede retraer la porción vendida, utilizando el derecho establecido en el inciso 1º del art. 1450. En lo que hace a la adjudicación en pago, que menciona el art. 1397 [art. 1369 del C.C. 1984], hay que entenderla que se refiere a la acción judicial que se siga por un crédito, que lleve al remate de un bien del deudor y que resulta adjudicado al acreedor

accionante. Así, A) es acreedor de B), siendo A) una de las personas a que se refieren las prohibiciones de los incisos 1º a 4º del art. 1397, y B) es el dueño del bien rematado, que A) se adjudica en pago de su crédito. Hay que reparar que la excepción a la prohibición, en el caso del inciso 4º, sólo se refiere al abogado; no, pues, al juez, escribano, peritos, procurador, mentados en dicho inciso. Indica el art. 1398 que: "No podrá intentarse la nulidad declarada en el artículo anterior, sino por el dueño de la cosa vendida" (*). Resulta, así que la nulidad a que están afectas las compras prohibidas en el art. 1397 [art. 1366 del C.C. 1984], es una nulidad relativa, ya que sólo el dueño de la cosa vendida puede incoarla; revelándose que la intención del legislador es proteger a dicho propietario. Se deduce que la venta puede ser confirmada por dicho propietario. Como no es un caso de nulidad absoluta, no funciona aquí el plazo de 30 años del art. 1169 [art. 2001, inc. 1 del C.C. 1984], y como no hay referencia especial sobre el plazo de prescripción para el caso, toda vez que el precepto del inc. 2º del art. 1168 [art. 2001, inc. 1 del C.C. 1984] concierne a otros supuestos de nulidades relativas, resulta que en el caso del art. 1397 [art. 1366 del C.C. 1984] hay que estimar que el plazo de prescripción es de 15 años, o sea, que se aplica la previsión del art. 1168, que se refiere a la acción personal (**). VENTA DE BIENES Y DERECHOS DEL ESTADO La ley ha querido rodear de garantías la venta de todo inmueble, derecho, acción o renta del Estado, imponiendo el trámite de la subasta pública, bajo pena de nulidad. De esta manera se evita que se pueda hacer la venta por un precio inferior al que realmente corresponde al objeto vendido. La nulidad que afecta al acto cuando no se cumple con el requisito de la pública subasta, es absoluta; conectándose lo indicado en el art. 1443 con lo ordenado en el inc. 4º del art. 1123,

que establece que es acto nulo cuando la ley así lo declare [art. 219, inc. 7 del C.C. 1984]. El art. 1443 ordena: "Todo inmueble, derecho, acción o renta del Estado que por leyes especiales no se venda o adjudique de otra manera, se venderá en subasta pública, bajo pena de nulidad. A este remate debe preceder el avalúo que harán los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y la publicación de avisos conforme al Código de Procedimientos Civiles" (*). Dentro del término Estado debe comprenderse todo ente público; es decir, toda institución o corporación oficial, salvo lo que se establezca concretamente en referencia a alguno de tales entes, por ley especial. La subasta es precedida del avalúo respectivo, que se hará por los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y mediante publicación de avisos, conforme al Código de Procedimienos Civiles. La Junta de Almonedas se constituye de acuerdo a las indicaciones de la ley de 17 de enero de 1857 y de la resolución suprema de 21 de septiembre de 1911; estando integrada por el Prefecto del Departamento, el Agente Fiscal, el tesorero departamental y el secretario de la respectiva institución. Los avisos se publican de acuerdo a la indicación de los arts. 162 y 163 del Código de Procedimientos Civiles. En cuanto al mismo asunto, se aplicará la ley de 9 de octubre de 1891, que fija los términos de las publicaciones. Una vez "verificado el remate, se dará cuenta al Gobierno, para su aprobación" (art. 1444) (*). Se quiere de esta manera tener la seguridad de que se han llenado los respectivos trámites; ejerciendo de esta manera, un control o poder de homologación el Gobierno; de modo que mientras éste no da su aprobación, la venta no se reputa perfeccionada. Con la aprobación, la venta es definitiva. Es preciso tener en cuenta que en referencia a la venta de bienes de propiedad fiscal se aplican las reglas contenidas en el decreto de 6 de julio de 1950 (art. 40 a 48). Además del caso contemplado en el art. 1443, se deberá también proceder a la venta por encante en el caso de bienes del incapaz (art. 1342 del C. de P.C.), y cuando se procede a la

partición de bienes comunes, de acuerdo a la indicación contenida en el art. 919 del Código Civil [art. 988 del C.C. 1984]. Conforme a la ley 8728, la venta de bienes inmuebles pertenecientes a funciones deberá hacerse mediante pública subasta. Es procedente hacer mención del art. 115 de la ley 14816, que dice así: "Los bienes de capital tales como equipos o máquinas para construcciones, para labores agrícolas u otras, vehículos motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuyo valor unitario exceda de los montos que señala la Ley Anual de Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector Público Nacional a cualquier título serán incorporados a la respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30 días siguientes a su adquisición en el Registro correspondiente de la Dirección de Bienes Nacionales del Ministerio de Hacienda. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados en pública subasta por la mencionada Dirección con intervención de la Contraloría General de la República. El producto que se obtenga, tratándose de las entidades del Gobierno Central, constituye recurso del Tesoro Público que se ingresará a la correspondiente Partida del Subtítulo I del Volumen I del Presupuesto Funcional. El producto de los bienes de las Cámaras Legislativas quedará a disposición de éstas. A las entidades del Subsector Público Independiente y a las de los Gobiernos Locales será restituido el producto de sus bienes sacados a licitación, a efecto de que lo incorporen a su respectivo presupuesto". OBLIGACIONES COMUNES Los gastos e impuestos del contrato se reputan que deben ser abonados por ambas partes; por lo cual se explica que, como dice el art. 1391: "Los contratantes pagarán por mitad los impuestos y gastos del contrato, salvo pacto en contrario" [art. 1364 del C.C. 1984]. (*) La última indicación del precepto se explica, pues la obligación acerca del pago de impuestos y gastos no es de orden

público: las partes pueden estipular lo que creyeran conveniente sobre el particular. En lo que se refiere a los gastos ahora aludidos, son los necesarios para el perfeccionamiento del contrato, pues los gastos para su ejecución son objeto del numeral 1399 [art. 1530 del C.C. 1984]. El impuesto de plusvalía establecido por la ley 10804, es necesariamente de cuenta del vendedor. El art. 1399 [art. 1530 del C.C. 1984] distingue entre gastos de entrega y gastos de transporte, dando una norma legal supletoria sobre quiénes gravitan unos y otros. Dice así este artículo: "Los gastos de entrega son de cargo del vendedor; los de transporte son de cargo del comprador, si no hubiese pacto en contrario". La norma es supletoria. En efecto, como el mismo precepto lo indica, cabe pacto en contrario a lo indicado en él. Los gastos de entrega son de cuenta del vendedor, reputándose como anejos a la obligación misma de la entrega de la cosa que incumbe al vendedor. Cuando la venta se efectúa sobre cosas por peso, número o medida, los gastos que demande el pesar, contar o medir, se consideran como gastos de entrega. Como gastos de entrega "ha de entenderse los necesarios para que la cosa vendida quede a disposición del comprador; por ejemplo: el salario del mensajero encargado de poner en manos del comprador las llaves de la casa vendida o del lugar donde estuvieren los objetos enajenados" (Cornejo; p. 220; T. II, V. II). Los gastos de transporte son de cargo del comprador. La cosa no es portable en cuanto al vendedor. El comprador, una vez que la recibe, la puede llevar consigo; y esto es de su cuenta. Son de cuenta del comprador, como propios del transporte, los gastos de embalaje, de carguíos y remisión al lugar que determine el comprador, los impuestos de aduana y de ingreso, si la cosa es enviada a lugar donde tales derechos son exigidos. Escribe Ramella (Nº 115; I): "En sustancia el criterio distintivo para la

onerosidad de los gastos ocasionados por la venta está en separar la actividad propia de quien cumple la tradición de la mercancía y aquella que debe desplegar quien la recibe en consignación o depósito. En la duda puede sostenerse que en la compra sobre plaza el comprador debe tomar la mercancía en el negocio o establecimiento del vendedor y soportar los gastos de carga y entrega, en tanto que si asume el vendedor el transporte sobre la misma plaza se reputa obligado a transportar a sus expensas la mercancía al domicilio del adquiriente". OBLIGACIONES DEL VENDEDOR (*) La obligación fundamental del vendedor consiste en la entrega de la cosa al comprador, y a ella se refiere el artículo 1400, que dice: "La cosa vendida debe entregarse en el lugar donde estuvo al tiempo de la venta, o en el señalado en el contrato. Si en el contrato no se designó el tiempo de la entrega, se hará ésta inmediatamente después de la venta" [arts. 1552, 1553 del C.C. 1984]. Va de sí que la entrega de la cosa comprenderá todos sus accesorios, pues accessorium sequitur principale. Dicha entrega caracteriza el contrato visto en lo que hace el debitum el vendedor. A tal punto que si la cosa hubiere perecido antes, ya no habría contrato, según lo que resulta del art. 1390. Por lo demás, "el principio según el cual el vendedor debe entregar la cosa misma que ha prometido, se aplica no solamente cuando la venta tiene por objeto cuerpo cierto, sino también cuando concierne a cosa de un determinado género" (Dalloz, p. 660; T. V; Nº 1021). La entrega importa la transmisión de la posesión al comprador. Como puede mediar tiempo entre el momento del contrato y el momento de la entrega, el vendedor está en el deber de cuidar de la cosa, a fin de que pueda realizar la entrega de ésta. Por eso responde si ella no llega a efectuarse (art. 1404) [art. 1556 del C.C. 1984]. Cuando se trata de venta de specie, la obligación de custodiar nace desde el momento del contrato y hasta que se realice la entrega; cuando se trata de venta genérica, la obligación surge desde que haya tenido lugar la especificación. La posesión que debe transmitir el vendedor es una posesión de propietario. Si no tiene la cosa consigo, deberá emplear los

recursos y la actividad pertinentes para conseguir o recuperar la posesión, a fin de poder dársela al comprador. ¿Cómo se realiza la entrega? "En la mayor parte de los casos —escribe Luzzato— la entrega presupone un concurso de actividades del vendedor y del comprador, es decir, la obra combinada de estos dos sujetos: no pueden, sin embargo, excluirse casos en los cuales la entrega es obra exclusiva del vendedor, como cuando, por ejemplo, después del acuerdo con el comprador, el vendedor realice la entrega echando la cosa vendida a través de los barrotes de una verja, de una reja, en el patio, en el jardín, etc., del comprador; pero se trata de casos raros. Viceversa, a veces, especialmente en el caso de venta de inmuebles, a duras penas llega a verse una actividad del vendedor: el vendedor debe dejar que el comprador tome posesión: su comportamiento, más que otra cosa, es un comportamiento positivo, salvo algunas eventuales actividades preliminares para dejar libre la cosa, según lo veremos más adelante" (pág. 346). La cosa vendida debe ser entregada en el lugar donde se halla al tiempo del contrato, según lo ordena el art. 1400. La ley presume que tal es la voluntad de las partes. De este modo el comprador debe ir a tomarla en ese lugar. El artículo 1400 [art. 1553 del C.C. 1984] contiene así una regla específica, frente a la regla general sobre el pago de obligaciones (art. 1250, que dice que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor) [art. 1238 del C.C. 1984]. El art. 1400 habla, en seguida, del lugar señalado en el contrato. O sea, que la primera indicación referente al lugar donde se halla la cosa al tiempo de la venta, no es cogente, sino meramente supletoria. Parecería que con las dos indicaciones contenidas en el art. 1400 [art. 1553 del C.C. 1984] estarían cubiertas todas las posibilidades, sin que sobrevenga dificultad en cuanto a este punto del lugar de la entrega. Pero ¿cómo resolver, a falta de estipulación, lo referente a la entrega de cosa en una venta de género ilimitado o de una venta de cosa futura? Entonces tiene que venir a regir la regla de que el pago ha de hacerse exigible en el domicilio del deudor, o sea, en este caso, en el domicilio del vendedor. En lo que hace al tiempo de la entrega, el art. 1400 [art. 1552 del C.C. 1984] confirma simplemente lo ordenado en general con relación al pago en el art. 1252, que dice: "Si no hubiese plazo

designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación" [art. 1240 del C.C. 1984]. Aquí también encontramos que esta regla del número 1400 es meramente supletoria, pues puede convencionalmente diferirse el momento de la entrega. Por lo demás, de acuerdo a las reglas sobre la mora el vendedor no cae en ésta por el mero hecho de no hacer la entrega sino que es menester que se produzca la respectiva interpelación (art. 1254) [art. 1333 del C.C. 1984], por razón del principio dies interpellat pro homine. Puede darse el caso, que es lo común, que se trate de la entrega de la cosa de manera tal que ella ha de comprender la totalidad de la prestación a entregar de una sola vez. Pero también puede presentarse el caso de una entrega sucesiva, por partes, si así se convino por estipulación, en este último supuesto, aunque se trate de una sola prestación (y no se está dentro de una obligación de tracto sucesivo). Por ejemplo entrega de una maquinaria por partes. Se trata de una prestación a ejecución fraccionada. Ahora bien: tal ejecución debe hacerse dentro de los términos convenidos; y en buena cuenta ella cae dentro de la indicación a que concierne la segunda parte del art. 1400 [art. 1552 del C.C. 1984]. El art. 1401 se refiere a los efectos de la demora en la entrega, cuando tal demora es por culpa del vendedor. Este artículo dice así: "Si por culpa del vendedor no se realiza la entrega de la cosa en el tiempo convenido o legal, el comprador, a su elección, tiene el derecho de pedir, o la rescisión del contrato, o la entrega de la cosa" (*). El comprador tiene la opción entre rescindir el contrato, por aplicación de la condición resolutoria tácita, ínsita en todo contrato bilateral (art. 1341), o exigir siempre el cumplimiento (**). La opción es irrevocable. Al comprador le puede ser útil incoar la rescisión, si por causa de la tardanza no le conviene tener ya la cosa; evitándose, por lo demás, que el vendedor pretenda que se cumpla el contrato, poniendo a disposición del comprador la cosa y exigiendo el precio. Así, el simple retardo en el cumplimiento, siempre que sea el deudor, esto es, el vendedor, culpable de él, es decir, cuando se halla en mora, puede legitimar la rescisión. Como escribe Messineo, "en efecto ("Doctrina General del Contrato"; pág. 341; T. I) cuando el deudor no cumple, no es dado concluir sin más que él ya no cumplirá nunca: puede ocurrir que la falta de

cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la conducta posterior del deudor permitirá establecer si su estado es ab origine un incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal incerteza no puede impedir al acreedor el demandar la resolución". Si el acreedor (el comprador) opta por demandar la ejecución, queda obligado el vendedor (el deudor) a la entrega y, además, a los frutos de la cosa desde que debió ser entregada, y a los perjuicios, según lo que ordena el art. 1402 en su primera parte [art. 1554 del C.C. 1984]. Es necesario advertir que la cosa debe haber producido frutos. La obligación de pagar frutos responde a la circunstancia de que al incumplir con su obligación el vendedor, en cuanto retiene indebidamente la cosa, es así poseedor de mala fe y queda incurso por lo mismo en lo dispuesto en el art. 841 del C.C., que dice: "El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos, y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió percibir" [art. 910 del C.C. 1984]. En cuanto a la responsabilidad por perjuicios, es ella consecuencia del art. 1320, que dispone: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo contraviniere a ellas" [art. 1321 del C.C. 1984]. En caso de que la demora se haya producido sin culpa, ¿cabe también que el vendedor opte entre exigir la entrega o rescindir el contrato? El comprador en caso de demora no culposa, en la entrega por el vendedor, puede siempre exigir esa entrega, según resulta de la segunda parte del art. 1402, que dice: "Si no hay culpa en el vendedor, debe sólo los frutos cuando los hubiera percibido" [art. 1554 del C.C. 1984]. No cabe discutir el acierto de la solución. Pero a diferencia del caso de demora culposa, no debe el vendedor perjuicios (lo que es lógico, pues éstos son consecuencia de la culpa y no del caso fortuito), y sólo debe frutos cuando los hubiera percibido el vendedor (art. 1402, parte segunda) [art. 1554 del C.C. 1984]. Esto no guarda una muy circunspecta correlación con el art. 8034 del C.C. [art. 908 del C.C. 1984], que dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Pero es que de todos modos los frutos, como accesorios de la cosa, deben pertenecer al nuevo dueño, o sea, al comprador desde que debió ser entregada la cosa, entendiéndose que le corresponden los frutos pendientes; de modo que si los ha percibido el vendedor, debe por ello pagar su valor.

Ramella ha tratado el caso ahora considerado (de demora culpable), indicando que "la resolución del contrato puede invocarse independientemente de toda culpa del deudor (en el presente caso, del vendedor), por el simple motivo que éste se halle constituido en mora por vencimiento del término, por intimación que no ha surtido efecto, aun cuando el incumplimiento no sea culposo, como ocurriría si hubiese estado impedido de entregar la mercadería por un obstáculo constitutivo de fuerza mayor, de modo que la mora subsistiría sólo como hecho objetivo, no habiendo tenido causa en la culpa personal del vendedor". "Pero, en verdad —agrega— el deudor fuera de la caducidad del contrato, que importa por sí la disolución del vínculo contractual, encuentra una condena por indemnización que no es justificada si no tiene su causa en su culpa o su negligencia" (t. I, Nº 146). El Código alemán, en el art. 326, dispone lo siguiente: "Si en un contrato bilateral una parte está en mora en cuanto a la prestación que le incumbe, la otra parte puede señalarle un plazo prudencial para la efectuación de la prestación con la declaración de que rehusará la aceptación de la prestación después del transcurso del plazo. Después del transcurso del plazo está autorizada a exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento o a desistir del contrato, si la prestación no está realizada a tiempo; la pretensión al cumplimiento está excluida. Si la prestación, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica oportunamente la disposición del parágrafo 325, párrafo 1º, inc. 2º. Si el cumplimiento del contrato no tiene ningún interés para la otra parte a consecuencia de la mora, le corresponden los derechos indicados en el párrafo 1º, sin que sea necesaria la determinación de un plazo". Y el art. 327 dispone así: "Al derecho de resolución señalado en los parágrafos 325 y 326 se aplican oportunamente las disposiciones existentes en los parágrafos 346 a 356 para el derecho de resolución convencional. Si la resolución tiene lugar a causa de una circunstancia de la que no ha de responder la otra parte, ésta sólo responde según las disposiciones sobre la entrega de un enriquecimiento injusto". En el caso ahora contemplado de rescisión que puede sobrevenir (de demora no culposa), ella no autoriza para exigencia por daños y perjuicios, siempre que el deudor pueda justificar el caso fortuito o la fuerza mayor. "El deudor debe justificar la fuerza mayor, tanto más que ésta no depende solamente de la

materialidad del obstáculo cuanto de la causa a la cual éste debe atribuirse, la cual, si pudo ser prevista, constituiría en culpa al primero por no haberla tenido en consideración y no haber calculado su obligación sobre la eventualidad que actuó en contra. De donde la dificultad de los viajes y los percances ordinarios de la navegación que impiden la consignación de la carga en la época fijada, por el retardo en el arribo, ponen en mora al vendedor el cual debería tenerlas en cuenta cuando pactó el plazo de la consignación, no pudiendo ignorarlos, y cuando menos anticipar la expedición, desde que se trata de dificultades de ninguna manera parangonables con el impedimento resultante de fuerza mayor, como sería el caso de inundación, bloqueo, etc. En todo caso no se considera ilegal ni contrario al art. 1162 Cod. Civ. (*) el pacto que en caso de retardo de la consignación más allá de lo convenido pueda el comprador resolver el contrato, esto es, anular la orden, excluido empero el derecho a indemnización por daños. Mas sería nula la cláusula que exonera al vendedor de resarcir los daños en caso de inobservancia, ya que ello sería liberarlo de responder del propio daño". (Ramella, T. I; Nº 148). En cuanto a la rescisión basada en la demora en la entrega aunque no sea por culpa, puede pensarse que sí cabe tal rescisión; teniendo en cuenta lo que aparece de la segunda parte del art. 1404. Este artículo dice así: "Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, si ha habido culpa en el vendedor, debe éste al comprador los impuestos y gastos del contrato y los perjuicios. Si no los ha habido, le debe sólo los impuestos y gastos" [art. 1556 del C.C. 1984]. Por lo demás hay que reparar en la regla del art. 1257 de nuestro Código [art. 1337 del C.C. 1984], conforme al cual el acreedor puede rehusar la ejecución (o sea, rescindir el contrato) cuando por efecto de la morosidad del deudor la obligación resultara sin utilidad para el acreedor. El Código no dice los efectos de la rescisión por demora (culposa) en la entrega. Tienen que aplicarse los mismos efectos del art. 1404 en su primera parte [art. 1556 del C.C. 1984] y 1405 (*). Este último artículo dice así: "Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no sólo el precio pagado, sino también los intereses corridos hasta la devolución"; porque los citados preceptos parecen referirse a la rescisión por pérdida de la cosa (como se dijo antes), contienen las consecuencias descendentes

del hecho de sobrevenir la rescisión. En verdad el vendedor no puede ser responsable en lo absoluto, en el supuesto contemplado en el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984], precisamente por la circunstancia mencionada, de que el vendedor conocía el obstáculo de que haya provenido la demora. El texto del art. 1406 es el siguiente: "No tiene el comprador derecho a los impuestos y gastos, ni a reparación de perjuicios, ni a intereses si al tiempo del contrato conocía el obstáculo de que ha provenido la demora de entrega". El vendedor al conocer ese obstáculo, a que alude el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984], se sometió a la consecuencia consistente en la tardanza en cuanto a la entrega de la cosa. A lo único que tiene derecho es a exigir la entrega de la cosa; removido el obstáculo. Es evidente, por lo demás que se debe tratar de un obstáculo transitorio; si no el negocio sería nulo por objeto imposible. Desaparecido el obstáculo, procede solicitar la entrega de la cosa, dentro precisamente de lo indicado en el art. 1406, que libera al vendedor de toda responsabilidad vinculada a la demora. Retornando a considerar lo referente a la demora culpable en la entrega en relación a la obligación de los frutos, hay que reparar en lo indicado en el artículo 1403 (*). El art. 1402 en su primera parte dispone: "En caso de ser culpable el vendedor de la demora de entrega, es responsable al comprador por los frutos de la cosa, desde que debió ser entregada, y por los perjuicios" [art. 1554 del C.C. 1984]. Y el art. 1403 dispone: "El vendedor culpable de demora, y que ha recibido en todo o en parte, el precio, pagará intereses de éste al comprador, cuando no haya frutos". El vendedor debe los frutos, los haya percibido o no. Entonces si él, el vendedor, ha recibido en todo o en parte el precio del comprador, no pagará intereses por el precio durante el tiempo que haya mediado de tardanza, compensándose los frutos con los intereses; lo que deriva mutatis mutandi del art. 1403, pues éste establece que: "El vendedor culpable de demora, y que ha recibido, en todo o en parte el precio, pagará intereses de éste al comprador cuando no haya frutos". Esta obligación de pagar intereses viene a ser una sanción contra el vendedor, que está incurso en culpa por la demora, y reemplaza a la obligación de pagar los frutos, que no puede hacerse efectiva porque la cosa no es fructífera.

Lo relativo a la obligación recayente en el vendedor por demora en la entrega, en cuanto a frutos o intereses (o sea, lo indicado en el art. 1402) [art. 1554 del C.C. 1984], supone que el comprador no se halla en tardanza en cuanto a la obligación que al último incumbe, de abonar el precio; es decir, que debe haber pagado dicho precio o hecho oferta eficaz de pagarlo. Como el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984] habla de un obstáculo que conocía el comprador, se descarta la demora por culpa del vendedor, y, por lo tanto, de acuerdo con la opinión por nosotros sustentada, no cabe interponer rescisión del contrato. El art. 1406 reza así: "No tiene el comprador derecho a los impuestos y gastos ni a la reparación de perjuicios, ni a intereses si al tiempo del contrato conocía el obstáculo de que ha provenido la demora de entrega". El vendedor no debe, en consecuencia, perjuicios (art. 1402) [art. 1554 del C.C. 1984] ni intereses (art. 1403) y habrá también de extenderse la liberación a frutos (art. 1402). Y es que, en verdad, el vendedor no puede ser responsable en lo absoluto en el supuesto contemplado en el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984], precisamente por la circunstancia mencionada, de que dicho vendedor conocía el obstáculo de que haya provenido la demora. Al conocerlo, se sometió a la consecuencia consistente en la tardanza en cuanto a la entrega de la cosa. A lo único que tiene derecho es a exigir la entrega de la cosa, una vez removido el obstáculo. Es evidente, por lo demás, que se debe tratar de un obstáculo transitorio; si no el negocio sería nulo por objeto imposible. En caso de pérdida de la cosa el contrato se disuelve. Es lo que resulta de los arts. 1404 y 1405, que dicen así: "Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, si ha habido culpa en el vendedor, debe éste al comprador los impuestos y gastos del contrato y los perjuicios. Si no la ha habido, le debe sólo los impuestos y gastos" (art. 1404) [art. 1556 del C.C. 1984]. "Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no sólo el precio pagado, sino también los intereses corridos hasta la devolución" (art. 1405).

La bondad de la regla, en cuanto permite la rescisión no requiere explicación. Falta entonces, de un lado, del lado del vendedor, el objeto de la prestación; a virtud de lo cual la obligación se disuelve: art. 1318 [art. 1316 del C.C. 1984]. Es decir, que la rescisión tiene que presentarse como consecuencia del hecho de la desaparición de uno de los elementos del contrato: la cosa; y, por lo tanto, en cuanto a esa consecuencia principal, es intrascendente que la pérdida se haya producido con culpa o sin culpa del deudor, esto es, del vendedor. Pero una u otra circunstancia sí tienen importancia en lo que incumbe a la responsabilidad en que pueda estar incurso el deudor. Si la rescisión obedece a falta de entrega por culpa del vendedor, debe éste al comprador los perjuicios, más los gastos e impuestos del contrato (art. 1404) [art. 1556 del C.C. 1984]. Si no ha habido culpa, le debe sólo los impuestos y los gastos; no los perjuicios (art. 1405). Es perfectamente justificada la consecuencia del artículo 1404, en cuanto es una aplicación del principio general del art. 1319, que establece que: "El deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley, y en los que así lo establezca la obligación" [art. 1317 del C.C. 1984]. Como la rescisión deja sin efecto el contrato, frente a la situación atañedera al vendedor que no entrega la cosa, correlativamente se explica la situación que viene a corresponder al comprador, en el sentido que no queda obligado a pagar el precio. Si éste no ha sido aún entregado al vendedor, no le puede ser exigido; si ya hubiese sido entregado, hay lugar a su repetición, pues resultaría la retención sine causa en cuanto al vendedor. La repetición procedería por la conditio ob causam datarum, y el art. 1405 se refiere a este deber de devolución. Es irrelevante que la falta de entrega se haya debido a culpa o no culpa; en ambos supuestos funciona la restitución. Con el precio se devolverán los intereses corridos desde el pago hasta la devolución de aquél, pues no habiendo tenido el comprador en ningún momento el uso y usufructo del bien, no debe tampoco beneficiarse el vendedor con daño del comprador, por razón de los intereses del dinero recibido por el vendedor. Una consecuencia impuesta por la ley ante la demora por el vendedor en la entrega de la cosa en contra de aquél, es la que

aparece en el art. 1409, y que opera únicamente en el caso no de una venta al contado, sino a plazos. Ordena dicho art. 1409: "Demorada por el vendedor la entrega de la cosa en un contrato en que se fijó plazos para el pago del precio, éstos no corren desde la fecha del contrato, sino desde que se verifica la entrega" [art. 1557 del C.C. 1984]. La consecuencia que deriva del funcionamiento de dicho artículo es que los plazos para el pago del precio, en el caso de una venta a crédito, no corren desde la fecha en que conforme al contrato debían comenzar a correr, sino que se prorrogan o retardan hasta el momento en que se verifica la entrega de la cosa. Esto se debe a que, en base al contrato, la cosa debía entregarse antes de haberse pagado el precio íntegramente; por lo cual el abono de éste en las diferentes armadas estaba como condicionado a la entrega previa de la cosa. El artículo no dice si se trata de demora con culpa o sin ella; de modo que en uno y otro caso opera la consecuencia indicada. La postergación en cuanto a los plazos para el pago del precio no genera, por lo demás, obligación alguna en el comprador, por lo mismo que es un derecho que le atribuye la ley; y así no habrá lugar a reclamo por intereses moratorios. Explicando con un ejemplo la aplicación del art. 1409 [art. 1557 del C.C. 1984], diremos que si se debía hacer un determinado pago de una armada, en un 10 de enero, y los sucesivos, el día 10 de cada mes, pero la cosa se viene a entregar con tardanza al comprador, por ejemplo el 25 de enero, sólo en este último día es exigible el primer pago, y los sucesivos lo serán el 25 de cada mes. Establece el art. 1427 (*) que: "El comprador de inmuebles, o de derechos y acciones sobre ellos, aunque se le haya entregado la cosa, puede retener el precio o la parte que debiere, mientras el vendedor le demore el otorgamiento de escritura pública. En este caso no debe el comprador intereses de la cantidad retenida". El contrato de compraventa es conforme a nuestro Código, uno consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio. Ello es valedero tratándose no sólo de cosa mueble, sino también de inmueble. El comprador, empero puede tener interés en que el contrato conste en escritura pública para los efectos de la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble. El comprador, por ello, puede demandar judicialmente al vendedor (y viceversa, el último también podría hacerlo respecto al primero), para que se otorgue la escritura pública. Por ejecutoria

inserta en la Rev. de J.P., año 1951, pág. 322, se ha resuelto que firmada la minuta de escritura y recibido el precio por el vendedor éste se halla obligado a otorgar la respectiva escritura pública. Por ejecutoria inserta en la Revista de J.P. año 1954, se ha resuelto que es infundada la demanda de nulidad de venta dirigida por el enajenante contra el comprador que posee el bien si éste ha ejercido todos los actos inherentes al dominio, aunque el contrato sólo conste en instrumento público; teniendo derecho el comprador a reconvenir para que el vendedor le otorgue escritura pública. Como un medio conminatorio contra el vendedor, en tanto no está firmada la escritura pública, funciona la indicación a que se contrae el art. 1427, sobre la retención del precio o parte de él, debido al vendedor, mientras se demore por el vendedor el otorgamiento de escritura pública, sin que corran entre tanto intereses contra dicho comprador; y procediendo la retención así se haya entregado la cosa al comprador. El art. 1427 (reproducción del 1410 del Código anterior) (*) establece en favor del comprador, por la renuencia del vendedor a otorgar escritura pública, un derecho de retención sobre el precio, análogo y correlativamente a lo que establece el art. 1407 (**), en cuanto al derecho de retención sobre la cosa por el vendedor en tanto el comprador no otorgue escritura pública referente al inmueble. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR (*) La obligación del comprador de pagar el precio, es una que es ínsita al contrato de compraventa, pues comprar es pagar una cantidad de dinero por algo, la cosa que se adquiere. La obligación de pagar el precio es el correlato de la obligación que concierne al vendedor de entregar la cosa. Y es como escribe Rubino "la de pagar el precio es no sólo la obligación principal del comprador, sino que es una obligación esencial del contrato de compraventa, el cual no puede subsistir sin ella. Si en vez de ella hay una obligación de diverso contenido (por ej. de hacer, en sentido estricto) o de diverso objeto (cosa diversa de dinero) se trata de un otro tipo de contrato correspectivo. Si en lugar de ella no existe ninguna otra, hay contrato de liberalidad, o nulidad de contrato por falta de causa" (Rubino, pág. 445).

Mas ha de considerarse dónde y cuándo debe hacerse el pago del precio, y a este asunto atienden los números 1410 y 1411. El art. 1410 dispone: "El comprador debe pagar el precio en el día y lugar estipulado". El artículo 1411 dispone: "Cuando no se estipularon lugar y día, se pagará el precio en el día y lugar en que la cosa debe ser entregada" [art. 1558 del C.C. 1984]. Lo referente a que el pago se haga en el día y el lugar estipulados, es lógica consecuencia del principio de la autarquía convencional. Sólo si las partes nada dijeron sobre el particular, rige supletoriamente la regla del artículo 1410 [art. 1558 del C.C. 1984], que indica que el precio se pagará en el día y el lugar en que la cosa debe ser entregada (o sea, el lugar y el tiempo a que se refiere el artículo 1400) [arts. 1552, 1553 del C.C. 1984]. Se establece así una conexión entre las dos prestaciones gemelas, en lo que hace a los datos constituidos por el espacio y el tiempo en que ellas deben ejecutarse: deben verificarse en el mismo lugar y de manera isócrona. Cuando la venta es a crédito el pago del precio, en todo o en parte, es posterior a la entrega de la cosa; pero ello en realidad cae dentro de la mención del artículo 1410. En lo que se relaciona con la obligación del comprador de pagar el precio, hay que recordar que conforme al artículo 1026, inciso 1º [art. 1118, inc. 1 del C.C. 1984], hay hipoteca legal respecto al inmueble vendido cuyo precio no haya sido pagado totalmente; y que conforme a la ley 6565, de venta de muebles a plazos (art. 8), se establece que cuando un tercero embarga la cosa registrada, el vendedor tendrá preferencia sobre el precio del remate, para el pago de la parte del precio adeudada al vendedor. El artículo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] establece la consecuencia derivante del incumplimiento del comprador al no pagar el precio cuando se trata de cosa mueble no entregada al comprador. Indica dicho art. 1412: "En la venta de cosas muebles que no se han entregado al comprador, si éste no paga ni otorga la garantía cuando a ello se hubiese obligado, puede el vendedor disponer de la cosa sin pedir la rescisión". Se trata de un caso en que el comprador no haya pagado nada del precio (pues si pagó parte funciona otro artículo: el 1414) [art. 1559 del C.C. 1984]. El vendedor tiene conforme al citado art. 1412, la facultad de considerar rescindido el contrato, disponiendo

de la cosa. Claro está que, si así lo prefiere, puede exigir siempre el cumplimiento del contrato, haciendo oferta real de la cosa y demandando el pago del precio. Pero si opta por la solución que le permite el artículo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984], la rescisión se produce automáticamente sin necesidad de decisión judicial. Hay aquí como una especie de pacto comisorio expreso por lo cual cabe que el comprador proceda a apartarse del contrato sin necesidad de recurrir a ninguna formalidad, como dice el artículo 214 del Código suizo. La cosa no debe haber sido entregada. Si ya ha sido entregada al comprador, interviene otro artículo: el 1413 (*). Y debe tratarse de cosa mueble, según expresa el artículo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984]. En efecto, la idea del precepto es que puede disponer de la cosa el dueño (el vendedor), transmitiéndola a un tercero, traditio brevi manu, y esto sólo puede ocurrir en cosas muebles y que aún estén bajo la posesión del tradente. No hay inconveniente, de otro lado, para que no disponga de la cosa el vendedor y que pueda demandar judicialmente, si así lo quiere, la rescisión. Si el vendedor opta por la rescisión judicial, ello tiene que entenderse que significa que el vendedor se desliga de la prestación consistente en la entrega de la cosa; no pudiendo de otro lado exigir el precio del comprador, quedando éste responsable de los perjuicios consiguientes (con los gastos e impuestos del contrato), por inferencia de las reglas generales. El artículo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] no sólo se refiere al efecto rescisorio automático que en él menciona, cuando el comprador no ha pagado el precio, sino además cuando no ha otorgado la garantía a que se hubiese obligado. Dicha falta en cuanto a la garantía ofrecida hace de la compra que es una al crédito, en una que se transforma sine dies, por la caducidad del plazo prevista, por lo demás, en el artículo 1114, inciso 2º [art. 181, inc. 2 del C.C. 1984]; es decir, en una compra al contado, en que no pagando el precio el comprador, cae dentro de la rescisión automática contemplada en el artículo 1412. El no otorgamiento de la garantía ofrecida en la venta al crédito, queda equiparado al no pago de precio de la venta al contado. El artículo 1413 se refiere en general al efecto rescisorio emanante de la falta de pago, cuando la cosa ya ha sido entregada al comprador (por eso habla de "el comprador que recibió la cosa"). El texto del citado art. 1413 es el siguiente: "En todo caso de rescisión por falta de pago de precio, o de otorgamiento de garantía estipulada, será condenado el comprador que recibió la cosa a

restituir los frutos, o en lugar de éstos, al pago de intereses del precio; y además a la satisfacción de los impuestos y gastos del contrato y reparación de perjuicios" (*). Compréndese dentro del precepto la cosa mueble como la inmueble. Por efecto de la condición resolutoria tácita que obra en todo contrato bilateral (art. 1341) (**), se explica paladinamente lo dispuesto en el artículo 1413. Él no concierne al caso de no pago total del precio, pues si se paga parte, rige el artículo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984]. La rescisión que mienta el artículo 1413, es una judicial. Comprende el artículo tanto el caso de venta al contado como la venta al crédito; pero siempre que en este último supuesto se hubiese convenido por el comprador el otorgamiento de una garantía estando incurso en incumplimiento en este punto. Los efectos señalados en el artículo 1413 anexos a la rescisión que se declara, son todos perfectamente comprensibles. Los frutos se deben, en virtud de que por no haber pagado el precio, actúa el comprador como poseedor de mala fe. Si la cosa no produce frutos, el comprador debe los intereses del precio por todo el tiempo que haya tenido la cosa, o sea, desde que la recibió hasta que la devuelve: los intereses sustituyen a los frutos. El pago de intereses a falta de frutos, se basa en que el deudor de la prestación (el comprador con respecto al precio) está en mora, al no haber hecho el pago, pese a que la otra parte ya ha cumplido con su recíproca prestación (el vendedor ya ha entregado la cosa). El interés debido será el moratorio, que podrá consistir en el convencional que se pudiese haber acordado inter partes (artículo 1324) [arts. 1242, 1246 del C.C. 1984] y, en su defecto, en el interés legal del cinco por ciento al año (artículo 1325) [arts. 1244, 1245 del C.C. 1984]. Pero el artículo 1413 va más allá, pues además indica que el comprador, fuera de los gastos e impuestos del contrato, quedará responsable por la reparación de perjuicios. Es decir, que amén de los intereses moratorios, es responsable por el daño emergente y el lucro cesante por causa del incumplimiento del contrato. Va de sí que la rescisión produce la devolución de la cosa por el comprador. El artículo 1413 se refiere a la rescisión incoable por el vendedor contra el comprador, por el no pago de precio por este último. Pero si lo prefiere el primero, puede demandar que se ejecute el contrato, exigiendo el pago del precio, más los respectivos intereses.

El artículo 1413 hace referencia al supuesto de que el comprador no otorgue la garantía a que se hubiese comprometido. Este supuesto se refiere a que la venta sea a crédito. El no otorgamiento de la garantía se presenta con el efecto que suscita la renuencia al pago del precio en la venta al contado, y de ahí la consecuencia rescisoria indicada en el artículo 1413 para tal supuesto de no otorgamiento de la garantía. El artículo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984] indica las consecuencias derivantes por falta de pago de parte del precio. El texto de esta disposición es el siguiente: "Cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato no se estipuló plazo para el pago de la otra parte, se declarará la rescisión que pida el vendedor, si el comprador no obla el resto del precio dentro de ocho días después de notificada la demanda. Rescindido el contrato, el vendedor devolverá la parte del precio pagado, deducidos los impuestos y gastos del contrato". Funciona él trátese de cosa mueble o inmueble. El comprador está en tardanza en cuanto a abonar el resto del precio, por no gozar de un plazo para tal pago. El vendedor puede iniciar la acción judicial de rescisión. Se concede entonces, según la indicación legal, ocho días desde la notificación de la demanda, para que proceda a hacer el pago íntegro el comprador (es una especie de plazo de gracia). Si no lo hace, se produce la rescisión; y a tal virtud el comprador si ha recibido la cosa, la devuelve, y si no, no podrá obtenerla del vendedor (el artículo 1414 —[art. 1559 del C.C. 1984] — no distingue según que la cosa haya sido entregada o no entregada al comprador; y dicho artículo 1414 concierne a otra situación disímil de la del 1413, pues el 1414 prevé el no pago de parte del precio, mientras el artículo 1413 prevé que ningún pago se haya verificado). Como consecuencia de la rescisión, el vendedor debe, a su vez, devolver la parte del precio que hubiese recibido. El artículo 1414 no dice que el vendedor pagará intereses, y es lógico que ellos no se deban, pues hasta la rescisión había una justam causa retentionis. El artículo 1414 no habla, por otra parte, de pago de perjuicios a cargo del comprador, salvo los impuestos y gastos, que se imputarán a su cuenta, deduciéndolos el vendedor del precio que devuelva. Podría pensarse que la idea del legislador sería que no abonándose intereses por el vendedor por la parte del precio que restituye, ello compense lo concerniente a los perjuicios. Pero no se advierte razón para que se derogue un principio general, cual es el

que la rescisión, que implica un hecho culposo de una de las partes originante de la rescisión, da lugar a la responsabilidad por los perjuicios sufridos por la otra parte; debiendo aplicarse el artículo 1320, que prescribe que: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjucios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo contraviniere a ellas" [art. 1321 del C.C. 1984]. De acuerdo con el criterio que preside al Código, en cuanto identifica el no pago del precio en la venta al contado con el no otorgamiento de la garantía en la venta al crédito, es perfectamente explicable el mandato del art. 1415, que dice: "Se observará lo dispuesto en el artículo anterior, si se rescinde la venta a causa de no haberse otorgado en el plazo convenido la garantía debida por el resto del precio" [art. 1560 del C.C. 1984]. Del examen en conjunto de los artículos 1412, 1413, 1414 y 1415 [arts. 1564, 1559, 1560 del C.C. 1984], resulta que rigen las siguientes soluciones, cuando el comprador incumple con su obligación de pagar el precio (u otorgar la garantía): a) Cosa mueble no entregada (ningún pago): artículo 1412; b) Cosa mueble entregada (ningún pago): artículo 1413; c) Cosa inmueble entregada (ningún pago): artículo 1413; d) Cosa mueble o inmueble, entregada o no entregada (pago sólo parcial): artículo 1414. El Código no se ha puesto en el caso de cosa inmueble no entregada y cuyo precio no ha sido pagado totalmente. Hay que considerar de jure condendo, que el vendedor puede pedir la rescisión judicial (no procede la rescisión automática, que sólo opera según el artículo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] para cosa mueble), con el efecto de que el vendedor se desligue de la obligación de entregar la cosa, sin poder reclamar el precio; quedando sujeto el comprador a los perjuicios respectivos, por aplicación de las reglas generales (así como también, por la misma razón, serían de su cargo los impuestos y gastos del contrato). El artículo 1416 (*) trata de la situación del tercero, subadquiriente de una cosa mueble con respecto a la cual se

produce la rescisión de la venta, siendo el caso de que la cosa ya se ha hecho tradición a dicho tercero. Este artículo indica que: "La rescisión de la venta de cosas muebles ya entregadas, cuyo precio no se pagó ni afianzó, no perjudica al tercero que las hubiese adquirido con buena fe del primer comprador, siempre que las tenga ya en su poder". La situación a que respecta el precepto es la siguiente: Primus vende a Secundus una cosa mueble, que se le entrega; Secundus a su vez transfiere a Tercius la misma cosa, entregándosela; como secundus no pagó el precio debido a Primus (totalmente: artículo 1413, o parcialmente: artículo 1414) [art. 1559 del C.C. 1984], ni otorga la garantía en su caso (artículo 1413, o artículo 1415) [art. 1560 del C.C. 1984], Primus demanda la rescisión de la venta a Secundus, con los efectos consiguientes previstos en el respectivo dispositivo legal (el artículo 1413 o el 1414); pero no puede obtener la misma cosa de Secundus por no tenerla éste, dado que ya ha pasado a poder de Tercius. El artículo 1416 dice que la rescisión no trasciende contra el tercero, Tercius en el ejemplo, si además de tenerla ya en su poder obró de buena fe (o sea, sin saber que la adquisición de Secundus era atacable, por no haber éste pagado el precio o garantizado su pago a Primus). Se aplica aquí el mandato del artículo 890, que dice que: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de la facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Código Penal y otras leyes especiales" [art. 948 del C.C. 1984]. Ahora bien, relativamente a la circunstancia a que respecta el art. 1416, el comprador deberá pagar al vendedor el valor de la cosa, y si el vendedor recibió una porción del precio se compensará en esa parte tal obligación del comprador, satisfaciendo este último la diferencia; además responderá el comprador, según los casos, por los frutos, los intereses, los impuestos, los gastos (según que opere el artículo 1413 o el 1414). Éstos son los efectos inter partes conexos a la rescisión, con prescindencia de la situación del tercero, que puede exitosamente alegar una inoponibilidad a la pretensión del vendedor a obtener la cosa. Según el art. 1417: "Si el tercero no ha pagado las cosas muebles, puede el primer vendedor pedir la retención del precio" (*).

El citado artículo 1417 está vinculado a la situación prevista en el artículo 1416. Se trata en el caso del 1416 de que el comprador haya transferido la cosa mueble a un tercero, el subadquiriente, quien puede alegar inoponibilidad ante la rescisión planteada por el vendedor. En el supuesto del artículo 1417 ocurre que dicho tercero no ha pagado en todo o en parte el precio que deba pagar a su transferente (en el ejemplo antes utilizado, Tercius con respecto a Secundus). Pues bien, en tal caso procede la retención que puede judicialmente solicitar el vendedor, para hacer efectiva de esta manera la responsabilidad del comprador. Si el tercero pagase, no obstante, a su transferente incurriría en el supuesto indicado en el artículo 1242, que prescribe que: "No extingue su obligación el deudor que paga a su acreedor después de estar notificado judicialmente para que no lo verifique" [art. 1228 del C.C. 1984]. Por último ha de examinarse el artículo 1418, que indica que: "En la rescisión de la venta de cosas muebles por falta de pago del precio, el comprador es responsable de la baja del precio y de los impuestos y gastos del contrato" (*). El citado precepto supone que la cosa haya sido entregada al comprador. Éste debe devolverla, por causa de la rescisión originada por su falta en pagar en todo o en parte el precio. El artículo 1418 dice que el comprador es responsable por la baja en el precio; es decir, en el valor de la cosa (además de los daños y perjuicios). Esto significa simplemente que el comprador responde por el perjuicio consistente en la baja sobrevenida en el valor del bien, estimado comparativamente ese valor en el momento en que la cosa fue entregada al comprador y en el momento de la devolución. El artículo 1413 habla de los perjuicios a cargo del comprador cuando sobreviene la rescisión del contrato, en concernencia a la cosa entregada al comprador. Frente a la situación contemplada en el artículo 1413, la indicación del artículo 1418 resulta complementaria. En este caso del 1413, vinculándolo con el 1418, resulta que el comprador queda sujeto a la responsabilidad establecida en el último de los artículos citados en cuanto a la baja en el valor de la cosa. Por lo demás, la responsabilidad instituida en el artículo 1418 funciona aunque la disminución en el valor de la cosa se ha producido por caso fortuito, y, con tanto mayor razón, cuando se debe a culpa del comprador. Si la cosa no sólo se ha deteriorado, sino que se ha perdido

íntegramente, responde por todo su valor el comprador. Repárese, por lo demás, que el art. 1418 sólo se refiere a cosa mueble. El art. 1407 expresa: "Háyase o no pagado el precio en la venta de un inmueble, se puede demorar la entrega para obligar al comprador al otorgamiento de la escritura pública del contrato. El vendedor debe emplazar judicialmente al comprador" (*). Este precepto representa servantis servandi para el vendedor lo que representa el art. 1427 (*) para el comprador. Si supuesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el mero acuerdo de las partes, aunque se trate de inmuebles, el Código no establece la formalidad de la escritura pública como requisito de constitución. Mas puede tener interés el vendedor en que se produzca la escritura pública respectiva. Como un medio conminatorio para que el comprador suscriba la escritura pública, el art. 1407 faculta al vendedor a no hacer la entrega de la cosa. Esto significa que no queda responsable por dicha demora en cuanto a frutos, perjuicios, intereses (a lo que conciernen los arts. 1403 y 1404). Esta especie de retención por el vendedor, autorizada por el art. 1407, requiere que previamente se emplace judicialmente al comprador. Antes, la retención sería infundada: sólo es fundada en virtud de que el comprador pese al requerimiento respectivo, se haya mostrado renuente a la suscripción de la escritura pública. LA VENTA POR CABIDA (*) El artículo 1419 [art. 1574 del C.C. 1984] se ocupa de la venta de un inmueble en que el precio se ha fijado con arreglo a su extensión o cabida. En este caso la venta no es ad corpus, que es el caso tratado en el art. 1423 [art. 1577 del C.C. 1984]. En la venta ad mensuram se garantizan recíprocamente las partes, vendedor y comprador, que el precio equivale a la extensión del inmueble determinada en el contrato, y que cualquiera diferencia de más o de menos obliga, ya al comprador o ya al vendedor, a satisfacer al otro el valor de tal diferencia. La venta por cabida se produce cuando señalándose el número de medidas de la extensión del inmueble (por ejemplo, por hectáreas o por metro cuadrado y así, verbi gratia) y fijándose el precio por unidad de medida (una cantidad de dinero

por cada unidad), viene a quedar el precio determinado por la cantidad que resulte de multiplicar los dos datos. Ahora bien: si se encuentra una extensión mayor, ese exceso debe ser abonado por el comprador al vendedor; estableciéndose la cantidad correspondiente que resultará de multiplicar el dato del precio determinado en el contrato por unidad de extensión por el número de éstas que represente el exceso. Y si, por el contrario, se encuentra una extensión menor, por el defecto calculado idénticamente a la forma como se ha dicho antes, el vendedor debe abonar la diferencia del precio que recibiera de más, devolviendo esa diferencia al comprador. Es en sí irrelevante que en el contrato se haya dicho o no cuál es el precio total considerado sobre el bien. Lo esencial es que no se haya considerado el precio per aversionem, de modo que el exceso o la falta en la cabida pueda producir el pago de la respectiva diferencia que resulte entre el número de unidades de extensión indicadas en el contrato a un precio unitario predeterminado, y el número que efectivamente tiene el inmueble. El art. 1419 indica que: "Si una cosa se vendió fijando el precio no por el todo, sino con arreglo a su extensión o cabida, el comprador está obligado a pagar lo que se halle de más, y el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se encuentre de menos. Sólo tiene lugar esta disposición cuando el exceso o falta, no pasa de la décima parte del todo vendido" [art. 1574 del C.C. 1984]. Si el comprador encuentra que la extensión es inferior a la expresada en el contrato (en más de una décima parte) puede estimar que le conviene exigir la devolución correspondiente en el precio, manteniéndose el contrato; pero tal vez puede estimar que no le conviene quedarse con un predio menor en su extensión de la que suponía y por eso puede obtener la rescisión, devolviendo el inmueble y recobrando íntegramente el precio. Si la extensión es mayor (en más de una décima parte) en lo que se refiere a la completación del precio, el reclamo por este último concepto corresponde al vendedor, y el comprador puede avenirse a ello, pagando la diferencia respectiva en el precio, o si lo juzga preferible a su interés puede el comprador optar por la rescisión, para evitarse hacer ese pago complementario (que puede serle difícil o imposible realizar), y entonces devuelve el bien, recobrando el precio que hubiese entregado. La antes referida opción en el comprador es irrevocable. En lo que hace al vendedor, no hay mención directa

alguna en cuanto a él, en el art. 1421 [art. 1575 del C.C. 1984]. Se infiere que queda sujeto a lo que determine el comprador, en el sentido que si éste opta por la rescisión, ha de atenerse a ésta y si, habiendo falta en la extensión el comprador opta por el mantenimiento del contrato, devolverá el exceso del precio recibido, y si habiendo exceso en la extensión, el comprador no opta por la rescisión, recibirá el vendedor lo que falte del precio. Pero al saber el vendedor del exceso en la cabida, podrá comunicar ello al comprador, a fin de que éste opte entre rescindir el contrato o pagar el suplemento del precio. Cuando se trate de ejercitar la acción del art. 1419 [art. 1574 del C.C. 1984] sobre reajustamiento de precio, si la diferencia en cuanto a la cabida no excede del décimo, dicha acción, sea que corresponda al vendedor, sea que corresponda al comprador, está sujeta a la caducidad del art. 1422, que ordena: "La acción a que se refiere el art. 1419, dura tres meses a partir del día de la entrega de la cosa" [art. 1579 del C.C. 1984]. La ley reputa que dentro de ese plazo discrecional hay oportunidad para que las partes se percaten del exceso o de la deficiencia en cuanto a la extensión del inmueble; y por eso es que se precisa que el plazo se cuente desde el día de la entrega del predio. Hay que tener en cuenta que en el caso del art. 1419 [art. 1574 del C.C. 1984], a que se remite el art. 1422 [art. 1579 del C.C. 1984] de que ahora tratamos, no hay lugar a rescisión, y por lo tanto la acción respectiva que caduca a los tres meses es la referente al suplemento del precio a cargo del comprador o a la devolución de parte del precio a cargo del vendedor. Pero, ahora bien, si se trata del caso contemplado en el art. 1421 [art. 1575 del C.C. 1984], ¿en qué plazo prescriben las respectivas acciones, del vendedor para que pague el suplemento del precio, del comprador para la restitución de parte del precio, o del comprador para la rescisión? El Código no lo dice (*). Por ejecutoria suprema (inserta en la pág. 50 de A.J. del año 1930) se ha resuelto que la acción ha de interponerse en el plazo de tres meses, es decir, dentro del plazo a que se refiere el art. 1422. El art. 1420 dice que: "Cuando el comprador no puede pagar inmediatamente el precio del exceso que resultó en el caso del artículo anterior (del 1419) [art. 1574 del C.C. 1984], estará obligado el vendedor a conceder plazo para el pago. Si lo negase, lo acordará el juez según las circunstancias" [art. 1576 del C.C. 1984].

La disposición transcrita concierne al supuesto de que la extensión efectiva del inmueble sea mayor de la indicada en el contrato, debiendo el comprador abonar al vendedor el suplemento del precio. No establece el dispositivo plazo en el caso contrario, o sea, cuando la cabida resulte menor y, consecuentemente, el vendedor deba devolver la diferencia del precio; lo que significa que le es exigible inmediatamente tal devolución (**). La concesión de un plazo en favor del comprador se explica porque puede acaecer que el comprador no tenga el dinero disponible para el pago del suplemento del precio y, de todos modos, es más disculpable en el comprador que en el vendedor, la inadvertencia en cuanto a la diferencia relativa a la extensión real y la extensión indicada en el contrato. Cuando el juez señala el plazo, por no querer indicarlo el vendedor, será fijado según las circunstancias, es decir, teniendo en cuenta el importe del dinero que se debe pagar y la situación y condiciones del solvens, esto es, del comprador. Con el art. 1420 [art. 1576 del C.C. 1984] concuerda el art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984], que en general concierne al plazo judicial. El art. 1423 [art. 1577 del C.C. 1984] se refiere a la venta del inmueble ad corpus, esto es no ad mensuram. Reza así este artículo: "Si el inmueble fue vendido como cosa cierta y determinada, ni el comprador, ni el vendedor podrán pedir la rebaja o el aumento del precio estipulado, o la rescisión del contrato, aunque se descubra ser mayor o menor la extensión". Por haberse vendido el inmueble como unidad de medida, no hay lugar a acción por rebaja o aumento del precio, cualquiera que sea la diferencia de menos o de más que se encuentre en la extensión del fundo en relación a la indicada en el contrato; esto es, aunque la diferencia exceda de la décima parte; no pudiendo tampoco iniciarse acción rescisoria (lo anterior es sin perjuicio de que pueda entablarse acción por lesión, por aplicación del art. 1439) [art. 1447 y ss. del C.C. 1984]. Hay venta ad corpus cuando no se condiciona el precio indicado en el contrato al número de unidades de medida de extensión, pues no se señala una cantidad monetaria por unidad de medida; es decir, que precisamente falta el dato tipificante de la venta ad mensuram. No importa que se haya enunciado en el contrato un número de unidades de extensión (por ejm. hectáreas o metros cuadrados), ya que esta enunciación es sólo una de referencia circunstancial, habiéndose vendido el inmueble como un solo todo, por un precio alzado, con prescindencia de la mayor o menor extensión que realmente pueda

tener. La Exposición de Motivos (*) dice respecto al art. 1423: "Nada establecía el Código (anterior) (**) para el caso en que la venta tuviese lugar ad corpus, y aunque no era dudoso que debía resolverse por analogía del artículo 1574 que forma parte del título de la locación-conducción, se ha contemplado directamente la hipótesis. El Proyecto suscita una cuestión de hecho, para decidir si la intención de las partes fue vender en bloque por un precio único, o si fue vender a tanto por unidad de extensión o cabida, en cuyo evento la dimensión es dato eminente del problema y no meramente enunciativo como en el primero". LA VENTA AL CRÉDITO El art. 1424 [art. 1561 del C.C. 1984] se refiere al supuesto de la venta al crédito sobre un inmueble. Dispone que: "En la venta de inmuebles en que se hubiese estipulado el pago del precio por partes, en diferentes plazos, puede el vendedor pedir la rescisión si el comprador dejase de hacer dos pagos". El artículo citado contiene una facultad del vendedor, de suerte que si lo prefiere así, puede exigir el pago de las armadas o partes del precio insolutas. La compra se ha perfeccionado con el contrato, aunque no se haya pagado todo el precio. Por eso, es necesaria una acción judicial para que se declare la rescisión, si se presenta el supuesto de hecho mencionado en el artículo 1424 [art. 1561 del C.C. 1984]. Es irrelevante que la cosa haya sido entregada o no al comprador y que éste haya otorgado o no garantía. Por lo demás, para que la venta se repute como una al crédito, es preciso que se haya estipulado expresamente, en razón de que si la venta es al contado, como regla de rescisión funciona, porque habiéndose producido una inejecución de parte de uno de los contratantes, el comprador, se halla abierta la vía al otro contratante para pedir dicha rescisión. El art. 1424 habla de dos pagos no efectuados. Que por un solo pago insatisfecho se permitiese la rescisión resultaría muy severo contra el comprador, como también lo sería que pudiese el vendedor exigir todo el precio de una sola vez. Escribe Garo citando a Cosack que existiría una explotación grave contra el comprador "en el hecho de convenir que de caer éste en mora por una sola cuota, deba pagarlas todas inmediatamente y de una sola vez. Esta convención está enderezada a procurar el vendedor un beneficio exagerado, porque el precio de venta, en consideración

justamente a los pagos escalonados, es habitualmente fijado en una tasa muy elevada; y he aquí que, por otra parte, el vendedor tendrá el derecho de exigirlo inmediatamente y de una sola vez" (T. II; Nº 587). Por efecto de la rescisión el comprador devolverá la cosa y el vendedor la parte del precio recibido. Esto es de evidencia. Mas, cabe preguntarse si el comprador queda sujeto a responsabilidades, como gastos e impuestos del contrato y perjuicios. Tratándose de una causal imputable al comprador que ha originado la rescisión, de primera intención nos parece que el comprador queda sujeto a la referida responsabilidad. El deber de indemnizar los perjuicios es consecuencia natural del incumplimiento, es una sanción que opera como consustancial a toda obligación para el evento de su incumplimiento. Reiteramos la opinión que dijéramos en atinencia al artículo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984], sobre planteamiento idéntico. De otro lado, es pertinente observar ahora que el artículo 1414 se diferencia del 1424, pues el primero concierne a una venta en que no se ha concedido plazo para el pago del resto del precio, mientras que el segundo concierne al supuesto de una venta con plazos sucesivos para el pago del precio. Pero aquí se presenta una circunstancia que no puede ser desatendida. Ella es que el comprador que recibió la cosa la usó, por lo cual es justo que el vendedor (que interpone la rescisión) debe devolver lo percibido por el precio, pero con deducción de una justa compensación por el uso y deterioro de la cosa. Por razón de la anterior consideración es de pensar que para nuestro C.C. se determina la responsabilidad en que por principio se halla incurso el comprador, en la justa compensación debida al vendedor por el uso y deterioro de la cosa. A tenor del art. 1425: "No tiene el vendedor derecho a pedir la rescisión, sino sólo a cobrar el saldo, los intereses y los gastos, si se le ha pagado ya más de la mitad del precio, salvo pacto en contrario" [art. 1562 del C.C. 1984]. La última indicación contenida en el art. 1425 puede entenderse en doble sentido; ya que se pacte que cualquiera que sea la cantidad pagada, esto es, más de la mitad, siempre cabe la rescisión cuando se ha dejado de pagar dos plazos; o ya que se pacte que aunque se haya pagado menos de la mitad cabe la rescisión si se ha dejado de pagar dos plazos. El artículo 1424 se refiere sólo al caso de inmueble. ¿Y en el caso de mueble en que la venta se haya convenido al crédito? Parece que no cabe entonces la rescisión, por la circunstancia de

que no se paguen las cuotas sucesivas pactadas, pues no hay un artículo análogo al 1424 que se refiera a muebles. El vendedor lo único que puede hacer, es demandar el pago de las armadas insolutas con sus respectivos intereses (*). Conforme a la ley 6565 de 12 de mayo de 1929, complementada por la ley 6847 de 28 de mayo de 1930, las ventas de cosas muebles se pueden inscribir en el respectivo Registro creado para tal efecto (Registro Fiscal de ventas a plazos). Se dice allí que podrá inscribirse lo concerniente a que la cosa pasará a ser propiedad del comprador después de haber efectuado el pago de un determinado número de cuotas. Dice el art. 6º que si el comprador adeuda más de tres cuotas, el vendedor notificará para que verifique el pago en el término de diez días, y si no lo hace mandará recoger la cosa para proceder al remate y con el producto de éste se satisfacerá las cuotas pendientes (se entiende, todo el importe del precio no pagado) y los gastos del remate, entregándose el saldo al comprador. Dice el citado artículo 6º que cuando el comprador adeuda la mitad o más del precio pactado, procede la rescisión, llevándose a cabo el remate, aplicándose el producto de éste al pago de las cuotas pendientes y gastos del remate, entregándose el saldo al comprador. Para que operen las previsiones de la ley 6565 es preciso que el vendedor inscriba la cosa en el Registro respectivo (artículo 11). Por Decreto de 12 de mayo de 1953 se ha establecido que el Registro no inscribirá contratos de compraventa cuando los plazos de cancelación sean superiores a doce meses, con excepción de camiones y camionetas pick-up, maquinarias para la industria e implementos agrícolas; indicándose en el mismo decreto que vencidos doce meses desde la inscripción y además el tiempo para que venzan tres cuotas, caducará automáticamente la inscripción. Por decreto de 20 de enero de 1954 se precave que para la inscripción de los contratos en el Registro de ventas a plazos, se exigirá que en aquellos conste una cuota inicial, según las indicaciones que se especifica en dicho decreto. Relacionado con la venta al crédito, hay que tener presente lo mandado en el art. 1409 [art. 1557 del C.C. 1984], del cual ya nos hemos ocupado. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO (*)

El pacto de reserva de dominio está tratado en el art. 1426, que dice: "En la venta a crédito es válido el pacto por el cual el vendedor se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta que el precio sea totalmente pagado, aunque la cosa hubiese sido entregada al comprador. Si el precio debiera ser pagado en cuotas sucesivas, los contratantes estipularán la parte de precio recibida que el vendedor puede hacer suya como indemnización de perjuicios en caso de rescindirse la venta por no haberse pagado totalmente el precio. Empero, corresponde al juez, según las circunstancias, reducir la amplitud de la indemnización estipulada. Este artículo es aplicable a todos los contratos en que se entrega una cosa bajo pacto de adquirir la propiedad después de pagadas todas las cuotas estipuladas" [arts. 1583, 1585 del C.C. 1984]. El pacto de reserva de dominio es uno accesorio, que como tal puede agregarse a un contrato de compraventa, y por ese carácter accesorio dicho pacto no se presume, es decir, que debe ser estipulado expresamente. La especificidad del referido pactum reservati dominii consiste en que mientras en general la adquisición de la propiedad de la cosa es concomitante con el convenio respectivo y en todo caso con la tradición de la cosa, por virtud de dicho pacto, se difiere la adquisición definitiva de la propiedad de la cosa hasta que el comprador pague las sucesivas armadas representativas del precio, hasta la última; vale decir, íntegramente; recibiendo, empero, el comprador la posesión de la cosa desde el momento en que se convino el contrato. Resulta de lo anterior que es de la constitución misma del pacto, que se trata de una venta al crédito (y tal expresión es utilizada en el art. 1426). Si ocurre que dentro de nuestro Código en la venta de inmuebles el simple consentimiento tiene la virtualidad traslativa domínica, con el pactum resevati dominii se difiere, aunque no se elimina, esa virtualidad; y si en lo atinente a cosas muebles la tradición es necesaria, no empece que se produzca esta última para que la reserva opere, pues mediante el susodicho pacto el contrato sólo tiene en su primera fase efecto obligacional y no real, y sólo viene a adquirir carácter dispositivo, traslativo de dominio, al cumplirse con lo previsto en el pacto: el pago íntegro del precio. La razón de un precepto como el albergado en el art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984], no es otra sino una derivación de la regla general consistente en que depende de la voluntad de las partes lo concerniente al tiempo de la transferencia de propiedad.

La reservación de la propiedad puede funcionar ya la cosa sea mueble o inmueble, en lo que concierne a nuestro Código, pues el art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984] no hace diferenciación alguna; en cambio el Código alemán (art. 455) y el suizo (art. 715) concretan el pacto al supuesto de cosa mueble. Ha de excluirse del pacto de reserva de dominio las cosas que por su naturaleza son consumibles y aquellas que aunque no siéndolo naturalmente, empero en el caso concreto están destinadas a ser consumidas o a dejar de existir como cosas en sí distintivas, por resultar incorporadas en otra cosa, muebles o inmuebles, porque ello haría perder automáticamente la propiedad al vendedor; mas podría explicarse aquí el pacto, si el consumo o la incorporación, sólo deben producirse después del pago integral del precio (Rubino, pág. 323). Puesto que el comprador recibe la cosa sin ser, empero, aún propietario, lo que no ocurre en ese momento de la entrega, sino que es diferido in futuro, sólo tiene dicho comprador en consecuencia la posesión a título de administrador (Warneyer, pág. 858; T. I). El comprador tiene desde el momento de la concertación del negocio, el ius possesionis, el cual se transforma con el abono de la última cuota, en ius possidendi (Ferrara; p. 106). La adquisición de la propiedad, con el hecho del abono de la última cuota, sobreviene automáticamente sin necesidad de ninguna declaración de voluntad por parte del vendedor (Warneyer; p. 858; t. I). Corresponden los derechos derivados de aquélla: uso y usufructo; solo no puede disponer de la cosa, pues no tiene aún la plena propiedad. El tercero que adquiere la cosa del comprador antes de que éste con el último pago haya obtenido definitiva y plenamente el dominio, la adquiere sujeta a la eventualidad de que tal adquisición devenga inoperante por la rescisión que puede llegar a incidir en el contrato. Lo mismo cabe decir de la constitución de cualquier derecho real. Con todo, en relación a cosa mueble adquirida por el tercero de buena fe, a quien hubiera hecho tradición el comprador, funciona el principio general del art. 890 [art. 948 del C.C. 1984], que prescribe que: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo"; exceptuándose "de esta regla los muebles objeto de ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Código Penal y otras leyes especiales". Claro está

que el vendedor puede renunciar en cualquier momento a la reserva; para lo que basta una declaración unilateral de su parte. En general se considera por los autores alemanes que el riesgo pasa al comprador con la entrega de la cosa, a base de lo dispuesto en el art. 446, pues el contrato se ha creado, y sólo ha quedado aplazada la transmisión de dominio. El art. 1523 del Código italiano indica que el riesgo lo asume el comprador desde que se le entrega la cosa. Escribe Ferrara: "El principio tradicional res perit domino hacía inseparable el pasaje de los riesgos en el transferimiento de la propiedad. Este principio ha sido ampliamente criticado en la doctrina y ahora se reconoce que no puede ser considerado como regla general del pasaje de los riesgos en la compraventa". Ya en la compraventa romana obligatoria se había afirmado característicamente el principio opuesto: periculum est emptoris, el cual no viene a ser otra cosa que una aplicación del principio más vasto: res perit creditori. Tal principio encuentra su significación en la obligación bilateral en el hecho de que el deudor, en la venta el vendedor, ha adquirido ya irrevocablemente el derecho a la contraprestación al precio, al momento de la perfección del contrato, cuando entre el precio y la cosa existe la relación de causa. La pérdida sobreviniente de la cosa no puede menoscabar en ningún modo el derecho al precio del vendedor. "Aunque — concluye N. Coviello— para determinar el momento en el cual pasan los riesgos, falta haber considerado el tiempo en el cual la venta es perfecta respecto de todos sus elementos; porque los dos tiempos coinciden". "Ahora, en la especie, como ya fue observado precisamente por Laurent, la venta es perfecta no obstante que uno de sus efectos, el transferimiento de la propiedad no se produzca sino con el pago de todo el precio; y es perfecta respecto a todos sus elementos: consentimiento, cosa, precio. En efecto, cosa y precio son determinados y el consentimiento para vender no está limitado por alguna condición. La condición del pago del precio considera sólo uno de los efectos del contrato de venta, y no la venta misma que es pura y simple. Por tanto no se puede aplicar a la venta con reserva de propiedad el art. 1163, primer parágrafo, por el cual si una cosa perece estando pendiente una condición suspensiva, sin culpa del deudor, la obligación se tiene como no contraída. No; porque no se trata de obligación condicional, sino de un contrato de venta puro y simple, del cual se halla suspenso temporalmente el normal efecto traslativo. Perdida la cosa antes del pago del precio íntegro, el vendedor se entenderá liberado, porque él ha cumplido enteramente su prestación al consignar la cosa y

prestar el consentimiento para el transferimiento de la propiedad, sea sólo para el momento en el cual se verificará la condición del pago integral del precio. Ahora el pasaje de la propiedad se producirá sin ninguna participación del vendedor, automáticamente, con el pago pleno del precio" (pág. 135-6). Considerando que en el pacto reservatorio de dominio se establece una condición, el riesgo debería resultar diferido hasta que aquélla se cumpla, o sea, hasta el pago total. Y es que sucede que el fin de la reserva es solamente asegurar una especial garantía al vendedor y no está en el propósito negocial empeorar la situación del vendedor; además que estando en posesión de la cosa el comprador, se halla privado el vendedor de todo poder de custodia; por lo cual la reserva no tiene otro sentido que ser como un equivalente de prenda con desplazamiento de posesión en favor del comprador; por todo lo cual los riesgos no los debe él soportar, sino el comprador. Por ejecutoria suprema inserta en Anales Judiciales (año 1946, pág. 26) se ha resuelto que "el comprador no está obligado a pagar el saldo del precio, si la cosa mueble que adquirió con pacto de reserva de la propiedad para el vendedor hasta la cancelación del precio, se pierde sin su culpa". Puesto que se estima que la transferencia de propiedad está sometida a una condición suspensiva, de modo que mientras no se haya abonado íntegramente el precio aquélla sigue correspondiendo al vendedor, puede éste reivindicar la cosa del tercero. El comprador puede alienar la cosa a un tercero, salvo el derecho preferencial que puede hacer valer el vendedor, con la inscripción inmobiliaria de su derecho, y, por su parte, el comprador no puede disponer de la cosa más que dentro de las propias limitaciones de carácter condicional de su derecho. Por idéntico planteamiento sobre la naturaleza de la figura, resulta que no puede ser válida la prenda exigida por un acreedor del comprador sobre la cosa no enteramente pagada. La entrega de la cosa debe ser condición que ha de acompañar a la venta con el pacto de reserva de dominio, como lo destaca Staudinger, quien enumera los tres siguientes presupuestos de la figura ahora estudiada: "a) que la cosa ya haya sido entregada al vendedor; b) que el precio no haya sido pagado en nada o sólo en parte; c) que hasta el total pago del precio, una reserva de

propiedad contractual se haya pactado" (pág. 637; T. II; 1ª. parte). Cuando nuestro art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984] utiliza el giro "aunque la cosa hubiera sido entregada al comprador", aquél no debe inducir a equivocación: siempre, como condición inherente al pacto, debe ser entregada la cosa al comprador. El vendedor tiene el derecho (y es hasta innecesario decirlo) de cobrar las cuotas en los términos sucesivos pactados, hasta el pago total. Si el comprador incumpliese su obligación en cuanto al pago, el vendedor puede entablar acción judicial resolutoria, con la consecuencia de la recuperación de la cosa por el vendedor y la devolución al comprador de las cuotas recibidas. El Código no dice cuántas cuotas deben estar insolutas para que proceda la rescisión. Ha de estarse a lo que se haya estipulado sobre el particular. La devolución de la parte del precio recibida es sin intereses, y el comprador no restituirá frutos. Pero el vendedor sí tiene derecho a una indemnización por perjuicios. Ésta es una consecuencia general de la rescisión contractual y emana del artículo 1426, aunque éste se refiere especialmente a la estipulación de una cláusula penal. Si se estipula una cláusula penal, en el sentido que el vendedor retendrá una parte del precio abonado, por indemnización de perjuicios, el juez puede, según las circunstancias, como lo indica el art. 1426, reducir la amplitud de la indemnización estipulada. Ello significa lisamente la aplicación de la regla general del artículo 1227, que dice: "El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" [art. 1346 del C.C. 1984]. Por lo demás, el texto del art. 1426 no debe conducir al error de hacer pensar que es de necesidad la estipulación de una cláusula penal; aunque el dispositivo utiliza la expresión "los contratantes estipularán". Es facultativo incluir o no esa cláusula penal; su no inclusión no afecta la validez del pacto. El art. 331 del proyecto franco-italiano, que ha servido como modelo de nuestro art. 1426, por eso acertadamente dice: "Los contratantes pueden estipular que una parte (del precio) pertenecerá al comprador a título de indemnización en caso de resolución de la venta por falta de pago íntegro del precio". El Código italiano en el art. 1526 habla de una "compensación equitativa por el uso de la cosa, además del resarcimiento del daño".

De modo, pues, que las partes pueden haber pactado o no lo referente a este punto; en todo caso procede la respectiva indemnización; sólo que en el pacto se estará a lo anticipadamente así computado sobre lo indemnizable, con la sola reserva de la reducción circunstancial que menciona el art. 1426. Tan luego el comprador pierde el derecho a la posesión, por la resolución del contrato, el comprador en cuanto retenga la cosa, se convierte en un poseedor de mala fe, soportando todas las consecuencias respectivas. La segunda parte del art. 1426 es una repetición de lo mismo ya preceptuado en la primera parte. No se advierte para qué se ha colocado esa segunda parte (*). PACTO DE MEJOR COMPRADOR (*) En los arts. 1428, 1429 y 1430 el Código se ocupa del pacto llamado de mejor comprador. Es un pacto accesorio, que puede agregarse al contrato mismo convenido entre vendedor y comprador; y por tal carácter de accesorio no se presume, o sea, que debe ser estipulado expresamente. Opera como una causal rescisoria en relación a la venta producida, en cuanto al vendedor se le presente un nuevo comprador, y en virtud de esta circunstancia el primitivo comprador debe restituir la cosa a su vendedor (para que pueda entregársela al nuevo comprador). La rescisión se produce, así, a iniciativa del vendedor, pero sólo en cuanto se presenta el hecho determinante para ella: el ofrecimiento aportado por el segundo comprador; y la rescisión tiene el efecto natural de que hay recíprocas devoluciones de la cosa y el precio. El antedicho pactum additio in diem no impone necesariamente la rescisión por el hecho de presentarse al vendedor un segundo comprador, sino que ella es potestativa del vendedor; y por eso el art. 1428 habla de "puede rescindirse". Para que el pacto funcione se requiere que el segundo comprador sea un mejor comprador; es decir, que ofrezca un precio mayor que el de la anterior venta ya consumada. El texto del citado art. 1428 es el siguiente: "Puede rescindirse la venta de inmuebles por haberse convenido en el contrato, que si dentro de un término fijo hubiere quien dé más por la cosa, la

devolverá el comprador. Este término no puede exceder de un año aunque se estipule otro mayor". La oferta del tercero, es decir, del nuevo comprador, ha de ser verdadera, pues "si es simulada, falta uno de los elementos constitutivos de la condición, ésta no se produciría (en cuanto resolutiva), y la primera venta conserva su eficacia. Si la simulación resulta descubierta después que la cosa ha sido restituida en ejecución de la presunta resolución examinada, el comprador tiene la elección entre el cumplimiento con la consiguiente recuperación de la cosa, o la resolución por incumplimiento; en ambos casos, con resarcimiento de los daños efectivamente sufridos" (Rubino; pág. 801). El vendedor al avisar al primer comprador la nueva y mejor oferta del segundo comprador, le invita con ello a hacer uso de la facultad que le concede el art. 1429. Si el primer comprador no se prevale de tal facultad, se produce la rescisión. Pero ese primer comprador puede eliminar la rescisión, conservando la cosa, si paga al vendedor el suplus que resulta entre el mayor precio ofrecido por el nuevo comprador y el precio que él (el primer comprador) pagó. Cornejo escribe: "Será necesario que el vendedor haga saber al comprador primitivo la oferta del mayor precio, indicando la persona que se la haya hecho a fin de que aquél pueda manifestar si hace uso del derecho de preferencia bastando la comunicación de esta decisión para que quede firme la venta originaria. El vendedor podrá exigir de inmediato el pago del mayor precio que ha aceptado el primer comprador y, en caso de resistencia de éste, exigir la devolución de la cosa dando por rescindido el contrato" (T. II; v. II; pág. 231). Ordena el art. 1430 que: "Las mejoras que el primer comprador hubiese hecho en la cosa y el aumento de valor que ésta haya recibido del tiempo, deben serle pagados, si se rescinde la venta". No hay lugar a restitución de frutos por parte del comprador, como no lo hay de intereses por parte del vendedor. La justificación de lo mandado en el art. 1430 en lo que hace a las mejoras, reside en que de no existir tal obligación de pago sobrevendría un enriquecimiento indebido; y en lo que concierne al aumento natural de valor, se puede explicar la solución, pues en tanto no se rescindió la venta el primer comprador era el dueño y a él debe corresponder, por lo tanto, todo aumento en el valor del bien. Si se han producido deterioros por causa no imputable al comprador, no

habrá disminución del precio a devolver por el vendedor, debido a que éste en ningún caso puede sufrir perjuicio, desde que por definición, en el pacto de mejor comprador recibe más por la segunda venta. Mientras el primer comprador tenga la cosa consigo, se puede comportar animus dominus, si se piensa que puede no resolverse la compra que ha efectuado por no sobrevenir la eventualidad de que se presente un segundo comprador mejor. Sólo que si el primer comprador enajena la cosa a un tercero, la enajena con la vicisitud que es inherente a la situación derivante del pacto additio in diem. De todos modos, es aconsejable al vendedor que inscriba en el Registro inmobiliario dicho pacto. El mencionado pacto sólo puede ser convenido en referencia a una nueva compraventa; no para otro supuesto, como una datio in solutum. PACTO DE PREFERENCIA (*) El pacto de preferencia, como uno que puede adjuntarse a la compraventa, no se presume; debe ser estipulado. Representa un elemento que no afecta en lo menor a la venta ya realizada, pues más bien la confirma, ya que no podría el vendedor adquirir de nuevo la cosa (ahora como comprador) si no hubiese transmitido antes ella, a su comprador (que ahora viene a ser su vendedor). Pero no es una retroventa, porque interviene como dato determinativo, caracterizante de la figura ahora considerada, el hecho de que haya un tercero que aparezca como comprador con relación al obligado por el susodicho pactum protemeseos. El que goza de la facultad a que éste concierne, no hace sino sustituirse a la oferta del tercero ante el obligado por el pacto (tercero que es, pues, el que tiene en primer término el carácter de comprador). Quiere decir esto, que si A) vendió una cosa a B) con el pacto del segundo comprador y C) se presenta como tal a B), puede A) comprar la cosa para sí, eliminando a C). Warneyer define así el pacto: "Es la facultad de entrar en el contrato de compra; cuya entrada cúmplese mediante la mera declaración del titular, de utilizar el derecho de preferencia; de tal modo que la compra entre el facultado y el obligado se repute como concluida" (pág. 918; t. I). Se observa cómo el pacto de que ahora se trata supone esta doble

condición: que ante el obligado (por el pacto o sea el primer comprador) haya una persona que quiera comprar la cosa y que el facultado (por el pacto, o sea, el primer vendedor) quiera utilizar tal facultad. El art. 1435 establece que: "El pacto de preferencia impone al comprador de inmuebles la obligación de ofrecer la cosa al vendedor por el tanto que otro ofrece, cuando pensare venderla o darla en pago. El plazo para ejercer este derecho no puede exceder de treinta días". Es como una opción, pero de carácter obligatorio, que debe ser propuesta por el comprador; y en cuanto a la adquisición misma de la cosa, dependiendo de la sola determinación del vendedor, se trata de un negocio condicional potestativo a parte creditoris. El trato con el tercero, que pretende adquirir la cosa, es previo a la adquisición que viene a hacer el vendedor, pues aquél sirve de presupuesto para las condiciones de tal adquisición, como resulta de la indicación de la segunda parte del art. 1436, que dice: "El vendedor ejercerá su derecho de preferencia dentro del plazo. Está obligado a pagar el precio y a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiese obtenido, y si no las pudiera satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia". Al utilizar la facultad inherente al pactum protemeseos, se produce una nueva venta y no una rescisión de la primitiva compra, teniendo que considerarse la primera venta como perfecta. El vendedor está obligado a pagar al comprador el mismo precio y a satisfacer cualesquiera ventajas que el tercero le ofrezca al comprador pues de otro modo no surte efecto el pacto de preferencia, conforme la prescripción del art. 1436; la cual se explica obviamente. De los caracteres informantes del pacto de preferencia, resulta la diferencia entre éste y el pacto de mejor comprador. En este último existe una oferta al vendedor hecha por un tercero, debiendo aquél comunicarle al comprador para que pueda utilizar la opción de retener la cosa pagando la cantidad que venga a igualar al precio ofrecido por el tercero; en el pacto de preferencia es al comprador a quien se le presenta la oferta, que debe comunicarla al vendedor, para que este último si así lo quiere, sustituya al tercero. En el pacto de mejor comprador el tercero puede venir a adquirir la cosa si el comprador no opta por retenerla; en el pacto protemeseos puede

adquirir la cosa el que fuese su vendedor, si utiliza la opción de sustituirse al tercero. Según el art. 1435 el pacto de preferencia funciona sólo en relación a inmuebles; la venta de muebles queda excluida, por razón de la comercialidad de ellos. No obstante se puede advertir que en otras legislaciones, por ejemplo en el C.C. alemán, cabe que el pacto funcione no solamente tratándose de inmuebles sino también tratándose de muebles con diferencia en cuanto al plazo respectivo. No sólo en relación a la venta, sino también en cuanto a la dación en pago cabe que se estipule el pacto (art. 1435). Así, pues, por razón de la misma forma precisiva en que está redactado el número 1435, concretándose a la venta y a la dación en pago, no cabe que el pacto se convenga en atinencia a otras operaciones jurídicas, por ejemplo, por causa de aporte social. Tratándose de la dación en pago, el vendedor tendría que pagar al comprador una cantidad que sea equivalente a la que representa el monto del crédito del tercero que se cancela con la cosa que el comprador se proponía dar en pago. Tiene que circunscribirse la facultad del vendedor para sustituirse al tercero sólo a los supuestos en que éste sea comprador, o accipiens en una datio in solutio; de modo que tal facultad no podría operarse tratándose de una permuta o donación (Warneyer; p. 919, T. I). Puede ocurrir que la oferta del tercero se contraiga no a la totalidad del inmueble, sino a una parte. Según expresa Staudinger entonces puede el promisario por el pacto, utilizar la facultad sustitutoria por dicha parte (II, II, pág. 777). Si el vendedor utiliza la preferencia, el tercero oferente de la compra no puede reclamar indemnización alguna de la persona con quien haya convenido tal compra (el primitivo comprador), pues dicho tercero, conociendo la existencia del pacto protemeseos, se somete a la contingencia de que su oferta quede desplazada por el promisorio del pacto. El plazo para ejercer el derecho por el vendedor es de treinta días (art. 1435). Tratándose de un plazo de caducidad, él corre desde que recibe el vendedor aviso del comprador sobre la oferta para transferir la cosa al tercero. Ese aviso ha de hacerse en forma

judicial, según lo preceptúa el art. 1437, cuyo tenor es el siguiente: "El comprador queda obligado a hacer saber judicialmente al vendedor el precio y las ventajas que se le ofrezcan; y si vendiese la cosa sin notificar al vendedor, la venta será válida, pero debe indemnizar a éste del perjuicio que le resultare". La ley quiere que haya una certeza, un dato inequívoco en lo que hace a la fecha desde la cual comienza a correr el plazo de los treinta días. Este plazo es relativamente corto, en mérito de que no se quiere dejar la situación en una condición de inestabilidad, de inseguridad. Si dentro del plazo el vendedor no se sustituye al segundo comprador, el primer comprador puede vender (o dar en pago) la cosa, sin responsabilidad alguna de su parte. El aviso debe darse al vendedor una vez que el convenio ha quedado concertado definitivamente entre el comprador y el tercero; antes, durante el período de los tratos, es prematuro. "Se puede estimar (Dalloz; p. 644, n. 768, T. V) que si el beneficiario no responde a la notificación, ha renunciado a su derecho de preferencia". El Código (*) no indica durante qué tiempo rige el pacto protemeseos; esto es, durante qué tiempo queda obligado el comprador a comunicar al vendedor lo referente a la venta o dación en pago que pretende realizar con el tercero. Las partes, esto es, los primitivos vendedor y comprador pueden en el contrato haber fijado ese plazo, y en esta hipótesis no hay dificultad. Pero si no se estipuló plazo, entonces hay que considerar que se trata de una condición potestativa a parte creditoris, que como tal rige durante la vida del vendedor. Si el comprador transfiere la cosa al tercero sin dar el aviso al vendedor, la venta (o la dación en pago) será válida en lo que se refiere al tercero adquiriente, o sea, que el pacto no le será oponible; el derecho del tercero queda a salvo, pues en principio el derecho del vendedor por el pacto no tiene carácter real, sino personal. Ello, salvo que conste en el Registro de la Propiedad Inmueble la inscripción del pacto, ya que entonces sí será oponible al tercero dicho pacto. Si la adquisición por el tercero es válida, ello no es óbice para que el comprador sea responsable de los perjuicios que puede reclamar el vendedor, por el incumplimiento del pacto, pues aquí simplemente funciona la responsabilidad contractual.

Si el vendedor utiliza el derecho de sustituirse al tercero, pagará el precio que el último haya ofrecido y satisfacerá cualesquiera otras ventajas que el comprador haya obtenido del nuevo comprador; y si no los pudiera satisfacer, queda sin efecto el pacto (art. 1436). Opera, pues, una nueva venta entre los primitivos vendedor y comprador, cuyos papeles se truecan, pasando la cosa al vendedor y recibiendo el comprador el precio. Cuando el precepto habla de cualesquiera otras ventajas, sería el caso, por ejemplo, que el tercero hubiese prometido constituir una servidumbre personal en favor del comprador (su vendedor posible frente al tercero), o que le concediese un comodato o un usufructo; y en tales casos el vendedor primitivo deberá constituir en favor del comprador la servidumbre respectiva, o concederá el respectivo comodato o usufructo, si se acoge al pacto protemeseos. Según indica el art. 507 del B.G.B., si el tercero se ha comprometido a una prestación accesoria (vale decir, a alguna ventaja), y el derechohabiente del pacto no puede ejecutarla, dicho derechohabiente deberá pagar el valor equivalente a dicha prestación; y si esta última no pudiera evaluarse en dinero, no podrá ejecutarse el derecho de preferencia. El derecho a que concierne el pacto de preferencia es personalísimo. Por eso, según el art. 1438: "El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor". Está constituido, pues, intuito personae, por la circunstancia misma de que lleva en sí una traba a la plena libertad de enajenación. La regla del artículo 1438 es de orden público. Por lo demás, concierne sólo al aspecto activo de la relación, en cuanto no se transmite a los herederos del promisorio en el pacto. Los herederos del promitente quedan obligados por dicho pacto. El término mismo para que el comprador haga su manifestación de voluntad, optando por retenerlo, o sea, utilizando la facultad que le concede el art. 1429, no resulta indicado por el Código (la indicación del año, del art. 1428, se refiere al plazo dentro del cual puede funcionar la cláusula resolutiva de la venta por la presentación de una nueva y mejor oferta de compra) "La subsiguiente y mejor oferta de un tercero, no determina por sí sola que la condición se tenga por producida: ocurre que el comprador ha de ser puesto en actitud de escoger entre dejar que se resuelva

el contrato o modificar la cláusula de modo tal que se coloque en igualdad con la oferta sobrevenida. Es necesario, ante todo, que le sea comunicada la oferta del tercero con sus correspondientes cláusulas. Es necesario, de otro lado, que el comprador tenga tiempo de escoger; es probablemente de considerar que para esta finalidad el vendedor pueda fijarle directamente un adecuado término, mas aunque esto no se haga, debe presumirse que el comprador haya renunciado a modificar las cláusulas de su contrato y, por ende, que la condición se haya verificado, si no responde después que desde la comunicación haya transcurrido el tiempo requerido según los usos y las circunstancias. Faltando una eventual contestación del comprador el juez, si considera que el tiempo transcurrido haya sido suficiente para responder, no puede fijar un ulterior término mas sólo tomar nota que la condición resolutiva se ha verificado; sólo si el tiempo transcurrido no era suficiente, el juez podrá fijar un término" (Rubino, pág. 801). "Precisa —como escribe Rubino (pág. 492)— que todas las especiales condiciones ofrecidas al vendedor prelaticio, sean iguales a las mejores entre aquellas hechas por varios terceros oferentes: el vendedor no podrá pretender el compensar una condición menor para el comprador con otra más ventajosa (por ejemplo el ofrecer un precio mayor pero con pago a término más largo, o viceversa). LA RETROVENTA (*) La retroventa es un pacto que puede adjuntarse al contrato de compraventa y que hace resoluble a ésta, al retornar la cosa al vendedor y devolver este último el precio al comprador. Así, pues "el derecho de rescate (de retroventa) que nace del respectivo pacto, es un derecho potestativo, teniendo por contenido el poder producir en la preexistente relación de venta aquella modificación (en sentido amplio) que es dada precisamente en cuanto a la resolución de la relación misma" (Rubino; pág. 776). Este pactum de retrovendendo, por su propio carácter de accesorio y por significar la concertación de una condición resolutoria, no se presupone: debe estipularse expresamente. Por el retracto convencional queda librado a la potestad del vendedor

deshacer la venta; la condición resolutiva es, pues, una potestativa a parte venditoris. Basta por ende, una declaración unilateral, recepticia, dirigida al comprador. No requiere tal declaración ninguna formalidad determinada, aunque en la venta se hubiese empleado una determinada formalidad (Staudinger; pág. 768; T. I; 1ª parte). La retroventa puede referirse tanto a bien inmueble como a bien mueble, pues nuestro Código Civil no hace ninguna especificación al respecto. Al resolverse la venta, el vendedor recupera la cosa del comprador y este último de aquél el precio, sin frutos en cuanto a lo primero y sin intereses en cuanto lo segundo, en virtud de que la resolución tiene efecto ex nunc. Con la cosa se devuelven los accesorios de ésta (art. 498 del C. alemán). El precio que ha devolverse es el mismo que fue pagado por el comprador, ateniéndose a la letra del art. 1431, que dice: "Por la retroventa se reserva el vendedor la facultad de recobrar la cosa vendida, devolviendo el precio" [art. 1586 del C.C. 1984]. Se justifica de inmediato la regla de que se devuelva la misma cantidad representada por el precio pagado. En efecto, como escribe Borrel y Soler, si el vendedor debiese devolver cantidad distinta, sobre todo, cantidad mayor, se desfiguraría la institución del retracto (pág. 246). No obstante, por una sentencia del Tribunal español, que cita el mismo autor, "si en una adición a la escritura de venta se dice que para retraer ha de pagar una cantidad mayor a la estipulada en la escritura, debe atenerse a lo que expresa ésta, según la S. de 30 de enero de 1909" (pág. 249). El mismo autor expresa: "Desde el punto de vista práctico, y atendida la posibilidad de que se altere el valor de la moneda y, por consiguiente, el precio de la venta resulte desproporcionado al valor actual de la cosa vendida, al tiempo de recobrarla, podría resultar útil el pacto expresado; pero no puede negarse que con él se destruye el valor social del pacto de retro, cuya finalidad es desprender temporalmente de una cosa con la esperanza de recobrarla cuando el vendedor pueda devolver el precio recibido. El pacto de retro, mantenido en su pureza, es de utilidad social; al permitir que, para recobrar la cosa vendida, tenga que añadirse algo más, sea en concepto de intereses o por otro título, se protege o favorece el interés económico del comprador en perjuicio del interés social del vendedor" (p. 246-7). Si la cosa se ha deteriorado o si se ha perdido

sin culpa del comprador, el vendedor soporta el riesgo, o sea, que no puede negarse a devolver la totalidad del precio (en el inverosímil caso que entonces el vendedor utilizase de la retroventa). Pero si el deterioro o la pérdida se debieran a culpa del comprador, entonces se libera en parte o totalmente el vendedor. Es la solución que indica el art. 498 del C. alemán. Según dispone el Código griego (art. 569), el comprador responde por daños y perjuicios si la restitución de la cosa no puede hacerse en el mismo estado que cuando ella fue recibida por dicho comprador. Fuera del precio, ¿debe abonar el vendedor, por el concepto de mejoras efectuadas por el comprador? Según Borrel y Soler "siguiendo el criterio general del Derecho con referencia a tales gastos, debe subdistinguirse entre los que se califican de ordinarios y los extraordinarios. Los primeros debe sufragarlos el comprador, sin derecho a reintegro. Se consideran cargas naturales de la cosa, que vienen incluidos entre los de conservación y explotación de la misma para obtener los frutos, utilidades o gustos que se propuso obtener el comprador, y que son baja natural de dichos frutos; al paso que los gastos extraordinarios, como de mayor cuantía y trascendencia, se entienden a cargo del dueño de la cosa: el dueño definitivo cuando el poseedor actual no tiene un derecho definitivo sobre la misma". (pág. 256). Los aumentos naturales como de los deterioros, vienen a corresponder al retrayente. En lo que concierne a las mejoras, ha de tenerse presente lo que dispone el art. 835: "El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse del suelo, si el dueño no opta por pagar su valor" [art. 917 del C.C. 1984] (*). El derecho de retracto convencional es renunciable en cualquier momento por el vendedor. No es personalísimo, de tal modo que puede ser cedido a tercero y se transmite a los herederos del vendedor. En lo que se refiere a la situación de las partes, el vendedor y el comprador en general, Cornejo se ha referido a ella en los siguientes términos: "El vendedor puede ceder y transmitir a sus herederos el derecho que le corresponde y aun puede hipotecar el fundo, imponerle servidumbre a condición de ejercitar su derecho a la retroventa con lo que consolidarán esos gravámenes. El comprador, por su parte, ejercita todos sus derechos sobre la cosa vendida y puede prescribir tanto contra el verdadero propietario

cuanto contra los que pretendiesen tener hipoteca sobre la cosa vendida, en el caso en que los acreedores del vendedor quisieran ejercitar el derecho de rescate que le corresponde usando la acción subrogatoria; puede oponerles el beneficio de exclusión indicando los bienes del vendedor con los cuales podría hacerse pago, y puede en fin, imponer hipotecas o servidumbres sobre el fundo, cuyos gravámenes quedarían sin efecto si la retroventa se llevara a cabo. Véase el efecto retroactivo que aquí tiene la condición" (pág. 234; vol. II; T. II). Según el art. 1432: "No se puede estipular la retroventa por más de dos años" [art. 1588 del C.C. 1984]. Si no se estipuló el plazo convencionalmente, regirá el antes legalmente fijado. Si se estipuló un plazo mayor, se reducirá a dichos dos años. El plazo ha de contarse desde el contrato, no desde la entrega de la cosa. La fijación de un plazo breve (los dos años que indica el art. 1432 de nuestro Código) [art. 1588 del C.C. 1984], "se justifica por la doble razón que el derecho del rescate, afectando directamente la propiedad a través de su eficacia retroactiva real, es un obstáculo a la libre circulación de los bienes, y también considerando los bienes en su constante y persistente pertenencia al comprador genera dudas sobre la suerte definitiva del contrato" (Rubino; pág. 778). Si las partes han fijado un plazo mayor al legal, se reduce a este último; si no han dicho nada sobre el plazo se considera que rige el de dos años del art. 1432. De acuerdo al 1433: "El vendedor puede ejercer contra un segundo o ulterior comprador el derecho de retroventa, si el pacto consta de la misma escritura pública que la primera venta y fue inscrito" (*). De los términos de este precepto se colige que el pacto puede ser estipulado después del contrato mismo (sin que esto entorpezca que el plazo sea de dos años, desde la fecha del contrato). La inscripción del pacto cuando él conste de la misma escritura pública del contrato principal, según la indicación a que se refiere el artículo 1433, hace comprender que el pacto, en la hipótesis legal de dicho número 1433, concierne al caso de inmueble. El citado precepto concuerda con el art. 1042 [art. 2019, inc. 3 del C.C. 1984], que en su tercer inciso indica que son inscribibles en el Registro

inmobiliario los derechos de retroventa y su transmisión y renuncia. En lo que se refiere a un inmueble que se vendió sin escritura pública, o cuando en esa escritura pública no se hizo constar el pacto de retroventa, o si ese pacto no se inscribió, el efecto de la retroventa no perjudica al tercero, si procedió de buena fe; quedando sólo en pie la respectiva responsabilidad del comprador frente al vendedor. Lo mismo tiene que decirse en el supuesto de cosa mueble, aplicándose la regla del art. 890, que dispone: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un inmueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Código Penal y otras leyes especiales" [art. 948 del C.C. 1984]. Como decíamos anteriormente, el pago de rescate convencional, o sea, de retroventa, puede estar insertado en un documento distinto de aquel que contiene las otras cláusulas, pero éste no excluye la unicidad del contrato. "Es necesario, empero, que sea estipulado contemporáneamente al resto del contrato, porque en caso contrario no habría un negocio único, sino un contrato sucesivo y accesorio que modificaría aquel precedente de venta y que por razones técnicas, podía tener sólo una eficacia obligatoria, pero no aquella retroactividad real que, por el contrario, es propia del rescate" (Rubino, pág. 773-4). Cuando sean varios los titulares a la facultad de ejercitar la retroventa, todos ellos deben en conjunto ejercitarla; no pudiendo hacerlo separadamente. Tal lo que dispone el art. 1434 [arts. 1589, 1590 del C.C. 1984]. El título en conjunto puede ser originario (si varios han vendido la cosa), o derivativo (los herederos del vendedor). "No hay razón para ninguna discriminación, si son varios en conjunto los titulares a la retroventa, sea que desde el principio en tal relación autorizados estén, o que sólo más tarde, v.g. por herencia han llegado a ello. Que sean varios los titulares a la retroventa desde el principio en la relación respectiva, o que ellos sólo más tarde, v.g. por herencia hayan llegado a hacerlo, no importa ello ninguna diferencia" (Staudinger; págs. 772, 773; T. II; 1ª parte). La acción de retroventa es, pues, una indivisible; el comprador ha comprado el bien como un solo todo, y por ello no responde por el pacto de retroventa sino frente a un solo requerimiento de todos los titulares por dicho pacto. Quiere decir

esto que si todos ellos no se ponen de acuerdo para el rescate, él no procede. La acción de la retroventa afecta a terceros no sólo cuando se trate de compradores (que es el caso contemplado expresamente en el art. 1433) sino en general, por un argumento analógico cuando se trate de cualesquiera subadquirientes, siempre que se dé el requisito que indica el citado precepto. También afecta a terceros que hayan adquirido sobre la cosa un derecho real limitado; es decir que el retrayente retoma la cosa libre de todo gravamen real que se hubiese impuesto en el intervalo (Rubino; pág. 792-3). Nosotros creemos que servantis servandi, por la naturaleza indivisible de la acción del retracto convencional, si son varios los compradores (originaria o derivativamente), contra todos ellos tiene que dirigirse el requerimiento y en su caso la acción judicial para la retroventa. EL RETRACTO El retracto, disciplinado en nuestro C.C. en sus artículos 1445 a 1455 [arts. 1592 a 1601 del C.C. 1984], es una situación que puede producirse relativamente a una compraventa (o a una adjudicación en pago), para el efecto de que un tercero, extraño al negocio jurídico que se ha realizado de compraventa (o de adjudicación en pago), se sustituya al comprador (o al adjudicatario), adquiriendo la cosa vendida (o adjudicada), pagando a dicho comprador (o adjudicatario) lo que este último pagó al vendedor (y en el caso de la adjudicación, lo que viene a representar el valor de la cosa adjudicada); entendiendo, como lo hacemos, por adjudicación en pago una datio in solutum. Dicha sustitución obra por ministerio de la ley, en cuanto el retracto está establecido por aquélla y no depende, por lo tanto, del contrato mismo de compraventa al que el retracto legal accede, pues precisamente en esto reside la diferenciación entre el llamado retracto convencional (la retroventa) y el retracto legal. La ley es pues la que instituye el retracto de que ahora tratamos, confiriendo una facultad a determinada persona, el retrayente, para que en su favor opere la subrogación consistente en desplazar al comprador y colocarse dicho retrayente en su lugar, sobreviniendo así una especie de novación impuesta sobre la persona del comprador. Esta

facultad nace desde que se verifica la venta, encontrándose en potencia y actualizándose cuando el retrayente interpone su demanda; de suerte que aunque establecido por la ley, el efectivo ejercicio del retracto depende exclusivamente de la voluntad del retrayente. La compraventa respectiva (o la dación en pago) no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la situación interdependiente de vendedor y comprador (y en su caso de solvens y accipiens en la dación en pago), de una operación jurídica perfecta; sólo que sobreviene la sustitución por subrogación del comprador por el retrayente. Como escribe Riaza "resulta, por tanto, que el retrayente sustituye la persona del comprador, se incrusta en el comprador, y como la sal en el agua, la personalidad del comprador se diluye, dando como consecuencia que el retrayente aparezca como primero y único adquiriente de lo transmitido (en el supuesto de una sola venta) por obra del derecho que le asiste, sin necesidad de un nuevo contrato, de una nueva transmisión en que figure adquiriendo de un primer comprador, que se convierte en su vendedor, y sin necesidad de tocar para nada la compraventa primitiva, que es inatacable y debe permanecer inalterable" (pág. 259). Decíamos que la venta misma no se rescinde. Como escribe Casals, "en el retracto legal no existe resolución ninguna del contrato primitivo de transmisión onerosa de la finca, del que ha nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley. De haberla, nos encontraríamos, en primer lugar, que no habiendo sido parte el retrayente en aquel contrato, no podría figurar como adquiriente de la cosa con respecto al contrato rescindido. Porque el retrayente no recobra nada, ni el vendedor devuelve ningún precio. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mérito de aquél, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión, sino de manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte el comprador, ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la "devuelve" al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél" (p. 70-1). El retracto por ser una situación que sobreviene en relación a la venta realizada, presupone a ésta como un concepto de primer grado que inordina el retracto. Mas, ¿qué ocurriría si la venta

resultase ineficaz? Al respecto escribe Borrel y Soler: "El retracto podría frustrarse si se dejase sin efecto el contrato de compraventa. Si la resolución de este contrato se fundase en alguna causa legal tendría ésta eficacia, y el retrayente perdería su derecho como si hubiese sido nulo desde el principio por faltarle alguno de los requisitos que exige el art. 1261 del C.C. para la validez del contrato. Lo mismo puede decirse si el contrato fuese anulable o rescindible por haber causado alguna de las lesiones que menciona el art. 1291, o adoleciese de alguno de los defectos del consentimiento que lo hace anulable conforme a los arts. 1300 y siguientes del C.C., y el contrato hubiere sido rescindido o anulado. Pero si trataren de invalidarlo los mismos contratantes, simplemente por su voluntad, ésta no tendría eficacia para anular el derecho del retrayente. Así lo declaró la S. de 12 de octubre de 1912, diciendo que, si bien la acción de retracto desaparece cuando tal derecho se anula o rescinde por causas legales, no sucede lo mismo cuando la declaración de nulidad o de rescisión no obedece a motivos fundados y legítimos, sino que es producto solamente de la voluntad o conveniencia de los contratantes; y la escritura de rescisión objeto del pleito se otorgó no sólo cuando había nacido el derecho de retraer el condominio, sino después de haberlo ejercitado en forma legal, y la determinación del vendedor y comprador carece de eficacia para borrar o destruir el expresado derecho de retracto" (p. 277) (*). Se conocen varios tipos de retracto legal: el de abolengo o de sangre, gentilicio, el de comunidad dominal, el de propietarios colindantes. Nuestro Código no reconoce el retracto familiar, o sea aquel que se establece en favor de parientes del vendedor, por la venta que éste efectúa en favor de extraños. El anterior Código (*) sí lo contemplaba, en relación a parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (art. 1501º inc. 7). El actual Código no incluye tal clase de retracto en la enumeración del art. 1450 (**). El retracto funciona en general, para el caso de inmuebles; y para muebles sólo cuando se trata de retracto entre condóminos (art. 1449) (*). La venta puede ser convencional o forzada (por subasta pública). Sobre la procedencia en este último supuesto: ejecutorias en A.J. año 1942, p. 43; R. de T. año 1943, p. 33; A.J. 1944, p. 77, 1945, p. 232; R. de T. 1944, p. 249; "El Peruano", 9 de

abril 1946; A.J. 1935, p. 197; R. de T. 1935, p. 266; A.J. 1907, p. 140 p. 162. "El derecho de retracto no procede sino en los casos de venta o adjudicación en pago". Tal el texto del art. 1445 [art. 1593 del C.C. 1984]. De este modo, la indicación es severamente restrictiva. Son, pues, los dos negocios jurídicos mentados en el art. 1445 los únicos que pueden dar origen a retracto. En el caso de venta (judicial o convencional) el retrayente se coloca en lugar del comprador, y éste resulta así, en último término vendiendo la cosa al retrayente, asumiendo el papel de vendedor forzoso. El retracto viene por tanto a modificar la situación únicamente del comprador, pues en cuanto al vendedor su situación no se modifica por el ejercicio de la facultad retractual, ya que aquél retiene el precio de su comprador. ¿A qué queda obligado el retrayente? El Código no lo dice (salvo la indicación del art. 1447 [art. 1598 del C.C. 1984] concerniente a una venta a plazo). Pero se sobreentiende que es a pagar el mismo precio que ha pagado (o se ha obligado a pagar, si la venta es a plazos) el comprador (*). El art. 977, inc. 1º del Código de Procedimientos Civiles ordena: "Al interponer la demanda de retracto, observará el demandante las prescripciones siguientes: 1º Acompañará el documento de depósito por el precio que ha pagado el comprador o consignará este precio". Cualquiera que sea el precio convenido entre el vendedor y el comprador, ése será únicamente el que deberá abonar el retrayente. Por ejecutoria suprema inserta en A.J. 1905, p. 140, se ha resuelto que "cuando la venta comprende dos o más inmuebles, el retracto debe referirse a todos ellos; pero si en la venta se fijó precio a cada inmueble, la acción de retracto puede referirse a cada uno de ellos separadamente". Mientras la cosa permanezca en poder del comprador, tiene éste derecho a los frutos, dado que su calidad es de dominus en virtud del contrato celebrado con el vendedor, desde que tal contrato no se anula; y tan así es, que si no se utiliza el retracto, queda definitivamente como adquiriente el comprador. El pago de mejoras debe ser regido por la indicación del art. 835, que dice: "El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras

necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, si el dueño no opta por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias" [art. 917 del C.C. 1984]. Tratándose de una venta al crédito el Código dedica el precepto 1447, que es el siguiente: "Cuando la venta fue a plazo, es obligatoria la prestación de garantía para el pago del precio, aunque en la venta no se hubiere exigido del comprador" [art. 1598 del C.C. 1984]. El retrayente en general ocupa el sitio del comprador y queda sujeto, por ende, a las mismas obligaciones. Si la venta fue al contado, su obligación se cumple con la consignación del precio. Pero si la venta es a plazos, por el precepto 1447[art. 1598 del C.C. 1984] se le impone una obligación que puede no haber asumido el comprador: la prestación de garantía por el precio no pagado (total o parcialmente). Se trata de una garantía forzosa. La garantía será una suficiente, a juicio del juez. Si no se ofrece la necesaria garantía, el retracto no prospera. La razón por la cual debe el retrayente prestar una garantía, es obvia; el vendedor puede haber dispensado al comprador de la prestación de la garantía, a virtud de conocer al último y tener confianza en su solvencia y circunspección. Tal puede no ser el caso en lo que hace a la opinión que puede tener el vendedor en cuanto a la persona del retrayente. En lo que se refiere a la "adjudicación en pago", que menciona el art. 1445 [art. 1593 del C.C. 1984], ella ha de entenderse como dación en pago. El art. 1521 del Código español habla de dación en pago. Se puede asimilar al accipiens con el comprador y al solvens con el vendedor, constituyendo el precio el monto de la prestación que se extingue con la dación de la cosa en pago. El retrayente puede tomar la cosa para sí, pagando el solvens mediante la datio in solutio, lo que éste pagó como comprador de la cosa a su vendedor. La expresión "adjudicación en pago" podría entenderse como que quiso referirse a una venta judicial, en que obtiene el bien por el mejor postor, el adjudicatario. Pero en verdad no habría necesidad de una referencia especial al respecto, pues la palabra "venta" utilizada en el art. 1445 comprende tanto la convencional como la judicial.

Dispone el art. 1446 que: "El derecho de retracto no dura sino por el término de treinta días, contados a partir de la notificación judicial a la persona que goza de este derecho, o del aviso inserto en el periódico del lugar de la situación de la cosa, encargado de la publicación de los avisos judiciales" [art. 1596 del C.C. 1984]. La venta (o la adjudicación) debe, pues, ser puesta en conocimiento de las personas que conforme al art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984] pueden ejercer el retracto. Si no se usa una y otra forma de hacer llegar tal conocimiento a dichas personas, la venta se reputa oculta, y el comprador queda expuesto a que en cualquier tiempo en que se llegue a tener conocimiento de la venta (o la adjudicación), se puede entablar el retracto, o sea, que no decae tal derecho en el plazo que señala el art. 1446 [art. 1596 del C.C. 1984]. El aviso inserto en el periódico hace que se repute que se tomó conocimiento de la venta. El aviso en el periódico puede utilizarse en el supuesto de no conocerse quiénes sean las personas que puedan ejercitar el retracto, o cuando se ignore su domicilio. La razón de un lapso relativamente breve para que dentro de él pueda ejecutarse el derecho retractual, estriba en que no conviene que la situación del comprador, expuesto a ser desplazado por un retrayente, quede en incertidumbre durante cierto tiempo que no sea relativamente breve. La notificación, o el aviso, deben contener en forma inequívoca los datos que identifican el negocio jurídico producido y la cosa sobre la cual recae. El plazo para que pueda operar el retracto en relación a bien mueble (para el retracto por condominio) es de nueve días, a contar de la notificación judicial respectiva, según reza el art. 1449. Ordena en efecto éste que: "Nadie puede intentar la acción de retracto en la venta de bienes muebles, excepto el propietario de una cosa indivisa que puede ejercitarla dentro del término de nueve días a contar de la notificación judicial que se le haga" (*). Es evidente que también en este caso puede emplearse en sustitución de la notificación judicial, el aviso por periódico. Los plazos señalados en los artículos 1446 [art. 1596 del C.C. 1984] y 1449 son de caducidad.

En atinencia al punto ahora tratado, es conveniente citar algunas ejecutorias de los tribunales. "Cuando no se da el aviso legal ni se hacen publicaciones, el término para demandar el retracto sólo corre desde la fecha en que se conoció la venta" (R. de T. 1942, p. 306; "El Peruano", 18 de agosto 1942). "Probado que el retrayente tuvo conocimiento oportuno de la venta es extemporánea la demanda de retracto impuesta después de treinta días, aun cuando no se haya dado el aviso en la forma legal respectiva". (R. de T. 1944, p. 382; R. de J.P. 1944, p. 45; "El Peruano", 9 de mayo 1942). "Es infundada la demanda de retracto interpuesta a los cinco años de realizada la venta, si la prueba actuada persuade que la retrayente conocía ese hecho, aunque no se haya observado lo prescrito en el art. 1446" (A.J., 1950, p. 52). "En los casos de venta judicial las publicaciones para el remate constituyen aviso suficiente" (A.J. 1944, p. 77; 1945, p. 232). "Tratándose de venta judicial el término para retraer comienza a correr el día siguiente de la fecha de subasta" (R. de T. 1944; p. 243). "El derecho de retraer no puede cederse ni pasa a los herederos" ordena el art. 1148. Es, pues, un derecho personalísimo, que excepcionalmente se concede intuito personae. De modo que sólo las personas que conforme al art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984] tienen la facultad de interponer retracto, pueden hacerlo. El art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984] enumera las personas que pueden retraer; art. 1450: "Tienen derecho de retracto: 1º El comunero, en la venta de las porciones indivisas, o de la cosa; 2º El socio, en la venta de las cosas de la sociedad;

3º El dueño del dominio directo, en la venta del dominio útil, y al contrario; 4º El propietario, en la venta del usufructo, y al contrario; 5º El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de tres hectáreas, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de diez; 6º El demandado, en caso de cesión por el demandante de la cosa o derecho que se está discutiendo judicialmente; 7º Los propietarios de los diferentes pisos de un edificio en la venta de ellos a un extraño; 8º Los propietarios de predios urbanos, que aunque divididos materialmente en partes, no pueden ejercitar sus derechos de propietarios, sin someter las demás partes de la cosa a servidumbre o servicios que disminuyan su valor". En primer lugar, el comunero en la venta de las porciones indivisas, o de la cosa, puede retraer. Es el caso del llamado retracto de comunión. La razón que lo inspira, es propender a que cese o se restrinja la indivisión existente. De ahí que aun cuando el precepto no lo diga, es de jure condendo que el retracto sólo procede cuando la venta se ha realizado para un comprador que sea extraño en el condominio, y no cuando tal comprador sea otro condómino junto con el vendedor. Es decir, que sólo procede el retracto cuando el derecho del que vende y del que retrae sean homogéneos (Borrel y Soler, p. 278). Tal lo resuelto por lo demás, por ejecutorias insertas en A.J. 1946, p. 23; R. de J.P., 1947, p. 245. La venta a que concierne el inciso 1º [art. 1599 del C.C. 1984] puede referirse a la parte alícuota que corresponde al vendedor; pero el precepto también habla de venta "de la cosa". Ha de entenderse esto último en el sentido que se quisiese aludir al supuesto contemplado en el art. 901, que dice: "Si los copartícipes individualmente practican sobre todo el bien o sobre parte material de él un acto que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva, dicho acto será válido si se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto" [art. 978 del C.C. 1984]. Puede ocurrir que el bien común se venda a un extraño en el acto de la división y partición, en cuyo supuesto cualquiera de los comuneros puede retraer el bien

vendido a tercero. Así, si A, B y C son condóminos de un bien y éste es adjudicado en pública subasta a D, por un valor dado, cualquiera de los que eran condóminos de dicho bien, A, B, C, puede retraer para sí el bien, aportando el valor que pagó D. Para el caso de que sean varios los comuneros que en tiempo útil (dentro de los 30 días o los 9 días, según lo que preceptúan los arts. 1446 y 1449) [art. 1596 del C.C. 1984], se presenten como retrayentes, funciona la previsión del art. 1454, que dice: "Si varios socios o comuneros intentan la acción de retracto, todos serán admitidos, y adquirirán la parte retraída en proporción de su haber en la cosa común, o de su acción en la sociedad" (*). No excluye, pues, una acción retractual a otra, la circunstancia de haberse interpuesto aquélla en primer término. El segundo caso de retracto es el del inc. 2º, concerniente al socio en la venta de una cosa perteneciente a la sociedad (*). Rige la advertencia de que sólo es consentible el retracto si la venta se hizo a persona que no sea otro socio. Para la concurrencia de varios socios retrayentes, se aplica la regla del art. 1454, antes recordada. El inciso 3º se refiere al retracto por el dueño del dominio directo en la venta del dominio útil y viceversa. La división del dominio entre el señor directo y el señor útil, es una situación que puede cesar, con las ventajas que ello puede reportar, removiéndose esa vinculación que afecte al inmueble. La enfiteusis no es admitida por el actual Código; pero sí lo era por el anterior (*), que además reconocía el censo consignativo y el reservativo. Como el derecho a la nuda propiedad o al dominio útil es cesible, se establece que entonces funcione el retracto en los términos que indica el precepto legal, viniendo el retrayente a obtener el pleno dominio. Por la ratio legis, el retracto será dable no sólo cuando se trate de una enfiteusis, sino también cuando sea el caso de un censo consignativo o reservativo. El inciso 4º se refiere a que el propietario pueda ser retrayente en la venta del usufructo, y al contrario. La idea aquí es que como un medio tendente a dar acabamiento a esa situación de dominio incompleto o limitado, se ofrece el retracto ejercitable conforme al inciso 4º del artículo 1450 [art. 1599, inc. 4 del C.C. 1984]. En una misma persona, el retrayente, se vienen a reunir los caracteres de usufructuario y propietario, los que antes se hallaban desdoblados

en personas diferentes. En buena cuenta con el retracto efectuado se produce una consolidación. Antes ocurría que "el usufructuario ejercía su derecho limitativo únicamente contra el propietario y no es posible que lo haga valer ahora contra sí mismo; de esta imposibilidad nace que el usufructo se extinga total y absolutamente" (Venezian, II; Nº 371). El inciso 5º concierne al retracto por causa de colindancia [art. 1599, inc. 7 del C.C. 1984]. Él tiene lugar únicamente en lo que hace a fundos rústicos; de modo que tanto el del vendedor como el que pertenece al retrayente han de tener ese carácter de fundos colindantes. La venta se debe haber efectuado a un comprador que no sea propietario de predio colindante al del vendedor y, además, ha de tenerse en cuenta lo relativo a la cabida que indica el precepto. La finalidad de ese retracto es procurar que no se mantenga una pulverización y minimización de la propiedad rústica, como el microfundio; acreciéndose, por el contrario, como consecuencia del retracto, los existentes. Pero la limitación en cuanto a la cabida tiende a evitar la formación de latifundios. Las dos condiciones señaladas en el inc. 5º deben existir; esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide éste, excede de tres hectáreas, cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae y, en segundo lugar, además de llenarse esta condición, es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectáreas. Escribe Borrel, "para resolver si procede el retracto de colindantes, debe atenderse a la condición de la finca al tiempo de perfeccionarse la venta; puesto que en el que medie entre la perfección y la consumación pueden haberse hecho obras que conviertan en urbana una finca rústica, para privar que prospere el retracto; pues los trabajos hechos por el mismo dueño vendedor o por el adquiriente a raíz de concertarse la venta para variar la naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente, no sólo son ineficaces, sino civilmente dolosos; por lo cual, para calificar la finca de rústica o de urbana, hay que remontarse a averiguar lo que era al tiempo de perfeccionarse la venta; porque en otro caso podría quedar a merced de los contratantes hacer ilusorio el derecho de retracto del propietario colindante" (p. 259). El requisito de que los predios sean colindantes, es riguroso. Las dos fincas deben ser carcomanas; esto es, que no basta simplemente que se hallen próximas, sino que es indispensable que tengan un límite común.

El art. 1453 atiende a la hipótesis de concurrencia de propietarios colindantes en el ejercicio retractual. Dice este precepto que: "Si dos o más colindantes usan del derecho de retracto, será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de mayor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero la solicitó" (*). No entra en juego un ofrecimiento de mayor precio por alguno de los pretendientes, y tampoco hay divisibilidad en el retracto. O sea que ceteris paribus todos los propietarios colindantes tienen derecho al retracto. El inciso 6º se refiere al "demandado en caso de cesión por el demandante de la cosa o derecho que se está discutiendo judicialmente" [art. 1599, inc. 3 del C.C. 1984]. Se trata de la transferencia de un derecho o cosa litigiosa, es decir, que se está debatiendo judicialmente; pudiendo el demandado retraerla, sacando al cesionario de la escena y por lo tanto resultando extinguida la obligación por confusión. Escriben Planiol y Ripert: "Este retracto se explica por el deseo de impedir las especulaciones que consisten en adquirir, por un precio muy bajo, derechos discutidos; si ese derecho es un crédito, el cesionario estará obligado a perseguir sin descanso a los deudores" (T. X; p. 357). Son precisos varios requisitos. Así, es necesario que la cuestión litigiosa no haya terminado definitivamente, pero que se haya iniciado: la mera eventualidad de un litigio no basta. Es menester que se trate de una cuestión sometida a una decisión precisamente judicial, descontándose por ende el supuesto de una cuestión pendiente de decisión arbitral. Es indispensable que el asunto sea objeto de controversia, en cuanto el demandado, que es el cedido, se haya opuesto a la pretensión del demandante, que es el cedente. La jurisprudencia francesa tiene decidido que si varias cosas han sido cedidas al propio tiempo que el derecho litigioso, por un precio global, el retracto se circunscribirá sólo a tal derecho; y para tal efecto se computará como precio lo que venga a corresponder proporcionalmente a dicho derecho litigioso adquirible por el retrayente. El art. 1452 establece dos excepciones a la facultad retractual instalada en el inc. 6 del art. 1450.

Dispone el art. 1452 que: "Cesará de regir lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 1450: 1º Si se hubiere hecho la cesión a un acreedor en pago de lo que se le debía: 2º Si se hizo al poseedor del predio sujeto a derecho litigioso" (*). La ley 22 del tít. XXXV del libro IV del Cód. (la constitución anastasiana) miró con natural prevención la cesión de litigios, tratando de poner atajo a que hocque modo liversas personas litigatorum vaxationibus afficcere; la ley 23 justiniana vigorizó esta solución, y lo mismo hizo la ley 24. Pero la misma citada constitución anastasiana admitía la licitud de la cesión cuando se hacía a un acreedor en pago de su crédito. La cesión de un derecho litigioso puede responder a una especulación del tercero, el cesionario, que trafica con la adquisición como en el caso de los piraticus compradores a vil precio de créditos litigiosos. De ahí la razón del retracto que organiza el inc. 6º del art. 1450 [art. 1599, inc. 3 del C.C. 1984]. Mediante aquél se pone fin al litigio, por confusión; se elimina la especulación del cesionario; se evita que el deudor tenga que vérselas con un acreedor distinto del primitivo (el cedente), siendo así que ello puede no serle indiferente, pues así su obligación permanezca invariable el carácter y condiciones personales del acreedor tienen su importancia (recuérdese el caso de los potentiores). Pero si la transferencia se hizo a un acreedor del cedente, funcionando por ende una datio in solutio, aquélla no ha respondido a especulación; ha obedecido a una legítima situación preexistente, que consiste en la deuda anterior del cesionario al cedente, que se cancela con la transferencia del crédito. Por ello es que el retracto no cabe en tal supuesto según lo que a este último respecto dispone el inc. 1º del art. 1452. Y en cuanto al caso contemplado en el inc. 2º del art. 1452, que también contiene una excepción al retracto autorizado en el inc. 6º del art. 1450 [art. 1599, inc. 3 del C.C. 1984], se basa en que se respeta que en el poseedor del predio sujeto al derecho litigioso (en que se ha producido la cesión), puede existir interés digno de ser considerado, para mantener la posesión, de suerte que al haber sido cesionario queda descartado que la adquisición la haya hecho con ánimo de especulación. Si el cesionario triunfa judicialmente en

el derecho que le fue transferido, conserva, pues, la posesión del bien. El inc. 7º del art. 1450 mienta el retracto en favor de un propietario de un piso de un edificio, en la venta que de otro piso haga el propietario de este último a un extraño (esto es, a persona que no es propietaria de ningún piso) (*). La propiedad horizontal se encuentra disciplinada en el art. 855 del Código nacional y en la ley 10726 de 1º de diciembre de 1946 (*). El derecho dominal resulta dividido entre los diferentes propietarios de los pisos, pero hay una copropiedad sobre las zonas y servicios comunes del edificio. Desde este punto de vista, por causa de un retracto de comunión (en general indicado en el inc. 1º del art. 1450) [art. 1599, inc. 2 del C.C. 1984] se da el derecho retractual en el supuesto de la venta de un piso; que es el caso considerado en el inc. 7º. Pero, de todos modos, como se trata de una relación compleja, en que coexisten un derecho singular y diviso de propiedad y un derecho conjunto de forzada copropiedad (sobre todos los elementos materiales integrantes del edificio necesarios para un adecuado uso y disfrute, tales como suelo, sótanos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, claraboyas, corredores, canalizaciones, desagüe, servidumbres), esta última nota tiene influencia en cuanto a la venta de un piso a un extraño. Entre los propietarios la comunidad existente hace explicable que pueda cesar ésta en cuanto a esos elementos materiales antes aludidos, por el retracto que puede ejercer el propietario de un piso en caso de venta efectuada por el propietario de otro piso a un extraño. Si son varios los propietarios de piso que interponen el retracto, se deberá preferir al primero que lo solicitó (argumento por analogía deducido de la última parte del art. 1453); si coetáneamente interpusieron el retracto, todos serán admitidos por partes iguales. El inc. 8º prevé el retracto en favor del propietario de un bien urbano, en la venta de otro bien, cuando ambos están vinculados por servidumbre o servicios comunes [art. 1599, inc. 6 del C.C. 1984]. No es un caso de condominio, pues el inc. 8º habla de que los predios urbanos estén divididos materialmente en partes. Es un caso de retracto introducido por nuestro legislador, con el objeto de hacer desaparecer por consolidación, la servidumbre o los servicios

que vinculen a ambos predios urbanos. El caso se puede ejemplarizar así: el predio a) es dominante frente al predio b) por una servidumbre; el propietario del predio a) vende a un tercero, es decir, no al propietario del predio b) dicho predio a); en tal hipótesis el propietario del predio b) puede retraer la venta, adquiriendo la propiedad del predio a). También en el supuesto de la venta del predio b), puede el propietario del predio a) retraer y así venir a ser dueño del predio b). Como no hay el retracto por colindancia en cuanto a predios urbanos, el retracto considerado en el inc. 8º reemplaza a aquél, aunque limitativamente, pues mientras en lo que concierne a predios rústicos el retracto es posible únicamente por la condición de rayanos de los inmuebles, haya o no servidumbre entre ellos, en cuanto a los predios urbanos es de necesidad la existencia de tales servidumbres (o servicios comunes). Pero de otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es indiferente lo relativo a la cabida de ellos; lo que, por el contrario, es esencial, en lo que respecta al retracto de fincas rústicas, por colindancia. Hay que destacar que el inciso 8º no sólo habla de servidumbres, sino también de servicios, que disminuyan el valor de los bienes. En cuanto a las servidumbres, basta tener presente lo que el Código establece respecto a ellas (art. 960 y ss.) [art. 1035 y ss. del C.C. 1984]. En lo que respecta a los servicios a que alude el inc. 8º se trata de situaciones que afectan a pequeños bienes urbanos que aunque independientes en sí, forman en cierto modo un conjunto en cuanto están vinculados a determinados servicios comunes (en lo que puede ocurrir en ciertas "barriadas") como por ej. de agua o desagüe, de luz. A la enumeración contenida en el art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984], hay que agregar una nueva causal de retracto. Ella ha venido a ser instituida por el art. 146 de la Ley de Reforma Agraria, su Nº 15026, de 11 de mayo de 1964 que dice, en concernencia al contrato de heredad, así: "El arrendatario goza del derecho de retracto del predio que conduzca en los casos de venta, de adjudicación en pago, aportación a sociedad y cualquier otro acto jurídico traslativo de dominio, que no sea la sucesión, a favor de los herederos. Este retracto tiene preferencia respecto de los retrayentes indicados en el art. 1450 del Código Civil, y para que pueda ejercerlo el arrendatario, deberá ser notificado personalmente. Quedan así ampliados los arts. 1445 y 1450 del Código Civil. En todo lo demás regirán las disposiciones ordinarias del retracto".

El art. 1451 dice: "Si hay diversidad de títulos de dos o más personas que tienen derecho de retraer, el orden de preferencias será el indicado en el artículo anterior" [art. 1600 del C.C. 1984]. De este modo, pues, el legislador consagra el argumento ab ordine como dato para la consideración del rango en caso de concurrencia de títulos retractuales. Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar la regla, al resolver que el retracto basado en el condominio prefiere al basado en la colindancia. El art. 1455 establece que: "Cuando se hayan hecho dos o más ventas antes de que expire el plazo para pedirlo, el retracto se refiere a la primera venta, y se verifica por el precio y bajo las condiciones de ella. El retrayente no pagará otros gastos, sino los de la primera venta, aunque dirija su acción contra el último adquiriente que tenga la posesión de la cosa" [art. 1601 del C.C. 1984]. De todos modos, la acción de retracto tiene que entablarse en tiempo útil, a contar de la primera venta. El ejercicio retractual hace su impacto sobre la primera venta, porque es en base a la relación entre el retraído y el vendedor de esa primera venta que nace el derecho del retrayente. Las ventas sucesivas efectuadas por el comprador son, pues, sin trascendencia para el retracto; se puede decir así que el retracto es de naturaleza real (Casal; pág. 81), en cuanto el derecho retractual persigue a la cosa retraíble. Es por lo tanto, con relación a la primera venta que resultan determinadas las condiciones en que opera el retracto. Es con atinencia a esa venta que surge la facultad retractual, que puede hacer valer el retrayente. Como ha escrito Sánchez Román, son efectos del retracto: "1º la rescisión de la venta, quedando subrogado el retrayente en lugar del comprador, o en el caso de ser varias las ventas sucesivamente celebradas y de no haber inscrito los terceros los títulos de sus respectivos derechos en el Registro de la Propiedad, en el lugar del primer comprador, cuya compraventa es la causante del retracto; 2º, el precio que ha de pagar el retrayente es el de la primera venta, aunque fueran mayores o menores los de las sucesivas, o aunque cualesquiera de las enajenaciones posteriores hubieran sido por otro título diferente" (T. IV; p. 597).

Una cuestión que puede plantearse es la de si inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble una compra sucesiva a la primera venta antes de la interposición de retracto, o su inscripción, tal inscripción de la sucesiva compra, hace a éste eficazmente oponible frente al retracto. Nosotros pensamos que no, basándonos en lo que prescribe el art. 866: "Las restricciones de la propiedad territorial que resulten de las disposiciones legales tienen efecto para todos, aunque no estén inscritas en el registro". El retracto es una restricción legal a la transmisión ad libitum y con carácter definitivo del bien a cualquier persona, en cuanto a la sustitución que se permite del comprador por el retrayente. De otra manera se podría frustrar la virtualidad del retracto, si el comprador vendiendo la cosa a un tercero, hiciera con ello inoperante el retracto. Hay que reparar que el art. 1455 sólo habla de ventas sucesivas. No habla de otras formas de transmisión de la propiedad, como sería la permuta, la donación, el aporte social. Estando al tenor del art. 1455, el retracto no podría funcionar. ARTICULADO C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1383

Art. 1529

Referencias: Digesto, lib. XXII, tit. I, fs. 2, fs. 1; lib. XIX, tit. V. I. 5 pr; Codex lib. IV. tit. XXXVIII, 1.9; Institutas, lib. III, tit. XXIII, pr. y p. 2; Código francés, art. 1582; italiano 1470; mexicano 2248, español, 1445; argentino, 1323; chileno 1793; uruguayo 1661; alemán 433; venezolano, 1474; portugués, 1544; suizo 184; brasileño 1122: griego, 513, peruano, 1305, polaco, 294; chino 345. Art. 1384

Arts. 1571, 1572, 1573

Referencias: Digesto 1 XVIII, t. I; fs. 34; p. 5; t. VI, fs. 4, p. 1; Institutas, 1. III, t. XXIII, p. 4; Cód. francés Art. 1587 y 1588; español, 1453; alemán 494, 495 y 496; suizo, 223; argentino, 1336 y 1337; brasileño 1114; chileno 1823; uruguayo 1685; venezolano 1477, 1478; griego 563; portugués, 1551, venezolano, 1520 a 1522; peruano, 1312, polaco, 339; chino, 385-8.

Arts. 1385, 1386

Arts. 1568, 1569

Referencias: Digesto, 1. XVIII, t. I, fs. 34, p. 5; Codex 1 IV, t. XL, VIII, p. 1; Código francés, Art. español 1452; argentino 1341, 1342; chileno, 1821 y 185; brasilero, 1127 y 1144; uruguayo, 1683, 1684; 1475-6; peruano 1315 y 1316. Arts. 1387, 1388, 1389

fs. 62, p. 5; 1585, 1586; 1822; suizo, venezolano,

Arts. 1544, 1545

Referencias: Institutas, lib. III, t. XXIII, f. I; Codex lib. IV, t. XXXVIII, f. 15, Digesto, lib. XVIII, t. 1, f. 7; lib. XLV. t. 1, f. 17; Código francés, artículo 1592; italiano, 1473 y 1474; español, 1447, 1448; argentino, 1349, 1350, 1353, 1354 y 1355; chileno, 1808, 1809; uruguayo, 1666, 1667; alemán, 453, 319; brasilero, 1123, 1124; suizo, 184; venezolano, 1479; mexicano, 2252 a 2254; portugués, 1546; griego, 530; peruano, 1318, 1320, 1321, 1322, 1323; polaco, 296-8; chino, 346. Art. 1390

Art. 1533

Referencias: Digesto 1. XVIII, t. 1. f. 15, f. 37; Código francés, Art. 1601; venezolano, 1485; español, 1460; argentino 1328, chileno, 1814; uruguayo, 1672; peruano, 1325. Art. 1391

Art. 1364

Referencias: Cód. francés, Art. 1593; italiano, 1475; español, 1455; argentino, 1424; chileno, 1800, uruguayo, 1673; mexicano 2263; alemán, 449; suizo, 188; griego, 527. Art. 1392, 1393

Arts. 1419, 1423

Referencias: Cód. francés, 1589; portugués, 1548; español, 1451; peruano, 1333 y ss. Art. 1394

Arts. 1409, 1537, 1539, 1541

Referencias: Digesto, lib. XVIII, tít. I, fr. 28; Código francés. Art. 1599; italiano, 1478 a 1481; argentino, 1329; chileno, 1815; uruguayo 1669; mexicano, 2270 y 2271; venezolano, 1483; alemán, 439; peruano, 1326.

Art. 1395 1535, 1536

Art. 1409, 1410, 1532, 1534,

Referencias: Digesto, lib. XVIII, t. I, fr. 8, pr.; id. p. 8; Codex, lib. IV, t. XXXV, 1. 20; Código francés, Art. 1130; español, 1271; argentino, 1327; chileno, Art. 1813; italiano, 1472; mexicano, 2272 y 2309; uruguayo, Art. 1671; peruano, 1342 y 1344; polaco, 295. Art. 1396

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XLV, t. I, ley 61; Cod. lib. V. tít. XIV, 1.5; lib. II, tit. III, ley 15, lib. IV, tit. III, ley 30; Código francés art. 791, 1600; español 1271, 2ª parte; portugués 1556; chileno, 1463; alemán, 312; argentino 1175; brasilero, 1089; suizo, 468; uruguayo, 1285; peruano, 1345. Art. 1397, 1398

Arts. 1366, 1369

Referencias: Digest, lib. XVIII, t. 1, fr. 46, fr. 34, p. 7; Codex lib. 1, t. LII, 1.1.; Código francés arts. 1596 y 1597; italiano, 1471; español, 1459; argentino, 456, 1361 y 1362; chileno, 1798, 1799, 1800, 2144; uruguayo, 1675, 1676, 1677, 1678, 1679, 2070; venezolano, 1482; mexicano, 2776-7, 2280-2; portugués, 1562; griego, 533; alemán, 456, 457; brasilero, 1133; peruano, 1348 a 1355. Art. 1399

Art. 1530

Referencias: Codex, 1: XVIII, tit. XLV, fs. 11, p. 2; Código francés, Art. 1608; español 1465; argentino, 1415; chileno, 1825; uruguayo, 1695; mexicano, 2285; griego, 526; alemán, 448; suizo, 188 y 189; brasilero, 1129; peruano, 1363, polaco, 303, chino, 378. Arts. 1400, 1401, 1402, 1403, 1404, 1554, 1555 1405, 1406, 1407, 1408, 1409

Arts.

1552,

1553,

1556, 1557

Referencias: Digesto, lib. XIX, tit. 11, fr. 1 p. 2; fr. 13, p. 8, 10, 12, 20; Codex. lib. IV, t. XLIX, 1.13; Cód. francés, Art. 1602 y s.; español 1461 y s.; argentino 1408 y s.; venezolano, 1486 y s.; uruguayo, 1686 y s.; griego, 524; mexicano 2283 y 2284 y s.; portugués, 1568, 1569 y s.; italiano, 1476, 1477, 1510, 1517; alemán, 446, 448; chileno, 1824 y s.; suizo, 213, 216; polaco, 299;

chino, 348, 349, 353, 369, peruano, 1364, 1365, 1368, 1369, 1370, 1371, 1373, 1374, 1377, 1379, 1408. Arts. 1410, 1411, 1412, 1413, 1414, 1560, 1564 1416, 1417, 1418

Arts.

1558,

1559,

Referencias: Digesto, lib. XVIII, tit. 1, fr. 19; lib. VI, tit. 1, fr. 64; lib. XIX; tit. I. fr.13, p. 28; lib. XLII, tit, fr. 9, lib. I, tit, XVU; fr. 109; Institutas, lib. II, tit. I, 1.41; Código francés, art. 1650 y s.; italiano, 1498, 1499; argentino, 1424 y s.; español, 1500 y s.; brasilero 1127, 1130; griego, 529 y 532; mexicano, 2293 y s.; chileno, 1871 y s.; portugués, 1583 y s.; venezolano, 1527 y s.; uruguayo, 1728 y s.; alemán 433, 326, 452, 455; suizo, 211, 213, 214, 326; peruano 1383, 1384, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1395; polaco, 337 s.; chino, 367, 369, 371. Arts. 1419, 1420, 1421, 1422, 1423 1576, 1577, 1579

Arts.

1574,

1575,

Referencias: Digesto, Lib. XVIII, t. I, fs. 40, pág. 2; lib. XIX, t. 1, fs. 4, pág. 1; lib. XXI, t. II, fs. 69, pág. 6; Código francés, Art. 1618, 1622; español, 1469, 1470, 1471, 1472; italiano 1437 a 1441; argentino, 1345, 1347; chileno, 1832, 1833, 1834; brasilero, 1136; uruguayo, 1692, 1694; alemán, 468; suizo, 219; peruano, 1397, 1398, 1399, 1038, 1400, 1401. Art. 1424, 1425

Arts. 1561, 1562

Referencia: Código Peruano, artículos 1400 y 1401. Art. 1426

Arts. 1583, 1585

Referencias: Codex, lib. IV, t. LIV, 1.3; Cód. Alemán, art. 455; suizo, arts. 715, 716 y 717; italiano, 1523, 1524, 1525 y 1526, griego, 523. Art. 1427

Norma no receptada

Referencias: Código alemán, art. 313; suizo, art. 216, p. 1º. ; peruano art. 1410. Arts. 1428, 1429, 1430

Art. 1582

Referencias: Digesto tít. XIII, tit. II, fr. 1; fr. 6, p. 1; Código argentino 1369 y 1400, 1401; chileno, 1886; uruguayo 1472, 1473; brasilero, 1158, 1160, 1161; peruano, 1441, 1442 y 1443. Arts. 1431, 1432, 1433, 1434 1589, 1590

Arts.

1586,

1588,

Referencias: Digesto, lib. IV, tit. LIV, p. 2 y 7, lib. XIX, tit. V, p. 1 y 2; Código francés arts. 1659, 1664, 1668 y 1669; italiano 1500 s; español, 1507, 1508, 1510, 1514; argentino, 1366, 1381, 1387, 1388, 1389; chileno, 1881, 1882, 1985; griego 585; portugués. 1586-8; mexicano, 2302; uruguayo, 1748, 1750, 1751, 1752, 1758; venezolano, 1534 y s.; alemán 497, 499, 502, 503; brasilero, 1140, 1141, 1142, 1143; peruano, 1448, 1451, 1453, 1456; polaco, 340 s; chino, 379 s. Arts. 1435, 1436, 1437, 1438

Art. 1582

Referencias: Código argentino, arts. 1392 a 1396; brasilero, arts. 1149 a 1157; alemán, arts. 504 a 514; mexicano, arts. 2303 y s.; polaco, 345 s. Arts. 1439, 1440, 1441, 1442 1450, 1454, 1455

Arts.

1447,

1449,

Referencias: Codex, lib. IV, Tit. XLIV, fs. 2. fs. 8; Código francés, art. 1674, 1675, 1676, 1681, 1682, 1683, 1684; italiano 1484 y s. alemán, 138; venezolano, 1350, español, 1291 y 1293; chileno, 1889, 1890, 1891, 1896; alemán, 138, suizo, 21; peruano, 1459, 1460, 1461, 1462. Arts. 1443, 1444

Normas no receptadas

Referencias: Código francés, art. 537; peruano, arts. 1513, 1514, 1515, 1516. Arts. 1445, 1446, 1447, 1448, 1449, 1595, 1596, 1598 1450, 1451, 1452, 1453, 1454, 1455

Arts.

1593,

1594,

1599, 1600, 1601

Referencia: Codex, lib. VIII, tít. XLV, 1.4; lib. II, tít. XXXVII. 1.1; Digesto. lib. IV, tít. XXXV, 1.22; Código francés, art. 841, 1699,

1700, 1701; español, 1521 s.; venezolano, 1546 y s.; brasilero, 1139; uruguayo, 1764; peruano, 1481 y s.

PERMUTA

CARACTERES Y EFECTOS La permuta es un contrato bilateral y oneroso, que puede asumir las modalidades ya de lo conmutativo ya de lo aleatorio; por el cual ambos contratantes, como recíprocos acreedores y deudores, se obligan a entregar con transferencia de dominio uno al otro, una cosa. La gran semejanza con la compraventa se advierte de inmediato por la posición de las dos partes; y la diferencia se halla en la ausencia de un precio en dinero en la permuta, como ocurre precisamente en la compraventa. En aquélla la operación consiste en el trueque de cosa por cosa, que se transmiten en propiedad. Cuando una de las partes obtiene una cosa, estando obligado de su lado a entregar otra cosa y además dinero, entonces hay que calificar la operación dentro de la alternativa, para estimarla ya como compraventa, ya como permuta (*). Se impone un criterio cuantitativo de prevalencia, según que el importe del dinero sea mayor o menor que el valor asignable a la cosa que junto con aquél ha de pagarse, para reputar que se trata, en uno u otro caso, de una compraventa o de una permuta. Por inferencia de lo dispuesto en el art. 1383, que habla de "cosa", sería de pensarse que no puede consistir la recíproca relación sino en dos cosas, objeto de la recíproca transferencia domínica, o sea, que no cabría pensar que se pudiese hablar de permuta de créditos (y menos de servicios), como sucede de acuerdo al Código italiano según expresa mención del art. 1552, que habla de la "transferencia recíproca de otros derechos". Nosotros creemos que la permuta puede consistir en el trueque de dos cosas corporales, o de dos cosas incorporales, o de una cosa corporal y otra incorporal. Si las sendas prestaciones son una cosa, corporal o incorporal, y un servicio, o si son dos servicios, habría un contrato innominado de do ut facio o facio ut facias. En el antes

indicado sentido se pronuncia, por lo demás, Melón Infante. (Pág. 708)(*). Por razón de que la permuta importa transferencia de dominio, podría pensarse que los contratantes han de ser dueños de las respectivas cosas que se cambian. En el Digesto se dice que ideoque Pedius ait, alienam rem dantem nullam contrahere permutationem. (De rerum permutatione; I, 3º). Pero a semejanza de lo que ocurre con la compraventa, dentro del criterio que informa a nuestro Código (art. 1394) [arts. 1537, 1539 del C.C. 1984] no habría inconveniente para que uno de los contratantes ofreciese en permuta cosa ajena. Como contrato consensual, la permuta se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, mas como puede referirse a inmuebles (como también a muebles), conviene entonces hacer la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, desde que el contrato importa atribución patrimonial, es decir, transferencia de dominio. Según el art. 1465: "Regirán en la permuta las disposiciones de la compraventa en lo que sean aplicables" [art. 1603 del C.C. 1984]. Ha escrito Melón Infante, comentando el art. 1514 del Código español; "el principio transcrito de remisión a las normas sobre la compraventa tiene carácter universal, ya que, con una u otra fórmula, es sancionado por todas las legislaciones. Su razón de ser radica, sobre todo, en dos circunstancias. 1ª.- Un motivo de evidente economía legislativa, puesto que la reglamentación completa del contrato con disposiciones autónomas, hubiera supuesto la repetición de una gran parte de las normas y preceptos ya adoptados para la compraventa. 2ª.- El hecho de que, en cierto modo, en el contrato de permuta cada una de las partes reúne a la vez la condición de vendedor y comprador: vendedor de la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio. Como es lógico, las normas de la compraventa no se pueden aplicar sin más, pura y simplemente, al contrato de permuta. Por el contrario, la aplicación ha de hacerse en todo caso con las adaptaciones necesarias; es decir, adecuando los preceptos en cuestión a la naturaleza específica del contrato de permuta. Estas adaptaciones, algunas veces, consistirán en simples e insignificantes retoques; pero en otras será preciso inducir un

principio de la norma de la compra-venta para después deducir de él el precepto adecuado para la permuta" (pág. 717). Se aplican a la permuta lo relativo a vicios redhibitorios y a la evicción y al saneamiento, como una consecuencia de la enajenación que es inherente, de manera bifronte a la permuta. El art. 1465 [art. 1603 del C.C. 1984], como lo hemos recordado, se remite a las disposiciones de la compraventa en cuanto sean aplicables a la permuta. En primer término, las cosas que se permuten han de ser cosas que se puedan vender y por lo tanto comprar. Tienen aplicación para la permuta las reglas atinentes a la cosa, que aparecen para la compraventa en los arts. 1384 a 1386 [arts. 1569, 1571, 1572, 1573 del C.C. 1984]. Puede pactarse una promesa unilateral permuta (se aplicarán en lo pertinente los arts. 1392 y 1393) [arts. 1419, 1423 del C. C. 1984]. No hay inconveniente para que una de las cosas sea una spei o una rei sperata o una cosa litigiosa (a que concierne el art. 1393). Las incapacidades del art. 1397 [art. 1366 del C.C. 1984] han de tener vigencia. En lo que hace a los derechos y obligaciones de los permutantes funcionarán en general las reglas de la compraventa (art. 1391, 1399 a 1418 y 1427) [arts. 1364, 1530 del C.C. 1984], con las excepciones impuestas por la propia naturaleza de la permuta en cuanto difiere de la compraventa. Las reglas sobre la venta en cuanto a la cabida de inmuebles, a que se contraen los arts. 1419 y 1423) [arts. 1574, 1577 del C.C. 1984], no tienen aplicación. Lo mismo cabe decir de los arts. 1424 y 1425 [arts. 1561, 1562 del C.C. 1984] sobre venta al crédito, y del art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984] sobre reserva de dominio. Los pactos de mejor comprador (art. 1428) [art. 1582 del C.C. 1984], de preferencia (arts. 1435, 1438) [art. 1582 del C.C. 1984], de retroventa (art. 1431, 1434) [art. 1586 del C.C. 1984] no son operantes con relación a la permuta. Tampoco con respecto a la permuta actúa como causa rescisoria, la lesión contemplada en los arts. 1439 a 1442 [art. 1447 y ss. del C.C. 1984] No se da tampoco la situación del retracto (art. 1445 y ss.) [art. 1592 y ss. del C.C. 1984] que sólo tiene vigencia en la venta y la adjudicación en pago. En lo que respecta a los arts. 1443 y 1444, tampoco éstos son de aplicación. En conexión con el anterior Código, se dictó la ley de 2 de noviembre de 1899, conforme a la cual la diligencia del remate para celebrar contratos sobre bienes de corporaciones oficiales no es aplicable en el caso de permuta, y el trámite consistirá en que el

contrato se eleve al Gobierno para su aprobación, previa audiencia del Ministerio Fiscal. Esta ley no ha sido derogada. Debe tenerse en cuenta con relación a permuta de un bien de propiedad fiscal, lo ordenado en los arts. 40 y ss. del decreto supremo de 6 de julio de 1950. La permuta debe ser aprobada por resolución suprema expedida por la Dirección de Bienes Nacionales, siendo nula la aprobada por reparticiones diferentes. En la permuta se tomará como base el valor señalado en la tasación practicada por los ingenieros del Estado, con informe del Cuerpo Técnico de Tasaciones. No se aprobará una permuta cuando el valor señalado al bien que entrega el Estado sea superior en un 25 por ciento al valor del bien que reciba. Cuando el valor del bien del Estado sea superior, será condición indispensable que el otro contratante abone en efectivo la diferencia. El Fiscal en lo Administrativo debe pronunciarse en el expediente respectivo. Por mandato del art. 48 se aplicará lo ordenado en los arts. 35, 36, 37 y 38, de dicho decreto. El otro contratante debe presentar copia literal de dominio y certificado de gravámenes expedido por el Registro de la Propiedad o, en defecto de la inscripción, títulos suficientes para acreditar la propiedad. La escritura se otorgará ante el Notario de Hacienda. Ni la Caja de Depósitos y Consignaciones ni la Superintendencia de Contribuciones darán curso a la minuta si no lleva la aprobación de la Dirección de Bienes Nacionales; y los notarios no elevarán a escritura la minuta que no lleva tal conformidad. Los funcionarios que intervengan en el contrato son responsables por los perjuicios que irroguen al patrimonio del Estado, a menos que dejen constancia en el expediente de su oposición al contrato. ARTICULADO C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1465

Art. 1603

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. IV, 1, 2., Codex, lib. IV, tít. LXIV, 1, 2; Código francés, Art. 17025; español, 1541; portugués, 1592 a 1594; argentino, 1492; chileno, 1900; uruguayo, 1775; venezolano 1558 a 1564; mexicano, 2327 a 2331; alemán, 515; brasilero, 1164; suizo 237; italiano, 1552 a 1555; griego, 573; peruano, 1539; polaco, 352-3; chino 398-9.

DONACIÓN

CARACTERES La donación es un contrato de índole ejemplar en lo que se refiere a transmisiones patrimoniales a título gratuito. Ella es tratada en los arts. 1466 a 1489 [art. 1621 a 1647 del C.C. 1984] con el carácter de contrato. Pueden presentarse otras relaciones jurídicas, que también importen un acto de liberalidad y que no representan un contrato, como es el caso de la condonación de deuda, de pago o de asunción de deuda por otro, la realización de un servicio (ej. el mandato) sin recíproca compensación obligacional, es decir, a título gratuito, o que representan un contrato, pero diferente de la donación, como ocurre con el depósito, el mutuo sin intereses, el comodato. También la promesa de pública recompensa, la constitución de fundación son actos gratuitos, pero no donación. Un caso especial de donación es la de propter nuptias. Pues bien, ocurre que en todos estos casos de actos de liberalidad ellos están regidos por sus propias disposiciones. La jurisdicción de la donación es, pues, distinta. Esencialmente consiste la donación en una atribución patrimonial sobre el bien, corporal o incorporal, que pasa del dominio de una persona, el donante, al de otra persona, el donatario. La transmisión domínica, en cuanto el donatario viene a ser el nuevo propietario y deja de serlo el donante, distingue la donación de cualquier otro contrato que siendo a título gratuito, sólo transfiere el uso, como ocurre, por ejemplo con el comodato. De otro lado, como se trata en la donación de la transferencia de una cosa, si se realiza la prestación de un servicio gratuitamente, tampoco puede hablarse de donación. En otros términos, esta última figura concierne a una obligación de dar gratuitamente la propiedad de una cosa. Es lo que dice el art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984]. Ahora bien, como muy bien observa Cornejo, "aunque del texto del art. 1466 podría inferirse que la donación sólo puede consistir en la transmisión de la propiedad de una cosa (transfiere

gratuitamente), es indiscutible que puede ser objeto de donación no sólo la transferencia de la propiedad, sino la constitución de un derecho real de disfrute, la cesión de un crédito, y es por esto más propio considerar como elemento de este negocio jurídico la transferencia de cualquier derecho patrimonial" (pág. 265; T. II; Vol. II). Es preciso considerar, como muy bien lo establece el art. 497 del Código griego, que: "La omisión de la adquisición de cosa futura en favor de otro, o la renuncia de un derecho no adquirido, así como el rehusamiento a una sucesión o a un legado, no constituyen donación" (art. 497). Mas, lo fundamental reside en que siendo la donación un contrato, requiere un acuerdo de voluntades (es necesario por eso, la aceptación del donatario), y de ahí desciende que hasta antes de la aceptación, o sea, de que se produzca el acuerdo de voluntades, la oferta del donante es revocable (y ya no es revocable por decisión unilateral, una vez incorporada al contrato constituido). También de ello deriva, que si el donatario no acepta la donación, no puede aprovecharse en nada de lo que en ella vaya contenido, por lo cual en tal supuesto quedará dicho donatario, obligado a restituir la cosa o el tantumdem (Así si el donante le hubiese remitido la cosa, deberá serle restituido su valor). Es la donación un acto inter vivos, pues el caso de la transferencia a título gratuito mortis causa es objeto de otra figura jurídica: el legado. De ahí la existencia de un precepto como el contenido en el número 1467 que dice: "Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante se regirán por las reglas establecidas sobre la sucesión testamentaria" [art. 1622 del C.C. 1984]. Como se comprende de todo lo dicho anteriormente, hay una vez producido el acuerdo de la donación, un acrecentamiento patrimonial para una parte y una disminución patrimonial para la otra parte. La ley faculta y ampara la producción de este cambio patrimonial por respeto a las motivaciones altruistas que puedan haber causado la donación, es decir, servido de animus donandi. Esto último es como la causa suficiente y final de toda donación, en general. Es la causa de la donación, tomada en términos generales. No se trata del motivo particular para cada caso de donación; es decir, de la causa donationis, sino de la causa genérica, obtenida por abstracción y síntesis respecto a cualesquiera donaciones,

obrando así el animus donandi en virtud de una reductio ad unum de todas las donaciones que se puedan producir. La donación es, conocidamente un contrato causal. Su causa está en el antedicho animus donandi. Ambos contratantes, donante y donatario se ponen de acuerdo en que se realice una asignación patrimonial que importe un empobrecimiento para el primero y un correspectivo enriquecimiento para el segundo. De todos modos en el art. 1466 y siguientes [art. 1621 y ss. del C.C. 1984], que presentemente comentamos, se trata de la llamada donación calificada como típica, ordinaria, directa, normal, que tiene por objeto específico, según el art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984], la transferencia (en propiedad) de una cosa, por una persona, donans, a otra persona, el donatarius. Estas dos personas celebran un contrato y aparecen desde un principio como perfectamente determinadas. Por eso no puede entenderse como donación un acto de liberalidad como es la promesa de pública recompensa, en que el beneficiario, en el momento de la constitución de aquella es anónimo. La promesa de pública recompensa, por lo demás, está tratada como un acto unilateral, y es objeto en nuestro Código del régimen instituido en los arts. 1816 y siguientes [art. 1956 y ss. del C.C. 1984]. En cuanto a un tipo especial de donaciones, las propter nuptias, es objeto de disposición en título especial (art. 215 a 219) (*). En buena cuenta, las notas lógicas de la donación aparecen del artículo 1466 [art. 1621 del C.C. 1984]. Aunque el término sobre transferencia es utilizado en el mencionado dispositivo sin ninguna otra indicación connotativa, ha de entenderse que se trata de una transferencia enajenativa en favor del donatarius. La gratuidad de tal enajenación es el dato particular, característico. De tal modo que se puede comprender perfectamente que como escribe Warneyer, "donación es un negocio jurídico entre personas vivas, por el cual una de las partes enriquece el patrimonio de la otra, por un medio gratuito y como tal por ambas partes querido con una atribución patrimonial es enriquecida" (I; pág. 928). La atribución patrimonial por lo demás, debe ser el fin mismo del contrato de donación. Si una persona resulta beneficiada por circunstancia subsecuentemente emanante de un determinado negocio jurídico, no dirigido específicamente a la transferencia de la propiedad de una cosa, no hay donación. Así, en los ejemplos que

al respecto se dan: con la emancipación del hijo termina el usufructo legal de los padres, con el consiguiente beneficio para el emancipado; la adopción o el reconocimiento voluntario de un hijo, o la legitimación pueden causar determinadas ventajas económicas para el adoptado o el hijo reconocido o legitimado; pero en estos supuestos no puede decirse que hay donación, ya que en tales supuestos, no existe un contrato, que es característica de la donación. Conviene precisar mejor las ideas para la identificación de la donación. Ésta, considerada con el carácter de donación típica (y así es considerada en el art. 1466 y ss.) [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] es un acto gratuito. Pero también hay actos gratuitos que no constituyen donación. El acto gratuito es el genus en cuanto a actos de gratuidad. Y así, como anotábamos antes, son actos gratuitos el mandato sin retribución, el comodato, el mutuo sin pago de intereses, el depósito, la fianza. Las llamadas simplemente liberalidades son también actos gratuitos, y aquí se pueden comprender todas las llamadas donaciones indirectas, que no son, pues, donaciones típicas. De tales donaciones indirectas nos ocuparemos posteriormente. Como mera liberalidad, que no es donación, la llamada liberalidad de uso (en tal sentido art. 770, 2ª parte, del Codice Civile). La "preexistencia de una obligación establecida por la costumbre" es la razón determinante de la liberación de uso, mientras que aquélla no se ofrece en atinencia a la donación (Torrente; Nº 35). Claro está que han de concurrir las apropiadas circunstancias para calificar la liberalidad como una de uso: la oportunidad en que se haga, la entidad de aquélla, según precisamente el uso y las relaciones especiales de afecto o amistad entre quien hace la liberalidad y quien la recibe. Son liberalidades de uso, por ejemplo, las que se efectúan con motivo de navidad, de matrimonio, de onomásticos familiares. LA PROMESA DE DONACIÓN Es de preguntarse si cabe la promesa de donación. Messineo ha planteado la cuestión en los términos que en seguida se transcriben. Escribe: "Se niega generalmente la admisibilidad de una promesa de donación (p. 22, T. V; "Derecho Civil y Comercial")

(aunque vaya seguida de aceptación) o sea, la admisibilidad de un contrato preliminar unilateral de donación; y, por consiguiente, se considera que la misma no vincula al promitente. Pero es necesario advertir inmediatamente que no existe una razón de orden absoluto que impida concebir tal posibilidad, al punto de que, por ejemplo, en el derecho alemán está admitida la promesa de donación. La negación se hace depender de la razón —sobre todo de orden histórico, más bien que de carácter dogmático— que prohíbe hacer objeto de donación bienes futuros, y también (y con mayor adhesión a los principios) del contraste que la promesa, al vincular al promitente a donar, crearía respecto del carácter de espontaneidad propio de la donación (supra. N. 1 bis). Puede objetarse, sin embargo, en cuanto al primer argumento, que la promesa de donar debe concebirse como dirigida, no a una donación de bienes futuros, sino a una donación futura de bienes, los cuales, cuando se los dona, son bienes presentes. Considérese que quien hace donación por medio de letra de cambio (aparte el punto de mera índole formal de la validez de ésta si no se acompaña a ella el acto público: infra, N. 11), hace ni más ni menos, que una promesa (unilateral) de entregar (o de hacer entrega por otro) en el futuro una suma de dinero; lo que, si no equivale técnicamente a una promesa de donación, en el sentido de contrato preliminar de donación (puesto que se trata de promesa de carácter definitivo), vale sin embargo, para vulnerar la afirmación de principio antes referida. En cuanto al segundo argumento, puede replicarse que la espontaneidad de la liberalidad, si falta la donación, existe antes, esto es, en la promesa de donar". Las razones parecen suasorias. De ser válida la promesa, el promitente quedará sujeto a su promesa durante el plazo de la oferta. Si ésta no es aceptada, no surge el contrato de donación. En todo caso, en cuanto a la oferta y la aceptación, se respetarán las formalidades del art. 1474 [arts. 1623, 1624, 1625 del C.C. 1984] (*). CAPACIDAD DE LAS PARTES La donación surge con la declaración de voluntad del donante, de realizar la transferencia patrimonial al promisario. Por la naturaleza de dicha transferencia se requiere capacidad de disposición. Según expresa Carvalho de Mendonça, la capacidad del donante "debe existir en el momento de la oferta unilateral y en el de la entrega de la cosa donada, pero no es esencial en el

espacio de tiempo que medie entre la oferta y la aceptación". (T. I; Nº 8). La capacidad desde este punto de vista consiste en que el donante pueda disponer de la cosa donada. La incapacidad de goce sobreviene cuando media una prohibición legal; por ejemplo, entre consortes, por aplicación de la regla general del art. 1339 que prohíbe contratar entre aquéllos, salvo el caso de mandato (*). Así, la imposibilidad en que están incursos los tutores y curadores para disponer de los bienes de las personas sujetas a tutela o curatela, según resulta del inciso 3º del art. 528 y art. 558 [art. 538, inc. 3, 568 del C.C. 1984]. Así la prohibición del marido, como administrador de los bienes comunes, de disponer de ellos a título gratuito que resulta contrario sensu del art. 188 (*). La declaración del donante debe ser expresa; de modo que carecen de eficacia las presunciones de liberalidades (Chile, 1393; Argentina, 1818). Dicha voluntad ha de consistir, pues, inequívocamente en la atribución patrimonial respectiva por causa lucrativa, constituida en forma deliberada y consciente y no derivante por causal meramente accidental. La facultad donandi no es irrestricta, pues sufre las limitaciones, en lo que se refiere a la cuantía de lo que se puede donar, que fija el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984]. En lo que toca al donans, cualquiera persona puede hacer donación, en principio, si tiene la libre disposición del bien donado, como dueño de él. Se exceptúa el caso de prohibición en cuanto a tal capacidad de goce, como ocurre tratándose de donaciones entre cónyuges (art. 1339, que prohíbe contratar entre cónyuges, salvo para otorgamiento de mandato), o tratándose de persona moral cuando por razón de su status constitutivo le está prohibido hacer donación. En lo que respecta al donatarius hay que tener en cuenta la indicación del art. 536, que dice: "Antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, no podrá al menor, llegado a la mayoría o emancipado, celebrar convenio alguno con su antiguo tutor. Tampoco tendrán efecto, sin tal requisito, las disposiciones testamentarias de aquél en favor de éste" [art. 546 del C.C. 1984]. En cuanto a capacidad de goce para tal efecto, basta que se trate de una persona determinada. Esa persona puede tener incapacidad de ejercicio; así, el caso de un menor de edad, y aun puede tratarse de una persona simplemente concebida. Por tal persona puede

aceptar la donación su representante legal. Sólo por excepción no existe la capacidad jurídica para recibir una donación. Así, las donaciones entre cónyuges (desde luego sin referirse a las liberalidades de acuerdo a los usos, sino a la prohibición contenida en el art. 1339). Así, por aplicación a lo ordenado en el art. 536 que dice: "Antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, no podrá el menor, llegado a la mayoría o emancipado celebrar convenio alguno con su antiguo tutor" [art. 546 del C.C. 1984]. El art. 1468 dice que: "Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus representantes. Empero, podrán aceptar donaciones puras"(*). La indicación de este precepto incide en la capacidad de ejercicio. Quien sufre incapacidad de ejercicio para contratar, no debería estar en aptitud de aceptar donación alguna, por la sencilla razón de que siendo un contrato, exigiría una voluntad idónea, con capacidad, pues, de ejercicio para cerrar el contrato. Pero la ley, en virtud de la finalidad en general de la donación, favorable para el donatario, hace aquí una transacción, admitiendo que pueda obtenerse una donación por cualquiera persona; es decir, aunque sea una relativamente incapaz. Mas esta regla sólo rige en concernencia a donaciones puras, como lo dice la última parte del art. 1468. Dentro de este tipo de donaciones a nada se compromete el donatario: él obtiene un beneficio sin condición, sin obligación ulterior. Por lo tanto no puede haber recelo alguno de parte de la ley para permitir la aceptación de tales donaciones. En conexión con esta materia relativa a la incapacidad del donatario, hay que recordar lo que dispone el art. 511, que dice: "El menor capaz de discernimiento puede adquirir a título puramente gratuito, sin la intervención de su tutor" [art. 455 del C.C. 1984]. OBJETO DE LA DONACIÓN Los elementos fundamentales de la donación son: el elemento intencional, que es el animus donandi, al cual ya hemos hecho referencia, y el elemento material, esto es, el objeto de la donación. En lo que al objeto respecta, se comprende cualquiera cosa que sea susceptible de una transmisión patrimonial. Se puede tratar de una cosa corporal o también incorporal. Ha de tratarse de un bien presente, o sea, que en el momento de la disposición donandi

pertenezca al donante. Esto quiere decir que la donación de bien futuro es nula. Ello obedece a la razón dogmática en materia de este contrato de que la transmisión patrimonial debe ser actual: donner et retener ne vaut. Al respecto el Código italiano en su art. 771 dispone: "La donación no puede comprender más que los bienes presentes del donante. Si comprende bienes futuros, es nula respecto a éstos, salvo que se trate de frutos no separados todavía. Cuando el objeto de la donación sea una universalidad de cosas y el donante conserve el goce de ellas reteniéndolas en su poder, se consideran comprendidas en la donación también las cosas que se agregan posteriormente, salvo que del acto resulte una voluntad diversa". A la anterior razón para prohibir la donación de bienes futuros, se aúna otra consideración de cautela social, pues hay la razón práctica (p. 18; Messineo, T. V) consistente "en el propósito de frenar la prodigalidad de quien estaría dispuesto a donar, aun cosas que no tiene y que debería después adquirir para mantener el compromiso asumido por la donación". Hay además otro motivo concurrente, y éste es el que se apoya en "el carácter (id. pág. 18, T. V; Messineo) de irrevocabilidad propio de la donación, en el sentido de que si la donación de bien futuro estuviese admitida y el donante estuviese en la obligación de adquirir el bien, podría quedar comprometido el carácter de irrevocabilidad, característico de la donación, si el donante, además no procediese a la adquisición del bien". El Código nacional no impone la exigencia acerca de la calidad de presente del bien para que haya donación (*). No hay ninguna referencia sobre el particular (diferentemente a lo que ocurre con la venditio rei separata), mas la prohibición resulta de la naturaleza misma del negocio jurídico. Si hubiese una donación que comprendiese bienes presentes y futuros, se aplicará la regla de utile per inutile, non vitratur, que consagra el art. 1127 [art. 224 del C.C. 1984]. Tampoco es permisible la donación de la cosa ajena (y aquí se echa de ver también un diferente criterio que concernientemente a la venta), pues tal pacto chocaría con las calidades propias de la donación, de actualidad y de irrevocabilidad(*). Como ha escrito Torrente, "la ratio de la prohibición de donar cosa futura conduce a traer la nulidad de la prohibición, también, de bienes de otro. Por lo demás, el concepto de bien futuro es entendido no sólo en el sentido objetivo (bien que no existe in rerum natura), mas también

en sentido subjetivo (bien que no forma parte del patrimonio)" (Nº 172). Objeto de la donación pueden ser prestaciones periódicas, y al respecto existe el precepto 1489 (*), del cual hablaremos después. Puede donarse universalidad de cosas, en cuyo supuesto los varios objetos que resultando comprendidos dentro de la totalidad abarcadora, forman un conjunto, como sujeto colectivo, y la donación los abarca a todos ellos por simple circunstancia natural de formar parte constitutiva de la respectiva universitas rerum. Así si se dona una biblioteca, una pinacoteca, un mueblaje. La donación puede comprender todos los bienes presentes del donante. Es el caso de la llamada donación universal omnium bonorum. Comprende todos los bienes, que deben ser especificados. Hasta desde luego el límite que puede derivar de lo ordenado en el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984]. No se trata de una donación a título universal, que sólo cabe mortis causa. La donación en el caso de una universalidad, comprende el total de bienes de propiedad del donante, que no se donan en cuanto constituyendo una universitas, sino en cuanto bienes singulares (de ahí la necesidad de su especificación) aunque todos ellos vengan a comprenderse en la donación. ¿Cabe una donación de la totalidad de los bienes? Se entiende que se trata de bienes presentes. Se habla entonces de una donación llamada universal. En principio no hay prohibición para ello. Pero, de todos modos, hay la limitación que puede resultar por aplicación de lo ordenado en el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984]. Al donarse una cosa se debe considerar a ella con sus accesorios. Queremos insistir en el análisis de lo que puede ser objeto de la donación típica. Desde luego, sin lugar a dudas, cualquier bien corporal mueble o inmueble. También un crédito (cesión de crédito a título gratuito); constituye objeto de donación típica la renuncia a un derecho. Hay que distinguir entre renuncia traslativa y abdicativa. Esta última no es donación, aunque representando una liberalidad, puede quedar incluida dentro del ámbito, de contornos un tanto lábiles, de lo que se ha llamado donación indirecta (que es pues, una donación atípica). Así, no es donación la renuncia abdicativa a herencia (que por ser abdicativa

no favorece a tercero), la renuncia condonatoria de deuda, la renuncia a un derecho real, como a un usufructo, o a la llamada donación liberatoria, ni la renuncia a la prescripción. Pero si la renuncia es traslativa, in favorem (de tercero), hay donación; como ocurriría v.g. con la renuncia por un coheredero a su parte en la herencia, en lo que beneficia a los otros coherederos, que serían los donatarios frente al renunciante, que sería el donante. ¿Es donación la constitución de una servidumbre? Así, Ticio propietario del fundo A) constituye una servidumbre predial en favor de Cayo, propietario del fundo B). En cuanto ello importe un enriquecimiento para Cayo, con el correlativo empobrecimiento para Ticio, se podría pensar que la operación es calificable como una donación (así Torrente; Nº 106). Empero, a estar a los términos tan precisos del art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984], la conclusión no sería valedera: no hay una transferencia de dominio respecto de una cosa. Hay donación típica en la constitución de una servidumbre personal, como el usufructo, el uso y la habitación, como en la dación de la nuda propiedad, en la reserva de usufructo. Es una solución no discutida. Hay donación en todos estos casos, porque existe una transferencia de propiedad, sea de la propiedad útil, sea de la nuda propiedad, dentro de la bisección que al respecto puede producirse. No hay donación típica en el caso de transferencia meramente de posesión de una cosa, porque no hay en tal supuesto transferencia domínica; así si se cede gratuitamente la cosa dada en comodato o en arriendo (si ello conforme a los contratos respectivos es posible). El pago por un tercero en vez del deudor (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984] no es una donación típica: es una donación indirecta (Dalloz, T. II; p. 351; Nº 546). Contratos gratuitos de beneficencia en que no hay transferencia de propiedad, no son donación; por ej. el comodato, depósito, fianza, mutuo sin interés, mandato. En relación a ciertas liberalidades de cantidades módicas, es decir, de pequeñas sumas que entregue el disponente durante su vida a determinadas personas y de las cuales es imposible llevar cuenta para la fijación de su patrimonio, se cuentan, por ejemplo, los regalos y presentes usuales, las entregas generalmente en dinero, a título de recompensa. A estas liberalidades no se aplican las reglas de reducción o de revocación por ingratitud. Tampoco estas reglas se aplican, por ejemplo, tratándose de las propinas. Y tampoco a las llamadas limosnas. "Estas últimas —como escriben Planiol y Ripert— no se caracterizan solamente por la modicidad de

la suma, sino asimismo, por su propósito piadoso, que es más importante. La jurisprudencia ha tomado en consideración el destino de la limosna, decidiendo que no se precisa hacerla en forma auténtica, pudiendo también aceptarse sin autorización administrativa" (T. V, Nº 322). LA DONACIÓN INOFICIOSA El art. 1469 de nuestro Código Civil [art. 1629 del C.C. 1984] se refiere al llamado caso de donación inoficiosa. En salvaguarda de los derechos correspondientes a los herederos necesarios, la ley impone la limitación a que se refiere dicho artículo. Hay, así, un paralelismo completo entre lo que se permite y lo que se prohíbe al disponente cuando la disposición se realiza por testamento (legado) y cuando se hace por donación. En ambos supuestos el principio es idéntico: defender las porciones que corresponden a los herederos reservatarios. La defensa del interés de los terceros, los herederos necesarios del donante, y la conveniencia de cautelar a éste, en cuanto a sus impulsos no meditados, explica de un lado la necesidad del uso de una determinada forma o de la tradición, y de otro lado, los límites impuestos a lo que se puede donar. Toda la historia de la donación —ha escrito Torrente— está entretejida sobre esta trama: importa el contraste de dos opuestas exigencias: no reprimir el sentimiento altruista, no sofocarlo, por el espíritu de solidaridad que lo anima y lo vivifica, pero, al mismo tiempo, poner una rémora, en el interés del donante y de terceros, a los excesos que puedan perjudicar intereses legítimos de terceros. Se comprende que en lo que hace a la querella inoficiosae donationis, ella puede ser solicitada por las personas que sean herederos forzosos del donante. La disposición del art. 1469 del actual Código Nacional [art. 1629 del C.C. 1984] reproduce la del número 593 del Código anterior, en cuanto a la indicación referente a que el exceso de la asignación graciosa por encima de lo que puede disponer libremente el donans, se considerará relativamente al momento en que aquélla se haya producido. Este mismo criterio es el que ha sido acogido en el Código del Brasil (art. 1176). Es un criterio que se aparta radicalmente del preferido por la gran mayoría de las legislaciones que consagrando la misma causal de inoficiosidad de la donación, establecen que la computación respectiva, para apreciar si ha habido exceso (estimando el monto del patrimonio del donante, las porciones de los legitimarios y el monto de la

donación), se hará a la muerte del donante. Ahora bien, dentro del sistema adoptado en nuestro Código, una cuestión difícil de decidir es la consistente en el monto en que cabe demandar en base a la inoficiosidad de la donación. Según Bevilacqua ("Código Civil dos Estados Unidos do Brasil" T. IV: pág. 342). Seguido en esto por Carvalho de Santos ("Código Civil brasilero interpretado"; T. XVI, pág. 402), pueden demandar la nulidad de la donación, en cuanto ella sea inoficiosa, los herederos necesarios del donante desde el momento en que se produce la donación, sin esperar que se produzca la muerte de dicho donante. De esta opinión disiente Joao Franzen de Lima ("Curso de direito brasileiro"; II; "Dos contratos"; pág. 505) expresando: "esta nulidad sólo puede ser pedida por los herederos necesarios que fueran perjudicados con la donación excesiva y, en nuestro entender, solamente después de la muerte del donante, porque como dice Joao Luis Alves, antes de la muerte del donante no están investidos de derecho alguno y tiene apenas una expectativa de derecho. Otros maestros entienden, sin embargo, que la acción de nulidad puede ser propuesta también aun en vida del donante, mas no parece que eso se deba entender porque, por lo demás, las mismas razones que impiden que sea objeto de contrato de herencia de persona viva (art. 1089), permanecen para que se discuta la herencia de persona viva". Con referencia a nuestro Código (*) se plantea, así, también la duda, la divergencia antes anotada. Ya en concernencia al Código Civil anterior (*) el ilustre Pacheco en su tratado (T. III, pág. 240), decía: "no hay reducción posible durante la vida del donante; y así debe ser, puesto que sólo el donante tendría derecho para intentar la acción en reducción, y no es presumible que lo haga, aunque no fuese sino por no aparecer censurando su propia conducta. En la ley peruana, que contiene, como hemos visto, diferentes preceptos sobre reducción, hay silencio absoluto sobre el modo como debe ejercerse la acción respectiva y sobre las personas a quienes compete, y semejante falta puede muy bien dar margen a que las reducciones sean completamente ilusorias. En efecto, la ley no concede la acción al donante, y ya hemos indicado la razón que hay para que no sea verosímil que él la intente. Los herederos sólo gozan de los derechos y acciones que tenía el de cujus y no figurando en ellos la de reducción el donatario podrá con fundamento negarles la facultad de reclamar. En la ley francesa, si no se concede la acción al donante, se concede expresamente y de una manera especial a sus herederos legitimarios, y a ese respecto no cabe la más ligera duda".

En realidad, las razones que se exponen en favor del criterio de que sólo a la muerte del donante cabe interponerse la respectiva acción de nulidad, nos parecen decisivas. Mas, esto no deja de traer algunas complicaciones dentro del criterio seguido por la mayoría de los Códigos, en el sentido que la apreciación respectiva se haga a la muerte del causante. Lo que decide, pues, es la cuantía del patrimonio del de cujus en el momento de su deceso. Ese momento, en relación al patrimonio dejado por el causante, y a las legítimas que vienen a corresponder a los herederos, es el propiamente determinante. Pero dentro del sistema adoptado por nuestro Código (*), resulta que hay que retrotraer la apreciación al momento de la donación (si adoptamos la toma de posición de que sólo a la muerte del donante pueda establecerse la nulidad por el exceso de lo donado), con los inconvenientes que ello naturalmente tiene. Los cambios —favorables— al patrimonio sobrevenidos después de la donación y antes de la muerte del donante resultan dentro del sistema, sin ninguna influencia. Más acertada es la solución de que se tome en cuenta el patrimonio tal cual es en su importe, en el momento de la muerte del de cujus, considerando los aumentos, el enriquecimiento que se haya producido, pues es en ese momento que se determina quiénes son los herederos y cuáles deben ser sus proporciones legítimas (*). Cabe preguntarse acerca de hasta qué punto la acción de donación inoficiosa es intentable, frente a la prescripción extintiva o usucupativa que puede favorecer al donatario (o a sus herederos) o a terceros adquirientes. En primer lugar, hay que decir que la acción de prescripción sólo puede comenzar a correr desde que se produjo la muerte del causante (dentro de la tesis de que sólo entonces es intentable la acción), por razón del principio de que actione non nate non prescribitur. La acción extintiva prescribirá a los 15 años, por tratarse de una acción personal (art. 1168, inc. 2º) (*). En lo que hace a la prescripción usucupativa, se distingue según que se trate del donatario (o sus herederos) o de terceros adquirientes, Josserand dice: "está constantemente admitido que la acción de reducción prescribe por treinta años, y que este plazo no comienza a correr hasta el día de la defunción del disponente, pero los terceros pueden, antes del cumplimiento de esta prescripción de derecho común, usucapir por una posesión de diez o veinte años,

de buena fe y fundado en justo título ("Derecho Civil"; III, Nº 1723). Es decir, que en favor del donatario sólo funciona la prescripción extraordinaria de dominio, porque no se le puede considerar con justo título; pero para el tercero adquiriente funciona la prescripción ordinaria de dominio, porque tiene justo título, siempre que a ello se agregue buena fe (o sea, que dicho tercero adquiriente no conocía de la extralimitación en cuanto a la adquisición por su transferente, es decir, el efecto de inoficiosidad de la donación). De acuerdo a nuestro Código resulta, en consecuencia, que el donatario cumplidos los 30 años del art. 871 [art. 950 del C.C. 1984], puede oponer en concernencia a inmuebles, la usucapión; y el tercero adquiriente, vencidos los diez años a que se refiere el mismo precepto (si tuvo buena fe, pues si no, sólo podrá prevalerse de la usucapión trentanaria). Por inferencia de las reglas generales, los anteriores plazos de prescripción usucupativa se aplicarán tratándose de inmuebles, mientras que tratándose de muebles, tendrán que aplicarse los plazos de 4 y 2 años, indicados en el art. 893 [art. 951 del C.C. 1984]. La reducción ha de ser solicitada por quien tenga interés en ello, vale decir, por los herederos necesarios a quienes perjudica el exceso de la donación concedida. La donación no obra con carácter retroactivo y, por ende, el donatario únicamente está obligado a devolver los frutos desde la interposición de la demanda (art. 654. ap. 1 y 651, ap. 1 del C. español). La acción de declaración de inoficiosidad de la donación, que sólo corresponde a los herederos necesarios, no puede ser intentada por los acreedores del donante (Bevilaqua; T. IV; p. 342). Las enajenaciones y los derechos reales establecidos por el donatario, quedan anulados, al resolverse el derecho del donatario. Pero el donatario tendrá derecho al pago de las mejoras realizadas. Con el art. 1469 de nuestro Código [art. 1629 del C.C. 1984] se relaciona el 1488, que dice que: "Si siendo dos o más las donaciones no cupieran todas en la parte disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente" [art. 1645 del C.C. 1984]. Pero bien analizado el art. 1488, y si la anulación de la donación inoficiosa, sólo se produce a la muerte del autor de aquélla (como creemos), resulta de difícil aplicación adecuada dicho artículo 1488, si no atenemos a lo que ordena el art. 1469, sobre que "el exceso se regulará por el valor de los bienes que tuvo el donante al tiempo de la donación". No es del

caso, pues, examinar conjuntamente las diversas donaciones sucesivas que haya podido hacer el donante, para determinar cuál o cuáles de ellas y en qué medida se suprimen o reducen. Pues cada donación ha de ser examinada independientemente, sin relación a otra, desde que para cada donación la determinación sobre si es inoficiosa o no se produce coetáneamente a su producción. Sólo ese momento es importante; y así se decide si esa donación de que se trate, en relación al momento de su producción, es compatible o no con la libre disposición del autor. Por lo tanto, pues, si el día de hoy Pedro hace una donación a Pablo por la cantidad X), resultando que se han vulnerado las reservas hereditarias (apreciada la cuestión a la muerte de Pedro), el heredero forzoso de Pedro, Juan, podrá solicitar la reducción de tal donación hecha el día de hoy. Pero si después del día de hoy el mismo Pedro, que en el ínterin ha mejorado de fortuna, hace una donación en favor de Santiago, y no resulta afectada la legítima del heredero Juan, éste a la muerte del de cujus Pedro, no podrá solicitar la reducción de la donación que favoreciese a Santiago. Es que —repetimos— a tenor de la última parte del art. 1469, cada donación tiene que ser examinada independientemente, porque ha de serlo en relación al momento en que ella se ha producido. Una disposición como la del art. 1488, es explicable en los regímenes legales que establecen que las donaciones, cuando ellas son susceptibles de ser calificadas de inoficiosas, serán consideradas —todas y cada una— a la muerte del donante y con relación al valor del patrimonio del causante en el momento de su muerte. Es el régimen general seguido (*). De él se aparta el Código brasilero (art. 1488). Pero un precepto como el citado 1488 no concuerda debidamente con los sistemas que estiman el exceso en que pueda incurrirse en relación al momento en que se realiza la donación. Es sin duda por ello que dicho Código brasilero no contiene un precepto como el 1488 de nuestro Código (*), que en relación al 1469 (1176 del brasilero) delata una grave incongruencia. El Código Civil patrio de 1852 tampoco acusaba el defecto de incluir un precepto como el 1488 del actual Código. Examinado, así, el art. 1488 [art. 1645 del C.C. 1984], en dependencia necesaria con el 1469 [art. 1629 del C.C. 1984], no cabe preguntarse, como ocurre en cuanto a otras legislaciones, sobre si primero ha de procederse a la reducción de los legados y sólo después a la de las donaciones. Por otra parte, y siempre en relación con los efectos del art. 1469 en cuanto a su última parte,

que indica que el exceso se regulará por el valor de los bienes del donante al tiempo de la donación, se puede llegar a consecuencias absurdas, de entender el precepto literalmente. El donante podrá hacer una primera donación sin excederse del límite de disposición libre. Enseguida, inmediatamente, podrá hacer una segunda donación, sin excederse tampoco. Y después una tercera y así sucesivamente. Ninguna de tales donaciones sería inoficiosa, pues cada una de ellas, en cuanto al cómputo respectivo se efectúe conforme a lo indicado en el art. 1469 no aparece afectando la reserva hereditaria. Pero en el hecho resultará que esta última puede quedar reducida a casi nada. Pedro, que tiene abuelo, no puede disponer sino de la mitad por donación (art. 1469 y 701) [arts. 1629 y 726 del C.C. 1984]. Su patrimonio vale hoy como 80. Hoy hace una donación en favor de Pablo por 40, y ella es válida. Mañana hace una donación en favor de Juan (y aun podría hacerlo en favor de Pablo) por 20, y también esta segunda donación es válida. Pasado mañana hace una donación en favor de Santiago por 10, y también esta tercera donación es válida. En cada uno de los casos no se ha excedido de lo permitido para el acto de liberalidad. Pero en el hecho ha resultado vulnerada la porción que como legítima correspondía al abuelo de Pedro (ha quedado reducida a 10). En realidad por eso, el sistema más conveniente es el generalmente seguido por las legislaciones, en cuanto la apreciación ha de hacerse al tiempo de la muerte del donante. Y entonces sí cabe que funcione perfectamente lo ordenado en el art. 1488. Para evitar que sobrevengan las consecuencias aberrantes que derivan de la aplicación literal del art. 1469, no queda otro remedio que interpretarlo de jure condendo, en el sentido de que cuando se efectúa una donación, deba tenerse en cuenta la donación o donaciones anteriores, para determinar si por estas últimas ya se ha llegado o no al límite de la cuota de disposición libre. Así, en el ejemplo anteriormente utilizado, la segunda donación a favor de Juan sería nula, porque ya en la primera donación se llegó al límite. Lo anterior, siempre que no haya mejorado, aumentado, el patrimonio del donante, porque entonces podría disponer válidamente; pero sólo en la parte proporcional respectiva a ese aumento. Así, si la primera donación fue por 40 en favor de Pablo sobre un patrimonio de 80, y después Pedro enriquece su patrimonio en 10, podrá donar 5, y nada más que 5, a Juan. Si la primera donación fue inferior a la cuota disponible (Pedro sobre su patrimonio de 80, donó a Pablo 30), queda un remanente disponible libremente, de 10, que podría donar a Juan válidamente. Si, por otra parte, en el mismo caso, de remanente, ha aumentado

el patrimonio de Pedro (supongamos en 10 más), entonces podrá disponer de 15 en favor de Pablo: 10 por el remanente de la primera donación y 5 por la parte proporcional del aumento sobrevenido. DONACIÓN MORTIS CAUSA Las llamadas donaciones mortis causa son objeto del art. 1467 que dice así: "Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante se regirán por las reglas establecidas sobre la sucesión testamentaria" [art. 1622 del C.C. 1984]. En realidad la donación es un acto inter vivos; por lo cual resulta equívoco hablar de donaciones mortis causa. Por tal razón este tipo de donación es, más bien, considerado como una de carácter testamentario. Disposición de sentido análogo al art. 1467 de nuestro Código [art. 1622 del C.C. 1984] se halla en el Código austriaco (art. 956), español (art. 620), portugués (art. 1475), argentino (art. 1790), uruguayo (art. 1654), alemán (art. 2301), suizo (art. 245). Planiol y Ripert han tratado este punto, sobre las llamadas donaciones mortis causa, en los siguientes términos: "Desde el siglo XVII Ricard refutaba a los que distinguían la donación mortis causa de los testamentos. En 3 de febrero de 1713 una sentencia del Parlamento de París resolvió que todo el que disponía de bienes que le pertenecieran al tiempo de su muerte, hace una disposición de última voluntad, y que tal disposición es nula si no se observa las formalidades de los testamentos. Esa jurisprudencia no tardó en hacerse ley. La ordenanza 1731 (art. 3) dispuso que en lo sucesivo solamente existirían dos modos de disponer, la donación entre vivos y el testamento, y que todas las donaciones por causa de muerte, salvo las que se hicieran mediante el contrato antenupcial, habrían de hacerse en la forma testamentaria. Desde 1731 la donación por causa de muerte ha desaparecido como forma particular de disposición. El art. 893 ha mantenido esta prohibición reproduciendo casi literalmente el final del art. 3º de aquella ordenanza. Hay que tener en cuenta que la desaparición de las donaciones mortis causa no ha producido ninguna laguna en el sistema de las liberalidades tal como lo concibe el Código. La donación por causa de muerte ha sido rechazada en la teoría y en la práctica. Es contraria a la regla de la irrevocabilidad de las donaciones y a la prohibición de pactos sobre herencia futura, al menos cuando se refiere a una universalidad; la jurisprudencia se basa al anularla, más bien en que infringe la

irrevocabilidad de las donaciones y a la prohibición de pactos sobre herencia futura, al menos cuando se refiere a una universalidad; ya que si es condición de ella la supervivencia, queda a salvo el principio de la prohibición. El que quiere disponer de sus bienes para después de su muerte, reservándose para mientras viva la facultad de revocar su liberalidad, no necesita dar intervención al donatario para la aceptación de su oferta en una forma contractual, toda vez que esa aceptación no da al contrato solidez de ningún género. La forma unilateral del testamento basta a cumplir ese propósito" (T. V; Nº 14). Gensolin, tratando especialmente de este tema de las donaciones mortis causa, ha enjuiciado lúcidamente las características de dicha figura. La donación mortis causa es revocable a voluntad del donante hasta su muerte, aceptada por el beneficiario, a diferencia de la donación inter vivos; el donatario debe ser capaz de adquirir en ese momento, así como el donante de dar; si sobrevive el donante al donatario, es nula (pág. 41). La aceptación del donatario es indispensable para que surja la donación mortis causa (pág. 117). La cuestión de la forma que debe utilizarse puede dar origen a vacilaciones. Si la donación mortis causa, resulta enteramente insumida en la figura del legado y carece, por lo mismo, de autonomía ontológica, la forma ha de ser la empleable para la disposición testamentaria. En otra hipótesis, si sólo se ve una simple asimilación entre las dos figuras, la forma será la forma empleable para las donaciones entre vivos. En base al art. 1467 de nuestro Código [art. 1622 del C.C. 1984], podría pensarse que el primer temperamento es el que domina. No debe ser así. Aunque quedan sometidos sus efectos a algo que concierne en el futuro a las reglas testamentarias, en su origen es un contrato, y ha de quedar por ello sometida a las reglas de las donaciones inter vivos. Por lo demás, en lo que respecta a la llamada donación mortis causa sería del caso precisar que para el efecto contemplado en el art. 1467 de nuestro Código [art. 1622 del C.C. 1984], tratándose de una donación que ha de producir su efecto a la muerte del causante, es como una donación sujeta a una condición suspensiva, pues depende de que el donatario superviva al donante, y que la donación no haya sido revocada. En cambio si se tratase del caso de una donación que se ejecutase de inmediato, pero debiendo resolverse a la muerte del donante, habría una donación inter vivos, sólo que sometida a un plazo final, aunque

incierto en su cuando (certus an incertus quando). El Código alemán se refiere a las dos situaciones en el art. 2301. Por aplicación de lo ordenado en el art. 1467 [art. 1622 del C.C. 1984], operará la limitación que establece el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984], teniéndose en cuenta el momento del deceso del donante, ya que la donación está caracterizada como una post obitum. En suma la donación mortis causa, no es una disposición testamentaria, porque es un acto contractual, con la oferta del donante y la aceptación del donatario, aunque después resulte sometida a las reglas de los legados. Es una donación, de todos modos, aunque disminuida por la revocabilidad por parte del donante y por la necesidad de la premorencia del donante, para que surta sus efectos, y por el carácter suspensivo de sus efectos hasta que se produzca la muerte del donante. Por esos caracteres y por la reducción, en cuanto inoficiosa, en conexión con lo dispuesto en el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984] es, sin embargo, una donación mortis causa. No creemos que se requiera de la legitimación activa y pasiva en el momento de la muerte del donante. Si la donación es un contrato, como en ello insiste Gensolin, tal legitimación deberá ser la existente en el momento de la oferta del donante y de la aceptación del donatario. FORMA Y PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN La donación, como contrato que es, sólo se perfecciona con la aceptación del donatario. La sola determinación del donans no basta para crear la situación jurídica en que consiste la donación. De ahí, pues, que la declaración de voluntad del donante sólo sea irrevocable en cuanto ella ha recibido la aceptación de parte del donatario. Ahora bien, con este punto de la formación del acuerdo consensual de la donación se vincula estrechamente la forma que este acuerdo debe revestir. Conforme a lo que se dice en el art. 1474 [arts. 1623, 1624, 1625 del C.C. 1984], hay tres situaciones a considerar: a) para la donación de cosas muebles: b) para la donación de cosas muebles de un valor de cierta significación (no, pues, de escaso valor); c) para la donación de cosas inmuebles. Dice este art. 1474 así: "La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente cuando versare sobre objetos de pequeño valor, pero

requiere la entrega simultánea de la cosa donada. La donación de cosas muebles no comprendida en el párrafo anterior, se hará siempre por escrito, bajo pena de nulidad, especificando y valorizando las cosas en que consista. La donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que debe satisfacer el donatario. La aceptación podrá otorgarse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a éste". a) Para la donación de cosa mueble de módico valor no hay formalidad, porque en el contrato se juntan consentimiento mutuo y ejecución, con la tradición de la cosa. Hasta antes de tal tradición la voluntad, que puede existir en el donante, no es ligante, y puede por propia decisión unilateral no realizar la donación. La donación a que se refiere la primera parte del art. 1474 [art. 1623 del C.C. 1984] es una verdadera donación, en que la constancia y prueba del contrato, que en otros casos aparecería de documento (privado o público), aparece de un hecho constatable y comprobado: la entrega de mano a mano, por decirlo así, de la cosa donada. Esta manera por la cual se realizan donaciones, responde a costumbres y necesidades de la vida social, que respectan a los regalos, obsequios que se acostumbra hacer. La tradición de la cosa viene a ser un elemento constitutivo del contrato y no solamente (como en otros casos) un acto de ejecución de la obligación. La simple tradición brevi manu es operante. Cuando una cosa se halla ya en la posesión de una persona, a quien su propietario quiere donarla, la donación se realiza por la simple declaración en tal sentido del donante. La tradición ficta funciona en este supuesto. Pero el constituto possesorio es insuficiente para crear una donación manual. La tradición, en general, debe importar el haberse transferido la posesión real del bien mueble. Si este último ha sido remitido sólo a título de detención precaria, es evidente a priori que no existe donación (Enciclopedia Dalloz; Nº 22). Por el hecho de que la donación en el supuesto ahora considerado se realiza y sólo se produce con la entrega simultánea de la cosa, no puede haber promesa, en el sentido de que queda ligado el promitente. Las dos voluntades, del donante y del donatario, coinciden en el momento de la tradición para crear en

ese momento el perfeccionamiento del contrato y su ejecución. De aquí que si una persona tenga el propósito y aun declare su voluntad de hacer una donación de un objeto mueble a otra persona, si después se retracta o si resulta incapaz de disponer o si muere, la donación no se ha producido, y la segunda persona no podría invocar exigencia alguna. También por la naturaleza de la operación de que ahora se trata, se comprende de inmediato que no hay donación bajo condición suspensiva (pues entonces no hay entrega inmediata de la cosa), pero en cambio sí puede haberla bajo condición resolutoria. De todos modos, desde luego, debe haber intención del donante dirigida y en alguna manera expresada, de hacer la donación y por eso el art. 1474 [art. 1623 del C.C. 1984] dice que podrá hacerse verbalmente. Por lo tanto, si la entrega se hace en virtud de ánimo distinto a uno donandi, no hay donación. Así, cuando la entrega se haga en cumplimiento de una obligación preexistente (alimentos, devolución de prenda, etc.). En lo que se refiere al objeto, hay que decir, en primer lugar que el objeto debe ser de tal carácter, tanto física como jurídicamente, que la sola tradición pueda hacer propietario al receptor. De aquí que créditos y otras cosas incorporales, reputadas muebles por la ley, no son susceptibles de un don manual (su transmisión queda sujeta a otro régimen, en que se insume la transmisión, como la compraventa, la cesión de crédito, o la donación con formalidad especial). Por su naturaleza los títulos valores nominativos o a la orden no pueden ser objeto de una donación manual, pero sí los títulos al portador. El Código en la primera parte del art. 1474 [art. 1623 del C.C. 1984] habla de que el objeto ha de ser de pequeño valor. Si no, si su valor no puede reputarse como pequeño, la donación ha de hacerse bajo manera diferente, según lo indicado en la segunda parte del art. 1474 [art. 1624 del C.C. 1984]. Esta modicidad del objeto ha de ser juzgada, en primer lugar, con criterio objetivo, por el valor que intrínsecamente representa el objeto. Pero también ha de ser juzgada subjetivamente, según los medios económicos de que goce el donante, y la calidad y rango de las relaciones personales y sociales que medien entre donante y donatario.

b) La donación de cosa mueble de no pequeño valor debe hacerse por escrito, especificándose la cosa (o cosas) en que consista. Es lo que ordena el segundo párrafo del art. 1474 [art. 1624 del C.C. 1984]. En este supuesto resulta, pues, que la donación es un contrato solemne sometido a la forma escrituraria. Es una formalidad ab substantiam, pues el mismo segundo parágrafo del art. 1474 impone la antedicha formalidad "bajo pena de nulidad". Basta que la donación conste por escrito, o sea, que es suficiente que se haga por escritura privada. (Y, desde luego, puede emplearse la escritura pública). La aceptación del donatario puede presentarse en la misma escritura de donación o en otra posterior: la indicación a este respecto del último parágrafo del art. 1474 se aplica tanto al caso de escritura pública (parágrafo tercero, sobre donación de bien inmueble) como en el caso de escritura privada (parágrafo segundo, sobre donación de muebles de cierto valor). Por inferencia del régimen propio en general del instituto, la donación se perfecciona cuando a la oferta se aúna la aceptación; de ahí también se explica lo que significa la última parte del art. 1474. La cosa debe ser especificada. Quiere esto decir que se precisará cuál es el objeto de la donación, pues éste ha de ser determinado (puede consistir en una especie) o determinable (puede consistir en un genus). En cuanto a la valorización de la cosa o cosas donadas, ello se explica precisamente porque es importante conocer el valor de la cosa para determinar si se trata de una que no sea susceptible de la donación manual, sino que requiere la forma escrituraria. Además, también es útil la valorización para saber si actúa el donante dentro de los límites de la libre disposición (art. 1469) [art. 1629 del C.C. 1984]. c) La donación de bien inmueble debe hacerse por escritura pública. Es lo que dispone el tercer apartado del art. 1474 [art. 1625 del C.C. 1984]. No interesa aquí el valor de la cosa. La sola calidad del bien, por ser inmueble, exige la escritura pública. Aunque el Código no lo

diga, la exigencia es so pena de nulidad (*). No puede, pues, suplirse dicha constancia por ningún otro medio. ¿La escritura debe referirse específicamente a la donación de que se trate? ¿O en una escritura pública destinada a otro objeto, puede insertarse una cláusula que contenga la donación? Nosotros creemos que en la segunda hipótesis también se ha cumplido con la finalidad de la ley: la exigencia de la autenticidad. La oferta debe constar en escritura pública. La aceptación, con la cual se perfecciona el contrato, puede presentarse, darse, conjuntamente, es decir, en la misma escritura en que consta la voluntad del donante, o en escritura pública posterior (recuérdese lo ordenado en la última parte del art. 1474). Antes de la aceptación, no hay donación y podría en consecuencia revocar su promesa el promitente. Tres son las condiciones para que la aceptación, en estos casos de donación por escritura pública (y privada, respecto a muebles) si no es coetánea a la oferta, tenga la eficacia de hacer nacer el contrato de donación. La primera condición consiste en que se haga la aceptación también por escritura (escritura pública si se trata de inmuebles, y escritura privada o pública si se trata de muebles). La segunda condición consiste en que la aceptación ha de hacerse en vida del donante y que debe serle notificada, porque de otro modo no habría concurso de voluntades. La aceptación, si es que el donante al hacer la oferta de donación no ha puesto un término para su aceptación, puede ser aceptada en cualquier momento, mientras viva el donante. Este último en el ínterin puede revocarla. Se supone, pues, que a falta de un plazo estipulado (por el donante) hay un plazo moral, hasta la muerte del donante. Ésta es la indicación que al respecto contiene el art. 1474, igual que el art. 633 del C. español. Manresa y Navarro escribe: "el art. 633 añade por último, que la aceptación ha de hacerse en vida del donante. Esto prueba que puede dilatarse más o menos, pero que, si no se hace antes de morir el donante, ya no es eficaz. Pero ¿qué diremos si el donante muere después de la aceptación y antes de la notificación? No puede pretenderse que se notifique a un muerto. Por otra parte, el artículo 633 no dice que la

notificación se hará al donante o a sus herederos, sino precisamente al donante" (Manresa y Navarro; Tomo V; pág. 139). La tercera condición, aunque no lo expresa el art. 1474, consiste en que la aceptación ha de hacerse por el donatario; es decir, durante la vida de éste. Los herederos del donatario no pueden hacer la aceptación que no hizo el causante. Escribe Manresa y Navarro "puesto que la donación no produce efecto sino desde la aceptación, hasta este momento nada adquiere el donatario. Si muere antes de aceptar, nada puede transmitir a sus herederos, que tampoco podrían aceptar la donación en nombre de aquél, atendiendo al precepto del art. 630. Pero en este caso domina el espíritu del artículo 629 y no el del 623; porque la aceptación es lo esencial en las donaciones; y la notificación al donante es una formalidad introducida en favor de éste, que hasta que conozca la aceptación puede revocar la donación. De aquí se infiere que, una vez aceptada, el donatario transmite su derecho a sus herederos, aunque muera antes de llegar a conocimiento del donante la aceptación. Puede ocurrir que el donante revoque su ofrecimiento en ese intermedio, y en tal caso, como no hay donación, nada recibirán los herederos del donatario; pero si no ha cambiado la voluntad de dicho donante, queda obligado a entregar los bienes donados a los herederos del donatario que antes de morir aceptó la donación. Creemos esta solución la más justa y legal, por más que la separación de momentos se preste a opiniones diferentes". (Manresa y Navarro; Tomo V; págs. 130-131). Por lo demás, y en lo que se refiere a la aceptación, tratándose de un acto esencialmente personal, los acreedores de la persona en favor de quien se haga la donación no podrá aceptarla, invocando la acción subrogatoria. En la escritura de donación, es decir, en aquella en que se haga la donación por el donante, deberá expresarse individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que debe satisfacer el donatario (art. 1474; 3er. apartado) [art. 1625 del C.C. 1984]. En lo que respecta a la mención sobre la individualización del inmueble o inmuebles donados, se comprende sin ningún esfuerzo la pertinencia de la indicación legal. El objeto tiene que estar determinado, identificado. Ello es importante para concretar la prestación que corresponde al donante y, en su caso, precisar qué es lo que debe ser restituido, en caso de revocación de la donación. La estimación valorativa del bien o los bienes donados

tiene trascendencia en cuanto sirve para saber si el donante actúa dentro de lo que le es permitido, es decir, dentro del ámbito de la libre disposición. En lo que respecta a las cargas ellas deben ser indicadas expresamente, pues representando una modalidad que pueda adherirse al acto principal, no se presumen. La donación con cargo, cum onore, no pierde su carácter de acto gratuito, aunque el beneficio que obtenga el donatario disminuya, precisamente por aquello que importa el cargo. Por ello si la carga iguala a la ventaja para el donatario, el acto deja de ser gratuito y ha de ser reputado como oneroso; y ésta es una cuestión que corresponde ser decidida por el criterio judicial. En lo que respecta a la forma que ha de utilizarse para la donación, es preciso considerar la atinente a la donación que tenga por objeto efectos mobiliarios; esto es un crédito. El asunto es atendido en el art. 948 del Code Civil. Este precepto dice: "Todo acto de donación de efectos mobiliarios no será válido sino para los efectos de los cuales un estado estimativo, firmado por el donante y el donatario, o de aquel que acepte por él, esté anexo a la minuta de la donación (Tout acte de donation d'effets mobiliers ne sera valable que pour les effets dont un état estimatif, signé du donateur et du donataire, ou de ceux qui acceptent pour hui, aura été annexé a la donation). Debe, pues constar la donación en documento en que se hará constar el estado estimado del efecto donado. Ahora bien, como escriben Baudry Lecantinerie et Colin, "para los muebles de esta especie que llevan con ellos mismos su propia estimación, como el crédito de una suma fija, será suficiente indicar el monto sin que ello haya dado lugar a una estimación propiamente dicha" (X, Nº 1267). Es evidente que ya aparezca de sí mismo el valor del efecto, o resulte del estimado que se haga, ello tiene importancia para determinar si la donación puede ser inoficiosa. CLASES DE DONACIONES En primer término y no como un especial tipo de donación se habla de la donación típica, normal, propia. Ella es el objeto del régimen que integran los artículos 1466 y ss. de nuestro Código; es decir del título IV, objeto de los presentes comentarios [art. 1621 y ss. del C.C. 1984].

La donación típica puede ser pura, simple, cuando el compromiso del donante, que en buena cuenta genera inicialmente el negocio jurídico (pues basta que el donatario le dé su aceptación), no depende de ninguna circunstancia modal, entendiendo modalidad en el sentido de los arts. 1103 y sgts. [art. 171 y ss. del C.C. 1984] En cambio puede ocurrir que la donación resuelte vinculada a una condición, suspensiva o resolutoria, o a un plazo, inicial o final, o a un cargo. En este último supuesto se da el tipo de la donación onerosa. Para que pueda hablarse aquí con propiedad de una donación es menester que el monto de lo donado supere al que represente el cargo. De otra manera se desnaturalizaría lo que debe significar una donación. Se ha juzgado que si el encargo iguala o supera a lo donado, no puede haber en verdad donación, sino que hay un contrato bilateral y oneroso (Carvalho de Mendoza; T. I, Nº 19). Hay que decir que esta opinión, sin embargo tiende a ser superada. No es comparativamente el monto de la donación y del cargo lo que caracteriza a la operación jurídica como donación o no, como se dirá más adelante. Así que aunque el cargo sea superior a lo donado, puede la operación ser considerada como donación, si la obligación del cargo no es causa de la obligación que asumiera el donans. Sólo que el donatario, como lo establece la segunda parte del art. 793 del Código italiano no puede quedar obligado sino dentro del límite de lo que importa económicamente el cargo. Es pertinente recordar que las donaciones sujetas a cargo no son revocables, según lo dispone el art. 1485 (*), que comentaremos después. Por lo demás, la donación cum onore, es tal, es decir, una donación porque es un acto gratuito y no oneroso. Ha escrito Torrente; "para resolver el problema acerca de la naturaleza gratuita u onerosa de la donación modal o cum onore, es de precisar debidamente la posición que asume esta obligación en la perspectiva del negocio: no hay dos prestaciones, cada una dependiente de la otra; no es como en los contratos con prestaciones, cada una dependiente de la otra; no es como en los contratos con prestaciones correspectivas, en los cuales cada una de las partes da para recibir y, por lo tanto, considerado analíticamente el fenómeno, una prestación es causa de la otra, de guisa que cada uno de los contratantes puede rehusar el cumplir su prestación si la otra no la cumple. Este nexo de interdependencia entre las prestaciones está excluido en la donación modal, en la cual una parte da sin condicionar, subordinar su prestación a la del receptor, si no sólo limita el contenido del enriquecimiento, con la imposición de una obligación" (Nº 130). La

donación con cargo queda sujeta a la regla del artículo 1466, con las indicaciones específicas contenidas en los arts. 1468 y 1485. La donación remuneratoria es un caso especial de donación, en cuanto ella es hecha en reconocimiento o en consideración de los méritos del donatario o por "especial remuneración". El Código italiano ha consagrado a este punto, un artículo especial: el 770. En los casos de reconocimiento o consideración de méritos del donatario obra en el donante una motivación personal de carácter extraeconómico, mientras que en el caso de la donación por especial remuneración, aquélla es motivada en el reconocimiento por servicio o servicios recibidos por el donante, que pueden ser susceptibles de valorización económica. Dentro del Código italiano este tipo especial de donación ha sido objeto de referencia especial, pues hay ciertos efectos legales que le son propios a diferencia de la donación común, típica. Así en lo relativo a la forma del contrato, a que no hay lugar a revocación por ingratitud, a que procede la garantía por evicción. Estas cuestiones carecen de interés en relación a nuestro Código, que no reconoce este tipo de donaciones; de modo que ellas quedan englobadas dentro de la categoría de la donación común, y sujetas por lo tanto también al régimen general sobre la materia (*). Cornejo se ha referido a las donaciones remunerativas en los siguientes términos: "Se llama así las liberalidades que se hacen en reconocimiento de hechos acaecidos anteriormente y que dieron resultados ventajosos al donante. Entran en esta categoría las donaciones hechas en mérito de consideraciones de las cualidades del donatario, o como remuneraciones especiales. Tal sería, por ejemplo, la que se hiciera en favor de una persona que ha salvado la vida o el honor al donante, o la que se instituyere a favor del que descubriera la curación del cáncer. En estos casos, y en casos semejantes no se excluye el concepto de la gratuidad porque existe siempre el animus donandi, ya que se da una ventaja pecuniaria nullo jure cogendi" (Cornejo: II; pág. 267). Agrega: "Para los antiguos prácticos constituyen las más importantes de las donaciones impropias, estando inspiradas no tanto por un espíritu de liberalidad cuanto por la necesidad moral de recompensar servicios recibidos. Míraseles, por esto, como una permuta o un pago legítimo: Quasi per cam donato suum erga venmeritum compenset debitum. Se distinguen dos casos:

a) La donación se hace ob certa remunerabilla merita, esto es, por servicios apreciables en dinero a cuya remuneración ha renunciado el que los prestó. Por ejemplo, el maestro que renuncia al emolumento que debía haber percibido por sus lecciones y por esto el discípulo le dona alguna cosa cuyo valor compensa los emolumentos no recibidos. Ésta es una donación puramente remuneratoria. b) Si al contrario, lo donado supera grandemente al servicio, o si éste no es valuable en dinero, la donación considerábase como remuneratoria en cuanto el donante quería recompensar un servicio, pero en sustancia, y al menos en el exceso, constituían una donación simple. El Código anterior consagró este principio en el art. 603. El Código en vigor no hace alusión alguna a esta clase de donaciones" (Cornejo, II, II, pág. 270) (*). Es de enjuiciar concernientemente a la donación remuneratoria, que en el supuesto de que ella sea ob merita, no cabe duda que representa una donación típica, que como tal queda sujeta a toda la disciplina establecida para el instituto. El factor de espontaneidad es aquí absoluto. En el supuesto de la llamada donación por "remuneración especial", o sea, por servicios o favores realizados antes, por quien viene a ser el donatario, en favor de quien viene a ser el donante, se justifica por una razón de gratitud o reconocimiento; la donación se hace por motivo del servicio gratuitamente prestado. El donante no está obligado a pagar ese servicio, pues él fue prestado precisamente con carácter gratuito, de tal modo que no hay en la atribución patrimonial concedida por el que obtuvo el servicio, ningún animus solvendi. Lo que hay es, pues, un animus donandi; la donación fue hecha nullo jure cogente. En la donación remuneratoria, tratándose en buena cuenta de una verdadera donación se rige por las reglas propias del instituto, en cuanto a capacidad, forma, límites de disponibilidad, consecuencias, revocación, pero sólo para el caso del art. 1477, y no por causa de ingratitud. "En efecto, la donación remuneratoria (Van Wetter, IV; p. 88) constituye el cumplimiento de un deber moral; es el pago de una deuda de reconocimiento; el donante reconoce los servicios que ha recibido. Desde luego, el donatario no debe ningún reconocimiento al donante; una ingratitud de su parte no se comprende de ningún modo. El donante que quisiera revocar la liberalidad, estaría desconociendo su propio deber moral

resultante del servicio recibido". Con referencia a nuestro Código, sería discutible, empero, acerca de si tampoco procedería la revocación en el caso especial del art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984], o sea, si el donatario causa la muerte del donante. Se habla de la llamada donación indirecta. Como de su nombre se deduce es diferente de la donación que opera ex via recta, de la donación directa, que es la donación típica, tratada en el art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] Estos artículos no gobiernan en cuanto a la constitución y forma del acto, a la donación indirecta, la cual se rije antes bien por el negocio o acto jurídico, al que va adherido o del cual se deriva la liberalidad que importa tal donación indirecta. Aunque no existe una causa donandi originaria, del contrato respectivo, se puede producir una liberalidad (una donación indirecta y no una donación directa y propia) como un efecto ulterior y no fundamental, pero que no por ello deje de ser efectiva. Como nota netamente distinta de una donación propia, típica, frente a una donación llamada indirecta (donación que puede ser llamada también impropia), es de considerar que en la última no hay un contrato de donación. Puede haber otra operación jurídica contractual o no, pero no una donación en el sentido y con el carácter de esta última apreciación, como lo hace el Código en su art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] como un típico y especial contrato. Ha escrito Messineo: "para la existencia de la donación indirecta es necesaria esta duplicidad de causa, por la cual se producen, al mismo tiempo, efecto oneroso directo (y es el efecto primario y principal) y efecto de liberalidad mediato (y es el efecto secundario o accesorio), aunque sea concomitante. El negocio (cuando de negocio se trate) es único, aunque tenga causa doble y produzca efectos de onerosidad e indirectamente también de gratuidad. Pero, al llegar a este punto, debe advertirse que no existe una figura general y abstracta de donación indirecta que pueda encarnarse en algo diverso de un tipo de acto o de negocio que tenga —por sí— causa onerosa; en otras palabras, no existe la donación indirecta (como categoría), sino que existen figuras singulares de actos o de negocios, cada una de las cuales es, ante todo, un acto o negocio directo, y es también —pero con carácter secundario— un caso de donación indirecta, de manera que la donación indirecta no puede subsistir más que por intermedio (necesariamente) de una de las dichas figuras. Por consiguiente, no puede haber donación indirecta si no existe un acto o negocio en el

cual se realice, de momento, la finalidad directa perseguida por la parte o por las partes, aun cuando, fuera o más allá de esa finalidad, el acto o el negocio determine, con carácter mediato también un efecto de liberalidad. Dicho de otra manera, antes de la donación indirecta, debe realizarse un negocio directo, con finalidad y causa propia, onerosa (o en el caso de que la donación indirecta derive de un acto, debe realizarse tal acto). Si no fuese así y si la donación indirecta fuese algo que el sujeto puede llegar a realizar sin realizar antes un negocio oneroso, resultaría vano el precepto de ley que exige ad substantiam el empleo del acto público (supra, Nº 8); y bastaría hacer la donación en cualquier modo, alegando que se trata de donación indirecta. Pero es claro que no puede resultar admisible un fraude tan patente a la ley imperativa; la dispensa del acto público se admite solamente cuando el acto sea en sí oneroso (y no exija ya de por sí el acto público) y produzca, únicamente como resultado accesorio, un efecto de liberalidad" (pág. 23-24; T. V). Torrente ha escrito que la liberalidad que contiene una donación indirecta no constituye el fin único (como en la donación típica, recta vía), sino una consecuencia complementaria o una circunstancia concomitante con otro negocio jurídico (Nº 6). Se puede hacer sin remuneración en favor de otra persona un trabajo o una obra (sembrar, plantar, edificar), o proceder a una renuncia o condonación, existiendo variedad de supuestos sobre este particular; y ello aunque importe una liberalidad porque beneficia a una persona, no es una donación directa, es decir, típica. La donación indirecta es, pues, una liberalidad, pero no una donación típica porque la característica en ésta es la transmisión en propiedad de un bien gratuitamente. La donación indirecta, como se colige, comprende una rica y variada casuística en cuanto a diversas liberalidades que no constituyen, por no ser su objeto propio, una donación típica, directa. Como ha escrito Messineo, "abundante es la casuística de la donación indirecta. Se mencionan, ante todo, actos materiales (actos llamados reales: (retro, Nº 1) como la plantación y la construcción en fundo ajeno (arts. 936 y 937) a que alude el primer apartado del art. 809; pero también, y sobre todo, negocios como la renuncia llamada extintiva o abdicativa (retro, 12, Nº 10; ejemplo: renuncia sin compensación a un derecho de usufructo o de servidumbre); la remisión de deuda; el contrato a favor de tercero en la prestación efectuada por el promitente frente al tercero y, las más de las veces, también en las relaciones entre el tercero y el estipulante (retro, 136, Nº 18): el negocio mixto con la donación

(venta a precio vil, compra a precio superior al corriente; renta vitalicia onerosa, en la que exista desproporción entre la renta y los bienes dados en compensación: véase infra, Nº 23); la división en partes desiguales, para beneficiar a un codivisionario; y, según una opinión muy extendida, pero no incontrovertida (en cuanto hay quien contemplaría en ella una donación directa), la adquisición hecha a nombre ajeno, pero pagada con dinero propio, o el encargo de adquirir en nombre propio, proporcionando los medios para la adquisición (retro, 43, Nº 10) y todo opus que se preste sin compensación, cuando tal compensación se dé, a quien proporcione el opus, por un tercero". Las consecuencias, en general, que pueden derivar de las donaciones indirectas se regirán por las reglas de los negocios jurídicos a que estén adheridas. Como lo hemos dicho antes, las reglas de la donación propia, común, del art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] no tienen, en principio, aplicación para ellas en cuanto a la constitución y formación del acto jurídico de que se trate. Mas, en lo que esto significa una liberalidad, se aplican las reglas de la donación típica sobre revocación, reducción por lesión de cuotas legítimas. Entre los casos de donación indirecta se encuentran: a) reconocimiento de deuda sine causa, pues hay, una liberalidad, pero no una transferencia de una cosa o derecho real; b) el pago por tercero que no tenga interés en la obligación y no se subrogue al acreedor; c) la constitución de garantía real en favor de persona diferente del garante (por lo demás la fianza, que es un acto gratuito como no conlleva transferencia de cosa, no es donación); d) el llamado acto neutro, desde que como escriben Planiol y Ripert, "la donación indirecta (T. V; p. 429) por inclusión en un acto neutro puede derivarse de un acto positivo del donante que se desposee de un bien que estaba comprendido en su patrimonio por acto consentido por él; asimismo puede resultar de un acto negativo por el que el donante renuncia en favor de otra persona a un bien que había entrado en su patrimonio en cierta forma sin su conocimiento, sea por efecto de la ley o por una voluntad extraña"; e) la estipulación para otro (tratada institucionalmente en los arts. 1345 y ss.) [art. 1457 y ss. del C.C. 1984]; f) la condonación de deuda. Las donaciones mixtas negotium mixtum cum donatione en realidad son una subespecie dentro de las donaciones indirectas. Escribe Messineo (T. V; pág. 48): "se entiende por donación mixta, aquel contrato por efecto del cual una de las partes recibe una prestación (de ordinario, adquiere un bien que le transfiere la otra),

dando una prestación que consiste en una compensación parcial e inferior al valor de la prestación que recibe. Se suelen recordar aquí, los casos de la venta (internacional) a precio vil (la llamada falsa venta), de la compra (internacional) a precio muy superior al corriente (aquí, una de las partes quiere beneficiar a la otra, o sea, donarle parte del valor de la cosa, o parte del precio), y de la venta con dumping (forma de lucha económica, para la conquista de los mercados extranjeros, en la que el vendedor utiliza para el exterior un precio inferior al utilizado en el interior, o en absoluto vende a precio de costo, o por bajo de éste, como medio de imponer el propio producto)". Como anota Torrente (Nº 18), en el negotium mixtum cum donatione, conteniendo una desproporción entre las prestaciones, es preciso que ella "sea querida por aquel que la sufre, con el fin de realizar una liberalidad, y que esta finalidad sea notoria y aceptada por la otra parte" (Nº 18). Faltando este elemento, la parte, si el contrato es conmutativo, podía deducir el error o la lesión (Id.). La donación existe, pues se conviene en un acto oneroso, en que las partes, consiguientemente, se obligan a recíprocas prestaciones, pero que intencionalmente son manifiestamente desproporcionadas, de modo que hay un beneficio para una parte en detrimento de la otra, y en esto consiste la liberalidad respectiva. Así, en el caso de una venta por un precio notoriamente inferior al que realmente corresponde al objeto. Lo que identifica a la donación mixta es la causa, pues se puede vender (tomando la venta como un ejemplo) por un precio la cosa (por ej. por motivo de propaganda o por necesidad), pero sin que exista ánimo de liberalidad, que sí existe en la donación mixta, de modo que el precio es verdaderamente el querido (no es un precio simulado) pues hay un animus donandi. Al negotium mixtum, hay que considerarlo como lo que nominalmente es, y también en parte es como un contrato oneroso, ya que se ha superado la concepción que considerase aquí a dos negocios separables. Biondi ha escrito: "¿Pero es posible la fusión de dos causas tan contradictorias e incompatibles? ¿Se puede fusionar lo blanco con lo negro? Se podría hablar de neutralización entre dos causas opuestas, con la consecuencia de que subsista aquella parte de la causa onerosa que no sea neutralizada por la gratuita. Todo esto en sentido económico, empero jurídicamente no hay fusión o neutralización entre causas opuestas, si es verdad que la causa denota la naturaleza del negocio. El contrato o es donación o es a

título oneroso". (Biondi, Revista "Banca Borsa e Titoli di Credito, Anno XXIII-1960, Parte Prima, pág. 190). La doctrina dominante ve en el mencionado negocio mixto, un caso de donación indirecta, es decir, un negocio que es oneroso, pero del cual resulta como uno de sus efectos, una liberalidad. Por las indicaciones anteriores se comprende que en lo que se refiere a la operación onerosa en sí que importa el negocio mixto, se aplican las reglas pertinentes del acto respectivo, como lo referente a la forma, y así, por ejemplo, en su caso, que es el más común de la compraventa, como serían las concernientes a evicción y vicios redhibitorios. En cuanto a lo que representa el acto como liberalidad se aplican algunas reglas de las donaciones, como la revocación por las causales indicadas para la donación típica, como la reducción por exceso sobre lo que sea de libre disponibilidad. En síntesis, se podría decir que por su presentación formal (en sentido general) el contrato es oneroso (y no necesariamente conmutativo, y que puede ser aleatorio, en el caso que la desproporción entre las prestaciones sea querida por las partes, para efectuar una liberalidad), mas por su finalidad intrínseca, el contrato es gratuito y más precisamente hablando es una liberalidad. Se habla de una donación liberatoria. Ella concierne a una renuncia a un derecho, y se ha expresado antes que cuando se trata de una renuncia traslativa hay donación propia; mientras que cuando la renuncia es abdicativa, hay donación indirecta. En tal bifurcado sentido hay que entender, de consiguiente la donación liberando. Se da otro tipo de donación, que se produciría cuando se constituyera un crédito en favor de una persona por otra que asuma el débito, de manera gratuita. Ésta es la llamada donación prometendo; por ella se atribuye al donatario una acción para exigir la ejecución de una promesa. Esta clase de donación, creemos nosotros, que no tiene cobijo dentro de nuestro Código, como donación típica, considerando que ella no se concilia con los términos del art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984], que habla de transferencia de una cosa. Se trataría de una donación indirecta, y caería dentro de la figura primaria de reconocimiento de obligación (art. 1231) [art. 1205 del C.C. 1984].

Se hace mención de donaciones mutuas. En estas donaciones, también llamadas recíprocas, causativas, dos o más personas se hacen entre sí donaciones dentro de un solo acto. Esto último es, así, lo característico. No se trata de una permuta, porque cada atribución es hecha causa donandi y no causa credendi. Es una donación de plural objeto, pero que constituye una sola operación contractual. Estas donaciones mutuas están sujetas a la disciplina de una donación típica; constituyen donaciones típicas. Las únicas dudas que insurgen son: si la nulidad de una donación produce la de la otra donación, y si la revocación de una produce la revocación de la otra. Las soluciones han sido dadas por el Código argentino. Como ha escrito Salvat (Nº 1631, 1632, T. VI), "en cuanto al primer punto, en efecto, el Código establece que la anulación por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte (art. 1821, 1ª. p.). Lo mismo sería en los demás casos de vicios del consentimiento. La razón está en lo que antes hemos dicho; las donaciones mutuas tienen un cierto aspecto interesado y, por lo mismo que la una es la causa o la condición de la otra, parece lógico que la anulación de ella entrañe la nulidad de la otra. En sentido inverso, el Código establece que la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecución de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra (art. 1821, 2ª. p.). El legislador ha tenido en cuenta que la revocación es aquí imputable al donatario que da lugar a ella y que no sería justo autorizarlo a invocar su propia torpeza para dejar sin efecto la donación hecha por él". Se habla de donación ob causan futuram. Torrente se ha ocupado de ella (Nº 28). Consiste en una atribución patrimonial con la obligación de destinarla enteramente a un fin benéfico o de liberalidad, determinado. Entre el que hace la atribución y el que la recibe no hay un acto de gratuidad y más bien es un contrato oneroso atípico, de do ut des o do ut facias. Así si A) entrega a B) una cantidad para que éste la destine en la educación de C). Pero entre el que resulta beneficiado y el autor de la liberalidad ha de estimarse que se ha producido una transmisión de carácter gratuito. Se habla de la donación por interpósita persona (que también puede presentarse en concernencia al legado). "Existe la interposición de persona cuando el verdadero beneficiario de la liberalidad no es la persona que figura como donatario en el acto de donación o que figura designada como legatario en el testamento,

sino otra distinta a la cual el beneficiario aparente ha de hacer entrega de los bienes. Éste es un caso de simulación que recae sobre una de las partes del acto de liberalidad". "La interposición de persona puede ser útil siempre que se desee esconder al beneficiario de la liberalidad. Puede servir asimismo para eludir la incapacidad relativa de disponer y de recibir, ya que esa incapacidad existe en consideración a las personas del donante y del beneficiario y que al modificar el beneficiario real la incapacidad, no se produce. En fin, se emplea asimismo a fin de eludir la incapacidad relativa de recibir, ya que el beneficiario aparente de la liberalidad puede lograr que el contenido de la liberalidad llegue al poder del beneficiario real por medio de un procedimiento que no deja rastro alguno, especialmente la tradición manual". "La interposición de persona no es por sí misma una causa de nulidad de la donación. Tal es la regla general en materia de simulación. Pero la liberalidad no es válida sino cuando el beneficiario real puede recibir a título gratuito". (Planiol et Ripert; V; Nº 174). Se hace mención de otra clase de donación, la encubierta o simulada. Ella tiene lugar cuando tras un acto aparente, oneroso, se esconde como acto verdadero, una donación. Es el caso de la simulación relativa. Rigen las reglas relativas a ésta: se juzga el acto oculto, para determinar si se trata de una disimulación inocente o bien no (ilícita o perjudicial a un tercero), sometiendo, por lo demás, a la donación a todas las reglas de la donación típica. Se hace mención de otras clases de donaciones, como la inoficiosa y mortis causa. De ellas nos ocuparemos especialmente al analizar los artículos 1469 y 1467 [arts. 1629 y 1622 del C.C. 1984]. Se habla de donación manual, que se refiere a muebles corporales, que se consuma por la tradición. Nos ocuparemos de ella en conexión al segundo apartado del art. 1474 [arts. 1623, 1624 del C.C. 1984]. Se habla de donación universal, que a diferencia de la donación singular, la cual comprende un bien determinado o algunos bienes determinados, comprende la totalidad de los bienes

presentes del donante. Del asunto nos hemos ocupado en relación al objeto de la donación. EFECTOS DE LA DONACIÓN La donación, como contrato unilateral, impone fundamentalmente la obligación respectiva a una de las partes, el donante; obligación consistente en la entrega del objeto donado. Esta obligación puede decaer por motivo de un beneficio de competencia: art. 1475 [art. 1633 del C.C. 1984]. Circunstancialmente, puede el donante asumir otra obligación, de garantía por evicción. El donatario tiene, como correlato, el derecho de exigir la entrega de la cosa con sus frutos (art. 1476) (*) y, en su caso, la responsabilidad por garantía. Tiene el derecho que le concede el art. 1471 (*): el subrogarse al donante en los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. En lo que hace al donatario, no tiene éste una obligación patrimonial específica, salvo cuando la donación sea con cargo, en cuyo caso está obligado por este último concepto. Tiene, sí, una obligación de comportamiento en sus relaciones con el donante: la gratitud. Por ello si incurre en ingratitud puede ser revocada la donación. Un derecho especial que puede resultar en favor del donante es la llamada reversión; derecho que ha de ser estipulado de manera expresa (art. 1472) [art. 1631 del C.C. 1984]. Por la donación hay un desplazamiento del atributo domínico del donante al donatario. La donación es, así, traslativa de dominio. Es un acto de enajenación. Esto es lo que resulta del art. 1466, que dice: "Por la donación una persona transfiere a otra gratuitamente alguna cosa" [art. 1621 del C.C. 1984]. El acreedor, donatario, puede exigir la entrega de la cosa, o sea, la ejecución del contrato. Ello supone ya la aceptación por el donatario. En las donaciones manuales, como se ha explicado antes, la entrega de la cosa es simultánea a la formación del contrato (se puede decir que el contrato es, desde este punto de vista, real) (*). Tratándose de bienes muebles, la entrega de la cosa hace inobjetable el derecho del donatario frente a terceros. Por su parte, tratándose de inmuebles, la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble hace inobjetable el derecho del donatario frente a tercero. La cesión

de un crédito ha de estar acompañada por la aceptación del cedido o por notificación judicial a él. En caso de títulos valores a la orden, será necesario el endoso respectivo. La obligación de la entrega de la cosa donada abre la respectiva acción judicial en favor del acreedor; y en caso de incumplimiento de la pactación in natura, existe la respectiva responsabilidad por daños y perjuicios, cuando se trata de un incumplimiento culpable. Indica el art. 1476 que: "Los frutos de la cosa donada pertenecen al donatario desde su aceptación". De esta manera, se estima que el donatario es dueño de la cosa desde la aceptación de la donación y aunque todavía no le haya sido entregada la cosa. Un precepto como el contenido en el número 1476 (*) (repetición del 607 del Código anterior de 1852) no se encuentra en otros Códigos. En realidad es obvio lo que dicho artículo indica. La donación es un contrato consensual, que se perfecciona con la aceptación de parte del donatario. Desde entonces como propietario le corresponde percibir los frutos, que es lo que como regla general expresa el art. 850 [art. 923 del C.C. 1984]. Por las mismas razones, cualesquiera aumentos o mejoras naturales en el bien, como sus disminuciones y pérdidas (fortuitas) corresponderán al donatario, en su calidad de dueño. La obligación de la entrega de la cosa cesa en el caso contemplado en el art. 1475, que dice: "El donante que ha desmejorado de fortuna sólo puede eximirse de entregar la cosa donada, en la parte necesaria para sus alimentos" [art. 1633 del C.C. 1984]. El principio que inspira un mandato como el del antes mencionado estriba en que así se defiende a un interés preponderante, en este caso el del donante, a quien se le reconoce un beneficio de competencia, frente al interés del donatario, el cual interés por la naturaleza del negocio jurídico, es de carácter lucrativo. No se causa ningún perjuicio al donatario en el sentido de una disminución patrimonial, en base al estado anterior de la donación, sino sólo se le impide un enriquecimiento. En cambio se defiende un interés vital en favor del donante. El donante puede, pues, en el supuesto contemplado en el art. 1475 [art. 1633 del C.C. 1984], utilizar la excepción de beneficium

competentiae. Es indispensable que la cosa no haya sido entregada aún. Si la cosa hubiera sido ya entregada, sólo cabría invocar la utilización de una revocación de la donación; pero el caso no se halla contemplado como causal de revocación. La consecuencia que sobreviene por funcionamiento de la excepción que puede utilizar el donante (en virtud del art. 1475), es que la exigencia del donatario total o parcialmente, queda eliminada. "Pero por esa eliminación, la nueva exigencia que se plantea no queda impedida si el donatario demuestra y prueba que la situación económica del donante ha variado" (Warneyer; p. 941; T. I). Puede ocurrir que concurran varias donaciones, que caigan dentro de la posibilidad a que se refiere el art. 1475 [art. 1633 del C.C. 1984]. ¿Sobre cuál de ellas operará la exención? El Código alemán expresa (art. 519) que se preferirá a "la pretensión que primero hubiera nacido". "Fundamental es —escribe Warneyer— en consecuencia, no el punto temporal de la promesa de donación, sino aquél del surgimiento de la pretensión como exigible. Esto es de importancia para el caso de que la anterior promesa de donación esté sujeta a condición o a plazo y el donante puede estar sujeto a una demanda por una donación incondicional y sin plazo; esta segunda donación tiene aquí la preferencia". Agrega que "si el donante ha omitido al último titular de derecho al oponer la excepción, no por ello puede ser perjudicado (disminuido) el derecho del anterior titular. De otro modo resultaría que la preferencia otorgada al anterior titular, conforme al segundo apartado (del 519) quedaría librada al arbitrio del donante" (pág. 941-942). Es de reparar, por lo demás, en que lo ordenado en el art. 1475 de nuestro Código [art. 1633 del C.C. 1984] es igual en el fondo a lo ordenado en el 519 del B.G.B. En uno y otro caso, se trata de una donación no ejecutada. Por eso el art. 1475 de nuestro Código se refiere al supuesto de que todavía no haya sido entregada la cosa; y el art. 519 del C. alemán habla de la promesa otorgada como donación. Cuando la cosa ya ha sido entregada, no hay lugar a restitución pese a necesidad que tuviese el donante de la cosa, para subvenir a sus alimentos. En cambio en el Código alemán, funcionan ante tal circunstancia los arts. 528 y 529. Algo más agregaremos en concernencia al art. 1475.

En primer lugar, el derecho al beneficio de competencia amparado por dicho precepto no es renunciable, pues como ha escrito Staudinger, tal renuncia contradiría la intención determinativa de la disposición legal y su social tendencia respecto a proporcionar un amparo al estado de necesidad. Efectivamente, es por un jus neccesitatis en la persona del donante, que aún no ha ejecutado la prestación, que se consiente en que quede liberado de su obligación de cumplir con su promesa. Por eso se explica que el art. 1475 de nuestro Código [art. 1633 del C.C. 1984] diga que la exención es procedente "en la parte necesaria para sus alimentos". El texto es inequívoco. Sólo en relación a la persona misma del donante, en cuanto a la necesidad vital que le asiste, es que cabe que proceda la exención a que se refiere el art. 1475. Otras obligaciones del donante para terceras personas, a las que debe alimentos, no entran en consideración (a diferencia de lo que ocurre con el art. 517 del Código alemán). DONACIONES PERIÓDICAS(*) Con relación a la obligación del donante de cumplir con el objeto de la donación, debe entenderse lo que ocurre cuando tal obligación consiste en la ejecución de una serie de prestaciones periódicas. De este asunto se ocupa el art. 1489 que dice: "La donación hecha en forma de prestaciones periódicas se extingue con la muerte del donante, salvo si éste dispusiese lo contrario". Lo fundamental es la clase de obligación asumida por el donante, a base de una serie de prestaciones periódicas. Ahora bien, como escribe Warneyer, "puede consistir en una renta de dinero y otros suministros sucesivos, por ejemplo el otorgamiento de alimentos. Es indiferente el fin del suministro; las prestaciones periódicas pueden servir para el sustento de vida, como para la satisfacción de cualesquiera otras necesidades del titular" (I. p. 943). La duración de la obligación puede ser fijada por el donante, en el sentido de un dies ad quem, en cuyo caso con indiferencia de la muerte del donante, se extingue tal obligación ya sea que tal muerte se produzca antes o después de la llegada del término (si se produce antes, la obligación será cumplida por los herederos del donante). Si nada se ha estipulado, o sea, si no se ha señalado un plazo final, se aplica, como norma dispositiva, lo previsto en el art. 1489, o sea, que se considera extinguida la obligación con la

muerte del donante (de modo que no pasa la obligación a los herederos del donante). Es una mera regla dispositiva, pues, como se dice en el precepto, "salvo si éste (el donante) dispusiese lo contrario". O sea, que puede el donante haber dispuesto que la obligación cesará en una fecha fija (que no coincidirá con la de su muerte) o puede pasar a cargo de los herederos del donante, mas, en este supuesto, como "el mayor mantenimiento de la obligación constituye excepción, ésta debe ser probada por quien la invoca". "La voluntad del donante, sobre que las prestaciones periódicas más allá de su muerte deben ser satisfechas, puede resultar de las circunstancias, por ej. de que a un determinado plazo o que hasta el advenimiento de un determinado acontecimiento las prestaciones sean prometidas" (Warneyer, T. I; p. 943). El art. 1489 no habla de la muerte del donatario y su efecto sobre las prestaciones periódicas. Dicha muerte tiene, conforme a la naturaleza de una tal promesa, como consecuencia, la extinción de la obligación. En tal sentido, el art. 520 del B.G.B. El Código del Brasil contiene un precepto (su número 1172) idéntico al 1489 del Código patrio (*). No se dice allí (como no se dice en el último) que con la muerte del donatario se extinga la donación si nada se ha dispuesto. Como escribe Clovis Bevilaqua, era ocioso el decir ello. En efecto, la donación en el caso contemplado, ha de considerarse en principio vitalicia en favor del deudor, y por lo tanto, constituida intuito personae. Bevilaqua escribe que "solamente por disposición expresa podría la liberalidad pasar a los herederos del beneficiado que, en este caso, serían beneficiados de segundo grado" (T. IV; p. 343). DONACIONES CONJUNTAS (*) El art. 1470 dispone que: "Cuando la donación se hubiese hecho a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiera dispuesto otra cosa. Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no dispusiese lo contrario" [art. 1630 del C.C. 1984]. Cuando son varios los donatarios favorecidos por un mismo acto de donación, puede presentarse la circunstancia de que el

objeto de aquélla consista en varios objetos, indicándose cuál o cuáles corresponden a cada beneficiario, o puede darse la circunstancia de que tratándose de un determinado o de algunos determinados bienes, el donante indique la porción que dentro de ella corresponda a cada uno de los codonatarios, resultando en caso de divisibilidad inmediata que a cada uno corresponderá la parte respectiva o resultando un condominio. Se respetará al respecto, en ambos supuestos antes indicados, la voluntad del autor de la liberalidad. En el caso de que el donante con referencia a una cosa dejada a varios donatarios, no indique la proporción que a cada uno corresponde, entonces como regla supletoria, presumiéndose la voluntad de aquél, se entenderá que la donación es por partes iguales. Es lo que dispone el art. 1470 [art. 1630 del C.C. 1984]. Este mismo precepto indica que no se da un derecho de acrecer entre los codonatarios si expresamente no lo ha estipulado el donante. El derecho de acrecer, por el contrario, se presume (o sea, que funciona aunque no haya sido establecido por el testador) entre colegatarios, art. 726 [art. 775 del C.C. 1984]. En materia de donaciones no existe el derecho de acrecer "por una razón decisiva; si la donación no es aceptada ella queda sin efecto, y si es aceptada las cosas donadas pasan a los herederos". (Salvat; T. II; p. 123). No se da el derecho de acrecer, evidentemente, cuando el donante dona dos o más objetos distintos a dos o más personas diferentes: a Cayo el objeto a), a Ticio el objeto b), pues no hay ninguna relación entre un objeto y otro. El derecho de acrecer entre codonatarios sólo funciona conforme al art. 1470 [art. 1630 del C.C. 1984] cuando el donante haya establecido por cláusula expresa dicho ius acrescendi, según lo que manda el art. 1470. Ha escrito Salvat, "la cláusula en este sentido equivale a la de solidaridad entre los codonatarios, y de ahí que en este caso entre a funcionar el derecho de cada uno a la totalidad de la cosa, más bien en el carácter de jus non decrecendi" (Salvat, VI p. 1553). Torrente ha escrito que "la naturaleza del acrecentamiento es la de un derecho a un ulterior derecho: el derecho final no se adquiere todavía por efecto de una manifestación de voluntad, sino automáticamente, como consecuencia de la falta de adquisición de los otros destinatarios de la oferta" (Nº 165).

Se produce el acrecentamiento por imposibilidad de que se realice la adquisición por un donatario, como ocurriría por premorencia del donatario, falta de nacimiento de un nasciturus, o por no aceptación del donatario. En el caso de una donación hecha conjuntamente a marido y mujer, la presunción es, cuando nada se haya dispuesto, que se produce el derecho de acrecer; haciendo la ley honor a los especiales vínculos de solidaridad moral y social entre los cónyuges y al interés familiar común que representan. Para que no actuase el acrecentamiento, sería necesario que lo excluyese expresamente el donante. Por lo demás, como lo explica Manresa y Navarro "el derecho de acrecer entre los codonatarios por establecerlo así el donante, o entre los cónyuges por disposición de la ley, significa, relacionando este artículo con los artículos 981 al 987, que la porción vacante por no querer aceptarla uno de los donatarios por ser incapaz o por morir sin aceptar, corresponde al donatario que aceptó, o a los donatarios que aceptaron, proporcionalmente a la parte de cada cual. La notificación de la aceptación no juega aquí papel, porque se refiere al donante y no al donatario" (Manresa y Navarro; Tomo X; pág. 159) (*). OBLIGACIÓN POR EVICCIÓN DEL DONANTE El donante no está obligado por la garantía legal de evicción, por razón de que la transferencia de dominio es a título gratuito. El art. 1370 atribuye el derecho a la evicción al adquiriente de un bien cuando la adquisición fue a título oneroso (**). Tampoco, consecuentemente, el donante, responde por causa de saneamiento por vicios ocultos. Pero, por aplicación de los principios generales, responde el donante cuando ha habido dolo o negligencia grave de su parte. (En tal sentido el art. 248 del Código suizo y el art. 499 del griego). La jurisprudencia francesa ha resuelto que cuando el donante "ha dado de mala fe un inmueble respecto al cual sabía que no era propietario, responde por daños y perjuicios, viniendo a reposar entonces sobre las reglas de la responsabilidad civil" (Enciclopedia Dalloz, Droit Civil; T. II; p. 353; Nº 583).

La garantía no es debida, como regla, por el donante cuando se trata de una donación remuneratoria, pero la solución sería diferente "si la donación constituyera en realidad un pago o un acto a título oneroso. Igualmente, en cuanto a las donaciones onerosas, si las cargas forman el equivalente de la cosa donada, hay lugar a garantía de parte del donador" (Enciclopédie Dalloz. Droit Civil; II, p. 353; Nº 588). El Código italiano sobre el particular prescribe en el art. 797 que "el donante está obligado en garantía respecto del donatario, por la evicción que éste puede sufrir de las cosas donadas en los casos siguientes: 1º- Si ha prometido expresamente la garantía; 2º- Si la evicción depende del dolo o del hecho personal de él; 3º- Si se trata de donación que impone cargas al donatario o de donación remuneratoria, casos en los cuales la garantía se debe hasta la concurrencia del monto de las cargas o de la importancia de las prestaciones recibidas por el donante". Según el art. 798: "Salvo pacto especial, la garantía del donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el donante haya incurrido en dolo". El Código argentino (art. 1835) dice: "El donante no es responsable por la evicción y vicios redhibitorios de la cosa donada" sino en los casos determinados en los Títulos "De la evicción y de los Vicios Redhibitorios". Como explica Salvat, "el legislador ha considerado que el donante ha entendido donar la cosa tal cual la tiene en su poder y en la medida del derecho que pueda corresponderle sobre ella: de ahí que, si la evicción se produce, las consecuencias deban, en principio, ser soportadas por el donatario. Este último, como dice la ley, no tiene recurso ni siquiera por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación, porque al aceptarla, él ha obrado a su exclusivo riesgo" (Salvat; II, p. 398). ¿Cuáles son esos casos en que, por excepción, responde el donans por la garantía de evicción. Son los numerados en el art. 2146 del Código argentino, que en seguida aparecen, con sus explicaciones tomadas de Salvat:

1º Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la donación. La validez de esta estipulación se funda en el principio de libertad de las convenciones (art. 1197), aplicable sin inconveniente alguno por ser una cuestión que sólo compromete el interés de las partes. La ley exige que ella sea expresa, lo cual se explica porque se trata de modificar una regla fundamental de las donaciones; 2º Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena. Es la sanción del hecho personal, perfectamente explicable y justificada; 3º Cuando fuere donación con cargos. En la medida de éstos, la donación se considera en este caso un acto a título oneroso (art. 1827), y en consecuencia, es lógico que en esa medida la garantía de evicción exista; 4º Cuando la donación fuere remuneratoria. La donación se considera igualmente en este caso un acto a título oneroso, en la medida que no exceda una equitativa remuneración de servicios (art. 1825); en esa medida la garantía de evicción debía igualmente existir; 5º Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de la donación. Puede mencionarse el caso especialmente considerado por el legislador: júzgase que la evicción ha tenido por causa la inejecución de la obligación contraída por el donante, cuando dejó de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario (art. 2151, 1ª p.). Si el donante ha asumido por propia decisión, y así lo ha estipulado, la responsabilidad por evicción (o por saneamiento proveniente de vicios redhibitorios), puede limitar a su discreción tal responsabilidad, por la sencilla y natural razón de que él no estaba obligado legalmente por tal concepto en manera alguna. El Código argentino ha establecido determinadas reglas dignas de tenerse en cuenta. Son las que aparecen en los arts. 2147, 2148, 2149 y 2150. Salvat trata de ellas en los términos que transcribimos, "cuando la donación ha sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado (art. 2147). Por ejemplo: los sellos, los impuestos y los demás gastos de escrituración que el donatario hubiese abonado.

Pero el derecho del donatario existe siempre que por su parte hubiese obrado de buena fe, es decir, siempre que la donación la hubiera aceptado en la ignorancia de que la cosa era ajena, como lo establece el Código en los siguientes términos: el donatario en el caso del artículo anterior no tiene acción alguna contra el donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donación que la cosa donada pertenecía a otro (art. 2148)". "En las donaciones con cargos, el donante responderá de la evicción de la cosa en proporción del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados, sea que los cargos estén establecidos en el interés del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la evicción total o parcial (art. 2149). Por ejemplo: se ha donado un inmueble valor de 20,000 pesos, con cargo de pagar a un tercero 5,000 pesos, es decir, con un cargo que representa la cuarta parte del valor del inmueble. Otro ejemplo: la evicción se produce sólo por la mitad del inmueble; el donante responde dentro del valor de ella en proporción al valor de los cargos, es decir, por 2,500 pesos". "En las donaciones remuneratorias, el donante responde de la evicción en proporción al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los bienes donados (art. 2150). Ejemplo; se ha hecho la donación de un inmueble que vale 10,000 pesos, en pago de servicios que valen 7,500 pesos; producida la evicción el donante responderá en proporción a esta última suma" (Salvat; II; p. 400-1). Lo dicho con respecto a la garantía por evicción puede aplicarse para la garantía por saneamiento por vicios redhibitorios. El Código peruano (art. 1471) (*) que no se refiere a la exención de la obligación de garantía de parte del donante, como regla general legal, expresa que: "El donatario tiene todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponden al donante". Este artículo está tomado del 638 del C. español. Manresa y Navarro escribe a este respecto. "El donatario se subroga en lugar del donante. La personalidad del donante desaparece. Y de este modo dicho donante de nada responde, porque al ceder gratuitamente lo que tenía, cumplió por completo la única obligación que espontáneamente contrajo. Pero el donatario puede ser privado de la cosa donada en virtud de sentencia firme, fundada en un derecho anterior, a la adquisición de la misma cosa

por el donante. En tal caso pueden ser ejercitadas directamente por el donatario todas las acciones que a dicho donante pudieran corresponder contra la persona de quien adquirió, ya en caso de evicción, ya por vicios o gravámenes anteriores y ocultos" (Manresa y Navarro; T. V; p. 161). Mucius Scaevola, explicando el funcionamiento del mismo art. 638, escribe: "Requiérese, por lo tanto, para que la evicción pueda tener lugar, que el donador haya adquirido la cosa por título oneroso. Si A, v. gr., compra un fundo a B, y luego lo dona a C, y más adelante D lo reivindica de manos de C, B tendrá derecho subrogado en lugar de A a repetir como eviccionante contra B vendedor, eviccionado". "Mas si el fundo vino a manos de A por título gratuito, v. gr., donación, testamento, no habrá lugar a la evicción". "Como quiera que la evicción se ejercita por subrogación del donatario en lugar del donador, donde hay que buscar la posibilidad jurídica de dicha demanda es en la relación de derecho que dio margen a que el donante adquiriese la cosa donada". "Prosigue el art. 638: El donante no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuese onerosa, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen. El precepto no puede ser más lógico. Es axiomático que el saneamiento no se da en los contratos gratuitos: luego, sensu contrario, es indiscutible que se da en los contratos onerosos. He ahí toda la clave". "Cuando la donación es pura, el saneamiento queda eliminado; a la inversa, cuando la donación es onerosa, es decir, cuando han mediado prestaciones recíprocas, el donante deberá responder hasta la concurrencia del gravamen, o lo que es lo mismo, hasta nivelar ambos factores onerosos. Una vez obtenida la nivelación, y depurado el elemento gratuito, éste se rige por el principio jurídico antes expuesto y consagrado por varias sentencias del Tribunal Supremo, y entre otras, por la de 31 de mayo de 1879 y las de 20 de marzo de 1884". (Scaevola, XI, p. 628). LA REVERSIÓN

Los arts. 1472 y 1473 se refieren a la reversión [arts. 1631 y 1632 del C.C. 1984]. El art. 1472 dice que: "Podrá establecerse la reversión en favor sólo del donante. La estipulación en favor de terceros es nula, pero no producirá la nulidad de la donación" [art. 1631 del C.C. 1984]. Relativamente a la donación, la reversión significa el retorno de la cosa donada al donante, cuando sobreviene un determinado evento, dentro de cierta indicación expresamente colocada en el acto mismo de la donación. Ésta es irrevocable (salvo ciertos supuestos de que el Código trata en sus arts. 1477 a 1487) [arts. 1634 al 1644 del C.C. 1984]. La reversión no es contradictoria con la irrevocabilidad que como regla acompaña a la donación. Por la reversión no se revoca la donación por voluntad del donante. Ella se resuelve por sobrevenir un acontecimiento determinado diferente a una decisión adoptable por el donante. Con la reversión se pone un límite o restricción a la subsistencia y continuación de los efectos de la donación creada, y ello es permisible dada la naturaleza de la gratuidad que incumbe al actor el donans puede hacer la donación con tal límite y restricción. En general, la reversión se estipula como pacto anejo a la donación misma, en cuanto ella consiste en el retorno de la donación al donante, ante la eventualidad de que el donatario premuera a aquél o premueran también los herederos (se entiende, necesarios) de dicho donatario. En tal sentido, le Code Civil (art. 951), habla sea del caso de "la premorencia del donatario solamente", sea "para el caso de premorencia del donatario y sus descendientes" (herederos del donatario). El Código argentino se refiere a la "muerte del donatario y sus herederos". El Código suizo (art. 247) menciona el caso de "premorencia del donatario"; no habla de herederos del donatario. El Código italiano (art. 791) habla, idénticamente al Código de Napoleón, de premorencia ya sea únicamente del donatario, ya sea de éste y sus descendientes. Así, en todos estos Códigos la reversión resulta enlazada a un acontecimiento incierto y futuro (una condición resolutoria causal) consistente en la muerte de una o más personas antes que la muerte del donante. Sólo que se ofrecen tres soluciones: 1)

premorencia únicamente del donatario, como ocurre con los Códigos suizo y brasilero; 2) premorencia del donatario y además de sus descendientes (no de los otros herederos), como ocurre en los Códigos francés e italiano; 3) premorencia del donatario y sus herederos en general no sólo descendientes, esto es, los llamados por vocación legal con referencia al de cujus. El Código portugués (art. 1473) y el español (art. 641) obedecen estando a los respectivos textos, a otro criterio, en cuanto al hecho causante de la reversión. El primero habla de que "el donante puede estipular la reversión de la cosa donada", sin decir que necesariamente ella está sujeta a la premorencia del donatario. Y el segundo habla de "cualquier caso y circunstancias" en relación al establecimiento de la reversión. De este modo, no aparece como causal necesariamente, la muerte del donatario (y/o sus descendientes, y/o sus herederos), aunque —claro está— ello no queda excluido. Así, pues, dentro del criterio de los dos citados Códigos, el portugués y el brasilero, la reversión es estimada simplemente como una condición resolutoria. Por eso, como ha escrito Luz da Cunha Gonzalves (VII, T. I, p. 177), la reversión parece ser que queda dependiente "de cualquier hecho previsto por las partes, aunque normalmente la reversión es motivada por la premorencia del donatario, o por la premorencia de éste sin descendiente, o de donatario y o de sus descendientes legítimos". Mucius Scaevola enlaza la naturaleza de la reversión con el concepto de la donación temporal (y condicional). Escribe: "Las donaciones temporales tienen sus antecedentes en nuestro antiguo derecho. Recuérdase la ley VII del tít. IV de la 5ª Partida: Fasta dia cierto o a tiempo señalado puede ser fecha la donación; esto sería como si dixesse el que la faze a otro alguno, dote tal heredad o tal cosa que la labres, e que la esquilmes e te aproueches della fasta tal dia o tal tiempo... Los efectos jurídicos de esta ley hállanse perfectamente condensados por Gregorio López en su glosa: Valet donatio fasta usque ad certam diem et post diem habebit rem donatam quem voluit donans, et transit ad eum possessio et diominium, et si donans neminem expressit qui haberet post diem habebunt rem donatam donatoris haeredes. Mas esta libertad amplísima de la legislación alfonsina para pactar donaciones temporales y con condición, derivada de la que imperó en el derecho justinianeo, es la que no ha prevalecido en las

legislaciones modernas. La donación temporal, o dicho con más exactitud, el derecho de reversión tan sólo en favor del donador, es un homenaje a la facultad de disponer del propietario, una derivación jurídica de los contratos gratuitos, por la gratuidad también es susceptible del más y el menos, y finalmente, un llamamiento a la piedad por cuanto facilita la obra caritativa. Si A, v.gr. pacta con B donarle una cosa, mas con la condición de que pasados diez años habrá de revertir a su dominio o al de sus herederos, A, con esta donación y sin desprenderse sino temporalmente de los bienes donados, puede favorecer a B, bien para que se establezca, para que monte una industria o para que proporcione a sus hijos una carrera decorosa. Si el derecho de reversión, facilitando las donaciones temporales, no existiera es muy posible que muchas intenciones laudables se perdieran en el vacío por no encontrar una forma jurídica mediante la cual manifestarse. En tal sentido, el derecho de reversión complementa la institución de las donaciones" (Tomo XI, págs. 644-645). Nuestro Código (art. 1472) [art. 1631 del C.C. 1984] no dice qué clase de hechos son los que deben originar la reversión. Es, pues, en buena cuenta el mismo criterio que informa a los Códigos portugués y español. Basta que se establezca por el donante, al hacerse la donación (no después de la aceptación), que producida una determinada condición resolutiva o llegado un término ad quem, lo donado debe volver al poder del donante. Naturalmente que podrá decirse que esa condición puede ser que el donatario muera antes que el donante, dejando o no descendientes, o dejando o no herederos. Según el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] la reversión sólo puede ser establecida en favor del donante. Esto excluye, pues, que pueda ser establecida en favor de otras personas, comprendiéndose en esta prohibición a los sucesores universales del donante. En este punto, nuestro artículo 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] es similar al art. 951 del Code Civil. Planiol y Ripert (T. V, Nº 453) escriben: "el art. 951, en su párrafo segundo, dispone que este derecho solamente podrá establecerse en exclusivo favor del donante, por consiguiente, un tercero no podrá beneficiarse del derecho de reserva. Éste es un nuevo rigor implantado por el Código Civil y que no fue admitido por el antiguo derecho, ni por el derecho intermedio. Se desconoce el motivo y dado el silencio de los trabajos preparatorios estamos reducidos a las conjeturas. ¿Será la misma hostilidad hacia los pactos sobre sucesión futura,

establecida en este caso en términos lo más estrechos posibles? Más probable tal vez, y la jurisprudencia posterior parece confirmarlo. ¿Será que los redactores del Código han entendido el derecho de reserva en favor de un tercero como una sustitución prohibida con la carga de conservar y restituir, lo cual sería una idea criticable? En todo caso, el texto legal es claro y no cabe confundirse acerca de la exclusión de los terceros. Pero, ¿qué se entiende por tercero? Son terceros todo el mundo aparte el donante. Por consiguiente no se trata de reserva prohibida cuando la donación se hace por varios donantes, estableciéndose la cláusula de reserva en favor de los supervivientes o del último superviviente de ellos cuando fallezca el donatario". El Código italiano dispone en la tercera parte del art. 791: "No tiene lugar la reversibilidad sino a beneficio del donante. El pacto a favor de otros se considera no puesto". Aunque conforme resulta del art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] la reversión es entendible en cuanto ésta se produce por sobrevenir el hecho establecido para hacer cesar la donación, por el propio mandato del mismo 1472, resulta que aunque dicho hecho no haya sido declarado que consista en premorencia del donatario (y la premorencia de sus descendientes o la premorencia de sus herederos), es indispensable que el donante esté vivo en el momento en que se produce la cesación de la donación, para que haya reversión, pues de otro modo, por precepto legal irrecusable, la última no podría producirse. Pero esto trae cierta confusión de ideas. Puede pactarse una condición resolutoria o un plazo final en cuanto a la donación. En estos casos al realizarse la condición o al cumplirse el plazo, concluye la donación. La cosa donada vuelve al poder del donante, o es necesario establecer, entonces, la cláusula de reversión. Simplemente la cosa deja de seguir perteneciendo al donatario, por una causa distinta a una cláusula de reversión: por la simple operancia de la condición resolutoria o del plazo final que se agregaron al contrato de donación. Y entonces no interesa, ni importa que se haya insertado la indicación de la reversión. Lo donado vuelve al poder del donante, o de sus herederos, por la simple anterior operancia aludida. No obstante hay que advertir que en relación a nuestro art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984], tendría una explicación la cláusula de reversión, como una condición resolutoria o como un plazo final especial, teniendo en cuenta que

la reversión sólo puede producirse en favor del donante, o sea, que es menester que además de sobrevenir el acontecimiento condicional o el dies ad quem, esté vivo entonces el donante. La cláusula de reversión con el sentido propio de ella, de que la cosa donada vuelva al poder del donante, tiene un sentido natural, comprendida como ocurre comúnmente por los Códigos, como una indicación referida a la muerte del donatario (o de él y sus descendientes) (o de él y sus herederos), como condición resolutoria especial, ligada, sin embargo, a otra eventualidad: la supervivencia del donante. Entonces tiene utilidad y explicación el que se establezca la reversión en favor del donante, y únicamente en favor de él, como lo dice el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984]. Así entendidas las cosas, hay que estimar entonces que la regla del art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] significa la cláusula establecida en el contrato de donación, por la cual se indica que si muere el donatario (o él y sus descendientes) (o él y sus herederos) antes que el donante, la cosa donada volverá a poder del donante supérstite. Como el art. 1472 habla simplemente de "reversión", ha de entenderse que se deja a la libertad del donante el establecer que la reversión se produzca cuando (sobreviviendo el donante) acaezca la muerte del donatario de él y sus descendientes, o la muerte de dicho donatario y sus herederos. Dice el art. 1473 que: "El consentimiento del donante a la venta de los bienes que constituyeron la donación causa la renuncia al derecho de reversión. El asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de reversión sino en favor del acreedor hipotecario" [art. 1632 del C.C. 1984]. Desde luego, fuera del supuesto contemplado en el número 1473 cabe la renuncia en forma expresa a la reversión, por el donante. Como la reversión de la donación de producirse, funciona como una condición resolutoria (causal) que se ha cumplido, el bien donado, en consecuencia, vuelve al donante. Por aplicación del art. 1110 de nuestro Código [art. 177 del C.C. 1984], la reversión no operará con efecto retroactivo. Antes de que se produzca o no el acontecimiento que pueda causar la reversión, el donatario no sólo puede usar y disfrutar de la cosa, ejercitar los actos de

administración, sino también en principio, puede disponer de ella y gravarla. Pero, desde luego, cabe que se agregue en el pacto de reversión una cláusula especial que prohíba al donatario esto último. Se está, incuestionablemente, en presencia de uno de esos casos, en que la cláusula de inalienabilidad, hallándose motivada por una razón legítima, cual es la de asegurar la reversión, debe ser considerada como válida (Dalloz, Enciclopedie; II; pág. 199; pág. 331). Puede también el donante estipular que el donatario esté facultado para disponer de la cosa donada. ¿Qué significado tendrá esta cláusula? ¿Significará una estipulación en sí misma contradictoria con el derecho espectaticio de retorno domínico que se ha reservado al donante? ¿Es decir que significará algo idéntico a lo indicado en la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], que se refiere al consentimiento que otorgue el donante "a la venta" (en general, a un acto de disposición) del bien donado; lo que causa la renuncia al derecho de reversión? El supuesto que ahora consideramos es disímil, pues concierne no a un consentimiento posterior al acto mismo de la donación, sino coetáneo; ello significa que si el donatario dispone del bien, utilizando la facultad que le ha concedido el donante, nada puede reclamar al donatario (suponiendo que haya dispuesto íntegramente del bien), pero si no ha dispuesto, entonces, en su caso, tiene efecto la reversión. Se puede interpretar que tal consentimiento a que nos venimos refiriendo, cuando él es coetáneo a la donación, importa desde entonces, una renuncia al derecho de la reversión misma, pensándose en una limitación o posible decaimiento en la donación y después una negación de esta última (con la renuncia); de donde resulta que como se trata de una negación, dialécticamente deriva la reafirmación de lo estipulado en primer lugar, o sea, que la donación ha de ser considerada como pura, sin reversión. Por lo demás la renuncia puede, desde luego, estar contenida en el acto mismo de donación. "Es evidente que, en este caso, no se puede tratar sino de una renuncia parcial. Es así, pues, que el donante al estipular el derecho de reversión, puede obligarse a no ejercitarlo contra determinados terceros adquirientes; por ejemplo, contra los beneficiarios de liberalidades en usufructos consentidas por el primitivo donatario" (Dalloz, T. II, p. 333; Nº 220). Es evidente, por lo demás, que si la condición en que consiste la reversión (la sobrevivencia del donatario, o de él y sus descendientes, o de él y sus herederos forzosos, al donante) no se

produce, la donación viene a asumir el carácter de un acto puro y simple. Y entonces, indudablemente, cualquiera enajenación o constitución de un jus in re sobre el bien, son intachables. Si la condición se cumple el donante podrá exigir la restitución del bien, siendo procedente una acción reivindicatoria, si se tratase de un cuerpo cierto; y si éste se hubiese perdido por culpa del donatario, tendrá el donans derecho al pago de su valor. Si la condición se cumple, y nada se ha dicho en el acto constitutivo sobre facultad de disponer del donatario, ni tampoco se ha producido la renuncia a que se refiere la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], los actos de disposición realizados en favor de tercero, en principio son válidos, pues la reversión importa o se basa en una condición resolutoria, y ésta no obra ex tunc, según la regla general del art. 1110 [art. 177 del C.C. 1984]. Mas esto sufre excepción en materia de inmuebles, cuando la cláusula que instituye la reversión aparezca del Registro Inmobiliario (dentro de la inscripción de la donación); y en materia de muebles, por aplicación del principio de que con respecto a ellos la posesión vale como título. De todos modos, por otra parte, el tercero resultaría amparado si en su favor se ha consumado la prescripción por usucapión, pero el plazo de tal prescripción no corre sino desde que la condición se realiza (la supervivencia del donante), pues el derecho mismo del donante está subordinado a tal efecto condicional. El derecho a reversión puede desde luego ser renunciado por declaración expresa en tal sentido del reversionario. Pero también se produce la renuncia si sobreviene el hecho contemplado en el art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984]. Este art. 1473 concierne a una renuncia a la reversión inducible por el acto mismo del reversionario. De la indicación de la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], resulta contrario sensu que la venta de la cosa no es válida frente al derecho del reversionario, pues sólo cuando éste ha consentido en la venta, no se produce el efecto propio de la reversión, por reputarse que ha habido renuncia a ésta. El art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], distingue dos casos de renuncia tácita a la reversión; uno, el de la primera parte del precepto, cuando haya existido "venta" y el otro, el de la segunda parte, cuando haya habido "hipoteca". En el primer caso la renuncia produce un efecto total. El Código argentino, más explícito, dice (art.

1846) que la renuncia produce efecto "no sólo respecto de comprador, sino también del donatario". Este artículo, su número 1846, del Código argentino aparece inspirado directamente de Aubry et Rau. Estos autores sobre el particular escriben: "Su consentimiento a la venta de bienes donados importa, en general, renuncia al derecho de reversión, no sólo en beneficio del adquiriente sino también del donatario. Al contrario, el consentimiento del donante a una constitución de hipoteca hecho por el donatario, no importa, por sí misma, renuncia al derecho de reversión sino en favor del acreedor hipotecario" (Aubry et Rau; T. XI, Nº 700). Así, pues, que el consentimiento dado para que el donatario reversionista venda la cosa a tercero, significa no sólo que el donante quiere respetar el derecho a adquirir por el comprador, sino que también se reconoce el pleno derecho, ahora sin restricciones, del donatario; de modo que no podrá argüirse que el precio de la venta no representa el valor real de la cosa y debe en consecuencia responder por la diferencia al donatario; ya el donante nada puede reclamar en cuanto a la cosa que donara, pues la donación se ha transformado, con el consentimiento prestado a que se refiere la primera parte del artículo 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], en un acto puro, depurado de toda resolución condicional. Por la razón que se acaba de anotar resultaría, pues, que si la venta al tercero se anulase, el donante no podrá reclamar nada con referencia a la cosa. En el segundo caso del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], el efecto de la renuncia es parcial, pues ello sólo obedece al propósito de favorecer al tercero acreedor hipotecario. Esto quiere decir, por ende, que tal acreedor podrá hacer efectivo su crédito sobre el bien hipotecado, sin posible oposición de parte del donante; pero en cuanto a lo que sobre del valor de ese bien (después de vendido para el pago al acreedor hipotecario), responderá por reversión el donatario frente al donante. La renuncia en esta hipótesis contemplada, no obedece al propósito de liberar al reversionista que sólo indirectamente resulta liberado, en cuanto a la parte del valor del bien que sirve para que el acreedor hipotecario se haga pago de su crédito. Por extensión analógica, la solución legal para el caso de la venta, a que se refiere la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], debe aplicarse al caso de cualquier otro acto de disposición: permuta, donación, dación en pago. Igualmente la

solución legal para el caso de la hipoteca que menciona la segunda parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], debe aplicarse a cualquier otro derecho real, por ejemplo la prenda. Por lo anterior se advierte la conveniencia para el donante de hacer inscribir el pacto de reversión en cuanto a la donación de inmuebles. LA REVOCACIÓN POR CAUSA DE INGRATITUD Aun cuando los contratos no son en principio extinguibles por mera voluntad de una de las partes, pues el distractus es un mutuo acuerdo para dejar sin efecto un contrato, por la naturaleza especial que corresponde a la donación, en cuanto importa una liberalidad, una asignación generosa de una parte en favor de la otra, se permite que por decisión unilateral pueda dejarse sin efecto la donación, por la decisión sólo del donante. Esto es lo que se conoce con el nombre de revocación por causa de ingratitud. No obstante esta manifestación de un jus poenitendi no es absolutamente libre, pues precisamente apoyándose en una causa justificativa, constituida por un determinado comportamiento del donatario, que importe una ingratitud con respecto al donante, puede ser judicialmente contradicha. El art. 1480 expresa que: "El donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación" [art. 1637 del C.C. 1984]. El donante puede revocar la donación, efectuando así una especie de sanción civil contra el donatario o puede no hacerlo; y su opción a este respecto es personalísima, pues como dice el art. 1482: "No pasa a los herederos la facultad de revocar la donación" [arts. 1638, 1639 del C.C. 1984]. De todos modos la ley establece esa especie de sanción civil contra el donatario, que es la revocación, en defensa de imperativos éticos: un censurable comportamiento del donatario contra quien le debería merecer un sentimiento de gratitud. En un solo caso, de ingratitud gravísima, la más grave que puede darse, la revocación opera de pleno derecho; cuando el donatario haya causado la muerte del donante. Es el caso a que se contrae el art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984]. Dice este artículo: "En caso de que el donatario cause la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación". En realidad en dicho caso no hay

revocación, pues se trata de un hecho que por sí mismo deja sin efecto, invalida —como expresa el art. 1486— la donación. Desde luego, no habrá una revocación por parte del mismo donante, quien en el supuesto considerado ha fallecido. Cualquiera acción judicial, simplemente para el efecto que se cumpla lo ordenado en el art. 1486, corresponderá a los herederos del donante. Las causales de indignidad sucesoria y de desheredación dan lugar a la revocabilidad por ingratitud. Es decir que hay cierto paralelismo a este respecto, entre la sucesión mortis causa y la donación; no es un paralelismo perfecto, pues la ley trata con más rigor la sucesión por causa de muerte. En efecto, en relación a esta última las causales de desheredación obran de manera tal que ellas dependen de la voluntad del de cujus, para privar de la herencia al heredero (art. 713) [arts. 742, 744, 745, 746 del C.C. 1984] en tanto que las causales de indignidad obran ope legis (art. 665) [art. 667 del C.C. 1984]. Diversamente, en lo que hace a la donación, la revocación a que se refiere el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984] (por las causas de indignidad y de desheredación), dependen de la voluntad del donante (no sólo la revocación por causas de desheredación, sino también por causas de indignidad). Pero desde otro punto de vista, en lo que concierne no a cualquiera sucesión mortis causa, sino a aquella de carácter testamentario, ella puede ser revocada libremente por el testador, pues precisamente se trata de la porción de libre disposición, la cual es eminentemente revocable, sin expresión de causa, en cualquier momento por el testador. Por el contrario, la donación, que también cae dentro de la libre disposición del autor, no es revocable libremente, sino por determinadas causales: las de ingratitud. Sobre este particular ha escrito Messineo (T.V.; Nº 16) que, "la revocación de la donación es, por tanto, una causa de ineficacia sobrevenida; pero se diferencia de la revocación del testamento, con la cual a primera vista parecería tener estrecha afinidad, en que esta última, como en general la revocación, es expresión del ius poenitendi, y da lugar a una retractación; mientras que la revocación de la donación tiene su base en la ley, de manera que el donante podría, a su capricho, revocar la donación, así como el testador puede revocar el testamento; y no podría definirse como un caso de ius poenitendi, en cuanto el donante se limita a poner en movimiento el mecanismo de la revocación; pero la revocación no procede del mero arbitrio de él, como procede del mero arbitrio del testador la revocación del testamento".

El asunto ahora tratado es objeto del art. 1480 que dice: "El donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación" [art. 1637 del C.C. 1984]. Como el art. 1480 indica que la donación es revocable por las causas de indignidad para suceder y de desheredación, preciso es hacer las concordancias respectivas. Las causas de indignidad están enumeradas en el art. 665 [art. 667 del C.C. 1984]. En todas ellas se revela una actitud de desafecto de parte del beneficiario con el acto gratuito, que justifica la sanción correspondiente, salvo la causal considerada en el inciso cuarto [art. 667, inc. 4 del C.C. 1984], que concierne a una captación de voluntad. Como el acto de ingratitud en atinencia a la donación supone un ex post facto, o sea, que se realice después de efectuada la donación, el caso contemplado en dicho inciso 4º del art. 665 no es aplicable, de consiguiente, en cuanto a la revocación de la donación por ingratitud. Las causas de desheredación están indicadas en el art. 713 [arts. 744, 745, 746 del C.C. 1984]. De ellas sólo propiamente la del inciso 1º importa un acto de ingratitud: haber negado el heredero sin motivo legítimos alimentos (al causante). Tal causal considerada perfectamente es asociable a la revocación de la donación por ingratitud. Pero resulta difícil explicarse por qué los otros supuestos contemplados en el art. 713 pueden ser estimados como capaces para determinar la revocabilidad de las donaciones por ingratitud. En efecto, los incisos 2º, 3º, 4º y 5º conciernen a una determinada conducta asumida por el llamado a la herencia que, sin embargo, no significa específicamente un comportamiento de desafección, de falta de gratitud para el autor de una liberalidad. Se tratará de casos de conducta deshonesta, pero no de una conducta para que se califique al sujeto como ingrato. Se echa de ver, así, que ha sido lamentablemente erróneo el temperamento adoptado por nuestro codificador en el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984], cuando hace, sin discriminación, la remisión a las causales de desheredación. Por ello se observa que en otras legislaciones no hay una disposición así concebida, de remisión indiscriminada, sino que se indica con cuidado los hechos que representando una actitud de desagradecimiento frente al donante, justifican que pueda éste sancionarlos con la revocación de la donación. Por la inspiración dogmática de la revocación por ingratitud (esto es, que habiendo el donatario recibido un beneficio gracioso

del donante, se halla el primero éticamente sometido a un comportamiento en relación al segundo que no deba ser objeto de un juicio peyorativo por ingratitud), todas las donaciones quedan sujetas a la revocación por causales a que se refiere el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]. Sólo las donaciones con cargo quedan eximidas, por orden expresa del art. 1485. Las remuneratorias no están exceptuadas. Sin embargo esto es discutible; y así conforme al Código italiano (art. 805), dichas donaciones remuneratorias no son revocables. Las donaciones indirectas sí son susceptibles de sufrir el impacto de la revocación. No importa, de otro lado, que se trate de una donación manual. Quien puede hacer que la donación quede revocada, es el donante, y sólo él. Se trata del ejercicio de una facultad de índole personal. Los herederos no tienen esta facultad. La legitimación activa sólo corresponde, pues, al donante. En tal virtud se explica el art. 1482, que dispone que: "No pasa a los herederos la facultad de revocar la donación y dura sólo seis meses desde que sobrevino alguna de las causas del artículo 1480" [arts. 1638, 1639 del C.C. 1984]. Según dispone el art. 1483: "No produce efecto alguno la revocación, si dentro de sesenta días después de hecha por el donante, no se notifica al donatario o a sus herederos [art. 1640 del C.C. 1984]". La revocación, pues, se produce por declaración recepticia, dirigida al donatario o a sus herederos. La incidencia de la revocación contra los herederos del donatario, comunicándose a éstos, se comprende si ha fallecido el donatario. Por lo demás, la revocación, que se produce mediante declaración del donante, no está sujeta a forma. Así resulta del art. 531 del Código alemán, el cual ha consagrado la solución de que la revocación se produce por la simple declaración del donans, notificada al donatario. La declaración, como se ha dicho, corresponde únicamente al donante, porque sólo a él incumbe juzgar y decidir si el hecho producido de parte del donatario merece la reacción, que es de índole sentimental, de dejar sin efecto la donación. No hay aquí un interés económico, o a lo menos, esto es meramente accesorio. La apreciación, pues, por tal motivo, sólo compete al ánimo del donante. Los herederos de éste podrían actuar guiados por otros impulsos: malevolencia, envidia, deseo de lucro. Pero es claro que si dentro del plazo señalado en el art. 1482 [art. 1639 del C.C. 1984], el donante hace la declaración de revocación los herederos de aquél pueden actuar inclusive judicialmente, para en caso de renuncia u oposición del donatario,

obtener la restitución de lo donado. Es evidente, dado el carácter personal de la facultad ravicataria, que ella no puede ser ejercitada por los acreedores del donante, invocando la acción oblicua. El plazo que señala el art. 1482 [art. 1639 del C.C. 1984], de seis meses, conectado con el plazo de sesenta días que señala el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984], es uno de caducidad. Dice este artículo: "No produce efecto alguno la revocación, si dentro de sesenta días después de hecha por el donante, no se notifica al donatario o a sus herederos". En buena cuenta son dos plazos: uno, en primer lugar, para que se haga la declaración de revocación, y otro posterior, para una vez hecha tal declaración le sea comunicada al donatario o a sus herederos. A diferencia de otros Códigos, el nuestro hace correr el plazo de seis meses desde que se produjo el acto de ingratitud, y no desde que el donante ha llegado a tener conocimiento de él. Es difícil y dudoso determinar el día que el donante puede adquirir conocimiento de la ingratitud en que haya incurrido el donatario. En un tiempo prudencial, de seis meses, se supone que haya llegado a tener tal conocimiento. De todos modos, para que la revocación surta efecto, es menester que la declaración de revocación conste de una manera indubitable; lo que es necesario para que pueda comenzar a contarse el segundo término de sesenta días, para la notificación a que se refiere el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984]. Por lo demás "el derecho de hacer revocar la donación podrá extenderse más allá de la expiración del plazo de un año si, antes de esta época, el donante ha perdonado al donatario, sea expresamente, sea tácitamente por ejemplo, dándole los objetos donados después de conocer el hecho de ingratitud" (Dalloz; Nº 794). Dice el art. 1481 que: "Es irrenunciable la facultad de revocar la donación" (*). Precepto como éste tiene su explicación como correlato de la naturaleza de la sanción que importa la revocación, en cuanto aquella es perdonable. El donante apreciará, según su propio criterio o su sentir, si perdona o no al donatario incurso en ingratitud. Esta disyuntiva, dejada a la libre determinación del donante, desaparecería si no existiera un precepto como el del número 1481, pues la renuncia anticipada significaría en todo caso perdón de la ingratitud, necesariamente. Tiene, pues, sobrada razón Luis da Cunha Goncalves ("Tratado de Direito Civil", vol. VIII, T. I,

pág. 245), cuando expresa que si se admitiese la renuncia anticipada de la donación ello sería un estímulo a la ingratitud, a la impunidad de un hecho condenable. Torrente sobre este punto ha expresado que "la solución corresponde también a la lógica del sistema. El poder de revocación es concedido en tutela de exigencia e intereses que trascienden a las personas de las partes; por eso éstas no pueden decidir sobre el particular" (Nº 234). Por lo anteriormente dicho, se comprende que la prohibición a la renunciabilidad anticipada a la facultad de revocar es de orden público. Hay que advertir que el mandato del número 1481 sólo rige para la revocación por causas de ingratitud aludidas en el art. 1480. No, de consiguiente, para la revocación en los supuestos del art. 1480 y del art. 1477. Según el art. 1484: "El donatario o sus herederos pueden contradecir las causas de la revocación, para que judicialmente se decida sobre el mérito de ellas. Quedará consumada la revocación que no fuere contradicha dentro de sesenta días después de notificada al donatario o a sus herederos" [art. 1641 del C.C. 1984]. Este artículo 1484 quiere referirse a la revocación que se produzca por causa de ingratitud. La citada disposición se explica dentro del sistema instituido en nuestro Código, en cuanto la revocación de la donación por causa de ingratitud se produce por decisión adoptada unilateralmente por el donante y comunicada al donatario o a sus herederos (art. 1482 y 1483) [arts. 1638, 1639, 1640 del C.C. 1984]. Como la decisión ha de basarse en alguna causal justificada a juicio de la ley, dentro de aquéllas a que se refiere el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984], podría ocurrir que la revocación se produjera no apoyándose en alguna de esas causales, sino en una decisión en buena cuenta arbitraria de parte del donante. Ante tal circunstancia es lógico y perfectamente justificado, que se lleve a la apreciación judicial la contratación respectiva. Planteada la revocación y abierta la controversia judicial, la prueba corresponderá a una u otra parte, según la naturaleza del caso. En general el onus probandi será de cuenta del donante, pues imputa un acto, el de ingratitud, al donatario. Pero puede ocurrir que la ingratitud imputada haya consistido en un no hacer, en una omisión, en cuyo supuesto la prueba corresponerá al donatario. Así en el caso contemplado en el inciso 1º del art. 713 [arts. 744, inc. 2;

745, inc. 1 del C.C. 1984], que se refiere a haberse negado sin motivo legítimo a suministrar alimentos. Según el art. 1484 [art. 1641 del C.C. 1984], la acción judicial de contradicción debe ser planteada dentro de sesenta días después de notificada la revocación al donatario o a sus herederos. De esta notificación habla el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984]. La concesión de dicho plazo de sesenta días fijados por el art. 1484 (cuyo texto es similar en este punto del art. 621 del Código anterior de 1852) [art. 1641 del C.C. 1984] "tiene sin duda por objeto poner al donatario o a sus herederos en situación de fundar la contradicción, con los datos que hayan podido adquirir durante él", según lo que enseñaba Pacheco ("Tratado de Derecho Civil"; T. III; p. 289). INVALIDACIÓN DE LA DONACIÓN POR LA CAUSAL DEL ARTÍCULO 1486(*) El art. 1486 se refiere a un caso extremadamente grave de ingratitud del donatario. Dice dicho art. 1486 que: "En caso de que el donatario cause la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación" [art. 1644 del C.C. 1984]. Por tal extremada gravedad lo trata la ley de modo especial. Los otros actos de ingratitud (art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984] pueden ocasionar la revocación, correspondiendo al donante, y sólo a él, decidir acerca de tal revocación. El que quede, pues, sin efecto la donación no es de necesidad forzosa, pues ello resulta librado a la apreciación del donante, que puede prescindir de la ingratitud producida, perdonando así al donatario. Pero el hecho a que se contrae el art. 1486, es de gran gravedad; es un caso sublimado de ingratitud; de modo que él deja sin efecto la donación; y es ésta una cuestión de orden público, pues la invalidación de la donación actúa ope legis. El acto a que concierne el art. 1486 ha de considerarse como el colmo de la ingratitud. Por lo demás, como en el supuesto considerado en el art. 1486, el donante ha muerto, no es posible la alternativa que se asocia al pensamiento del art. 1480, en cuanto a que el donante pueda revocar o no la donación. Esta facultad personalísima no pasa a los herederos de aquél, de modo que no cabría la posibilidad de la alternativa, cuando ha sobrevenido el hecho considerado en el art. 1486, por haber muerto el donante.

Sin embargo, en el hecho sucederá que si los herederos del donante no reclaman lo donado pese a la invalidación a que se refiere el art. 1486, la sanción por éste mencionada, no se ejecutará. Lo anterior no significa que deje de tener interés la indicación especial a que concierne el art. 1486. No precisa entonces ninguna declaración de parte de los herederos del donatario. Ellos pueden reclamar inmediatamente el bien donado. Esta acción no prescribe sino dentro del plazo correspondiente a una acción ordinaria. De otro lado hay que tener en cuenta lo que se dice en el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] con relación a los frutos. Entablada la acción judicial para exigir la devolución de la cosa donada por la causal indicada en el art. 1486, podrá el donante, o sus herederos, negar la existencia de dicha causal, naturalmente. Hay que entender por lo demás, que la muerte del donante ha de ser causada de manera "voluntaria e ilegalmente", como expresa el art. 530, segundo acápite, del Código alemán. El Código suizo (art. 251, III) habla de "premeditación y de manera ilícita". El art. 802 del Código italiano habla de "homicidio voluntario". El Código griego (art. 506) habla de que el donatario "haya conscientemente provocado la muerte del donante". En efecto, sólo cuando la muerte ha sido causada dentro de tales condiciones antes expresadas, es de estimar que ha habido una actitud censurable en el autor del hecho, que merezca la sanción de que se invalide el favor otorgado a él, por quien ha sufrido por causa de tal laya. Por lo demás, la causal considerada en el art. 1486, que deja sin efecto la donación, es en último análisis una revocación, aunque distinta de la revocación por ingratitud en general considerada en el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]. La donación produce sus efectos en uno y otro supuesto hasta que la declaración comunicada de revocación se produzca o hasta que se notifique la demanda judicial, según se trate de los supuestos de los arts. 1480 y 1486, respectivamente. Tuvo, pues, razón Pacheco cuando escribiera que "más propio nos parece, pues que el caso de que hablamos sea considerado como un caso de revocación, con la especialidad únicamente de que la acción revocatoria se conceda a los

herederos del donante, porque éste ya no podría intentarla" (pág. 274). EFECTOS DE LA REVOCACIÓN Y DE LA ANULACIÓN DE LA DONACIÓN Dos preceptos tratan sobre los efectos de la revocación y la anulación de la donación: los números 1478 y 1487 [arts. 1635 y 1643 del C.C. 1984]. El art. 1478 dice: "Revocada la donación se restituirá al donante los bienes donados, o su valor, si el donatario los hubiera vendido. Cuando la cosa donada haya pasado a un tercero por título gratuito, podrá reivindicarla el donante. Si se hallaren hipotecados los bienes donados, liberará la hipoteca, pagando la cantidad que garantice con derecho a reclamarla del donatario. Cuando los bienes no pudieran ser restituidos se apreciarán por lo que valían al tiempo de la donación" [art. 1635 del C.C. 1984]. El art. 1487 dice: "Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante en caso de ingratitud, desde que se notifique la revocación, y en las revocaciones ipso jure desde que se pida en juicio la devolución de la cosa donada" [art. 1643 del C.C. 1984]. El art. 1487 discrimina entre los dos supuestos antes mencionados de revocación por ingratitud y de revocación ipso jure (*). Pero el art. 1478 habla de la revocación en general, debiendo entenderse que se quiere mentar la revocación por causa de ingratitud y la revocación ipso jure. Es conveniente recapitular que nuestro Código ha distinguido entre causales que dejan sin efecto la donación ipso jure (cuando resulta vivo el hijo del donante que este último reputaba muerto: art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], y cuando el donatario haya causado la muerte del donante: art. 1486) [art. 1644 del C.C. 1984] y causales que dejan sin lugar la donación por declaración voluntaria del donatario (cuando el donatario ha incurrido en las causales de ingratitud a que alude el art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984]. Los efectos son distintos, en cierta manera, en cuanto a una y otra clase de causales en lo que concierne a los frutos, pues el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] expresa que los frutos de la donación revocada pertenecen al donante en caso de ingratitud desde que se

notifica la revocación, y en las donaciones ipso jure desde que se pide en juicio la devolución de la cosa donada. En primer lugar, es de alabar en este artículo 1487 que se utilice las expresiones "revocación", "revocada". No hay en realidad objeción a la expresión utilizada, y hasta ella ha de ser estimada como conveniente, pues en uno y otro supuesto, sea que la causa opere de pleno derecho (por resultar vivo el hijo del donante, que éste reputaba muerto, o por haber el donatario causado la muerte al donante: art. 1477 y 1486 respectivamente) [arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984], sea que opere por declaración voluntaria del donante en caso de ingratitud (por las causales a que se refiere el art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984], lo que sobreviene es una revocación. Hecha esta indicación, se puede atender que cuando el art. 1478 [art. 1635 del C.C. 1984] habla de que es "revocable" la donación, para los efectos de la restitución de lo donado o de su valor y del efecto de la revocación para terceros, ha de entenderse que concierne a cualquier revocación, es decir, a la que se refiere el primer supuesto antes mencionado (de los arts. 1477 y 1486) [arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984] y al segundo supuesto (del art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984]. La regla contenida en el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] se explica, pues con la notificación de la revocación de la donación por causa de ingratitud, por las causales que alude el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984], o con la interposición de la demanda judicial en los casos considerados en los arts. 1477 y 1486 [arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984] (se entiende que es desde que se notifica dicha demanda al donante o a sus herederos) se considera que hay lugar a la restitución del bien donado y, por consecuencia, de lo anejo a él como son sus frutos (va sobreentendido que el donatario no haga uso de la facultad de contradecir la revocación, amparándose en lo indicado por el art. 1484 [art. 1641 del C.C. 1984], o que interpuesta la contradicción, ésta sea desechada; y va sobreentendido, también, que en los casos de los arts. 1477 y 1486 [arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984] la acción judicial propuesta por el donante prospere). Como el art. 1476 (*) dice que los frutos de la cosa donada corresponden al donatario desde su aceptación, ellos le corresponderán hasta que sobrevenga la notificación o la demanda judicial que mienta el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984]. No tiene, pues, efecto retroactivo en este punto, el derecho a los frutos en favor del donante. Los frutos percibidos por el donatario a partir de la aceptación de la donación hasta el momento de la notificación de

la declaración de revocación a que se refiere el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984] o de interposición de la demanda judicial a que se refiere el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] constituyen un derecho adquirido por el donatario. La consecuencia fundamental de la revocación, sea que ésta opere por declaración unilateral en base a la ingratitud a que se refiere el art. 1480 y el art. 1482 [arts. 1637, 1638, 1639 del C.C. 1984], sea que obre ope legis, en los casos de los arts. 1477 y 1486 [arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984], es la restitución al donante de los bienes donados o su valor. A esto se refiere el art. 1478 [art. 1635 del C.C. 1984]. La revocación que menciona este precepto, comprende las dos clases de revocación antes indicadas. Si la cosa todavía existe en poder del donatario, la restitución se produce y el donante obtiene la cosa en el estado en que ésta se encuentra, salvo la obligación del donatario de indemnizar por los deterioros producidos (se entiende que por su culpa). Correspectivamente le asiste al donatario el derecho al cobro de las mejoras que hubiese hecho. Según escriben Planiol y Ripert "no hallamos en la ley disposición alguna sobre los aumentos de valor que pudiera resultar debido a las obras realizadas por el donatario, ni sobre los deterioros provenientes de su actuación o de su negligencia. La equidad requiere que se tenga en cuenta tanto unos como otros a fin de que el donante no se enriquezca a costa del donatario tomándole más de lo que se le hubiere dado, pero tampoco que sufra algún perjuicio por culpa del donatario" (T.V., Nº 514). Por lo demás, la regla en lo que atañe a la dejación sin efecto a la donación, inter partes, es que debe operar la restitución de modo tal que se estime que la donación no se haya producido, y como si la cosa no hubiese salido del poder del donans. O sea, que se estima que la revocación funciona ex tunc. De ello constituye excepción lo atinente al derecho a frutos, de acuerdo a la norma del art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984]. La regla mencionada de la retroactividad explica el mandato a que se contrae el cuarto parágrafo del art. 1478 . El art. 1478 [art. 1635 del C.C. 1984], en su primera parte prevé la situación que se haya producido, si el donatario hubiese "vendido" el bien. Al tercero le asiste la oponibilidad en su favor por la adquisición obtenida. Aunque el Código habla de venta, ha de entenderse, por analogía, que la regla comprende cualquier acto

oneroso (permuta, dación en pago). Por eso es que el art. 1478 en su segunda parte habla de transmisión a título gratuito. De manera, pues, que el codificador nacional ha separado las enajenaciones según que ellas sean por causa onerosa o por causa gratuita. En el primer caso la revocación tiene su efecto entre las partes, o sea, donante y donatario, pero no para la restitución del bien, que queda firmemente en poder del tercero, sino sólo para el pago a que queda obligado el donatario frente al donante por el valor del bien enajenado a título oneroso. En buena cuenta, pues, en lo que respecta a la cosa donada, en sí misma la revocación no tiene efecto retroactivo en el supuesto en que hubiese sido enajenado el bien a título oneroso. Mas si la cosa hubiese sido enajenada a título gratuito la revocación remonta contra el tercer adquiriente, pues el segundo apartado del art. 1478 dice que la cosa podrá ser reivindicada por el donante. La solución es extraña. No se encuentra en los Códigos extranjeros que en general respetan la adquisición del tercero, sin hacer el distingo según que se trate de un título oneroso o a título gratuito. ¿Cuál ha sido la fuente del art. 1478 de nuestro Código Nacional? Los arts. 624 y 625 del Código anterior de 1852 (con la circunstancia de que el 624 con más propiedad que el primer párrafo del 1478, hablaba de transferencia a título oneroso). Nuestro ilustre Pacheco enérgicamente denunció lo equivocado de la solución de dichos artículos 624 y 625 del Código anterior. Escribió al respecto: "Mas si se hubiese transferido (la cosa) a un tercero por el donatario, la ley quiere que se distinga el caso de transferencia a título oneroso, del de transferencia a título gratuito. En el primero, dispone que el donante y sus herederos no pueden recobrar la cosa, sino únicamente exigir su valor del donatario; pero, en el segundo, existe la facultad de recobrar la cosa, de poder del tercero poseedor (624, 625 C.) ¿En qué se funda esta diferencia? En verdad que no alcanzamos a descubrir la razón. La donación produce el inmediato e inevitable resultado de conferir al donatario la propiedad absoluta y perpetua de la cosa (cf. 581 C.); esto es, el dominio sobre ella, y uno de los efectos del dominio es el derecho que el dueño tiene de disponer libremente de la cosa (cf. 461, 3º C.). Puede, por consiguiente, enajenarla, y la enajenación podrá ser hecha a título gratuito o a título oneroso. En cualquiera de los dos casos, el donatario ha transferido el dominio sobre una cosa que le

pertenecía absolutamente, y tan legítimo es el título del segundo donatario, como el del comprador. Revocada la primera donación, muy justo es que el primer donatario devuelva la cosa si existe en su poder, o que pague su valor, si la ha enajenado; pero la calidad de la enajenación no debe influir en manera alguna, para hacer sufrir a un tercero inocente las consecuencias de la revocación. Más justa, racional y equitativa nos parece la disposición que encontramos en el Código chileno, según el cual no hay acción contra los terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en tres casos: 1º cuando en la escritura pública de la donación se ha prohibido al donatario enajenar la cosa donada, o se ha expresado la condición; 2º cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante se propone intentar la acción revocatoria contra el donatario; 3º cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. Aun en estos casos, puede el donante perseguir directamente al donatario, para que le pague el precio de la cosa enajenada, según el valor que hubiese tenido al tiempo de la enajenación. Como se ve, la ley chilena habla de enajenaciones, en general, sin distinguir si son hechas por título gratuito o por título oneroso, y sólo hace responsables a los terceros poseedores en los tres casos expresados, porque entonces ya han procedido a sabiendas de que el donatario enajenante no tenía sobre la cosa sino un dominio dudoso, o que hacía la enajenación contra una prohibición expresa" (Pacheco, "Tratado de Derecho Civil", T. III, p. 290-1). Se observa en este punto cómo el codificador nacional de 1936 incurrió aquí en un defecto reiterado, al copiar preceptos del anterior Código, a pesar de que ellos eran desde diferentes puntos de vista, erróneos o defectuosos (*). El tercer párrafo del art. 1478 [art. 1635, II parte del C.C. 1984] tiene una explicación suficiente, pues tratándose de un acto oneroso en favor de un tercero, que si bien no consiste en la transmisión del dominio, sí consiste en la constitución de un derecho real, al tercero no le debe alcanzar el efecto de la revocación (de acuerdo con la regla sentada en la primera parte del art. 1478, para la enajenación con carácter oneroso); pero la revocación produce sus efectos entre las partes, con la obligación que se le impone al donatario de pagar lo que hubiese

desembolsado el donante para liberar la hipoteca. O sea, que el supuesto contemplado en este tercer párrafo del art. 1478 funcionaría así: Primus es donante; Secundus, donatario; Tercius, acreedor hipotecario; producida la revocación Primus puede pagar a Tercius el valor de su crédito hipotecario, y reclamar de Secundus lo que así haya pagado a Tercius. La regla del tercer párrafo del art. 1478 [art. 1635, II parte del C.C. 1984] debe aplicarse para cualquier gravamen real, por ej. una servidumbre. Como ha escrito Manresa y Navarro, "los bienes gravados se restituyen con las cargas reales que les afecten. El párrafo segundo del artículo 645 (**) da la norma. El donante, así como puede liberar las fincas de la hipoteca que pueda afectarlas, puede por ejemplo, redimir las servidumbres; pero siempre responde el donatario del valor del gravamen impuesto por él, servidumbre o hipoteca, censo, usufructo o nuda propiedad" (Manresa y Navarro, T. V; 183). El último párrafo del art. 1478 es complemento del primer párrafo. El valor por el cual queda responsable el donatario no es el que tenga el bien en el momento de la revocación, mayor o menor de aquel que le correspondía y que tuviese en la época de la donación, sino este último valor. Es decir, que se ratifique el concepto de que entre las partes la revocación opera con carácter retroactivo (*). Si con relación a terceros, la revocación no afecta los derechos constituidos, en cuanto a las transferencias de dominio y a los gravámenes reales establecidos, con tanto mayor razón tampoco la revocación puede afectar los actos de administración que el donatario haya celebrado con tercero (ejemplo: un arrendamiento). Con relación a este punto Planiol y Ripert han escrito: "El principio, la revocación no produce ningún efecto respecto a los terceros. La obligación de gratitud es puramente personal, por lo que las condiciones y los efectos de la revocación lo son también. Técnicamente esa situación se caracteriza por la falta de retroactividad respecto a los terceros. Basta privar al donatario del objeto donado, para lo futuro, sin hacer retroactiva la resolución de su derecho. De este modo, los derechos de los terceros quedan respetados, y los actos de enajenación y de disposición efectuados por el donatario con los bienes donados subsisten, especialmente las hipotecas constituidas por él sobre un inmueble donándole a condición de que esas hipotecas hayan sido

válidamente constituidas. Es ésta una situación excepcional: ordinariamente, las resoluciones o revocaciones afectan objetivamente al acto jurídico y producen sus efectos respecto a todo el mundo" (T. V; Nº 513). REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR CONTEMPLADA EN LOS ARTS. 1477 Y 1479

LA

CAUSAL

La revocación de la donación puede producirse por causas imputables al donatario, que se resumen en haber incurrido en una conducta de ingratitud para con el donante. Pero también el Código considera una causal de revocación inocente, es decir que consiste en un hecho no imputable al donatario. Es la causa considerada en el art. 1477, que dice: "Toda donación hecha por persona que no tenía hijos, queda revocada si resulta vivo el hijo del donante, que él reputaba por muerto" [art. 1634 del C.C. 1984]. El Código peruano anterior, de 1852, en su art. 612 contenía un precepto idéntico. En la legislación comparada no se encuentra, en general, una disposición en tal sentido. En el Código español (art. 644, inc. 2º) sí hay una indicación al respecto (igualmente en el Código de Guatemala, art. 229, inc. 2º). Guarda cierta afinidad con la disposición de que es objeto el art. 1477 de nuestro Código [art. 1634 del C.C. 1984], la indicación contenida en el art. 803 del Código italiano vigente que se refiere a la circunstancia de la "existencia de un hijo o descendiente legítimo del donante"; lo que se confirma por lo indicado en el art. 804, en que se habla que la acción revocatoria debe ser propuesta dentro de los cinco años a contar "de la noticia de la existencia del hijo o descendiente". Sólo que conforme al art. 1477 de nuestro Código [art. 1634 del C.C. 1984] es más calificada la circunstancia, pues exige que el donante haya reputado como muerto a su hijo. El art. 1477 se refiere, específicamente al hecho de que viva un hijo que el donante haya reputado muerto [art. 1634 del C.C. 1984]. No se refiere dicho artículo, ni el Código en general, al caso de la llamada sobrevivencia de hijo, es decir, que el donante que no tenía hijo en la época de la donación llegue a tenerlo después. En otros Códigos se establece que tal hecho es causa de revocación. Así, los Códigos francés, español, portugués, italiano, griego y también los Códigos argentino y chileno, si bien en este último se requiere estipulación expresa (*).

En el caso del art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984] el criterio del legislador es que ha habido una falsa causal convencional, en el sentido de que no habría el donante realizado la donación de haber sabido que su hijo vivía, o sea, que es por la falsa creencia de que habría muerto que ha hecho la donación. La revocación en el supuesto ahora contemplado, del art. 1477 puede emanar desde luego del donante y también en su caso (si tiene capacidad civil) de su hijo. ¿Se efectúa de pleno derecho esa revocación? Así es de pensar. En efecto, aunque el Código sólo indica que la revocación actúa ipso jure en el caso previsto en el art. 1486, o sea, cuando el donatario ha causado la muerte del donante, si observamos el art. 1479 [art. 1636 del C.C. 1984], que guarda íntima conexión con el 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], se colige que la revocación sobreviene por el simple hecho a que concierne el art. 1477. Esto tiene interés, pues aunque el donante no quisiera que la revocación surta sus resultados, los surtirá haciéndolos valer el hijo de aquél. En consecuencia operando de pleno derecho la revocación, basta hacer efectivo el resultado de la revocación, restitución de la cosa donada, o de su valor, si hubiese renuencia en el donatario, entablándose acción judicial. El juez considerando que la revocación se ha producido de pleno derecho, simplemente ordenará la restitución. Produciéndose la revocación de pleno derecho, ella no es susceptible de confirmación. Como escriben Planiol y Ripert, "ningún acto de confirmación puede celebrarse. El donante no necesita ejercitar ninguna acción y la revocación depende de una razón de orden público; por todo ello no cabe confirmación ni renuncia. Especialmente, la renuncia es imposible, bien se haga antes o después del nacimiento del hijo, sea directa o indirecta, por ejemplo, mediante cesiones condicionales anteriores a la revocación y que vayan a parar al donatario mismo, sea expresa o tácita y, en fin, total o parcial. Se admite, sin embargo, que por un medio indirecto puede llegarse a una verdadera confirmación: como, por ejemplo, si se hace afianzar la donación por un tercero, puesto que es indiscutible que la deuda afianzada pueda quedar anulada, pero la fianza valdría por sí misma como una donación condicional, aun cuando el donante llegara a ser causa habiente del fiador y abandonará en garantía los bienes objeto de la donación" (T. V Nº 521). El donatario puede, naturalmente contradecir judicialmente la revocación, que sólo puede basarse en la negativa del hecho mismo capaz de causar la revocación: que resulte vivo el hijo del donante. Mientras no haya rescisión judicial se considerará,

por la declaración en tal sentido del donante, que hay revocación (*). ¿Dentro de qué plazo es posible hacer la declaración de revocación? Propiamente no hay plazo de prescripción al respecto, pues como la revocación opera ipso jure no precisa acción judicial para que se declare la revocación. En cualquier momento, desde que resulta vivo el hijo del donante cabe hacer la declaración de revocación, que en buena cuenta es simplemente exigencia contra el donatario por haberse producido de pleno derecho la revocación. Solamente que si el donatario no restituye la cosa donada o su valor, la acción judicial para exigir ello prescribirá dentro del plazo respectivo de la acción restitutoria correspondiente. Independientemente de esta prescripción extintiva, podrá el donatario, que tenga a su favor un justo título, invocar la prescripción adquisitiva, si han transcurrido los respectivos plazos desde que entró en posesión de la cosa. En conexión con el art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], hay que reparar en el 1479, que dice: "No queda revocada la donación en el caso del art. 1477 cuando el valor de la cosa donada no exceda de la décima parte de los bienes que tuvo el donante al tiempo de hacer la donación; es necesario que éste la declare revocada" [art. 1636 del C.C. 1984] Así, pues, que si el valor de lo donado no excede de la décima parte del patrimonio del donans al tiempo de hacer la donación, no sobreviene la revocación de pleno derecho de la donación (es una derogatoria a la regla insertada en el art. 1477) [art. 1634 del C.C. 1984]. Se requiere en este caso una declaración librada a la potestad unilateral del donante. El problema está, con referencia al art. 1479 [art. 1636 del C.C. 1984], en determinar hasta cuándo puede hacer la declaración de revocación el donante. El Código nada dice al respecto, como ocurre tratándose de la revocación por causa de ingratitud, respecto a la cual el art. 1482 indica que la facultad de revocar dura seis meses [art. 1639 del C.C. 1984]. Como en el caso considerado en el art. 1479, se trata, al igual que en el caso considerado en el art 1482, del uso de una facultad por parte del donante, la solución debe ser la misma. Esto quiere decir que hay que estimar que dentro del plazo de seis meses podrá el donante hacer declaración de revocación en el caso a que concierne el art. 1479.

REVOCACIÓN EN EL CASO DE DONACIÓN CON CARGO (*) Por la naturaleza de gratuidad de la donación, la ley establece su revocabilidad en determinados casos. Al respecto nuestro Código indica determinadas causales para la revocación que representan hechos imputables al donatario. Además, indica otra causal que no le es imputable. Las primeras causales representan un comportamiento de ingratitud de parte del donatario con respecto al donante, y de ahí la sanción que viene a incidir contra el primero, en cuanto queda expuesto a la revocación de la donación por decisión del segundo. El Código se refiere a estas causales en la mención que hace en el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]. La segunda causal se produce por un hecho específico, que es el contemplado en el art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], que respecta a la revocación por la causal de que resulte vivo el hijo que el donante reputaba muerto. Un caso especial de ingratitud se contempla en el art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984], referente a que el donatario cause la muerte del donante. Aquí la consecuencia es más que una simple revocación, pues se trata de una invalidación de la donación. La revocación, por las causales por las que procede, actúa en general respecto a cualesquiera donaciones. Nuestro Código sólo hace la excepción del art. 1485: "Las donaciones que están sujetas a cargo no son revocables". Fuera de esta clase de donaciones procede la revocación con atinencia a toda clase de donaciones (con relación a las donaciones por causa de matrimonio, sujetas a un régimen especial, ellas no son revocables por causa de ingratitud, según lo que sobre el particular dispone el art. 217) [arts. 1646, 1647 del C.C. 1984]. Sería discutible si son revocables por la causal contemplada en el art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984]. Creemos que no, por una razón de analogía. En general, la legislación comparada no hace la exceptuación que aparece del art. 1485 de nuestro Código. Nada indican en cuanto a tal exceptuación o, aún más, hay Código, como el argentino (art. 1863) que expresamente indica que las donaciones onerosas quedan incluidas dentro de la revocación. El Código griego (art. 512) dice que las revocaciones efectuadas por causa de

un "deber moral especial o de motivos de dignidad", son irrevocables. El cargo tiene un carácter confirmativo y no resolutorio. Nuestro Código Civil simplemente ratifica en relación a la donación cum onore la regla general sobre el cargo, tal como éste aparece disciplinado en el art. 1117 y ss. [art. 185 y ss. del C.C. 1984]. La imposición de cargo en la donación como en cualquiera disposición a título de liberalidad no importa, pues, una cláusula rescisoria tácita. Desde luego, el beneficiario con el cargo podrá exigir el cumplimiento de éste por el gravado con él, vale decir el donatario y, a su muerte, por sus herederos. Sólo en un supuesto especial el incumplimiento del cargo puede originar la rescisión de la donación, por aplicación de lo ordenado en la segunda parte del art. 1118 [art. 188 del C.C. 1984]. Si el cargo fuese inherente a la persona del donatario, es decir, que sólo pudiese ser cumplido por él, habrá lugar a la revocación. En este supuesto no se requeriría que expresamente se estipulase en el acto constitutivo de la donación, la revocación. No procede la revocación si el cargo es personalísimo. Por el contrario, procede cuando el cargo no tiene carácter personalísimo. Desde luego, ha de considerarse que puede establecerse una cláusula de que la donación sea revocable cuando se incumpla. No procede la revocación si el cargo es personalísimo. Empero la revocación no procede cuando el cargo no tiene carácter personalísimo. Mas, como lo prevé el Código italiano podría estipularse que la donación es revocable cuando se incumpla el cargo que no es personalísimo. En tal supuesto el cargo se ha transformado en cuanto a sus circunstanciales consecuencias, de meramente confirmativo en resolutorio. La resolución podrá ser solicitada en los casos que proceda con referencia a donaciones onerosas (cuando el cargo es personalísimo y ha muerto el gravado con el cargo o cuando, en otros casos, se ha estipulado la resolución por incumplimiento) por el donante o su heredero.

Declarada la resolución de la donación, el donatario está obligado a restituir el bien que se le ha donado cum omni causa (frutos, accesorios, etc.) o si lo hubiese enajenado, su equivalente. ARTICULADO C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1466

Art. 1621

Referencias: Digesto, lib. XXIX, tít. V; 1, 1; 1, 29; 1, 19; p. 5; Código francés, art. 894, español, 618; portugués, 1452; argentino, 1789; chileno, 1386; mexicano, 2332; uruguayo, 1613; venezolano, 1431-2; alemán, 516; suizo, 239; brasilero, 1165; italiano, 769-770; griego, 496-497; peruano, 579, polaco, 354; chino, 406. Art. 1467

Art. 1622

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LVIII, 1, 4; Códigos español, art. 620; portugués, 1457; argentino, 1790; uruguayo, 1614; mexicano, 2239; alemán, 2301; suizo, 245; italiano, 773; peruano, 628-529. Art. 1468

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. L, tít. XVII, (Ver) 165; Códigos francés, art. 935; español, 626; portugués, 1478; argentino, 1804; chileno, 1411, uruguayo, 1623; venezolano, 1442; brasilero, 1170, suizo, 241; peruano, 599. Art. 1469.

Art. 1629

Referencias: Códex, lib. II, tít. XXIX, 1.5, lib. VIII, tít. LIV, 1.35, pág. 4; Código francés, 913, 920; español, 636; portugués, 1483, 3º; 1492 y ss.; argentino, 1830, 1831; chileno, 1186; uruguayo, 1626, 1639; venezolano, 1468 ss.; alemán, 2325; brasilero, 1176; italiano, 809; peruano, 593; polaco, 356. Art. 1470

Art. 1630

Referencias: Códigos español, art. 637; argentino, 1798; chileno, 1148; mexicano, 2350; uruguayo, 1953; brasilero, 1178; italiano, 773; portugués, 1467. Art. 1471

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. tít. XLIX.ç 1.18; pág. 3; lib. XXI; tít. II, 1.58; Códigos español, 638; portugués, 1468; argentino 1158; mexicano, 2351, 2352; alemán, 523; brasilero 1835; chileno, 1422; uruguayo, 1629; venezolano, 1179; suizo, 248; italiano, 797; griego, 499. Arts. 1472, 1473

Arts. 1631, 1632

Referencias: Codex, lib. XIII, tít. LIV, 1.9, Códigos francés, 951; español, 641; portugués, 1473 a 1475; argentino, 1841-18421846; uruguayo, 1628; venezolano, 1453-4; suizo, 247; brasilero, 1178; italiano, 791, 792. Art. 1474

Arts. 1623, 1624, 1625

Referencias: Institutas, lib. II, tít. VII, p. 2; Digesto, lib. XXXIX; tít. 5, 1.19; fr. 2; Códigos francés, 931, 948; mexicano, 2341 a 2346; español, 632; alemán, 518; brasilero, 1168; suizo, 242; italiano, 7823; portugués, 1458-9; argentino, 1810, 1814, 1815, 1816; chileno, 1400; griego, 498, 503, 504; uruguayo, 1619; venezolano, 1439; peruano, 594 a 596; polaco, 357-8; chino, 419. Art. 1475

Art. 1633

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LIV; 1.35, p. 4; Códigos español, 634; argentino, 1800, 2ª parte: chileno, 1408; uruguayo, 1495 inc. 5º; 1625, 1630; alemán, 519; suizo 250; brasilero, 1175; portugués, 1460; griego, 501; peruano, 606; polaco, 364-5; chino, 418. Art. 1476

Norma no receptada

Referencias: Códigos español, 629; peruano, 607. Art. 1477

Art. 1634

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LVI, 1.8; Códigos francés, art. 960 in fine; español, 644; argentino, 1868; chileno, 1424; uruguayo, 1631; mexicano, 2359; suizo, 250; italiano, 803; griego 508; peruano, 612. Art. 1478

Art. 1635

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LVI, 1.7; Códigos francés, art. 958; español, 645; portugués, 1478; argentino, 1866, 1867; chileno, 1432; uruguayo, 1638; alemán, 531; 2: p.; brasilero, 1186; italiano, 807; griego, 509; parte 2ª; peruano, 624-625. Art. 1479

Art. 1636

Referencias: Código peruano, art. 614. Art. 1480

Art. 1637

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LVI, 1.10; Código francés, art. 953, 955; español, 648; portugués, 1482, 2º, 1488; argentino, 1858; chileno, 1428; uruguayo, 1634; venezolano, 1640; mexicano, 237 y ss.; alemán, 530; brasilero, 1181, 1183; suizo, 249; italiano, 801; griego, 505; peruano, 615; polaco, 366; chino, 416. Art. 1481

Norma no receptada

Referencias: Códigos francés, art. 965; español, 652; portugués, 1490; venezolano, 1463; mexicano, 2372; alemán, 533; brasilero, 1182; italiano, 806; griego, 511; peruano, 617. Arts. 1482, 1483

Arts. 1638, 1639, 1640

Referencias: Codex, lib. VIII; tít. LVI, 1.1., 7, 10; Código francés, art. 957; español, 652, 653; portugués, 1491; argentino, 1864; chileno, 1430; uruguayo, 1635, 1636; venezolano, 1461; mexicano, 2373, 2374; alemán, 530, 2º 531, 532; portugués, 1490, 1491; mexicano, 2273; brasilero, 1184 y 1185; suizo, 251, 2º; 251; italiano, 802, 804; griego, 509, 510, 2º; peruano, 618, 619; polaco, 367; chino, 416. Arts. 1484, 1485

Art. 1641

Referencias: Códigos francés, art. 959; argentino, 1863; chileno 1413; uruguayo, 1641; venezolano, 1467; alemán, 534; brasilero, 1187, inc. 2; suizo, 249, inc. 3º; griego, 512; peruano, 622; polaco, 362 s.; chino, 412-4. Art. 1486

Art. 1644

Referencias: Codex, lib. VIII, tít. LVI, 1, 10; Códigos francés, 955, inc. 1º; español, 648; inc. 1º; argentino, 1858, inc. 1º; chileno, 1428; uruguayo, 1634, inc. 1º; alemán, 538, ap. 2º; suizo, 251, ap. 3º griego, 506; peruano, 623; chino, 417. Art. 1487

Art. 1643

Referencias: Digesto, lib. XXXIX, tít. V, 1.9; p. 1; Códigos español, art. 651; brasilero, 1186; italiano, 807; peruano, 626. Art. 1488

Art. 1645

Referencias: Codex, lib. III; tít. XXIX, 1.7; Códigos francés, art. 923; español, 656; chileno, 1187; uruguayo, 890, 1460; mexicano, 2376 y ss. Art. 1489

Norma no receptada

Referencias: Código alemán, art. 520; brasilero, 1172; venezolano, 1434; suizo, 252; italiano, 772; mexicano, 2356; venezolano, 1434; griego, 502; chino, 420.

LOCACIÓN CONDUCCIÓN (ARRENDAMIENTO)

CARACTERES

Bajo el epígrafe "De la locación-conducción" del título V (art. 1490 y ss.) nuestro Código Civil (*) comprende tres figuras jurídicas. La primera se refiere a la locación de cosa (locatio conductio rerum). La segunda se refiere a una locación de servicios (locatio conductio operarum). La tercera se refiere al llamado contrato de empresa (locatio conductio operis). El art. 1490 se refiere a estos tres tipos de contrato. Dice así este artículo: "Por la locaciónconducción una persona cede a otra el uso de alguna cosa, o se obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un plazo y por cierta renta convenida" (**). Nos ocuparemos ahora de la locación de cosa. Es un contrato bilateral y oneroso. Dos agentes intervienen en la formación del contrato y quedan obligados por él: locador y conductor. Este carácter de bilateral y oneroso del contrato, aparece inmediata y paladinamente del art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984], cuando se habla, de una parte, de la cesión de la cosa y, de la otra, del pago de una renta. Por lo tanto, como enseña Warneyer, "el arrogarse unilateralmente el uso (de una cosa) no es una relación arrendaticia y sólo puede dar a lo sumo a tener como consecuencia, el derecho a una reparación conforme a los artículos 823 y 848" (*) (pág. 964, T. I). Se llama locador a quien se obliga a entregar la cosa a la otra parte, que es el conductor, y como tal se conoce a quien, en cambio, se obliga a pagar cierta renta (**) El contrato, de otro lado, no es solemne: se perfecciona por el simple acuerdo de las partes. No es un contrato real: se perfecciona con el mero consentimiento y la entrega de la cosa es sólo el cumplimiento de la obligación asumida por una de las partes (el locador). Habría que pensar que el contrato es conmutativo, pues las respectivas prestaciones en su alcance y monto están predeterminadas de modo equivalente. Efectivamente así ocurre en general. Pero como puede pactarse que la merced conductiva, tratándose del arrendatario de una heredad, sea una parte de la cosecha pagadera en especie (art. 1501) (***), entonces puede presentar cierto aspecto de aleatoridad el pacto porque no se sabe de antemano a cuánto ascenderá, como valor en sí, la renta conductiva a pagarse. Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, pues durante un cierto tiempo, determinado de antemano o que resulta a la larga determinado, las recíprocas obligaciones se realizan, con el pago de la renta y con la posesión de la cosa para su uso y disfrute por el conductor, o sea que, como escribe Rezzonico: "la obligación del locador (p. 17), de proporcionar al locatario el uso y goce de la cosa dada en locación, se cumple a cada instante, de un modo continuado, así como

recíprocamente el locatario cumple por períodos continuados su obligación de pagar el precio de la locación. Esos actos repetidos y recíprocos de concesión del uso y disfrute o goce, y del pago de los alquileres, se sirven mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos justifica 'ipso jure' la cesación del otro". Por sus propias características, la locación y conducción, brevemente hablando la locación, se distingue de la venta. La distinción es neta y de directa percepción. En la venta se transfiere el dominio de la cosa, de modo que el vendedor deja de tener vinculación jurídica alguna con la cosa, la cual le viene a ser completamente extraña. Es un contrato de enajenación, de disposición. En la locación hay una transferencia de la cosa, sin duda, pero a título temporal; y el locador (ya sea el dueño, ya otro en representación del dueño) no transfiere sino la posesión de la cosa, de modo que la obligación asumida no es una de disposición, de enajenación, pues consiste en que el conductor obtenga, temporalmente, el uso y goce de la cosa. Por eso no es un acto de disposición, sino de administración. De lo anterior desciende que la locación es un contrato de tracto sucesivo en lo que respecta al conductor, que debe pagar la renta respectiva, periódicamente, según lo estipulado, lo que no ocurre en la compraventa, que es un contrato en que se asume obligaciones instantáneas de modo que no sólo el vendedor queda obligado a la transmisión y entrega de la cosa, sino también el comprador asume una obligación total único momento, de pagar el precio, sin que lo contrario pueda significar a este respecto el que la ejecución de la prestación se haga por partes, en épocas sucesivas (compra al crédito), pues lo fundamental es que se asume una sola obligación (por el comprador), por el total del precio, con una mera modalidad circunstancial, es decir, con una nota no esencial, que el pago se haga por partes. El vendedor entrega la cosa en el estado en que se halle y no debe garantía sino por los vicios que existan en el momento de la venta. Distintamente, el locador debe entregar la cosa "en estado de servir al objeto de la locación" (art. 1511) y está obligado por los defectos que durante la ejecución de la locación vengan a disminuir el goce de la cosa (de ahí la obligación contenida en el inc. 3º del art. 1513) [art. 1680 del C.C. 1984]. Como por la venta la cosa pasa a ser propiedad del comprador, aquélla se pierde para él; y por el contrario, como en el arrendamiento el locador conserva su carácter de dueño de la cosa, la pérdida de ésta la sufre él, el locador; por lo

cual se explican soluciones como las contenidas en el art. 1517, inc. 4 del art. 1529 y art. 1533 [arts. 1681, inc. 10; 1697; 1705 del C.C. 1984]. A veces, no obstante que en sí son perfectamente distinguibles la venta y la locación, no es fácil insumir un determinado contrato en una u otra figura jurídica. Como dice Traviesas (Revista de Derecho Privado, 1919; p. 6): "será una quaestio facti la de fijar si las partes quieren un dare o un facere en el contrato". Cuando se trata de productos no susceptibles de renovarse periódicamente, como son los mineros, se ha estimado por la jurisprudencia francesa que se trata entonces de una venta y no de un arrendamiento (Dalloz; Nº 12; pág. 98; III). No obstante (Nº 13) "sería de otro modo si el contrato está hecho por un tiempo determinado y contra las rentas consideradas por las partes como periódicas y ciertas, bien que proporcionadas a la cantidad de material extraído (Req. 10 mars 1914, D.P. 1916, 1, 112)". Cuando se trata de frutos periódicos "el carácter (Dalloz, Nº 14) de la convención que los concede a un tercero mediante un precio debe ser determinado por el examen de las diversas cláusulas del contrato más que por la calificación que le hayan dado las partes. La jurisprudencia parece admitir que en principio, la convención es un arrendamiento si ella comprende todos los frutos del suelo, el tomador recibe entonces, por lo mismo, la posesión del terreno, empero ella constituirá una venta si ella no comprende sino ciertos frutos exclusivamente, la posesión de la cosa y de los otros productos permanecen para el cedente (V. en ese sentido, Ch. réun. 17 mars 1904, D.P. 1905. 1. 139; Civ. 5 mai 1875, D.P. 75, 1. 368; 29 avr. 1896, D.P. 96. 1. 414; Trib. civ. Valognes, 27 oc. 1920, D.P. 1922. 2.118; Colin et Capitant, T. 2, Nº 998; Planiol et Ripert, T. 10, par Perreau, Nº 3)". En lo que respecta a la venta a crédito en que el precio es pagado por armadas periódicas (lo que se llama locación-venta) la jurisprudencia francesa ha considerado que se trata de una locación acompañada de una promesa de venta (Dalloz, Nº 22, t. III, p. 98). La locación no se confunde con el comodato. He aquí las notas lógicas de distinción: a) la locación es un contrato consensual; el comodato es real; b) la locación es a título oneroso; el comodato es a título gratuito (*).

La locación presenta analogía con el usufructo convencional cuando éste es oneroso. Pero mientras la locación constituye un jus ad rem, el usufructo constituye un jus in re. La locación sólo tiene como causa generadora un contrato, en tanto que el usufructo puede tener un origen convencional o legal (ej. el usufructo de los padres respecto de sus hijos sometidos a su patria potestad). La locación se distingue del depósito, pues este último es gratuito (por naturaleza) y no atribuye a aquel que recibe la cosa, facultad para usar y disfrutar de ella. DEL CONSENTIMIENTO Respecto al consentimiento se aplican las reglas generales para la formación de los negocios jurídicos. El mutuo acuerdo debe versar, naturalmente, sobre la naturaleza del contrato, para evitar un error in negotio, sobre la identidad del objeto, para evitar un error in corpore, sobre el precio, vale decir, sobre la merced conductiva y sobre la duración del contrato, ya fijándose una duración determinada, ya conviniéndose en que el arrendamiento sea por una duración indeterminada. Puede existir una promesa unilateral, ya para dar en locación ya para tomar en conducción. Es un caso de un pactum in contrahendo, que produce el efecto de ligar obligatoriamente al promitente. Deberá aplicarse por analogía lo dispuesto en los arts. 1392 y 1393 [art. 1419, 1423 del C.C. 1984]. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES Por tratarse de un negocio jurídico de administración no se requiere en el locador ni tampoco en el conductor, la capacidad para disponer. Basta tener la capacidad de goce en general para contratar y la necesaria capacidad de ejercicio. Pueden dar en arrendamiento quienes pueden realizar actos de administración. Desde luego, el propietario puede dar en locación los bienes que le pertenecen. El representante legal de una persona incapaz o quien administra legalmente el patrimonio de otro, o un patrimonio

común puede dar los bienes en arrendamiento. Así, los padres, tutores o curadores respecto de los incapaces a quienes representan; así el marido en cuanto a los bienes comunes de la sociedad conyugal (art. 522, inc. 3º, etc.) [arts. 532, inc. 1; 448, inc. 1 del C.C. 1984]. El Código en cuanto a la capacidad jurídica del locador, contiene el precepto 1491, que dice: "Puede dar bienes en locación el que por ley o pacto tenga esa facultad respecto de los bienes que administra" [art. 1667 del C.C. 1984]. Cuando la ley hace mención de la administración, quiere referirse a los diferentes supuestos de representación legal, en que el representante, como un administrador, puede dar en locación los bienes de su representado. Como menciona el pacto, hace una referencia inocua, pues respecta a una representación convencional otorgada por quien puede dar un bien en locación, a fin de que quien reciba el mandato en tal virtud pueda arrendarlo. En lo que concierne a la facultad de celebrar el contrato como locador hay la prohibición contenida en el art. 1492, que dice: "El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás partícipes" [art. 1669 del C.C. 1984]. Este artículo está inspirado en el art. 1512 del Código argentino. Comentándolo ha escrito Rezzonico: "cuando se trata (pág. 115 y ss.) de los condóminos nuestro Código, acogiendo la opinión predominante entre los juristas franceses, establece una regla especial: uno o varios condóminos no pueden dar en arrendamiento la cosa en condominio, sin el consentimiento de los demás condóminos o condueños (o sin haberle deferido éstos la administración de la cosa común, en cuyo caso rigen las reglas del mandato)". "A primera vista causa extrañeza este principio, ya que el condómino tiene algo más que la 'administración' del bien indiviso: tiene su copropiedad. Sin embargo la razón de la prohibición legal es muy clara: el dueño sólo tiene un derecho 'ideal' sobre toda la cosa indivisa, pero no tiene un derecho exclusivo 'sobre una parte determinada de la misma'. Su cuota ideal recae sobre la totalidad de la cosa, que a la vez pertenece a sus condueños; no es una cosa determinada y concreta susceptible de uso distinto y separado

del de las otras cuotas que forman con la propia la cosa común. Por ende, el locatario no podría gozar de la parte ideal del locadorcondómino sin gozar también de la parte de los copropietarios de éste". "Además, aun en el caso de que fuera compatible el uso y goce de una parte de la cosa indivisa por el locatario, con el uso y goce de las restantes partes de la cosa indivisa por parte de los condóminos del locador, el legislador ha estimado que podría resultar muy molesto e inconveniente para estos últimos el obligarlos a compartir con un extraño el uso y goce de la cosa común". En cuanto a la capacidad para tomar una cosa en arrendamiento, es decir, en cuanto a la capacidad del conductor, debe decirse que tiene la respectiva capacidad toda persona que puede obligarse, pues la locación es un mero acto de administración. La ley consagra expresamente disposiciones en cuanto a quienes no pueden participar en un contrato como conductores. Tales prohibiciones son objeto del art. 1493, que dice: "No pueden tomar en locación: 1º- Los mandatarios, las cosas que se les ha encomendado, a no ser con expreso consentimiento del mandante; 2º- El administrador, los bienes que administra" [art. 1668 del C.C. 1984]. La causa de la prohibición reside en una prevención legal proveniente de los vínculos preexistentes entre personas, de modo que el locatario, de no existir tal prohibición, podría obtener el arriendo de la cosa en condiciones favorables a él, con desmedro del interés del locador. En el caso del mandatario, la prohibición del inciso 1º del art. 1493 es similar a la impuesta en el inciso 2º del art. 1397 sobre la compraventa. El mandatario al tomar como conductor la cosa, correspondiente a su mandante como locador, celebraría un contrato consigo mismo, un autocontrato. Esto, en general, sólo está permitido cuando haya expresa disposición legal. Está permitido cuando el (inc. 1º art. 1493) mandante autoriza expresamente a su mandatario a tomar la cosa como conductor. Es una demostración de confianza en el mandatario, que la ley respeta. El administrador en ningún caso puede tomar en arrendamiento la cosa perteneciente a la persona del administrador.

En consecuencia, si conforme al art. 1491 [art. 1667 del C.C. 1984] el que teniendo representación de otra persona, por causa legal y no convencional, está facultado para dar en arrendamiento los bienes de la persona que administra, no puede él tomar el bien como arrendatario, sino que éste ha de ser una persona extraña. Así, el padre, o la madre, el tutor o curador, quedan incursos en la prohibición contenida en el segundo inciso del art. 1493. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. LA COSA ARRENDADA Dos son los elementos integrantes, en cuanto a la textura objetiva del contrato: una cosa, que es la que se da por el locador al conductor para que éste la use, y una renta (merced conductiva) que el último debe pagar al primero. El bien locado puede ser un bien corporal, mueble o inmueble. Tratándose de cosa mueble, ésta debe ser, como regla, no fungible, desde que el conductor está obligado a devolver la misma cosa, de modo que está sujeto a un deber de conservación de ella. Por excepción se admite que puede darse en arrendamiento una cosa fungible en los siguientes supuestos: a) respecto a cosas fungibles accesorias de la cosa locada; b) respecto de cosas fungibles locadas ad pompam vel ostentationem. Lo fundamental es, como dice Warneyer, "que su sustancia no se altere" (pág. 535; T. II). La locación-conducción puede recaer en cualquier bien cuyo uso o goce no esté fuera del comercio jurídico, y siempre que no haya prohibición legal al respecto. La cosa puede ser una genérica. En tal virtud se explica una disposición como la que es objeto del artículo 1500 del Código argentino. La nota respectiva de este artículo habla de que "a diferencia de otros contratos puede alquilarse un coche, un caballo sin determinarse precisamente cuál sea". De todas maneras en la ejecución del contrato, se determinará la cosa indicada sólo genéricamente; aplicándose en su caso lo ordenado en los arts. 1178 y ss. [art. 1142 y ss. del C.C. 1984] Puede ser objeto del contrato una cosa futura. El Código no contiene ningún precepto sobre este punto, a diferencia de lo que ocurre en la compraventa (art. 1395) (*). Pero no hay inconveniente en que se celebre una locación sobre una cosa que ha de llegar a existir, funcionando como un supuesto natural, para que el contrato

llegue a ejecutarse, que la cosa llegue a existir. Como ha escrito Fubini, "no se puede dudar de la existencia de la cosa cuando de los caracteres con que ha sido fijada por los contratantes puede estimarse suficientemente determinada, aun cuando materialmente no tenga existencia real. Por tanto, puede ser objeto de goce la casa en construcción, el mueble que ha de fabricarse, los caballos que adquirirá el arrendador, etc., etc. Por lo demás, en materia de arrendamiento no puede surgir duda de ninguna clase sobre la validez de la cosa futura como objeto del negocio, en cuanto que, aun en la hipótesis más normal, el goce es considerado siempre como cosa futura. Así se concede el disfrute de las recolecciones de que sean susceptibles fundos determinados, etc., etc.". "En este último caso, sólo cuando existe la posibilidad material del utifrui, el contrato es perfecto, independientemente de la existencia de la cosecha; en los demás casos de cosa futura, la existencia del contrato queda subordinada a la de la cosa misma que funciona como condictio juris del negocio" (Nº 181). Se puede concertar, pues, un arrendamiento sobre una casa que se ha de construir, sobre un objeto mueble que ha de fabricarse, sobre un semoviente que va a adquirir el locador. Se trata, propiamente, de un negocio sobre un rei sperata, y aquél es condicional. Hay que distinguir entre las cosas que están fuera del comercio y los bienes de uso público. En principio las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de arrendamiento; pero puede darse el caso contrario, si no es incompatible con su destinación (así, en cuanto a sitios en mercados públicos, emplazamientos sobre riberas, puertos y muelles) (Dalloz, Nº 43). Los bienes que son de uso público, por cuanto no pueden ser objeto sino de una ocupación precaria, no pueden ser dados en locación. Se puede dar en arrendamiento uno solo de los atributos de la propiedad, separado de los otros, como por ejemplo, pasar por un predio, extraer agua. Es preciso distinguir entonces el caso del propio de constitución de una servidumbre. Una servidumbre real no puede ser dada en locación separadamente del predio dominante. La cosa incorporal puede ser objeto de locación, en cuanto ella es susceptible de goce o produce una renta. El art. 1490 habla de cosa, sin especificar que ha de tratarse de cosa corporal. "El

derecho de usufructo puede ser objeto de locación. En cambio, por prohibición expresa (art. 954) ella no cabe en relación al uso y a la habitación. En general está admitido el arrendamiento de derechos. Hay algunos Códigos como el de Chile (art. 1916), México (art. 2400), Uruguay (art. 1777), que se refieren al asunto. Traviesas ha escrito (R. de D.P., 1919, pág. 12) "que cabe ceder un derecho en interés de otro, que paga un precio por el goce durante cierto tiempo". ARRENDAMIENTO DE COSA INDIVISA El art. 1492 dice: "El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarle, ni aun en la parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás partícipes" [art. 1669 del C.C. 1984]. Dicho precepto es reproducción del 1512 del Código argentino. Como explica Salvat (T. V Nº 791) "esta disposición concordante con lo prescrito en el título del condominio (art. 2683) que corresponden al art. 1492 del Cód. peruano) es la consecuencia del concepto mismo de este derecho: en el condominio cada uno de los propietarios tienen una parte indivisa de la cosa pero no tiene derecho alguno exclusivo sobre ella en todo o en parte, no puede ser consiguiente realizar actos que le afecten en todo o en parte". Agrega el mismo Salvat "supongamos (Nº 792) que el propietario actual de la cosa dada en locación constituye después un condominio sobre ella; es indudable que los condóminos están obligados a respetar ese contrato de locación (art. 1298), pero ¿a quién corresponden en adelante las acciones que nacen del contrato, por ejemplo la acción de desalojo por falta de pago de los alquileres? En nuestro concepto esas acciones corresponden a todos los condóminos, porque desde el momento de la constitución del condominio son ellos los titulares del derecho de propiedad sobre la cosa: el antiguo propietario, convertido en copropietario, no puede ejercer ya sobre ella acto alguno que importe el ejercicio del derecho de propiedad (art. 2660) entre cuyos actos deben contarse las acciones que tratamos". LOCACIÓN DE COSA AJENA

En general la doctrina admite la locación de cosa ajena, pues el contrato no es traslativo de dominio, sino productor de un jus ad rem, de una relación obligacional, en el sentido que asume el locador la obligación para con el conductor de que éste pueda usar y disfrutar de la cosa. Son pocos los autores que, como Fubini, tienen una opinión negativa. Planiol y Ripert (T. X; Nº 441) escriben: "¿Puede darse en arrendamiento un inmueble perteneciente a tercera persona? La razón para dudarlo debe su origen al art. 1599 (*), que declara nula la venta de cosa ajena. Si la venta de cosa ajena es nula, debido a que el vendedor no puede transmitir al comprador una propiedad que no tiene, el arrendador de cosa ajena tampoco puede transmitir al arrendatario, en cuanto a la cosa arrendada, un disfrute del que carece. Pero, esta argumentación no es convincente; la venta es un contrato traslativo de la propiedad y en caso de venta de cosa ajena esa transmisión no puede, evidentemente, efectuarse. Así se explica la solución consagrada por el art. 1599. Pero, el arrendamiento es un contrato simplemente productor de obligaciones; el arrendador, por efecto del arrendamiento, no transmite al arrendatario el disfrute de la cosa arrendada, sino que se obliga a poner al segundo en condiciones de ejercitar pacíficamente ese disfrute: ningún principio se opone a que una obligación se forme entre dos personas con relación a un bien perteneciente a un tercero, ya que esa obligación, en su caso, se resolvería en la indemnización de los daños y perjuicios". "Por otra parte, todo contrato celebrado de buena fe, en relación con una cosa ajena, puede estimarse como contentivo de una promesa virtual de obtener la ratificación del tercero (porte-fort), por el que se obliga. Así es como debe interpretarse la obligación del arrendador cuando dio en arrendamiento una cosa ajena. Si la cláusula de porte-fort (promesa de ratificación de un tercero) no aparece formalmente incluida en el contrato, es conforme con la intención de las partes sobreentenderla". Por su parte Warneyer ha escrito: "que la cosa arrendada pertenezca al arrendador, no es necesario; también una cosa que no le pertenezca puede ser arrendada, corresponda o no al arrendador en ella un derecho de aprovechamiento. El uso más frecuente es el de la sublocación (T. I; pág. 965)". La locación puede producir sus efectos en cuanto el propietario acepte, por compromiso independiente que haya asumido o venga a asumir con el locador, que la cosa llegue a ser

poseída por el conductor en su carácter de tal. Naturalmente, el contrato celebrado entre el locador y conductor no obliga al propietario. Él puede no hacer la entrega de la cosa, y si ésta hubiera sido entregada al locatario por el locador, puede ejercer acción reivindicatoria. En estos casos el contrato sólo tiene una derivación sucedánea, consistente en la respectiva responsabilidad que vendría a incidir contra el locador. Esto es precisamente lo que indica el art. 1514. Mas, esa responsabilidad no se produce si el arrendatario sabía que la cosa era ajena, debido a que entonces celebró el contrato asumiendo la contingencia de que él pudiera no tener ejecución. No importa, por lo demás, que el locador haya sabido o no que la cosa era ajena. Lo único que importa es la situación en que se encuentre el conductor: si sabía que la cosa era ajena, no hay lugar a una responsabilidad del locador; si no sabía, hay lugar a ella (*). LA MERCED CONDUCTIVA (*) Como elemento correspectivo frente a la cosa locada, se da el precio a pagar por el conductor, la merced conductiva. Es, pues, un elemento esencial del contrato de locación. De otra manera si no hubiese tal obligación recayente en la merced conductiva, la renta de que habla el art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984], el acto jurídico sería muy otro: donación, depósito, comodato, por ejemplo. Aunque lo común y natural sea que el precio resulte fijado de común acuerdo por las partes, arrendador y arrendatario, se puede dejar que tal fijación sea hecha por un tercero (Dalloz, Nº 130). Se aplicará, por analogía, lo dispuesto en el art. 1387 [art. 1544 del C.C. 1984]. El precio consiste en una cosa que se paga por el conductor por causa del uso y goce de la cosa. Tal cosa puede consistir en dinero o en especie. El primero es el que ha de pagarse cuando se trata de arrendamiento de bienes urbanos o de cosas muebles. Cuando la cosa arrendada es un bien rústico, una heredad, el precio puede consistir en dinero o en frutos, sean éstos producidos o no en la heredad arrendada. Esto es lo que aparece del art. 1501 (*): del cual trataremos después. Strictu sensu, pues hay que considerar, de acuerdo a este precepto, que el pago de la renta

locativa en especie, sólo es procedente tratándose de una finca rústica, nunca cuando el bien locado es uno urbano o uno mueble. El precio, es decir, la renta conductiva, es pagadera comúnmente en forma periódica; pero no hay inconveniente para que sea pagadera por su totalidad en un solo pago. Nosotros creemos que el precio es pagadero en dinero (para el arrendamiento urbano) y en dinero o en frutos (para el arrendamiento agrícola); pero que no hay arrendamiento, sino otra figura (do ut des o do ut fascias) si la contraprestación consiste en la realización de alguna obra, aún en la misma cosa, o en la entrega para su goce de otra cosa, o en la prestación de servicios. Tratándose del arrendamiento agrícola, la ley 15037 de 21 de mayo de 1964 ha establecido en el art. 149 (siguiendo fundamentalmente lo que ya había dispuesto en el art. 6º de la ley 10841) que "la merced conductiva de los predios rústicos no podrá exceder en cada zona, del porcentaje que fije al respectivo Consejo Zonal del Instituto, y en ningún caso del equivalente en dinero del 20% de la producción bruta anual del fundo, estimado al tiempo de celebrarse el contrato. El porcentaje máximo fijado para cada zona tendrá vigencia durante un período mínimo de 6 años". También con la merced conductiva se relacionan los arts. 150, 151, 152 de la ley 15037. El 150 dispone: "Si la renta excede del límite legal, el arrendatario podrá pedir judicialmente su reducción y reembolse consiguiente. Esta acción sólo podrá ejercitarse durante la vigencia del contrato". El art. 151 dispone: "Quedan prohibidos el pago de juanillo, bonificaciones y comisiones por traspaso, así como las mejoras con pacto de no reembolso y en general toda remuneración distinta a la del canon conductivo autorizado por la ley, susceptible de considerarse como un arrendamiento adicional. El que recibe comisiones, juanillos y cualquier remuneración distinta del canon conductivo por el arrendamiento o traspaso de bienes rústicos, será penado, sin perjuicio de la devolución de lo indebidamente cobrado, con el décuplo de la suma recibida, la primera vez, y en caso de reincidencia, además de la multa, sufrirá la pena de prisión de 6 meses cuya aplicación corresponde al Poder Judicial. El producto de la multa será en beneficio del denunciante. Respecto de los contratos vigentes y de los que se celebren en el futuro, las acciones pertinentes podrán ejercitarse hasta seis meses después de expirado el plazo de arrendamiento. El art. 152 dispone: "La renuncia al derecho a pedir la rebaja de la renta por los casos

fortuitos que suelen ocurrir comúnmente, no surte efectos si como consecuencia de ellos resultó disminuida la cosecha en una tercera parte o más. Queda así modificado el art. 1503 del Código Civil". Respecto a la merced conductiva, nos remitimos, en lo que se refiere a arrendamientos agrícolas, a lo que indicamos en el Nº 27, y respecto a predios urbanos, en el número 26, en que se hace referencia a leyes dictadas con posterioridad al Código Civil y que conciernen a la merced conductiva (*). TIEMPO DE LA LOCACIÓN La locación es eminentemente un contrato sujeto al factor tiempo, pues la cosa arrendada no se transmite con el carácter definitivo al conductor; por lo cual se entiende perfectamente que el art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984] hable de "durante un plazo". Hay, pues, necesariamente un plazo final, resolutorio, respecto a todo contrato de locación, ya que de otro modo no podría haber tal contrato, sino que se trataría de una venta. Así, se comprende la importancia que lo relativo al plazo inviste en concernencia con la locación. El plazo puede ser uno certus quando o uno incertus quando, pero necesariamente la situación del conductor es la de una persona que tiene una posesión mediata, debiendo llegar a cesar o pudiendo llegar a cesar esa su posesión después de un lapso (determinado o indeterminado) a partir de la concertación del convenio. La duración del arrendamiento puede ser mayor o menor, estando a lo que aparece de nuestro Código que no señala un minimun ni un maximun (salvo el caso especial contemplado en el art. 1494) [art. 1688 del C.C. 1984]. Tratándose de algunos bienes como son los muebles o los semovientes, puede ser usual que se les arriende por breve plazo, como de días y aun de horas (por ejemplo, un caballo, un automóvil, un vestido). Generalmente tratándose de inmuebles, urbanos o rústicos, la duración suele ser mayor; determinada por meses, semestres o años. Algunos Códigos fijan un plazo máximo para la locación. Otros Códigos, no la fijan en general, y esto ocurre en nuestro Código, en el suizo, griego, español, chileno (*).

El Código brasilero (art. 1200) dice que la locación puede ser estipulada por cualquier plazo. El Código italiano señala un plazo máximo de treinta años (art. 1573). El plazo máximo es de quince años, conforme al 1580 del venezolano. El art. 1551 del anterior Código nacional (**) dispone que: "Todo convenio en que se dé a un arrendamiento la duración de más de diez años, se tiene por no hecho en cuanto exceda de ese término". El art. 1494 fija, sí, un plazo máximo en los casos especiales contemplados allí. Dice este precepto: "Todo contrato en que se dé a un arrendamiento la duración de más de diez años, es nulo en lo que exceda de este plazo, cuando se trata del Estado, o de Corporaciones o personas que no tienen la libre disposición de sus bienes. Respecto de los menores e incapaces, regirá lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 528" [art. 1688 del C.C. 1984]. En el supuesto considerado en la primera parte del art. 1494, si el arrendamiento fuere convenido por un plazo mayor de los diez años, se reduce a este plazo dicho arrendamiento. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el inciso 3º del art. 522 preceptúa "que el tutor necesita autorización judicial para arrendar bienes del menor por más de tres años" [arts. 532, 448 del C.C. 1984]. Con relación a la duración del arrendamiento, hay las disposiciones de los números 1499 y 1500 [arts. 1691, 1701, 1702 del C.C. 1984], aplicables tanto a las fincas rústicas como a las urbanas. La duración de la locación, por lo demás, trátese de bien rústico (o mejor dicho, de heredad) o de finca urbana, (de casa, para habitación o para oficina o para usos comerciales, industriales) puede ser determinada o indeterminada, según se haya pactado, fijándose de antemano un plazo final, o no. Ocurre en el primer supuesto que la locación termina al llegar a cumplirse dicho plazo, digámosla así, automáticamente. A esto se refiere el inciso 1º del art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984]. Ocurre en el segundo supuesto que el contrato tiene fin cuando una de las partes, locador o conductor, de aviso, denuncia a la otra, en el sentido de que termina la locación; lo cual en principio, puede hacerlo en cualquier momento, dentro del decurso del contrato que viene realizándose. Nuestro Código se refiere a esto en los arts. 1495 y 1497 [art. 1703 del C.C. 1984]. El procedimiento respectivo aparece determinado, para este supuesto de duración indeterminada, de la locación y su

resolución por voluntad unilateral, en los arts. 951 y ss. del Código de Procedimientos Civiles. Otro precepto que también se relaciona con la duración de la locación es el del número 1532 (*), sobre locación tácita, o sea, sobre la conversión de un arrendamiento de duración determinada en uno de duración indeterminada, dentro del supuesto establecido en dicho art. 1532. De esto nos ocuparemos posteriormente. Como en referencia a la locación de duración determinada no se ofrece ninguna facultad, pues basta estar a lo estipulado en cuanto a dicha duración, el Código no necesita dar ninguna regla, salvo la antes aludida del inciso 1º del art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984], que dice que acaba el contrato "por concluir el término de duración que fijaron las partes, sin que sea necesario aviso de despedida del locador, ni del conductor". Claro está que la fijación del término resolutorio puede ser indicada de diversas maneras: así, si se dice que A) arrienda un bien por seis meses, por seis semanas, o por seis días, o por seis semestres, o por seis años, o si se dice que terminará el arrendamiento en una determinada fecha. Es difícil de calificar como un arrendamiento de duración determinada o indeterminada, aquél que concierne a arrendamiento de una cosa para un objeto o fin determinado sin indicarse, sin embargo, el término, digámoslo en fijación cronológica expresa de antemano; como por ejemplo, si se arrienda un automóvil o un caballo para un viaje a un cierto lugar, un local para una exposición, una casa o un vehículo por el tiempo en que una persona (el conductor) ocupe un cargo o realice una labor en un lugar; un local para liquidar determinado lote de mercaderías. En relación al punto ahora considerado, el art. 1508 del Código argentino prescribe: "Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato". Una modalidad que pueda ofrecerse en cuanto al tiempo de la locación es la que concierne a la pactación, de un lado, de años forzosos y, del otro, de años voluntarios. El asunto es objeto de los arts. 1499 y 1500, que dicen: "art. 1499.- En los arrendamientos cuya duración se cuenta por años forzosos y por años voluntarios, estos últimos se convierten en obligatorios, siempre que el contratante a quien se concedió el derecho de hacerlos valer, no avise al otro seis meses antes, que finalizará el contrato cuando se acaben los años forzosos" [art. 1701 del C.C. 1984]. "art. 1500.- Si en el contrato se declaró que los años serían voluntarios, no sólo

para una de las partes sino para las dos, basta que cualquiera de ellas dé a la otra el aviso prescrito en el artículo anterior, para que el contrato termine al concluir los años forzosos" [art. 1702 del C.C. 1984]. Ha de decirse que lo previsto en estos artículos puede funcionar tratándose de cualquiera clase de bienes arrendados. La estipulación debe constar expresamente, es decir, convenirse con esa especial modalidad de duración, que se descompone en dos tramos: uno de duración forzosa, otro de duración voluntaria, como prolongamiento del anterior. Hay que reparar en que la modalidad de que ahora se trata sólo puede operar en conexión con un arrendamiento de plazo fijado en años y no, pues, cuando él es por períodos menores (semestres, meses, días). El primer período es uno de carácter forzoso, pues ambas partes, locador y conductor, han de atenerse a él, de modo que el contrato funcionará obligatoriamente para ambos contratantes. El segundo período es voluntario, pues depende de la voluntad ya del locador ya del conductor, que dicho período actúe prolongando el arrendamiento. El número de años forzosos y el número de años voluntarios es determinable con independencia uno de otro; quiere decir, que no precisa que haya igualdad en la extensión temporal de unos y otros y así puede pactarse dos años forzosos y dos voluntarios, o dos años forzosos y tres voluntarios, o tres forzosos y dos voluntarios. Según lo que indica el art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984], pactados los años forzosos y los voluntarios, éstos correrán como obligatorios si no se da el aviso respectivo de que finaliza el contrato al acabarse los años forzosos. El no aviso por quien tiene derecho a la opción, se reputa como voluntad del mantenimiento del contrato por el tiempo constituido por los años voluntarios. Sólo mediante un aviso en contrario, el arrendamiento cesa con los años forzosos. Conforme al art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984], la situación de uno y otro contratante, locador o conductor, es muy distinta. Uno de ellos (indistintamente el locador o el conductor, según lo convenido) tiene un papel activo, en cuanto le corresponde la opción para decidir si el contrato termina en el primero o se prolonga para el segundo período. El otro contratante tiene un papel pasivo: ha de aceptar la decisión adoptada al respecto por el contratante. Sólo que la decisión para que los años voluntarios no corran, una vez tomada por el opcionario, ha de ser comunicada al cocontratante antes de seis meses de que terminen los años obligatorios. Resulta, pues, que para que los años voluntarios se

transformen en obligatorios, basta que el contratante a quien corresponde la decisión optativa no diga nada y no dé ningún aviso (con tanto mayor razón, ello ocurrirá si avisa que quiere que por los años voluntarios se prolongue el arrendamiento). Es que sólo cuando da aviso en el sentido de que no quiere que los años voluntarios vengan a sumarse en la duración del contrato, finaliza el contrato con los años forzosos. En otros términos, de acuerdo al art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984] se reputa que se ha celebrado un contrato por una duración determinada de años, en que se cuentan los forzosos y los voluntarios, con la modalidad de que una de las partes (la cual se ha reservado la respectiva facultad) puede hacer que caduque en cuanto a los años voluntarios, por declaración comunicada en tal sentido al cocontratante. El art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984] se refiere a una situación en que a una de las partes corresponde la facultad de hacer que se prolongue el arrendamiento al vencimiento de los años forzosos. El art. 1500 [art. 1702 del C.C. 1984] se refiere a una situación en que uno y otro contratantes se reservan la facultad de decidir unilateralmente en el sentido de que concluya el contrato al vencimiento de los años forzosos, siempre que dé aviso al otro contratante acerca de tal decisión seis meses antes del vencimiento. Si ninguno de los contratantes da tal aviso, el contrato prosigue en su decurso por los años voluntarios; no hay resciliación entonces para que concluya con los años forzosos. Por lo demás, "el aviso de despedida (Cornejo, II, II, Nº 238) que limita la duración del arrendamiento a los fijados como forzosos en el contrato, puede darse judicial y extrajudicialmente (art. 961 C. de P.C.). Para el aviso judicial se observan las formalidades prescritas en los arts. 962, 965, al 957 del Código citado". En lo que concierne a la locación de duración indeterminada, el Código destina dos preceptos, correspondientes a los números 1495 y 1496, para la locación de "heredad" (*), y dos artículos, correspondientes a los arts. 1497 y 1498, para la locación de "casas" [art. 1690 del C.C. 1984]. Hay que advertir que el Código aparece defectuoso en este punto. En primer lugar, no indica qué ocurre en referencia a otros arrendamientos, como de animal o de bien mueble. En tal supuesto ha de reputarse que la locación puede ser por tiempo determinado sea porque se fije para que concluya el arrendamiento en fecha dada (el 29 de enero de 1964, de aquí a dos semanas, a 20 días,

etc.), sea porque se considera que concluye cuando se ha cumplido el objeto o finalidad para la cual se dio la cosa en arrendamiento. Si el arrendamiento del bien mueble es por tiempo indeterminado (pues no se fijó un plazo para su vigencia, y el uso de la cosa puede irse prolongando indefinidamente), terminará el arrendamiento mediante decisión unilateral de una de las partes; lo que se llama procesalmente, el aviso de despedida. Lo cierto es que el art. 969 del Código de Procedimientos Civiles dice que las disposiciones del título (llamado "juicio de desahucio": art. 951 y ss.) son aplicables al desahucio de cosas muebles. De acuerdo al art. 952 de dicho Código, hay lugar a la acción de desahucio en los casos de los arts. 1602 y 1606 del Código Civil anterior (arts. 1529 y 1531 del Código actual) (**), y en los arrendamientos de duración indeterminada, cuando se ha dado el aviso de despedida. Conforme al inciso 1º del art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984] del Código actual (que es el único que ahora nos interesa) se acaba el contrato de locación por concluirse el término de duración que fijaron las partes, sin necesidad de aviso de despedida del locador o del conductor. Esto, pues, funciona para toda clase de arrendamientos, trátese de bienes muebles o inmuebles, cuando es el caso de una locación de duración determinada. Cuando es el caso de una locación indeterminada, el Código Civil contiene las previsiones del art. 1495 para el supuesto de heredad, y del art. 1497 para el supuesto de "casa" (más bien debe entenderse para cualquier inmueble que no sea heredad). Los textos de estos artículos son los siguientes: "art. 1495.- Cuando no se fijó la duración del arrendamiento de una heredad, cualquiera de las partes que se decida a terminar el contrato, lo avisará a la otra con anticipación de seis meses. Omitiéndose por ambas partes el aviso, continúa por otro año el arrendamiento de la heredad". "art. 1497.- El alquiler de casa por tiempo indeterminado se reputa ser por años, semestres o meses, según se pague la renta al año, al semestre o mensualmente. Sin embargo, no termina el alquiler en el año, semestre o mes, si uno de los contratantes no avisa anticipadamente al otro que pone fin al contrato" [art. 1703 del C.C. 1984]. En los casos de los citados artículos 1495 y 1497, ha de darse el aviso de despedida por el locador o por el conductor, que es la manifestación de voluntad para que termine el contrato. Nada dice

el Código sobre el arrendamiento de duración indeterminada respecto a bienes muebles. Mas, en auxilio viene lo indicado en el art. 969 del Código de Procedimientos Civiles (*). En referencia, en general a los arrendamientos, ellos terminan con el aviso de despedida. Sólo que el art. 1495 indica que el aviso de despedida se dará con un cierto plazo de anticipación (de seis meses), mejor dicho, que la resciliación no se produce automáticamente con la declaración de uno de los contratantes sino que ella viene a tener sus efectos seis meses después. Y en cuanto al art. 1497 [art. 1703 del C.C. 1984] dice que el aviso debe darse anticipadamente (al año, semestre, o mes, según como se pague la renta); debiendo concederse un plazo de uno a cuatro meses, según lo que indica el art. 1498. Nada de esto tiene aplicación en cuanto a un bien mueble arrendado por duración indeterminada. De esta suerte, ¿en qué momento se produce el desahucio, a base del aviso de despedida? Hay que estar a lo dispuesto como regla general en el art. 963 del Código de Procedimientos Civiles, que dice: "Si en la sentencia se manda dar el aviso de despedida se fijará a la vez el plazo para desocupación". Se trata de un plazo judicial, y ello se relaciona con el art. 1115 del Código Civil que dice: "Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fijará su duración. También fijará el juez la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor" [art. 182 del C.C. 1984]. En lo que concierne al arrendamiento de un fundo agrícola, de una heredad, el Código, según el art. 1495, parte de la idea de que el arrendamiento es por años, de modo que año tras año puede irse prolongando el contrato, o sea, que nunca puede ser menor de un año. Esto resulta del art. 1496 como también del 1495. Como se está en el supuesto de una locación de duración indeterminada cualquiera de las partes puede dar a la otra el aviso de despedida para que termine el contrato. El aviso, según lo que indica el art. 961 del Código de Procedimientos Civiles, puede ser dado en forma judicial o extrajudicial. Sólo que dicho precepto únicamente se refiere al aviso que puede dar el locador al conductor, y no al contrario. Según el art. 966 del mismo Código, el conductor que no se conforma con el aviso extrajudicial puede, sin esperar la interposición de la acción de desahucio, acudir al juez para manifestar los motivos de su oposición. A semejanza de lo que ocurre con el art. 961 del Código de Procedimientos Civiles, el 966 de este mismo sólo se pone en el caso de oposición por el

conductor a un aviso dado por el locador, y no el caso contrario. Mutatis mutandi, hay que aplicar lo ordenado en el art. 961, así como en su caso el art. 966, cuando el aviso es dado por el conductor al locador. El art. 1495 indica que para terminar el contrato por decisión de una de las partes, el aviso será dado con anticipación de seis meses (es decir, después de corrido el primer semestre del año arrendaticio). Es una medida precaucional en interés de la otra parte. Si el locador es quien da el aviso el conductor se abstendrá de toda actividad relacionada con el cultivo del fundo después de que venza el año en que la locación ha terminado. Si el conductor es quien da el aviso, el locador puede prepararse para cultivar directamente la heredad al llegar el año del vencimiento, o buscar un nuevo arrendatario que podrá tener tiempo para prepararse en lo que se refiere a ese cultivo de la heredad. Lo fundamental es que la locación dura un año rural (arts. 1495 y 1496). Así, pues, que no habiéndose fijado un plazo convencional para la duración del contrato, en la hipótesis del art. 1496 (pues se está en el supuesto de un arrendamiento de duración indeterminada), la ley fija un plazo (plazo legal) de un año, que como se ha advertido antes (por mandato de la segunda parte del art. 1495), se puede prorrogar año tras año, mientras no se dé aviso para la terminación del contrato. No se trata, por lo demás, de una tácita reconducción, como lo ha creído Cornejo (T. II, Vol. II, p. 317), pues para que se dé esta última figura se necesita que haya habido antes un arrendamiento de duración determinada que haya concluido, para transformarse en uno de duración indeterminada, mientras que en la hipótesis del art. 1495 (y su complemento, el 1496) el arrendamiento es de duración indeterminada desde un principio. El Código brasilero (art. 1213), dice que si el locatario no quisiese continuar en el arrendamiento, le avisará con seis meses de anticipación. El art. 1585 del C. chileno dice que el aviso para poner término al arrendamiento será de un año. El Código polaco (art. 413) dispone que salvo pacto en contrario, el arrendamiento puede ser denunciado a más tardar un año antes del plazo en el arrendamiento rural y de seis meses en otros casos. Según el art. 1496: "Se entiende que el arrendamiento de una heredad es por el año rural. Éste se cuenta en cada lugar y para cada clase de heredades desde el tiempo en que, según la naturaleza del cultivo, se acostumbre recibirlas en arrendamiento".

La idea que inspira este artículo 1496 es que el arrendamiento es cuando menos por el plazo correspondiente a un año rural y, como se decía antes, que si no se declara la voluntad de ponerle fin a la locación, ésta se renueva de año tras año. La duración como mínimum por cada año rural responde a la necesidad de que el conductor pueda hacer los sembríos respectivos y recoger la cosecha. Como muy bien lo anota Rezzonico, "tratándose de heredades, es decir, de inmuebles rurales, como la finalidad de su arriendo es para el locatario, comúnmente, su explotación, la recolección de sus frutos, nuestro Código como el francés (art. 1774) cuando no existe plazo fijado para la locación supone razonablemente que el arrendador y el arrendatario han querido celebrarla por el tiempo necesario para que el locatario cumpla aquella finalidad". Por ello establece el art. 1506: Si el arrendamiento fuere de una heredad cuyos frutos se recojan cada año —por ej., un prado, un viñedo, como dice Pothier— y no estuviese determinado el tiempo en el contrato, se reputará hecho por el término de un año" (T. II, p. 102-3). Es preciso tener en cuenta que conforme a la ley 15037, de 21 de mayo de 1964, el que así es llamado por aquélla arrendamiento rural, es decir, el arrendamiento agrícola, no puede ser pactado por un plazo menor de seis años (art. 153). El art. 1497 se ocupa de la locación por tiempo indeterminado de "casas". Se entiende sobre este particular una locación sobre un inmueble edificado, sea que se destina a habitación o a otros fines, como establecimientos comerciales, industriales, o para usos deportivos, de recreación social, u otros análogos. A esta virtud se establece un régimen diferente, según se trate de un inmueble para explotación agrícola, de una heredad, y de un inmueble edificado. Sólo que puede darse el caso de arrendamiento de un inmueble no edificado y que no está destinado a explotación agrícola; así un terreno rústico, para una exposición, para fines deportivos. ¿Qué régimen se aplicará en este último caso? ¿Cómo se determinará el fin del contrato (de duración indeterminada)? Nosotros creemos que debe aplicarse lo ordenado en el art. 1497 y su complementario 1498, por analogía, y no lo ordenado en el art. 1495, pues éste funciona únicamente para el bien rústico cuando está dedicado a trabajo agrícola, o sea, que esto último es lo calificante y decisivo para el régimen que instituye dicho art. 1495 (y el 1496).

Resulta del texto del art. 1497 [art. 1690 del C.C. 1984], que la locación se considera como una de sucesiva duración dentro de ciertos períodos, pudiendo cesar al término de uno de ellos, resultando —y esto es lo relevante— determinados dichos períodos por el modo como se paga el precio: por año, semestre o mensualmente. Como no hay plazo ad quem señalado, la ley viene a fijar el plazo de duración, en cuanto reputa que dura necesariamente la locación por cada período en que se pague la merced conductiva, resultando fijado ese período según como se pague, precisamente según la forma periódica, el precio. El art. 1497 [art. 1690 del C.C. 1984] en su primera parte habla a este respecto de año, semestre, mes, pero también podría ser un período distinto: semana, trimestre, día. Cualquiera de las partes, locador o conductor, puede poner fin al contrato mediante decisión unilateral. Basta que dé el aviso respectivo a la otra parte. A esto se refiere la segunda parte del art. 1497 [art. 1703 del C.C. 1984]. El aviso, según este precepto, debe ser dado anticipadamente. Tratándose del aviso dado por el locador, el art. 1498 dice: "Dado por el locador el aviso prescrito en la segunda parte del artículo anterior, se concederá al inquilino para que desocupe la casa, un término desde uno hasta cuatro meses, según las circunstancias. Este término se cuenta desde el día del aviso. El inquilino tiene la facultad de devolver la casa cumplido el mes, el semestre o el año en que deba hacerse el próximo pago de la renta, aunque entonces no se hallare vencido el término que se le hubiese dado para desocuparla" (*). Como lo ordenado en el art. 1498 se refiere a la denuncia por parte del locador, no es aplicable al aviso dado por el conductor; y entonces resulta que lo dispuesto en el art. 1497, en cuanto dice que el aviso debe ser dado anticipadamente, sin indicarse un plazo para la desocupación, sólo funciona cuando es el conductor el que da el aviso. En este caso el aviso ha de darse antes de que venza el período inmediatamente anterior a aquel a cuyo vencimiento ha de concluir la locación. Así, A) alquila a B) una casa y el alquiler se paga por mes; para que el arrendamiento concluya el 31 de agosto de 1962, es preciso que el aviso sea dado antes del 31 de julio de 1962. Si el alquiler es por semestres, para que el arrendamiento concluya, digamos el 31 de diciembre de 1962, es preciso que el aviso se dé antes del 31 de julio de 1962. Si el arrendamiento es por años, es menester, para que el arrendamiento concluya el 31 de

diciembre de 1962, que el aviso se dé antes del 31 de diciembre de 1961. Tratándose del aviso dado por el locador hay una situación equívoca, confusa, cuando el arrendamiento no es por meses, sino por períodos mayores, como semestres, años. En efecto, supóngase que el arrendamiento es por años y está corriendo el año de 31 de diciembre de 1962 a 31 de diciembre de 1963; supongamos que el locador dé el aviso en mayo de 1963 y que funciona el plazo de cuatro meses (el máximo) que señala el art. 1498. Esto significaría que el conductor tendría que desocupar la casa el 31 de mayo de 1963. Pero ello chocaría contra el contrato que, siendo por años, autoriza al conductor para seguir en el bien hasta el 31 de diciembre de 1963. Hay que entender, pues, la cuestión en sentido diferente. La indicación del plazo de uno a cuatro meses del art. 1498 sólo rige cuando la locación es por meses. Si es por semestres o por años, para que la conclusión del contrato se produzca por aviso del locador, regirá lo ordenado en el art. 1497, o sea, que el aviso ha de darse anticipadamente, de modo que la conclusión se produce al terminar el período siguiente a aquel dentro del cual se dio el aviso. Así, si el arrendamiento es por semestres, para que termine el arriendo el 31 de diciembre de 1962; si es por años, para que termine el arrendamiento el 31 de diciembre de 1961. Es decir, algo similar a lo que ocurre con el aviso que dé el conductor. Ésta es nuestra interpretación acerca de que cuando el arrendamiento es por semestres o años y también por trimestres (o sea, por períodos mayores de meses), opera el aviso de despedida aplicándose el art. 1497 en la forma antes explicada, encuentra asidero de lo que resulta de la segunda parte del art. 1498. Fuera de lo anterior, en cuanto a la conclusión del contrato por determinación del locador, hay que tener presente la facultad otorgada al conductor en la segunda parte del art. 1498. El conductor puede devolver la casa, cumplido el mes, el semestre o el año en que debe hacerse el último pago de la renta, aunque entonces no se hallase vencido el término que se le hubiese dado para desocuparla. Pongamos ejemplos sobre este particular. El arrendamiento es por meses; se da el aviso el 30 de abril de 1962; se señala un plazo para la desocupación que vence el 31 de agosto de 1962, de acuerdo a lo que indica la primera parte del art. 1498, el inquilino puede devolver la casa el 31 de mayo de 1963. El arrendamiento es por semestres; se da el aviso el 30 de abril de 1962; esto significa que el arrendamiento concluye el 31 de diciembre de 1962. El arrendamiento es por años; se da el aviso el

30 de noviembre de 1962; esto significa que el arrendamiento termina el 31 de diciembre de 1963; el inquilino puede devolver la casa el 31 de diciembre de 1962. Nos remitimos a lo que indicamos en los números 26 y 27, sobre arrendamientos de bienes urbanos y sobre arrendamientos de bienes rústicos (contratos agrarios) en cuanto a leyes posteriores al Código Civil que tratan del fin del contrato. ANÁLISIS DEL ART. 1494 (*) El contrato de locación puede no señalar término final, como regla general. Pero en relación a ciertas personas que intervienen como locadores, se fija, en el art. 1494, un término máximo. Dice así este artículo: "Todo contrato en que se dé a un arrendamiento la duración de más de diez años, es nulo en lo que exceda de este plazo, cuando se trate del Estado, o de corporaciones o personas que no tienen la libre disposición de sus bienes. Respecto de los menores e incapaces, regirá lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 528". (**). El art. 1494 menciona al Estado (como locador). Además habla de "corporaciones", pero necesariamente hay que entender a este respecto "corporaciones oficiales", esto es, personas de derecho público. El plazo máximo de locación es de diez años. En seguida, el artículo citado habla de personas que no tienen la libre disposición de sus bienes, con referencia también a ese plazo máximo de diez años. Aquí hay que entender toda persona que no puede enajenar sus bienes. Al respecto puede haber incapacidad de goce o de ejercicio. En lo que hace a esta última hay, empero, la indicación contenida en la última parte del art. 1494, que dice que respecto a los menores e incapaces rige lo dispuesto en el inciso 4º del art. 528 (no se puede arrendar el bien por más de seis años) [art. 538, inc. 4 del C.C. 1984]. Quien sufre la incapacidad de goce en cuanto a vender un bien de su propiedad, pero no estando prohibido de darlo en locación, no puede arrendarlo por un plazo mayor de diez años, por aplicación del art. 1494 (así, las comunidades de indígenas). También hay que considerar que caen dentro de la limitación de diez años de este precepto otros casos, en que se ejerce administración de bienes, no pudiendo enajenarlos el administrador. Así, el albacea en cuanto a los bienes hereditarios,

el marido en cuanto a los bienes dotales (conforme resulta de los arts. 231 y 232) (*), el administrador judicial de bienes comunes. Aun cuando podría suscitarse dudas acerca de si el contrato es nulo si excede de los plazos que señala el art. 1494, cuando las personas allí mencionadas figuran como conductores, la idea del precepto parece ser que la prohibición sólo se presenta cuando ellas figuran como locadores. Por eso el inciso 4º del art. 528 [art. 538, inc. 4 del C.C. 1984] a que se remite el art. 1494, inequívocamente habla de "arrendar (el tutor) por más de seis años los bienes del menor". El contrato, en la hipótesis prevista en la primera parte del art. 1494 en cuanto excede del plazo de diez años, se mantiene como valedero por el tiempo en que no supera tal plazo máximo, o en otras palabras, que se reduce al plazo a dichos diez años. COPRESENCIA DE LOCATARIOS Los artículos 1505 y 1506 [art. 1670 del C.C. 1984] resuelven la situación que puede existir, de copresencia de conductores, es decir, cuando el locador se ha obligado frente a más de una persona respecto al mismo bien, al efecto de dar en arrendamiento un bien. Examinaremos en primer lugar el art. 1505. Dice así: "Cuando se hubiese arrendado una misma cosa a dos o más, tendrá preferencia el que ha inscrito su derecho, y, en su defecto el que ha empezado a poseerla" [art. 1670 del C.C. 1984]. Aunque el precepto no lo diga, desciende inmediatamente de él que la situación puede ser diferente según que la cosa arrendada sea mueble o inmueble. La diferencia puede presentarse por motivo de la inscripción del derecho del conductor en el Registro de la Propiedad Inmueble, que cabe hacer cuando la locación recae en un bien inmueble. La solución dentro de lo indicado en el art. 1505 [art. 1670 C.C. 1984], es más sencilla tratándose de muebles que inmuebles. En efecto, tratándose de muebles la preferencia determina únicamente en mérito de un dato: quién, entre

del de se los

conductores, ha recibido la cosa, ha obtenido, pues, la tradición; como dice el número antes mencionado, "ha empezado a poseerla". La posesión viene a valer como título conductivo. Es decir, que in pari cause possesor potior haberi debit. No interesa, por lo demás, la fecha (fecha cierta, desde luego) del contrato mismo. Esta circunstancia es intrascendente para el art. 1505. Un contrato puede hacerse por escritura pública y ser de fecha anterior a otro hecho por escritura privada (o de palabra); el segundo atribuye prelación al conductor, por el hecho de haber entrado el locatario en posesión de la cosa. En lo que respecta a inmuebles la situación puede variar, y la posesión puede dejar de asumir un rango de primer orden, por la circunstancia de que se proceda a la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble por uno de los conductores. Se requiere naturalmente que el contrato conste, entonces, por instrumento público. No interesa, por lo demás, la fecha (fecha cierta) de contrato, dentro de la hipótesis prevista en el art. 1505 [art. 1670 del C.C. 1984] (diferente de la del art. 1506); hipótesis consistente en que haya habido inscripción. Lo único que importa es tal inscripción y su fecha. De este modo, en cualquier momento un contrato por escritura privada (y con mayor razón, verbal) puede resultar supeditado por un contrato por escritura pública, cuando se cumple atinentemente a esta última con la formalidad de su inscripción. Cuando ninguno de los contratos conste por escritura pública, como no puede haber inscripción respecto de ellos, es la posesión la que viene a determinar la preferencia. El art. 1506 formula otras reglas de preferencia, en defecto de las incluidas en el art. 1505. Dicho art. 1506 dice: "Si ninguno ha inscrito su derecho, ni usa la cosa la preferencia se dará en el orden siguiente: 1º Al conductor que tenga escritura pública más antigua; 2º Al que hubiese pactado la renta más baja" [art. 1670 del C.C. 1984]. El dispositivo es susceptible de que funcione tanto en lo que se refiere a inmuebles como a muebles. En concernencia a muebles, si ninguno de los conductores ha entrado en posesión de la cosa, asume prevalencia aquél de entre ellos que tenga su contrato por escritura pública, frente a los otros que la tengan por escritura privada o en forma verbal. Esto se deduce a fortiori del primer inciso del art. 1506. Si dos conductores o más, tienen su contrato por escritura pública, resultará con prioridad aquel

conductor cuya escritura pública sea la más antigua. Es decir, que rige el principio de la antigüedad en el convenio, a base de fecha cierta. Si ninguno de los conductores tiene su derecho constante por escritura pública, no hay fecha cierta para la prelación; y entonces se toma en cuenta el monto del precio arrendativo, prefiriéndose al que hubiese pactado la renta más baja, en el deseo de favorecer al que resulta menos onerosamente obligado. En lo que respecta a inmuebles, si ninguno de los arrendatarios, que tienen sus contratos mediante escrituras públicas, ha inscrito su derecho, ni ha entrado en posesión de la cosa, se prefiere a aquél que tenga escritura pública más antigua. Rige también el mismo principio de la preeminencia de fecha cierta. Igualmente, pues, como en lo dicho antes para muebles, si hay un arrendamiento por escritura pública y otro por escritura privada, prevalecerá el primero. Si ninguno de los arrendatarios tiene escritura pública, se preferirá al que pactó la renta más baja. Puede suscitarse cierta duda en el funcionamiento comparado de los arts. 1505 y 1506, cuando se trata de arrendamiento de inmuebles respecto a dos o más conductores, si los contratos aparecen por escrituras públicas, pensándose que haya una implicación entre lo indicado en el art. 1505 en cuanto a la prevalencia que se origina por la inscripción y la regla de la preferencia por la antigüedad del título de que habla el art. 1506. A) como locador arrienda a B) por escritura pública con fecha 1º de febrero, y arrienda a C) también por escritura pública con fecha 1º de marzo. Se plantea el asunto de la preferencia. El día 2 de marzo, C) hizo inscribir su derecho. Tendrá, por ello, preferencia. Pero entonces, en todo caso se preferirá a C) y no tendrá aplicación nunca el inciso 1º del art. 1506. No, pues puede en efecto ocurrir que el día 3 de marzo en que se plantea el asunto, no haya inscrito su derecho C); entonces tendrá preferencia B). El asunto tiene que decidirse, en consecuencia, en relación al momento en que aquel se presente. Una inscripción posterior no puede favorecer a su autor, pues de otro modo no tendría aplicación en ningún caso el supuesto considerado en el primer inciso del artículo 1506. OBLIGACIONES DEL LOCADOR

El locador asume por la relación arrendaticia ciertas obligaciones. La primera es la de la entrega del bien al conductor. La segunda es la de garantizar que el conductor disfrute de la cosa (responsabilidad por vicios de la cosa). La tercera consiste en no perturbar al conductor en el uso y disfrute de la cosa. La cuarta consiste en garantizar la posesión pacífica del conductor (garantía contra perturbaciones jurídicas). Las cuatro obligaciones guardan entre sí una conexión orgánica y responden a la naturaleza y fin del contrato respectivo. Los dispostivos legales en nuestro Código que determinan las anteriores obligaciones aparecen en el número 1511, el cual dispone: "El locador está obligado a entregar al conductor la cosa arrendada en el tiempo convenido y en estado de servir al objeto de locación. Si no se designa en el contrato el tiempo de la entrega, se verificará ésta inmediatamente, salvo que por costumbre deba hacerse en otra época" [art. 1678 del C.C. 1984]. El 1513 dice: "También está obligado el locador: 1º- A mantener al conductor en el uso de la cosa durante el tiempo de la locación; 2º- A defender el uso de la cosa arrendada contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho sobre ella; 3º- A hacer en ella los reparos necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de cuenta del arrendatario" [art. 1680 del C.C. 1984]. La primera obligación resulta consagrada en el art. 1511 [art. 1678 del C.C. 1984], cuando dice que "el locador está obligado a entregar la cosa". La segunda (que no es sino un desenvolvimiento de la primera) aparece inmediatamente cuando expresa "en estado de servir al objeto de la locación". La tercera está indicada en el primer inciso del art. 1513 [art. 1680 del C.C. 1984] que impone al locador "mantener al conductor en el uso de la cosa durante el tiempo de la locación". La cuarta está indicada en el inciso del mismo art. 1513 que dice: "Defender el uso de la cosa arrendada contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho sobre ella". Además en el mismo artículo 1513 se expresa, como obligación del locador, la de "hacer en ella (en la cosa) los reparos necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de cuenta del arrendatario. Esta obligación es un complemento de la obligación expuesta en el art. 1511, acerca del estado de la cosa, de modo tal que pueda servir al objeto de la locación. a) La entrega de la cosa es la primera obligación del locador y es esencial dentro del contrato, pues importa el cumplimiento del deber jurídico primario que corresponde al locador. La entrega ha

de hacerse en forma completa. De este modo, si la cosa no se entrega de manera total, completa, hay lugar a exigir el cumplimiento de la prestación integral, o la rescisión del contrato. El caso que ahora se considera es, por lo demás, el que es objeto del art. 1533 (*) (de pérdida o destrucción sólo parcialmente de la cosa con posterioridad al contrato, por caso fortuito) de lo cual nos ocuparemos posteriormente. La entrega de la cosa ha de hacerse con sus accesorios. Esta obligación de entrega de la cosa en buen estado, que la haga idónea para el uso a que está destinada según el contrato de arrendamiento representa una nota diferencial de éste frente a la compraventa, pues en esta última la obligación consiste en entregar la cosa en el estado en que se encuentre. Desde luego las partes pueden convenir en que la obligación del locador consiste en entregar la cosa en el estado en que se encuentre. "Suele ocurrir (Rezzonico, T. II, p. 127), sobre todo en tiempo de escasez de vivienda, que el locatario se allane a recibir la cosa locada en estado no ya 'bueno' sino inclusive deficiente y malo, y toma a su cargo el poner la cosa en el estado necesario o que le conviene para su uso, por ejemplo, pintándola y empapelándola, reponiendo los vidrios y herrajes, arreglando los pisos o artesonados, etc. Otras veces así se conviene porque, en cambio de evitarse la incomodidad o los gastos de las reparaciones necesarias, el locador se conforma con percibir un alquiler menor al que le correspondería si la cosa estuviera en el debido estado. Las partes pueden, pues, convenir en que la cosa se entregue 'en el estado en que se halla', y ese convenio puede ser expreso o tácito, pues la ley presume tal acuerdo en dos situaciones excepcionales: 1º) Si la cosa arrendada es un edificio arruinado; 2º) si el locatario 'entra en posesión' —no bastaría que firmara el contrato de locación— de la cosa, sin exigir reparaciones en ella". Respecto a este punto, del estado en que debe ser entregada la cosa, es conveniente reparar en el art. 1512 que dice: "Entregada la cosa al conductor, se presume, si no se prueba lo contrario, que se hallaba en estado de servir y con todo lo necesario para el uso a que se destinó" [art. 1679 del C.C. 1984]. Manresa y Navarro, comentando el art. 602 del Código español, sobre la regla de dicho precepto (que corresponde a la del art. 1512 del C. Nacional) [art. 1679 del C.C. 1984] expresa: "si el arrendador debe entregar la cosa al arrendatario al constituirse el

arrendamiento, en aptitud de poder ser destinada al uso convenido, aun cuando pudiera pactarse lo contrario y el arrendatario conformarse con no recibirla en ese estado, no habiendo mediado ese pacto, ni constado tampoco protesta alguna por parte del arrendatario, lo lógico es suponer que el arrendador ha cumplido estrictamente su obligación, y que, por lo tanto, entregó la cosa en buen estado" (T. X, pág. 602). En cuanto a los gastos de la entrega de la cosa, ellos deben corresponder, salvo estipulación distinta, al locador. No hay disposición sobre este particular en nuestro Código. La doctrina ha estimado que por inferencia de las reglas en general actuantes en cuanto al cumplimiento de obligaciones, los gastos de entrega de la cosa recaen en quien debe hacer esa entrega, o sea, en el locador; si éste verbi gratia debe entregar un vehículo, aparato o animal, o cualquier cosa mueble, para que venga a poseerlo el arrendatario, los gastos de transporte al lugar que la cosa debe ser puesta en poder del arrendatario, son de cuenta del arrendador; así, es el caso de los gastos de la entrega de llaves en una finca urbana; así, los gastos que puede requerirse para determinar la extensión de un inmueble locado ad mensuram; etc. En lo que respecta al tiempo de la entrega, el artículo enuncia la regla de que ella se hará "en el tiempo convenido". Ella es irreprochable, pues respeta la voluntad de los contratantes, pues si no se ha estipulado tiempo para la entrega, o sea, si se trata de una obligación pura y simple, la entrega será inmediata a la concertación del contrato, por aplicación de las reglas generales. El art. 1511 [art. 1678 del C.C. 1984] dice que el locador está obligado a entregar la cosa arrendada en el tiempo convenido. Se considera presuntivamente, o sea, salvo convención o costumbre en contrario, que los gastos de la entrega son de cuenta del arrendador. Cuando ocurre falta en la entrega de la cosa, se rescinde el contrato. Cuando por tal falta de entrega o porque le es quitado el uso de la casa arrendada, en todo o en parte, al arrendatario, la rescisión se produce sin que sea preciso que haya culpa de parte del arrendador. "Aun simples ocasionales causas de impedimento, especialmente como todas las que derivan de una orden de autoridad pública, por ej. prohibición de uso de caza por autoridad de guarnición de una plaza en jurisdicción ocupada, o la ocupación de una finca arrendada para fines militares, dan derecho al conductor a la denuncia" (para la rescisión), escribe Warneyer (p.

996; I). Pero si el hecho se produce por circunstancias por las cuales debe responder el arrendatario, no hay lugar a la denuncia de rescisión (de que trata por lo demás el art. 542 del C. alemán (Planck, II; 818). b) En lo que se refiere a la obligación de entregar la cosa en el estado de servir al objeto de la locación se comprende su justificación sin mayor esfuerzo, pues de otro modo se faltaría a la causa fin del contrato en lo que concierne al conductor. Y es que como escribe Warneyer (pág. 981, I), "el deber del arrendador exige una positiva actividad cuidadosa para el mantenimiento de la cosa arrendada en el estado apropiado para su uso según lo pactado. Él debe remover todos los defectos perjudiciales al uso conforme al contrato, en tanto el arrendatario no debe por sí mismo responder por ellos o en tanto las partes no hayan estipulado otra cosa". Las faltas o vicios por los cuales debe responder el arrendatario son aquellos que menoscaban el uso de la cosa y aquellas relaciones que el uso de la cosa en su idoneidad inmediatamente la menoscaban (p. 981). Es necesario anotar que, conforme al B.G.B. (art. 537) por razón de la falta o vicio de que ahora se trata, sean coetáneos o posteriores al contrato, la consecuencia es que el arrendatario queda liberado del pago de la renta por el tiempo en que la aptitud de la cosa para el arriendo resulte afectada o sólo queda obligado a pagar una renta proporcionalmente disminuida. El arrendatario, conforme indica el art. 538, puede exigir indemnización de daños en vez del no pago de la merced conductiva o de su rebaja (a que se refiere el art. 537), si el arrendador incurre en mora en eliminar el vicio. Sobre el particular ha de tenerse en cuenta la intención de las partes. La cosa debe reunir, pues, ciertas calidades indispensables para que su tenencia por el arrendatario le pueda reportar una utilidad adecuada, de acuerdo al contrato. En otra forma se estaría dentro del caso de una adimpleti contractus diminuto, de una manera irregular o incompleta de cumplir con la prestación, contra lo ordenado en el art. 1234 [art. 1220 del C.C. 1984]. El locador por razón de la obligación de que ahora se habla, garantiza los vicios de la cosa locada, que impedirían su uso normal por el arrendatario, y no de aquellos que sólo harían dicho uso menos cómodo. La garantía puede comprender aun los vicios que afectan un accesorio

de la cosa, si ello impide el uso debido de ésta. La garantía por los vicios respecta a aquellos coetáneos a la constitución del contrato, pero también se extiende a los vicios que sobrevengan posteriormente. Como ha escrito Staudinger, comentando el art. 536 del B.G.B. "es de establecer que este estado de la cosa arrendada (se refiere el autor a un 'estado adecuado al uso convenido', como indica el número 536), no sólo debe estar garantizado en relación al tiempo de la entrega de la cosa por el locador, sino también durante toda la duración del arrendamiento" (II, I, p. 850). Se refiere, en seguida, a las principales circunstancias, en relación al caso de que se trate, como puedan ser el especial fin al cual se dedique la cosa; las especiales seguridades que el arrendador dé o haya dado; la influencia de las costumbres del lugar en el momento del negocio, en cuanto por eliminación convencional de la prestación de garantía y del deber a la reparación de daños, deba ser este deber del locador de garantizar en concernencia a la cosa, no puesto de lado" (Id.: p. 850-851; II; I). "El locador (Dalloz; p. 110; Nº 260, III) responde por los vicios o defectos de la cosa, en cuanto ellos impiden o menoscaban el uso y goce de la cosa dentro de la relación arrendaticia creada, trátese de vicios o defectos coexistentes en el contrato, o que le sean sobrevinientes (a diferencia de lo que ocurre con la venta en que la garantía edilicia por vicios redhibitorios sólo opera respecto a éstos en cuanto no sean posteriores al contrato)". El locador no responde de los vicios ostensibles, aparentes, en el momento del contrato, que el conductor conoció o pudo notoriamente conocer, pues entonces hay que reputar que el conductor aceptó tomar la cosa con tales defectos. Desde luego, el locador puede quedar exonerado de la garantía de los vicios mediante estipulación. c) La tercera obligación es el resultado del carácter del arrendamiento como uno de tracto sucesivo, de manera que así como el conductor está obligado a pagar una renta por todo el tiempo que dure la locación, así tiene el derecho de mantener la posesión de la cosa para su uso y disfrute, resultando correspectivamente una obligación de parte del locador.

En razón de esta obligación que incumbe al locador, a que se refiere el inciso 1º del artículo 1513 [art. 1680, inc. 1 del C.C. 1984], aquél no debe realizar acto alguno que perturbe al conductor en el ejercicio de su derecho, o sea, en el uso y disfrute de la cosa. Así, no debe producir ninguna perturbación jurídica contra el conductor, como si diese la misma cosa en arrendamiento a un tercero, o si consintiese en la constitución de servidumbres en cuanto a dicha cosa como predio sirviente, que causara limitaciones o restricciones al derecho de uso y disfrute por el conductor. Debe abstenerse el locador, de otro lado, de todo acto que constituya una perturbación de hecho. Así, no puede ocupar o hacer ocupar por otro el bien, pues ello perturbaría al conductor. Éste no obstante, puede ocupar el bien para ejecutar reparaciones, y a esto concierne el art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984]. La prohibición de no ocupar el bien no significa, desde luego, que no pueda visitar a aquél, cuando ello resulte justificado (por ejemplo, para comprobación de la ejecución de mejoras locativas) o que no pueda hacerlo visitar por un eventual comprador o por un futuro arrendatario. El asunto es que, en último término, será decidido por el juez, según las circunstancias del caso. El locador no puede cambiar la forma de la cosa locada (art. 173 del C. francés). El locador no puede modificar la destinación del bien en todo o en parte; pretendiendo que ella sea para actividad o finalidad distintas de las convenidas. d) La obligación del locador de defender el derecho del locatario contra perturbaciones de carácter jurídico procedentes de tercero, aparece del inciso 2º del art. 1513. Por las perturbaciones meramente de hecho provenientes de tercero, no responde el locador. El locatario puede actuar directamente frente al tercero, utilizando las acciones posesorias e interdictorias pertinentes. La perturbación de tercero por la cual responde el locador, se presenta cuando aquél pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo si alega ser propietario de modo tal que así el conductor resultaría sujeto a no poder usar y gozar de la casa, en todo o en parte. (Por lo demás, es hipótesis distinta a la

contemplada ahora la del art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984] de que se trata en otro lugar). Así pues, la perturbación jurídica se efectúa en todo caso de reivindicación del bien por tercero. Así, si éste pretende tener derecho a una servidumbre en su favor; si pretende que el conductor no tiene derecho al ejercicio de una servidumbre en favor del predio locado; si el tercero pretende tener un gravamen real, que conduzca a que el conductor se vea obligado a dejar el bien. Frente a las perturbaciones jurídicas procedentes de tercero el locatario debe dirigirse al locador, para que defienda la situación del bien frente a la pretensión del tercero. El inciso 3º del art. 1517 [art. 1681, inc. 4 del C.C. 1984] se refiere a esta obligación del locatario de dar el aviso pertinente. Si no diese el locatario dicho aviso, no puede hacer responsable al locador por la garantía respectiva de evicción. ¿Cuáles son las consecuencias si el locador no cumple con sus obligaciones, impuestas en el art. 1511 y el 1513? [arts. 1678, 1680 del C.C. 1984]. Si el locador no entrega la cosa, no hay contrato, por incumplimiento inicial de una de las prestaciones. El conductor no estará obligado a la contraprestación, consistente en el pago de la merced conductiva. Funcionará la excepción de non adimpleti contractus (art. 1342) [art. 1426 del C.C. 1984] y la condición resolutoria tácita (art. 1341) (*). Específicamente se aplicará lo ordenado en el inciso 7º del art. 1529, que dice que se rescinde el contrato "si el locador o el conductor no cumplen sus respectivas obligaciones" [art. 1697, inc. 5 del C.C. 1984]. El incumplimiento de la obligación de entregar y mantener la cosa en estado de que sirva al objeto de la locación produce, también como es natural, la rescisión del contrato; siendo aplicables al caso los arts. 1341 y 1342 [art. 1426 del C.C. 1984] y, específicamente, el inciso 7º del art. 1529 [art. 1697, inc. 5 del C.C. 1984]. Con relación a las reparaciones necesarias, hay que tener presente que el inciso 4º del art. 1529 expresa que se rescinde el contrato "si es preciso que el arrendatario deje la cosa para repararla, y que no se arruine" [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984]. Claro es que el conductor podría solicitar judicialmente que el locador proceda a hacer los reparos necesarios. Es lo que resulta del inciso 5º del art. 1517 in fine [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. El

conductor puede hacer por su cuenta los reparos necesarios a que está obligado el locador, cobrándolos de este último, si son hechos después que se notifica al locador la necesidad de tales reparos; art. 1540. Agrega el art. 1543 que: "Los reparos comprendidos en el art. 1540 se pagarán por mitad con las dos rentas siguientes a la época en que se hicieron, si antes no los paga el dueño". En lo que se refiere a la obligación del locador, de no perturbar al conductor en la tenencia de la cosa, o como dice el inciso 1º del art. 1513 [art. 1680, inc. 1 del C.C. 1984], "mantener al conductor en el uso de la cosa", si el locador incumple con tal obligación hay lugar a la rescisión del contrato: art. 1341 e inciso 7º del art. 1529 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984]. Tratándose de los vicios que afectan a la cosa y la garantía que incumbe al locador, éste podría superar la rescisión, realizando los trabajos y adoptando las providencias para que desaparezcan tales vicios; y el juez podría acordar un plazo para ello. (Ver Planiol et Ripert; (X, Nº 540). En caso de cualquier perturbación de parte del locador, que represente un faltamiento a la obligación de que ahora se trata, el conductor puede demandar la cesación de la perturbación. O puede demandar la rescisión del contrato. En uno y otro caso puede, además, pedir el pago de daños y perjuicios. En lo que concierne a la obligación de evicción, si ésta se produce, el arrendamiento resulta disuelto de pleno derecho, por desaparición del objeto mismo materia de la locación, es decir, de la posibilidad de que el conductor pueda seguir en tal carácter en la posesión de la cosa. Por eso el inciso 2º del art. 1531 dice que "por ser vencido en juicio el locador sobre el derecho que tenía", se acaba el contrato [art. 1705, inc. 1 del C.C. 1984]. Por lo demás, con esta consecuencia rescisoria que desciende de lo ordenado en dicho inciso 2º del art. 1513, se relaciona la indicada en el inciso 3º del art. 1517 [art. 1681, inc. 4 del C.C. 1984], que impone al conductor la obligación de dar aviso al locador de cualquier usurpación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien. Esta obligación, además de las antes expuestas, que corresponde al locador es la de soportar las cargas que pesan sobre la cosa arrendada, según lo que al respecto ordena el art. 546 del B.G.B. Como explica Warneyer a este respecto, "a las cargas que pesan sobre la cosa arrendada, pertenecen tanto las jurídicas

de carácter privado (por ej. intereses hipotecarios) como las de orden público (por ej. impuestos y otros tributos públicos), pero no aquellas cargas que conforme las disposiciones legales pertenecen no al propietario como tal, sino al conductor personalmente le son impuestas, por ej. impuestos arrendaticios" (pág. 113, II). REPARACIONES A CARGO DEL LOCADOR La obligación del locador de hacer las reparaciones a que se contrae el inc. 3º del art. 1513 [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984] está, como lo hemos manifestado, vinculada a la obligación de que la cosa se encuentre en una situación tal, que pueda servir al objeto de la locación. Por eso el locador no sólo debe entregar la cosa en "buen estado" (en estado que pueda servir adecuadamente al objeto de la locación), sino que, además, debe conservar, mantener dicha cosa en tal estado. Como el art. 1513 pone a cargo del locador los reparos necesarios, quedan excluidos los reparos locativos, que vienen a ser de cargo del conductor. Esto es lo unánimemente admitido. El inciso 5º del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984] se refiere a las mejoras locativas, diciendo que el locador está obligado "a hacer los reparos que determina la costumbre, si no hay pacto en contrario, y a poner en conocimiento del locador la necesidad de las reparaciones que a éste le incumben". ¿Qué se entiende por reparación necesaria? Según definición de Warneyer, "reparos necesarios son inversiones que son exigidas para la conservación de la cosa" (p. 1104; I). Como lo expresa el mismo art. 546, tratándose de un animal arrendado los gastos para la alimentación de éste, son de cargo del conductor, mas a los gastos de curación de un animal enfermo no se extiende esta obligación (Staudinger, p. 884; II, I). La obligación impuesta al locador, de efectuar los reparos necesarios, es supletoria, pues como lo expresa el inc. 3º del art. 1513 [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984], ellos conforme al pacto o la costumbre, pueden correr a cargo del conductor. Como escribe Carvalho de Mendonca "la convención de las partes puede (p. 31; T. II) derogar o modificar en cualquier sentido las obligaciones de las

reparaciones que pesan sobre el locador, debiendo tal cláusula estar sujeta a interpretación restringida". Con lo dispuesto en el inc. 3º del art. 1513 [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984] se vincula lo indicado en el art. 1516, según el cual "Cuando para reparar la cosa se impide al conductor que use una parte de ella, se rebajará de la renta una cantidad proporcional al tiempo y a la parte de que no ha hecho uso" [art. 1674, del C.C. 1984]. Se comprende que se trata de reparaciones que, además de necesarias, son urgentes. El art. 1724 del Código francés, el 1205 del brasilero, el 1928 del chileno, el 1558 del español, el 256 del suizo, se pronuncian en tal sentido. Es, desde luego, al locador a quien corresponde probar, en su caso, la necesidad de urgencia de los reparos. El art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984] sólo considera el supuesto de que por causa de las reparaciones se impida al conductor el uso de parte de la cosa, pues no habla del caso de que se impida totalmente dicho uso. Si el impedimento es parcial, hay lugar a la rebaja proporcional de la renta arrendaticia, en relación al tiempo y a la parte que no ha hecho uso el conductor. La relación causal entre el uso y goce de la cosa, de un lado y el pago de la renta, de otro lado, explica y justifica plenamente la solución legal mencionada. El conductor tiene derecho a la rebaja sin necesidad de probar nada, por ej. un perjuicio, pues automáticamente el derecho a tal rebaja sobreviene, en la hipótesis considerada. Puede, desde luego, renunciar a la rebaja. Acerca del art. 1516, hay que decir que, en caso de desacuerdo acerca de la apreciación sobre el quantum en que debe hacerse la rebaja, ésta corresponde ser fijada por el juez. En el caso de impedimento total funciona la rescisión, según lo que indica el inc. 4º del art. 1529 [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984]. ANÁLISIS DEL ART. 1512 (*) El precepto declara una presunción legal, por la cual el resultado o consecuencia que aquél determina viene a producirse, salvo prueba en contrario. Dice, en efecto, el artículo que: "Entregada la cosa, al conductor se presume, si no se prueba lo contrario, que se hallaba en estado de servir y con todo lo necesario para el uso a que se destinó". Lo lógico es que si al momento de la

entrega la cosa no se hallaba en estado de servir, es decir, de ser apropiada para el debido uso locativo, o ella no se entrega con todo lo necesario para tal uso, o sea, con sus accesorios, el conductor habría hecho la respectiva protesta o reserva. Era el momento oportuno de hacerlo. Manresa y Navarro, comentando el art. 1562 del Código español, muy análogo al 1512 del nuestro [art. 1679 del C.C. 1984] escribe: "la presunción del Código se ajusta al orden de probabilidades que motiva toda presunción. Probabilidad no es, sin embargo, certeza, y si el Código hace bien en presumir, hubiera hecho mal en formular una presunción juris et de jure, porque la realidad nos enseña que contra el mayor número de probabilidades aparecen a veces los hechos francamente realizados en contrario de lo que aquéllas aparentaban mostrar. De ahí que el mismo artículo 1562 concluya diciendo que contra la presunción que establece, se admitirá la prueba en contrario. Trátase pues de una presunción juris tantum. ¿Qué clase de prueba será admisible para destruir la presunción? El Código no lo dice, de donde deducimos que todas las que el derecho admite y guarden natural relación con el hecho que se trata de probar serán eficaces; y desde luego estimamos que la testifical especialmente no podrá rechazarse, pues sin esfuerzo se alcanza que racionalmente será el principal medio de prueba de que con más frecuencia podrá disponer el arrendatario" (X, p. 602-3). OBLIGACIONES DEL CONDUCTOR El art. 1517 enumera las obligaciones del conductor. El texto de dicho artículo es el siguiente: "El conductor está obligado: 1º- A cuidar de la cosa arrendada como propia, y usarla en el destino para que se le concedió; 2º- A pagar la renta en los plazos convenidos, y a falta de convenio cada mes; 3º- A dar aviso al locador de cualquier usurpación o imposición de servidumbre que se intente contra la finca; 4º- A devolver la cosa al dueño, vencido el término de la locación, en el estado en que la recibió, sin más deterioro que el del uso ordinario de ella; 5º- A hacer los reparos que determine la costumbre, si no hay pacto en contrario, y a poner en conocimiento del locador la necesidad de las reparaciones que a éste le incumben". [art. 1681 del C.C. 1984]

Como la locación es un contrato de tracto sucesivo, el conductor está sujeto a cumplir con sus obligaciones en el curso de aquél; y eso explica las obligaciones contenidas en los incisos 1º, 2º, 3º y 5º. En cuanto a la contenida en el inciso 4º, ella se efectúa en un solo momento dado, pues responde a la conclusión del contrato. Desde luego, no sólo existe la obligación en el conductor de devolver la cosa por haber vencido el término de la locación sino también cuando se rescinde el contrato (art. 1529) [art. 1697 del C.C. 1984] o él se acabe (art. 1531) [art. 1699, 1705 del C.C. 1984], o sea, en general cuando él concluye (así lo dice el art. 556 del Código alemán). Además, en relación con las obligaciones del conductor hay que estudiar los arts. 1518 a 1521 [art. 1683 al 1686 del C.C. 1984], que se refieren al caso de incendio de la cosa locada (de ello nos ocuparemos posteriormente). La obligación establecida en el inciso 1º del art. 1517 [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984] contiene una restricción al derecho correspondiente al conductor en cuanto al uso de la cosa, pues ha de usarla cuidándola como si fuera propia y en el destino para que se le concedió. El conductor debe usar la cosa, pues éste es uno de los fines constitutivos del contrato, y hasta podría ser perjudicial al locador el no uso de la cosa arrendada. Así, supóngase, una casa o edificio que no sean ocupados, una heredad que no sea cultivada. Al usar de la cosa, debe cuidarla el locatario como propia, es decir, desplegando el cuidado circunstancial requerible, para que la cosa no se pierda, por su dolo o negligencia. Como ha escrito Cornejo, "el conductor debe cuidar (pág. 327, tomo II, vol. II) de la cosa arrendada como propia, esto es, atender a su conservación como lo haría si fuese el propietario. Si se alquila, por ejemplo, un caballo, debe no solamente dársele el pienso suficiente, sino no entregarlo a esfuerzos excesivos; si se arrienda un viñedo, debe atenderse a su conservación haciendo todos los gastos necesarios". "En esta obligación se incluye el deber que tiene el inquilino de hacer en la casa las reparaciones de poco monto y que por esto se llaman locativas. En consecuencia de esta obligación, el conductor es responsable de los deterioros y pérdida que ocurran durante su uso, si no probase que se ha producido sin su culpa, y

está obligado también por los deterioros y pérdidas que ocasionen las personas de su familia o sus subarrendatarios". Conectada con esta obligación de cuidado mencionada en el inciso 1º del art. 1517 [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984], se encuentra la indicación del inciso 4º, sobre la devolución de la cosa "en el estado en que la recibió (el conductor) sin más deterioro que el del uso ordinario de ella" [art. 1681, inc. 10 del C.C. 1984]. El arrendatario no puede usar de la cosa de manera arbitraria. El uso está condicionado al destino para el que fue concedida la cosa al conductor. Tal destino puede resultar expresamente de lo estipulado en el contrato, en cuanto indique qué clase de uso es el que debe hacerse, o prohíba un determinado uso. Si no resultara del contrato ello dependerá de la naturaleza de la cosa locada, y de las demás circunstancias vinculadas al contrato. "La indicación de la profesión (Dalloz, Nº 379) del tomador puede ser considerada como determinante de esta destinación (Bordeaux, 18 de juill. 1899, D.P. 1900, 2, 357). La destinación anterior de la cosa locada, su naturaleza o su arreglo, los avisos que se han hecho cuando ella ha sido alquilada pueden también ser tomados en consideración (Aubry et Rau, 367, note 1; Planiol et Ripert, Nº 567), así como la localidad o barrio en que encuentre la casa alquilada (Trib. Seine, 25 juin 1913, Rec. Gaz. Trib. 1913, 2º sem., 2. 294) y los usos locales (Trib. Civ. Seine, 19 janv. 1900, D.P. 1900 2, 192; París, 5 janv. 1951, D. 1951, Somm. 47). Es de competencia de los tribunales el determinar soberanamente el destino de la cosa locada". Se pueden dar, desde luego, muchos ejemplos respecto a esta obligación de parte del conductor, y cuando ha de estimarse que en relación a ella, se hace un uso calificable de indebido. Así una casa habitación no puede ser utilizada para un local comercial, ni viceversa; en un predio agrícola no puede variarse la clase de cultivo ad nutum, aunque esto no debe entenderse tampoco de manera absoluta, pues no habría impedimento para que el conductor introdujese algunas modificaciones ventajosas en cuanto a la explotación del fundo. Por lo demás, las dos obligaciones incluidas en el inciso 1º [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984], aunque íntimamente vinculadas, no se confunden. El uso según el destino de la cosa, no elimina el cuidado en la conservación de la cosa y, correspectivamente, puede emplearse ese cuidado, pero haberse dado a la cosa un uso abusivo, indebido. Así, una casa-habitación es utilizada como tal y

para este uso, pero se deteriora o destruye por culpa del conductor; y así, el conductor tiene cuidado en la conservación del bien, pero lo ha destinado para instalar un establecimiento fabril. La segunda obligación impuesta al conductor, es la del pago de la renta (inciso 2º del art. 1517) [art. 1681, inc. 2 del C.C. 1984]. En principio este pago es periódico, según lo que se haya convenido. Este pago de la merced conductiva es sin duda una obligación tipificante del contrato de locación y conducción, por su carácter de sinalagmático, oneroso; y aquella significa la prestación del conductor correlativa a su derecho a usar de la cosa. Como ya se ha dicho antes, la merced conductiva puede consistir en dinero, o en frutos cuando se trata de arrendamiento de heredad (art. 1501). (También aquí puede pactarse que el pago se haga parte en frutos y parte en dinero). En principio, el pago de la renta debe hacerse por períodos vencidos, pero puede estipularse su pago adelantado. Como se ha examinado anteriormente, puede solicitarse rebaja en la renta por calamidades agrícolas, en la hipótesis contemplada en los arts. 1502 a 1504. Además, en los casos considerados en los arts. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984] y 1533, puede el conductor obtener una rebaja de la renta. El pago de ésta se halla amparado por una enérgica garantía, que establece el art. 1507; de lo cual nos ocuparemos posteriormente (*). En lo que hace a los períodos en los cuales ha de hacerse el pago, la ley se remite a lo que se haya considerado: "en los plazos convenidos". Sólo si nada se ha expresado sobre este punto es que supletoriamente rige la regla legal, del propio inciso 2º del art. 1517 [art. 1681, inc. 2 del C.C. 1984], de que el pago se efectúe "cada mes", entendiéndose que es al vencimiento de cada mes. A tenor de dicha regla, este plazo legal regirá tanto para los predios urbanos (en que ello es lo usual, por lo demás), como en el arrendamiento de fundos agrícolas en que lo usual, a falta de declaración expresa, es que el pago sea hecho por anualidades. De cualquier manera, ha de estarse a lo que expresa el inciso 2º del art. 1517, no habiendo nuestro Código, como algunos otros, dispuesto que a falta de estipulación, rija la costumbre del lugar (sobre todo en cuanto a locación de heredades). La tercera obligación, siguiendo el rol enumerativo que aparece del art. 1517, es la de "dar aviso al locador de cualquiera usurpación o imposición de servidumbre que se intente contra la finca" [art. 1681, inc. 4 del C.C. 1984].

Este asunto se conecta con lo indicado en el inciso 2º del art. 1513, que impone la obligación de garantía de derechos al locador; de lo que ya nos hemos ocupado. El locador no puede hacer la defensa pertinente ante la perturbación jurídica emergente, si no es puesta en conocimiento de dicho locador. El art. 545, inc. 3º del B.G.B. dispone que cuando un tercero se arrogue un derecho sobre la cosa el arrendatario ha de notificarlo inmediatamente al locador. Como ha escrito Planck: "En caso que el conductor no haga inmediatamente, o sea, sin tardanza culpable, la comunicación, entonces debe responder por perjuicios frente al locador, que por tal causa se produzcan, cuando el locador como consecuencia de la demora de la comunicación, no obtuvo conocimiento sobre el remedio necesario frente a la circunstancia" (T. II, pág. 462). La obligación de reparación no tiene lugar, cuando el locador, de otra manera, tuvo el necesario conocimiento. Por lo demás, puesto que sólo una demora culpable en cuanto al aviso fundamenta la responsabilidad por los perjuicios, ésta queda excluida si el conductor sin negligencia podía suponer que el locador conocía la deficiencia (T. III, p. 462, Planck). Carvalho Santos explica esta obligación, diciendo que "es una consecuencia de la obligación (pág. 63; T. XVII) que incumbe al locatario, de tratar la cosa como si fuera suya. Porque en verdad él faltaría a esa obligación, si no pusiese en conocimiento del locador, más o menos desconectado de su propiedad, las turbaciones que terceros ejercen sobre ella". El conocimiento al locador debe ser dado en el más breve tiempo posible; lo cual significa en el tiempo indispensable para poder hacerlo; es ésta una cuestión de hecho, librada a la apreciación de los tribunales en cada caso particular. Puede ser hecha en cualquier forma, pues la ley no impone forma alguna: verbalmente o por carta, telegrama o notificación auténtica; la más práctica y económica es el telegrama colacionado, que evita cuestiones posteriores sobre la existencia de la comunicación (Salvat; T. V, Nº 875). Por lo demás, no es preciso que la usurpación o la imposición de servidumbre "produzcan directo perjuicio al arrendatario, para

que se considere ineludible la obligación de éste de comunicarlo al arrendador: pudiera este acto ser indiferente al ejercicio del disfrute que sobre la cosa le corresponde, y, sin embargo, no por esa consideración ha de dejar de ponerlo en conocimiento del arrendador, siempre que implique algún perjuicio para éste. Tal ocurriría, por ejemplo, si la finca arrendada tuviera a su favor alguna servidumbre de paso que el arrendatario no utilizase por tener otro más cómodo a través de alguna finca colindante de la propiedad del mismo arrendatario, en el caso de que el dueño del predio sirviente realizase algún acto que revelara el propósito de negarlo. Esta negación en nada mermaría los derechos del arrendatario; pero como éste no sólo debe comunicar al arrendador aquello que le perjudique, sino que, además, mientras dura el arrendamiento posee en nombre del arrendador y representa su persona y derechos en todo aquello que a la propiedad se refiera, y en lo que respecta a la diligencia que le impone el número segundo del artículo 1555, de aquí que la obligación de notificarle esos hechos dañosos sea inexcusable" (pág. 583-4, T. X, Manresa). Si el locatario incumple con la obligación de dar el aviso de que ahora se trata, responde por los daños y perjuicios que por tal circunstancia viene a sufrir el locador. Carvalho Santos escribe a este respecto: "si el locatario no pone en conocimiento del locador las perturbaciones a que alude el texto superior, responderá por las pérdidas y daños, en ciertos y determinados casos. No siempre conviene tenerse presente. Así como regla, la falta del aviso a que estaba obligado el locatario, produce como consecuencia la pérdida de la posesión, quedando en el locador la necesidad de intentar una acción petitoria para revalidar la cosa. En tal hipótesis, el locatario queda obligado a indemnizar al locador los perjuicios sufridos, no solamente los gastos hechos con la acción, sino también los rendimientos que la cosa dejó de producir para el locador. Si, sin embargo, el locador pierde la acción petitoria, evidentemente se comprueba que el tercero tenía derecho sobre la cosa, no pudiendo por eso mismo el locador pretender ninguna indemnización del locatario, bajo el pretexto de falta de aviso. Bien entendido; a no ser que la inacción del locatario, causa de la del locador, haya permitido al tercero adquirir por usucapión el derecho que invocaba; hipótesis en que el locador perjudicado podrá exigir del locatario la indemnización de todos los perjuicios resultantes de su falta" (p. 64; T. XVII).

La cuarta obligación, dentro de la enumeración del art. 1557, es la de "devolver la cosa al dueño, vencido el término de la locación en el estado que la recibió, sin más deterioro que el del uso ordinario de ella" (inc. 4º) [art. 1681 inc. 10 del C.C. 1984]. La obligación de devolver la misma cosa locada es una manifestación inconcusa de la índole de la locación-conducción, y está ínsita dentro del contrato. Por esto es que el locatario tiene derecho a usar la cosa pero sólo por un cierto tiempo (art. 1490) [art. 1666 del C.C. 1984]. La restitución es una manifestación de la cesación del contrato en total; por lo cual también incluye la cesación de toda obligación del locatario, especialmente en lo que se refiere al pago de la merced conductiva, dada la correlación causal entre ambos efectos jurídicos: uso de la cosa y pago de la merced conductiva. La obligación de devolución de la cosa en el estado a que se refiere el precepto legal, es una ligada a las obligaciones indicadas en los incisos 1º y 5º del art. 1517 (cuidar de la cosa y hacer los reparos locativos) [arts. 1681, incs. 1 y 6 del C.C. 1984] y viene a ser como el complemento y culminación de ellos. La restitución debe hacerse con todos los accesorios de la cosa; por ej. si el arrendamiento fue de una casa, el locatario devolverá también las llaves de ésta. La obligación de restitución cesa o disminuye cuando a ella se opone el caso fortuito o la fuerza mayor, o sea, si la cosa ha perecido en todo en parte por hecho no imputable al deudor (locatario), pues res perit domino. Si el locatario no cumple con devolver la cosa de modo entero, es decir, sustancialmente como la recibiese, con sus accesorios, incurre en la correspondiente responsabilidad, o sea, que pagará el valor de la cosa o de la parte proporcional que no devuelva, además de daños y perjuicios. En lo que atañe al deterioro proveniente del uso ordinario de la cosa, se comprende que por ello no tiene responsabilidad el locatario; lo que significa que sí la tiene cuando el deterioro es proveniente de un uso anormal e ilegítimo. La cuestión tiene que ser apreciada en cada caso, discrecionalmente. De todos modos, no

responderá el conductor sino de los deterioros que se produzcan durante el tiempo en que tuvo en su poder la cosa. El art. 548 del Código alemán dice: "El arrendatario no ha de responder de las modificaciones o menoscabos de la cosa arrendada que se produzcan por el uso pactado". La dispensa del deterioro normal, ordinario, es una consecuencia natural, en cuanto a que tal deterioro sobreviene con el simple uso de la cosa, y no aceptar esa dispensa sería restringir el derecho mismo del uso debido de la cosa por el locatario. El menoscabo o degradación se habrían producido igualmente, estando la cosa en poder de cualesquiera persona, inclusive el dueño, pues se debe a una causal de orden objetivo y no personal. La quinta obligación del conductor, dentro del orden enunciativo del art. 1517, es la de "hacer los reparos que determine la costumbre, si no hay pacto en contrario", y "poner en conocimiento del locador la necesidad de las reparaciones que a éste le incumben" (inciso 5º) [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. Aquí el dispositivo se ocupa de dos tipos de reparos: unos, los locativos, que vienen a ser de cargo del locatario (de ahí la indicación de la obligación) y otros, los necesarios, que son de cargo del locador, pero respecto de los cuales el locatario ha de avisar al locador (de ahí la indicación de la obligación a este respecto). El mandato contenido en el inciso 5º está concebido en términos generales, como una guía normadora para decidir, dentro de las circunstancias de cada caso, lo relativo a qué deba comprenderse como reparaciones locativas. Se trata de lo que el Código argentino llama "deterioros menores", los cuales "regularmente son causados por las personas que habitan el edificio" (art. 1667). Explica Salvat que la obligación impuesta al locatario reposa en un doble motivo: "por un lado teniendo en cuenta que ellas son ordinariamente requeridas por descuidos o pequeños abusos del locatario o las personas que habitan con él; por otro, que en la generalidad de los casos sería imposible acreditar la culpa de esas personas" (p. 435; T. I).

Explicando el mismo autor lo atinente a estas reparaciones, dice que se trata de "deterioros de pequeña importancia" (pág. 435, T. I). Según lo que indica el inciso 5º [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984], se estará en primer lugar a lo que en el contrato se haya expresado, en cuanto mención de cuáles son las reparaciones que, como locativas, han de ser de cargo del conductor. En segundo lugar, a falta de estipulación, se tendrá en cuenta lo que determina la costumbre. Es una solución, en el fondo, idéntica a la del art. 1754 del Código francés, que dice que las reparaciones locativas son, si no hay cláusula en contrario, aquéllas designadas como tales por el uso del lugar. En cuanto al aviso que el locatario debe dar al locador acerca de las reparaciones necesarias que requiere el bien, esto se liga a lo establecido en el art. 1513, tercer inciso [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984], que impone al locador hacer tales reparaciones. Se explica sin mayor esfuerzo la razón de ser de la obligación impuesta al conductor, de dar el aviso a que se refiere el inciso 5º del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. Como escribe Manresa y Navarro, "el arrendador puede no saber (pág. 584, T. X) qué reparaciones son las precisas, puede ignorar los desperfectos existentes, y como el que mantiene relación más directa e inmediata con la cosa durante el tiempo del contrato es el arrendatario, justo es que pese sobre él la obligación de notificar al arrendador la necesidad de tales reparaciones, para conservar la cosa en estado de servir para el uso pactado". Si el locatario no cumpliese con la obligación que indica la última parte del inciso 5º del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984] será responsable de los daños y perjuicios que por su negligencia sobrevengan al dueño (De Diego, II, p. 268). Es pertinente recordar que conforme al art. 147 de la ley 15037 en relación a los contratos agrícolas, se prohíbe la estipulación de ciertas obligaciones que sean impuestas al conductor. En efecto dicho art. dispone: "Son nulas las estipulaciones que obliguen: a) A recibir exclusivamente suministros del propietario; b) A vender los productos al dueño del predio o a persona determinada; c) A beneficiar los productos en instalaciones industriales pertenecientes al propietario o a personas que éste

indique; d) A proveerse de maquinarias y otros útiles, ropa o artículos alimenticios en determinada fábrica o casa de comercio; e) Establecer plantaciones que queden en beneficio del fundo sin las obligaciones correlativas al reembolso, o a efectuar determinados cultivos; f) A pagar la merced conductiva en especie o por adelantado y por plazos inferiores a un año; y, g) Cualquier otra cláusula en que se pretenda obligar al arrendatario a comerciar en forma exclusiva con el propietario". BIENES QUE GARANTIZAN ESPECIALMENTE LA MERCED CONDUCTIVA (*) El art. 1507 otorga al locador una garantía que recae en determinados bienes, los que enumera dicho artículo, a fin de asegurarle la satisfacción en cuanto a la merced conductiva, es decir, al pago por el conductor del crédito constituido por tal concepto. Viene a ser éste, un privilegio en cuanto al locador, que tiene un derecho preferente sobre cualquier otro acreedor del conductor, para hacerse pago en los bienes afectados, al exigir el pago de la merced conductiva, al seguir la respectiva acción judicial, embargando y haciendo rematar tales bienes. Se trata de una prenda tácita en favor del locador, sobre los invecta et illata del conductor. Como ha escrito Fubini, "la protección que resulta de la prenda tácita debe extenderse en nuestro derecho a todo lo atinente al crédito arrendaticio y a asegurar todas las obligaciones que nacen del contrato de arrendamiento" (p. 448). El art. 1507 sobre el particular dispone: "Están afectos especialmente para el pago de la renta: 1º) La cosecha que produzca la heredad; y en general, todo producto o fruto que se crea o elabore por medio o con el auxilio de la cosa arrendada; 2º) Los bienes muebles o semovientes que el arrendatario hubiese introducido en la heredad arrendada, así como también las mejoras necesarias y útiles que haya puesto en ella; 3º) Los muebles introducidos por el inquilino en la casa, las mercancías en los almacenes, los frutos en los graneros, y así otras especies en casos semejantes. De estos bienes los que resulten ajenos o de precio no pagado, sólo serán responsables mientras se encuentren en la casa, almacén o granero, del alquiler que hubiesen causado con su permanencia en ellos; y serán libres de toda responsabilidad al

locador, si se le hizo saber al tiempo de introducir que no pertenecían al arrendatario; 4º) Los del subarrendatario". Tratándose de locación de heredad, los incisos 1º y 2º se refieren a los bienes comprendidos dentro de la garantía locataria: la cosecha, productos, frutos, los bienes muebles o semovientes, las mejoras necesarias y útiles. Tratándose de locación de inmuebles rústicos, el inciso 3º se refiere a los muebles introducidos, las mercaderías, los frutos (en los graneros) y así otras especies semejantes; no se refiere aquí a las mejoras. Para una y otra clase de arrendamientos, es aplicable lo indicado en el inc. 4º del art. 1507. El derecho concedido al locador concierne a los bienes enumerados en el art. 1507, dentro de la cabida de lo que es el objeto del inmueble, donde tales bienes se encuentren, por lo cual resulta limitado el ámbito del derecho del locador sólo a una parte del predio, única que entra para el efecto de la garantía. Esta garantía es establecida por la ley y, por lo tanto, es independiente de la voluntad del conductor y la suposición errónea del conductor, de que no exista el derecho de garantía, es intrascendente (Staudinger; II; I; p. 918). La garantía no comprende sino las cosas que enumera el art. 1507, pues ellas tienen un determinado valor económico y pueden, así, servir eficazmente para poder hacerse pago el locador. La afectación, por lo demás, se concreta al pago de la renta, según lo que resulta del art. 1507; de modo que no cubre otra responsabilidad del locatario, como daños y perjuicios en su caso. Los bienes afectados sólo lo están mientras permanezcan introducidos en el predio. Una vez separados del inmueble arrendado, (ej.: los frutos cosechados, vendidos y entregados al comprador) o extraídos de él (los muebles o semovientes que antes hubieran sido introducidos), ya no responden para el efecto de la preferencia en cuanto al pago al acreedor. Los bienes han de ser de propiedad del conductor. Por eso es que el art. 1507 indica que si son ajenos, o sea, de propiedad de un tercero, no responden en favor del locador, hablando en términos generales. Sólo responden limitativamente en cuanto al alquiler que hubiese causado con su permanencia en el inmueble arrendado.

Quiere esto significar que habrá de hacerse una evaluación de cuánto importa lo que debiera ser pagado al poseedor de las cosas por dicha posesión, reputándolo para tal efecto como arrendatario de esas cosas frente al propietario. Éste tiene derecho a reivindicar tales cosas frente a la acción del locador, u oponerse a su embargo y remate. Pero sufrirá el impacto de la "curiosa" regla contenida en el art. 1507, por ese supuesto alquiler a que éste alude. Sobre la evaluación de ese alquiler y hasta dónde alcance el importe atribuido a él, tiene garantía con la respectiva prelación, el locador. Si la cosa introducida en el predio vale, digamos, 100 y en consideración sobre todo al tiempo en que ella ha estado en el predio arrendado, se calcula su supuesto alquiler en 10, por este último valor podrá sobre la cosa, el locador, hacer efectivo su derecho para hacerse pago de la renta (quedarán, desde luego, a salvo los derechos del dueño de la cosa frente al locatario). Pero esta singular y limitada responsabilidad de las cosas ajenas no se producirá cuando se hizo saber al tiempo de ser introducidas en el predio, al locador, que eran ajenas. Es lo que dispone el mismo artículo 1507. Una reiterada jurisprudencia ha juzgado que los bienes ajenos una vez introducidos en el predio locado, responden en favor del locador, salvo que se pruebe que éste sabía que eran ajenos; de modo que si tuvo conocimiento de esta última circunstancia no responden dichos bienes. Nosotros creemos errónea esta decisión jurisprudencial. El bien por ser ajeno, no resulta afectado por la responsabilidad de que ahora se trata, de acuerdo precisamente a nuestro art. 1507 in fine (a diferencia, por ej. de lo que ocurre con el Código argentino; art. 3883). Las mejoras sólo resultan sirviendo de garantía al locador cuando ellas han sido puestas en la heredad; no, pues, en relación a un bien urbano, según lo que se ve del inciso 2º; sin que se llegue a comprender el motivo de la distinción. Sólo las mejoras necesarias y útiles resultan afectadas (acerca de estas mejoras, consúltese el art. 1538) [art. 916 del C.C. 1984]. Cuando las mejoras son abonables al locatario, de acuerdo a lo que se dispone en la parte respectiva (art. 1539 y ss.), el locador tendrá derecho a compensar lo que por tal concepto deba, con lo que el locatario le deba a él (al locador) por merced conductiva. Es la única manera de entender la mención de las mejoras, que hace el art. 1507. En cuanto al inciso 4º, cuando dice: "los del subarrendatario", hay que entender que quiere decir los bienes (enunciados anteriormente en el dispositivo) introducidos por el subarrendatario.

Es una manifestación de la responsabilidad que alcanza al subarrendatario frente al locador, de que habla el art. 1526 [art. 1693 del C.C. 1984] y, en buena cuenta, una manera de asegurar dicha responsabilidad. El Código argentino (art. 1593) y el suizo (art. 272) se refieren a este derecho del locador en cuanto a los bienes introducidos por el subarrendatario, cuidando en advertir que el privilegio sólo llega hasta donde alcancen las obligaciones del sublocatario frente al locatario, como dice el Código argentino o (lo que es lo mismo) los derechos del último frente al primero, como dice el Código suizo. La garantía determinada en el art. 1507 tiene un límite temporal en concernencia a la merced conductiva insoluta, pues el art. 1508 dispone que: "La prelación acordada al locador por el artículo anterior se refiere al último año corrido y al semestre en curso". Trátese de fincas rústicas o urbanas, este tiempo máximo y lo que se deba por la renta de parte del locatario, fija un tope a la afectación de los bienes en favor del locador. Atinentemente a bienes urbanos el plazo, un año vencido y no pagado de renta, más el semestre que corre, puede ser un plazo en la práctica excesivo, pues generalmente el alquiler se paga por meses, y si se dejan de pagar dos meses y medio (art. 1529, inciso 5º) [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] hay lugar a desahucio (sin embargo, puede pactarse el pago por semestres o por años, aunque ello no es lo usual). Pero en cuanto a arrendamiento de heredades, el plazo usualmente es por años y así resulta explicable el lapso de año y medio que menciona el art. 1508. En cualquier caso, pues, de acuerdo a lo indicado en el art. 1508, el locador puede hacer efectivo su crédito por los alquileres vencidos hasta el momento en que interponga su acción y por los alquileres a correr por seis meses más, hasta el maximun de año y medio. El plazo de ese semestre en curso responde, sin duda, a que se refiere que la garantía cubra los arrendamientos que se vayan devengando a partir de la interposición de la acción, agregándose a los arrendamientos ya vencidos. Según dispone el art. 1509: "Los animales, máquinas e instrumentos indispensables para el trabajo y cultivo del fundo arrendado, no se embargarán ni rematarán para el pago de la renta, sino cuando el arrendamiento se ha disuelto o terminado".

Como se observa, el dispositivo se refiere a arrendamiento de heredad. El trabajo y el cultivo del fundo resultaría dificultado o impedido si no existiese la excepción a que se refiere el art. 1509. Pero la cuestión que se presenta es si fuera de lo previsto en dicho artículo, cabe que se embarguen y rematen bienes del arrendatario para hacerse pago el locador, con preferencia a cualquier otro acreedor del locatario, sobre los bienes indicados en el art. 1507, sin ninguna otra restricción que la consistente en que se trata de los bienes indicados en el art. 1507. Al respecto ha de tenerse en cuenta lo que dispone el art. 617 del Código de Procedimientos Civiles. Este artículo en su inciso 6º, prescribe que no son embargables "los animales, máquinas e instrumentos indispensables al ejecutado para el ejercicio de la agricultura, minería y otras industrias a que esté consagrado". Era inútil, pues, incluir en el Código Civil un artículo como el 1509, cuanto más que el inciso 6º del art. 617 del Código de Procedimientos Civiles es más rico en contenido, desde que no se detiene sólo en el caso del cultivo del agro, como lo hace el art. 1509 del Código Civil. Conforme al art. 617 del Código de Procedimientos Civiles, hay otros objetos que no son embargables y así escapan a la afectación del art. 1507 del Código Civil. Así, además de lo contemplado en el inciso 6º (antes citado) los casos indicados en los incisos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 16º de dicho art. 1507. Dicen estos incisos: Inc. 3º "el lecho cotidiano, los vestidos, los muebles y utensilios de uso indispensable del deudor, cónyuge e hijos"; Inc. 5º "los instrumentos y útiles necesarios para la enseñanza o el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que el deudor esté dedicado"; Inc. 7º "la máquina, aparejos, vituallas, armamentos y pertrechos de las naves". Inc. 8º "los libros de los jueces, profesores y demás personas que ejercen profesiones liberales o literarias y de los estudiantes y que sean necesarios para el ejercicio de su profesión o para su aprendizaje". Inc. 9º "El uniforme de los funcionarios y empleados públicos en ejercicio". Inc. 10º "las armas, caballos, uniformes y equipos de los militares en actual servicio". Inc. 11º "Las condecoraciones acordadas por la Nación al ejecutado o a sus antepasados", e Inc. 16º "Los demás bienes que leyes especiales prohíben embargar". Por lo anterior se percibe que en lugar del art. 1509 ahora comentado, preferible hubiera sido incluir una disposición como la que es objeto del art. 559 del Código alemán, que dice que "no se extiende —el derecho de prenda— (en favor del locador) a los casos no sujetos a embargo".

RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR POR INCENDIO El Código se refiere a una responsabilidad que viene a recaer en el conductor: la pérdida de la cosa por incendio. A esto se hallan destinados los arts. 1518 a 1521 [art 1683 al 1686 del C.C. 1984]. En cierto modo, esta responsabilidad resulta enlazada con las obligaciones del conductor, contenidas en el art. 1517, inciso 1º e inc. 4º [art 1681, incs. 1 y 10 del C.C. 1984], de cuidar la cosa y de devolverla en el estado en que la recibió. El deudor responde de la pérdida de la cosa cuando no se debe a caso fortuito o fuerza mayor. In nuce la responsabilidad por motivo de incendio es una confirmación o aplicación de esa regla general. No obstante, como muy bien lo dicen Planiol y Ripert, hay algo más, en cuanto se ofrece una presunción legal de culpa. Escriben estos autores: "Se ha sostenido (X; pág. 768) que esos dos preceptos no son más que una simple aplicación del principio formulado en los arts. 1732 y 1302. Esta interpretación es evidentemente inexacta. La obligación que tiene el arrendatario de responder por el incendio del inmueble arrendado es diversa de la obligación de restituir la cosa arrendada y velar por su conservación. La responsabilidad en que incurre el arrendatario en virtud del art. 1732 es, en efecto, una responsabilidad puramente contractual, cuyos límites vienen determinados por los de la obligación misma que sancionan. La responsabilidad del arrendatario, en caso de incendio, es mucho más amplia. Si es único arrendatario responderá del incendio, es decir, de todos los perjuicios sufridos por el arrendador, de la pérdida total, tal vez, de la casa destruida por el fuego, y esto aun cuando sólo sea arrendatario de una parte de la casa. En caso de existir varios arrendatarios, uno de ellos puede responder por la pérdida total si se prueba que el incendio ha comenzado en su local. Los arts. 1733 y 1734 sitúan los límites de la responsabilidad del arrendatario más allá de los que tienen su obligación contractual de restituir la cosa arrendada. Existe una responsabilidad extracontractual (delictuosa) que, en virtud de los principios generales del derecho, supondría que el arrendador probara la culpa del arrendatario. En efecto, el arrendatario es un tercero en relación con todo lo que en la casa incendiada excede el valor de la porción arrendada por él" (*). El locatario en cuanto tal, ocupe o no la cosa, o tenga o no sentencia, es responsable por el incendio, porque sobre él gravita esta responsabilidad locativa, salvo cuando el incendio se ha debido

a caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción. Es lo que dispone el art. 1518, que dice: "El arrendatario es responsable de incendio, a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción" [art 1683 del C.C. 1984]. La cosa puede ser, por lo demás, mueble o inmueble. Especialmente en lo que se refiere a inmueble urbano, hay los preceptos que hablan del vicio de construcción (art. 1518) del incendio que se haya comunicado de una casa vecina (art. 1519), del caso en que sean varios locatarios (art. 1520) [art 1685 del C.C. 1984], del caso de que el propietario ocupe una parte del bien (art. 1521) [art 1686 del C.C. 1984]. El caso fortuito o la fuerza mayor liberan al locatario de responsabilidad, pues casus sentit dominus. El locatario tiene que probar esa causa liberatoria. Si no logra esta prueba, es responsable. En cuanto al vicio de construcción, existe una culpa anterior del locador, que viene a hacerle responder, eliminando la responsabilidad del locatario. El locatario tiene que probar esa causal liberatoria. Hay, pues, en lo que se refiere al incendio, una presunción de culpa; y es preciso una prueba en contrario, de cargo del locatario, para decargarle la responsabilidad. Ese descargo sólo puede consistir en las tres causales indicadas en el art. 1518 [art 1683 del C.C. 1984]; caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción. El locatario tiene que probar cualquiera de estos tres hechos liberatorios; y otra demostración es inconducente en cuanto con ella pretenda obtener liberación. Otra causal liberatoria es la prevista en el art. 1519, que dice: "No responde el arrendatario del incendio que se haya comunicado de una casa vecina, a pesar de haber tenido la vigilancia que puede exigirse" (*). Esta causal liberatoria, que se explica por la índole del fuego, eminentemente comunicativo, de acción propagadora, viene a ser, en buena cuenta, una manifestación de caso fortuito o, mejor dicho, de fuerza mayor. El locatario debe probar la causal liberatoria antes indicada, legislada en el art. 1519. La naturaleza, mejor dicho, la capacidad o poder de expansión y propagación del fenómeno ígneo, hace comprender que habiéndose producido, originado el incendio en una casa vecina, aquél ha podido extenderse a la casa ocupada por el inquilino, y que ello ha podido producirse "a pesar de haber tenido la vigilancia que puede exigirse". Esta última frase confunde un tanto las ideas. No puede ser que el pensamiento del legislador sea indiferente al comportamiento del locatario. Lo que quiere significar es que ha de utilizar la vigilancia que normalmente es de exigirse.

Contrario sensu, si no cumplió con esa diligencia, viene a ser responsable. Es, por eso, más claro el art. 2436 del Código mexicano, cuando expresa que: "El arrendatario no responde del incendio que se haya comunicado de otra parte, si tomó las precauciones necesarias para evitar que el fuego se propagara". El Código italiano en su art. 1611 indica que: "Si se trata de casa habitada por varios inquilinos, todos ellos son responsables frente al arrendador del daño producido por el incendio, proporcionalmente al valor de la parte ocupada. Si en la casa habita también el arrendador, se detrae de la suma debida una cuota correspondiente a la parte ocupada por él. La disposición del apartado anterior no se aplica si se prueba que el incendio ha comenzado por la habitación de uno de los inquilinos o bien si alguno de éstos prueba que el incendio no ha podido comenzar en su habitación". Es decir, que como lo tiene resuelto la jurisprudencia francesa, "en el caso de que el incendio haya sido comunicado por una casa vecina, el locatario no deja de ser responsable frente al propietario si es por su falta que la comunicación se ha producido" (Dalloz "Codes annotes. Nouveau Code Civil"; T. IV; Nº 212). "Sea que el locatario haya cometido cualquier imprudencia sin la cual el incendio no habría tenido lugar". J.G.S. Louage 222.- Poitiers 10 juin 1819 (motifs), J.G. Louage, 399.- Req. 30 janv. 1954, précite. y 213. "Sea que, habiéndose este incendio se haya declarado por cualquier causa en la casa vecina, el locatario haya sido negligente al no tomar las precauciones necesarias para proteger la casa locada". Resulta obvio que en el caso de que conforme al art. 1519 sea irresponsable el locatario, el propietario puede entablar la acción correspondiente contra el ocupante de la casa vecina, de donde se comunicó el incendio, por responsabilidad extracontractual. La responsabilidad por incendio procede contra el locatario, aunque éste haya subarrendado el bien o lo haya hecho objeto de una cesión. El subarriendo o la cesión de arrendamiento no es motivo en lo absoluto de liberación del conductor. En el caso de sublocación, el locador principal tiene una acción directa contra el segundo locatario (Dalloz; Nº 543). No siendo de orden público las disposiciones legales sobre responsabilidad por incendio, las partes por estipulación expresa pueden exonerar de tal responsabilidad al locatario. Pero por inferencia de principios generales, es inadmisible la excusa por dolo y por culpa grave.

El Código se coloca en la hipótesis de que sean varios los arrendatarios. Todos "son responsables del incendio en la proporción de la parte que respectivamente ocupan, a no ser que se pruebe que el incendio comenzó en la habitación de alguno de ellos, quien en tal caso será el único responsable" (art. 1520) [art. 1685 del C.C. 1984]. Se tiene en cuenta, como se observa, dos circunstancias diferentes: primero, que se llegue a probar que el incendio comenzó en la habitación de alguno de los arrendatarios, o por mejor decir, en la parte del predio ocupada por él; segundo, que no se sepa ni se pueda probar dónde comenzó el incendio. En caso de la primera circunstancia toda responsabilidad viene a recaer exclusivamente en aquel arrendatario aludido entonces. Por la naturaleza comunicativa y propaladora del fuego, los estragos de éste extendidos a las demás partes del predio, no son sino una consecuencia del hecho ya producido con la iniciación del incendio. Es para los demás arrendatarios, en lo que se refiere a la difusión del incendio, un caso fortuito. Pero de esto deriva, lógicamente, que no debe haber existido negligencia de parte de esos arrendatarios, porque si pudiendo haber evitado la propagación del incendio no lo hicieron, están incursos en culpa; y serán, por ende, responsables. En el caso de la segunda circunstancia y siempre que no puedan funcionar las causales de descargo de los arts. 1518 y 1519 [art. 1683 del C.C. 1984], todos los arrendatarios son responsables en la proporción de las partes que respectivamente ocupan en el bien. Subrayamos que ha de tomarse en cuenta sólo la parte que cada locatario ocupe; no importa, pues, la merced conductiva que pague. Es que el cuidado, en cuanto en último término impone devolver sustancialmente la misma cosa al locador, es mayor o menor, en proporción a la cabida de la parte que ocupa cada arrendatario; de modo que hay aquí un criterio de orden objetivo, en tanto que el mayor o menor quantum de la merced puede depender de meras circunstancias particulares y subjetivas. La responsabilidad de los varios conductores no es solidaria; cada uno responde por lo que le corresponde en proporción a la parte del bien que ocupe. En efecto, como anota Deserra López, comentando el art. 1208 del Código del Brasil, "la circunstancia de prescribir la responsabilidad de cada locatario en proporción a la parte que ocupa, aparta toda idea de solidaridad" (Nº 326). El art. 1521

dispone que: "Si el locador ocupa alguna parte del inmueble, será considerado como arrendatario, respecto de dicha responsabilidad" [art. 1686 del C.C. 1984]. Si el propietario ocupa una parte del predio, debe poner el mismo cuidado que es requerible a cualquiera otra persona que ocupe un predio, por el hecho de ocuparlo, vale decir, a cualquier arrendatario. Si no pone ese cuidado, es responsable. Éste es el fundamento dogmático que explica el precepto 1521 [art. 1686 del C.C. 1984]. Así, pues, que si el incendio comenzó en la parte que ocupa el propietario (y si se ha propagado al predio), no habrá responsabilidad de parte de los arrendatarios, en virtud de que se aplicará en cuanto al propietario lo ordenado en el art. 1520 [art. 1685 del C.C. 1984]; resultando que el único responsable es el propio dueño. Si no se puede probar dónde comenzó el incendio, el propietario reclamará de cada arrendatario la porción proporcional respectiva del daño, en base a la extensión que ocupe, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1520; y así recibirá parte de la indemnización por el daño sufrido (con la pérdida de la cosa y el lucro cesante, en su caso), pues en lo que se refiere a la porción que representa la extensión que él —el propietario— ocupa no podrá cobrarse a sí mismo. El art. 1520 [art. 1685 del C.C. 1984] habla "de la porción en la parte que respectivamente ocupen" (los arrendatarios). Es una expresión idéntica esencialmente a la utilizada por el Código del Brasil (art. 1208). Hay que suponer que en ella se inspiró el legislador patrio. Es distinta de la que ofrece el Code Civil (art. 1734) que dice: "valor locativo de la parte del inmueble". Esta última fórmula es preferible, sin duda alguna, ya que lo que importa es cuánto vale la parte respectiva del predio, sin que importe determinantemente su mayor o menor extensión. Por eso Clovis Bevilaqua reparando en lo que dice el art. 1208 del Código brasilero, advierte que "no es admisible que se tenga en vista el espacio ocupado por el inquilino, sin atención al valor locativo de esa porción del predio. Forzoso será entender las palabras en proporción de la parte que ocupe, como significando en proporción del valor" (IV, pág. 401). El Código italiano en su art. 611 se refiere a que la responsabilidad será proporcional "al valor de la parte ocupada".

Prescribe el art. 1522 que: "Cesa la responsabilidad del arrendatario en caso de incendio, en la medida en que el locador estuviese asegurado; salvo el derecho del asegurador contra el arrendatario si el incendio fue causado por culpa de éste" [art. 1684 del C.C. 1984]. Si mediante un contrato de seguro el arrendador obtiene satisfacción de los daños y pérdidas producidos por el incendio, sería injusto que pudiese además exigir del arrendatario reparación por el mismo concepto. Obtendría de tal manera una ganancia indebida. De ahí la bondad de la regla del número 1522 [art. 1684 del C.C. 1984]. El carácter resarcitorio del seguro, por causa de incendio, elimina el resarcimiento por la misma causa para el locador, beneficiario del seguro, eliminando al respecto una acción contra el conductor. Por este mismo carácter resarcitorio del incendio, se explica que cesa la responsabilidad del arrendatario sólo "en la medida en que el locador estuviese asegurado"; haciendo más propio el decir, que ello ocurre "en tanto que el locador puede ser indemnizado por el asegurador" (art. 434 del Proyecto franco-italiano de Obligaciones). En cuanto a la última parte del art. 1522 [art. 1684 del C.C. 1984], no hace sino confirmar una regla consagrada en esta materia, dentro de la figura del seguro llamado de intereses. Tal regla ya aparece en el art. 508 del Código de Comercio. Es un caso de subrogación, a falta de acción propia del asegurador contra la persona responsable del siniestro (del incendio) subrogación en favor del asegurador en la acción del beneficiario del seguro contra el tercero responsable. Escribe Halperin ("Contrato de Seguro", pág. 387) "el fundamento de esta subrogación es más de política legislativa que estrictamente jurídico: como consecuencia del pago de la indemnización, el asegurado no tiene ningún interés en perseguir la indemnización debida por el tercero, que si se le autoriza recoger, lo enriquecería indebidamente; y como tampoco el tercero debe beneficiarse por el contrato celebrado por la víctima y quedar impune su acto ilícito, se le impone que responda hacia el asegurador". EL ARRENDAMIENTO AGRÍCOLA (*)

El Código contiene algunas reglas que disciplinan especialmente el arrendamiento de bienes rústicos destinados a explotación agrícola. Así los artículos 1495 y 1496, de los cuales ya nos hemos ocupado. Y así los artículos 1501 a 1504, que ahora comentamos. Estos artículos dicen así: Art. 1501: "Puede arrendarse una heredad designándose por renta una parte de la cosecha pagadera en especie. Puede también estipularse el pago de la renta en frutos que no se produzcan en la heredad arrendada, fijando su especie y cantidad". Art. 1502: "El derecho de pedir rebaja de la renta, a causa de calamidades que menoscaben la cosecha, prescribe a los seis meses contados desde el día en que se padeció la calamidad. Este derecho sólo puede ejercitarse cuando el daño causado excede de la tercera parte de la cosecha. No hay derecho a ninguna rebaja de la renta, si el arrendatario omite dar aviso del accidente al locador, o en ausencia de éste, a su apoderado, o por falta de uno y otro, al juez, para que se reconozca inmediatamente el daño que motiva la rebaja. Cuando se dé aviso al juez, éste hará el reconocimiento con dos peritos". Art. 1503: "El conductor puede renunciar al derecho a pedir la rebaja de la renta por los casos fortuitos que suelen ocurrir comúnmente. Si la renuncia se refiriese a los casos fortuitos extraordinarios, es nula". Art. 1504: "Cosechados los frutos, aunque se pierdan después, no hay lugar a rebaja de la renta. Se exceptúa el caso de ser el arrendamiento a partir de frutos; pero no cuando el conductor demoró el pago antes que sobreviniera el daño". Hay que remarcar que se trata de fincas destinadas al cultivo agrícola. El artículo 1501 emplea el término "heredad" (así como los arts. 1495 y 1496). La disposición no concierne, pues, a predios simplemente rústicos, es decir, que no estén urbanizados, sino a predios destinados a un cultivo agrícola, que ha de realizar el conductor por cuenta propia. En estos casos puédese, conforme a lo indicado en el art. 1501, estipular que la renta consista en especie, en frutos. Al respecto puede estipularse que se pagará una parte de la cosecha (digamos anual), como el veinte por ciento, o una cantidad de productos agrícolas, por ejemplo, tantos quintales de algodón al año. Esos frutos pueden ser producidos en la heredad o no, según lo que expresa el art. 1501. Cuando se ha convenido que la renta sea pagada en frutos, aunque no sea alícuota de la cosecha, debe fijarse la especie y cantidad de los frutos que deben ser pagados,

pues de otra manera el objeto no estaría determinado. De ahí el cuidado del art. 1501 en la prevención que contiene in fine. La razón, sin duda, para que las partes puedan convenir el pago en frutos estriba en una precaución que adopta, sobre todo el locador, en referencia a las fluctuaciones en el valor real de la moneda, pues la baja de dicho valor, considerando que los arrendamientos de carácter agrícola son por lo general de cierta duración considerable, hace que en el hecho resulten desproporcionadas las contraprestaciones. Es el caso de destacar que el art. 1501 llega hasta el punto de que la renta pueda pagarse en frutos que no se produzcan en la heredad. El locador puede querer estar asegurado respecto a la obtención de una cantidad en productos agrícolas que estima que no bajarán en cuanto a su valor futuro, en tanto que teme que los frutos que se cultivan en la heredad arrendada puedan bajar en su valor. Manresa y Navarro escriben: "Parécenos lo más acertado seguir la opinión que formula Pacifici-Mazzoni, diciendo que, en tesis general, siempre que de una parte haya concesión del derecho personal de goce de una cosa y de otra traslación de propiedad de otra cosa en equivalencia de tal goce, existe un arrendamiento. Aunque, en último término, esto implicará siempre una cuestión de prueba, en la cual lo que habrá que probar será cuál fue la intención de las partes, si celebrar un arrendamiento u otro contrato de distinta naturaleza" (Manresa y Navarro, pág. 475, T. X). Así, pues, que en relación a arrendamientos de heredades el arriendo puede consistir: a) en dinero, b) en frutos que se produzcan en la heredad en cuanto a una parte alícuota de ellos, c) en una determinada cantidad de frutos que se produzcan o no en la finca agrícola, d) parte en dinero y parte en frutos. En esto hay diferencia con otros arrendamientos (no de heredades), en que el precio necesariamente ha de ser en dinero. En ningún caso, conforme resulta de nuestro Código, puede pactarse ninguna clase de arrendamiento en el que la contraprestación del conductor consista en la prestación de servicios. Para concluir con los arrendamientos que corresponden al art. 1501, es preciso decir que si se pacta que la renta ha de ser pagada con una parte de la cosecha, ello no da una categoría distinta al contrato. En la Exposición de Motivos se dice: "no distinguimos en la aparcería rural un contrato de tipo particular.

Creemos que la aparcería es un arrendamiento con la modalidad de que la merced conductiva no consiste en dinero sino en una parte de los frutos". También con el arrendamiento de finca rural, es decir, para trabajo propio del agro, tiene que hacer el art. 1510. Este artículo ordena lo siguiente: "El arrendatario saliente debe permitir al entrante o al dueño, el uso de la cosa y demás medios necesarios, en la medida indispensable para las labores preparatorias del año siguiente; y, recíprocamente, el arrendatario entrante tiene la obligación de permitir al saliente lo necesario para la recolección y aprovechamiento de los frutos; todo con arreglo a la costumbre del lugar". Por la naturaleza de las faenas agrícolas, cuando hay cambio en la persona que debe ejecutar aquéllas, se impone que la ley establezca ciertas normas que rijan el período de transición entre la posesión de la persona que tiene el fundo y lo va a dejar, el primitivo conductor, y la posesión de la nueva persona que va a tomar dicho fundo, en reemplazo de aquélla (que puede ser nuevo conductor, o el mismo propietario) (así como entre el nuevo poseedor que ya ha tomado la posesión del fundo y el poseedor anterior que ha salido ya de él). La necesidad, desde luego perfectamente justificada, de amparar las espectativas, mediante el ejercicio de los apropiados actos preparatorios en favor de quien va a tomar a su cargo el cultivo del bien, explican lo ordenado en la primera parte del art. 1510. Como ha escrito Carvalho Santos, "es así que el locatario que sale tiene que facilitar al que entra el uso de las disposiciones necesarias para iniciar las operaciones agrícolas, como la siembra, por ejemplo, que teniendo un tiempo específico no puede esperar la salida del antiguo locatario; trabajos, en fin, de instalación del nuevo locatario, así como de los accesorios de que luego tenga necesidad, etc." (T. XVII; p. 214). Y, razones de justicia, en cuanto a derechos adquiridos derivantes de la anterior posesión, para el conductor que ha cesado en el uso y disfrute de la cosa, explican lo dispuesto en la segunda parte del art. 1510. El artículo citado, por lo demás, sólo formula la indicación general respecto a la armónica situación que se presente durante el período de transición de que se ocupa dicho precepto. Basta con ello realmente, defendiéndose los derechos y espectativas de que

antes se ha hecho mención, y atendiéndose también al interés propio del beneficio de la agricultura en general. El número 1510 de nuestro Código sigue en esto, fundamentalmente, al modelo del art. 1578 del Código español, remitiéndose a lo que resulte de "la costumbre del lugar". Manresa y Navarro explica: "La costumbre (pág. 688, T. X) tiene establecida una serie de preceptos para estas situaciones que varían de lugar a lugar, según la naturaleza de las fincas y la clase de cultivo. El Código no va contra esa costumbre, sino que limitándose a fijar las obligaciones principales del arrendatario saliente y del entrante, remítese en cuanto al modo de su cumplimiento a lo que la costumbre tenga ya constituido". Así "dice que el saliente debe permitir al entrante el uso del local y demás medios necesarios para las labores preliminares del año siguiente, y que éste debe permitir al saliente lo necesario para la recolección y aprovechamiento de los frutos. Ahora bien, ¿Cómo, de qué manera, en qué forma se han de permitir recíprocamente ambos arrendatarios los actos a que la ley alude? Eso lo dirá la costumbre del lugar. Lo que la ley tenía que hacer posible era la simultaneidad de los dos aprovechamientos: sentado el principio, como lo hace el artículo que comentamos, lo demás no podía tener cabida en el Código, so pena de haber llegado a una latitud de reglamentación que las circunstancias no aconsejaban". Es evidente que si no hubiese acuerdo entre los interesados, cualquiera de ellos podría recurrir al juez, para que lo ampare en cuanto a que el otro interesado cumpla con el deber que le impone el art. 1510. El art. 1502 concede al conductor el derecho de pedir la rebaja de la renta que debe pagar, por motivo de haberse producido las llamadas "calamidades agrícolas". El supuesto actúa, sea que la renta se pague en dinero o en frutos (una parte de la cosecha, una cantidad determinada de frutos, producidos o no en la heredad). La solución tiene un abolengo que se remonta al Digesto (lib. XIX, tít. II, ley 25, p. 6): "La fuerza mayor que los griegos llaman fuerza de Dios, no debe ser perjudicial al arrendatario, si hubieren sido lesionados los frutos más de lo que es tolerable; de otra suerte, el daño moderado debe soportarlo con ánimo sereno el colono, al cual no se le quita la inmoderada ganancia. Pero es claro que hablamos del colono que tomó en arrendamiento por dinero contado; de otro modo, el colono aparcero comparte con el dueño, como por derecho de sociedad, así la pérdida, como la ganancia".

Las calamidades pueden referirse a las producidas por motivo de caso fortuito que suelen ocurrir comúnmente, como a las de carácter extraordinario. Esto resulta del art. 1503. El fundamento de la solución relativa al derecho a la rebaja de la merced conductiva está, en que lógicamente debe haber una correspondencia entre el derecho del conductor de gozar, aprovechar de la cosa (en este caso, obtener los productos agrícolas que la cosa normalmente debe rendir) y su obligación de pagar, por ello, la renta arrendaticia. La correspondencia económica se altera fundamentalmente, ya que cuando se produce el hecho de la imposibilidad por causa fortuita o de fuerza mayor, el conductor no puede obtener la cosecha que como presupuesto de la equivalencia económica le podía corresponder. La obtención de la cosecha viene a ser, así, presupuesto de la obligación del conductor en cuanto al pago de la renta, siempre que no se esté en un plano de imposibilidad para aquél. En todo caso, una solución como la que es objeto del art. 1502, se apoya en un patente criterio de equidad. La rebaja por causa de la pérdida o disminución de la cosecha, tiene lugar cuando la renta sea pagadera en una parte de la cosecha, o en una cantidad determinada de frutos, o en dinero. Así se desprende del análisis del art. 1504. La pérdida puede ser parcial y a este supuesto parecería que se refiriera el art. 1502. Pero la pérdida puede ser también total; sólo que entonces, propiamente, no hay rebaja en cuanto al pago de la renta, sino exención total de dicho pago. Si la pérdida es parcial, la rebaja ha de ser proporcional. Esto no lo dice el art. 1502, pero queda sobreentendido. La pérdida puede sobrevenir por caso fortuito (o fuerza mayor) no sólo extraordinario, sino también ordinario, salvo renuncia al derecho a la rebaja, en el primer supuesto, según resulta del art. 1503, es decir por caso fortuito ordinario. Corresponde al juez apreciar en cuánto debe rebajarse, proporcionalmente, la renta y, en su caso, si el conductor queda liberado completamente de su pago. El art. 1502 exige dos cosas para que proceda la petición de rebaja del pago de la renta (o exención total de dicho pago). La primera es que se dé aviso por el conductor acerca del hecho acaecido, que menoscaba la cosecha. La segunda es que la petición se plantee no después de seis meses desde que sobrevino

la calamidad agrícola. De otro lado, debe tratarse de una calamidad considerable: exceder de la tercera parte de la cosecha. Impera aquí un criterio prudencial, en cuanto sólo un menoscabo de cierta magnitud debe autorizar la rebaja. El quid reside en apreciar cuánto debió haber producido la finca agrícola de no haber sobrevenido la calamidad, para en correspondencia con lo que ha producido, pese a tal calamidad, determinar si tal producción no ha alcanzado las dos terceras partes de la producción hipotética antes aludida. El Código suizo (art. 187) por eso habla de una rebaja "proporcional". En lo que respecta al aviso que el conductor debe dar, la segunda parte del art. 1502 dice que debe hacerse sin dilación "para que se reconozca inmediatamente el daño que motiva la rebaja". Ello obedece a la necesidad de que pueda ser acreditado, mediante la comprobación respectiva, el hecho de la calamidad y la magnitud de ésta. La falta de aviso tiene como consecuencia, que el conductor pierda el derecho a pedir la rebaja de la renta. Una vez efectuada la comprobación, puede solicitar el conductor la rebaja, dentro del plazo de seis meses, a partir del día en que se produjo la calamidad. Se trata de un plazo de caducidad. La última parte del art. 1502 contiene una indicación acerca de cómo procederá el juez, a base del aviso: hacer el respectivo reconocimiento con dos peritos. Con todo, a primera vista, el art. 1502 aparece algo confuso en lo que se refiere al aviso que debe dar el conductor y a la intervención del juez. Dice dicho artículo, en su segundo parágrafo, que el aviso debe ser dado al locador o a su apoderado, o en ausencia de aquél, y a falta de uno y otro, al juez. ¿Quiere decir que estando presente (en el lugar del suceso) el locador, o su apoderado, no ha de ponerse el hecho en conocimiento del juez? Éste siempre tiene que intervenir para la diligencia del reconocimiento que mienta el art. 1502. De manera, pues, que en primer lugar se da aviso al locador (o a su apoderado), pues éste puede convenir en la rebaja, sin que sea necesaria la intervención judicial. Ésta se produce si el locador no conviene en la rebaja. Consideremos algo más en relación al art. 1502. En primer lugar, ¿la apreciación de la pérdida ha de hacerse sólo teniendo en cuenta la cantidad de lo producido? ¿O hay que tener en cuenta el valor de los productos? Es una cuestión discutible. Según la opinión

doctrinal dominante en el derecho francés se tendrá en cuenta el primero y no el segundo dato (Dalloz "Codes annotes; Code Civil; IV; p. 448, Nº 9). Según lo tiene decidido la jurisprudencia francesa, "la pérdida se evalúa en relación (p. 545, p. 226, T. III) con la cosecha mediana, y ésta sobre el conjunto de las producciones normales de la tierra (Alger, 13 dec. 1893, D.P. 94. 2, 407; Civ. 24 nov. 1919. Rec. Sirey 1921. 1, 31). El tribunal debe constatar en sus motivos, en qué consiste exactamente la cosecha perdida (Soc. 9 mai 1952, prec). Ha escrito Traviesas (pág. 12, Revista de Derecho Privado, 1919) "se discute si esta mitad, a que alude el artículo, se fijará sobre la base de la cantidad de frutos o de su valor venal. Esto último parece lo más equitativo. Será la mejor base para determinar si el arrendatario sufre daño, que es lo que la ley quiere evitar". Por lo demás, el supuesto del art. 1502 concierne a una pérdida de la cosecha por un hecho fortuito que cause esa pérdida. Una mala cosecha que sobrevenga, sin que haya disminución en cuanto a la cantidad cosechada, o cuando no se trata de un caso fortuito, no autoriza a pedir rebaja de la renta (así, por ejemplo, una pérdida por culpa del conductor, o el hecho consistente en mala calidad de los productos). La pérdida tampoco puede haberse originado por un vicio inherente al bien; por ejemplo, mala calidad de las tierras. El art. 1503 hace referencia a las calamidades que se produzcan por casos fortuitos que suelen ocurrir comúnmente y de aquellas que provengan de casos fortuitos extraordinarios, en cuanto el conductor puede renunciar al derecho a pedir rebaja respecto al primer caso, pero no así en concernencia al segundo caso, pues entonces la renuncia es nula. "La calificación de casos ordinarios (Manresa y Navarro; p. 674. X) y extraordinarios puede variar de lugar a lugar según las condiciones de cada país; es decir, que lo que en uno se considera como ordinario, en otro, tal vez, deba estimarse como extraordinario". Es lógico pensar que la posibilidad del caso fortuito ordinario ha sido tenida en cuenta por las partes para fijar el precio y las demás condiciones del contrato. Trátase de un hecho en cierto modo descontado. La solución justa es la que el Código da, a saber: que el arrendatario no tenga derecho a rebaja de renta". La apreciación judicial funcionará con cierta amplitud a este respecto. El art. 1637 del Código italiano indica que son reputados casos fortuitos ordinarios los que teniendo

en consideración los lugares y cualquier otra circunstancia las partes podían razonablemente considerar probables. Cuando se permite la renuncia a la rebaja, dentro de los casos fortuitos ordinarios, el pacto servirá para considerar que esta renuncia sea sólo parcial y no total, y puede discriminarse respecto a qué casos ordinarios queden incluidos en la renuncia. Según el art. 1504: "Cosechados los frutos, aunque se pierdan después, no hay lugar a rebaja de la renta; pero se exceptúa el caso de ser el arrendamiento a partir de frutos, salvo cuando el conductor hubiese demorado antes de que sobreviniera el daño". El número indicaciones.

citado

contiene,

como

se

observa,

tres

En primer lugar (primer párrafo del art. 1504), hay la indicación referente a que cosechados los frutos, aunque se pierdan después, no hay lugar a la rebaja de la renta. Esta indicación rige en general para todo arrendamiento rural (agrícola), cualquiera que sea la forma como se pague la renta, salvo que se trate de un arrendamiento a partir de frutos, pues para este caso hay la indicación especial de la primera parte del segundo párrafo. La regla de nuestro Código de que una vez cosechados los frutos (es decir separados) no hay lugar a la rebaja de la renta, tiene sus antecedentes además del art. 1573 del Código anterior, en el art. 1771 del Código francés y en el art. 1576 del Código español. Explicando esto último escribe Manresa y Navarro: "desde el momento en que los frutos se han perdido después de estar separados, no procede ya la apreciación de si la pérdida ha tenido lugar por caso fortuito ordinario, extraordinario previsto o extraordinario imprevisto, al menos para el efecto de que tratamos, pues en ningún caso tendrá el arrendatario derecho de rebaja de renta. El motivo del precepto es que el goce ha tenido lugar por completo; los frutos se han producido, y no solamente se han producido, sino que el arrendatario los ha hecho suyos al separarlos de la raíz del tronco. Los casos fortuitos posteriores a la separación deben pesar exclusivamente sobre el arrendatario. El concepto de causa para esta parte contratante, no ha faltado ni ha sufrido alteración en ningún instante, aunque los resultados económicos definitivos del contrato no hayan correspondido a lo que esperaba, pero tal resultado queda ya fuera de la relación jurídica que el arrendatario mantiene con el arrendador y en nada puede afectar a

éste" (t. X; p. 675-6). El solo hecho de la separación de los frutos trae la consecuencia legal antes expuesta, pues entonces aquéllos vienen a ser muebles que pertenecen al conductor y, por lo tanto, éste debe soportar la pérdida por aplicación del principio de res perit domino; bastando simplemente el hecho de la separación de los frutos cosechados, sin que sea menester que hayan sido puestos a disposición del locador (Dalloz, "Codes Annotes. Nouveau Code Civil; T. IV, p. 451, Nºs 1 y 2). En segundo lugar, se establece la excepción a la anterior regla contenida en la primera parte del segundo párrafo del art. 1504; hay lugar a la rebaja aunque los frutos hayan sido separados, si el arrendamiento se hizo con la modalidad llamada "a partir de frutos", esto es, cuando la renta consiste en una parte de la cosecha que produzca el fundo (es lo que dispone la primera parte del segundo párrafo del art. 1504). Esto es lo que se conoce con el nombre de aparcería. Explicando ésta, Castán ha escrito: "etimológicamente (p. 350, T. II), aparcería significa ir a la parte en un negocio; y en sentido general puede ser definida como el contrato por el cual una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o ciertos elementos de una explotación a cambio de obtener una parte alícuota de los frutos o utilidades que aquéllos o ésta produzcan". La explicación de la excepción de que ahora se trata, reside en que como los frutos recolectados son comunes al locador y al conductor (aparcero), desciende de ello que la pérdida de los frutos debe ser soportada por ambos, o sea, que el locador debe sufrir por efecto de la rebaja consiguiente que hubiera podido solicitar el conductor. En tercer lugar, la segunda parte del parágrafo segundo del art. 1504 establece una excepción a la excepción contenida en la primera parte de dicho parágrafo: queda sin efecto la excepción a pedir la rebaja y, por lo tanto, puede pedirse ésta, "cuando el conductor demoró el pago antes de que sobreviniera el daño". Como se advierte, éste no es sino el merecido castigo que se infringe al aparcero, por estar en mora, de modo que él soporta la consecuencia del daño aunque éste se produzca por caso fortuito, por aplicación del adagio qui en mora est culpa non vacat.

Con relación a los contratos agrarios hay que tener presente lo dispuesto en los arts. 144º, 145º y 146º, de la ley 15037, que disponen: Artículo 144º.-" El contrato de arrendamiento rural se sujetará a las limitaciones y modalidades señaladas en la presente ley, rigiendo las normas del Código Civil en todo lo que no esté modificado por ella. Concluido el proceso de afectación en una zona de reforma agraria, queda prohibido el arrendamiento de parcelas de superficie menor que la unidad agrícola familiar. Los adjudicatarios están impedidos de arrendar las tierras adjudicadas, con excepción de aquellas que pertenezcan a menores o incapaces, cuyos tutores o curadores podrán hacerlo mientras dure la tutela o curatela". Artículo 145º.- "Los derechos que este Título reconoce son irrenunciables y se tendrá por no puestas las cláusulas contractuales que los contradigan o violen". Artículo 146º.- "El arrendatario goza del derecho de retracto del predio que conduzca en los casos de venta, adjudicación en pago aportación a sociedad y cualquier otro acto jurídico traslativo de dominio que no sea la sucesión a favor de los herederos. Este retracto tiene preferencia respecto de los retrayentes indicados en el artículo 1450 del Código Civil, y para que pueda ejercerlo el arrendatario deberá ser notificado personalmente. Quedan así ampliados los artículos 1445 y 1450 del Código Civil. En todo lo demás regirán las disposiciones ordinarias del retracto". Por lo demás; en lo que se refiere a los contratos agrícolas véase el número 27 del presente capítulo. LA CESIÓN DE ARRENDAMIENTO. EL SUBARRIENDO En la locación, que originariamente comprende a dos personas: locador y locatario, puede darse posteriormente la situación de que intervenga una tercera persona, teniendo el uso y disfrute de la cosa locada. Esto se produce en el caso de cesión de arrendamiento y en el caso de subarriendo. En ambas hay de común que se trata de la misma cosa y que no hay variación en lo

que hace al locador. Pero los dos supuestos se diferencian desde otro punto de vista. En la cesión de locación hay, como su nombre lo indica, una cesión de derecho personal, la cesión que hace el locatario, que así es el cedente, en favor de otra persona, que así es el cesionario. Este último viene, pues, a sustituir al primero en la relación arrendaticia con respecto al locador. Hay, por ende, un cambio en cuanto a un elemento personal: la persona que viene a ser locatario, sin que haya variación en cuanto a la persona del locador. El primitivo conductor desaparece de la escena y su lugar es ocupado por un nuevo conductor. En el subarriendo no hay sustitución de un locatario por otro. Hay un nuevo locatario, pero que viene a intervenir sin que se altere la relación originaria de la locación creada entre el locador y conductor (primitivos). La nueva relación viene simplemente a figurar como un agregado; produciéndose un nuevo contrato entre el locatario (primitivo) y el nuevo locatario de este último (sublocatario). El primitivo locatario tiene, así, un doble carácter: es locatario frente a su locador y es locador frente a su locatario. A éste se le llama sublocatario porque en cierto modo es un locatario de segundo grado, pues sólo puede originarse la sublocación en base a que existe la primera locación. El sublocador (originario conductor) es un punto donde convergen dos relaciones jurídicas, en cierta manera independientes: un término de relación como locatario en el contrato que pactase con su locador, y un término de relación como locador en el nuevo contrato que ha venido a celebrar con su locatario (el llamado sublocatario). Así, las caracterizaciones de una y otra figura, la cesión de locación y la sublocación, son distintas. La cesión de locación es — como se ha dicho— una cesión de derecho; como tal se rige fundamentalmente por las reglas de la cesión de crédito (*). El subarrendamiento es un contrato propio, naturalmente de locación, que se rige por las reglas de este contrato en general. Rezzonico ha tratado con esmerada atención el punto. Al respecto ha escrito: "Subarrendar es dar en locación a otra persona, en todo o en parte, la cosa que se tiene en locación; ceder la locación es transmitir a otra persona, a título de cesión los derechos y las obligaciones que se tienen por efecto de un contrato de locación en el cual el cedente es la parte locataria. En consecuencia, la sublocación o subarrendamiento es un nuevo contrato de locación, una locación

nueva, en la cual el antiguo locatario, ahora llamado locatario principal o sublocador, actúa como locador, da en locación una cosa que él mismo tiene en locación, en todo o en parte, estableciéndose entre él y el sublocatario las relaciones ordinarias de locador a locatario, sin que desaparezca su calidad de locatario con relación al locador. La cesión de locación, en cambio, es la enajenación a título de venta, de permuta o gratuitamente, en provecho del cesionario, del derecho personal y las obligaciones nacidas para el cedente, del contrato de locación originario, estableciéndose entre ese cedente y el cesionario las relaciones ordinarias de cedente a cesionario. En otras palabras: la sublocación es un arrendamiento injertado en otro, "una nueva locación regida por las leyes del contrato de locación" —como expresa el art. 1485, inspirado en Aubry-Rau (pár. 368, Nº 4)— y el locatario-sublocador puede estipular un alquiler distinto mayor o menor que el alquiler que él mismo paga al locador, y un plazo distinto, igual o menor que el plazo de que él dispone para usar y gozar de la cosa arrendada, pero no mayor; y puede estipular otras obligaciones y recíprocos derechos, diversos de los que resultan del contrato de locación original. Aunque con relación al locador subsisten las restricciones o limitaciones que él hubiera impuesto al locatario principal o sublocador; entre el locatario sublocador y el sublocatario rigen las estipulaciones de su propio contrato de sublocación, y tienen recíprocamente los derechos y las obligaciones que nacen de ese contrato, los cuales pueden ser distintos de los emergentes del contrato entre locador y locatario, que subsiste en toda su integridad. El sublocatario no es locatario del locador-propietario, sino locatario del locatario principal, y sus derechos respecto de éste son los que la ley da a todo locatario" (T. II; págs. 258-9). De la anterior diferenciación derivan consecuencias que deben ser anotadas y que serán indicadas después. Con relación a nuestro Código debemos hacer referencia a la atención que hayan merecido ambas situaciones: la de cesión de locación y la de subarriendo. En cuanto al subarriendo, nuestro Código ha destinado los arts. 1524 al 1528 [arts. 1692 al 1695 del C.C. 1984], permitiendo en principio aquél; indicándose cuándo procede y los efectos que produce. En cuanto a la sesión de locación, ella es considerada sólo (en cierta manera como de soslayo) en el inc. 4º del art. 1531, en relación a una causal de acabamiento de la locación. Acaso se ha

pensado que basta estimar que son aplicables las normas sobre cesión de derecho. Pero preferible hubiese sido referirse específicamente a esta figura de la cesión de la locación y sus efectos, como lo han hecho otros Códigos (*). Ocupémonos primero de la cesión de arriendo. En principio todo derecho es cesible si a ello no se opone la ley o la naturaleza de la relación obligacional respectiva. No cae dentro de tal prohibición el arrendamiento. La cosa locada puede, pues, ser objeto de cesión (como puede ser objeto de comodato), pues el uso de la cosa no es necesariamente de carácter personalísimo en cuanto al conductor, si se estima que al locador lo que le interesa fundamentalmente es obtener una determinada merced conductiva, con las garantías suficientes sobre este punto; pudiendo de esta manera ser indiferente quién sea el conductor. Pero también es cierto que puede no serle del todo indiferente esa persona, pues como ha escrito Rezzonico, "puede ocurrir y ocurre que al locador le interesen las condiciones especiales del locatario; su profesión, sus títulos, su posición social, sus prendas morales, y que no le sea indiferente cambiar de locatario de la cosa de su propiedad, después de haber contratado con una persona determinada, en vista de sus condiciones personales. Así suele ocurrir, por ej.: cuando se alquilan departamentos amueblados, sobre todo si son lujosos, o cuando se arrienda una fábrica importante, o un animal fino, o un vehículo costoso, o maquinarias o aparatos delicados; o cuando el locador lo es de varios departamentos en un mismo edificio, y procura seleccionar sus locatarios o buscar un tipo más o menos uniforme o armónico de inquilinos" (T. II; p. 264). Como hemos observado antes, el Código patrio (*) sólo se refiere a este asunto de la cesión de locación, cuando en el inc. 4º del art. 1531 dice que es causal de que se acabe el arrendamiento, el "ceder el arrendatario contra pacto expreso o sin consentimiento del locador". Quiere decir lo anterior que no está prohibido legalmente la cesión. El derecho (y con ello las obligaciones correlativas, desde que estamos frente a un contrato bilateral) del conductor, es transmisible. Sólo que el conductor, que pretende actuar como cedente, no tiene a este respecto una facultad ad libitum. En efecto, para hacer la cesión necesita obtener el asentimiento del locador. Es que el contrato de arrendamiento en lo

que concierne a la persona del conductor, tiene un acentuado carácter intuito personae. No es indiferente al locador, en la mayoría de los casos, quién sea el conductor, vale decir, qué cualidades tenga. Como ha dicho enérgicamente Crome, puede importar mucho, einem guten Miether oder Pachter habe! Y sobre todo, en lo que concierne a la sublocación hay que tener en cuenta que el primitivo locatario es sustituido por un nuevo locatario. No se puede, pues, hacer la cesión por la mera voluntad concordante de cedente y cesionario (como ocurriría en atinencia a cualquiera cesión de crédito, vale decir, de derecho bastando notificar el cedido: art. 1457) [art. 1215 del C.C. 1984]. Aquí la situación es diferente. Con la cesión no sólo asume los respectivos derechos del arrendamiento, el cesionario, sino también las obligaciones. Luego, el locador debe estar asegurado desde este último punto de vista. En resolución, se explica perfectamente que la cesión de locación sólo pueda efectuarse si da su asentimiento el locador. Éste es cabalmente lo que resulta del inc. 4º del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984]. Si no la cesión carece de valor para la parte locadora. En favor de esta última, conforme al inc. 4º del art. 1531, hay causal de rescisión del contrato celebrado entre locador y conductor, quedando así fulminada automáticamente la cesión. Mas, es necesario examinar el citado inc. 4º del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984] en lo tocante a esa necesidad de asentimiento de parte del locador. En efecto, la disposición mienta dos circunstancias no copulativas: que no haya pacto expreso prohibitivo de la cesión o que sobrevenga el consentimiento del locador. Tratándose del subarriendo el art. 1524 establece que el conductor puede arrendar si es que no hay cláusula prohibitiva; de suerte que si no existe tal cláusula puede, pues, subarrendar sin solicitarse la anuencia del arrendador (*). Parece, de primera intención, un poco más complicada la solución en el punto de la cesión de arrendamiento, porque aquí, a diferencia del subarriendo, el codificador mienta dos circunstancias no acumulativamente: que no haya pacto prohibitivo o que dé su consentimiento el locador. Quiere esto significar que, en primer lugar ha de tenerse en cuenta si existe o no el pacto prohibitivo. Si existe, ya no hay posibilidad alguna que in casu, se produzca la cesión. De antemano se ha cerrado esa posibilidad. Claro está que podría el locador revocar esa prohibición. Pero mientras exista constituyendo parte integrante del contrato, el conductor no puede ir más alla de lo que aquél permita. Si no existe el pacto que prohíba la cesión, el conductor debe en el caso respectivo, obtener el consentimiento del locador.

La cesión de locación puede ser total o parcial, por aplicación de las reglas generales sobre cesión de derechos por acto inter vivos. La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito, pero esto es intrascendente en lo que se refiere al locador. Como lo han destacado autores alemanes, no es supuesto de cesión, el permitir el uso de la cosa por parientes, huéspedes, protegidos (Gehulfen) del conductor (Crome, II, pág. 561; Planck II, pág. 465; Staudinger, II, I, pág. 850; Warneyer, I, p. 549; Enneccerus, T. II, vol. II, Nº 128, nota 8; Dernburg, II, 217). Por aplicación de las reglas de la cesión de crédito, el cedente es responsable ante el cesionario acerca de la existencia y legitimidad del contrato de locación, o sea, que ha de ceder un derecho verum. El cesionario recibirá la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de la cesión. "Diferentemente da sublocacao, onde se configura una nova lacacao, na cessao de locacao, o cessionário é obrigado a receber a coisa locada no estado em que se encontrar Inadmissivel qualquer reclamacao, de sua parte, en relacao ao mau estado da coisa locada, pois ele continua a situacao que lhe foi transmitida pelo cedente. Nada pode exigir deste, quanto as reparacoes que se tornarem necessárias, mas sim do locador cedido. Equipara-se a um comprador, e o qual nao dispoe de qualquer acao contra o vendedor" (Serpa López; p. 74). El conductor primero (el cedente) queda desligado de toda relación ex locato frente al locador. No tiene por qué responder de las obligaciones que vengan a corresponder al nuevo conductor (el cesionario); el cedente no es un fiador —salvo que asuma especial y expresamente este carácter— del cesionario. Hay, así, una línea divisoria neta: el cedente responde de sus obligaciones, derivadas de la locación, hasta el momento de la cesión y el cesionario responde de las suyas desde el momento de la cesión. Entre el cesionario, que viene a ser el nuevo conductor y el locador se mantienen las mismas relaciones arrendaticias creadas por el contrato que celebraron dicho locador con el cedente (el primitivo conductor) pues el nuevo conductor (el cesionario) sólo viene a ser uno que sustituye al primitivo conductor. Aquí ha de verse una aplicación de que nemo ad alium plus jus trasferre potest quam ipse habet.

El cesionario "obtiene por la cesión derechos directos contra el último" (el locador); por ejemplo, permitir el uso de la cosa, ejecución de las mejoras necesarias y sobre todo, obligación de garantía (Crome; II, pág. 560). El cesionario no tendrá mayores facultades que las que correspondían al cedente y, así, no dar a la cosa un uso distinto del convenido con el primitivo locador o del que es propio a la naturaleza de la cosa. La cesión ha de terminar, además de las causales específicas que pueden funcionar respecto a la situación creada por la cesión, cuando termine la locación que fuera convenida entre el locador y el primitivo locatario (el cedente). ¿Qué ocurre si el conductor contra pacto expreso o sin mediar consentimiento del locador, procede a efectuar cesión del arrendamiento? Tal cesión es para el locador res inter alios acta. Según indica Planck (T. II, pág. 465), la nulidad, o sea, como dice dicho autor, el contenido de la prohibición se presenta cuando existe la transferencia del uso a un tercero, es decir, la obtención de hecho del uso. Por efecto de la nulidad de la cesión, esta última no obliga, pues, al locador. Éste puede exigir las obligaciones de su locatario. Si el conductor hubiese entregado la cosa a la persona con quien pactó la cesión, el locador puede obtener el desalojo de esa tercera persona. Pero, de otro lado, la cesión indebidamente celebrada es causal de terminación del contrato mismo de locación. Tal lo que dispone el inciso 4º del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984]; de lo que trataremos después. En lo que toca a las relaciones entre cedente y cesionario este último tendrá acción por daños y perjuicios contra el primero, si procedió dicho cesionario de buena fe, es decir, con ignorancia de que había prohibición de antemano para la cesión, o de que no hubiese dado in casu su consentimiento el locador. Ocupémonos ahora, del subarriendo. El Código ha reservado a ello los preceptos 1523, 1524, 1525, 1526, 1527 y 1528 [arts. 1692 al 1695 del C.C. 1984]. Se permite por regla el subarriendo. Pero se puede eliminar esta facultad del conductor (*). El codificador ha escogido al respecto una solución intermediaria. Porque los extremos serían: o prohibir absolutamente la sublocación, de suerte que ni aun con

consentimiento del locador (el primitivo locador) fuere posible, o permitir libremente el subarriendo, de modo que no cabría prohibición o no sería necesaria la anuencia del locador. Ambos extremos son inconvenientes. Lo es el primero, pues el arrendamiento no es absolutamente de índole personalísima en cuanto al sujeto que use la cosa (como ya se dijo en relación a la cesión) y porque además —y éste es un dato de significado muy enérgico— con la sublocación no termina ni se altera la relación exlocato entre los primitivos locador y conductor. Lo es el segundo extremo, porque (como ya se dijo atinentemente a la cesión) puede no serle indiferente al locador quien venga a tener el uso de la cosa. Por eso es plausible una solución intermedia: permitir la sublocación siempre que no esté prohibida expresamente o que la permita el locador en el caso concreto. Al igual que en lo relativo a la cesión de locación, hay que considerar dos hipótesis: primero, que existe cláusula expresa en el contrato de arriendo, que prive al conductor de la facultad de subarrendar; segundo, que no exista esa cláusula (que será general en cuanto prohibitiva en todo caso de la sublocación), pero exista una cláusula en el contrato de arriendo que imponga la obligación de obtener el asentimiento, en un caso dado de subarriendo, de parte del locador. La primera hipótesis aparece contemplada en el art. 1523 que dice: "El conductor tiene derecho de subarrendar a otro el todo o parte de la cosa arrendada, si en el contrato no se le privó de esta facultad". La segunda hipótesis está contemplada en el art. 1524, que dice: "La cláusula de que el conductor no puede subarrendar sin consentimiento del locador, no impide al conductor subarrendar si el subarrendatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito". Es evidente que si no existe cláusula de la especie a que concierne el art. 1523 ni de la especie a que concierne el art. 1524, el arrendatario goza de la facultad irrestricta de subarrendar en todo o en parte la cosa locada. El contrato puede, pues, establecer la prohibición general del subarriendo. La razón estriba en que "la ley al subarriendo y la cesión de locación, de ningún modo los deja al libre arbitrio del arrendatario. El arriendo es una relación de confianza, precisamente él mira la persona a la cual la cosa es entregada. No cualquier persona es indiferente al locador respecto a este punto. Así, queda sometido el subarriendo y la cesión de locación, si no se ha

establecido otra cosa, al permiso del locador" (Crome, pág. 561; T. 11). Si la prohibición es general y absoluta, ha de aparecer en el contrato mediante pacto expreso, por lo mismo que convencionalmente es una derogación a la regla general que admite el subarriendo. Entonces no se ofrecen mayores dificultades, pues el conductor está imposibilitado en todo caso de subarrendar. La prohibición puede ser total o parcial, como indica el art. 1523. Ha de respetarse la voluntad expresada en el contrato. El subarriendo por lo tanto, es inoperante. La consecuencia es de un lado, que el locador pueda impedir que se realicen los efectos de la sublocación, o que ellos cesen. Y de otro lado, si así lo prefiere el locador, puede demandar la rescisión del contrato con su conductor. Esto es lo que dispone el inc. 5º del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984]. Estudiemos ahora la hipótesis contemplada en el art. 1524. Reza éste así: "La cláusula de que el conductor no puede subarrendar sin consentimiento del locador, no impide al conductor subarrendar si el subarrendatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito". Cuando no haya prohibición general de subarrendar, es decir, que nada se ha dicho prohibiéndolo, de modo que pueda el locatario sublocar sin restricción alguna, entonces no se presenta ninguna dificultad. Mas, puede ocurrir que se haya permitido en tesis general el subarriendo, pero subordinado al asentimiento del locador. Entonces funcionando, precisamente, el mandato a que se contrae el art. 1524 en cuanto el subarriendo requiere para su validez de esa especie de homologación que le dé el arrendador. El arrendatario tiene, de todos modos, que poner en conocimiento del locador la sublocación que se propone pactar. Si el locador acepta, no hay ninguna dificultad. Mas, si no acepta puede el arrendatario pese a tal negativa, celebrar el subarriendo, "si el subarrendatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito". Esta disposición está inspirada directamente en el art. 1598 del Código argentino. Rezzonico ha hecho el siguiente comentario: "En este punto nuestro codificador, separándose de la doctrina francesa y con criterio también contrario al de la doctrina moderna, que reconoce plena eficacia a la cláusula de no ceder o subarrendar "sin el consentimiento del locador", deja librada a la apreciación judicial la validez de la cesión del arrendamiento, o de la

sublocación, y la estimación de los motivos de la negativa del locador a aceptar la cesión o sublocación hecha sin su consentimiento". "Dispone, en efecto, el art. 1598: "La cláusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar, sin consentimiento del locador, no impedirá al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito". El codificador ha interpretado que cuando el locador ha exigido que se requiera su consentimiento para la cesión o la sublocación, los contratantes han querido que no pudiera negarlo caprichosamente, sin explicar y justificar las razones de su negativa. Y así, si por sus condiciones morales y económicas el sublocatario o el cesionario ofrecen garantías suficientes de que cumplirán las obligaciones eventuales hacia el locador, éste no puede arbitrariamente rechazarlo. Si lo rechaza, el locatario y su cesionario o sublocatario podrán acudir ante los jueces, quienes apreciarán las circunstancias del caso. Cuestión de hecho y no de derecho, ante el claro precepto del art. 1598, que quizá impone una solución de equidad pero no respeta la voluntad del locador, aceptada en el contrato. Por tanto, en presencia de esa disposición del Cód., para el locador, la única manera de impedir la cesión o la sublocación consiste en "prohibirla expresamente", porque el Código reconoce la validez de tal prohibición, perfectamente lícita dentro del juego de la autonomía contractual (art. 1197). Y es claro que si se ha estipulado tal prohibición, se aplica tanto a la cesión o sublocación total, como a la parcial, como lo enseña la doctrina prevaleciente" (T. II, p. 268-9). Josserand ha fundamentado una solución como la que aparece en el art. 1598 del Código argentino (y por lo tanto en el art. 1524 del Cod. nacional), en los siguientes términos: "1º- La cláusula prohibitiva es de rigor absoluto; formula una prohibición de principio; el arrendador no puede elegir entre el consentimiento y la negativa; o, por lo menos, si consiente en la sublocación o cesión, lo hace, no por aplicación del contrato, sino contra ese contrato, cuya economía se encuentra en tal caso modificada. Por el contrario, las cláusulas simplemente limitativas son de aplicación más matizada; cuando el arrendador rehúsa dar la autorización prevista, ejerce una opción fijada por el contrato, realiza una cláusula del arrendamiento, ejerce un derecho definido, determinado, contractual; ahora bien, este derecho, como casi

todos los demás, es relativo y no absoluto; debe ser ejercido razonablemente, conforme a su finalidad; la negativa del arrendador debe apoyarse en motivos serios y legítimos, en inconvenientes legítimos: de no ser así, resulta abusiva y, por consiguiente, ineficaz; el arrendatario puede preguntar al arrendador reacio cuáles son las razones en que se funda, y éstas serán apreciadas por el tribunal; así, no dependerá del propietario el oponer una negativa por simple capricho o por malevolencia, o por chantaje, para hacerse pagar su consentimiento; tales móviles serían ilegítimos y el tribunal, prescindiendo de él, podría autorizar la sublocación o la cesión; el abuso del derecho de rehusar la sustitución comporta así una sanción en especie, ya que el arrendatario obtiene la satisfacción misma a que aspiraba. 2º- La cuestión de saber si una cláusula es prohibitiva o simplemente limitativa, y, en esta última eventualidad, si la negativa opuesta por el arrendador se apoya o no en móviles legítimos, es una cuestión de hecho, de intención de las partes; la resuelve pues soberanamente el juez del fondo, cuya decisión escapa al control de la Corte de casación, control que se afirma, por el contrario, cuando se trata de averiguar si el arrendador había dado o no su consentimiento a la sublocación. 3º Es también al juez del fondo a quien corresponde decidir con toda soberanía, y siempre que no desnaturalice la convención, si la cláusula de prohibición de la sublocación debe extenderse a la cesión del arrendamiento o viceversa, o bien si la convención de las partes no comporta en este aspecto la interpretación restrictiva" (T. II, Vol. II; p. 167-9). El art. 1525 establece un régimen especial en el caso del arrendamiento a partir de frutos. Dice dicho art. 1525: "No hay facultad de subarrendar cuando el contrato se celebró a partir de frutos con el dueño, salvo que éste lo hubiese concedido expresamente". Mientras que tratándose del arrendamiento que no es a partir de frutos, se puede sublocar si no hay prohibición al respecto (art. 1524), distintamente en el arrendamiento a partir de frutos se necesita autorización expresa para el subarrendamiento. O sea, que si nada se dice en el contrato (y con tanto mayor razón si se prohíbe), no puede el locatario sublocar. Hay que reparar que este régimen especial (art. 1525) no funciona para cualquier contrato agrícola (para el cual se aplicará la regla general del art. 1524), sino para el contrato a partir de frutos, para la aparcería. La razón reside

en que en este tipo de contrato tiene una importancia capital para el locador el hecho de que la productividad y el valor del fundo dependen en mucho del modo de cultivarlo y conservarlo por parte de la persona autorizada para ello, o sea que importa mucho quién sea la persona que como sublocatario reemplace al locatario. Como dice Beudant, esta forma de arrendamiento "constituye una especie de sociedad en cuya conclusión la consideración de la persona juega un papel determinante" (T. XI, pág. 452). El art. 1525 encuentra sus referencias en el art. 1503 del Code Civil y el art. 289 del Código de las Obligaciones suizo. Según Schneider et Fick (T. I; pág. 496) el consentimiento para el subarriendo puede ser dado en no importa cuál forma, en el momento o durante el decurso del contrato. Detengámonos en analizar los efectos del subarriendo. En cuanto a las relaciones del locador y el locatario, y de éste con el sublocatario, hay en cierta manera independencia. Las relaciones entre el locador y el locatario no se alteran, por el hecho del subarriendo. En esta virtud el locatario queda sujeto a las mismas obligaciones que ha asumido en el contrato de locación con el locador. Por su parte, conserva sus mismos derechos; por ej.: exigir del locador las reparaciones a que haya lugar. Las relaciones entre el locatario y el sublocatario se establecen en parte sin consideración a las anteriores relaciones entre locador y locatario. Así, la duración del subarriendo puede ser inferior a la del arrendamiento, la merced conductiva puede ser diferente. El locatario (sublocador) y su sublocatario quedan sujetos a las estipulaciones y reglas del contrato de locación (el celebrado al respecto entre dichos sublocador y sublocatario). Pero el subarrendamiento tiene como su antecedente el arriendo y el locador no puede ver alteradas sus relaciones constituidas con su locatario por efecto de la sublocación. Hay, así, en este punto una subordinación del subarriendo frente al arriendo. Por ello es que el subarriendo no puede exceder del plazo final que corresponda al arriendo (y así se explica el art. 1527) [art. 1694 del C.C. 1984], por cuanto el arrendatario no puede ir más allá en el establecimiento de sus relaciones con el subarrendatario, de los derechos que emanen del contrato que celebrara con su locador. Por la misma razón, el locatario principal responde por la pérdida y deterioros culpables que sufre la cosa, vinculados con la posesión de esta última (Dalloz, III, pág. 130, Nº

613). El subarrendatario no podría dar a la cosa un destino diferente del que le corresponde, dentro de lo convenido por el locador y el locatario. Mas ¿qué decir en lo que atañe a las relaciones entre locador y sublocatario? El Código no habla de derecho y, por consecuencia, de acción del subarrendatario frente al arrendador, a diferencia del Código argentino, que en su art. 1591 expresa que: "El subarrendatario puede exigir directamente del arrendador el cumplimiento de las obligaciones que éste hubiese contraído con el locatario" (se entiende, como anota Rezzonico, "dentro de los límites de su propio contrato", II; pág. 286). No se encuentra en otros Códigos disposición de esta clase. La cuestión ha sido controvertida en Francia. La razón por la cual debe negarse acción al sublocatario contra el locador reside en que entre ellos no se ha constituido ningún vínculo jurídico. Sin embargo se admite en general, la procedencia de una acción directa del locador frente al sublocatario. Como escribe Josserand, "en caso de la sublocación la actuación es diferente porque el locatario principal conserva esa calidad y constituye, al parecer, como una pantalla entre el arrendador y el subarrendador; rigurosamente, estos dos interesados no deberían poder accionar el uno contra el otro más que indirectamente, por medio del locatario principal, con el cual han tratado el uno y el otro, y por aplicación del artículo 1166. a) Esta conclusión es muy generalmente aceptada con respecto al subarrendatario, a quien se rehúsa una acción directa contra el arrendador originario, al menos para obtener de él reparaciones o una disminución del precio por perturbación en el goce a los daños y perjuicios por razón de los vicios ocultos de la cosa arrendada o una reducción de alquiler en virtud de la legislación especial (en el caso, la ley de 12 de julio de 1933) (véase Nº 1224), pero a quien se le concede, sin embargo, a los fines de obtener la renovación de un arrendamiento comercial (L. de 27 de marzo de 1928, art. 2). b) Por el contrario, y en sentido inverso, se reconoce al arrendador principal una acción directa contra el subarrendatario, sobre todo para el pago del alquiler o de la renta; en este sentido se interpreta el artículo 1753, pr. 1º, de acuerdo con el cual "el sublocatario no está obligado respecto al propietario más que hasta el límite del precio de subarriendo, del que puede ser deudor en el

momento del embargo, y sin que pueda oponer pagos hechos con anticipación". "Se trata aquí verdaderamente de una acción directa, porque el arrendatario principal ha continuado comprometido por los vínculos del contrato y porque, además, el arrendador principal no ha participado en modo alguno en el subarriendo, que es para él res inter alios acta; acciona el subarrendatario como deudor de su deudor y sin tener que sufrir al intermediario de éste, pasando por encima de él, dirigiéndose directamente a su causa habiente, y se comprende toda la ventaja que saca de este procedimiento: no tiene que sufrir el concurso de los demás acreedores del locatario principal, porque la suma entregada por el subarrendatario no atraviesa el patrimonio de su causante inmediato, pues va directamente del patrimonio de dicho subarrendatario al del arrendador principal; ésta es la superioridad normal y clásica de la acción directa sobre la acción oblicua del artículo 1166" (T. II; Nº 1227). El art. 1526 consagra la acción a ejercer por el locador contra el sublocatario, es decir que: "El subarrendatario está obligado al dueño solidariamente con el conductor" [art. 1693 del C.C. 1984]. Mas, el subarrendatario está obligado ¿a qué frente al locador? Desde luego, en lo que se refiere al pago de la renta conductiva, debida por el arrendatario al arrendador, de modo que por lo que represente tal deuda, puede accionar el locador contra el sublocatario. Mas, tiene que estimarse que ello se encuentra limitado por lo que el subarrendatario deba al arrendatario (así, el art. 1753 del Código francés). Por el exceso que corresponda a la deuda del locatario en favor del locador, no estará obligado el sublocatario, porque ello significaría imponerle una responsabilidad más allá de los límites asumidos en el respectivo contrato que celebrara con el sublocador. La jurisprudencia francesa se ha inclinado por una extensión de la responsabilidad, en cuanto a todas las obligaciones que puedan corresponder al sublocatario que emerjan, empero, de la sublocación, y que al propio tiempo representen derechos para el locador por la locación. Pero la cuestión es controvertida doctrinalmente. Es acentuado el criterio dirigido a admitir acción directa del locador contra el locatario para responsabilidad en caso de incendio de la cosa (Dalloz, T. III, pág. 131; Nº 637).

Conforme a los Códigos italiano (art. 1595) y argentino (art. 1592) se concede acción directa del locador contra el sublocatario para exigir cualesquiera obligaciones resultantes de la sublocación. Según el Derecho brasilero vigente, "pode ser admitida como direita a accao do locador no caso de divida por aluguéis, isto é, na hipótese prevista no art. 1202 do Código Civil, ou ainda, no caso de incencio, de acordo com o parágrafo único do art. 1208. E' de se notar que, no primeiro caso, a acao é directa tao só no sentido formal, atento a que, fundamentalmente, o locador está sub-rogado nos direitos do locatário, sendo subidiara a responsabildiade do sublocatário, na proporcao do que dever ao locatário" (Serpa López p. 81). Es difícil decidir en relación a nuestro Código Civil hasta dónde ha de estimarse que pueda extenderse la acción directa del arrendador contra el subarrendatario, pues se carece de elementos de juicio para conocer cuál ha sido el pensar del legislador. El art. 1526 expresa que: "El subarrendatario está obligado al dueño solidariamente con el conductor" [art. 1693 del C.C. 1984]. A tenor de lo que aparece en este precepto, es de colegir que nuestro codificador ha considerado que al locador le asiste acción contra el sublocatario por cualquiera responsabilidad que incumba al locatario; así, por merced conductiva insoluta, por responsabilidad en caso de incendio, por la conservación y el uso de la cosa y por concepto de mejoras que haya asumido el locatario. Pero naturalmente ha de entenderse siempre que la responsabilidad del subarrendatario no puede ir más allá de aquello por lo que sea él deudor frente al locatario, así como, de otro lado, no puede ir más allá de lo que el locatario sea deudor frente al locador. El art. 1526 [art. 1693 del C.C. 1984] establece una responsabilidad solidaria del locatario por razón de las obligaciones del locatario frente al locador. Éste puede, en consecuencia, dirigirse contra uno u otro, locatario o sublocatario, por el todo o por una parte culquiera de lo que deba el locatario, o puede dirigirse simultáneamente contra el locatario y el sublocatario. Se aplicarán las reglas del art. 1213 y ss. [art. 1186 y ss. del C.C. 1984]. Con referencia a este punto de las relaciones entre arrendador y subarrendatario, conviene recordar que existe la afectación de los bienes del último, a que se refiere el inc. 4º del art. 1507 (*).

Es preciso en relación al subarriendo detenerse en el art. 1527, el cual expresa que: "Cesando la locación se resuelven los subarrendamientos cuyo plazo no hubiese concluido aún, salvo el derecho del subarrendatario para exigir del conductor la indemnización correspondiente" [art. 1694 del C.C. 1984]. La regla, que se refiere al subarriendo, también se aplica a la cesión de locación en virtud de idéntico fundamento; se trata de situaciones subordinadas a la locación principal, por lo cual la sublocación como el subarriendo no pueden prolongarse independientemente de la extinción de la locación. En lo que respecta al subarrendamiento (común en el fondo a la cesión de locación), no puede otorgar facultades el locatario al sublocatario mayores de las que le corresponden, ya que ello representaría un perjuicio impuesto al locador contra su voluntad. Ha dicho muy gráficamente Troplong (T. II, Nº 546) que "la sublocación es una emanación de la locación primitiva. Es un fruto que debe caer con el árbol". Agrega que "el locatario ha sabido que contrataba con un individuo cuyo derecho era susceptible de resolución; ha sabido que el punto de apoyo que le había ofrecido era susceptible de desvanecerse" (id). Por el propio carácter de la sublocación, el sublocatario no puede pretender que se prolongue la posesión de la cosa en su favor, en base simplemente a que ella se base en las relaciones propias constituidas por el subarriendo, con prescindencia de las relaciones que se habían constituido con el arriendo. O sea, como ha escrito Planck (II; pág. 475), "no se toma en consideración si también acaso se hayan concertado entre el arrendatario y el tercero determinadas relaciones de subarriendo". O como lo expresa en otras palabras Crome, "el tercero no puede al respecto alegar que el arrendatario en cuanto a él a una más amplia transferencia de la cosa se haya obligado" (II, pág. 551, nota 46), agregando que el reconocimiento del derecho del locador a exigir la devolución de la cosa es impositivo en cuanto es extensible contra el tercero, fundamentándose esta extensión "en la equidad y en motivos de orden social", pues "con el traspaso de una cosa arrendada para uso entre el tomador de la cosa acumulativamente con el arrendatario en la relación arrendaticia; en cuanto concierne a la devolución de la cosa. Ambos (el subarrendatario y el tercero)

son responsables en tal sentido como deudores comunes" (II, pág. 552; nota 47). El art. 1527 [art. 1694 del C.C. 1984] de nuestro Código se aplica en todo caso en que concluye el arriendo, es decir, por las causales señaladas en los arts. 1529 y 1531 [arts. 1697, 1699, 1705 del C.C. 1984]. Desde luego, independientemente, aunque no haya concluido la locación puede cesar el subarriendo, (así como, es su caso la cesión de la locación) por causas propias, referentes a esta última relación, por ej. si el sublocatario no paga la merced conductiva al locatario. Pero entonces se trata de una acción que corresponde directamente al locatario contra su sublocatario. Indica la última parte del art. 1527 [art. 1694 del C.C. 1984], que el subarrendatario tiene derecho a exigir del conductor la indemnización correspondiente, cuando concluye el subarriendo por haber cesado la locación. Es una disposición cuyos antecedentes se encuentran en el art. 1606 del Código argentino y en el art. 1203 del brasilero. Advierte sobre el particular Rezzonico, comentando al art. 1605 del C. argentino, que ello "no significa que siempre que la sublocación queda resuelta o concluye por cesar la locación, el sublocatario tenga derecho a indemnización contra el subarrendatario. Evidentemente, él no tendría derecho alguno en tal sentido si la locación cesa —y con ella el subarriendo— sin culpa del locador ni del locatario, por ej.: por desaparecer o inutilizarse la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor (como si una inundación deja durante meses anegado el campo subarrendado, o si un rayo produce el incendio de la casa subalquilada, o si las autoridades militares en tiempo de guerra la requisan y ocupan; etc.). El "derecho a indemnización" sólo lo tiene el subarrendatario si la locación y el subarriendo concluyen por culpa del locador o del locatario; y aunque según los términos del art. 1606 sólo puede ejercitarlo "contra el locatario", parece lógico y justo entender que, por aplicación de los principios generales en materia de responsabilidad (arts. 1109, 512, 1113, 1134 y concds. C. Civ.) si el contrato de locación (y el de sublocación consiguientemente) se resuelve por culpa del locador, el sublocatario puede demandarle directamente la indemnización de los perjuicios que sufra como consecuencia de la resolución anticipada de la sublocación (art. 1591)" (T. II; p. 315).

Con relación al art. 1203 del Cód. brasilero, manifiesta Barros Monteiro: "Extintas as sublocascoes, o sublocatário tem direito de reter o prédio pelas benfeitorias necessárias que realizou, por ser, como o próprio locatário, possuidor de boa-fé. A retencao é o meio compulsório para obter a competente indenizacao. Pelas benfeitorias úteis, só terá jus rententionis se elas foram autorizadas pelo propietário" (vol. II; p. 169). Según establece el art. 1528: "No termina el subarrendamiento si la locación hubiera cesado por confusión en la persona del conductor o del locador" [art. 1695 del C.C. 1984]. El precepto es obvio. El subarriendo obliga al arrendatario en favor del subarrendatario. El derecho de éste no tiene por qué perjudicarse, caducando por un hecho sobreviniente que no depende de tal sublocatario y del cual, por lo mismo, no es responsable, como es el caso de la confusión producida entre las personas del locador y el locatario. Claro está que la confusión así producida hace cesar la locación misma, es decir, la primera locación, la locación principal. Pero la segunda locación, o sea, la sublocación no tiene por qué cesar. En el supuesto de que en el locatario venga a juntarse la calidad que correspondía al locador, tal sublocatario debe respetar el subarriendo concedido, por tratarse de una obligación contractual asumida por él, por dicho locatario personalmente. Y en el supuesto de que en el locador venga a agregarse la calidad del locatario aquél debe respetar el subarriendo, en cuanto es el locador adquiriente cesionario de dicho locatario, que se obligase por el subarriendo, o sea, que queda obligado por la obligación de tal sublocador a quien viene a representar el locador, por la confusión producida. La ley 15037, en su art. 159 dispone así: "Se prohíbe la cesión del arrendamiento así como el subarriendo total o parcial. Todo pacto en contrario es nulo". En relación a arrendamientos urbanos y a arrendamientos de heredades nos remitimos, a lo que se expresa en los rubros sobre Mejores y Legislación sobre arrendamiento de bienes urbanbos. FIN DEL CONTRATO

El Código se refiere al fin de la locación, indicando las causales de tal fin en el art. 1529 [art. 1697 del C.C. 1984], de un lado, y en el art. 1531 [art. 1705 del C.C. 1984], del otro. Las primeras (las del art. 1529) son consideradas como causales rescisorias, por lo cual el art. 1529 dice: "Se rescinde el contrato de locación". En ellas hay —salvo el caso del inciso 4º— una culpa, alguna falta, en que está incurso el contratante, locador o locatario; siendo de anotar que todas las causales, del inciso 1º al 3º y las de los incisos 5º y 6º se refieren al locatario, y es sólo el inciso 7º que se refiere tanto al locador como al conductor. Las causales del art. 1531 no se apoyan en culpa o falta en que esté incursa una de las partes (aunque hay faltamiento a lo convenido en el contrato de locación, en los supuestos considerados en los incisos 4º y 5º). Esas causales son, unas de carácter objetivo, por hablar así, es decir, que producen por sí mismas la conclusión del contrato y no dependen de la voluntad o comportamiento de uno de los contratantes. ENAJENACIÓN DE LA COSA ARRENDADA Antes de estudiar las causales de rescisión del art. 1529 (y posteriormente las del art. 1531) [arts. 1697, 1705 del C.C. 1984], detengámonos en lo preceptuado en el número 1515 que dice: "Si el locador enajena la cosa arrendada, no podrá el nuevo dueño negarse a mantener en el uso de ella al arrendatario que tenga inscrito su derecho; a no ser que en el contrato de locación se hubiese pactado lo contrario" [art. 1708 del C.C. 1984]. Se trata, como se ve, de una causal de conclusión del contrato cuando funcione la previsión incluida en la última parte del dispositivo. Éste se preocupa de decidir sobre la suerte in futurum del arrendamiento, ante la circunstancia de que el locador deje de ser dueño de la cosa, pasando la propiedad a tercera persona, cuando la transmisión es por acto inter vivos; por lo cual el artículo citado se refiere al caso de que el locador "enajena" la cosa. Si la transmisión se produce mortis causa, no hay cuestión: el contrato perdura para los herederos del locador y del locatario (por excepción, no perdura en el supuesto contemplado en el inciso 3º del art. 1531) [art. 1705, inc. 5 del C.C. 1984]. ¿Qué efecto, pues tiene la enajenación respecto a la relación arrendaticia creada preexistente? ¿Se resuelve esta última? ¿O, por

el contrario, perdura sin que le afecte, por ende, la enajenación sobrevenida? En primer lugar, hay que decir que la enajenación comprende tanto la producida en forma voluntaria (así, por venta, permuta, donación), como la producida de modo forzoso. A la enajenación traslativa, de otro lado, debe equipararse la denominada enajenación constitutiva: usufructo, habitación, enfiteusis. El criterio se halla ante la alternativa de que la enajenación pone fin a la locación, o sea la fórmula de emptio tollit locatum, o no le pone fin, o sea, la fórmula emptio non tollit locatum. En el Derecho romano, en principio, se consideró que la venta de un fundo no obliga al comprador a respetar la situación jurídica del conductor. En tal sentido se pronunció la célebre ley de emptori quidem fundinecesse non est stare colonum cui prior dominus locavit (Codex, lib. IV; tít. LXV, ley 9). Éste era el principio fundamental. Pues, en efecto la misma ley admitía una limitación a tal principio, cuando agregaba: "Verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit, parere cogitur". El Código de Napoleón resolvió (art. 1743) que el comprador debe respetar al arrendatario que tiene un arrendamiento auténtico de fecha cierta, a menos que no se haya reservado este derecho por el contrato de arrendamiento. El Código alemán (art. 571), el argentino (art. 1498) y el portugués (art. 1619), se deciden por la tesis de emptio non tollit locatum. Por la tesis contraria se pronuncia el Código brasilero (art. 1197); pero con ciertas restricciones, pues admite la subsistencia del arrendamiento si en el contrato de éste fue incluida la cláusula de su vigencia y constara en el registro público. Es la misma solución del Código español (art. 1571). Para el Código suizo también la alienación de la cosa hace terminar la locación (art. 259), a menos de que el comprador se haya obligado a respetarla. El Código italiano (art. 1599) prescribe que: "El contrato de locación es oponible al tercer adquiriente, si tiene fecha cierta anterior a la alienación de la cosa".

El Código chino (art. 425) mantiene la continuación del arrendamiento. El Código polaco (art. 399) permite al adquiriente resolver el contrato salvo que haya sido inscrito o que la cosa haya sido entregada al conductor antes de la enajenación, y el arrendamiento conste de escritura con fecha cierta. Según el Código brasilero, para que el arrendamiento no se resuelva, es preciso que exista cláusula en tal sentido y conste del registro público (art. 1197). La solución del Código alemán (art. 571) y del Código mexicano (art. 2409) es que amptio non tollit locatum. Como se observa, varían las soluciones legales en los diversos sistemas. Encontramos las acogidas por los Códigos argentino y alemán, que se pronuncian categóricamente por el favor locationis. Al frente se halla la tradicional del Derecho romano, que es favorable al tercer adquiriente, en cuanto puede hacer cesar el arrendamiento, salvo la débil excepción de un pacto que importe una renuncia a su facultad a este respecto; siendo éste el temperamento in nuce acogido por el Código suizo. El sistema del Código francés es un tanto transaccional, pues aunque como principio se pronuncia por el respeto al derecho del conductor, exige para ello que el contrato de locación tenga fecha cierta y, además, admite que se pueda producir el despido del conductor si en el contrato de arrendamiento hubo reserva en tal sentido (es una cláusula, en buena cuenta, en favor del locador, que utiliza como su causa habiente el tercero adquiriente). También pueden considerarse como sistemas transaccionales los adoptados por los Códigos de Brasil y España, pues si bien parten de la regla general de que el arrendamiento concluye, ponen las excepciones consistentes en que se haya hecho reserva en favor del arrendatario en el contrato de locación, y ello hubiese sido registrado (Cód. brasilero), o las excepciones de un pacto en contrario, esto es, de una estipulación entre enajenante y adquiriente, que en buena cuenta es sólo una renuncia del segundo a prevalerse de su facultad de hacer cesar el arrendamiento, o de que esté inscrito el arrendamiento (Cód. de España; art. 1571). El Código italiano ha optado por la solución favorable al mantenimiento de la locación, con la única taxativa de que éste debe exhibir fecha cierta. Si examinamos el art. 1515 del Código Nacional [art. 1708 del C.C. 1984] encontramos que consagra la solución de emptio tollit locatum. En efecto, el adquiriente respetará el arrendamiento sólo si el arrendatario ha inscrito su derecho. Por regla, pues, se deshace

el arrendamiento, en cuanto el nuevo dueño no está obligado a respetar aquél. El Código Nacional hace aquí sólo una concesión en favor del conductor, cuando éste ha inscrito su derecho. Esta solución legal opera suplementariamente, pues el art. 1515 dice: "A no ser que en el contrato de locación se hubiese pactado lo contrario". Quiere decir, pues, que en primer término se estará a lo que al respecto se haya estipulado en el contrato de arrendamiento. Si en éste se dijo que la enajenación no afectaría al arrendamiento, el adquiriente tiene que respetar esa cláusula de reserva en favor del locatario. El adquiriente no puede obtener un derecho mejor y más extenso que el que corresponde al enajenante, pues nemo ad aliud (etc.). Puede también haberse estipulado en el contrato de locación que el arrendatario que, pudiendo hacer inscribir el contrato y prevalerse de ello para que una futura enajenación extinga la locación, acepte de antemano que sobrevenga tal extinción, o sea, que renuncia al favor dispensado en el art. 1515 (en cuanto dice que el nuevo dueño puede negarse a mantener en el uso de la cosa al conductor). Así, pues, que en uno u otro caso, sea para derogar la regla dentro de lo establecido en el art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984], de que emptio tollit locatum, sea para derogar la excepción de que emptio non tollit locatum (cuando el conductor haya inscrito su derecho), lo primero a considerar es si ha habido pacto en el contrato de arrendamiento, que determine la suerte del arrendamiento de sobrevenir una enajenación de la cosa. Si nada se ha pactado sobre el particular, rige la regla legal supletoria, de que únicamente cuando el locatario ha inscrito su derecho, ha de ser respetado este último por el nuevo dueño. La inscripción atribuye un derecho real al conductor, para el efecto indicado (sin que esto signifique que el contrato mismo de locación no sea un derecho personal). Por lo que resulta del precepto que ahora comentamos, la solución en favor locationis por el hecho de la inscripción, sólo puede proceder cuando teniendo fecha cierta el arrendamiento, éste se ha celebrado por escritura pública, que permita hacer la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad Inmueble. El inc. 9 del art. 1042 del C.C. dice que son inscribibles "los arrendamientos de duración determinada, y los de plazo indeterminado si tiene pacto de pago de mejoras o de adelanto de la merced conductiva, lo mismo que los subarrendamientos y los

traspasos de arrendamientos de las indicadas clases [art. 2019, inc. 6 del C.C. 1984]". Por lo demás, la previsión a que se contrae el art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984] sólo tiene pertinencia en cuanto a un contrato de duración determinada, pues si es a duración indeterminada, siempre podrá el nuevo dueño utilizar el medio de hacer concluir el arrendamiento, dando el respectivo aviso de despedida. En el caso del art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984], cuando el adquiriente del bien no quiere mantener en el uso de la cosa al arrendatario, teniendo facultad para ello, es decir, para hacer que cese el arrendamiento, debe entablar una acción judicial ordinaria a tal resultado. Nosotros creemos que no puede utilizarse una acción de desahucio o una de aviso de despedida, pues dentro de la enumeración de causales que insertan los arts. 1529 y 1531 [arts. 1697, 1705 del C.C. 1984] y dentro de lo indicado en los arts. 1495 a 1498, no se encuentra asidero a demanda por inferencia del art. 1515. En esos casos de los arts. 1529 y 1531 y de los arts. 1495 a 1498, es necesario que exista un contrato de locación y conducción entre el demandante como locador y el demandado como conductor; lo que no ocurre en el caso contemplado ahora, en que el actor no ha celebrado ningún contrato con el ocupante del bien. CAUSALES DE RESCISIÓN ENUMERADAS EN EL ART. 1529 (*) El art. 1529 está redactado así: "Se rescinde el contrato de locación: 1º Si el arrendatario de una heredad no introduce capitales bastantes para la labranza, o si abandona el cultivo, o si no lo hace como buen padre de familia; 2º Si el inquilino no introduce en la casa los muebles suficientes y se niega a asegurar el pago de la renta; 3º Si el conductor abusa de la cosa arrendada, dándole destino diferente de aquél para el que se le concedió expresa o tácitamente o permitiendo en ella algún acto perjudicial a la sociedad o a la moral;

4º Si es preciso que el arrendatario deje la cosa para repararla y que no se arruine; 5º Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince días. Si la renta se paga por trimestres o por plazos mayores, bastará el vencimiento de un solo período y además quince días. 6º Si necesitó el arrendatario que hubiese contra él sentencia para pagar el todo o parte de las rentas, y se vence con exceso de quince días el plazo siguiente, sin que haya satisfecho la nueva renta devengada. 7º Si el locador o conductor no cumplen sus respectivas obligaciones". Poco hay que decir en relación a este artículo, pues lo dispuesto en él no es sino un complemento de otras disposiciones sobre obligaciones para las partes, inherentes al contrato; de lo cual ya antes se ha tratado. En lo tocante al inciso 1º (*) y al hacer referencia a los "capitales bastantes para la labranza", se quiere significar todos los elementos utilizables y necesarios para las faenas agrícolas: animales, utensilios, máquinas, abonos, etc., de modo suficiente a las necesidades de la explotación de la heredad, "sin que sea necesario que representen un valor suficiente para el pago de los arriendos (Dalloz.- "Codes Annotés. Nouveau Code Civil". IV, pág. 444, Nº 5). Es preciso anotar que tal opinión anterior ha venido a predominar. Aparece en el Juris classeur, que de acuerdo a esta opinión, que parece ser hoy la admitida, esta obligación (art. 1766 de Code Civil) tiene por objeto el cultivo del fundo. No es necesario que ellos (los capitales) tengan un valor suficiente para responder del alquiler. El abandono del cultivo en la heredad es, según el inciso 1º, causa rescisoria. Hay aquí un doble interés, el del locador, pues tal abandono redunda evidentemente en su perjuicio (no posibilidad del conductor de cumplir con el pago de la renta, desvalorización y deterioro del fundo), y el interés social, en cuanto al fomento de la producción agrícola. En lo que respecta a la prevención del mismo inciso 1º, sobre que hay lugar a rescisión si el cultivo no lo hace (el locatario) "como buen padre de familia", es una prevención propia

de la locación en general. No sólo, pues, debe el arrendatario cultivar la heredad (o sea, como dice la ley, no abandonar el cultivo), sino que debe llevar a cabo ello con la conveniente diligencia: "como un buen padre de familia". El locatario debe, pues, usar la cosa locada como usaría la cosa propia. Si el locatario falta a esta obligación, o sea, si incurre en falta por dolo o negligencia, cultivando mal el fundo, puede el locador solicitar que se rescinda el contrato. En lo que respecta a la locación de fincas urbanas, puede intervenir la causal rescisoria recogida dentro del inciso 2º del art. 1529: que el inquilino no introduzca en la casa los muebles suficientes y se niegue a asegurar el pago de la renta (*). Los muebles introducidos en la casa alquilada sirven de garantía para el pago de la renta: art. 1507, inciso 3º. De este modo, la obligación del inciso 2º del art. 1529 responde a la idea de que no se reputará que sirven para llenar dicha exigencia legal, los muebles introducidos que son inembargables, puesto que no son capaces de responder a la mencionada garantía, así como cualesquiera otros muebles que no sirven prácticamente para dicha garantía, por ser insuficientes. La cuestión misma a decidir sobre cuándo ha de estimarse si los muebles introducidos por el locatario sean o no suficientes, es una que ha de ser decidida discrecionalmente, según las circunstancias del caso (Baudry Lecantinerie et Wahl; T. I; Nº 699). Si el conductor no introduce los muebles suficientes, puede proceder contra él la rescisión de la locación. Pero cabe que se libere de esta consecuencia, asegurando el pago de la renta, según lo que aparece del inciso 2º del art. 1529. Así, puede, otorgar una fianza, una hipoteca, una prenda. Nosotros pensamos que la garantía que ofrezca el locatario ha de ser, igualmente que como ocurre con la introducción de muebles, suficiente; y esa suficiencia, vale decir, el monto representado por la garantía ha de ser apreciada discrecionalmente, según las circunstancias del caso; de modo análogo, pues, a lo que respectivamente se tiene recomendado en cuanto a la apreciación de la introducción de muebles con el carácter de "suficientes". En último término, decidirá el criterio judicial.

El abuso en cuanto a la utilización de la cosa locada, dándole un destino diferente del debido, es objeto del inciso 3º del art. 1529 [art. 1697, inc. 3 del C.C. 1984]. El Código alemán se ocupa de este punto en su art. 550. Sobre el particular Planck ha ilustrado que "contrario al contrato es todo uso, de modo objetivo, que se opone a la especial relación arrendaticia correspondiente, en cuanto a las determinaciones contractuales o legales sobre los límites del uso propio del arrendamiento" (T. II, pág. 467). El precepto del inciso 1º del art. 1517 [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984] impone la obligación del conductor de usar la cosa en el destino para que se le concedió. A esta virtud, el citado inciso 3º del art. 1529 es complemento de dicho inciso 1º del art. 1517: es una sanción por incumplimiento de la obligación establecida. La cuestión misma acerca de si se ha incurrido en el caso dado, en la causal rescisoria de que ahora se trata, es una librada a la apreciación judicial. En primer término, se estará a lo que consta expresamente del contrato, y así en un fundo agrícola no podrá éste ser dedicado a cultivo distinto del que se haya indicado como el que deba hacerse, y por ejemplo una finca urbana sobre la que se diga que se destinará para habitación, no se utilizará para instalar una fábrica. A falta de indicación expresa en el contrato, se estará al uso que se ha venido dando al bien, a la naturaleza de la cosa y de la relación arrendaticia, y a todas las circunstancias en general del caso. Lo cierto es que cuando se incurre en el hecho a que concierne el inciso presentemente comentado, se puede decir que al locatario le es imputable: "tratar mal la finca". Como escribe Manresa y Navarro, "en todos estos casos se trata mal a la finca con perjuicio del dueño, faltando a lo pactado expresa o tácitamente; es, por tanto, justo conceder al arrendador la acción de desahucio en defensa del derecho de propiedad. Esta causa está comprendida en la generalidad del artículo 1539 de la presente ley" (T. X; p. 650). El locatario, pues, excediéndose en las facultades que le incumben, ha incurrido en un "abuso de goce". Hay un abuso, en

efecto en cuanto a la utilización de la cosa; y por eso el inciso 3º del art. 1529 habla de "si el conductor abusa de la cosa arrendada". El permitir en la cosa algún acto perjudicial a la sociedad o a la moral se enlaza en cierto modo a lo anterior; y ello es objeto de la mención en la última parte del inciso 3º del art. 1529, que en realidad es superflua, pues tal indebido uso importa un abuso, desviándose de aquel que corresponde al destino conforme al cual fue arrendada la cosa. Tal uso antisocial o deshonesto no es que forme parte constitutiva de la convención misma, ya que en tal supuesto ella sería írrita, porque no se puede pactar contra el orden público y las buenas costumbres (art. III del Título Preliminar) [art. V, T. P. del C.C. 1984], sino que él resulta de la manera como utiliza la cosa el locatario, violando indudablemente el espíritu del contrato. La ley, por eso, debe sancionar el censurable comportamiento del conductor. El Código argentino en su art. 1503 dice que el uso de la cosa debe ser uno "honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres". La fuente de la disposición se encuentra en Pothier, quien ha enseñado "el uso para el cual (Nº 24, pág. 294, IV) una cosa ha sido alquilada debe ser un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres; de lo contrario, no solamente el contrato es nulo, como lo son todos los contratos contrarios a las buenas costumbres, sino que el locador que tuvo conocimiento, al tiempo de la locación, del mal uso que el locatario pensaba hacer de la cosa que se le alquilaba, se hace culpable y participante de todo daño que se cometa". La causal del inciso 4º consiste en que sea preciso que el arrendatario deje la cosa para repararla y que no se arruine [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984]. Las reparaciones necesarias son de cargo del locador (art. 1513, inc. 3º) [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984]. Cuando la necesidad de hacer los reparos lleva a que el conductor no pueda usar de toda la cosa, sino de una parte de ella, hay lugar a rebaja de la renta, conforme a lo que prescribe el art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984]. Mas la necesidad de hacer reparaciones puede exigir que desocupe enteramente el bien, el conductor; y ésta es una causal por la cual se acaba el arrendamiento. Como el arrendatario no tiene la posesión y el uso de la cosa, el contrato viene a caducar por falta de objeto. Como el contrato arrendaticio es de tracto sucesivo, en

cuanto se interrumpe el uso del bien para el locatario, cesa la obligación de éste de pagar la merced conductiva, es decir, que concluye el contrato. El Código español (art. 1558, tercer párrafo), el chileno (art. 1966), el italiano (art. 1584, segundo apartado), se refieren a este punto. Expresa este último Código que cuando la ejecución de reparaciones en la cosa arrendada haga inhabitable aquella parte de dicha cosa, necesaria para el alojamiento del arrendatario y de su familia, puede solicitar éste la resolución, lo cual será concedido o no según las circunstancias. Se comprende, en verdad, que el supuesto del inciso 4º del art. 1529 de nuestro Código [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984] sólo es operante en relación a arrendamientos urbanos. Conforme al inciso 5º [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] la falta de pago de la renta conductiva produce la rescisión del contrato. El locatario falta a su principal obligación. "Para que prospere la demanda (Manresa y Navarro pág. 645-6, T. X), de desahucio fundada en la falta de pago, es indispensable acreditar la existencia del contrato de arrendamiento, en razón a que el hecho del dominio por parte del demandante y la ocupación de la finca por el demandado, sin acreditarse que pague pensión o renta, sólo revela la existencia de un precario, cuya naturaleza hace imposible el desahucio por falta de pago, aunque sea procedente por otras causas". El art. 554 del Código alemán se ocupa de esta materia según advierte Crome: "por causa de la mora del conductor en el pago de dos pagos uno tras otro, sucesivos, de la renta del alquiler, tiene el locador un inmediato derecho a la rescisión (sin plazo de denuncia)" (T. II; pág. 548). Para que el desahucio proceda por la causal a que se refiere el inciso 5º del art. 1529 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] de nuestro Código, es preciso que aunque haya ocurrido el vencimiento de la prestación o las prestaciones respectivas, el arrendador no haya recibido su pago o no se haya producido la consignación (Manresa y Navarro, pág. 644, T. X). Según el dispositivo que ahora estudiamos, hay que distinguir según se haya convenido el pago de la renta por períodos mensuales o por períodos de mayor amplitud temporal. En el primer

supuesto no basta que se esté en mora en cuanto al pago correspondiente a una mensualidad, sino que es necesario que el retraso alcance dos mensualidades, y además pasen quince días sin que se ejecute el pago (así, si vence la mensualidad del 31 de julio y la del 31 de agosto y llega el 15 de setiembre sin haberse hecho el pago por esas dos mensualidades devengadas). En el segundo caso basta que venza el pago correspondiente a un período sin haberse efectuado tal pago, y además transcurran quince días (así, si el pago es por años y vence el 31 de diciembre, y el 15 de enero no se ha pagado esa anualidad devengada; o tratándose de semestres, vence el 31 de julio y no se hace el pago el 15 de agosto; o tratándose de trimestres, vence el 31 de marzo y no se efectúa el pago el 15 de abril). Puede presentarse el caso de que el pago deba ejecutarse por plazo menor que mensual. ¿Qué decidir entonces? Creemos que es preferible optar por la solución de la mora de dos períodos, más quince días, es decir aplicar lo dispuesto para el pago de la merced conductiva por meses. El precepto sobre el que ahora escribimos tiene en mente el pago por períodos vencidos. ¿Y si se hubiera pactado que los pagos se harán por adelantado? La regla del inciso 5º del art. 1529 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] (concebida respecto a períodos vencidos ya) no es de orden público. Al haberse pactado el pago por adelantado, se considerará para el efecto de la denuncia rescisoria que puede haber, los vencimientos tales como ellos han sido pactados. Así, si se debe pagar por adelantado el alquiler por meses, el primero de cada mes, y no se paga el alquiler correspondiente al primero de marzo (por el mes de marzo) ni el correspondiente al primero de abril (por el mes de abril) y pasan además quince días, o sea, que adviene el quince de mayo, el desahucio procede, y si, análogamente, la renta ha de pagarse por años por adelantado y no se paga la que corresponde al primero de enero de 1963 (por el año de 1963) y transcurren quince días (hasta el 1 de enero), el desahucio procede. ¿Es necesario constituir en mora al locatario? Salvat sobre este punto escribe: "Se ha discutido si, a los efectos de que el artículo que estudiamos sea aplicable, se requiere o no la previa constitución en mora del locatario. Si en el contrato de locación no hay cláusulas relacionadas con este punto, la solución debe ser afirmativa, de acuerdo con el principio general que la constitución

en mora del deudor se produce por la interpelación judicial o extrajudicial (art. 509, 1ª. p.). Si por el contrario, el contrato contiene cláusulas expresas estableciendo que la mora del locatario se producirá por el solo vencimiento del plazo establecido para el pago del alquiler, ninguna dificultad puede haber: la interpelación no sería, de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil (art. 509, inc. 1º). Esta misma solución sería aplicable dentro de un plazo determinado o en el domicilio del locador, porque la voluntad de las partes es aquí que sea el locatario quien ocurra a realizar el pago y no el locador quien deba requerirlo (art. 509, inc. 2º)" Nº 940; V) (*). También basado en el hecho de incumplimiento por el locatario a su obligación de pago de la renta, se da la causa rescisoria que contempla el inciso 6º del art. 1529 [art. 1697, inc. 2 del C.C. 1984]. Cuando el conductor no paga la merced conductiva, sea de uno o más períodos arrendativos (por ej. de un mes, o de dos o más meses) naturalmente el locador tiene el derecho de exigir el pago (conforme al Código de Procedimientos Civiles, cabe interponer acción por la vía ejecutiva; art. 598). Esta acción para exigir el pago es distinta e independiente de la rescisoria, aunque también esta última se funda o puede fundarse en la falta de pago. Cuando el locatario ha dejado de pagar la renta correspondiente a uno o más períodos y el locador obtuvo sentencia judicial anterior contra tal locatario para el pago de la merced conductiva (sin que haya habido desahucio), la mora en que incurre de nuevo éste, da mérito para que el locador pueda pedir la rescisión del contrato, entablando acción de desahucio (inc. 6º) [art. 1697, inc. 2 del C.C. 1984]. Es preciso que venza con exceso de quince días el plazo siguiente. Se echa de ver cómo se trata aquí con rigor al locatario, que es reincidente en el cumplimiento de su principal obligación: pagar oportunamente la renta. Basta que se haya producido el antecedente mentado por la ley (no haber pagado la renta) en cualquier época dentro del decurso existencial del contrato, para que la causal rescisoria considerada en el inciso 6º puede ser invocada. Así, por ejemplo, A) arrienda a B) una casa; el alquiler se paga por meses vencidos; A) obtuvo anteriormente sentencia contra B); la mensualidad correspondiente al 31 de octubre no es pagada y este no pago subsiste aún después del 15

de noviembre. Pues bien, A) puede, de acuerdo al inc. 6º, demandar la rescisión del contrato. El inc. 7º del art. 1529 dice que se rescinde la locación si alguna de las partes incumple sus obligaciones [art. 1697, inc. 5 del C.C. 1984]. Aunque ya el art. 1529 ha incluido en anteriores incisos causales de rescisión, que son imputables al locatario (salvo la del inciso 4º) [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984], ha insertado una disposición de índole genérica, no sólo para el locatario, cuanto también para el locador, como la que es objeto del inc. 7º. Sencillamente aquí nos encontramos con la presencia de la condición resolutoria tácita de todo contrato bilateral (art. 1341) (*). Las rescisiones (incisos 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 1529, e incisos 4º y 5º del art. 1531). En cuanto al locador, la falta a sus obligaciones, a que se refiere el art. 1531, da lugar a que el conductor pueda solicitar la rescisión. Pero además, las partes pueden haber ampliado lo referente a las recíprocas obligaciones. En tal supuesto, si una de las partes falta a sus obligaciones conforme a lo que al respecto se ha estipulado, habrá lugar a la acción rescisoria. Un caso de aplicación de la rescisión en base al inc. 7º [art. 1697, inc. 5 del C.C. 1984] es el que presenta el art. 1545: cuando habiendo asumido el conductor el compromiso de realizar mejoras, no las realiza (*). Sobre el punto ahora tratado nos remitimos, de otra parte, a los números 26 y 27. CAUSALES POR LAS CUALES SE ACABA EL CONTRATO DE LOCACIÓN CONFORME AL ART. 1531 (**) El art. 1531 enumera siete causales por las cuales acaba el contrato de locación, al producirse el respectivo hecho previsto.

La causal indicada en el inciso 1º es la siguiente: "por incluirse el término de duración que fijaron las partes, sin que sea necesario aviso de despedida del locador ni del conductor" [art. 1699 del C.C. 1984]. La disposición se refiere, como se ve de inmediato, al caso de una locación por tiempo determinado. Ya nos hemos ocupado de la duración de la locación, distinguiendo, según se trate de una duración determinada o indeterminada, refiriéndose a esta última, los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 [arts. 1690, 1703 del C.C. 1984]. La expiración del plazo convenido hace cesar la locación y así se explica de inmediato lo ordenado en el inciso 1º del art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984]. Mas, también se acaba la locación si ésta es por duración indeterminada, cuando se da el respectivo aviso de despedida conforme a lo que sobre el particular se ha hablado antes. Para el supuesto de locación de duración determinada, se considera que "es determinado el tiempo de arrendamiento tanto cuando él conforme al calendario es fijado, como también cuando de antemano la entrega para el uso (de la cosa) a un limitado uso (por ejemplo, locación de una ventana para la duración de un desfile) concierne, o cuando el fin del arrendamiento, aunque aún incierto, con la llegada de un determinado acontecimiento (por ejemplo, la finalización de una sesión parlamentaria) esté vinculado" Warneyer; I, p. 1037). Convenida una locación ad quem, ex diem, la llegada de ese plazo resolutorio no puede dejar de significar sino la conclusión del contrato; expiración, pues, que se produce de pleno derecho, por lo que el dispositivo dice que no es necesario aviso alguno de despedida. El carácter temporario de la locación funciona aquí, en base de lo acordado por las partes, que fijaron el tiempo de existencia de la locación. Según el art. 1532: "Concluida la locación por haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duración indeterminada. En este caso, no subsisten las garantías que constituyó tercera persona en el contrato anterior". Se trata aquí de la llamada relocatio tacita, que es una transformación del arriendo, pasándose del pactado en primer lugar

como uno de duración determinada, a un nuevo como de duración indeterminada, por interpretación de una supuesta voluntad para constituir esta segunda relación arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem. La voluntad presunta de que continúe la relación arrendaticia, como tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince días desde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposición contra la petición quiere significarse el desahucio, que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongación en el uso ni el locador dentro de dicho plazo después de obtener el conocimiento de dicha prolongación del uso, su voluntad en contrario haya declarado" (Warneyer; p. 1047, II) (*). Con prescindencia de la modificación en cuanto a su duración (el arrendamiento deja de ser de duración determinada y se convierte en uno de duración indeterminada), en cuanto al contenido de derechos y obligaciones, éstos subsisten sin más alteración que la indicada en la segunda parte del art. 1532 sobre que no subsisten las garantías constituidas por terceros. Es una disposición análoga a la insertada en los arts. 1507 y 1740 de los Códigos de España y Francia, respectivamente. La extinción de las garantías constituidas por tercera persona en el primitivo contrato, se explica, como dicen Planiol y Ripert (T. X, Nº 628), "la tácita reconducción no es la simple continuación, ni la renovación del arrendamiento primitivo. Es un nuevo arrendamiento cuyas condiciones, desde cierto punto de vista, difieren de las del contrato que acaba de expirar. De ahí resultan varias consecuencias que no dejan de ofrecer interés: en primer lugar, para que la tácita reconducción pueda producirse es preciso que las partes tengan la capacidad necesaria para tomar o dar en arrendamiento. Por otra parte, las garantías que responden del cumplimiento del arrendamiento primitivo no se trasladan al arrendamiento nuevo. El art. 1740 lo declara expresamente en cuanto a la fianza; otro tanto podemos afirmar en cuanto a la hipoteca; solución que es tradicional. En fin, si el arrendamiento primitivo, por su carácter auténtico, tenía fuerza ejecutiva, ésta no pasa al arrendamiento nuevo". Agregan estos autores: "Aparte de la duración del arrendamiento, el art. 1738 no ha regulado las demás condiciones del nuevo arrendamiento, especialmente desde el punto de vista del precio, de las cargas y del modo de pago. Estas condiciones serán

las mismas del contrato primitivo, si las partes no han manifestado su voluntad en sentido diverso; solución admitida ya por Pothier. La vemos confirmada en el art. 1759, el cual en materia de arrendamiento de fincas urbanas dispone expresamente que en caso de tácita reconducción, el arrendatario se reputará ocupar el local arrendado en las mismas condiciones que antes. No hay motivo para tratar de diverso modo los arrendamientos de fincas rústicas y en vano se objetaría que el art. 1738 remite, en cuanto a los efectos de la tácita reconducción, al texto que se refiere a los arrendamientos efectuados sin escrito, ya que ese texto (art. 1736) solamente se refiere a la duración del arrendamiento y no a sus demás condiciones. Por consiguiente, la solidaridad continuará existiendo entre los arrendatarios si tal era una de las condiciones del anterior arrendamiento expirado. Algunos tratadistas, cierto es, han sostenido que la solidaridad pactada entre los arrendatarios desaparece después de expirado el arrendamiento porque su mantenimiento no podía resultar de un consentimiento tácito, puesto que el art. 1202 exige un pacto expreso. Esta solución no puede admitirse más que si consideramos la solidaridad no como una de las condiciones del arrendamiento primitivo, sino como una de las garantías que, conforme al art. 1740, han de desaparecer con ese arrendamiento. Se ha fallado, por otra parte, que la cláusula del arrendamiento en que se reserva el arrendatario la facultad de resciliar el contrato ha de considerarse como subsistente en caso de tácita reconducción" (Nº 628) (*). El inc. 2º habla de "ser vencido en juicio el locador sobre el derecho que tenía" [art. 1705, inc. 1 del C. C. 1984]. Este mandato legal se justifica plenamente, ya que si el locador no defiende su derecho sobre la cosa, o si es vencido, como la cosa viene a pasar a poder del tercero el contrato mismo de locación tiene que cesar por desaparición del objeto. En efecto, así como la desaparición física del objeto ha de traer la conclusión del contrato, también a la misma consecuencia se ha de llegar si la cosa no puede seguir bajo la posesión inmediata del conductor; lo que equivale jurídicamente a que venga a faltar el objeto de la relación jurídica, desde que ésta, el arrendamiento, consiste esencialmente en que la cosa sea poseída por el conductor, a fin de poder utilizarla para los fines del arrendamiento. Aparece como que el inciso 2º del art. 1531 [art. 1705, inc. 1 del C. C. 1984] se refiere al caso de evicción total, y la justificación de la rescisión es indiscutible. Pero puede ocurrir que se haya

producido sólo una evicción parcial. El Código argentino (art. 1531) contempla esta situación y la resuelve con muy buen criterio, cuando dice que el arrendatario puede optar entre reclamar una disminución en el precio o la rescisión del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal de la cosa o del objeto del arrendamiento; teniendo en todo caso derecho a pago de daños y perjuicios, salvo que el locatario hubiese conocido, al hacer el contrato, el peligro de la evicción. Correspondería en último término al juez determinar lo relativo a la disminución del precio o si es procedente el pedido de rescisión. Comenta Rezzonico que "la disminución del precio (p. 59, tomo II) o la rescisión de la locación procederán según las circunstancias del caso, apreciadas por los jueces, y no según el arbitrio del locatario ni del locador. Pero tanto en uno como en otro caso, el locatario tendrá además derecho a ser indemnizado de los pagos y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la turbación de derecho". Por lo demás, "el arrendador queda como garante aun cuando en el momento de arrendar ignoraba la causa que ha dado lugar a la evicción. No se deberá tener en cuenta su buena fe sino solamente para la fijación de los daños. Pero es menester en principio que la evicción proceda de una causa anterior al contrato" (Dalloz, T. III; pág. 115, Nº 350). De acuerdo a lo que se dispone en el inciso 3º se acaba la locación "por muerte del arrendatario, si sus herederos comunican al locador que no pueden continuar en el contrato" [art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984]. La ley aquí hace una excepción a la regla de que el contrato obliga a las partes y a sus herederos (art. 1329) [art. 1363 del C. C. 1984] en favor de los herederos del locatario quienes si así lo desean, pueden denunciar el contrato produciendo su resciliación, como también pueden continuar en el contrato si así lo quieren. Diferentemente, la muerte del locador no es causal para que concluya la locación por decisión en tal sentido de los herederos del locador, quienes así siguen obligados como lo estuvo el causante. La muerte del conductor, por lo demás, sólo autoriza a denunciar el contrato a los herederos de aquél, no al locador, quien de esta manera tiene un papel pasivo: o el contrato sigue para él, porque los herederos del conductor no le notifican acerca de su conclusión, o cesa para él porque se produce tal notificación. La razón por la cual a los herederos del locatario se les otorga esta facultad unilateral a que se contrae el inciso 3º del art. 1531

[art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984] está en que tal vez tales herederos no se hallen en condiciones de poder seguir cumpliendo con las obligaciones que incumbían al causante, o porque sobrevenga con la muerte de éste una circunstancia tal que no les convenga continuar en el contrato; (por ejemplo, seguir habitando la casa), procediendo aquí la ley con un criterio equitativo en favor de tales herederos. Hay que reputar que lo ordenado en el inciso ahora comentado sólo obra atinentemente a una locación por tiempo determinado. Cuando ella es por tiempo indeterminado la resciliación se puede producir en cualquier momento, dentro de lo previsto en el último párrafo del art. 1498 [art. 1703 del C. C. 1984] y en el art. 1495. Cuando sean varios los arrendatarios, si se produce la muerte de uno de ellos, el derecho a la denuncia no tiene lugar por regla, pues los otros arrendatarios quedan vinculados al contrato (Warneyer, II, p. 1048). Lo preceptuado en el inciso 3º del art. 1531 [art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984] tiene su fuente en el inciso 6º del art. 1606 del Código derogado de 1852. Cornejo (T. II, Vol. II, p. 347) ha encontrado que el precedente se halla en el Proyecto de Vidaurre. Este autor escribió: "Corresponde aquí una acción generalmente contenida en los Códigos: el arrendamiento no finaliza por la muerte del locador o conductor, pendiente el tiempo las obligaciones y derechos pasan a los herederos. Ex conducto accionem etiam ad hoe redem transire palamest". Con el inciso 3º del art. 1531 [art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984] se conecta el art. 1534, conforme al cual: "Siendo dos o más los herederos del arrendatario, si la mitad, o el mayor número de ellos no manifiesta su voluntad de extinguirlo, continúa el contrato para éstos, sin ninguna responsabilidad de los otros. En este caso no subsisten las garantías que estaban constituidas a favor del locador. Éste tiene, sin embargo, el derecho de exigir nuevas garantías; y si no se le otorgan dentro de quince días, se acaba el contrato" [art. 1710 del C. C. 1984]. Prevalece, pues, el criterio de la mayoría y en todo caso el de la mitad de los herederos del conductor. Mas para que se extinga el contrato es preciso que haya una declaración recepticia en tal

sentido. Si ésta no se produce, se reputa que el contrato persiste. Los otros herederos pueden, sin embargo, manifestar su voluntad en el sentido de que no quieren continuar en el contrato y en este caso quedan desligados del arrendamiento; y esto es lo que deriva del artículo 1534 [art. 1710 del C. C. 1984], cuando dice: "sin ninguna responsabilidad de los otros". Es necesario, de todos modos, que esos otros herederos pongan en conocimiento del locador su voluntad de apartarse del contrato, pues de otra manera se impone la presunción de que desean continuar en él, de acuerdo a como está concebido el inciso 3º del art. 1531: "si sus herederos comunican al locador que no pueden continuar en el contrato" [art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984]. Si la mayor (y no simplemente la mitad) de los herederos del locatario declaran su voluntad de no continuar en el contrato, éste se extingue, por sensu contrario de lo expresado en el art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984]. No importa que los otros herederos, que forman la minoría, no expresen igual voluntad y aunque expresen voluntad de que continúe el contrato. El locador sólo queda obligado a respetar la voluntad de que el contrato subsista cuando la mitad o la mayoría de los herederos del locatario estén de acuerdo en ello (manifestándolo expresamente así, o no manifestando voluntad en contrario). Ello no obstante, el locador puede con tales herederos que forman la minoría, llegar a un convenio para que tengan el bien en arrendamiento; pero se trataría entonces de un nuevo contrato, y no de la supervivencia del celebrado con el causante de dichos herederos. Cuando el contrato continúa con los herederos del locatario, porque así lo deciden la mitad o la mayoría de ellos, subsisten las garantías que estaban constituidas en favor del acreedor. Dice la segunda parte del art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984] que no subsistirán las garantías que estaban constituidas en favor del locador, en el caso de que se mantenga el contrato con los herederos del conductor. Para este caso singular se hace de la garantía una estrictamente personal en cuanto a la persona que la constituyó: el conductor primitivo. Por regla la muerte de la persona por quien un tercero, el garantizador, constituye la garantía, no hace cesar esta última. Así, si A) es fiador de B) en la obligación de éste en favor de C), la muerte de B) no es liberatoria para A); mientras los herederos de B) sigan como obligados frente a C), la garantía subsiste. Por eso decimos que la regla del segundo apartado del art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984] es una excepción.

Se entiende, desde luego, que no se trata de la garantía constituida por la afectación de los bienes a que se refiere el art. 1507 (*), sino de otras garantías que ex conventione pueden venir a adjuntarse al contrato de locación, como la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis. En cuanto a la última parte del art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984], sobre que el locador tiene derecho a exigir nuevas garantías, con ello se llega al resultado que no es por sí suficiente la voluntad (expresa o no) de los herederos del locador de continuar en el contrato, pues es preciso satisfacer esta exigencia del locador, sobre constitución de nuevas garantías, con la consecuencia que impone el artículo 1534, de que de no ser ellas otorgadas dentro de quince días (desde que se ha planteado la exigencia por el conductor) se acaba el contrato. Sólo hay que decir que no puede entenderse este derecho del locador como uno discrecional e irrestricto; queriendo significarse con esto que las garantías exigibles deben ser semejantes a las extinguidas, en su naturaleza y alcance. Si no, se permitiría que el locador frustrase en la práctica lo ordenado en el art. 1534, primera parte, en cuanto a la continuación del contrato. Así, pues, que si se había constituido una fianza por el conductor por cierto alcance o monto, el locador no podría exigir otra garantía distinta, o una nueva fianza por mayor monto o alcance; y lo mismo cabe decir en relación a cualquiera otra garantía. El inciso 4º habla de "ceder el arrendamiento contra pacto expreso o sin consentimiento del locador" [art. 1697, inc. 4 del C. C. 1984]; y el inciso 5º de "subarrendar en los casos no permitidos" [art. 1697, inc. 4 del C. C. 1984]. En lo que se refiere al inc. 4º hay que decir que si el conductor no teniendo derecho a ello, procede a hacer cesión de su derecho de tal, la consecuencia lógica es que se mire que aquí hay faltamiento al compromiso convencional, asumido y, por ende, que se presenta una causal rescisoria, o sea, que opera la condición resolutoria inherente a todo contrato bilateral (art. 1341) (*). De ahí que como lo advirtiéramos oportunamente, esta causal del inciso 4º del art. 1531 debiera, con mejor rigor sistemático, ser trasladada al art. 1529. Se comprende por lo anteriormente dicho, que en caso de cesión de arrendamiento sin derecho para ello, el locador puede proceder a hacer la denuncia rescisoria a que se refiere el inciso 4º, de que ahora tratamos, pues de otro modo quedaría librado a la voluntad del locatario el

deshacer el contrato en lo que se refiere a él, sin tener derecho a ello, colocando a otra persona en su lugar. Desde luego, el arrendador puede sin pedir la rescisión, exigir y obtener que cese el cesionario en cuanto a la ocupación de bien, continuando el arrendatario en cumplimiento del contrato. Lo dicho sobre la cesión de arrendamiento es válido para el supuesto de sublocación (inciso 5º) [art. 1697, inc. 4 del C. C. 1984], cuando ésta no se halla permitida. Se trata de una causal de rescisión que debería ser incorporada al art. 1529, ya que tal causal es imputable a un indebido comportamiento de una de las partes, el conductor. Opera en este supuesto del inciso 5º, una condición resolutoria, por el mismo razonamiento antes expuesto referente a la cesión de arrendamiento (inc. 4º). Igualmente, el locador puede no solicitar la rescisión del contrato, sino hacer que cese en el uso y goce de la cosa el subarrendatario, continuando en el bien el arrendatario, con indemnización de daños y perjuicios, si los hubiera. El inc. 6º indica: "por entrar en el ejercicio de sus derechos civiles el menor de edad" (*). La causal es una instituida en favor de la parte locadora o conductora, según lo que resulte del texto del mismo. El inciso 9º del art. 1606 del Código de 1852 decía "por entrar en el ejercicio de sus derechos civiles el menor de edad, cuyos bienes dio en arriendo el guardador". El inciso 6º del art. 1531 del actual Código (*) no se ha referido sólo al caso de que el incapaz sea en el contrato locador, y no conductor. En uno y otro supuesto, pues, si el representante legal del incapaz celebra a nombre de éste un contrato de locación, termina esta última cuando termina la incapacidad respectiva del menor de edad. Pero el actual Código ha seguido al anterior, al hacer que el acabamiento del contrato sólo se refiere al caso del menor de edad, y no de cualquier incapaz, siendo esto último lo lógico. La utilidad de la solución contenida en el inciso 6º sólo aparece, por lo demás, en atinencia a una locación de duración determinada. Es bueno recordar que conforme al art. 1494, e inciso 4º del art. 528 [arts. 1688, 538 inc. 4 del C. C. 1984], el arrendamiento de los bienes de incapaces no puede hacerse por más de seis años; y si es por más de tres años, se requiere autorización judicial. Según el inc. 7º se acaba el arrendamiento por "terminar el albaceazgo en la locación que hubiese hecho algún albacea administrador" (*). El albacea testamentario, como un administrador

que es, de los bienes de la sucesión, puede darles en arrendamiento (art. 734, inc. 4º) [art. 787, inc. 4 del C. C. 1984]. En la locación de duración determinada, al cesar el albaceazgo, cesa automáticamente la locación celebrada por el ejecutor testamentario. Se trata de una cláusula legal establecida en favor de la parte locadora, de los herederos que sean dueños del bien que el albacea diera en locación a una persona como conductora, de modo que "la locación se entiende otorgada por sólo el tiempo que el albacea permanezca en el cargo" (Cornejo p. 350, II, II). Acerca del punto ahora considerado, sobre terminación del contrato, nos remitimos a los nrubros sobre Mejores y Legislación sobre arrendamiento de bienes urbanos. OTRAS CAUSALES DE CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN Hay otras causales por las que puede concluir la locación, además de las enumeradas en el art. 1531 y de las enunciadas en el art. 1529 [arts. 1697, 1699 y 1705 del C. C. 1984[. Desde luego, por mutuo disenso y por confusión. Se aplican entonces las reglas generales. También cuando se haya pactado una condición resolutoria expresa. También por expropiación del bien objeto de la locación. A este respecto hay que recordar lo que disponen los arts. 10, 15 y 16 de la ley 9125, cuyos textos se transcriben a continuación. Art. 10: "Otorgada la escritura pública de traslación de dominio, bien sea directamente por el propietario o, por el Juzgado, en rebeldía de aquél, el expropiante adquiere el pleno dominio, así como la posesión del bien materia de la expropiación". Art. 15: "El juez conjuntamente con la notificación que, conforme a lo dispuesto en el art. 5º de esta ley, debe hacer al propietario, notificará a los ocupantes del predio expropiado, ya sea personalmente o de acuerdo con el art. 146º del Código de Procedimientos Civiles; concediéndoles un plazo no mayor de sesenta días naturales, para la desocupación, cuando se trate de casas-habitación; y de noventa días naturales, para los establecimientos comerciales o industriales. Vencido dicho plazo sin que se produzca la desocupación el juez ordenará el lanzamiento; el cual se realizará tres días después de decretado, con el concurso de las autoridades de policía". Art. 16:

"Los ocupantes del predio expropiado, distintos del propietario, que, por razón de contrato de arrendamiento a plazo fijo o por haber realizado mejoras en el bien o por cualquier otro concepto, estimasen tener algún derecho sobre el monto del justiprecio que se acuerde al propietario, podrán en cuerda separada iniciar su acción ante el juez que conoce de la expropiación. Esta reclamación no entorpecerá el procedimiento de expropiación". PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN DE LA COSA Dice el art. 1533: "No se extingue el contrato, si la pérdida o destrucción de la cosa ha sido por caso fortuito, y no del todo, sino de una parte de ella. Puede el arrendatario en este caso, pedir, según las circunstancias, o que se rebaje la renta, o que se rescinda la locación. Si el arrendatario pide la rebaja y el locador prefiere la rescisión, se disolverá el contrato" (*). Como escribe Rezzonico, comentando el inciso 3º del art. 1604 del Código argentino, es "un caso de resolución de pleno derecho, en que las obligaciones se extinguen inmediatamente para ambas partes, y se comprende fácilmente que así sea, porque si no existe, si desaparece la cosa dada en locación, no hay posibilidad de su uso y goce por el locatario, que es la finalidad esencial de ese contrato. Si el caballo tomado en alquiler se muere, o si el automóvil arrendado se incendia por un corto circuito, o si la casa alquilada es destruida por un terremoto, etc., es manifiesto que en tales casos resultan frustrados los fines de la locación que se concretan en el uso y goce de la cosa arrendada, por parte del locatario, y sería absurdo en esas situaciones mantener el contrato y obligar al locatario a pagar el precio o alquiler" (T. II; pág. 301). La conclusión de la locación conforme aparece del art. 1533 de nuestro Código, sólo se produce cuando la pérdida o destrucción es total; no habiendo entonces alternativa alguna. Pero si la pérdida o destrucción es sólo parcial, sí cabe una alternativa, que es a lo que se refiere el segundo apartado del nombrado precepto en cuanto corresponde al locatario plantear su punto de vista dentro de uno de estos dos términos: o que continúe el contrato con rebaja proporcional de la merced conductiva, o que se rescinda el contrato. Ante ese planteamiento deberá, a su vez, hacer el suyo el locador. Si coinciden se estará a lo que de tal manera resulte. Si no, no

existiendo coincidencia, pueden emerger dos hipótesis. La primera es que el conductor solicite la rebaja; en cuyo caso, como el locador es del parecer que haya disolución del contrato, predominará este último resultado, según lo que ordena el tercer parágrafo del art. 1533. La segunda es que el locatario prefiere la rescisión y el locador la rebaja de la renta, y entonces, por inferencia de dicho parágrafo, habrá de considerarse que el contrato se disuelve. En efecto, no se da preeminencia entonces a la determinación del locador. El criterio del conductor por la disolución viene, pues, a ser decisorio. PACTO DE PREFERENCIA EN FAVOR DEL CONDUCTOR (*) El texto del art. 1535 es el siguiente: "Cuando se rescinde o acabe el contrato por causa imputable al conductor, caducará el derecho de preferencia que a éste se le hubiese concedido para la locación inmediata". El pacto de preferencia es uno que puede adherirse al contrato mismo de locación, otorgando al conductor el derecho de tener preferencia, en igualdad de condiciones, frente a las ofertas de otros conductores, al cesar el arrendamiento de ese conductor, mentado en primer lugar, que ha venido teniendo la posesión del bien. Puede ocurrir, por ejemplo, en relación a arrendamiento de heredad que al locatario le interesa vivamente continuar cultivando, por la experiencia adquirida en la explotación agrícola (o ganadera) y las perspectivas de continuar en tal explotación. Así, en cuanto a una tienda de comercio, a un establecimiento fabril, para evitar traslados que acarrearían perjuicios. En previsión de ello el conductor pacta con el locador el derecho de ser preferido. El pacto se concibe en conexión con arrendamientos de duración determinada. El locador estará obligado a notificar al conductor sobre las propuestas que tenga de posibles conductores, para que el locador pueda usar de la facultad concedida a su favor. O el conductor, al término del contrato, podrá expresar al locador que desea tener nuevamente el bien en arrendamiento, para que el locador le indique si tiene determinadas ofertas, a fin de que el conductor pueda decidir acerca de nuevamente tomar en igualdad de condiciones frente al mejor oferente, en arrendamiento el bien.

Si esto ocurriese, no se trataría de una prolongación del arrendamiento anterior, sino de un nuevo arrendamiento. Es el pacto de preferencia uno análogo al protimeseos, en conexión a la compraventa (de que trata el art. 1435 y ss.) (*). Es pertinente recordar que el apartado 4º del art. 148 de la ley 15037 ha establecido: "Cuando las tierras dadas en arrendamiento en contrato a plazo fijo, se encuentren eficientemente trabajadas y fueren afectadas dentro del término de dicho contrato, los conductores tendrán derecho preferente para adquirir, bajo las normas de esta ley, las zonas que ocupen y que resulten afectadas". LAS MEJORAS (*) El Código, en esta parte del contrato de locación y conducción, disciplina las llamadas mejoras en sus artículos 1537 a 1547. La mejora viene a ser una modificación material en la cosa (en este caso, en la cosa locada) por su poseedor y que redunda en favor de aquélla, en cuanto hace acrecer su valor, el que económicamente apreciado representa una ventaja, un beneficio que obtiene su propietario. Messineo explica lo que es la mejora, diciendo "Se entiende por mejoramiento (llamado también mejora) toda obra que valga, como quiera que sea, para aumentar de un modo duradero y extraordinario la productividad o el valor de una cosa (especialmente inmueble: fundo rústico, edificio) que pertenezca a otro (cfr. sin embargo, art. 2152). El mismo influye sobre la cualidad de la cosa (art. 201, 748, 749, 975, primero y segundo apartados, 985, 1150, 1592, 1633, 1651, 1864), en cuanto determina una modificación en la sustancia de la misma cosa" (II, p. 518)(*). Como la mejora representa una obra humana en que se pone, en relación al arrendamiento, por el conductor medios económicos o trabajo, o ambos, sobreviene una situación nueva dentro de la relación arrendaticia que debe ser contemplada por el legislador. Las cuestiones fundamentales en referencia a esta figura jurídica son: determinar si el conductor está autorizado para hacer mejoras (mejoras que no son obligatorias de su parte); si el locador debe

hacer ciertas mejoras (reparos necesarios); qué derechos corresponden al conductor por razón de las mejoras ejecutadas. Según el art. 1537: "El arrendatario tiene facultad de hacer en la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras de que quiera gozar durante la locación"(*). La ley permite y hasta cierto modo favorece el que se realicen mejoras, visto el asunto desde un punto de vista objetivo, pues ello tiene como resultado el aumento en el valor económico de las cosas. De ahí la permisión que como regla consagra el art. 1537. Se explica una autorización como la concedida en el art. 1537 en relación al locatario (Laurent, 25, 175 y 253; A. Rau, N. 122; Gouillard, I, 288-293, Duranton 17, 97). No hay más limitación en cuanto a la facultad de ejecutar impensas por el conductor, que la consistente en que se respete de la cosa su forma, entendiéndose esta última como la conformación, la estructura conformativa del bien. Planiol y Ripert escriben: "debido a que el arrendatario debe disfrutar de la cosa como un buen padre de familia y conforme con su destino, tendrá que abstenerse de efectuar cualquier modificación en la forma de esa cosa. Además, ello es consecuencia de la obligación que impone el art. 1730 (*), de restituir la cosa arrendada en el mismo estado en que la había recibido. El arrendatario está obligado, además, a conservar la forma de la cosa solamente en la medida que ello sea necesario para asegurar el respeto a las obligaciones precitadas" (T. X; Nº 576). Las mejoras se clasifican o distinguen, según una clásica tricotomía que remonta al Derecho romano, en necesarias, útiles y recreativas (llamadas también voluptuarias). Los Códigos brasilero (art. 63), español (art. 1573), se refieren a esta clasificación. Nuestro Código en su art. 1538 expresa: "Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro de la cosa. Son útiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen. Y son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad" [art. 916 del C.C. 1984].

Las mejoras necesarias tienen carácter de obligatorias y en principio deben ser hechas por el locador. Esto se comprueba del inciso 3º del art. 1513 y del inciso 5º del art. 1517 [arts. 1680, inc. 2 y 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. Esto quiere decir que tales mejoras deben ser ejecutadas porque así lo dispone la ley o, como alguien ha dicho, ellas "viven fuera del ámbito del contrato". Las mejoras útiles y las recreativas son voluntarias, a diferencia de las necesarias. Hay, desde luego, que advertir que no está dentro del radio de las mejoras locativas, pues estas últimas también son obligatorias miradas en atinencia al conductor: inciso 5º del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984], ya que tales reparaciones llamadas también ordinarias, incumben al locatario como consecuencia de su obligación de usar y disfrutar la cosa cuidándola apropiadamente (inc. 1º del art. 1517) [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984]. Estas reparaciones ordinarias o de mantenimiento, no generan ninguna obligación de pago por el locador. En cuanto a las mejoras útiles y recreativas, por su carácter de voluntarias, ninguna de las partes puede compeler a la otra a que las realice. El locador no puede oponerse a que las realice el locatario, pues no se explicaría una tal oposición, desde que las mejoras de todos modos benefician al bien y la responsabilidad eventual del locador en cuanto al pago de tales mejoras queda salvaguardada por lo que dispone el art. 1539(*). No obstante puede en el contrato haberse hecho la prevención de que no se haga por el locatario mejoras en el bien; y se tendrá que respetar lo así estipulado. Se estima que esta prohibición ha de hacerse al celebrarse el contrato mismo, pero no posteriormente (art. 1533 Cód. argentino), porque ello sería alterar restringiendo por voluntad unilateral, los derechos reconocidos en el contrato, conspirándose así contra su propia sinalagma. La realización de las mejoras útiles no da derecho alguno al locador para un aumento de la renta, y mucho menos cuando las mejoras sean simplemente voluptuarias. Las mejoras útiles y las de recreo quedan dentro del régimen del Código, sometidas a la misma disciplina, salvo en un punto, que se halla en el art. 1546(*), sobre que si la locación termina por culpa del arrendatario, el locador sólo está obligado a abonar las mejoras útiles cuando se comprometió a abonarlas, y no así, por lo tanto, las mejoras de recreo.

Según el art. 1539: "Ninguna mejora es abonable al arrendatario, si no se pone en virtud de convenio por escrito, en que el dueño se haya obligado a pagarla"(*). El precepto actúa dentro del radio de las mejoras útiles y voluptuarias, es decir de las voluntarias. Las mejoras necesarias son siempre de cuenta, por imperativo legal, del locador; y aunque las ejecute el locatario, aquél debe abonarlas. La realización de mejoras no causa automáticamente, pues, la obligación de ser pagadas por el locador. Se requiere un pacto, adherente al contrato mismo de locación, por el cual se establezca esa obligación. Aunque la mejora viene a favorecer en alguna manera de la cosa y, por ende, a su propietario, tal circunstancia no es mirada por la ley, como un motivo de por sí suficiente para lisamente atribuirle un derecho indemnizatorio al locatario, o sea, de exigir reembolso de los gastos efectuados. En esto la ley es cautelosa en defensa del locador, pues podría suceder que el conductor procediese a hacer mejoras en grado excesivo, sin control alguno, poniendo en grave aprieto al locador, que tendría que pagar una considerable cantidad de dinero. Por eso, pues, lo relativo al pago de mejoras útiles y de recreo debe ser objeto de una previa pactación estimatoria. A ello responde lo ordenado en el art. 1539. Entiéndase bien: no se trata de que el locatario necesite autorización previa para hacer las mejoras voluntarias; puede hacerlas libremente, si no hay prohibición contractual (la prohibición puede ser total o parcial, limitada). De lo que se trata es de la obligación del pago de su importe por el conductor. Pues bien, el art. 1539 impone esta formalidad; que se haya convenido por el locador el respectivo pacto debiendo el convenio constar por escrito; siendo ésta una formalidad ad probationem. Como recuerdan Pérez Tejedor y Serrano Moreno ("Arrendamientos rústicos", pág. 465): "La exigencia de esta condición es tradicional en el derecho patrio, pues la señaló ya Gregorio López"; y Esriche dice también, que "para poder el arrendatario cobrar del dueño los gastos de las mejoras necesarias o útiles, a lo menos íntegramente, suele exigirse que, antes de hacerlos, haya de dar parte el arrendatario al dueño", y razonando la exigencia, añade: "puede suceder efectivamente que éste (el dueño) quiera hacerlos por sí; ya porque tenga proporción de

hacerlos con más economía, ya porque pueda creer que todas las que se le piden no son necesarias o no le convienen, y no es justo que se le prive de la intervención en unos gastos que se hacen en una cosa suya, y que se quiere que él pague". El mismo autor últimamente citado, al puntualizar esta obligación dice que si los gastos útiles "se han hecho sin consentimiento expreso o tácito del dueño, no parece que pueda obligarse a éste a que los abone, porque esto equivaldría a privar a un propietario de la libertad que tiene de destinar sus heredades al uso que más le acomode, y de dar a sus capitales el empleo que más crea convenirle, y produciría además el inconveniente de exponer la duración del arrendamiento al capricho del arrendatario". "Aunque las observaciones indicadas están hechas hace bastantes años, resultan igualmente aplicables a la legislación vigente". Se admite que la autorización para hacer las mejoras útiles y de recreo, puede otorgarse en el contrato o posteriormente (art. 1539 Cód. argentino). La justificación, por otra parte, del abuso de las impensas cuando ellas han sido autorizadas, se comprende "por razones de buena fe y equidad, que: 1º) atienden al carácter oneroso del contrato de locación, en el cual el locatario paga una contraprestación (el alquiler) por el uso y goce pacífico de la cosa locada; y 2º) atienden también a impedir el enriquecimiento sin causa que ocurriría por parte del locador y a expensas del locatario, si al devolverle éste la cosa locada, con las mejoras que efectuó, el locador no le reembolsara el costo de esas mejoras, que sin duda valorizan la cosa" (Rezzonico; p. 176; II). El art. 1539 se complementa con el 1541, que dice: "Es nulo el contrato sobre abono de mejoras en que no se especifica, al menos aproximadamente, cuáles deben ser éstas, y cuánta será la mayor cantidad que con tal objeto puede gastar el arrendatario"(*). Este último dispositivo precisa más las exigencias del convenio sobre pago de mejoras. No basta que el locador haya asumido la obligación del pago; es preciso, además, que se especifique, al menos aproximadamente, cuáles deben ser las mejoras que pueda llevar a cabo el conductor, y cuánto será el máximo que se emplee en las impensas, que fijará también el límite del reembolso por el locador. Estas exigencias cautelares están

inspiradas en el criterio de no exponer al propietario a responder irrestrictamente, cualquiera que fuesen las mejoras realizadas (si el consentimiento para éstas fuese, digamos, dado in abstracto, en términos generales, sin determinación de las mejoras ejecutables) y cualquiera que fuera el gasto efectuado, pudiendo ocurrir que este último se hubiese hecho de modo asaz antieconómico y en forma por demás dispensiva e incontrolable. No puede ser así. El reembolso está, pues, justificado dentro de los límites del efectivo enriquecimiento que puede obtener el dueño de la cosa, por los gastos apropiados realizados en las mejoras. Así, el art. 1541 pone un coto al abuso en que puede incurrir el locatario en daño del locador. En defensa de las anteriores limitaciones así explicadas, el art. 1541 declara la nulidad del pacto que no llene las especificaciones a que dicho artículo se refiere. Es una sanción que corta toda hesitación sobre el particular. El pago de las mejoras útiles y de recreo procede al concluir la conducción. Si ha habido juicio de desahucio, el conductor ejercitará su derecho en el acto del comparendo (art. 974 del C.P.C.). Pero puede acabar la locación sin que haya existido juicio de desahucio; entonces el conductor ejercitará su derecho entablando la acción judicial correspondiente. Los artículos 1540 y 1543(*) hablan de las mejoras necesarias. Los textos de dichos artículos son los siguientes: "Art. 1540.- No se comprenden en el artículo anterior, los reparos necesarios a que está obligado el locador, los cuales serán abonables, si se hacen por el arrendatario después que se notifique al primero la necesidad de la reparación". "Art. 1543.- Los reparos comprendidos en el artículo 1540 se pagarán por mitad con las dos rentas siguientes a la época en que se hicieron, si antes no los paga el dueño". Las mejoras necesarias deben ser hechas por el locador, como ha habido ocasión de exponerlo anteriormente. Pero puede ocurrir que dicho locador no cumple con tal obligación. El conductor entonces puede ejecutar tales mejoras, cobrando su valor al locador. Es lo que dispone el art. 1540. Como el conductor tiene el derecho a usar la cosa en estado tal que sirva para el destino para el cual le fue dada por el contrato, si el locador es remiso a hacer las mejoras necesarias, sin las cuales el locatario no podría beneficiarse con el uso de la cosa, como debe ser conforme al

contrato, la ley faculta al arrendatario a hacer dichas mejoras. Es un modo de conseguir que el contrato se cumpla en cuanto al uso respecto de la cosa (se puede pensar, en cierta manera, que el conductor actúa aquí sin ser gestor del locador, en su beneficio, realizando gastos en su utilidad. En el caso ahora considerado se trata de mejoras que son "reparos", en cuanto son indispensables para la conservación misma de la cosa; de modo que está perfectamente justificado que el locatario proceda a hacerlos, frente a la renuencia del locador). Pero como tales mejoras necesarias son legalmente de cuenta del locador, o sea, que son mejoras voluntarias (como las útiles y las voluptuarias), el locatario tiene derecho a cobrar su importe del locador. El locador debe estar en mora en cuanto a la ejecución de las mejoras necesarias, es decir, debe haber sido requerido por el conductor. Por eso el art. 1540, confirmando lo indicado por el inciso 5º del art. 1517 in fine, declara que antes ha de haberse producido la notificación respectiva sobre la "necesidad de la reparación". El monto de lo gastado, que será lo que puede cobrar el conductor, deberá representar lo que apropiadamente corresponde a la reparación necesaria que causó el gasto. Si se invirtió una cantidad de dinero excesiva, no tendría por qué responder el locador por lo que tal exceso represente, pues de otra manera estaría el locador inerme frente a la falta de cuidado, frente al abuso del locatario, que obrando antieconómicamente en perjuicio del locador gastó más de lo que era suficiente para ejecutar la mejora. A diferencia de las mejoras útiles y suntuarias, que sólo se cobrarán al finalizar la locación, las necesarias ejecutadas por el locatario pueden ser cobradas antes, durante la vigencia del contrato. Es lo que permite el art. 1543. El locador puede pagar, desde luego, el importe de los reparos; y de ahí la indicación que al final incluye el número citado; "si antes no los paga el dueño". Pero si el arrendador no paga dichos reparos necesarios, la ley pone a disposición un medio rápido y expeditivo de hacerse pago, reteniendo la mitad de la merced conductiva que debe él, el locatario, entregar al locador. Es una especie de compensación de dos créditos. El contrato de locación ha de continuar, y durante su decurso se va produciendo esa especie de compensación. Rezzonico cita la opinión de Arias, en el sentido de "que no existe aquí ni compensación ni derecho de retención, pues el dinero de

alquileres debido, que retiene el locatario, no es cosa ajena, de propiedad del locador, mientras no se le entregue a éste; y que la facultad que el art. 1580 concede al locatario no es sino una aplicación de la regla del art. 1201, C.C., que consagra la "exceptio non adimpleti contractus" (p. 184, nota 179; II). Según el art. 1543, no se hace el pago el locatario con la totalidad de la renta, sino con la mitad, en razón de que no se quiere privar al locador enteramente de un ingreso económico que le puede ser indispensable. Pero el artículo sólo habla de "las dos rentas siguientes a la época en que se hicieron" (los reparos). ¿Y si ello no fuese suficiente? Cornejo ha escrito: "este artículo tiene por objeto no privar al locador de la integridad de la renta; y es por esto legítimo interpretar la disposición a que nos referimos, en el sentido de que la mitad de las dos rentas siguientes no bastasen a cubrir la suma reembolsable al locatario, deberá éste continuar haciéndose pago con la mitad de las rentas" (II; II; p. 353). Cuando el art. 1540 habla de "que no se comprenden en el artículo anterior los reparos necesarios", está expresando algo que se halla sobreentendido, pues no es preciso pacto para que el locador quede obligado a pagar las mejoras necesarias, cuando éstas las ha ejecutado el arrendatario, por la razón tantas veces destacada, de que tales mejoras son obligatorias legalmente de cargo del locador. En relación con el pago de las mejoras encontramos dos artículos, el 1542 y el 1546 (*). Ambos se refieren a la hipótesis de que concluye el contrato, anómalamente, por culpa de uno de los contratantes; concerniendo el primero, el art. 1542, a culpa recayente en el locador, y el segundo a culpa recayente en el locatario. El texto del art. 1542 es el siguiente: "Cuando el arrendatario haya puesto mejoras con el consentimiento del dueño o sin él, si antes de concluir la locación se interrumpe ésta por causa o culpa del dueño, desde entonces hacen abonables las mejoras". Las mejoras a que alude el artículo transcrito son las útiles y voluptuarias. Así lo decía, a mayor abundamiento el art. 1622 del Código anterior, fuente del art. 1542 actual (*). El locatario tiene el derecho a cobrar esas mejoras al haber concluido el arrendamiento por culpa del locador (además, con mayor razón tendría derecho,

en su caso, a cobrar los reparos necesarios que hubiese efectuado a tenor del art. 1540) o no tales mejoras útiles y suntuarias; de todos modos podrá cobrarlas al locatario; y de ahí que el precepto hable de mejoras puestas "con consentimiento del dueño o sin él". La conclusión del contrato por culpa del locador suscita una sanción civil contra él, en el sentido de lo mandado en el artículo 1542: el locatario tiene derecho a cobrar todas las mejoras al sobrevenir la conclusión del contrato. La razón por la cual se justifica una solución como la implantada en este precepto, estriba en que es posible que el conductor haya puesto mejoras en el bien, aun sin autorización del dueño, con la idea de gozar de ellas durante el lapso de la conducción; pero al interrumpirse ésta por culpa del locador, se frustra esta idea que pudo tener el locatario. De la obligación del abono de las impensas a que se refiere el artículo 1542 sólo hay que hacer la excepción en cuanto a mejoras útiles y voluptuarias, que hubiesen sido hechas contra prohibición contractual expresa o que infringiese la prevención del art. 1537, por tratarse de mejoras prohibidas legalmente en cuanto hubiesen alterado la forma de la cosa. Según el art. 1546 el pago de las mejoras queda reducido, pero no eliminado, cuando se resuelve el contrato por culpa del arrendatario. Es una sanción civil al comportamiento de quien ha sido un mal conductor. Las mejoras necesarias inexcusablemente siempre serán pagadas por el locador, pues le incumben a él, por estar íntimamente vinculado al dominio sobre la cosa, pues ellas sirven para la conservación, para la subsistencia del bien. Se haya o no comprometido el locador a pagar tales reparos, debe pagarlos. Nada impide, desde luego, que se haya convenido que el locatario ejecutará los reparos necesarios; y así puede entenderse la mención del precepto "cuando se comprometió a abonarlas". La cláusula por la cual haya asumido el locatario la obligación de hacer éste los reparos necesarios, viniendo pues éstos a correr de su cargo y no a cargo del arrendador (que es lo común y por regla, es decir, si no ha habido cláusula en contrario) está admitida, en mérito de que aquí sólo está en juego un interés privado. Como escribe Da Cunha Gonzalvez, "esta obligación (asumida por el locatario, sobre los reparos necesarios) puede (pág. 20, vol. IX, T. I) sin embargo quedar a cargo del locatario por convención expresa, en todo o en parte; convención que puede ser tácita, como la que resulta de la naturaleza del arrendamiento; por ejemplo, las reparaciones interiores y exteriores de un establecimiento comercial son, en

general, hechas por el locatario, tanto más que sólo él sabe lo que le conviene para atraer clientela". El conductor tendrá, por haber asumido la obligación referida, derecho a reclamar el abono de las mejoras necesarias. Pero si nada se hubiese pactado, correspondiendo por aplicación de la regla general las mejoras al locador, éste deberá abonarlas al conductor, si el último las hubiese hecho, cuando se ha presentado el supuesto considerado en el art. 1540, aunque haya concluido el contrato por causa imputable a él; y de ahí la indicación inserta en la última parte del art. 1546. Por lo demás, el art. 1540 al hablar de "cuando se comprometió a abonarlas", se refiere a las mejoras útiles, conectándose con lo previsto en el 1541. El art. 1544, al reafirmar la obligatoriedad del pago que corresponde al locador en favor del locatario, por haber hecho este último tales gastos y mejoras, no permite que por la simple decisión unilateral del locador se exima del pago, con el abandono de la cosa para que venga a ser de propiedad del locatario; no permite, pues, que por esa simple decisión unilateral se haga el acreedor, mediante esa forma de la obtención de la cosa. Salvat explicando el art. 1619 que sirve de fuente al art. 1544 de nuestro Código, escribe "el legislador ha considerado (Nº 1083, I) que no se trata de una obligación que pese sobre él en el carácter de propietario de la cosa alquilada, sino de una obligación personal; el derecho de abandono, admitido sólo en casos excepcionales, no podía, por consiguiente, tener aplicación en el que aquí estudiamos" (ver "Derechos Reales", Nº 1040 y ss.). Cornejo, por su parte, expresa: "Se pone la ley en el caso de que el valor de las mejoras y de los gastos hechos por el locador para conservación de la cosa fuere de tal magnitud que no resultase económico para el dueño hacer el reembolso respectivo y tratase de eludirlo abandonando la cosa arrendada, vale decir, dejándola de cuenta y riesgo del locatario para que se haga pago con ella o con el valor que resulte de su venta. Tal procedimiento del dueño sería perjudicial para el locatario, que hizo inversiones en mejoras a virtud de un convenio o gasto que eran de cuenta del locador; y es por eso que la ley prohíbe semejante proceder" (T. II; vol. II; pág. 353). Además sería de pensar que al locatario no le interesa el adquirir la propiedad de la cosa; y de admitirse solución contraria a la que aparece del art. 1547, resultaría viniendo a ser propietario a fortiori de dicha cosa. En verdad, de darse en dominio la cosa al arrendatario, por el pago de los gastos y mejoras de que sea deudor el locador, se estaría dentro de la figura de la datio in

solutum, pero esto no puede funcionar si no la acepta el acreedor, en este caso el locatario. El texto del art. 1545 es el siguiente: "Si el conductor hubiese puesto sólo una parte, más o menos considerable, de las mejoras a que estaba obligado, el juez resolverá, según las circunstancias, sobre la rescisión del contrato; pero siempre habrá lugar a la devolución de las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, al pago de sus respectivos intereses y a la indemnización de los perjuicios causados" (*). El dispositivo no alude a mejoras que puede hacer el locatario, por estar autorizado para ello, sino a mejoras que se ha obligado a hacer, sean ellas necesarias (las cuales aunque por regla incumben al propietario, pueden venir a ser de cargo del locatario si así se ha estipulado) o útiles o de recreo. Si el locatario no cumple con poner las mejoras, pese a que se hubiese comprometido a ello, tal falta puede convertirse en una causal de rescisión del contrato, a pedido del locador. Es una aplicación de lo dispuesto en el inciso 7º del art. 1529, que dice que se rescinde el contrato "si el locador o conductor no cumplen sus respectivas obligaciones" [art. 1697, inc. 5 del C. C. 1984]. En el contrato la asunción de la obligación de hacer mejoras, que han de redundar en beneficio del bien, puede ser un correlato de una renta reducida, o responder a un tiempo de duración de la locación relativamente prolongado, o puede también basarse en la circunstancia de que el locador haya entregado alguna cantidad de dinero para que sea invertida por el conductor en mejoras. El juez resolverá según las circunstancias sobre si procede o no la rescisión, según advierte el art. 1545. En esto ha de considerarse el tiempo transcurrido. Si en el contrato se determina el tiempo para hacer las mejoras, el deudor, el locatario incurre en mora al vencerse el plazo ad diem sin que haya ejecutado tales mejoras. Si no se fijó plazo el juez apreciará circunstancialmente, si debe reputarse que ha transcurrido un lapso tal que haga estimar el conductor que ha incurrido en falta, al demorar indebidamente la realización de las mejoras. También habrá de considerarse el monto que representen las mejoras en la parte hecha, y el monto que representen las no hechas, y circunstancialmente el juez decidirá si procede o no la rescisión.

No hay inconveniente, por lo demás, en que el locador pueda conminar al locatario para que ejecute las mejoras; y si no las ejecuta procederá la rescisión, dentro de las modalidades que resultan del art. 1545. Desde luego, no es obligatorio para el locador el solicitar la rescisión. Pero entonces tiene otro recurso, que le franquea el art. 1545: demandar la devolución de las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, más sus intereses, y la indemnización por los perjuicios causados. También, en caso de que el locador entable la rescisión podrá demandar, además, la devolución premencionada, sus intereses y el pago de la indemnización antes referida. Por eso el art. 1545 dice que "siempre habrá lugar a la devolución de las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, al pago de sus respectivos intereses y a la indemnización de los perjuicios causados". Se conectan estrechamente con las disposiciones sobre mejoras que aparecen dentro del contrato de arrendamiento, las disposiciones que el Código contiene sobre mejoras dentro del instituto de la posesión, o sea, los artículos 835, 836, 837, 838 y 839 [arts. 917, 918, 919 del C. C. 1984]. El texto de estos artículos es el siguiente: "Art. 835.- El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, si el dueño no opta por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias" [art. 917 del C. C. 1984]. "Art. 836.- Restituido el inmueble se pierde el derecho de separación; y pasados dos meses tratándose de predios urbanos o de cuatro si se trata de rústicos, prescribe la acción de reembolso" [art. 919 del C. C. 1984]. "Art. 837.- Quien debe pagar mejoras tiene el derecho de optar entre el costo o el valor actual" (*). "Art. 838.- En los predios rústicos, el poseedor tiene derecho o la cosecha pendiente si ha hecho los gastos de preparación del terreno, siembra y cultivo, así como el valor de las raíces que

quedaron después de recogida la cosecha; pero deberá pagar merced conductiva por la proporción que ocupa. Si las labores de cultivo no han terminado, el dueño puede optar por pagar una indemnización justipreciada de los gastos hechos por el poseedor" (*). "Art. 839.- En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras y gastos, tiene el derecho de retención" [art. 918 del C. C. 1984]. En referencia a las mejoras, cuando haya existido un contrato agrícola, es necesario tener presente los arts. 154, 155, 156, 157 y 158 de la Ley 15037. Dispone el artículo 154: "Al terminar el contrato de arrendamiento, cualquiera que fuere la causa, el propietario abonará al arrendatario las mejoras necesarias y útiles. Queda así modificado el art. 1503 del Código Civil". Dispone el art. 155: "El abono de las mejoras consistirá en el pago del valor que tengan al término del arrendamiento a justa tasación". Dispone el art. 156: "El abono por mejoras no podrá exceder de la sexta parte de la merced conductiva en la Costa y de la tercera parte, en la Sierra y Selva, que hubiere pagado el arrendatario durante los últimos seis años o del tiempo de que ha gozado del fundo si fuere menos de seis años. El Instituto valorizará las mejoras introducidas por el inquilino durante los últimos seis años. El propietario podrá objetar dicha valorización, dentro de los términos de ley, ante el Juez de Tierras". Dispone el art. 157: "El derecho al pago de las mejoras no establece hipoteca legal sobre el fundo ni autoriza su retención. El arrendatario que al vencerse el término de arrendamiento no solicita, dentro de los treinta días siguientes la tasación de las mejoras abonables, pierde todo derecho a la indemnización". Dispone el art. 158: "Si el propietario no abona inmediatamente la indemnización pagará el interés legal, y el juez le concederá para el pago del capital, términos que no excedan de tres años en la Costa y de cinco en la Sierra y Selva". LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE ARRENDAMIENTO DE BIENES URBANOS Con posterioridad al Código Civil se han dictado normas sobre arrendamiento de bienes urbanos que modifican las reglas generales de aquél.

La legislación especial se refiere a arrendamientos de casas habitación y de otros inmuebles urbanos (para establecimientos o locales comerciales, industriales, profesionales). Sobre arrendamiento de bienes urbanos se han dictado las siguientes normas: Ley 8765, de 20 de octubre de 1938. Ley 10222, de 18 de agosto de 1945. Ley 10364, de 9 de enero de 1946. Ley 10565, de 5 de mayo de 1946. Ley 10631, de 20 de julio de 1946. Ley 10716, de 20 de noviembre de 1946. Decreto de 13 de diciembre de 1947. Decreto de 5 de mayo de 1948 y de 9 de junio de 1948. Ley 10895, de 4 de noviembre de 1958. Decreto de 16 de noviembre de 1948. Decreto de 4 de febrero de 1949. Decreto de 8 de abril de 1949. Decreto de 27 de setiembre de 1949. La Ley 10874 de 21 de marzo de 1947 está derogada (por la Ley 10895) (*). Vamos, en relación a dichas normas a ocuparnos de los siguientes puntos: A) fijación del monto de la merced conductiva; B) conclusión de la locación; C) régimen del subarriendo; D) cesión de arrendamiento; y E) indicaciones complementarias. A) Monto de la merced conductiva.

Está prohibida el alza de los alquileres de casas habitación (art. 1º, Ley 10222; art. 1º, Ley 16717). Esta prohibición alcanza a todos los bienes urbanos (art. 3º de la Ley 10222; arts. 1º y 2º de la Ley 10716). No obstante, por ejecutoria de 15 de diciembre de 1947 (pág. 277, A.J. 1947) se ha decidido que se puede pactar entre el propietario y un nuevo locatario el alza de la merced conductiva. No se considera que es una alza de alquiler prohibida legalmente, si en el contrato se ha estipulado que el inquilino pagará durante cierto tiempo una suma mensual y que, vencido dicho plazo, abonará mensualmente cantidad mayor. Otras ejecutorias aceptan el aumento de la merced conductiva libremente convenida (R.J.P.; 1955; pág. 666; 1952, pág. 260); 1957, pág. 478; 1958, pág. 322. Se da validez a la cláusula que establece una renta progresiva (R.J.P. 1958, pág. 1112). B) Conclusión de la locación. Concluye la locación por las siguientes causales: a) Falta de pago de la merced conductiva; b) reconstrucción del inmueble; c) por razón de que el propietario quiera ocupar la finca para habitarla. a) Falta de pago de la merced conductiva. La falta de pago de la merced conductiva origina en todo caso la rescisión del contrato pudiendo, pues, el locador iniciar acción de desahucio (art. 2º Ley 10333, art. 2º Decreto Supremo de 16 de noviembre de 1948; Decreto Supremo de 27 de setiembre de 1949). El locatario puede purgar la mora en cualquier momento antes de lanzamiento, consignando lo adeudado hasta el día del pago más una cantidad que a juicio del juez sea bastante para garantizar las costas (art. 9º, Ley 8765). La causal rescisoria constituida por la falta de pago funciona trátese de casas habitación o de fincas destinadas a establecimientos comerciales, fabriles, industriales y otros casos (art. 3º, Ley 10222; art. 1º, 3º Ley 10716). No es causal de desahucio respecto a las casas habitación la reincidencia en la falta de pago de la merced conductiva (art. 10 del Decreto de 4 de

febrero de 1949); de modo que contra el arrendatario cabe iniciar desahucio por falta de pago varias veces, pudiendo tal arrendatario cortar dichos juicios cada vez, pagando íntegramente lo adeudado y el importe probable de las costas (art. 1º Decreto de 4 de febrero de 1949). Hay una diferenciación entre los inmuebles destinados a casa habitación y los destinados a actividades comerciales, industriales o profesionales. Para los primeros el procedimiento concluirá en cualquier momento, hasta antes de consumado el lanzamiento, si el conductor consigna la renta adeudada hasta el día de pago, más una cantidad prudencial para garantizar las costas del proceso (art. 2º del Decreto de 27 de setiembre de 1949). Para los segundos no concluye el procedimiento de desahucio. Anota sobre el particular Castañeda: "El Decreto Supremo de 27 de setiembre de 1949, que asimiló al régimen de los predios destinados a casa habitación, los alquileres para desarrollar actividades comerciales, industriales o profesionales, razón por la que los comerciantes e industriales no obstante encontrarse en mora en el pago de los alquileres podían cortar la secuela del desahucio con la posterior consignación de éstos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ha declarado últimamente inoperante; y ello resulta de simple buen sentido, ya que un decreto supremo no basta para modificar leyes como las del C.C. y C.P.C. Por tanto, promovida la acción de desahucio por falta de pago de la renta de inmuebles destinados al ejercicio del comercio o de la industria, el proceso deberá proseguir hasta sus últimas consecuencias, y una de ellas es la eyección de los inquilinos" ("Código Civil", pág. 419). En tal sentido ejecutorias en R.J.P. 1963, pág. 219; 1962, pág. 564. Es pertinente citar las Ejecutorias de la R.J.P. 1961, pág. 564 y A.J. pág. 45, R.J.P., 1963, 219 que establecen que la purgación de mora permitida por el art. 9º de la ley 8765 sólo opera tratándose de casas habitación. El desahucio por falta de pago procede si es que no se ha pagado la renta de dos meses y quince días, aunque tal renta deba pagarse por adelantado (R.J.P., 1953, pág. 77, 1963, pág. 632). No se requiere constitución en mora del conductor, si así se convino en el contrato (R.T. 1935, pág. 88). Procede el desahucio por falta de pago, incoable por uno de los condóminos que fueron locadores (R.J.P.; pág. 369, 1963).

b) Reconstrucción del inmueble Si el propietario quiere reconstruir el inmueble ocupado por su inquilino, puede dar aviso de despedida, según lo dispuesto en el art. 2º de la Ley 10222. Lo ordenado por este último precepto queda complementado por las disposiciones del Decreto Supremo de 5 de mayo de 1945, sobre el plazo en que se comenzará el trabajo de reconstrucción y sobre la multa que pagará el dueño del inmueble por infracción de tal obligación. También se vincula con esta materia el Decreto Municipal de 25 de mayo de 1954, sobre otorgamiento de licencia para reconstrucción del inmueble. El aviso de despedida por causa de reconstrucción, como hemos expresado, resulta del art. 2º de la Ley 10222, que dice así: "Y a la necesidad de reconstrucción del inmueble a juicio de la Municipalidad correspondiente, por razón de insalubridad o por tratarse de reemplazar por otro de mayor número de departamentos, previo informe del Ministerio de Salud Pública". Conforme a decisiones jurisprudenciales, el aviso de despedida fundado en la necesidad de reconstruir el bien, no sólo procede en relación a casas habitación, mas también en relación a locales urbanos destinados a otros fines: (Revista de Jurisprudencia Peruana 1951, pág. 649; 195 A, pág. 2716; 1955, pág. 337). Esta solución halla asidero considerando lo indicado por los arts. 1º y 3º de la Ley 10716. No procede el aviso de despedida si no es para reconstrucción de casa habitación (R.J.P. 1954, pág. 69, pág. 599, R.J. 1954, pág. 101) o por causa de insalubridad. No procede el aviso de despedida cuando se pretende no reconstruir el inmueble para reemplazarlo por otro de mayor número de habitaciones, sino de modificar los pisos existentes con construcción de nuevos departamentos (R.J.P., pág. 86, 1963; pág. 500, año 1963; pág. 476, 1962; pág. 344, 1962; pág. 1265, año 1961). Es infundado el aviso de despedida para la desocupación del inmueble, para reemplazarlo por otro dedicado únicamente a tiendas y consultorios y no, pues, a casa habitación (R.J.P. pág. 1416; 1961). c) Ocupación del bien por el propietario

Si el propietario quiere ocupar la casa habitación en arrendamiento, puede dar aviso judicial de despedida. A este respecto cabe citar: art. 1º de la Ley 10631 de 20 de julio de 1949, art. 1º del Decreto de 13 de diciembre de 1947, Decreto Supremo de 5 de marzo de 1948, art. 1º de la Ley 10895 de 4 de noviembre de 1948; Decreto de 16 de noviembre de 1948, Decreto Municipal de 25 de mayo de 1954. Lo dispuesto en la Ley 10874 quedó derogado por la Ley 10895. Conforme a las disposiciones citadas, el aviso de despedida procede si reúne los siguientes requisitos: que la merced conductiva no exceda de ochocientos soles al mes; que el propietario viva en la misma localidad alquilada durante un año anterior a la demanda; que no haya obtenido el propietario anteriormente desocupación de otra casa de su propiedad para habitarla; que la casa cuya desocupación se pida por el aviso de despedida, sea la única propiedad de que disfrute el propietario en la localidad, o cuando se trate de casas habitación divididas en pisos, habitaciones o departamentos ocupados por inquilinos, caso en el cual podrá iniciarse el aviso de despedida contra uno solo de los inquilinos, y no contra más simultáneamente ni sucesivamente; no procediendo la demanda cuando se trate de propietario de casa que se halle ocupando un departamento o porción del inmueble contra los inquilinos de cualquiera de las partes ocupantes. El demandante deberá probar que habita desde un año antes de la demanda casa habitación alquilada en la misma localidad, para lo cual presentará los recibos correspondientes y el certificado que le otorgue las autoridades de policía. El propietario que obtenga la desocupación del inmueble, deberá ocuparlo inmediatamente y durante dos años por lo menos, no podrá arrendarlo ni ceder su uso. Según decisión jurisprudencial (R.J.P. pág. 71-457), no procede el aviso de despedida si la mayor parte de la finca está destinada al comercio. La jurisprudencia ha confirmado que es necesario que la casa locada esté dedicada a casa habitación, para que proceda el aviso de despedida (R.J.P. 1956, pág. 560). Procede el aviso de despedida cuando la casa conste de varios departamentos o pisos contra uno de los inquilinos (R.J.P. 1948, pág. 308; 1951, pág. 1186; 1952, pág. 3090; 1957, pág. 613; 1956, pág. 1073). Es procedente el aviso de despedida por casa única alquilada a una sociedad, si aquélla está destinada a vivienda (R.J.P. 1958,

pág. 190). Es improcedente el aviso de despedida por casa única por la causal de tratarse de casa única, cuando no se ha vencido el plazo de duración determinado que haya sido convenido (R.J.P. 1963, pág. 776). Es procedente la demanda cuando el inmueble cuya desocupación se pide ha sido el único habitable aunque el actor sea propietario de otros bienes raíces (R.J.P. pág. 1017; 1961). c) Régimen del subarriendo. En lo que se refiere al subarriendo la legislación especial ha establecido las normas a que en seguida se hace referencia. En cuanto al monto del alquiler que pague el subarrendatario, no excederá del quince por ciento de la cantidad que pague el arrendatario al locador, tratándose de toda clase de fincas urbanas (o sea, casas habitación o establecimientos comerciales, industriales o profesionales). Así se dispone en los arts. 9º y 10º del Decreto Supremo de 13 de diciembre de 1947. Desde la fecha de la Ley 10895 deberá pagar directamente el subarrendatario la merced conductiva al propietario (art. 3º de la Ley 10895). Dicho pago se hará sujetándose a las siguientes reglas, establecidas en los Decretos de 16 de noviembre de 1948 y 4 de febrero de 1949. En los inmuebles que estén subarrendados en su totalidad a una sola persona y completamente vacíos, aquélla acudirá al propietario con la renta que pagaba al arrendatario, más el 50% de la diferencia entre dicha renta y la mayor que ha venido abonando en concepto de subarriendo. Continuarán como fiadores ante el propietario quienes garantizaron ante el intermediario el pago de la merced conductiva de los arrendatarios. El propietario probará, si ello le fuera solicitado por algún inquilino, cuál era la merced conductiva que le abonaba al intermediario, exhibiendo, para el efecto el respectivo recibo de contribución sobre la renta, o mediante certificación de la dirección de contribuciones. Cuando se trate de casa habitación arrendada a una sola persona con muebles de propiedad del intermediario, el subarrendatario acudirá directamente al propietario con la renta pactada entre éste y el conductor, más el 20% de la diferencia entre dicha renta y la mayor que el subarrendatario ha venido pagando. Un 40% de dicha diferencia será abonada al conductor que deje de serlo, en calidad

de alquiler de los muebles. Cuando se trate de casa habitación subarrendada con muebles de propiedad del intermediario, por habitaciones o departamentos se hará la operación respectiva (inc. b del art. 4º), con la variante de que al valor de las habitaciones que ocupa cada uno de los subarrendatarios, se agregará el 20% de la diferencia entre dicho valor y lo que han venido abonando al conductor por merced conductiva; debiendo abonar el 40% de dicha diferencia a la persona que figure como conductor, en concepto de alquiler de muebles. Los conductores que además del subarriendo den pensión alimenticia a los subarrendatarios, se sujetarán a las disposiciones de los arts. 7º y 8º del Decreto de 16 de noviembre de 1948 y pactarán en forma independiente el monto de dicha pensión, quedando el conductor como directo responsable ante el propietario. Los inquilinos que tenían subarrendada parte del inmueble y continúan habitando la otra parte, pagarán al propietario la renta correspondiente al número de piezas que ocupen determinándose dicha renta en la forma establecida en el primer párrafo del art. 2º del Decreto de 4 de febrero de 1949. En las casas subarrendadas íntegramente por pisos, habitaciones o departamentos, sin muebles, la merced conductiva que ha venido abonando el arrendatario al propietario, se dividirá entre el número de piezas de que consta el inmueble. El propietario percibirá directamente del subarrendatario el importe de la renta por pieza así determinado, más el 50% de la diferencia entre esta renta y la que ha estado percibiendo en cada caso el arrendatario. Cuando por este procedimiento la merced conductiva que deba pagar el subarrendatario al propietario resulte mayor que la que estaba pagando al arrendatario, seguirá rigiendo esta última. Se prohíbe desde la fecha de la expedición de la respectiva Ley, su número 10895, de 4 de noviembre de 1948, el contrato de subarriendo de casas habitación, cualquiera que sea el monto de la merced conductiva (art. 3º). No está prohibido el subarriendo de locales comerciales (El Peruano, 8 de agosto de 1956; R.J.P. 1955; págs. 854 y 858). Se exceptúa de la prohibición del subarriendo los casos de arrendamientos en que haya pacto expreso de mejoras celebrado entre propietario y arrendatario; y también se exceptúa de la prohibición del arriendo las casas arrendadas para su utilización en hospedaje y alimentación, en hoteles, pensiones, hosterías,

posadas y negocios similares; los que seguirán regidos por el reglamento de casas de hospedaje de 20 de abril de 1946. Cabe acción de desahucio del arrendatario contra el subarrendatario si por motivo de ausencia del primero hubiese subarrendado la casa habitación que ocupaba. d) Cesión de arrendamiento Conforme al art. 5º del Decreto de 4 de febrero de 1949: "Los miembros de los Institutos Armados y empleados públicos que por razones de servicio tengan que ausentarse temporalmente, podrán ceder el uso de la casa que ocupan, por plazo no mayor de dos años. En este caso la merced conductiva será la misma que el arrendatario haya estado pagando al propietario, quien la cobrará directamente del cesionario. Vencido el plazo del contrato, el cedente podrá recuperar la casa por el procedimiento y con las condiciones indicadas en el art. 4º del Decreto de 4 de febrero de 1949" (art. 5º del Decreto de 4 de febrero de 1949). e) Indicaciones complementarias Por sentencia de 13 de mayo de 1953; R.J.P. pág. 1247, se ha decidido que no obstante lo establecido por la legislación especial sobre desahucio, éste procede si en la finca locada se practican actos contrarios a la moral y las buenas costumbres, funcionando pues la causal de rescisión del inc. 3º del art. 1529. En general procede el desahucio si el inquilino da un uso distinto al bien (R.J.P. 1953, pág. 1247; R. del F. 1954, pág. 177; R.J.P. 1959, pág. 558). De acuerdo a la legislación especial del arrendamiento, no procede el desahucio o el aviso de despedida sino en los casos considerados en aquélla. De este modo, el vencimiento del plazo en la locación de duración determinada no hace concluir el contrato, el cual continúa como de duración indeterminada, pero en buena cuenta indefinidamente, mientras no sobrevenga alguno de los casos contemplados en la legislación especial. Y si ya el contrato es de duración indeterminada desde el principio o por haber sobrevenido tácita reconducción, no hay lugar a aviso de despedida. Esto es indiscutible tratándose de casas habitación. Tratándose de desahucio de locales comerciales se ha resuelto por Resolución de 19 de agosto de 1957 (R.J.P. 1957, pág. 1316) que procede aquél por vencimiento de plazo, si el contrato se celebró

después de promulgadas las leyes especiales de inquilinato. Por resolución de 14 de mayo de 1959 (R.J.P. 1959, pág. 1115) se ha resuelto que procede el desahucio por vencimiento del plazo, cuando el bien está destinado a uso comercial. En cuanto al aviso de despedida, por ejecutoria de 18 de diciembre de 1951 (R.J.P. 1952, pág. 1864) se ha resuelto que si la cosa locada no es sólo un local urbano, sino una fábrica industrial, procede el desahucio por vencimiento del término del contrato, no siendo aplicable el decreto de 27 de setiembre de 1949, que dispuso que los locales arrendados para fines industriales no pueden ser objeto de desahucio, por cuanto tal decreto sólo rige para el alquiler de locales, pero no de negocios. Pero por ejecutoria de 28 de diciembre de 1960 (R.J.P. 1961, pág. 1015) se ha resuelto que interpuesto aviso de despedida después del término del art. 1532 del C.C., en relación a un local comercial, es infundada la acción, ya que el contrato ha quedado sujeto a uno de duración indeterminada; aplicándose las Leyes 10222 y 10716 (Id. ejc. pág. 565, 1961). Anota Castañeda que "algunas sentencias han declarado fundado el desahucio por vencimiento del plazo, tratándose de predios alquilados para el ejercicio del comercio y de la industria. En algunos casos los locadores han utilizado no la vía sumaria del desahucio, para conseguir la rescisión, sino el canal del juicio ordinario. Sin embargo, si se admite que se encuentra vigente la Ley 10716, es evidente que la causal de extinción del plazo para justificar la rescisión del contrato, sea por medio del desahucio o del juicio ordinario, se encuentra enervada por el art. 3º de dicha Ley 10716, de 21 de noviembre de 1946. Además, los inmuebles destinados al ejercicio del comercio, industria o profesiones liberales, estarían en casos específicos comprendidos dentro de los beneficios de que gozan los inmuebles destinados a la morada, desde que el art. 3º de la Ley 10222 los favorece, si a su vez sirven para la habitación" ("Código Civil" pág. 424). Vencido el plazo pactado en un arrendamiento celebrado con posterioridad a las leyes de inquilinato y no habiendo acuerdo sobre la nueva renta, procede el desahucio (R.J.P. 1962, pág. 329). Por ejecutoria inserta R.J.P. (1952, pág. 1864) se ha resuelto que las leyes especiales de inquilinato no se aplican al arrendamiento de negocios industriales. Por Ejecutoria de 31 de junio de 1956 (R. del F. 1956, pág. 689) se ha decidido que en

referencia a locales de centros sociales o lugares de diversión no rige la legislación especial de inquilinato. Los inmuebles ocupados por reparticiones estatales no pueden ser objeto de acción alguna por aviso de despedida o por desahucio (art. 1º, segunda parte de la Ley 10895 y art. 11 del Decreto de 16 de noviembre de 1958) (véase, al respecto, ejecutoria de 28 de diciembre de 1948, en Nº 108, pág. 219, Tomo I de "Inquilinato" de Pacheco Medina, R.J.P.; 1953, pág. 611). Por lo demás, respecto a inmuebles pertenecientes al Estado, cuando éste es locador rigen las Leyes 10362 y 10565, conforme a las cuales cabe que se interponga acción de desahucio y aviso de despedida, conforme a las reglas de la legislación común sobre locación (no aplicándose, por ende, la legislación especial). Las empresas que tienen a su cargo servicios estatales o municipales no se encuentran sujetas a la legislación de inquilinato (Ejecutorias 12 de mayo de 1953; R.J.P. 1954, pág. 70). La legislación especial de inquilinato no ampara a los inquilinos de habitaciones o departamento de hoteles (R.J.P. 1954, pág. 598, "El Peruano", 18 de abril de 1955; A.J. 1954, pág. 105). Respecto a los locales de colegios particulares cabe interponer aviso de despedida en base a la Ley 10895 (R.J.P.; pág. 368 1963). Procede el aviso de despedida por casa única contra una asociación cultural, si el inmueble ha sido construido para casa habitación (Rev. J.P. 1955, pág. 335). Se ha resuelto (R.J.P.; pág. 72; 1954) que procede aviso de despedida a solicitud como actora de una institución de fines culturales, y que entonces no le es aplicable la legislación especial sobre alquileres. Las empresas que tienen a su cargo servicios estatales o municipales no están sometidos a la legislación especial de inquilinato (R.J.P. pág. 70; 1954). Los bienes donados a los Obispos para dedicarlos a sede episcopal, están comprendidos en la exclusión establecida por la Ley 10364 (El Peruano, 29 de noviembre de 1954). En el contrato de locación y conducción a plazo determinado, celebrado después de la dación de las leyes especiales de inquilinato, es obligatorio lo expresado en ellas, estando expedita la acción de desahucio al vencimiento del plazo (R.J.P. pág. 1647, 1961).

Procede acción de desahucio por las causales de los incisos 4º y 5º del art. 1531, esto es, por cesión de arrendamiento o por sublocación, sin haber derecho para ello. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante sobre el particular. Por ejecutoria inserta en pág. 1600 de R.J.P. de 1952 se decidió que no procede el desahucio. Pero ha predominado el criterio contrario. En efecto por ejecutoria inserta en pág. 1188 de 1955 y pág. 2843 de 1952 de R.J.P. se ha resuelto que sí procede el desahucio considerándose al cesionario o al subarrendatario como ocupante precario, y aplicándose el art. 1970 del C.P.C. Conforme a la Ley 10364, de 9 de enero de 1946, están excluidas de la legislación especial de inquilinato las empresas o entidades que tienen a su cargo servicios estatales o municipales, y en general servicios de carácter público concedidos a particulares, en cuanto dicha exclusión tienda a la mejor o mayor eficiencia de dichos servicios. Han sido dictadas varias leyes, que excluyen a ciertas personas jurídicas de la legislación especial de inquilinato, como son las siguientes: Corporación de la Vivienda: Ley 10202; Concejo Provincial Municipal de Lima: Ley 11295; Concejos Municipales: Ley 12820; Sociedad de Beneficencia Española: Ley 12456; Universidades Nacionales: Leyes 12236 y 13417; Colegios Nacionales: Ley 13061; Sociedad Ingenieros del Perú: Ley 13233; Seminario de Santo Toribio: Ley 11419; Seminarios Eclesiásticos: Ley 11853; Seminarios Franciscanos: Ley 12879;

Comunidades Religiosas dedicadas a la enseñanza: Ley 13378; Asilo de Ancianos de Arequipa: Ley 13042; Inmuebles de la Plaza de Armas de Arequipa: Ley 13624; Club de la Unión de Lima: Ley 12673; Caja de Retiro del Empleado Público: Ley 13300; Fondo de Bienestar Social: Decreto Supremo de 24 de marzo de 1952. Por Decreto Supremo de 18 de enero de 1950, se ha resuelto que los inmuebles ocupados por círculos y casinos de instituciones armadas y Fuerzas Auxiliares del Ministerio de Gobierno y Policía no podrán ser materia de aviso de despedida cualquiera que fuera la causal y si hay acción de desahucio por falta de pago. Por Ley 14205, de 17 de setiembre de 1962 se manda cortar los juicios de desahucio y aviso de despedida, cobro de alquileres contra inquilinos referentes a los grupos habitaciones que habiendo solicitado su inclusión en las disposiciones de la Ley 13517, no hayan merecido su declaratoria como barrios marginales. Dichos inquilinos deberán iniciar el pago de la merced conductiva a partir del 1º de octubre de 1962. Por Ley 14025, de 17 de setiembre de 1962, se ordenó que los Juzgados y Tribunales mandarán cortar los juicios de desahucio, aviso de despedida, cobro de alquileres y responsabilidad por pago de alquileres, en actual tramitación, cualquiera que sea su estado, que se sigan en contra de los inquilinos, en entidades públicas o de terceros, referentes a los grupos habitacionales que habiendo solicitado su inclusión en las disposiciones de la Ley 13517, no hayan merecido su declaratoria como barrios marginales a la fecha de promulgación del presente Decreto Ley. Para tal efecto, la Corporación Nacional de la Vivienda publicará en el diario oficial El Peruano, en el término de diez días, la relación de los grupos habitacionales comprendidos en este artículo" (art. 1º).

"Los inquilinos de los grupos habitacionales a que se refiere el artículo anterior, deberán iniciar el pago de la correspondiente merced conductiva a partir del 1º de octubre del presente año, quedando liberados del pago de los alquileres atrasados" (art. 2º). LEGISLACIÓN AGRARIOS (*)

ESPECIAL

SOBRE

ARRENDAMIENTOS

Relativamente a la locación y conducción de bienes rústicos (contratos agrícolas), han sido dictadas las siguientes Leyes: Nº 10841 de 20 de marzo de 1947 y Nº 11042 de 27 de junio de 1949. Sobre el particular hay que considerar lo siguiente: A) monto de la merced conductiva; B) forma del contrato; C) duración del contrato; D) conclusión del contrato; E) otros puntos concernientes al contrato. A) Monto de la merced conductiva.- En cuanto al monto de la merced conductiva, no podrá exceder del seis por ciento anual del avalúo de la propiedad, fijado de acuerdo a la Ley 10841 (art. 1º de la Ley 10841). Dicho avalúo se fija de acuerdo a las reglas indicadas en los arts. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23 y 29 de dicha Ley 10841. La merced conductiva de las construcciones que existan en los fundos rústicos no excederán del siete por ciento anual sobre su valorización (art. 2º de la Ley 10841). Los arrendatarios no podrán al subarrendar el fundo, cobrar una renta mayor de la que pagan, si ella alcanza al máximo de seis por ciento que establece la ley; y en caso de subarriendo parcial se fijará la merced conductiva en proporción al valor total del precio (art. 3º ley 10841). En los contratos de bienes rústicos que comprendan herramientas, maquinarias, ganado, árboles frutales y otros capitales distintos de la tierra misma, podrá cobrarse, además del seis por ciento (6%) sobre estos capitales, la depreciación que sufran por desgaste o envejecimiento, que será apreciada por peritos nombrados por el Juez de Primera Instancia de turno, y cuando se trata de herramientas, ganado, árboles frutales o sementeras, podrá convenirse la devolución de igual número en las mismas condiciones (art. 5º, Ley 10841). Cuando se ha convenido en pagar como renta parte de la cosecha, no podrá tal parte exceder del veinte por ciento del producto bruto de cada una de las calidades que se cosecha sin beneficio; no pudiéndose cobrar al

locatario, por ningún concepto, otra merced en dinero o en especie (art. 6º Ley 10841). Se prohíbe el pago de juanillos, bonificaciones, comisiones por traspaso y toda remuneración distinta del canon conductivo establecido por la Ley 10841, alcanzando esta prohibición a los subarrendatarios (art. 19, Ley 10841). El que reciba comisiones, juanillos y otra remuneración distinta del canon conductivo por el arrendamiento o traspaso de bienes rústicos, será penado por el décuplo de la suma recibida, la primera vez, y en caso de reincidencia, además de la multa sufrirá la pena de prisión de treinta días; y el producto de las multas será en beneficio del Municipio donde está situado el bien y se hará efectivo por éste, mediante la vía coactiva (art. 20, Ley 10841). Los terrenos sembrados de pan llevar, en la costa, se regirán, en lo que se refiere al monto de la merced conductiva, por las disposiciones que tiene dictadas el Poder Ejecutivo (Ley 10881). De acuerdo a lo ordenado en la Ley 11042 la merced conductiva de las tierras destinadas íntegramente a cultivos alimenticios no podrá ser aumentada; rigiendo esto para los casos de arrendamiento y subarrendamiento, como para los contratos de compañía aparcería o conducción a partir de frutos o yanaconazgo. Débese recordar que la Ley 15037 contiene los arts. 149, 150, 151, que hemos transcrito, al ocuparnos de la merced conductiva (Nº 7). En cuanto a lo que relaciona con la rebaja de la merced conductiva por causas de calamidades agrícolas, ha de tenerse presente lo dispuesto en el art. 152 de la Ley 15037, de lo que hemos tratado en otra parte (Nº 17). Insertamos a continuación ejecutorias que estimamos de interés. Debe ordenarse la rebaja de la merced conductiva si resulta probado que es excesiva en relación con la producción del fundo, es decir, el 20% como máximo; pero no debiéndose aplicar la Ley 10841 retroactivamente (R.J.P.; 1952, pág. 1605). El locador no puede pretender que el conductor le pague más del seis por ciento a que se refiere la Ley 10841; y si el conductor paga menos de dicho seis por ciento, el locador no puede exigir que la renta sea aumentada hasta alcanzar dicho seis por ciento (R.J.P.; 1955, pág. 1861; 1950, pág. 757). No habiéndose practicado el avalúo de la tierra locada en la forma prevista por la Ley 10841, es infundada la acción de reducción del canon arrendaticio (R.J.P., 1956, pág. 163). Para determinar si el locador de un fundo rústico cuya merced se abona en dinero, la parte de renta se ha cobrado en exceso de lo

que dispone la Ley 10841, se requiere pericia que avalúe el predio y que calcule su rendimiento (R.J.P.; 1956, pág. 1471). El locador no puede cobrar ejecutivamente la merced conductiva en dinero, estipulada para el caso que el conductor sembrara determinado cultivo, si se acredita que ha sembrado otra plantación que el contrato también preveía, fijando para este caso el pago de la renta en especie (R.J.P., 1956, pág. 195). El locador no puede en forma unilateral pretender disminuir la renta convenida, alegando que excede del límite de la Ley 10841, si no existe sentencia firme que ordene la rebaja; por lo que procede declarar la rescisión por falta de pago de la merced (R.J.P.; 1951, pág. 1181). B) Forma del contrato.- De acuerdo al art. 4º de la Ley 10841 los contratos de arriendo y subarriendo de bienes rústicos, se celebrarán necesariamente por escrito. Cuando sea un documento privado, éste se extenderá por triplicado, con firmas legalizadas ante Notario Público; y a falta de éste, por un Juez de Paz, con intervención de dos testigos. De los tres ejemplares uno será para cada contratante y el tercero para su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. La inscripción subsistirá todo el tiempo que dure el contrato y caducará a su vencimiento. Conforme al art. 160 de la Ley 15037, "los contratos de arrendamiento que consten en documento privado podrán ser inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble si tienen legalización de las firmas por Notario Público, o por el Juez de Paz y dos testigos, o si están reconocidos judicialmente". C) Duración del contrato.- Conforme el art. 21 de la Ley 10841, los fundos rústicos no podrán arrendarse por un lapso menor de seis años, salvo que se trate de prórroga convencional de un contrato, y si vencido el plazo del contrato no se da aviso de despedida al locatario, se prorrogará en las mismas condiciones, por años rurales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1496 del Código Civil. El art. 153 de la Ley 15037, como hemos tenido ocasión de advertirlo, dice que los predios rústicos no podrán arrendarse por plazo menor de seis años. Insertamos a continuación estimamos de interés.

algunas

ejecutorias,

que

Es infundada la acción de desahucio por vencimiento de plazo, si éste es menor que el mínimo legal o si el fundo está arrendado sin haberse fijado el plazo (A.J.; 1949; pág. 172). Un fundo rústico no puede ser arrendado por menos de seis años, y si se ha establecido un plazo menor se entiende prorrogado por la Ley, no procediendo antes el desahucio (R.J.P.; 1952, pág. 2188) (R.J.P., 1952, pág. 2711) (R.J.P.; 1954, pág. 1101; 1956, pág. 947) (R.J.P.; 1952, pág. 2188). Vencido el plazo de arrendamiento, procede el desahucio. Insertamos a continuación algunas ejecutorias sobre el punto relacionado con la conclusión del contrato tratándose de fundo no dedicado a cultivos alimenticios. Vencido el plazo del arrendamiento cabe el desahucio si dicho plazo no es menor que el fijado en la Ley 10841 (R.J.P.; 1953 pág. 460). No procede el desahucio si no está vencido el plazo de seis años a que se refiere la Ley 10841 (A.J. 1940, p. 172). El desahucio no se corta con el pago posterior de la merced debida; la acción continúa hasta el lanzamiento (R.J.P., 1956, pág. 314). No cabe la acción de desahucio por la falta de pago de la renta si se exige suma mayor de la convenida, que ni siquiera es exigible en el supuesto de que el predio tuviese mayor cabida que la que el contrato le asegure (R.J.P., 1951, pág. 751). No cabe que proceda el desahucio por falta de pago de la merced conductiva si en el contrato se pactó el pago adelantado, razón por la cual debe tenerse por vencido automáticamente el período que recién se inicia, debiendo esperarse sólo el transcurso de 15 días (R.J.P.; 1954, pág. 341). En relación a los predios rústicos sembrados de artículos alimenticios (y a que se refiere la Ley 11041), insertamos algunas ejecutorias. No basta que el predio se encuentre sembrado de artículos alimenticios para declarar sin lugar el desahucio o el aviso de despedida, sino que debe estar cultivado íntegramente con dichos cultivos (R.J.P., 1951) si dicho plazo no es menor del fijado por la Ley 10840 (R.J.P. 1953, pág. 461). D).- Conclusión del contrato.- El arrendamiento de fundo rústico concluye de acuerdo a lo prescrito en el art. 25 de la Ley 10841, que dice así: "Procederá la acción de desahucio en los casos especificados en el art. 1529 del Código Civil; y se acabará el contrato de la locación en los casos detallados en el art. 1531 del

mismo Código, con las restricciones y modificaciones establecidas en la presente Ley". En concernencia a los fundos dedicados íntegramente a cultivos alimenticios y a los dedicados a establos y granjas, se prohíbe la iniciación de las acciones de desahucio y de aviso de despedida, según lo que expresa el art. 3º de la Ley 11041. Esto no obstante, hay que pensar necesariamente que procede el desahucio por falta de pago de la merced conductiva. Así lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia ("El Peruano" 24 de agosto, 1954; R.J.P., 1955, pág. 218; A.J. 1957, pág. 77; R.J.P., 1951, pág. 399). El pago del canon arrendaticio, después de la demanda de desahucio, no impide dicho desahucio (R.J.P. 504; 1963). El art. 148 de la Ley 15037 dispone: "Sólo procede la acción de desahucio en los casos a que se refieren los artículos 1529 y 1531 del Código Civil y en los contratos de duración indeterminada si las tierras dadas en locación tienen un área no mayor de la unidad agrícola familiar, siempre que no tengan cultivos protegidos y el propietario las requiere para trabajarlas directa y personalmente o tenga hijo o hijos mayores en condición de hacerlo, siempre que se trate en uno y otro caso, de su única propiedad rural. El propietario que recuperara el predio arrendado en aplicación de la normas antes expuestas y lo explotara en forma indirecta o le diera destino diferente, será sancionado con la afectación total de su propiedad en favor del arrendatario desahuciado. Los fundos íntegramente destinados a cultivos alimenticios que estén eficientemente explotados, mientras no sean afectados en aplicación de la presente Ley, no podrán ser objeto de acciones de desahucio, ni los contratos rescindidos por ninguna causal, sino por falta de pago de la merced conductiva. Cuando las tierras dadas en arrendamiento en contrato a plazo fijo, se encuentren eficientemente trabajadas y fueren afectadas dentro del término de dicho contrato, los conductores tendrán derecho preferente para adquirir, bajo las normas de esta Ley, las zonas que ocupen y que resultaren afectadas". En relación a los predios rústicos sembrados de artículos alimenticios (y a que se refiere la Ley 11041), insertamos algunas ejecutorias. No basta que el predio se encuentre sembrado de artículos alimenticios para declarar sin lugar el desahucio o el aviso de

despedida, sino que debe estar cultivado íntegramente con dichos cultivos (R.J.P., 1951, pág. 365; 1952, pág. 2130, 2599, 2972; 1955, pág. 471; 1951, pág. 773; 1953, pág. 1497; 1958, pág. 436). Procede el desahucio por vencimiento del término si el sembrío principal del fundo no es de pan llevar (R.J.P., 1951; pág. 773). Es fundado el desahucio por vencimiento del término del contrato, no obstante que se demuestre que se encuentra sembrado en su totalidad de artículos alimenticios, si se ha probado que durante el curso del contrato estuvo dedicado a cultivos industriales (R.J.P., 1954; pág. 291). La acción de desahucio procede por vencimiento del contrato, si el fundo está sembrado de árboles frutales, ya que éstos no son considerados como sembrío alimenticio (R.J.P., 1954; pág. 75). Por aplicación del art. 3º de la Ley 11042 no obstante haberse cumplido el plazo de la locación, no procede el desahucio si en el fundo rústico funciona un establo (R.J.P., 1960, pág. 412). Procede el desahucio al vencimiento del arrendamiento si el predio rústico no es íntegramente de sembríos alimenticios, ni se ha operado la tácita reconducción (R.J.P.; 1952; pág. 2972). El fundo arrendado para explotación forestal no está comprendido dentro de los beneficios que para los fundos sembrados íntegramente de artículos alimenticios, concede la Ley 11042 (R.J.P., 1959; pág. 667). El fundo destinado a la explotación de madera, no está comprendido en la Ley 10841 (R.J.P., 1959; pág. 66). Para que se proceda a declarar sin lugar al desahucio, no es necesario que el fundo esté sembrado en su integridad de artículos alimenticios, sino que lo esté totalmente en la parte dedicada a cultivos (R.J.P., 1952; pág. 74; pág. 2713; 1951, pág. 1043). Es aplicable el art. 3º de la Ley 11042 al fundo dedicado al cultivo de pastos para ganado (R.J.P., 1951, pág. 1043; 1953, pág. 1497). No procede aviso de despedida de fundo rústico sembrado íntegramente de pastos, los que indirectamente se reputan artículos alimenticios (R. de J.P., 1951; pág. 1043). No procede el desahucio por falta de pago de la renta, si se exige suma mayor que la convenida, que ni siquiera es exigible en el supuesto de que el

predio rústico locado tuviera mayor cabida que la que el contrato le asigna (R. de J.P., 1951; pág. 751). No basta que el predio rústico se encuentre sembrado de artículos alimenticios, para declarar sin lugar al desahucio o el aviso de despedida, sino que debe estar cultivado íntegramente con dichos artículos (R.J.P., 1951; pág. 765; 1951, pág. 773). Procede el desahucio de fundo rústico por vencimiento del término si se comprueba que el sembrío principal no es el de pan llevar (R. de J.P., 1952; pág. 2599). No obstante que sólo parte del fundo rústico estuvo sembrado de cultivos alimenticios, no procede su desocupación si el conductor prueba que no lo sembró en su integridad a causa de un caso fortuito (R. de J.P., 1953; pág. 1497). Es fundado el desahucio de fundo rústico por vencer el término del contrato, no obstante que se demuestre que se encuentra sembrado en su totalidad de artículos alimenticios, si también se ha probado que en otros años estuvo dedicado a cultivos industriales (R. de J.P., 1954 pág. 229). La acción de desahucio se encuentra expedita, por vencimiento del plazo del contrato, si las tierras están sembradas de árboles frutales, ya que éstos no son considerados como sembríos alimenticios (R. de J.P., 1954; pág. 340). Si el predio rústico se encuentra dedicado no íntegramente al cultivo de productos alimenticios y funciona dentro del mismo un establo, es infundado un desahucio por vencimiento del plazo (R. de J.P.,; 1958; pág. 275). No obstante haberse cumplido el plazo de la locación no procede el desahucio por esta causa si en el fundo rústico funciona un establo (R.J.P.; 1960, pág. 412). Los fundos rústicos arrendados para su explotación forestal no están comprendidos dentro de la Ley 11042 (1959; pág. 667). E) Otros puntos concernientes al contrato. Están comprendidos en la Ley 10841 los bienes rústicos de propiedad de las Sociedades de Beneficencia Pública, del Estado y en general de cualquiera institución de carácter público o privado (art. 7º de la Ley 10841). En los casos en que el arrendamiento deba adjudicarse en pública subasta, por tratarse de instituciones públicas, se dará preferencias cuando ofrezcan una misma suma al postor que esté en posesión conductiva del bien y en segundo lugar al que ofrezca mejor garantía; y en caso de que no pueda establecerse la preferencia se adjudicará el arrendamiento por sorteo (art. 8º de la Ley 10841). Si el arrendamiento se refiere a fundos que fuera preciso defender de un río o de una torrentera, los gastos ordinarios y normales de defensa serán de cuenta del

conductor, salvo pacto en contrario; siendo las defensas las que se acostumbre hacer anualmente en cada región (art. 18 id.). En ningún caso podrá estipularse que la contribución predial deba ser pagada por el arrendatario (art. 24º, id.). Los derechos establecidos en la Ley 10841 son irrenunciables (art. 26). Se considera como no puestas las cláusulas que se opongan a la ley 10841 o que traten en alguna forma de gravar al arrendatario (art. 27). Conforme a la Ley 11382 de 29 de mayo de 1950, los bienes rústicos de las Beneficencias Públicas quedan excluidos de la Ley 10841. Conforme a la Ley 11556 de 31 de diciembre de 1950, los bienes rústicos de propiedad del Estado e Instituciones Públicas están exceptuados de la Ley 10841. Conforme al art. 144 de la Ley 15037: "El contrato de arrendamiento rural se sujetará a las limitaciones y modalidades señaladas en la presente Ley, rigiendo las normas del Código Civil en todo lo que no esté modificado por ella. Concluido el proceso de afectación en una zona de reforma agraria, queda prohibido el arrendamiento de parcelas de superficie menor que la unidad agrícola familiar. Los adjudicatarios están impedidos de arrendar las tierras adjudicadas, con excepción de aquellas que pertenezcan a menores e incapaces, cuyos tutores o curadores podrán hacerlo mientras dure la tutela o curatela". De acuerdo al art. 145 de la misma Ley 15037: "Los derechos que este título reconoce (es el título sobre los contratos agrarios) son irrenunciables y se tendrán por no puestas las cláusulas contractuales que los contradigan o violen". Es pertinente indicar que el art. 161 de la Ley 15037 ha dispuesto que: "Cuando el propietario o un tercero habilite a otro propietario o a un arrendatario con parte a todos los capitales necesarios para la explotación del predio o de determinada sementera, la habilitación será pagada en dinero no antes del término de la campaña agrícola.

El contrato de habilitación no podrá contener condiciones o intereses más onerosos que los fijados por el Banco de Fomento Agropecuario para el correspondiente préstamo del avío. Cualquier estipulación en contrario es nula y el habilitador será sancionado con multa equivalente a diez veces el valor de lo indebidamente cobrado, en favor del habilitado. En caso de reincidencia, será penado, además, con treinta días de prisión". Es también pertinente mencionar que el art. 146 de la Ley 15037 concede al arrendatario un derecho al retracto (nos remitimos a lo expresado en la parte referente a esta figura en el capítulo sobre la compraventa). OTROS PUNTOS COMPLEMENTARIOS SOBRE EL CONTRATO DE LOCACIÓN Y CONDUCCIÓN El usufructuario puede dar el bien objeto del usufructo, en arrendamiento; pero no así el propietario. Las Comunidades de Indígenas no pueden dar en locación sus tierras, a los propietarios colindantes (art. 73) [art. 136 del C.C. 1984]. El bien de familia no puede ser objeto de arrendamiento (art. 471) [arts. 488, 491 del C.C. 1984]. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien materia del uso (art. 954) [art. 1029 del C.C. 1984]. El comodatario puede dar en locación la cosa. El arrendatario goza del derecho de retención, a que se refieren los artículos 1029 y siguientes [art. 1123 y ss. del C.C. 1984], de acuerdo a lo indicado en el artículo 839 [art. 918 del C.C. 1984], en cuanto al reembolso por mejoras y gastos, cuando ello sea procedente. Conforme a lo que prescribe el artículo 1042, inciso 9 [art. 2019, inc. 6 del C.C. 1984], son inscribibles en el Registro de la Propiedad Inmueble, "los arrendamientos de duración determinada, y los de plazo indeterminado si tienen pacto de mejoras o de adelanto de la merced conductiva, lo mismo que los subarriendos y los traspasos de arrendamiento de las indicadas clases". CONTRATO DE YANACONAJE A) Normas aplicables:

El contrato de yanaconaje está regido por la Ley 10885, de 15 de marzo de 1947; Reglamento de 22 de junio de 1947; Decreto Supremo de 20 de agosto de 1947; Resolución Suprema de 7 de febrero de 1948; Decreto Supremo de 10 de julio de 1948; Ley 10922 de 3 de diciembre de 1948: Ley 11042, de 27 de junio de 1949; Decreto Supremo de 6 de abril de 1955; Decreto Supremo de 12 de setiembre de 1965; Decreto de 18 de junio de 1957; Decretos Supremos de 26 de junio de 1957; 22 de abril de 1961. La Ley 10885 es básica, en cuanto a la regulación del contrato de yanaconaje. Esta ley ha sido reglamentada en parte por el Decreto de 22 de junio de 1947. El art. 9 de este reglamento ha sido aclarado por el Decreto Supremo de 20 de agosto de 1947. También la Ley 10885 ha sido objeto de especificaciones por la resolución suprema de 7 de febrero de 1948, (sobre registro de los contratos). El Decreto de 10 de julio de 1958 se refiere a la competencia para conocer los conflictos entre yanaconizante y yanacona. La Ley 10922 y los Decretos de 6 de abril de 1955, de 12 de setiembre de 1955 y 22 de abril de 1961 se refieren a juicios de aviso de despedida y desahucio entre yanaconas; el Decreto de 18 de junio de 1957 se refiere a la máxima extensión de tierras que conducirá el yanacona. La Ley 11042 se refiere a los fundos dedicados a cultivos alimenticios, aplicable al caso de yanaconaje. El Decreto de 26 de junio de 1957 se refiere a la determinación del precio del producto a pagar cuando se celebra un contrato de compañía. B) Carácter del contrato El contrato de yanaconaje (esta palabra, como la palabra yanacona, es un peruanismo) es una clase especial de arrendamiento de tierras para fines agrícolas, en que al locador se le llama yanaconizante y al locatario yanacona. El art. 1º de la Ley 10885 se refiere a la naturaleza fundamental de este contrato. Es caracterizante que el área dada al yanacona para que personalmente la cultive, no sea mayor de 15 hectáreas en las zonas de riego y en las de temporal de montaña, ni mayor de 30 hectáreas en los terrenos de temporal de la sierra. Ahora bien, según el art. 1º de la Ley 10885 el yanaconaje queda sujeto en primer lugar a las reglas de aquélla (y de las disposiciones especiales complementarias) y supletoriamente a las reglas del Código Civil sobre locación y conducción y sobre

sociedad, según el caso. El yanacona lo es sí, como se ha comentado antes, trabaja para sí la tierra de otro, en agricultura, dentro de la máxima extensión que indica el art. 1º de la Ley 10885. No importa la forma de pago y otras modalidades en cuanto a las relaciones inter partes, y a esto responde la última parte del citado precepto. El yanacona puede, pues, ser un arrendatario simple que pague una determinada renta, en dinero o en frutos. O puede ser uno con la calidad de "partidario", o sea que hay lo que se llama el caso de "a partir de frutos". O puede tratarse del caso del "compañero", es decir, que se celebre un contrato de sociedad o compañía entre yanaconizante y yanacona. Por eso el inciso d) del art. 3º de la Ley 10885 se refiere a estos diferentes tipos de contrato en base a la forma como se pague la renta. Repetimos que la cabida de las tierras dadas al yanacona es caracterizante del contrato, de acuerdo al art. 1º de la Ley 10885. El Decreto Supremo de 12 de setiembre de 1955 determina la forma como debe hacerse la ratificación, en su caso, de la mensura de las tierras. De otro lado, el Decreto de 18 de junio de 1957 reitera que la extensión de las tierras no puede ser mayor de 15 y 30 hectáreas, como lo establece el art. 1º de la Ley 10885. C) Pago de la merced conductiva. Tratándose del modo como se pague la renta, cuando es una fija, en dinero o en frutos, no podrá exceder del seis por ciento del avalúo de la propiedad, aparte del pago proporcional de los gastos generales, como prorratas de agua, reparación de tomas, limpia de acequias madres y derivadas (art. 9º de la Ley 10885). Esto último obedece a que como la porción de cada yanacona es relativamente pequeña, puede darse y se da frecuentemente el hecho de que son varios los yanaconas en relación a un solo fundo y a un solo yanaconizante, necesitándose de esas contribuciones de los diversos yanaconas. En el caso del pago de una renta fija, periódica, en dinero o en especie, independientemente del resultado de la cosecha el yanacona puede utilizar el derecho a la rebaja de tal merced conductiva, por calamidades agrícolas, conforme a lo dispuesto en el art. 1522 del Código Civil. Es lo que manda el art. 5º de la Ley 10885. Con respecto al régimen común del Código Civil, es observable la distinción consistente en que el art. 1503 permita la renuncia a la rebaja por los casos fortuitos ordinarios, pero no por los extraordinarios, en tanto que el art. 5º de la Ley 10885, no hace tal distinción, pues expresa que este derecho es irrenunciable (es decir, que en ningún caso cabe renuncia).

Conforme al art. 1º de la Ley 11042, la merced conductiva de las tierras destinadas íntegramente a cultivos alimenticios no podrá ser aumentada. Esta disposición rige tanto para los casos de arrendamiento o subarrendamiento, como para los contratos de compañía, aparcería o conducción a partir de frutos y yanaconazgo. Si se pactó que la merced fuese una parte de la producción (contrato a partir de frutos) dicha parte, según lo que ordena el art. 8º de la Ley 10885, no podrá exceder del veinte por ciento del producto bruto de cada una de las calidades que se coseche, sin beneficiar; no pudiendo por ningún concepto cobrarse merced conductiva mayor, ni en dinero ni en especie, que la establecida en dicho art. 8º. Conforme al art. 5º del Reglamento de 22 de junio de 1947, el yanaconizante tiene opción para recibir o bien el 20% del producto bruto de cada una de las calidades que se cosechen, sin beneficiar, o una cantidad del producto o productos principales cultivados que represente el 20 por ciento del producto bruto de cada una de dichas calidades. Si se celebra un contrato de compañía, participará en la labor respecto a las tierras el yanaconizante, dirigiendo los trabajos y aportando las habilidades necesarias para el cultivo, como semillas, herramientas, abonos, insecticidas, etc., inclusive el jornal del yanacona y sus familiares conforme lo ordena el art. 10 de la Ley 10885; debiendo constar en el contrato tales aportes según la costumbre del lugar, conforme lo indica el inc. g) del art. 3º de la Ley 10885. Las utilidades se dividirán en partes iguales entre yanaconizante y yanacona, después de deducidas las habilitaciones, así como, además, el importe del arriendo, que será fijado conforme el art. 8º de la Ley 10885, es decir, no mayor del 20 por ciento. Es lo que dispone el art. 10 de la Ley 10885. Este precepto ha sido complementado por los arts. 5, 6 y 1 del Reglamento de 22 de junio de 1947, que dicen: "Art. 5º.- En los contratos de yanaconaje en los que el yanacona se obliga a entregar al yanaconizante, como renta de la tierra, una parte de la producción que, según el art. 8º de la Ley 10885 no podrá exceder del 20% el yanaconizante tendrá opción para recibir del yanacona o bien el 20% del producto bruto de cada una de las calidades que se cosechen sin beneficiar o una cantidad del producto o productos principales cultivados que representen el 20% del producto neto de cada una de las calidades cosechadas

sin beneficiar. Si el yanaconizante opta por recibir el 20% del producto o productos principales cultivados, el yanacona podrá disponer libremente de los otros productos que hubiese sembrado en la parcela de tierra". "Art. 6º.- En los contratos de yanaconaje en los que el yanaconizante forma compañía con el yanacona, comprometiéndose el primero a hacer sólo algunos de los aportes indicados en el art. 10º de la Ley 10885, las utilidades se dividirán en la proporción equitativa que convinieren las partes". "Art. 7º.- La distribución de las utilidades entre el yanaconizante y el yanacona en la forma prevista por el artículo 10º de la Ley 10885 y por el art. 6º de este Reglamento se hará después de deducirse la habilitación, el importe del arriendo y los gastos que hiciere el yanaconizante en dirigir los trabajos del yanacona y en desempeñar los negocios del contrato de compañía". Con referencia también al caso de contrato de compañía, ha de hacerse mención del art. 8º del Reglamento de 22 de junio de 1947, que dice: "Art. 8º.- Si al término de la campaña agrícola dentro del sistema de compañía no resultasen utilidades sino pérdidas, éstas, después de hacerse las deducciones enumeradas en el artículo anterior de este Reglamento, también se distribuirán por partes iguales entre el yanaconizante y el yanacona, salvo el caso contemplado en el art. 6º de este Reglamento, en el cual la distribución se hará en proporción al reparto convertido de las utilidades. La proporción de las pérdidas que corresponda al yanacona será considerada en la campaña agrícola siguiente para establecerse la compensación correspondiente, y si se tratase del último año del contrato, la compensación se hará con el producto de las raíces o de las otras inversiones que el art. 16º de la Ley 10885 relaciona como de abono al yanacona". De acuerdo al art. 3º del Decreto Supremo de 10 de julio de 1948 "al momento de expedir resolución en el caso b) del artículo 1º se tendrá en cuenta la modalidad que antes de la dación de la Ley 10885 hubieren estipulado las partes en sus respectivos contratos.

De acuerdo al art. 2º del Decreto Supremo de 26 de junio de 1957 "cuando entre el yanacón y el yanaconizante se haya celebrado un contrato de compañía con sus propias peculiaridades y no existiese convención escrita sino verbal, como consecuencia de una situación de hecho y ni hubiere cláusula legal atingente al precio del producto, regirá el oficial determinado por la Cámara Algodonera en la fecha de la entrega para su liquidación y venta, la que no podrá exceder de 10 días. Esta disposición es aplicable únicamente durante la última campaña agrícola esté o no terminada, pero en proceso de liquidación, y conforme a ello, las Autoridades Administrativas de Trabajo podrán ejercitar medidas tuitivas y de control que juzguen convenientes para su observancia". En lo que se refiere a las habilitaciones (a que está obligado el yanaconizante, si se pactó contrato de compañía), es pertinente transcribir los arts. 11 y 12 de la Ley 10885 que dicen: "Las habilitaciones que reciban los yanaconas se computarán siempre en dinero; y no están éstos obligados a pagar por concepto de intereses, comisión, traslación de fondos y todos los demás gastos complementarios, más del doce por ciento anual, al rebatir. Los abonos, semillas, herramientas y todo lo que el yanaconizante le entregue al yanacón por concepto de habilitación, le será proporcionado al precio de costo, más el interés del doce por ciento (12%) anual, al rebatir". "Las habilitaciones que se den a los yanaconas quedarán garantizados por su participación en los frutos y plantaciones, bajo disposiciones de la ley de prenda y agrícola y las que amparan los avíos efectuados por el Banco Agrícola y se inscribirán en el Registro respectivo". D) Forma y contenido del contrato En lo atinente a la forma del contrato y a las estipulaciones que debe contener, ello es objeto de los arts. 2º y 3º de la Ley 10885. El contrato debe constar por escrito, según dice el art. 2º, con las especificaciones de detalle que en éste se indican agregando el último acápite que de haberse omitido la formalidad escrita, el yanaconizante sufrirá una multa igual al doble de la renta anual pactada, sin perjuicio de la validez del contrato. Se encuentra aquí un caso de aplicación de lo previsto en el inc. 3º del art. 1123 del Código Civil, que dice: que el acto es nulo "cuando no revistiere la forma prescrita por la ley, salvo que ésta establezca una sanción diversa".

Según el decreto de 19 de mayo de 1962, "las acciones sobre otorgamiento de contrato escrito de yanaconaje son de competencia del Fuero Privativo de Trabajo, sin discriminación alguna; y serán sustanciadas con sujeción al procedimiento usual para las reclamaciones individuales de los obreros". En cuanto a las estipulaciones que debe contener el contrato he aquí lo que dice el art. 3º de la Ley 10885: "Art. 3º.- El contrato de yanaconaje debe contener necesariamente las siguientes estipulaciones: a) Nombre, apellidos, domicilio, edad y estado civil de los contratantes y lugar y fecha del contrato; b) Relación detallada de los edificios, árboles, plantaciones, raíces y cercos, entregados al yanacón, determinando el estado en que se encuentran y aquel en que deben ser devueltos al vencimiento del contrato; c) Si el fundo pertenece al yanaconizante o es arrendado por éste, y el plazo del arrendamiento, en este último caso; d) Si el contrato es por renta en dinero o en especies, o si es al partir de frutos, o si es mediante compañía con el que cede la tierra; f) Las mejoras que se autorice realizar al yanacón, precisando el mayor valor que pueda dárseles; g) En el caso de que se trate de la modalidad de compañía, los aportes que deberá hacer el yanaconizante, además de la tierra y del agua, como semillas, bueyes, etc., según la costumbre de la región; h) Si conjuntamente con el contrato de yanaconaje se pacta un contrato de locación de servicios por parte del yanacón, se estipulará el salario, que no podrá ser inferior al mínimo fijado por el Poder Ejecutivo en cada región, y las demás condiciones de trabajo; e i) La ubicación, área y linderos de la tierra materia del contrato".

Deberá repararse en especial en la indicación del inciso h). Como escribe Angulo "este dispositivo está hecho a base de una realidad nacional. En primer lugar, es frecuente que los hacendados o los dueños de los fundos o haciendas, entreguen pequeñas parcelas de tierra a los campesinos, con la condición de que presten trabajo en los cultivos propios del dueño, y en estos casos al hacendado lo que más le interesa es la obra de mano que la merced conductiva que debe pagar el yanacona. En segundo lugar, el yanacona que sólo conduce parcela pequeña, necesita trabajar en las épocas que no tiene labor, en la parcela que cultiva, y entonces lo frecuente es que se junten el contrato de yanaconaje con el de trabajo" (p. 21-22). Según el art. 4º de la ley 10885, son nulas, con nulidad absoluta (se tendrán "por no puestas") las siguientes estipulaciones: a) La obligación del yanacón de vender al propietario o hacendado los productos que le corresponden, según el contrato, o su ganado, animales de labranza o alguna otra especie; b) La obligación de realizar faenas gratuitas que no se relacionen con el cultivo de la parcela de terrenos materia del contrato; c) La obligación de parte del yanacón de realizar mejoras o poner cultivos que queden en beneficio del propietario o hacendado, sin gravamen para éste; y d) La obligación de comprar en determinado almacén o tienda los artículos de consumo, herramientas y útiles. Responden estas preocupaciones que la ley adopta en favor del yanacona, a que quiere evitar esta clase de estipulaciones que podrán ser convenidas, en cuanto pueden representar modos de explotación en daño de aquél, importando obligaciones injustas impuestas en su contra. E) Duración del contrato En lo que respecta a la duración del contrato, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 6º de la Ley 10885. El plazo será el convenido por las partes (pudiendo ser determinado o indeterminado), pero agregándose que en ningún caso el yanacona podrá ser despedido antes de los seis años en los contratos de

yanaconaje simple, o sea cuando se pague una renta fija, en dinero o en frutos, o cuando se trate de un contrato a partir de frutos; ni antes de los tres años, cuando el contrato de yanaconaje se pacte conjuntamente con una locación de servicio, o cuando el yanaconaje tenga la modalidad de contrato de compañía. Así, pues, la ley ha querido fijar un plazo mínimo. En cambio no fija ningún plazo máximo. Puede ocurrir que el yanaconizante no sea el propietario de las tierras, sino un arrendatario (de modo que el yanacona es en buena cuenta, en esta hipótesis, un sublocatario). Dice el segundo párrafo del art. 6º de la Ley 10885 que en tal circunstancia, si el arrendatario no cultiva por lo menos el cincuenta por ciento del fundo arrendado, la duración del yanaconaje no será menor que la del arrendamiento del fundo, a menos que el yanacona lo acepte. Así, pues, que aquí el yanaconaje se ha de mantener por todo el tiempo pactado en cuanto al arriendo principal, sin perjuicio de lo indicado en la primera parte del art. 6º; es decir, que el yanaconaje necesariamente se ha de prolongar aún más allá de los plazos señalados en dicha primera parte. Pero claro está que, de otro lado, necesariamente tendrá que cesar el yanaconaje como subarriendo que es, al terminar por cualquier causal el arriendo principal, teniendo que aplicarse lo ordenado en el art. 1527 del C.C. si el yanaconizante cultiva más del cincuenta por ciento, se puede pactar el yanaconaje por plazo menor que la duración del arriendo de que goza el yanaconizante. En este mismo art. 6º de la Ley 10885, en su tercera parte, se dice que en caso de prórroga del contrato de arrendamiento en favor del yanaconizante, el yanacona tendrá derecho preferente a continuar en el fundo. En este supuesto, si opta por la preferencia, debe ofrecer el mismo precio y las mismas ventajas que el tercero. Dice la última parte del art. 6º de la ley 10885 que en los plazos del contrato no se contarán los años muertos. Angulo ("El Contrato de yanaconaje en el Perú", pág. 41) ha escrito: "es frecuente que los dueños del fundo o haciendas entreguen al yanacona terrenos que son de montes o pastales o pantanos en la costa, para que los conviertan en tierras de cultivo. Es enteramente natural y justo, que se les señale algunos años muertos, esto es, sin obligaciones de parte del yanacona de pagar la merced conductiva o entregar cosecha y, en consecuencia estos años no se computan para el efecto del plazo que se señala en el contrato".

Según dispone el art. 2º del Reglamento de 22 de junio de 1947, "concluido el contrato de yanaconaje por haberse vencido el término si pasan quince días sin que se celebre nuevo contrato y el yanacona sigue explotando la misma parcela, el contrato se renueva, pero queda sujeto a las reglas de los de duración indeterminada, de conformidad con lo establecido en el art. 1532 del Código Civil. Tratándose de contratos celebrados antes de ser promulgada la Ley 10885, se considerarán renovados por tiempo indeterminado al vencimiento de los términos de duración mínimos que fija el artículo 6º de la citada ley, siempre que medien las circunstancias indicadas en el párrafo anterior". De acuerdo al art. 7º de la Ley 10885, si a la terminación del contrato de arrendamiento de un fundo yanaconizado, los yanaconas estuvieran organizados en cooperativa, ésta tendrá preferencia en un nuevo contrato de conducción sobre cualquier otro postor, en la extensión que en ese momento se halle yanaconizada". Los yanaconas, entonces, ofrecerán el mismo precio y las mismas ventajas a su locador que los ofrecidos por el tercero. Parece ser que el nuevo contrato en favor de los yanaconas viene a ser ya un contrato de locación común. Por ejecutoria suprema de 3 de agosto de 1962 se ha decidido que vencido el término del contrato de yanaconaje, si no se solicita la devolución del inmueble dentro de los quince días siguientes, dicho contrato se convierte en un arrendamiento de duración indeterminada (R.J.P. pág. 505, 1963). F) Fin del yanaconaje Estableció la Ley 10885 la conclusión del yanaconaje por las causales previstas en el art. 1531 del C.C. (art. 19 de la Ley 10885) y por las causales contempladas en el art. 18 de la Ley 10885. Así, pues, que comparativamente al contrato común de locación, el yanaconaje se acababa por las mismas causales, al remitirse en este punto el art. 19 de la Ley 10885 lisamente el art. 1531 del C.C. Pero el yanaconaje se rescinde sólo por las causales enumeradas por el art. 18 de la Ley 10885 y no, pues, por las enumeradas para el arrendamiento en general en el art. 1529 del C.C. Estas causales indicadas en el art. 18 citado son las siguientes: "Hay lugar a la acción de desahucio: a) cuando el yanacón deje de pagar la merced conductiva o la parte que le corresponde al yanaconizante en el plazo convenido en el contrato más quince días, salvo que la

cosecha se hubiera retardado o perdido totalmente; b) cuando el yanacón disponga de los frutos en su provecho y no pague las habilitaciones recibidas; y, c) por abandonar el yanacón el cultivo de las tierras. Posteriormente a la Ley 10885, por Ley 10922 de 3 de setiembre de 1948, se ha dispuesto: "prohíbase mientras se expida la ley definitiva de yanaconaje, la iniciación de los juicios de aviso de despedida y desahucio a los yanaconajes, con excepción de las que se promueven por las causales expresadas en el art. 18 de la Ley 10885". De otro lado por Ley 11042, de 27 de junio de 1947 (art. 3) se prohíbe la iniciación de acciones de desahucio y aviso de despedida respecto a las tierras señaladas en el artículo 1º y de las dedicadas a establos y granjas, quedando en suspenso los juicios ya iniciados por tal motivo y los que se encuentran en tramitación". Claro está que procede el desahucio, en todo caso, por falta de pago de la merced conductiva como se dijo en otra parte, al tratarse de la Ley 11042 en relación a los fundos rústicos en general. En relación al desahucio que se promueve por falta de pago de la merced conductiva, el Decreto Supremo de 6 de abril de 1955 ha dispuesto lo siguiente: "En cualquier estado del juicio de desahucio hasta antes de lanzamiento si el yanacona empoza judicialmente lo que adeuda por concepto de pago de la merced conductiva o por habilitaciones recibidas del propietario del fundo o del yanaconizante, más una suma prudencial por costas probables, fenecerá el procedimiento". Actualmente en cuanto al contrato de yanaconaje en general, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 10992, sólo hay lugar a acción de desahucio por las causales mencionadas en el art. 18 de la Ley 10885; de modo que no procede desahucio o aviso de despedida por las causales contempladas en el art. 1531 del C.C., a que se refirió el art. 19 de la Ley 10885 (salvo lo que se dirá posteriormente). Advierte Angulo (pág. 54) con razón que de esta suerte los contratos de yanaconaje se han convertido a tiempo indeterminado, si no han sido renovados en forma expresa los contratos anteriores. Aunque la Ley 10992 haya restringido las causales de desahucio y aviso de despedida a los indicados en el art. 18 de la Ley 10885, y eliminado así los del art. 1531 del C.C., a que se remitía el art. 19 de la Ley 10885, no puede dejar de funcionar el

jure condendo, la causal considerada en el inciso 2º del art. 1531 citado. Escribe sobre el particular Angulo: "Es indudable que si el locador es vendido en juicio y ya no existe el derecho que tuvo para dar el bien en locación, el conductor ya no tiene base jurídica para poder sostener la validez de su contrato. Cosa semejante ocurre en los contratos de yanaconaje, cuando el yanaconizante es arrendatario o conductor de la tierra que dio el yanacona. Si el locador es vencido en juicio, si su derecho ya terminó, es lógico y natural que el derecho del yanacona derivado del contrato de yanaconaje también termine. En este caso hay un contrato de subarriendo, y como el subarrendatario deriva su derecho del contrato, también no tiene base jurídica para mantener la vigencia de su contrato. En estos casos, es indudable que es procedente el aviso de ocho días al yanacona, para que desocupe la tierra, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esto lo ha confirmado la ejecutoria suprema, que dispone que en los juicios de desahucio contra el conductor, debe citarse al yanacona, para que éste pueda hacer valer sus derechos que le reconoce el art. 16 de la Ley 10885, o sea, cobrar, sus mejoras, inversiones o cultivos pendientes" (p. 5556). Sobre demanda de desahucio y aviso de despedida se ha dictado el Decreto Supremo de 12 de setiembre de 1955 que dice en su art. 1º que "los jueces no admitirán demanda de desahucio y aviso de despedida a los yanaconas, fundadas en el mérito de diligencia de inspección ocular y peritajes que hayan determinado que las parcelas cedidas en virtud de contratos de yanaconaje tienen una expansión mayor a la señalada en el art. 1º de la Ley 10885". Cuando se haya promovido juicio de desahucio por falta de pago de la merced conductiva, en cualquier estado de juicio según dispone el Decreto Supremo de 6 de abril de 1955, antes del lanzamiento, si el yanacona empoza judicialmente lo que adeuda por concepto de pago de la merced conductiva o por habilitaciones recibidas del propietario del fundo o del yanaconizante, más una suma prudencial por costas probables, fenecerá el procedimiento". Según dispone el Decreto de 22 de abril de 1961 "para el efecto de darse por terminado el procedimiento de los juicios de desahucio por falta de pago de la merced conductiva en los casos en que en compensación de ésta el yanacona se hubiera obligado a prestar servicios personales, la consignación de lo adeudado se hará por el importe total de tantos jornales como días de trabajo hayan sido incumplidos, además de la suma prudencial por costas probables".

G) Abonos en favor del yanacona al concluir el contrato. El art. 16 de la Ley 10885 dispone que a la terminación del contrato, son de abono al yanacona: a) los frutos y cultivos pendientes; b) las raíces y plantas sembrados "conforme al contrato"; c) el trabajo de desmonte o roce, la casa, depósitos, corral, etc., construido por el yanacona "conforme al contrato"; y d) las labores agrícolas que por su naturaleza queden en beneficio del fundo. Se trata, como se observa, de mejoras e inversiones realizadas, que es justo sean abonados al yanacona como un arrendatario que ha sido, pues aquéllas por su naturaleza benefician al predio. Conforme al inciso f) del art. 3º de la Ley 10885 en el contrato se debe indicar las mejoras que se autorice realizar al yanacona, precisando el máximo valor que deban tener, y conforme al inc. c) del art. 4º es nula la estipulación por la cual se obligue el yanacona a realizar mejoras o poner cultivos que queden en beneficio del propietario sin gravamen para éste. Interpretando sistemáticamente la Ley 10885, hay que estimar que si no se estableció en el contrato lo referente a las mejoras a realizar y su monto máximo, no hay lugar al abono por concepto de ellas. Ésta es la regla, por lo demás, establecida en el art. 1539 del C.C. Se exceptúan las mejoras necesarias, conforme a lo indicado en el art. 1540 del C.C. Sólo hay que preguntarse sobre el abono de los frutos y cultivos pendientes (inc. 2) del art. 16 de la Ley 10885). En cuanto a los casos de los incisos b) y c) del art. 16, ellos cuidan de decir "conforme al contrato"; es decir, pensándose aquí en lo ordenado en el inc. f) del art. 3º de la Ley 10885. En especial, en lo que se refiere a la casa, hay que tener presente que el art. 15 de la Ley 10885 dispone: "el propietario o el conductor están obligados a proporcionar al yanacón casa-habitación, ubicada en su parcela o en lugar adecuado, a voluntad de las partes. En el caso de que el yanaconizante, no cumpliera con proporcionar la casa-habitación a que se refiere este artículo el yanacón podrá construirla hasta por valor de un mil soles oro (S/. 1,000.00) sin previa autorización escrita, y será abonable, a tasación al término del contrato de yanaconaje". Respecto, pues, a los frutos y cultivos pendientes, ellos no son mejoras. Mas, corresponderá al yanacona recolectarlos y aprovecharlos, de acuerdo con el art. 1510 del C.C. Pero conforme al inc. 2) del art. 16 de la Ley 10885, puede cobrar su valor. Pero como no son propiamente mejoras, no precisa que se haya realizado la previsión contenida en el inc. f) del art. 3º. Y en cuanto a las labores agrícolas que menciona el inc. d) del art. 16

indudablemente aparece que deben ser, reputados como mejoras, en cuanto redundan en "beneficio del fundo, lote yanaconizado", pues es mejora como dice Messineo, "toda obra que valga, como quiera que sea para aumentar de un modo duradero y extraordinario la productividad o el valor de una cosa (especialmente inmueble: fundo rústico, edificio) que pertenezca a otro ("Manual de Derecho Civil y Comercial", T. II, pág. 318). Sólo que en referencia a las mejoras contempladas en el inciso d) ahora analizado no será preciso pacto alguno, previo al respecto (por aplicación del inciso f) del art. 3º y del art. 1539 y su complementario el 1541 del Código Civil), para que sea demandable el abono por parte del yanacona al término del contrato. Concernientemente al pago que corresponde hacer en favor del yanacona en base al art. 16, dispone el art. 17 de la Ley 10885 acerca de la forma como se procederá para la determinación del monto correspondiente a dicho pago. H) Otras disposiciones sobre el yanaconaje Según el art. 13 de la Ley 10885 "los yanaconas sembrarán en sus lotes plantas alimenticias en la proporción fijada por el Estado para cada valle. Esta extensión no será deducible de la que debe sembrar el locador o conductor de un fundo yanaconizado, si cultiva directamente parte del fundo". Como dice Angulo (pág. 58), "lo que se trata de evitar con este dispositivo es que sólo al yanacona se le obligue a sembrar artículos de primera necesidad, y el dueño del fundo o hacienda se dedique en forma exclusiva al cultivo de productos industriales. Por eso se dispone que tanto el yanacona como el dueño en la parte que cultivan cumplan con la ley, en cuanto señala porcentaje mínimos de cultivo de primera necesidad o alimenticios". El Decreto Supremo de 9 de abril de 1958 ha fijado los porcentajes de cultivos alimenticios en los fundos ubicados en la costa. Conforme al art. 14 de la Ley 10885, "en época de abundancia, el yanaconizante deberá proporcionar al yanacón, la dotación de agua necesaria; y en tiempo de sequía hará una distribución en mitad, proporcional a la cantidad de agua de que

disponga el fundo y a la extensión del terreno yanaconizado, careciendo de valor todo pacto en contrario. Las Administraciones de Aguas del Ministerio de Fomento "estarán encargadas de hacer cumplir esta disposición". En relación con los contratos de yanaconaje, ellos están sujetos a la siguiente jurisdicción: a) en todo lo referente a las cuestiones que se susciten sobre el cumplimiento de tales contratos y en lo concerniente a juicios sobre su terminación, están sujetos a la jurisdicción del fuero del trabajo (art. 21 de la Ley 10885 y art. 2º del Decreto Supremo de 10 de julio de 1948). b) todo lo referente a las cuestiones sobre terminación del contrato, por aplicación de las causales del art. 18 (pues como se ha dicho la Ley 10922 ha reducido a ellas las precedentes para entablar la acción correspondiente, que será la de desahucio) está sujeto a la jurisdicción (art. 5 del Decreto Supremo de 10 de julio de 1948). El art. 20 de la Ley 10885 crea dependiente del Ministerio de Trabajo, la "Inspección General de Yanaconaje y Campesinado" con las siguientes atribuciones: "a) empadronar a los yanaconas, detallando las condiciones de sus contratos, plazo, merced conductiva, etc.; b) Revisar los contratos y cuidar estén ajustados a ley; c) Promover el mejoramiento técnico e industrial del campesinado; y d) Destacar Inspectores que visiten periódicamente los valles del país y comprueben el cumplimiento de las leyes sociales que protegen a los yanaconas y peones del campo". La Resolución Suprema de 7 de febrero de 1948 se refiere a los registros de los contratos de yanaconaje, que llevarán las Administraciones Técnicas de Aguas. Otro punto que debe ser recordado es aquél a que se contrae el art. 22 de la Ley 10885, que dice: "Los contratos a que se refiere esta ley, se otorgarán de preferencia a los peruanos de nacimiento o nacionalizados que hayan formado familia en el Perú". Conforme al art. 6º del Decreto Supremo de 10 de julio de 1948, "el departamento de proveeduría prestará asistencia profesional gratuita a los yanaconas que la soliciten, en relación con

el otorgamiento del contrato de yanaconaje y su ejecución de conformidad con la Ley Nº 10885 y disposiciones reglamentarias". EJECUTORIAS SUPREMAS.- Insertamos algunas ejecutorias relacionadas con el contrato de yanaconaje que aparecen en Castañeda; (pág. 408, si el Yanacona no paga la merced estipulada procede el desahucio por falta de pago de la renta (Sent., 10 de agosto de 1951, "R. de J.P.", 1951 p. 1439 y ss.). Debe suspenderse la secuela de los juicios de desahucio y de aviso de despedida contra los yanaconas, a no ser que la acción se apoye en las siguientes únicas causales: falta de pago de la merced o de las habilitaciones recibidas o que hubiere abandonado el cultivo (Sent. 3 enero de 1952, "R. de J.P.", 1952, 1866). Si el yanacona no paga la renta convenida procede el desahucio por esa causa (Sent. 22 de abril de 1952, "R. de J.P.", 2189 y ss.). No puede invocar la calidad de yanacona quien cultiva un predio cuya cabida excede de 15 hectáreas y que siembre en su mayor parte productos industriales (Sent. 13 de enero de 1953, "R. de J.P.", 1953, 318 y ss.). Procede declarar el desahucio contra el arrendatario por lo que si la acción incoada se apoya en causal no prevista por la ley deberá declararse sin lugar (Sent. 24 de mayo de 1954, "R. de J.P.", 1954, 983 y ss.). No procede el desahucio del yanacona de contrato vencido, ni aun cuando éste cultive en el lote arrendado productos industriales (Sent. 31 de octubre de 1955, "R. de J.P.", 1956, 460 y ss.). El contrato de yanaconaje no concluye por la muerte del yanacona (Sent. 13 de mayo de 1957, "R. de J.P.", 1957, 785 y ss.). Produce efectos contra los subarrendatarios de predios rústicos, la sentencia de desahucio que ordena la desocupación si dichos subarrendatarios no tienen la calidad de yanaconas y sólo han cultivado sus parcelas con productos alimenticios el último año agrícola (Sent. 25 de noviembre de 1958, "R. de J.P." 1959, 345 y ss.). Produce el desahucio del yanacona, si se comprueba que éste hizo abandono de cultivo (Sent. 15 diciembre 1960 "R. de J.P.", 1961, 343 y ss.). Si el yanacona lo es a mérito de un contrato concluido por un subarrendatario que no estuvo facultado para yanaconizar, no puede acogerse a la legislación que lo favorece, por lo que puede ser desahuciado (Sent. 25 de diciembre de 1958 "A.J.", 1958, 77 y ss.). El vencimiento del término en el contrato de yanaconaje no franquea la acción de desahucio, por prohibirlo la Ley 10922, en tanto no se expida la ley definitiva de yanaconaje (Sent. 7 de agosto de 1958, A.J., 1958, 64 y ss.).

ARTICULADO C.C.1936

C.C.1984

Art. 1490

Art. 1666

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1, 2; Institutas, lib. IIl, tít. XXIV, pr; Códigos francés, art. 1709, 1710; español, 1542, 1543; portugués, 1595; argentino, 1493; chileno, 1915; uruguayo, 1776, 1777, 1831; venezolano, 1479; mexicano, 2398; alemán, 535, 611; brasilero, 1188, 1216; suizo, 253; italiano, 1571; griego, 574, 619; peruano, 1540, polaco, 370, 402; chino, 421. Art. 1491

Art. 1667

Referencias: Códigos argentino, 1510, 1511; portugués, 1597 mexicano, 2401-2; peruano, 1548. Art. 1492

Art. 1669

Referencias: Código argentino, art. 1512; mexicano, 2403; portugués, 1597, 1598. Art. 1493

Art. 1668

Referencias: Código argentino, portugués, 1599; peruano, 1549. Art. 1494

1513;

uruguayo,

1781;

Art. 1688

Referencias: Código francés, art. 1712; español, 1548; argentino 1505; chileno, 1969; uruguayo, 1782, 1795; venezolano, 1580, 1582; alemán 567; brasilero, 1200; italiano, 1573; peruano, 1551. Arts. 1495, 1496

Normas no receptadas

Referencias: Códigos francés, art. 1774; español, 1577; argentino, 1506, 1510; uruguayo, 1787, inc. 3º y 4º; alemán, 595; portugués, 1623 y ss., 1626; italiano, 1616, 1628, 1630; venezolano, 1615, 1626; chileno, 1985; mexicano, 2478, 2479; brasilero, 1212,

1213; griego, 586, 587, 609, 610; suizo, 286, ap. 2º; 290, ap. 2º; peruano, 1525, 1526, 1523, 1537; polaco, 413. Arts. 1497, 1498

Arts. 1690, 1703

Referencias: Códigos francés, 1758; español, 1581; portugués, 1623, s.; argentino, 1507, 1610; chileno, 1591 y 1976; uruguayo, 1787-8; alemán, 595, ap. 3º, 564, ap. 2º ; 565; brasilero 1209, 1210; suizo, 262, ap. 2º; 267, ap. 1º, 290 ap. 1º; italiano, 1574; venezolano, 1615; peruano, 1558. Arts. 1499, 1500

Arts. 1691, 1701, 1702

Referencias: Códigos chileno, 1953; peruano, 1560, 1561, 1562, 1563. Art. 1501

Norma no receptada

Referencias: Códigos francés, art. 1763; chileno, 1917; uruguayo, 1778; suizo, 275, ap. 2º; griego, 641; mexicano, 2399; portugués, 1603, 1617; peruano, 1566; polaco, 370, p. 2º; 402, p. 2º. Arts. 1502, 1503,1504

Normas no receptadas

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.26, p. 6, tít. II, 1. 15; pág. 7; Códigos francés, art. 1769, 1770, 1771, 1772, 1773, 1774; español, 1575, 1576; portugués, 1630; argentino, 1557, uruguayo, 1817, ap. 1º; venezolano, 1624, 1625; chileno, 1983; mexicano, 2455; brasilero, 1214; suizo, 287; italiano, 1635, 1636, 1637, 1648; griego, 627; peruano, 1570, 1571, 1572, 1573; polaco, 411, chino, 457. Arts. 1505, 1506

Art. 1670

Referencias: Código español, art. 1549; venezolano, 1605; chileno, 1922; mexicano, 2466; uruguayo, 1780; peruano, 1576, 1577. Arts. 1507, 1508, 1509

Normas no receptadas

Referencias: Digesto, lib. XX, tít. II, 1.3, 7, lib. XIX, tít. II, 1.24, p. 1; lib. II, tít. XIX, 1.4, Codex, lib. VIII, tít. XVII, 1.8; Códigos

argentino, art. 1558; chileno, 1922, ap. 2º; venezolano, 1944, inc. 4º; alemán 599; suizo, 272, 273; griego, 404-7-626; peruano, 1578, 1579; polaco, 386, 387, 412; chino, 445 s. Art. 1510

Noma no receptada

Referencias: Digesto, lib. 1, tít. III, 1.32; Código francés, art. 1777; español, 1578; alemán, 593; brasilero, 1215; venezolano, 1628; suizo, 301; mexicano, 2456; italiano, 1646; griego, 631; peruano, 1170; polaco, 416; chino, 461. Arts. 1511, 1512, 1513

Arts. 1678, 1679, 1680

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, L, 15, 33, 1. 19, p. 2; Codex, lib. IV, tít. LXV, 1. 3, 12; Códigos francés, art. 1719, 1720, 1725, 1761; español, 1554, 1560, 1562, 1580; portugués, 1606-7; argentino, 1514, 1515, 1516; chileno, 1924, 1927, 1947, 3ª p.; uruguayo, 1785, 1796, 1797, 2ª p., 1827, p. 2º 1798, 1801; venezolano, 1586 a 1589, mexicano, 2412, s.; alemán, 536; brasilero, 1189, 1191, 1193, 1206; suizo, 254, inc. 1º; 258, 271; italiano, 1575, 1576, 1578, 1579, 1582, 1585; 1617, 1621; griego, 575, 622; peruano, 1584, 1585, 1586, 1587, 1591; venezolano, 1585, 1586, 1587, 1588, 1589; polaco, 373 s.; chino, 406, 423, 429. Art. 1514

Art. 1671

Referencias: Código chileno, art. 1525, ap. 2º; peruano, 1591. Art.1515

Art. 1708

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1. 25, p. 1; Codex, lib. IV, tít. LXV, 1. 5; Códigos, francés, art. 1743; español, 1571; argentino, 1948; chileno, 1962; uruguayo, 1792; venezolano, 1604, 1606, 1607, 1608; mexicano, 2409, 2495; alemán, 571; brasilero, 1197; suizo, 259; italiano, 1599, 1600, 1601, 1602, 1603, 1604, 1625; griego, 614 a 617; peruano,1592; polaco, 399 s.; chino, 425-6. Art.1516

Art. 1674

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, I. 30; Códigos francés, 1720; argentino, 1519; chileno, 1938; ap. 2º; mexicano, 2445; uruguayo, 1799, ap. 2º; alemán, 537; brasilero, 1190, 1205; suizo,

255, 256; italiano, 1584, 1622; peruano, 1594; polaco, 383; chino, 435. Art. 1517

Art. 1681

Referencias: Institutas, lib. III, tít. XXIV, p. 5; Digesto lib. XIX, tít. II; 1.11; p. 2, 1. 25, p. 3, 1. 13; p. 7, 1. 19; p. 2, Codex, lib. III; tít. XIX, 1. 2; lib. IV, tít. LXV, 1.17, 29; Código francés, 1728, 1731, 1732, 1754, 1768; español, 1555, 1559, 1561, 1563, 1564; portugués, 1608 y ss., 1627, mexicano, 2415, 2425, 2441, 2444, 2452, 2454; argentino, 1504, 1561, 1556, 1530, 1615, 1573; chileno, 1931, 1938, 1939, 1940, 1942, 1944, 1947; uruguayo, 1802, 1811, 1812, 1815, 1818, 1819, 1820, 1827, 1º ap.; venezolano, 1585, 1590, 1592, 1594, 1596, 1597, 1620, 1621; alemán, 535, 545, 548, 551, 556; suizo, 261, 262, 263, 271; brasilero, 1192, 1513, 1590, 1591; italiano, 1583, 1587, 1609, 1615; griego, 592, 595, 599, 622, 623, 629, 630; peruano, 1595; polaco, 380 s.; 394; 407, 408, 409, 414; chino, 432, 433, 437, 438, 439, 455. Arts. 1518, 1519, 1520 1521,1522

Arts. 1683, 1684, 1685 1686

Referencias: Digesto, lib. I; tít. XV, 1. 3, p. 1, lib. XIX, tít. II, 1. 9, pág. 3, 1. 11, p. 1; lib. XIX, tít. III, 1.1, p. 10; Código francés, art. 1733, 1734; español, 1733; argentino, 1572; chileno, 1947, ap. 4º; uruguayo, 1825; mexicano, 2435 a 2437; venezolano, 1598; brasilero, 1208; italiano, 1588, 1589, 1611; griego, 600; chino, 434. Arts. 1523, 1524, 1525, 1526 1527, 1528

Arts. 1681, 1692, 1693 1694, 1695

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.60; lib. XIII, tít. VII, 1.11, p. 5; Codex, lib. IV, tít. LXV, 1.5; Código francés, art. 1717, 1763, 1753; español, 1550, 1551, 1552; portugués, 1605; argentino, 1583, 1596, 1598, 1606, 1607; chileno, 1946; uruguayo, 1791, 1821; venezolano, 1583, 1584; mexicano, 2480, 2481, 2482; alemán, 549, 556, p. 3º; brasilero, 1201, 1202, 1203; suizo, 264; italiano, 1594, 1595, 1624; 1649; griego, 593, 624; peruano, 1581, 1582, 1599, polaco, 398 s., 418; chino, 443, 444. Arts.1529, 1530

Arts. 1697, 1698, 1705

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1. 24, p. 2, 1. 15, p. 1; 1.59; Codex lib. IV, tít. LXV, 1. 15, p. 1; Códigos francés, art. 1766, 1752, 1729, 1741; español, 1558, 1569, 1556; portugués, 1627; argentino, 1504, 1507, 1559, 1579, 1604; chileno, 1938, p. 2ª, 1966; uruguayo, 1812, 1813, 1816; venezolano, 1623; mexicano, 2489; alemán, 550, 583, 554; brasilero, 1193, 1211; suizo, 261, p. 2ª; 265, 294; italiano, 1618; griego, 585, 594, 597; peruano, 1602; chino, 440. Art. 1531, 1532, 1533, 1534 Arts. 1700, 1703 1535, 1536 1705, 1710

1697,

1699,

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. LXV, 1.5, tít. II, 1.14; 1.13, p. 11, 1.33; Codex, lib. IV, tít. LXV, 1,10, 11, 16; Códigos francés, art. 1537, 1542, 1738, 1740, 1776; español; 1565, 1566, 1568, 1567, 1569; portugués, 1619; argentino, 1496, 1521, 1531, 1602, 1604, 1622; chileno, 1950, 1969, 1956, 1957; uruguayo, 1790, 1802, 1805, 1806; venezolano, 1599, 1600 a 1603, 1614, 1649, 1660; mexicano, 2408, 2484, 2486 a 2488; alemán, 564, inc. 3º, 537, 568, 569; brasilero, 1194, 1195, 1198; suizo, 268, 270, 297, 254, ap. 2º, italiano, 1596, 1597, 1612, 1614, 1626, 1627, 1650; griego, 608, 611, 612, 633; peruano, 1607, 1608, 1613, 1614; polaco, 389 s.; chino, 450 s. Arts. 1537, 1538, 1539, 1540, 1541 1542, 1543, 1544, 1545, 1546

Art. 916

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.19, p. 4; ley, 55, p. 1, lib. L, tít. XVI, 1.79, Códigos español, art. 1573; portugués 1615; argentino, 591, 1533, 1539, 1543, 1542, 1546, 1567, 1552, 1619; chileno, 1935, 1936, 1937; uruguayo 1807, 1808; venezolano, 1609; mexicano, 2423, 2424; alemán, 547, p. 3º; suizo, 299, p. 111, 298, p.111; brasilero, 63; italiano, 1577, 1584, 1592, 1593, 1606, 1621, 1622, 1632, 1633, 1651; griego, 591; peruano, 1615, 1616, 1617, 1618, 1622, 1627, 1631; polaco, 396, 397, chino, 431.

CONTRATO DE SERVICIO

CONSIDERACIONES GENERALES.- DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS Bajo el nombre común de locación y conducción, nuestro Código ha dado cobijo a tres relaciones jurídicas. La de la locación de cosa (locatio rerum), la de locación de servicios (locatio operarum) y la de locación de obra (locatio operis) (*). De la primera se ocupan los números 1490 a 1546 [arts. 1666 al 1712 del C.C. 1984]; de la segunda, los números 1547 a 1552 [arts. 1764 al 1770 del C.C. 1984]; de la tercera, los números 1553 a 1570 [arts. 1771 al 1789 del C.C. 1984]. El incluir las dos últimas figuras al lado de la primera considerando, pues, a todas ellas como modalidades que puedan englobarse dentro de un común denominador, la locación, tiene su explicación a virtud del abolengo romanístico del modo de mirar la cuestión. La tríada consistente en los tres tipos de locación partía de la apreciación superficial de que así como se puede dar una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, así también se puede dar, proporcionar, una actividad, un trabajo, en beneficio de otra persona, que paga por tal hecho (o se puede hacer una obra recibiendo su autor una remuneración). Media, desde luego, distancia entre las características sustanciales de una relación jurídica que concierne a algo distinto de la propia persona, como es una cosa, y otra relación jurídica que concierne a una manifestación del quehacer de la propia persona. Por eso, la llamada locación de servicios, como la locación de obra, y en general todo lo referente al trabajo del hombre, debe ser apreciado como algo distinto fundamentalmente de la locación de cosa. La llamada locación de servicios, es decir, la prestación de servicio, el contrato de servicios (Dienstvertrag), como la llamada locación de obra, es decir, el contrato de empresa, de construcción, el contrato de obra (Werfvertrag), así como lo que hoy se conoce con el nombre de contrato de trabajo, tienen de común dentro de la relación jurídica respectiva, el que conciernen a la actividad humana, que actúa para hacer algo o producir, en una relación bilateral en cuanto un sujeto realiza ese quehacer o lleva a cabo

esa producción en favor de otro sujeto, mediante una determinada remuneración. El autoservicio que una persona se preste a sí misma, como la producción que para sí misma realice una persona, o todo trabajo que revierta para sí y en su beneficio, están pues, fuera de la antes aludida relación jurídica. Y también está fuera de tal relación el servicio, obra o trabajo que desinteresadamente, en forma gratuita, realice una persona en favor de otra, viniendo a corresponderles una figura jurídica distinta, como es el caso de mandato gratuito, de liberalidad. La llamada locación de servicios, como la llamada locación de obra, aparecen dentro de la estructura de nuestro Código (*) como relaciones contractuales distinguidas; y se presentan bajo esas denominaciones. Y como dentro de nuestro Código (*) a las dos figuras se les sigue considerando englobadas dentro del continente genérico de locación, se utiliza o se puede utilizar expresiones de locador y conductor, para significar a uno y otro contratante vinculados en la relación jurídica. Así, en el art. 1551 se habla del "locador" refiriéndose al prestador del servicio, en un contrato de servicio; de modo que aquél para quien se hace el servicio y paga una remuneración por ello, viene a ser llamado el locatario. Mas, en toda área legal correspondiente al contrato de obra son utilizadas las expresiones más apropiadas de "empresario" (el locador) y "dueño de la obra" (el conductor) (*). No es fácil trazar una neta línea delimitatoria entre lo que es prestación de servicio y construcción de obra, como relaciones jurídicas. En el fondo hay un trabajo humano. Pero distinguibles las dos situaciones antes mencionadas, una y otra, a su vez, vienen a resultar no confundibles con otra relación jurídica, también consistente en un trabajo humano, y que es lo que hoy se llama "contrato de trabajo". Éste no cubre todo trabajo pues, como tenemos visto, el contrato de servicio y el contrato de obra se fundan también en el trabajo. Es que ha venido a ocurrir que el contrato de servicio, como el contrato de obra, sin perder su naturaleza entitativa en cuanto al trabajo que conforme a uno u otro se efectúa, vienen a entrar a otro ámbito en cuanto al régimen jurídico que los disciplina, distinto del régimen jurídico que ha venido a corresponder al llamado "contrato de trabajo". Es una razón de política legislativa que ha llevado a crear todo un sistema normativo propio en materia de "derecho de trabajo". El trabajo en

sí puede ser sustancialmente igual, en cuanto represente un contrato de servicio o un contrato de obra; pero ese trabajo es tratado legalmente de modo distinto cuando por causa de una especial vinculación jurídica entre quien proporciona el servicio y aquél para y por cuenta de quien es proporcionado, se estima que una determinada subordinación jurídica del primero respecto al segundo rige tal vinculación. En otros términos, el contenido intrínseco puede ser el mismo, pero el continente puede resultar distinto, en cuanto a que aun cuando se trate del mismo objeto o substractum de la actividad que despliegue un sujeto, él puede ser comprendido ya dentro de un ámbito o ya dentro de otro ámbito de configuración jurídica y por lo tanto legal. Así A trabaja para B, prestándole un servicio determinado, y sólo se obliga a ese servicio único, determinado, que consiste en un quehacer por una sola vez (llevar un encargo a C). Aquí se ha pactado un contrato de servicio (una locación de servicio). Pero si A trabaja permanentemente para B, llevándole constantemente encargos a C, por cuenta de B y si hay así una relación de trabajo permanente entre A y B, que determina un cierto salario o sueldo periódico y una cierta subordinación jurídica, entonces no hay un contrato de servicio (locación de servicio), sino que hay lo que se llama un contrato de trabajo. Si B encarga a A una obra, fabricar un solo producto determinado por una sola vez, aquí hay un contrato de obra (locación de obra). Pero si A trabaja permanentemente en hacer idéntica obra, fabricando continuamente los mismos productos para B, hay pues una relación de trabajo permanente entre A y B, con un determinado sueldo o salario que el último periódicamente paga al primero, y viniendo a existir una especial subordinación jurídica entre las partes, existiendo en tal supuesto un contrato de trabajo. Es la propia legislación la que viene a calificar una relación como cayendo dentro del Derecho de Trabajo, cuando considera que se dan los elementos que caracterizan a éste dentro de un tipo de relación contractual. La línea divisoria entre el contrato de trabajo propiamente dicho y los otros contratos, como son el de servicio y el de obra, es una lábil, porque la distinción no es por el contenido mismo de la actividad que se realiza, sino por la cualidad que viene a adscribirse a esa actividad para ser considerada como incorporada a la legislación de trabajo. Así si A desarrolla actividad profesional para B, como su cliente, pero no siendo B el único cliente y no trabajando un determinado número de horas para éste,

hay un contrato solamente de servicio. Pero si A desarrolla esa actividad profesional exclusivamente para B, sometido a un horario, y sujeto a una subordinación jurídica, el contrato es de trabajo. El contrato de trabajo es apreciado y tratado dentro de un campo jurídico exorbitante al del Derecho Civil, vale decir, a la locación de servicio y a la locación de obra. Está sujeto a un régimen legal diferente, por lo tanto. Nuestro Código Civil acepta, como tenía que ser, la distinción y delimitación entre el trabajo en cuanto viene a quedar incorporado dentro del régimen propio de lo que se llama Derecho del Trabajo, y en cuanto está al margen de ese régimen, viniendo en este último caso a constituir lo que llama locación de servicio y locación de obra. Por eso, en lo que concierne al contrato de trabajo, destina a éste un título específico, con dos artículos, el 1571 y el 1572, que sólo exponen lineamientos generales en cuanto a tal materia (*). Para la locación de servicios, se formulan las reglas de los artículos 1547 a 1552 [art. 1764 al 1770 del C.C. 1984]. Y para la locación de obra, las reglas de los artículos 1553 a 1570 [arts. 1771 al 1789 del C.C. 1984]. Ahora vamos a ocuparnos del contrato de servicio (locación de servicios). No es fácil distinguir pulcramente entre contrato de servicio (locación de servicio) y contrato de obra (locación de obra). Hedemann dice: "el contrato de servicio consiste en la prestación de servicios de cualquier especie a cambio de una remuneración. El contrato de servicios se diferencia del contrato de obra por estar basado aquél en la realización de "servicios". En el contrato de obra lo adecuado es la obra terminada, el resultado final; en el contrato de servicio, solamente la actividad como tal. Objeto del contrato de servicios, es "únicamente un obrar, no una obra" (III, p. 397). Agrega este autor: "La frontera entre ambos es fluida. El contrato concluido con un jardinero es contrato de obra, si se compromete a plantar convenientemente una docena de árboles encargados a un vivero; será, en cambio, contrato de servicios, si el jardinero viene una tarde cada semana para efectuar, según más indicaciones, los trabajos que entre tanto se vayan acumulando. Entre los dos supuestos citados pueden darse las más variadas posibilidades" (pág. 397-8).

Staudinger ha escrito: "muy emparentado con el contrato de servicio, está el contrato de obra. Ambos condúcense en términos generales como en el Derecho romano, la locatio conductio operarum junto a la locatio conductio operis". Agrega que "se suele hablar aquí sobre el objeto de la relación contractual en el contrato de servicio sea el trabajo como tal (una determinada medida de una especial prestación de servicio), y que sea en el contrato de trabajo por el contrario, un resultado de trabajo (un determinado producto de trabajo en cuanto tal, sin tomar en consideración por lo demás, las necesariamente prestaciones particulares habidas). En cuanto del uno o del otro se trate, sólo puede en apreciación de todas las circunstancias del caso singular, ser determinado. Ocurre que aquí se confunden fácilmente las fronteras, y en verdad no sólo en virtud de falta de claridad en referencia al punto de vista de las partes, sino también porque ni escasamente la misma actividad puede ofrecerse tanto en forma de un contrato de servicio, como de un contrato de obra y porque ambas clases de contratos a menudo en su aplicación se juntan" (II; II; p. 1064). ELEMENTOS - EL SERVICIO Según el art. 1547, en la locación de servicios "la retribución se pagará después de prestado el servicio, cuando por el convenio o por la costumbre, no deba pagarse adelantada" [art. 1759 del C.C. 1984]. El contrato de servicio es uno bilateral y oneroso. El prestador del servicio (el que podría ser llamado locador) realiza su trabajo en favor de otra persona, por una determinada retribución que esta última (que podría ser llamado el conductor) debe pagar a dicho servidor. El servicio y su precio, su retribución, son los dos elementos objetales del contrato y corresponden como prestaciones a cada una de las partes contratantes (y correlativamente originan el derecho respectivo en la otra parte). Es un contrato conmutativo, pues, como advierte Rezzonico, "no existe álea de ninguna naturaleza y las ventajas que extraen los contratantes no están libradas a la eventualidad o al albur de algún acontecimiento, sino que desde el principio del contrato cada uno de ellos sabe que debe cumplir las prestaciones respectivas: prestar el servicio, el locador; pagar su precio, el locatario" (pág. 334 II). Es un contrato no solemne; es consensual y no real.

En cuanto al primer elemento objetal del contrato, o sea la actividad de trabajo que debe realizar el servidor, el encargado del servicio, éste puede referirse a cualquier trabajo (siempre naturalmente que, por aplicación de las reglas generales, no sea uno inmoral, contrario al orden público, o imposible); puede ser material o intelectual, o mixto. Puede consistir en un solo hecho (llevar un mensaje, absolver una consulta profesional) o una serie de hechos, sucesivamente realizables (asistir a una enfermedad durante todo el tiempo en que un individuo esté enfermo, defender una causa judicial por un abogado, enseñar un idioma), hasta que por vencimiento del plazo convenido o por terminar la necesidad del servicio, éste concluye. Tal servicio impone el deber de ser realizado en el tiempo, modo, lugar, como resulta de lo convenido expresa o tácitamente. "Respecto a la cuestión si y en tanto tal deber con la respectiva suficiencia haya sido proporcionado, vienen en consideración en primera línea los acuerdos que existan. Subsidiariamente ha de pensarse lo que para una concreta cuestión, la naturaleza de las prestaciones de servicio de que se trate y muy en especial un caso adherente al uso de tráfico ha de considerarse (in Hand haben)" (Staudinger; II; p. 1081). Para lo referente al incumplimiento de la obligación por el servidor se aplicarán las reglas de las obligaciones de hacer: art. 1182 y ss. [art. 1148 y ss. del C.C. 1984]. En cuanto al conductor en el contrato de servicio, es decir, la persona para y en favor de quien se efectúa el servicio, existe su obligación consistente en pagar una retribución. El servicio dentro de la institución de que ahora se trata, no es un autoservicio, sino un servicio que se realiza por cuenta de otra persona, el cocontratante en la relación jurídica constituida. Y ese servicio no es gratuito, pues se trata de una relación jurídica de carácter oneroso. El servicio que se proporciona liberalmente a título gratuito no cae, pues, dentro de la figura de que ahora se trata. Así servicios que se prestan por cortesía, en base a ciertas vinculaciones familiares, como entre padres e hijos, igualmente como entre consortes y en general cualesquiera que se originan en relaciones especiales entre quien presta el servicio y quien lo recibe, o por el ánimo. El mandato es por naturaleza aunque no por esencia, un contrato gratuito, y a esta virtud el encargo que constituye un mandato puede ser diferenciado de la locación de

servicio en mérito de la nota de gratuidad. ¿Cuál es el criterio de diferenciación? Escribe Rezzonico, "la mayoría de los autores enseña que la locación de servicios (comprendida la de obra) se distingue del mandato en dos puntos principales: a) El locador de servicios o de obra, a diferencia del mandatario, no representa al mandante, o por lo menos esa representación nunca es más que accesoria. Es decir, que el mandato se caracteriza por la función representativa: el mandatario es representante del mandante (art. 1869 C. Civil) (*) hace sus veces y le obliga cuando procede dentro de los límites del mandato, como si interviniera el mandante; mientras que en la locación de servicios o de obra se realiza un trabajo o se presta un servicio independientemente de toda función representativa: el mozo de cuadra que limpia el caballo, el ascensorista, el ayuda de cámara que arregla y cuida las ropas y la habitación del amo, el cocinero que prepara las comidas del patrón, dice Giorgi (loc. cit.) no son representantes sino simplemente servidores del dueño. b) Por otra parte, el mandato se otorga para realizar un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza en nombre del mandante: es decir, actos voluntarios lícitos que tienen por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones (art. 944) (*). Y es claro que, como observan Planiol-Ripert "el mandatario puede accesoriamente realizar actos materiales necesarios a su misión, pero ésta sigue siendo esencialmente caracterizada por la ejecución de actos jurídicos por cuenta y a nombre del mandante". En cambio, la locación de servicios sólo tiene por objeto actos materiales, consistentes en la realización de un trabajo del locador, de los cuales espera el locatario obtener un beneficio material o intelectual y en cuya realización es posible que el locador tenga la representación del locatario, sin que ello desvirtúe la naturaleza de ese contrato como locación de servicios" (Rezzonico, págs. 437-348; T. II). LA REMUNERACIÓN La remuneración del servicio por el conductor consiste, como es lo general, en dinero. No obstante, aquélla "no necesita

específicamente siempre, precisamente consistir en dinero. Ella puede consistir también, total o parcialmente, en otorgamiento de cuidados naturales, en hospedaje, alimentación y otros provechos" (Staudinger, pág. 1083 II; II). Pero es cuestionable si la remuneración puede consistir en contraservicios. Crome ha escrito (T. II; par. 257, Nº 5) "es necesaria una compensación por prestación del servicio. Aquélla puede consistir en cualquier clase de contraprestación; y no siemplemente en dinero. El Código habla intencionalmente solamente de remuneración". Warneyer (p. 1108; I) se ha pronunciado también por la afirmativa. Staudinger indica que, por lo demás, en general, es de sostener que la prestación del acreedor del servicio, siempre una obtención económica para el obligado del servicio ha de representar, si se quiere hablar de remuneración (p. 1084, II; II). La obligación con la remuneración por lo demás, como es obvio, sólo nace cuando ha sido aceptado el servicio ofrecido por la otra parte, pues no existe obligación a aceptar un servicio que se ofrece; o sólo nace cuando se ha solicitado ese servicio, y la persona a quien le ha sido solicitado ha convenido en hacerlo. El obligado a la retribución debe pagar ésta, aunque el servicio no dé buen resultado. Ésta es la regla general. Es que la obligación asumida por el servicio es una que se denomina "de medio" y no "de resultado". Se paga el esfuerzo, la actividad, el trabajo, en cuanto medio empleado en procura de un fin, pero no este mismo, que puede circunstancialmente no depender del agente del acto emprendido. Así, por ejemplo, se paga al médico para que cure al enfermo, aunque no lo consiga; se paga al abogado para que defienda una causa judicial, aunque el fallo no sea favorable. Pero aunque por naturaleza se deba pagar el precio del servicio cualquiera que sea el resultado, las partes pueden convenir expresamente en que la obligación sea una "de resultado", o sea, que sólo se pague el servicio cuando éste culmina en un determinado resultado. El servicio se paga con la remuneración convenida, salvo que él se haya proporcionado con espíritu de liberalidad; y queda a la apreciación del caso, que tal servicio sea oneroso o no. La presunción es que sea lo primero, salvo las circunstancias especiales del caso (recoger a una persona que se halle en algún grave apuro o sufriendo una dolencia, en un camino, y conducirlo en un vehículo a un lugar determinado según tales necesidades), o lo

que resulte de las relaciones especiales entre las personas (como las de orden familiar, el vivir en el mismo hogar). Cuando el servicio es proporcionado sin haberlo solicitado el beneficiario puede considerarse, aunque no necesariamente, que el servicio no es gratuito. Por razón del escaso valor que representa el servicio, puede reputarse que él no se ha hecho en base a ser pagado. Hay situaciones en que la presunción ha de ser enérgica para conceptuar que el servicio es oneroso; así, para servicios prestados por una persona en cuanto ellos sean los propios de su profesión u oficio, pues constituyen un medio vital para quien los presta. Naturalmente en esta materia, cuando se está dentro del campo de las presunciones, éstas son sólo juris tantum. Puede por prueba en contrario ser apreciado que el servicio inviste el carácter ya de gratuito ya de oneroso. En lo que concierne al monto de la retribución hay la disposición del art. 1548 [art. 1767 del C.C. 1984], que posteriormente estudiaremos. Antes detengámonos en el art. 1547 [art. 1759 del C.C. 1984], que se refiere al tiempo del pago de la retribución; indicando que tal pago se hará después de prestado el servicio, cuando por el contrato, o por la costumbre, no deba pagarse adelantada la retribución. Análogamente a lo que sucede en el contrato de locación de cosa primero se reputa, que ha de efectuarse la prestación en favor que quien paga por ésta un precio, o sea, que el pago del último es posterior a la ejecución de tal prestación. En la locación de servicio el pago es pues, por regla posterior a la efectuación del servicio, trátese de un pago por una sola vez, o cuando es periódico, en base también a la periodicidad de las contraprestaciones efectuadas; de modo, que en cuanto a la remuneración, en el contrato de locación de servicios ésta es de cumplir post numerando. Mas, lo indicado en tal sentido en el art. 1547 [art. 1759 del C.C. 1984], es meramente de un carácter dispositivo supletorio, según se colige del mismo artículo. Por el convenio puede, pues, haberse estipulado cosa distinta; que la retribución se pague por adelantado. O ello puede resultar de "la costumbre". Habrá sobre este último particular, que ponderar los usos del tráfico, la clase de servicio; y en ciertos casos por disposición normativa pertinente, la retribución ha de pagarse previamente; por ejemplo, la entrada a una estación de ferrocarril, a un teatro, a un cinema. En otros casos

la retribución puede resultar pagándose en tanto el servicio se va efectuando; viaje en ómnibus o en un tranvía. Puesto que el obligado al servicio debe previamente realizar su prestación, no le corresponde a aquél la excepción de non adimpleti contractus. Pero en caso de insolvencia del titular del derecho al servicio (el llamado conductor), es decir, si se presenta el caso contemplado en el inc. 1º del art. 1114 [art. 181, inc. 1 del C.C. 1984], está autorizado el prestador del servicio (el llamado locador) a exigir anticipadamente el pago (caducidad del plazo) salvo que éste sea garantizado. Dice el art. 1548: "Cuando no se estipuló la retribución o cuando las partes no se pusieron de acuerdo, se fijará por el juez, atendiendo a la costumbre del lugar, tiempo y naturaleza del servicio prestado y a todas las demás orientaciones del caso" [art. 1767 del C.C. 1984]. En primer lugar se estará a lo convenido por las partes. En ciertos casos ese convenio está sobreentendido, cuando se trata de servicios sujetos de antemano a tarifas, aranceles o tasas determinadas. Así ocurre en servicios de transporte y, a veces, en honorarios profesionales. Fuera de lo anterior, la retribución será determinada por el juez; y el art. 1548 [art. 1767 del C.C. 1984] ofrece ciertos elementos de juicio al respecto. La costumbre del lugar es uno de esos elementos, desde que hay que suponer que las partes conocían cuánto aproximadamente representa un determinado servicio, cuando es lo usual que se pague por él, de modo que ni el acreedor a la retribución ni el deudor de ella podrían pretender apartarse de lo que discrecionalmente debe estimarse como el quantum correspondiente por tal retribución, pues hay fundamentalmente que suponer que quisieron adecuarse a ese quantum. Naturalmente el tiempo del servicio es también un elemento de juicio muy digno de tomarse en cuenta; y es a ese tiempo al que se refiere el art. 1548. Ha de ponderarse, de un lado, la mayor o menor extensión cronológica que haya comprendido el servicio prestado y, de otro lado, la intensidad del servicio en cuanto haya podido exigir dedicación temporal notable, pues como se ha dicho al respecto "realmente si el servicio no ocupa todo el tiempo del empleado (empregado), dejándole aún posibilidad de emplear su actividad en otros menesteres, esa circunstancia no es para

desestimar a no ser que el servicio, por la intensidad y esfuerzos que exige de parte del empleado excluya la posibilidad de poder trabajar más horas en cada día; siendo esa la razón de su poca duración" (Carvalho Santos, T. XVII, pág. 258). La naturaleza del servicio es otro factor, y de gran importancia, para la valorización de aquél pues, en efecto, hay servicios "altos y bajos", por la calidad y responsabilidad que demanden; un servicio técnico, por ejemplo, como sea uno científico, artístico, profesional, no es igualmente valorizable que otro cualquier servicio. El juez, en base a todas las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta las demás circunstancias del caso, fijará el monto de la retribución cuando no se haya estipulado; procediendo al respecto con criterio discrecional. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO La locación de servicio puede haberse convenido por tiempo determinado o por tiempo indeterminado. Si se celebra el contrato por tiempo determinado, concluye al vencimiento del plazo. En ello no hay sino una aplicación del acatamiento debido a la voluntad de las partes. Es evidente, desde luego, que por otras causas puede concluir el contrato. Así, por mutuo disenso, por funcionamiento de la condición resolutoria tácita (*), por imposibilidad de ejecución del servicio por caso fortuito o fuerza mayor, si se reserva alguna de las partes la facultad de denunciar el contrato, si se estipuló que quedaba sujeto a alguna condición disolutoria (por ej. en caso de que el servidor se ausentase del lugar, o contrajese matrimonio). Cuando el servicio se contrata por tiempo determinado, tal duración tiene un límite legal. En efecto, el art. 1549 dispone: "La locación de servicios, no se puede estipular por un plazo mayor de seis años, si se trata de servicios profesionales o de carácter técnico, y de tres años, si se trata de servicios materiales" [art. 1768 del C.C. 1984]. Comentando el anterior precepto, Cornejo ha escrito: "importando una restricción notable a la libertad individual, no sería

admisible en el Derecho moderno un contrato de locación de servicios a largo plazo, y mucho menos por toda la vida; una estipulación así, importaría la enajenación de la propia libertad. De ahí la necesidad de la determinación legal de un plazo máximo para la duración del contrato de locación. Bevilaqua, observando el art. 1220 del Código del Brasil, dice por esto, que el fundamento de este artículo es la inenajenabilidad de la libertad humana. Una obligación de prestar servicios por más de 6 o 3 años, parecería una esclavitud convencional o el resultado de una explotación del débil por el poderoso. La prescripción legislativa no impide, y así lo anota la Exposición de Motivos, a las partes la renovación indefinida del contrato después de fenecidos los respectivos períodos. Es, además, de orden público internacional en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por más de cierto tiempo (art. 107 "Código de Derecho Internacional Privado Panamericano") (p. 264; II; II). Por la idea que inspira el mandato legal de que se trata, él es de orden público. No se puede, pues, pactar un plazo mayor a los seis o a los tres años. La nulidad, sin embargo, por haberse pactado una duración mayor, sólo es recayente en el exceso sobre los seis y los tres años permitidos como máximum. Como anota Carvalho Santos, no sería posible a las partes dejar de ejecutar el contrato so pretexto de su nulidad, antes de concluidos los cuatro años (del art. 1220 del C. Brasileño; seis y tres del nuestro, art. 1549) [art. 1768 del C.C. 1984] (T. XII, pág. 261). Vencidos los plazos fijados contractualmente, así sean los máximos consentidos legalmente, podrán renovar las partes el contrato; pero se necesitará una prórroga expresa, mejor dicho, un nuevo contrato; de modo que queda excluida una prórroga tácita. Por lo demás, el contrato de duración determinada automáticamente concluye con la llegada del término ad quem. No se necesita, pues, decisión judicial alguna, ni siquiera declaración de denuncia por cualquiera de los contratantes. En los contratos de servicios "que son concertados por un determinado tiempo, puede ser estipulado el pacto por el cual ellos (los servicios) sólo alcancen un fin, cuando expresamente lleguen a ser denunciados y que ellos, cuando ninguna denuncia sobreviene, se prorroguen por sí mismos" (Warneyer, I; pág. 1924).

En lo que respecta al contrato de servicio de duración indeterminada, el art. 1550 dispone: "Cuando no hay plazo estipulado, o cuando no se puede inferir de la naturaleza del contrato, o de la costumbre del lugar, cualquiera de las partes puede a su arbitrio, poner fin al contrato, dando a la otra el aviso correspondiente" (*). Puede haber un contrato de servicio de duración determinada, de lo cual nos hemos ocupado antes. Mas, también puede ocurrir que sin haberse fijado una duración determinada, el servicio no es tampoco de una duración indeterminada, pues tal duración resulta de la naturaleza misma del contrato o de la costumbre del lugar. Así, en cuanto a lo primero "una persona contrata los servicios de un criado para que lo acompañe en un viaje, o contrata un vigilante para que quede al cuidado de su casa entretanto dure un viaje que va a hacer, o contrata un operario para que haga un determinado servicio, o contrata empleados para el servicio de un banquete. En cualquiera de estos casos, claro está que el contrato versa sobre servicios determinados, quedando la duración del contrato fijada por el tiempo necesario para el desempeño del servicio realizado" (Carvalho Santos; T. XVII; p. 266). En cuanto a lo segundo, o sea, a la costumbre del lugar, resulta efectivamente, que tal costumbre "determina el plazo de duración del contrato; razón por la cual sería superfluo determinarla expresamente. Es lo que ocurre, por ejemplo, con ciertos servicios hasta un momento dado o hasta una cierta época del año. En esta data prodúcese la rescisión del contrato en base a la costumbre del lugar, sin necesidad de aviso alguno. Esas costumbres se aplican a todos los contratos de locación de servicios, a no ser que las partes hayan convenido lo contrario, y principalmente tienen aplicación para los trabajadores rurales" (Carvalho Santos; T. XVII, p. 266). Si, pues, por la naturaleza del contrato o por la costumbre del lugar, el servicio no ha de ser considerado como uno de duración indeterminada, y si la determinación no aparece indicada expresamente, pero sí implícitamente convenida, ninguna de las partes puede declarar, por su mera decisión unilateral, la resciliación del contrato, sino que tienen que (al igual de lo que pasa con el contrato de duración propiamente determinada) someterse a la terminación del mismo, por haberse concluido el servicio, según la naturaleza del servicio o según lo que resulte de la costumbre del lugar.

Es fundamental que las partes conozcan esta circunstancia característica, al convenir en el contrato, en cuanto él ha de estar sujeto a una determinada duración por razón de la naturaleza del contrato. Al respecto hace notar Staudinger que así ha de entenderse al art. 620 del B.G.B (que habla de "la naturaleza o de la finalidad" del servicio), pues tal circunstancia ha de entenderse en sentido subjetivo, es decir, desde el punto de vista de los contratantes, y no objetivo" (pág. 1128; II; II). Mas, cuando el contrato es de duración indeterminada cualquiera de las partes puede a su arbitrio ponerle fin; que es lo que preceptúa el art. 1550. La parte que pone fin al contrato debe dar el aviso a que se refiere el art. 1550 en forma tal que determinativamente se lo diga sobre tal conclusión, y la comunicación es de carácter recepticio. En todo caso debe precisar cuándo concluye la relación contractual. "En cuanto declaración de voluntad unilateral, recepticia, la denuncia no es revocable, desde que ella ha llegado a conocimiento de la otra parte. Sólo con la aprobación de la otra parte, ella (la denuncia) puede ser retractada, en tanto que subsiste la relación de servicio" (Warneyer, T. I; p. 1125). Por lo demás, la justificación del precepto 1550 se ofrece de inmediato. Así como en la locatio conductio rerum, cuando ella es de duración indeterminada, cualquiera de las partes puede hacer, por su mera declaración unilateral, que concluya el contrato, dando el respectivo aviso de despedida, así análogamente en la locación de servicios es explicable la denuncia por decisión unilateral de cualquiera de las dos partes, sin que haya que esperar, por lo demás, que transcurra un cierto lapso para que se consuma la terminación del contrato, pues no hay aviso de despedida, sino que la conclusión se produce con el hecho mismo de la denuncia. Con tanto mayor razón que en el caso de la locación de cosa, se justifica tal denuncia unilateral con su efecto inmediato, en virtud de que el objeto de la relación concierne a la actividad de un ser humano por la cual se paga la remuneración respectiva. Por tratarse de una relación contractual de tal índole de duración indeterminada resulta, pues, de su propia intrinsiqueza, que cada parte mantenga esa relación en vigencia mientras sea tal su voluntad; de lo que desciende por simple conclusión inmediata, que puede poner fin a ella en cualquier momento.

Aun cuando está consagrado el anterior principio sobre que la libre decisión de cualquiera de las partes puede poner fin a la relación de servicio, no obstante, como recuerda Rezzonico, "ese principio general no es absoluto y la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de algunos países ponen de manifiesto que, aun hecho sin término el contrato de locación de servicios, las partes — especialmente el locador del servicio— no podrían eximirse de responsabilidad si lo rescinden en forma intempestiva, sin dar a la otra parte el preaviso que sea de costumbre en el lugar, para que uno y otro puedan buscar locador o locatario del servicio, si lo necesitan" (Rezzonico; T. II; p. 445-b). Dice el art. 1551, que: "El contrato de locación de servicios se acaba por muerte del locador" [art. 1763 del C.C. 1984]. Así, pues, el dispositivo 1551 se refiere a una causa específica por la cual concluye el contrato de servicio: la muerte del locador, es decir, de aquél que se obligara a hacer el servicio; del servidor, por lo cual tenía derecho a una remuneración proveniente del conductor, o sea, de aquél que se beneficiaba con el servicio. El precepto tiene en cuenta una relación de servicio de tracto sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duración determinada o indeterminada; sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio. El contrato de servicio es intuito personae; no es indiferente, pues, quién proporcione el servicio; en principio ha de realizarlo la propia persona que se comprometió para ello como locador, aunque esto no significa que no pueda utilizar a su vez la ayuda y cooperación de un tercero; por ejemplo, un abogado que es auxiliado por otro en una defensa forense, bajo responsabilidad del primero, sin que se venga a constituir ninguna relación contractual entre el autorizado para obtener el servicio y dicho tercero. Así que es el servidor como tal conforme al contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su carácter de tal dentro de la relación contractual creada, no es cesible por voluntad de dicho obligado al servicio (art. 613 C. alemán). Por eso tampoco tal carácter es transmisible por causa de muerte a sus herederos. De ahí, pues, la regla que consagra el art. 1551 [art. 1763 del C.C. 1984].

En cambio, con la muerte del locatario del servicio, es decir, de aquel en favor de quien se presta el servicio, no se disuelve el contrato, por regla; de modo que sus consecuencias pasan a los herederos; salvo que por la naturaleza del servicio, en cuanto él suponga la subsistencia de la persona a quien se proporciona el servicio, éste ha de terminar con la muerte de esa persona, porque de otro modo vendría a ser irrealizable y carecería propiamente de objeto; así si se tratara de la atención del médico al enfermo, de la enseñanza de un idioma a un individuo, sobreviniendo la muerte de dicho enfermo o de dicho individuo, terminará el servicio. Dice el art. 1552 que: "Se observará además lo dispuesto en las leyes especiales sobre el trabajo y lo establecido en los reglamentos sobre servicio doméstico" (*). El precepto da a entender que la legislación del trabajo se aplicará suplementariamente al contrato de locación de servicio; se sobreentiende, en lo que el Codigo Civil no haya dispuesto al respecto. No se explica esta norma de remisión, si se parte del principio de que son figuras jurídicas autónomas el contrato de servicio (la locación de servicio) y el contrato de trabajo. Las reglas del contrato de trabajo no se pueden aplicar al contrato de servicio, porque el primero obedece a directivas propias, constituyendo un derecho distinto del Derecho Civil, dentro del cual está comprendido el contrato de servicio. Tampoco resulta explicable la indicación acerca de lo establecido en los reglamentos sobre servicios domésticos, pues en verdad tal servicio es más propiamente una modalidad del contrato de trabajo, que una del contrato de servicio (locación de servicio). En suma, el antedicho artículo 1552 es inaplicable al contrato de servicio; no se explica que se ofrezca tal como él aparece redactado, dentro de las reglas relativas a dicho contrato de servicio. ARTICULADO C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1547

Art. 1759

Referencias: Digesto, Lib. XIX, tít. II, 1.38; Códigos alemán 614, brasilero, 1219; suizo, 333; italiano, 2222; mexicano, 2607, 2610; chino, 482, 486. Art. 1548

Art. 1767

Referencias: Digesto, lib. III, tít. IV, 1.7, lib. L, tít. XVII, 1.34; Código argentino, 1627; uruguayo, 1834; alemán, 612; brasilero, 1218; portugués, 1378; suizo, 330; italiano, 2225; chino, 483. Art. 1549

Art. 1768

Referencias: Código francés, art. 1780; español, 1583; chileno, 1888; uruguayo, 1836; alemán, 624; brasilero, 1220; suizo, 1780. Art. 1550

Norma no receptada

Referencias: Código español, 1584; chileno, 1989; uruguayo, 1839; alemán, 620, ap. 2º; brasilero, 1221; suizo, 347, ap. 1º; italiano, 2229; chino, 488, 489. Art. 1551

Art. 1763

Referencias: Código francés, art. 1795; brasilero, 1233; chileno, 1994; portugués, 1385; argentino, 1640; suizo, 355. Art. 1552

Norma no receptada

Referencias: Códigos mexicano, art. 2605; peruano, 1636.

LOCACIÓN DE OBRA (*)

INDICACIÓN PRELIMINAR

Nos hemos referido a este tipo de contrato, locación de obra (contrato de obra), al hablar de la locación de servicio (contrato de servicio), en cuanto nos hemos adherido al criterio distintivo en el sentido que en la primera lo tipificante es la producción o transformación o destrucción de un objeto, material o inmaterial. Nos remitimos a lo entonces expresado. El Código peruano trata de la locación de obra en los arts. 1553 y ss. [arts. 1771 y ss. del C.C. 1984]. A este contrato también se le llama contrato de empresa; y los arts. 1553, 1556, 1557, 1558, 1559, 1561, 1562, 1563, 1565 y 1569, hablan del "empresario", refiriéndose al ejecutor de la obra (**). CARACTERES Dos son las personas que intervienen en el contrato de obra; el dueño de la obra y el empresario, con sendas prestaciones a su cargo. Así, el contrato es sinalagmático y a título oneroso. Él es conmutativo, toda vez que de antemano está previsto o es previsible el monto de las prestaciones. No es solemne; el mero acuerdo de voluntades genera la relación. La obligación del empresario es realizar una obra; la del dueño de dicha obra, el comitente, es pagar su precio en dinero. El locador de la obra, es decir, el que ejecuta la obra, el empresario, queda obligado a realizarla, poniendo en todo caso su trabajo, su actividad, y pudiendo o no poner, el material empleable en la obra. En caso de que no sea puesto por él, por el llamado locador de la obra, el empresario como también lo llama nuestro Código, el material, este último deberá ser entregado por el locatario de la obra, es decir, por el dueño de ésta o por un tercero en su nombre. Hay, pues, dos clases fundamentales de contrato de obra, según lo dicho antes. A este respecto responden los arts. 1553 y 1554 (*), que expresan: "Cuando el empresario pone materiales e industria hay una venta, y debe arreglarse a los principios establecidos en el título que corresponden a ese contrato", y: "El empresario que sólo pone su industria está obligado a hacer la obra en el tiempo señalado en el contrato, bajo pena de pagar los perjuicios". La anterior distinción se basa en el hecho de quién ponga el material que habrá de ser utilizado en la obra. Cabe

de otro lado hacer una distinción, según que el contrato se haya hecho ya "por piezas" o "por medida" o ya "a destajo". Al primero se refiere el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984]. Al segundo, el art. 1561 (y también los arts. 1562 y 1563) [arts. 1776, 1786 del C.C. 1984]. Podría también darse otra clase de contrato de obra; asi, la llamada ejecución de obra "a coste y costas". Las anteriores distinciones actúan en planos diferentes. Así, ponga el empresario sólo su industria, o también el material, el contrato puede ser a destajo, o por piezas o a medida, o mediante la ejecución de obra a coste y costas. CASOS EN QUE EL EMPRESARIO APORTA EL MATERIAL Analicemos las dos clases de contrato de empresa, ya sea que el empresario ponga tanto el material como su industria (art. 1553) o ya sea que sólo ponga su industria (art. 1554). En el primer caso, según lo que ordena el art. 1553 hay una venta y la relación, por ende, se rige por lo establecido en concernencia a este contrato. En lo referente a quien proporcione el material, es el hecho que lo proporciona el comitente, el que viene a calificar al contrato como uno de venta. Si el material ya fue proporcionado de antemano por el propio autor del producto (el empresario), desde luego hay una venta. El adquiriente de la cosa se encuentra frente a una cosa ya hecha, frente a un producto ya elaborado; y si lo adquiere por un precio determinado, como contraprestación, procede simplemente como un comprador. El art. 1553 no puede referirse a este supuesto. Se refiere al supuesto de una cosa aún no hecha y que ha de hacerse por el contrato que se celebra, en cuanto el empresario, el autor de la obra (el locador), asume la obligación de producir la obra, de hacer, pues, la cosa, que así viene a ser una que se ha de elaborar o confeccionar. La cuestión estriba en quién suministra el material: si el propio empresario, el autor de la obra, o su dueño (el locatario). Así, Pedro encarga a Pablo que le fabrique una casa, poniendo este último su trabajo y el material.

El empresario, dentro de la hipótesis de que ponga también el material, ha de aportar éste de manera tal que cuanto elemento sirva para la elaboración de la obra, sea aportado completamente o cuando menos principalmente por él; lo que quiere decir, en otras palabras, que si tal empresario se obliga sólo a suministrar en parte los ingredientes para la obra u otros accesorios, el contrato no será reputado, hablando en términos generales, como una venta, sino como un contrato de obra propiamente dicho, en el sentido de que lo principal con que contribuye el artífice es su industria. En tal sentido es digno de recordar lo indicado en la segunda parte del art. 651 del Código alemán. Planck, se detiene en el supuesto de que "ambas partes deban proporcionar material y conjuntamente deben operar en tal forma que cada prestación no aparezca como secundaria y, empero, no permanezca ninguna de las dos como independiente, dentro del contrato; débese entonces el contrato ser considerado como uno de obra" (II; pág. 624). Puede suceder que el empresario ponga el material para la construcción de un edificio en un terreno de propiedad del comitente. Al respecto Planiol y Ripert escriben: "Cuando se trata de una construcción que ha de ejecutarse en un terreno del dueño de la obra, el valor de los materiales suministrados por el constructor importa poco, ya que la construcción en su totalidad es un accesorio del suelo, que es propiedad del dueño de la obra. Superficies solo cedit: en ese caso siempre se trata de un contrato de empresa" (pág. 158, 21, XI). El empresario en el caso contemplado en el art. 1553 asume dos obligaciones, que empero forman un solo todo: una obligación de hacer, en cuanto ha de aportar su trabajo, su industria, y una obligación de dar, en cuanto ha de aportar el material para la obra. Al concluirse ésta, debe ser transferida en propiedad al comitente. El dueño de la obra, el comitente, ha de pagar el precio convenido que comprenderá, dado el carácter del contrato, el material utilizado y lo que importa la industria aportada por el empresario. Comentando el art. 1553, escribe Cornejo: "la venta a que se asimila (T. II, vol. Nº 270) la ejecución de una obra en que el empresario pone los materiales y el trabajo, se considera como la

venta de cosa futura. La propiedad de la obra se transmitirá, pues, cuando haya sido concluida y entregada en el lugar convenido, aunque no haya sido aceptada por el dueño, siempre que la obra esté conforme con las condiciones convenidas y que haya habido acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio". Por la índole del contrato, como el comitente sólo viene a ser dueño de la obra con la tradición de ésta, el material pertenece al empresario hasta la entrega de la obra y, por lo tanto, el comitente no tiene ningún derecho sobre tal material hasta antes de dicha entrega. PÉRDIDA DE LA OBRA POR CASO FORTUITO EN EL SUPUESTO QUE EL EMPRESARIO PONE EL MATERIAL Es preciso considerar qué consecuencia sobreviene si la obra, realizada parcial o totalmente, se pierde por caso fortuito. La pérdida la sufre el empresario, o sea, que la asunción del periculum está sujeta, como tiene que ser, al principio de res perit domino. Sólo con la entrega de la obra viene a ser el comitente su propietario; sólo, pues, desde este momento viene el riesgo a recaer en él. Naturalmente el empresario asume tal riesgo si está incurso en mora. La solución anterior aparece consagrada en el art. 1557, que dice: "Si el empresario que contrató la obra se obliga a poner los materiales, sufre la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese morosidad del dueño para recibirla" (*). Como consecuencia, el empresario no puede en cuanto soporta el riesgo, exigir del comitente el pago del precio que se hubiese convenido. Por lo demás, la justificación de la regla del art. 1557 (también establecida para el caso de que el empresario sólo ponga su industria, según lo que aparece del art. 1559) (*) puede formularse, según Warneyer, comentando el art. 644 del B.G.B., en los siguientes términos: "La asunción del riesgo reglada en el art. 644, responde a la esencia del contrato de empresa, conforme al que la indemnización (podría haberse dicho el precio) respondió no al trabajo en cuanto tal, sino el resultado del trabajo; y se justifica también por la consideración de que al comitente no debe serle exigido el soportar el riesgo en tanto no se halla en la situación de comprobar la adecuación de la obra a lo convenido" (pág. 1160: I).

CASO EN QUE EL EMPRESARIO SÓLO PONE SU INDUSTRIA Si el empresario sólo pone su industria, la relación se rige por lo dispuesto en el art. 1554, que dice: "El empresario que sólo pone su industria está obligado a hacer la obra en el tiempo señalado en el contrato, bajo pena de pagar los perjuicios" (*). Lo que se paga por el dueño de la obra es la industria, el trabajo del empresario, constituido por un determinado resultado, consistente en la creación, modificación o destrucción de un objeto (material o inmaterial). El empresario está obligado a hacer la obra, y el comitente a pagar la retribución convenida. Mientras no entregue el comitente el material, no surge, como es lógico, la obligación del empresario de realizar la obra. El comitente debe entregar el material sin demora imputable. "En todo caso en el cual el comitente en retardo en la consignación de los materiales, y si se ha interpuesto una acción de constitución en mora (siempre que con esto no se falte al sentido del art. 1219 del Cód. Civ.) (*) y de tal retardo se derive un daño al empresario, el comitente está obligado a resarcirlo. Los daños pueden ser muy variados: por ejemplo, pueden consistir en la jornada laboral que el empresario ha debido pagar en el lapso extra inútilmente a sus dependientes; o en el jornal de arrendamiento de los instrumentos de trabajo o de guardianía; o también en un aumento de la mano de obra, verificado en el entretiempo, etc. Si el retardo en la consignación de los materiales determina un retardo en la ejecución y en el cumplimiento de la obra, el cual no sea por culpa ni mora del empresario, éste no tendrá obligación de resarcimiento hacia el comitente" (Rubino p. 175). Una vez entregado el material debe realizar dicha obra el empresario en el plazo convenido, y a falta de estipulación, en el plazo adecuado, que en extremo será fijado judicialmente. El art. 1554 habla solamente de "tiempo señalado en el contrato". Esto hay que interpretarlo en el sentido de que normalmente el plazo para el cumplimiento de la prestación por el empresario se fijará en el

contrato y, por ende, dicha prestación, es decir, la obra, ha de ejecutarse dentro de tal plazo. Pero como este último es una mera modalidad dentro del acto jurídico, si las partes no indicaron el plazo, funcionará la previsión del art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984], que dice que si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujese que ha querido concederse al deudor, el juez fijará su duración. Si el empresario no realiza la obra dentro del tiempo en que debía ejecutarse, sobreviene la resolución del contrato. Y por aplicación de las reglas generales, dicho empresario queda responsable de los perjuicios sufridos por el comitente. Tal lo que dispone el art. 1554, que en este punto no hace sino confirmar la regla establecida en el art. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984]. Por lo demás, esta obligación de responder por los perjuicios por inejecución de la obra en el tiempo debido, no sólo funciona en el supuesto de que el empresario ponga su industria y el comitente suministre el material (el supuesto considerado en el art. 1554), más también, como es natural, en el caso de que el material haya sido entregado por el comitente (que es el caso a que se refiere el art. 1553); quedando entonces el empresario obligado, además de la reparación de los perjuicios, a la devolución del material que recibiera, o al pago de su valor. PÉRDIDA DE LA OBRA POR CASO FORTUITO CUANDO EL EMPRESARIO PONE SU INDUSTRIA Con el art. 1554 se conecta el art. 1559, que dice: "Cuando el empresario pone únicamente su industria, no podrá exigir pago alguno, si la cosa se perdió antes de ser entregada y sin que el dueño estuviera constituido en mora" (*). El material, habiendo sido suministrado por el comitente, le pertenece, y él sufre la pérdida si la cosa se perdió, se entiende por caso fortuito, antes de ser ejecutada la obra. Esto es evidente, pues el comitente seguirá siendo dueño del material. Por aplicación de la regla de res perit domino se explica, pues, que el comitente, el dueño de la obra, soporte la pérdida. Mas, ¿qué ocurre con el trabajo, con la industria aportada por el empresario? No puede reclamar ningún estipendio por tal concepto. Esto es lo que resulta

del art. 1559. El fundamento de esta solución se halla explicado por Spota en los siguientes términos: "Ya nos hemos referido a las ideas de Maurigauit en el Tribunado. La doctrina considera que, con éste, debe justificarse la solución rigurosa del art. 1790, C.C. francés —correspondiente a nuestro art. 1630 (*)— , como una aplicación de la regla res perit domino. Sin embargo, hay autores que oponen que el trabajo se incorpora a la cosa, porque, según ellos, "los materiales, cuando son proveídos por el empresario, no se incorporan sino condicionalmente a la cosa; lo mismo sucede con el trabajo". Por último, se ha hecho notar que el Derecho romano y Pothier daban una solución contraria fundados en el principio de que el estipendio era adquirido por el obrero antes de la pérdida y proporcionalmente al trabajo hecho. Ideas éstas que han recogido otros autores para afirmar que el trabajo del obrero se transforma a medida en que avanza, en un valor progresivo para el dueño, y para el obrero en un mérito cada vez más fuerte. La pérdida de la cosa —se agrega— no impide que el crédito del obrero haya sido engendrado por su trabajo y haya penetrado en su patrimonio "activo", al mismo tiempo que la deuda ha entrado en el patrimonio "pasivo" del "dueño". Estas concepciones no pueden aceptarse. Se trata de locación de obra y no del contrato de trabajo. La esencia jurídica de aquélla indica que solamente ante el resultado alcanzado procede el pago del precio de la obra en que se concretó ese resultado. En la empresa, la obra se lleva a cabo a riesgo del empresario —dejando a salvo el supuesto de "coste y costas"—. El empresario, aun el modesto artesano, paga aquí el precio de su independencia, que lo distingue del locador de servicios y, por ende, del obrero" (T. I; p. 515). Del cotejo entre los artículos 1557 y 1559, resulta que en ambos casos, ponga el empresario el material o lo ponga el comitente, es el empresario el que viene a soportar la pérdida, pues no recibe estipendio alguno. En el caso de que el empresario ponga el material, las consecuencias de la pérdida de la cosa, au"n cuando ya ésta se halle ejecutada, pero aún no entregada, las viene a soportar íntegramente dicho empresario, puesto que nada puede reclamar del comitente, siendo así que él —el empresario— ha hecho un doble aporte: del material y del trabajo (art. 1557). En el caso de que el empresario haya aportado sólo su trabajo (el material ha sido puesto por el comitente), las consecuencias de la pérdida se distribuyen entre ambos contratantes, ya que el empresario no

recibe estipendio alguno por su industria y el comitente no viene a recibir obra alguna (art. 1559). Las soluciones de los arts. 1557 y 1559 se vinculan a la consideración de que en todo el contrato de obra importa una obligación de resultado: y al no producirse éste por caso fortuito, no hay causa para la contraprestación de parte del que encargara la obra. En ambos casos, de los artículos 1553 y 1559, el periculum lo soporta el empresario cuando, como es natural, la cosa no ha sido aun entregada al comitente; con la tradición, el riesgo por la pérdida viene a recaer en el último, o sea, que el empresario tiene derecho a reclamar el estipendio pactado. Pero aun antes de la entrega también soporta el periculum el comitente, cuando esté incurso en mora en cuanto a la recepción de la obra. Es una aplicación de principios generales, que hace al acreedor moroso responsable de la pérdida de la cosa sobrevenida por caso fortuito (art. 1256) [art. 1336 del C.C. 1984]. Fuera del anterior, hay que tener en cuenta lo ordenado en el art. 1556, de que hablaremos después. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO En primer lugar es pertinente reparar en dos notas propias del contrato de que ahora se trata, las cuales han sido destacadas por Crome (II, Nº 264). La primera es que tal contrato, vale decir, el compromiso asumido "no abarca (necesariamente) una no interrumpida actividad del empresario, sino la consecución del producto del trabajo, aunque este último sea de naturaleza legal, y de que según circunstancias deba por partes ser efectuado y ser remunerado". La segunda es que del contrato "no deriva ningún personal de subordinación del empresario frente al comitente" (id). Cuando el empresario pone el material y la industria, su obligación consiste en entregar la cosa una vez ejecutada. El cumplimiento de esta obligación se ajustará a lo convenido, vale decir, en cuanto a la forma y tiempo de la ejecución de la obra. Si

nada se hubiera determinado de este último punto, la ejecución se hará en un tiempo prudencialmente adecuado, según la naturaleza de la obra realizable, que en último lugar deberá ser fijado por el juez, por aplicación del art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984]. El empresario responde por los perjuicios provenientes de su retardo, que le sean imputables. "Cuando el empresario falta definitivamente a su obligación de ejecutar el trabajo, el dueño tiene el derecho, mediante autorización judicial, de hacerlo concluir por un tercero por cuenta de aquél (art. 1144) (*); será preciso, además, que la obligación sea de tal índole que pueda ser cumplida por persona distinta del deudor. Además si se trata de una cosa que hay que fabricar, el dueño no puede apoderarse del trabajo empezado para confiarlo a un tercero, porque el esbozo es propiedad del empresario" (Planiol y Ripert, XI, p. 924). De otro lado, el empresario quedará sujeto a la acción rescisoria, con los efectos propios: aplicándose las reglas generales. Una vez ejecutada la obra, debe ser entregada sin tardanza al dueño. Esta obligación, como dicen Planiol y Ripert "no tiene el mismo carácter según que la materia prima haya sido puesta por el dueño o por el empresario mismo. En el primer caso, la propiedad de la cosa no ha dejado de corresponder al dueño; el empresario es en cierto modo un depositario en la obligación de transformar, mejorar o reparar. La entrega, por tanto, es la restitución de un depósito, al propio tiempo que obligación final del contrato de empresa. El dueño pudiera reivindicar su cosa en poder del obrero si éste se negase a entregarla. Si la materia prima ha sido puesta por el obrero, la situación no es igual: el contrato es una combinación de compraventa y de empresa. Como el empresario es propietario de la materia, existe una transmisión de propiedad en favor del dueño. ¿En qué momento se efectúa esa transmisión? La combinación de esos dos contratos nos impide aplicar pura y simplemente los artículos 1138 y 1583 (*): la materia en vía de transformación, la cosa elaborada son propiedad del empresario hasta su entrega. La tradición es necesaria para producir la transmisión de la propiedad. La entrega pasa a ser de este modo una operación sumamente importante. Mientras no se ha efectuado, el dueño no puede reivindicar la cosa porque no es propietario de ella: solamente podrá obtener la condena del empresario al abono de daños y perjuicios o forzarlo indirectamente a entregar, por el procedimiento de astreintes. Para ello será necesario que el empresario no pueda aducir la inconclusión del trabajo: así un pintor es el único juez para determinar si su obra está acabada y puede en

todo caso negarse a entregarla alegando no estarlo, sin perjuicio de ser condenado por ello a los daños y perjuicios por apatía o mala voluntad. La obligación de entregar implica en todo caso la de restituir al dueño las cosas confiadas por él al empresario para facilitarle el trabajo, tales como planos, dibujos y modelos. Cuando el empresario pone únicamente su industria, las obligaciones del empresario son fundamentalmente las mismas que las antes indicadas: ejecución de la obra en la forma y el tiempo convenido, o de acuerdo a la naturaleza del contrato si no se ha estipulado debidamente sobre el particular, y entrega de la obra una vez ejecutada" (T. XI; p. 925). Desde luego, como decíamos antes, el empresario está obligado sea que él suministre el material o lo suministre el dueño (aunque variando por tal causa la forma de la ejecución del contrato), a realizar la obra en forma que esté de acuerdo a la naturaleza del contrato. Quiere esto decir, que el empresario debe ejecutar la obra en la debida forma, es decir, que aquélla ha de reunir las calidades requeribles que vengan así a representar el adecuado "resultado" de acuerdo a lo convenido. Si no, habría sólo cumplimiento parcial o imperfecto de la prestación. La exigencia, pues del cumplimiento en debida forma se comprende por inferencia de la regla general en relación al cumplimiento de las obligaciones. Y especialmente se puede remarcar que "se comprende que sea así por la razón principal de que la locación de obra es contrato eminentemente oneroso y el locador de la obra es casi siempre una persona —artesano, profesional—, que promete, tácita o implícitamente, una actividad idónea con cuyo ejercicio lucra percibiendo la contraprestación o contrapartida, que es el precio que ha de pagarle el locatario de la obra. "Is qui profitetur artem, peritiam quoque profiteri censetur". Pero también se comprende que esa obligación del locador de obra de ejecutarla "según las reglas del arte", no significan que él deba ejecutar una obra perfecta, exenta de cualquiera imperfección o deficiencia, salvo haberse estipulado lo contrario. No es absoluta, sino de esencial relatividad: está condicionada desde luego por la intención de las partes (art. 625, 2ª p.), por la naturaleza y el destino de la obra, por las costumbres del lugar, por el uso ordinario a que está destinada, y sobre todo por la retribución o precio que pagará el locatario de la obra. El elemento "precio" de la obra es el que principalmente condiciona el alcance de la obligación del locador de ejecutarle "bien" —secundum artis—, y a ese elemento deberán atender desde luego los jueces cuando son llamados a dirimir diferencias

entre el locador y el locatario de la obra, respecto de la forma y calidad de su ejecución. Así lo dispone expresamente el Código en la parte final del art. 1632 (*), que hemos transcripto "...esa diferencia debe ser decidida en consideración al precio estipulado" (Rezzonico, p. 473, II). En lo que respecta al tiempo en que la obra debe ser hecha (que es a lo que se refiere el art. 1554), sólo es digno de decir que el plazo puede haber sido estipulado expresa o tácitamente. Si lo primero, no hay dificultad. Si lo segundo, entonces, como dice el art. 1635 del Código argentino, "entiéndese que el empresario debe concluirlo en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (quiere decirse aquí, el comitente, el dueño de la obra) que este tiempo se designe por el juez". Entraría aquí en aplicación lo previsto en el art. 1115 de nuestro Código, que dice: "Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fijará su duración. También fijará el juez la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor" [art. 182 del C.C. 1984]. Rezzonico ha escrito: "Si se trata de la construcción de un local o un pabellón en una feria, una exposición o un mercado que debe inaugurarse en un día señalado; si se trata de una obra destinada a celebrar una conmemoración, como un palco, un tinglado, un cuadro, una decoración para conmemorar el 25 de mayo o el 9 de julio próximo; etc., y se prueba que el locador tenía conocimiento del destino de la obra, es evidente que existía plazo tácitamente convenido y su incumplimiento constituirá un caso de mora "ex re" (art. 509, inciso 2º, C. Civ.) (*). Agrega: "cuando no se ha fijado el plazo dentro del cual la obra debe ejecutarse y entregarse, se interpreta que debe serlo en el tiempo razonablemente necesario, pues con razón se ha expresado, en toda obra hay un plazo implícito: 'el tiempo necesario', o mejor dicho, el tiempo normalmente necesario para ejecutarla, teniendo en cuenta las circunstancias". "Si sobreviene un diferendo de las partes sobre el plazo 'razonablemente necesario', se fijará judicialmente teniendo en cuenta las circunstancias y modalidades del caso ocurrente, y por lo general, 'previo informe de peritos' acerca del tiempo necesario para la ejecución de la obra — como lo dice expresamente Freitas en el art. 2751 de su Esboco—" (Rezzonico; II, p. 485-6).

El Código italiano confiere al juez la facultad de fijar el plazo final, cuando no fue fijado expresamente por los contratantes (art. 1183, 2º apartado). Esta obligación atinente a la ejecución de la obra en tiempo oportuno, no sólo afecta al empresario cuando él pone sólo su industria, sino en todo supuesto de contrato de obra, es decir, también cuando el comitente le suministre el material; de modo que lo ordenado en tal sentido en el art. 1554 tiene que funcionar también para el caso del art. 1553, pero desde luego dentro del supuesto de que el comitente haya cumplido con su obligación de entrega del material. La sanción impuesta en el art. 1554, que también, como decimos, operará en el caso de morosidad del empresario dentro del supuesto del art. 1553, no requiere mayor comentario, pues es una simple aplicación de una regla general, que nuestro Código consagra en su art. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984]. Desde luego, los daños y perjuicios sólo son reclamables al empresario (Dalloz; p. 309, Nº 48). Lo cierto es que el acreedor de la cosa no sólo tiene derecho a reclamar por causa de perjuicios, sino que también puede demandar la rescisión del contrato. Basta para ello, igualmente, remitirse a principios generales en materia de incumplimiento de obligaciones contractuales; funcionará la llamada condición resolutoria tácita (art. 1341) (*). A tal respecto se puede citar el art. 636 del Código alemán. Como ha escrito Staudinger (p. 1180; T. II, 2ª. parte), "después del vencimiento del término puede, como ya antes fue indicado, el comitente sin más, de conformidad al art. 327, separarse del contrato, caso que la obra no haya sido aún debidamente ejecutada dentro del plazo establecido. La facultad de la elaboración de la obra está, sin embargo, después del vencimiento del infructuoso plazo, excluida. Con la denuncia, el contrato viene a quedar disuelto; eventuales prestaciones deben ser restituidas". EL CASO DEL ART. 1566: REALIZACIÓN DE LA OBRA A SATISFACCIÓN DEL COMITENTE

En lo atinente a la manera en que ha de realizarse la obra, cabe que se considere tres supuestos: primero, que en el contrato se estipule con la debida precisión, lo referente a este punto: segundo, que ello no haya sido estipulado; tercero, que se diga que la obra se ejecutará "a satisfacción del propietario", como expresa el art. 1566 (entendiéndose, naturalmente, que no precisa utilizar esta expresión sacramental). En el primer supuesto no hay dificultad. La obra se ajusta o no a lo convenido. Si se ajusta, el contrato ha tenido un desenvolvimiento normal, y el empresario habiendo cumplido satisfactoriamente con su prestación, tiene derecho a la retribución correspondiente. Si no se ajusta, el empresario sufrirá la consiguiente responsabilidad. En el segundo supuesto, se estará al carácter de la obra, a la naturaleza del contrato y a las circunstancias pertinentes sobre el caso; correspondiendo decidir la cuestión en último término al juez; aplicándose, al respecto, las reglas generales sobre ejecución o inejecución de las obligaciones. El tercer supuesto ha sido considerado en el art. 1566, que dice así: "Cuando se estipulare que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida" [art. 1780 del C.C. 1984]. La cláusula, al respecto, no importa que el propietario de modo absoluto, irrestricto, se reserve la facultad de no aceptar la obra. No es un caso de ejecución de obra ad gustum del propietario. En efecto, si éste no aprueba la obra ("a falta de conformidad", como dice el precepto), se recurre a la decisión de un tercero. Puede haberse indicado quién sea ese tercero, conforme lo que expresa el segundo párrafo del art. 1566 [art. 1780 del C.C. 1984]. O puede no haberse hecho esa indicación. En la primera hipótesis se estará a lo que decida dicha tercera persona designada; lo que significa que ésta actúa como un árbitro, y su decisión es inapelable; que es lo que ordena dicho segundo párrafo. En la segunda hipótesis, si no se indicó la persona, el asunto se someterá "al juicio pericial correspondiente", según lo que expresa la primera parte del primer parágrafo del art. 1566 [art. 1780 del C.C. 1984]. El juez, pues, designará al perito o peritos: procediéndose conforme a

lo ordenado en los arts. 491 y ss. del Código de Procedimientos Civiles. ¿Qué ocurrirá si designada una tercera persona (conforme al segundo parágrafo del art. 1566) [art. 1780 del C.C. 1984], ésta no quisiera o no pudiese decidir el asunto controvertido entre las partes? Manresa y Navarro estiman, y el criterio es atinado para dar una solución al impase, que entonces procederá el juicio pericial (T. X, p. 936). Al ser entregada la obra al dueño, éste puede formular la observación de que ella no le satisface; procediéndose entonces de acuerdo con lo que indica el precepto. Entendemos que no se haya especificado cuáles sean todas las condiciones de la obra con tal precisión que se pueda predeterminar si aquélla se ha ejecutado en la forma debida o no, según que responda a esas condiciones. Si no se fijaron todas esas condiciones, entonces cabe que se estipule que la obra se hará "a satisfacción del propietario". De otro modo, la obra se reputaría consummatum et perfectum cuando conforme a las reglas generales del tráfico, al uso ordinario, a las reglas del arte, ha de estimarse así; teniéndose en cuenta todas las circunstancias del caso (precio, costumbre, destino de la obra, etc.). Como ha dicho Spota, se puede concluir que "la obligación del locador de la obra debe ser relativa, requiriéndose un resultado a alcanzar con una diligencia ordinaria, es decir, con una habilidad y capacidad mediocres" (p. 545; T. II). Mas, puede ocurrir que el comitente se haya reservado dar la aprobación a la obra, para que se considere que el empresario ha cumplido con una opus consummatum et perfectum sólo cuando haya sido realizada a su satisfacción. Entonces puede ocurrir que al serle entregada la obra, el propietario dé su conformidad; en cuyo supuesto, no hay dificultad alguna. Pero puede ocurrir que el propietario no dé su conformidad, y en tal supuesto procede aplicar lo indicado en el artículo 1566 [art. 1780 del C.C. 1984], de acuerdo al cual el asunto se remite a la decisión de una pericia judicial o la decisión de una tercera persona. Esto significa, como observa Manresa y Navarro en relación al art. 1598 del Código español, que ha habido un contrato condicional. Ha habido, pues, una condición potestativa a parte creditoris, de suerte que el efecto del contrato ha quedado librado a la determinación de aquél. No se trata de una obra contratada a gusto del dueño, nach Belieben. Como lo recuerda Spota, tratando el art. 1634 del Código argentino, "esta

solución deriva, como se deduce de la nota codificadora de la regla del derecho justinianeo; fides bona exigit ut arbitrium tale praestetur. Haciendo mérito de esta regla, con mucha razón se sostiene que no puede una de las partes contratantes ser juez absoluto de la aprobación o aceptación de la obra" (p. 878; T. II). Por lo demás, la reserva de que la obra ha de ser hecha a satisfacción del propietario, exige que junto con esto, se convenga adherentemente, que en caso de no aprobación de la obra por el comitente, se someterá la cuestión a una decisión arbitral o a la decisión de un tercero. De otro modo, la cláusula de reserva sería nula. Si se ha dicho que se estará a una decisión pericial, no cabe someter el asunto a la decisión de un tercero, un árbitro. Y si se ha dicho que se estará a lo que decida un tercero (precisamente no en base del procedimiento arbitral), se estará a lo que decida dicho tercero designado, siendo esta decisión inapelable, no cabiendo, pues, contra ella recurso judicial alguno. Sólo que, según lo que se advirtió anteriormente, si el tercero no pudiese o no quisiese decidir, se podrá recurrir entonces a la decisión pericial. LA RECEPCIÓN DE LA OBRA Y SUS EFECTOS Es obligación del acreedor a la obra, recibir ésta una vez realizada por el empresario. Si no lo hiciese, sobreviene mora accipiendi, con el efecto contemplado en los arts. 1557 y 1559 sobre soportación de la pérdida por caso fortuito. El art. 1558 dispone: "Desde que el empresario pone la obra a disposición del propietario, está obligado a recibirla. Si no obstante el requerimiento del empresario, el propietario retarda sin justa causa recibir la obra, se reputará entregada" (*). Este precepto se limita a indicar la obligación de recepción de la obra, sin ir por de pronto más allá en cuanto a ulteriores consecuencias que pueden producirse o no. Ello resulta de los arts. 1555 y 1556 [arts. 1778, 1779, 1782, 1784 del C.C. 1984]. Naturalmente, el dueño de la obra no se halla obligado a recibirla si ella no está concluida o ha sido ejecutada defectuosamente, siendo sus defectos manifiestos, aparentes, es decir, si se presentan vicios externos (por los vicios internos cabe,

pese a la recepción, la acción de reclamo que resulta sensu contrario del art. 1555) [art. 1782 del C.C. 1984]. La recepción de la obra, en principio, importa la liberación del deudor (empresario), por estimarse cumplida la obligación cesando, por ende, su responsabilidad. Decimos en principio, pues este asunto de la recepción de la obra, de que se ocupa el art. 1558, se liga con los arts. 1555 y 1556 [arts. 1778, 1779 del C.C. 1984] y las consecuencias en éstos indicadas. Puede ocurrir que el propietario de la obra no quiera recibir la obra. Tal supuesto es previsto por la segunda parte del art. 1558. Hecho el requerimiento por el deudor de la obra (el empresario), si el dueño se muestra renuente a recibirla, sin justa causa (o sea, sin alegar un motivo suficiente para justificar su proceder, como sería el que la obra está imperfecta o incompletamente ejecutada), entonces se considera que ha caído en mora creditoria y, por tal razón, se reputará entregada la obra. Se trata de un caso de aplicación de la oferta real, con su consecuencia liberatoria para el deudor. Según el art. 1555: "La recepción de la obra sin observación del propietario, descarga de responsabilidad al empresario, por falta de conformidad de la obra con lo que fue estipulado, o por vicios externos" [arts. 1778, 1779 del C.C. 1984]. La recepción de la obra por el comitente viene a ser una obligación de su parte, descendente del contrato mismo y, como consecuencia, de la entrega que quiera hacerle el empresario. Si el comitente se niega a recibirla sin justa causa, le sobreviene el efecto a que se refiere el art. 1558. Si el comitente encuentra que la obra ha sido bien ejecutada, la debe recibir sin observaciones. Sólo si encuentra que la obra no ha sido debidamente ejecutada, podrá rechazarla. En este caso cabe que reclame judicialmente, en el sentido de que la obra no está bien hecha; y se estará a lo que se resuelva sobre el particular. La aceptación de la obra puede también hacerse, pero con observaciones en cuanto a que no haya sido debidamente realizada. Esto significará que se reserva el dueño de la obra para formular el respectivo reclamo contra el empresario.

Si, sin haber declaración expresa, el propietario recibe la obra y la utiliza, ha de considerarse que se ha producido aceptación (Warneyer; pág. 1156, T. I). La aceptación de la obra sin observaciones del propietario, tiene el efecto liberatorio para el empresario indicado en el art. 1555; descarga de responsabilidad al último. Pero sólo en cuanto a que no cabe reclamar por falta de conformidad de la obra con lo estipulado y en cuanto a vicios externos. Esto significa que sí cabe reclamar por vicios internos, es decir, no externos, ostensibles, aparentes. Basta para que opere lo ordenado en el art. 1556 [arts. 1778, 1779 del C.C. 1984], que el comitente acepte la obra sin formular observaciones, o sea, que no precisa declaración expresa de que el propietario al recibirla la aprueba, pues la aprobación, como dice Warneyer, "no pertenece al concepto de la recepción" (pág. 1156 T. I). En efecto se presume, por no haber declaración en contrario, que al recibir la obra la acepta el comitente sin observaciones. No cabe reclamar por falta de conformidad de la obra con lo estipulado, si ella ha sido aceptada, pues el dueño ha de percatarse, cuando la obra le quiere ser entregada por el empresario, acerca del hecho de la conformidad y es, en consecuencia, en tal oportunidad que deba rechazar la obra o aceptarla, pero con la pertinente observación. El vicio externo no puede originar un reclamo posterior, ya que por el propio carácter de aquél, de comprobarse de inmediato, tal reclamo debe hacerse por el comitente cuando el empresario le quiere hacer o le haga la entrega de la cosa al comitente. Esta solución es también la que ha acabado por imponerse en la jurisprudencia francesa, en cuanto a distinción entre vicio aparence (externo) y oculto (interno). "La opinión según la cual la recepción libera al empresario no solamente de los defectos aparentes, sino también de los vicios ocultos ha sido abandonada por la jurisprudencia" (Mazeaud; T. III, Nº 1354). En el actual Código italiano (según el art. 1667), la recepción de la obra sólo libera de los vicios externos. Escribe Messineo: "de las diversidades o de los vicios de la obra responde el contratista. Pero la responsabilidad no nace si el comitente ha aceptado la obra,

conociendo (o pudiendo reconocer, con la ordinaria diligencia) las diversidades o vicios (salvo que los mismos hayan sido silenciados de mala fe por el contratista)" (T. V; p. 304). Por su parte Rubino ha escrito: "en cuanto a los vicios ocultos, en cambio, la aceptación de la obra sin reservas no perjudica el derecho del comitente de hacerlos valer después, cuando sean descubiertos. Y esto, se entiende, aun cuando el vicio no haya sido dolosamente ocultado por el empresario, sino que ha permanecido oculto por la misma naturaleza de la cosa. Ello constituye un justo y notable cambio respecto al estado anterior: bajo el Código de 1865, en efecto, en el silencio de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia aceptaban casi concordantemente que la aceptación liberaba al empresario de toda responsabilidad, aun por vicios ocultos, salvo que los vicios hubiesen sido dolosamente ocultados" (p. 357). "La recepción de la obra —escribe Rezzonico— por su dueño o locatario cubre la responsabilidad del locador en cuanto a los vicios o defectos externos, aparentes y no ocultos que no comprometen la solidez o existencia misma de la obra y que por ser externos pueden ser reconocidos, advertidos por el dueño de la obra al recibirla. Así, los vicios o defectos tales como la mala calidad de las tejas y plomos empleados en la techumbre, la calidad inferior de los empapelados o pinturas, la falta de la debida unión en las ventanas, el empleo de herrajes o baldosas de calidad ordinaria y diferente de la estipulada, o de maderas (en pisos, puertas, etc.) distinto de los convenidos, o con vetas o nudos u otros defectos visibles, quedan "compurgados" y cubiertos con el recibo de la obra sin observación o reserva del locatario, pues siempre que no sean de tal gravedad que comprometan la solidez o existencia de la obra, se interpreta que el dueño de ésta los consiente o tolera" (T. II; p. 498). Conforme a nuestro artículo 1555 [art. 1782 del C.C. 1984], no obstante la recepción de la obra sin observación, el empresario responde por los vicios ocultos. El dueño puede, en consecuencia, reclamar fundándose en tales vicios ocultos. Podría pensarse que en tal caso deberá entrar en funcionamiento lo previsto en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984]. No es así, sin embargo; dicho artículo se refiere a otra causal que hace responsable al empresario, cual es la destrucción de la cosa, total o parcialmente. Pero puede ocurrir que la obra no se haya destruido, pero contenga vicios internos graves, y es entonces que

cabe la acción redhibitoria, como consecuencia contrario sensu de lo que indica el art. 1555 [art. 1782 del C.C. 1984], en cuanto libera al empresario sólo por vicios externos. Así se explica que en el Código italiano después de establecer la responsabilidad por vicios ocultos en el art. 1667, establece la responsabilidad por destrucción de edificios u otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza a larga duración, en el art. 1169. Es un caso de "responsabilidad particular", como observa Messineo. Cornejo, al referirse a este asunto concerniente a nuestro Código expresa que puede reclamar el dueño de la obra por vicios ocultos, a pesar de haberla recibido sin observaciones, en el caso de que el comitente haya suministrado el material y la industria, pues entonces hay una venta, conforme a lo que indica el art. 1553 y debe, por lo tanto, por ello el enajenante quedar sujeto al respectivo saneamiento y la respectiva acción redhibitoria (T. II, v. II; p. 368). Pero por lo que hemos dicho antes, ha de pensarse que no sólo en el caso del art. 1555 [art. 1782 del C.C. 1984] procede tal redhibición, sino en general en todo contrato de obra, pues el art. 1555, que sólo excluye a los vicios aparentes (y por lo tanto, no a los vicios ocultos) de responsabilidad, instituye una regla general para todo contrato de obra. Por efecto de los vicios externos, cuando se reclama de ellos, al serle entregada la obra al propietario, y de los vicios ocultos, cuando se reclama de ellos posteriormente, el propietario puede exigir que estos vicios sean eliminados a expensas del empresario, o que se disminuya proporcionalmente el precio a pagar, es decir, que hay como una actio quanti minoris. Según esta solución, que aparece en el Código italiano (art. 1668), se puede solicitar la resolución del contrato cuando "los vicios de la obra son tales que la hacen del todo inadecuada a su determinación". LA DESTRUCCIÓN DE LA OBRA Dispone el art. 1556 que: "Si la obra se destruye, total o parcialmente, dentro de cinco años, por vicio de su construcción, es responsable el empresario o arquitecto. Es también responsable de la destrucción por defecto en el suelo o la mala calidad de los materiales, aunque éstos le hubiesen sido suministrados por el propietario" [art. 1784 del C.C. 1984].

En general, se estima que esta responsabilidad se produce cuando la obra ha consistido en una "construcción", en el sentido de que ésta se haya efectuado sobre un inmueble, cualquiera que sea la obra que al respecto se efectúe: edificio, camino, puente, dique. Ha de consistir, pues, la obra en una construcción inmobiliaria, es decir, en una construcción hecha sobre un terreno unido a éste de una manera permanente (Schneider-Fick; T. I; p. 634). De otro lado, al propietario le asiste reclamar por los vicios internos de la cosa, por inferencia de lo ordenado en el art. 1555 [art. 1782 del C.C. 1984], que funciona para toda obra, mueble o inmueble. Pero por la responsabilidad de carácter especial a que se refiere el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], sólo cabe que ella se produzca en relación a construcciones sobre bienes inmuebles. La obra, en el supuesto del art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], ha de destruirse sea total, sea parcialmente; es decir, que es el caso de que la obra se derrumbe, desaparezca; en buena cuenta, se arruine. Esto es lo que indica explícitamente el art. 1556. Comentando el art. 1646 del Código argentino, análogo al 1556 del nuestro [art. 1784 del C.C. 1984], Rezzonico escribe: "pero también es gramaticalmente legítima la acepción de "daño grave de la cosa", y la doctrina y la jurisprudencia enseñan que en esta materia corresponde asignar a aquella expresión su significado más alto, y que el precepto del art. 1646 se aplica no sólo en caso de destrucción repentina o inmediata, total o parcial, sino también: a) En caso de grave daño a la obra; b) En caso de degradaciones de la obra que comprometan su conservación o que comporten su destrucción paulatina o el peligro o la amenaza de su ruina. Para que surja la responsabilidad del locador en función del art. 1646 del C. Civ. no se exige, pues, que ocurra la efectiva ruina o destrucción total o parcial de la obra: es suficiente que la obra tenga vicios tales que comporten el peligro más o menos inmediato de que aquella ruina o destrucción total o parcial ocurra: vicios que amenacen con la destrucción de la obra, que comprometan su existencia. Lo cual supone, lógicamente, que esos vicios son de tal naturaleza, importancia, entidad o magnitud, que afectan la solidez de la obra, que comprometen su existencia misma, y que no se trata de simples deterioros o defectos de menor cuantía, sin gravedad, como o por ejemplo una pequeña diferencia del espesor de los muros, que según los expertos no comporte

peligro; el empleo de materiales menos buenos que los previstos en el contrato; etc." (T. II; p. 501). Y como escribe, con idéntico criterio Spota, "para que nazca la responsabilidad por el art. 1646 no es indispensable la ruina efectiva: basta una amenaza de ruina, un peligro actual y que no deje lugar a dudas de que la ruina se producirá" (T. I; p. 622). Agrega: "así, la ruina debe ser cierta efectiva, a los ojos de un técnico, y actual aunque no se requiere su inminencia, pudiendo preveerse que ocurrirá dentro de cierto tiempo más o menos próximo. Nuestra doctrina jurisprudencial ha establecido, correctamente, que el concepto de ruina comprende el supuesto de la "amenaza de ruina" que importe un peligro inmediato "que no deje lugar a dudas de que la ruina se producirá (T. I; p. 6223). Tres son las causales, conforme al art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], que originan la responsabilidad; a saber: a) vicio de construcción; b) defecto en el suelo; c) mala calidad de los materiales. El vicio en la construcción alude a errores técnicos en que se haya incurrido en la respectiva ejecución, y que sean causantes de la destrucción de la obra. El defecto en el suelo se presentará cuando la construcción se efectúe en un terreno inapropiado, o cuando no se adoptaron las necesarias providencias a fin de que pudiese servir para que sobre él se realizara la obra con la seguridad debida en cuanto a su mantenimiento. En lo que respecta a la mala calidad de los materiales ha de tratarse, como se comprende de inmediato, del empleo de materiales de calidad inferior a la estipulada y también, en general, de materiales inadecuados para la construcción. La destrucción para que venga a producir responsabilidad en el empresario, ha debido ser causada por uno de los tres hechos mencionados en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], de modo que el empresario frente al hecho a que se refiere el art. 1556 (destrucción o amenaza inminente de destrucción) y la reclamación del propietario, no puede para librarse de responsabilidad, sino probar que esa destrucción obedece a causal extraña a alguna de las tres mencionadas en dicho precepto: vicio de construcción, defecto del suelo, mala calidad de materiales. Sería una causa

extraña, por ejemplo, la ejecución de obras posteriores (por otro empresario) que recargara la primitiva obra, originando su caída, o la mala conservación de la construcción, o las supresiones de estructuras de resistencia y soporte, o un evento fortuito (terremoto, por ej.). O sea, como dice Spota, "la causa (de la destrucción) tiene que ser originaria de la obra misma (pág. 596, T. I). Tratándose de la causal referente a la mala calidad de los materiales, el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984] advierte que el empresario es responsable aunque aquéllos le hubiesen sido suministrados por el propietario. El codificador nacional quiere disipar toda hesitación que pueda presentarse en la hipótesis contemplada, en cuanto a la circunstancia anotada, de que aunque el material haya sido suministrado por el propietario, ello no libera al constructor. "Y la razón —como escribe Rezzonico— es la misma que justifica la responsabilidad del empresario por los vicios del suelo, aunque el terreno pertenezca al dueño de la obra: su deber de conocer, en razón de su oficio, si los materiales que le eran suministrados por el locatario eran o no aptos o viciosos; y su deber de advertir de ello al dueño de la obra, y no, por ganar con la obra, ejecutarla a sabiendas de que puede sobrevenir por tal causa su ruina total o parcial" (T. II; p. 504). Cuando se produce el supuesto de hecho previsto en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], ¿cómo se hace efectiva la responsabilidad subsecuente? No lo dice dicho precepto. Es oportuno transcribir lo que expresa Rezzonico: "a diferencia de otras legislaciones, nuestro Código Civil (se refiere al argentino) no establece cuáles son los efectos de la obligación de garantía del locador de obra, en caso de ruina total o parcial de la obra por vicios de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales: ¿debe el locador deshacer la obra y rehacerla a sus expensas, o debe indemnizar al dueño por los daños y perjuicios causados, o puede el dueño de la obra hacerla reconstruir a expensas del locatario incumplidor? Recordemos desde luego que, como lo ha consagrado la jurisprudencia, en el contrato de locación de obra no rigen los principios de la garantía de evicción y de los vicios ocultos o redhibitorios, que imperan en materia de compraventa, sino la garantía especial señalada en el art. 1646 C. Civ. Y agreguemos con Salvat y la doctrina francesa, aplicable en este caso por la similitud de las normas legales, que la sanción aplicable al empresario necesariamente debe variar según las circunstancias y modalidades del caso. En principio no es dudoso que si la obra se

destruye (por ej., si se derrumba el edificio) por efecto de alguno de los vicios expresados, la responsabilidad del locador consistirá en hacerla de nuevo y de su cuenta, y pagar al dueño los daños sufridos. Pero no pudiéndose forzarle a la ejecución personal, él podría desobligarse devolviendo lo recibido en razón de la obra destruida y pagando al dueño los daños y perjuicios sufridos. Y si la obra no se destruye total o parcialmente, pero resulta tener vicios graves que puedan llevarla a su ruina o destrucción total o parcial, aplicando la norma del art. 625 in fine C. Civ., el locatario o dueño de la obra tendría en principio derecho de que se destruyera y se hiciera de nuevo; o de que, en su caso, se efectuarán las reparaciones necesarias, por un tercero a costa del deudor (el empresario o locador de la obra) (art. 630, C. Civ.). Pero como expresa Salvat "en la mayoría de los casos la solución preferible y quizá la única aplicable, será la indemnización de los daños y perjuicios causados al dueño de la obra" (T. II; p. 504-5). Según el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], la responsabilidad en éste consagrada subsiste por el plazo de cinco años. Se sobreentiende que el dies ad quo es el de la recepción de la obra. Es un plazo de caducidad. Hay, a esta virtud, un plazo de garantía en cuanto a la subsistencia de la obra, y pasado tal plazo desaparece la responsabilidad del constructor, por cualquiera destrucción que se produzca posteriormente, como también por cualquiera destrucción que se haya producido antes, es decir, en el lapso de cinco años, si es que se interpusiera la reclamación después de vencido tal plazo de cinco años. Según el art. 1556, por la destrucción "es responsable el empresario o el arquitecto". El art. 1792 del Code Civil dice que la responsabilidad recae en el empresario y en el arquitecto. Igualmente dispone el art. 1591 del Código español. No se justifica esta solución en lo que concierne al arquitecto, que el actual Código italiano rechaza en el art. 1669, con razón (el anterior Código la aceptaba), pues no ha mediado pacto entre el dueño de la obra y el arquitecto. Dentro del sistema del Código francés, al que ha seguido el art. 1556 del nuestro [art. 1784 del C.C. 1984], el arquitecto responde; pero ha de entenderse que esa responsabilidad le incumbe en cuanto sea imputable la destrucción a su intervención técnica. Así, la destrucción por defectos de planos, por defectos en

la manera como se hizo la construcción, por defectos del suelo, por mala calidad de los materiales, en cuanto a dicho arquitecto le haya cabido intervenir en ello como tal, como arquitecto, vale decir, como técnico al respecto. En lo relativo a la cuestión de si el empresario responderá solidariamente o no, es una no decidida pacíficamente. Para la jurisprudencia francesa hay solidaridad. Varios autores critican esta solución, estimando que no hay obligación solidaria (Planiol et Ripert: T. XI; p. 955). Si se reputa que la responsabilidad no es emergente de acto ilícito, o sea, si no se la reputa como responsabilidad extracontractual, no cabría pensar en una obligación solidaria. Pero entonces surge la pregunta sobre que no habiendo existido vínculo contractual entre el propietario y el arquitecto, cómo se podría hacer responsable a este último. Sánchez Fontans ha tratado ampliamente este asunto de la responsabilidad del arquitecto y el empresario. Reputa, Sánchez Fontans, que debe rechazarse el criterio de la responsabilidad simplemente subsidiaria del arquitecto, pues carece de base sustante el que el arquitecto responda sólo en caso de insolvencia del empresario, como si fuese el primero una especie de garante del segundo. Estima que debe ser rechazado el sistema de la solidaridad, ya que se trata de un caso de responsabilidad contractual, en la cual la solidaridad ha de ser establecida legalmente o convencional. Juzga que no cabe sostener la solución de una responsabilidad compartida, dividiéndose la responsabilidad por partes viriles, por cuanto que el arquitecto y el empresario se obligan separadamente a prestaciones de distinta naturaleza, y no puede decirse que exista entre ellos obligación conjunta, y por lo tanto tan impropio es establecer como principio en materia de responsabilidad decenal la solidaridad, como la divisibilidad o indivisibilidad entre las prestaciones respectivas del arquitecto y del empresario, aun cuando la ley presume expresamente que el daño tiene su causa en el incumplimiento de dichas obligaciones contractuales (T. II; p. 314). Se pronuncia el autor citado, en definitiva que: "deba regularse la indemnización en proporción a la incidencia de las culpas respectivas con respecto al daño. Si no es posible establecer la proporcionalidad, la indemnización se dividirá por partes viriles, porque debe presumirse que cada uno de los codeudores o coautores tuvo la misma participación en la producción del daño causado por culpa contractual o cuasidelictual. Frente a una situación de incumplimiento de las obligaciones emergentes de contratos diversos, como ocurre con las del

arquitecto y del empresario, el daño se dividirá en definitiva según el criterio de la proporcionalidad, pero a diferencia de la situación de los codeudores contractuales, la presunción de culpa actuará frente a cada uno de los obligados separadamente". Agrega el autor citado: "en otros términos, salvo la prueba en contrario, debe presumirse que cada uno de ellos es el causante de la totalidad del daño, por aplicación de las normas que rigen el incumplimiento de las respectivas obligaciones contractuales. Expresa Drakides: "Cuando dos personas se han obligado por contratos diferentes a ejecutar una misma prestación (arquitecto y empresarios para una construcción, mandatarios investidos por actos distintos para una misma operación), frente a un acreedor, desde que éste puede en caso de inejecución perseguir indiferentemente al uno o al otro, tendrá el derecho de obtener simplemente una condenación in solidum". Conforme a los principios expuestos debe interpretarse la presunción de responsabilidad que gravita sobre el arquitecto y sobre el empresario" (T. II; p. 318). O sea, "en los casos de culpa común o cuando el daño es indivisible, porque existe imposibilidad de determinar la parte que correspondió a cada uno en su ejecución, el arquitecto y el empresario pueden ser condenados in solidum, es decir a indemnizar cada uno la totalidad del daño, sin perjuicio de una acción de repetición entre ellos" (T. II; p. 310). La responsabilidad prevista en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], sólo puede consistir —lo que se comprende sin ningún esfuerzo— en el resarcimiento de daños y perjuicios. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO El propietario está obligado a pagar al empresario el precio respectivo, en contraprestación a la obra realizada por el último. Es una obligación esencial al contrato dada su naturaleza onerosa. También tiene el propietario la obligación de recibir la obra una vez concluida, y en caso contrario queda incurso en mora accipiendi. Debe también el propietario cumplir con el llamado "deber de cooperación"; es decir, realizar todo lo que contractualmente le incumbe para que el empresario pueda ejecutar la obra. Así, deberá entregarle el terreno en el cual ha de levantarse el edificio, los planos, en su caso las autorizaciones necesarias. En el supuesto de

que el dueño debe suministrar los materiales, cumplirá con ponerlos a disposición del empresario. En lo que se refiere al pago del precio, la regla general es la indicada en el art. 1567, que dice: "Si no hubiese pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al tiempo de efectuar la entrega" (*). Así, la ejecución de la prestación por el empresario es previa, de modo que debe haberse alcanzado las opus consumatum et perfectum, y haber sido recibida por el dueño o puesta a su disposición. Es que no hay que perder de vista que el contrato de obra es uno que impone (para el empresario) una obligación de resultado. Ha de haberse, pues, previamente ejecutado la obra, para que proceda el pago de ella. La razón de esta regla es explicada por Rubino en los siguientes términos: "Si, pues, nada se ha dispuesto por el contrario ni por el uso, el art. 1665, último inciso (*), establece que el pago debe ser hecho todo de una vez por la suma entera cuando la obra ha sido aceptada. Pues, no simplemente cuando ha sido cumplida, porque sólo con la aceptación se constata la regularidad del cumplimiento. Esto, en el fondo, no constituye una excepción a la sinalagmaticidad del contrato, considerada en el momento funcional de la ejecución: ya que la prestación del empresario requiere de un cierto tiempo para ser ejecutada; la contemporaneidad de ambos cumplimientos se obtiene precisamente con el hacer, si bien el precio resulta pagado sólo cuando la prestación del empresario sea entera y regularmente cumplida; no antes, ni después" (p. 481). La regla se aplica tanto para el tipo de contrato por "ajuste alzado", como para el tipo de contrato por piezas o a medida. En el primer caso, el empresario se obliga a hacer la obra en total, por un precio global. Ello significa que se ha fijado de antemano dicho precio y que el empresario debe ejecutar la obra completamente. Así si Cayo encarga a Ticio que le construya un edificio por una cantidad fija y predeterminada, que cubra la totalidad de dicha construcción. El Código se refiere a esta clase de contrato per aversionem, en los arts. 1561, 1562 (lo llama "a destajo") y en el art. 1563 [art. 1776 del C.C. 1984]. En el segundo caso, el contrato se refiere a la realización de una obra a base de determinada unidad de medida, como es por ejemplo, el levantamiento de una pared pagándose una cantidad de

dinero por cada metro, o la fabricación de un número de objetos muebles, pagándose una cantidad de dinero por cada uno de los objetos. Es el contrato por el cual el empresario se obliga a hacer una obra "por piezas o por medida". De este tipo de contrato ad mensuran se hace mención en el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984]. Cabe también que se celebre un contrato a "costo y costas", como se le llama; y entonces el empresario aporta los materiales y el trabajo; corriendo todo por cuenta del dueño, quien debe pagar al empresario lo que por tal concepto haya gastado (esto es lo que se entiende por el "costo"), y, además un estipendio fijo (lo que se entiende por "costa"). La estimación de lo que debe abonarse por el comitente, se hace al final de la obra, según lo invertido en materiales y mano de obra (no es éste el supuesto considerado en el art. 1553). De otro lado, puede convenirse en la obra poniendo al empresario materiales e industrias de antemano fijadas, que es el caso considerado en el art. 1553. El artículo 1567 se aplica, por regla, a cualquier tipo de contrato de obra. Conforme a dicho precepto, el pago sólo es exigible al efectuarse la entrega de la obra. Esta regla es supletoria, como el mismo precepto lo dice. En primer lugar, ha de estarse a lo que se haya acordado en el contrato; lo que es indiscutible. Si nada se ha estipulado al respecto se estará, antes de darse aplicación a lo mandado en el citado precepto legal, a lo que resultare de la costumbre. Así, si se tratase de una obra pequeña ejecutada por un artesano (ej. un pequeño trabajo de albañilería), si no se hubiese convenido nada sobre el tiempo de pago, este último se hará según lo que conforme a la costumbre sea aplicable al caso, en cuanto a la época de tal pago. Al remitirse el art. 1567 a la costumbre a falta de pacto, parte del supuesto de la interpretación de una voluntad tácita de las partes. Se trata, por lo demás, de un questio facti. De modo que el orden de prevalencia en cuanto a la época del pago es el siguiente: primero, el pacto; segundo, la costumbre, cuando ella realmente exista en relación a la clase de trabajo de que se trata (y como decimos, es ésta una cuestión de hecho, que deberá ser probada); tercero, a continuación de la entrega de la cosa.

Es curioso que el artículo 1567 sólo se remita a la costumbre en el punto relativo a la determinación de la época del pago, pero no a la fijación del estipendio que deba corresponder al que haga la obra, si no se ha fijado en el contrato, pudiendo ocurrir que se trate de una pequeña monta. Entonces, lo lógico es que se aplique la costumbre al respecto. Puede ocurrir que ésta no exista, en cuanto norma subsidiaria aplicable. Es lo justo en tal circunstancia que el juez fije el monto de la retribución, aplicándose por analogía lo indicado en el artículo 1548 (que se refiere a una locación de servicios) [art. 1767 del C.C. 1984]. Según lo permite el artículo 1657 del Cod. italiano, si convencionalmente no se determina el precio, él será determinado por el juez. Esa posibilidad de que el precio, si no hubo estipulación al respecto, resulte determinado según la costumbre, sólo es referible a obras de escasa monta. Como dicen los Mazeaud es raro que en trabajos de poca importancia se exija una fijación predeterminada de precio, remitiéndose a la lealtad del artesano, y tachar de nulidad estas convenciones sería contrario a los intereses de la industria y del artesanado. Así, pues, como agregan los Mazeaud "en este punto el contrato de empresa difiere de la venta; contrato este último que está siempre afectado de nulidad si el precio no es determinado ni determinable cuando la formación de la convención" (III; Nº 1343). De otra parte, ha de tenerse en cuenta la tarifa que puede regir al respecto; y esto se encuentra indicado en el artículo 1657 del Código italiano. Advierte Rubino: "las tarifas, si existen, se aplican con preferencia a los usos. Naturalmente que debe tratarse de tarifas autorizadas, emanadas de órganos competentes; y reconocidas por la ley" (p. 141). Con referencia a la retribución a pagar al empresario, encontramos el artículo 1564, que dice: "Al que ajustó una obra por honorario, sólo se le abonará, además de los vencidos, los que correspondan a un mes contado desde la suspensión de la obra" (*). No es fácil de explicarse este precepto, sobre todo al no indicar por qué pueda producirse la suspensión de la obra. Es presumible que lo sea por determinación del comitente. El referido precepto 1564 ha de entenderse que respecta a una obra en que el dueño proporciona los materiales, y en cuanto al trabajo del

empresario, aquél no se paga por un precio alzado, a destajo, sino mediante un honorario abonable periódicamente. Aquí se trata de lo que se ha llamado el sistema "de ejecución por economía". El dueño utiliza el material que él aporta y se hace auxiliar por un director técnico para el trabajo, pagándole una remuneración periódica por ello. Se trata aquí, de una locación de servicios, más que de una locación de obra. AUMENTO DE PRECIO Fijado el precio en el caso de una obra a destajo, a precio alzado, no cabe que se modifique por voluntad unilateral. Éste es el principio que consagran los artículos 1561 y 1563 [art. 1776 del C.C. 1984], en base a que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Ni el propietario puede establecer una disminución del precio, ni el empresario un aumento de éste. La regla, en general, rige para todo tipo de contrato de obra, o sea, trátese de que el empresario ponga materiales y obra (en cuyo caso hay una venta, como dice el artículo 1553) o de que el empresario ponga su industria y el dueño la materia prima, pagándose por el segundo al primero una retribución total de antemano determinada. De cualquier manera, los artículos 1561 y 1563 al referirse al contrato de destajo, por ajuste alzado, comprenden ambos casos, o sea, tanto cuando el empresario suministra tanto el material como la industria, como cuando suministra sólo esta última, siempre que se haya fijado un precio alzado, global, a ser pagado por el deudor al empresario. En el caso de la obra "a coste y costas", no hay un precio predeterminado de antemano, pues él depende del mayor o menor material que suministre el empresario y correlativamente de lo que venga a importar su trabajo. En cuanto al contrato de obra por el cual el dueño suministra el material y paga un honorario periódico al empresario por su trabajo (artículo 1564) no es del caso, como es de comprenderse, de un precio fijado, predeterminado. De modo que, en verdad, si algún interés hay para decir que el precio no puede ser aumentado, es en relación al contrato de obra por un precio alzado. De ahí los artículos 1561 y 1563. Sus textos son los siguientes: "El empresario de una obra a destajo no puede pedir aumento del precio estipulado" (art. 1561). "El

empresario o arquitecto que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra, en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, podrá pedir aumento de precio, no obstante lo dispuesto en el artículo 1561, cuando se haya hecho algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiera dado su aprobación por escrito el propietario" (art. 1563). Si la obra se pacta ad mensuram, tampoco cabe que el precio pueda ser modificado unilateralmente. En buena cuenta, como dice Spota, respecto a cada parte de la obra contratada hay un contrato a precio alzado en pequeño. Los artículos 1561 y 1563 se refieren a un aumento en el precio estipulado, para negar, como regla, su procedencia, según lo que expresa el art. 1561, salvo lo que se indica en el art. 1563. No dice el Código que podría convenirse en una disminución de la obra con una rebaja del precio. Es que ello es evidente. El dueño no podrá, desde luego, pedir esa disminución de precio si la obra no se modifica, disminuyendo lo que ella debe comprender. Pero aunque el dueño pretendiese tal disminución en la obra, no tendría por qué ser aceptada por el empresario. La disminución con la consiguiente rebaja del precio estipulado, sólo puede proceder por mutuo acuerdo. No procede el aumento del precio si la obra no es, a su vez, aumentada de común acuerdo, por el comitente y el empresario. Por sí solo no puede aumentar la obra el último. Y menos es procedente el aumento de precio si la obra no recibe ningún aumento. Puede pensarse en un supuesto de hecho que puede presentarse; que la obra requiere mayores gastos, por alza, sea en los materiales, sea en la mano de obra, o porque el empresario quiera para obtener una mayor retribución aumentar la obra. El legislador cierra la posibilidad de un aumento en tal supuesto. Como lo recuerda Rezzonico, según se explicó en los trabajos preparatorios del artículo 1793 del Código de Napoleón, él fue dictado "por un pensamiento de severidad contra los empresarios, para proteger a los propietarios o locatarios de la obra contra su inexperiencia y contra la avidez y los fraudes, engaños, sorpresas y supercherías que suelen cometer los arquitectos, constructores y empresarios de obras en general, estimulando al dueño de la obra a realizar agregados, cambios y ampliaciones cuyo verdadero costo ocultan y de los cuales aquél se arrepiente después amargamente,

porque le hacen perder cualquier ventaja de haber contratado a destajo, cuando no le resultan verdaderamente ruinosos" (T. II; p. 550). Sólo cabe el aumento del precio, "cuando se haya hecho algún cambio que produzca aumento de la obra" (art. 1563). Es decir siempre que hubiera existido acuerdo de las partes sobre el particular. Es digno de resaltar que el art. 1563 se refiere a "la construcción de un edificio u otra obra". Con esta última mención se elimina toda duda en cuanto al respectivo alcance del precepto. En relación al art. 1783 del Código francés ha habido discrepancias acerca de si él comprendía únicamente la construcción de edificios, inclusive una obra de naturaleza considerable (gros ouvrage), o también a cualquiera obra. Por el texto del artículo 1565, del Código nacional, resulta que no puede haber duda alguna sobre el particular, desde que habla de "u otra obra". Es la misma fórmula que utiliza el art. 1593 del Código español. Dos condiciones deben concurrir para que proceda el aumento del precio, además de tratarse de una obra por ajuste alzado. En primer lugar, la obra debe haber sido encargada "en vista de un plano convenido". En segundo lugar, el propietario debe haber dado "su aprobación por escrito". En cuanto a lo primero, se trata de una exigencia que aparece del art. 1783, del Código francés. Se requiere, pues, que habiéndose convenido previamente en un plano, éste sea modificado después. Como puede resultar que sea indispensable o conveniente introducir modificaciones en la obra, entonces cabe hacerlas partiendo del primitivo plano para introducir en él tales modificaciones. En cuanto a lo segundo, considerando que sólo de común acuerdo cabe hacer la modificación para que sobrevenga el aumento de precio, se quiere evitar toda discusión acerca de la certeza de tal acuerdo y de sus términos; y de aquí la exigencia de que la aprobación del propietario conste por escrito, es decir, que debe haber una prueba preconstituida al respecto. Como ha escrito Rubino, "la finalidad por la cual se requiere la autorización escrita es la de garantizar al comitente contra un empresario que, bajo el pretexto de autorizaciones recibidas, pretenda obtener un aumento de precio. Luego, pues, el requisito de la prueba escrita ha de limitarse sólo al caso en que el empresario hace valer las variaciones realizadas para obtener un aumento del precio" (p. 304). Se percibe, por tanto,

que con las dos exigencias impuestas por el art. 1563, el aumento en la obra y consecuentemente en el precio, han de apoyarse en una previa autorización; el contratista no puede excederse del aumento en la obra autorizada, pues ha de haber una correspondencia entre lo que representa ese aumento, y lo que de más puede cobrar sobre el precio primitivamente convenido. Aun cuando el art. 1563 no consienta un suplus del precio, salvo cuando haya existido la antedicha aprobación por escrito de parte del propietario, se presenta la cuestión de si debe autorizarse al empresario o, en su caso, al arquitecto, para que exija un aumento en el precio de la obra por encima del pactado, por causa de circunstancias imprevistas que hayan hecho aumentar el costo de la obra y que no se deban, de consiguiente a un aumento en el continente de ésta. Es decir, que se presenta el asunto del riesgo imprevisto. Como no se trata de un aumento o variación de la obra por mutuo acuerdo, sino de otra situación diferente, hay que concluir que podría ser procedente el reclamo del empresario cuando lo permitiera el funcionamiento al respecto de los principios generales. Así, cuando se hayan originado las respectivas circunstancias imprevistas (alza de la mano de obra, de los materiales, de los gastos de transporte), rompiéndose el equilibrio económico del contrato, de manera que se justifique su revisión, ha de accederse a ella. Cabe citar concernientemente a este punto la ejecutoria suprema de 6 de mayo de 1954 (pág. 153; Nº 1672, T. VII, de Montenegro Baca) por la que se resolvió que "el propietario de la finca está obligado a pagar los aumentos salariales ordenados por la ley". EL CONTRATO DE OBRA AD MENSURAM El contrato de obra puede haberse pactado, como lo recordáramos anteriormente, ad mensuram, es decir, fijándose una determinada cantidad a pagar al empresario por cada unidad, esto es, por cada pieza o medida en la obra que se ejecute. Así, si se contrata que A) fabrique para B) un número de sillas, o que construya un número de kilómetros de carretera (existiendo en el primer caso el contrato de obra por piezas y en el segundo el contrato de obra por medida); fijándose un precio unitario dado por cada silla o por cada kilómetro. Dentro de este tipo de contrato se conoce dos subespecies, según que se haya convenido un número

determinado de unidades a efectuar o no; esto es, según se haya indicado un número total de entidades, o sea, de medidas o piezas; por ejemplo 100 sillas o 100 kilómetros, o no se haya hecho ninguna indicación al respecto. En el primer supuesto, indudablemente las partes quedan obligadas hasta y por la totalidad de las unidades pactadas, en cuanto a sus sendas prestaciones; y así el empresario tendrá que fabricar las 100 sillas o construir los 100 kilómetros, y el comitente tendrá que pagar por esas 100 unidades, con la sola modalidad a que se refiere el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984] (que puede exigir el empresario al dueño que reciba la obra por partes y que le pague en proporción). En el segundo caso, las partes quedan también obligadas por sus sendas prestaciones en cuanto a la ejecución de un número de unidades, aunque indeterminado, de piezas o medidas, y al pago de su precio según el convenido por unidad. Sólo que aquí surge un problema. En efecto, si no se determinó el número de unidades a realizar, ¿hasta qué punto quedará obligado el contratista, (empresario) a ejecutar piezas o medidas y hasta qué punto quedará obligado a su pago el dueño? En el Código argentino hay solución a este asunto, pues el art. 1639 dice que "sin designación de número de piezas o de la medida total", cualquiera de las partes puede resolver el contrato. Entre nosotros no se encuentra un precepto así, pues la solución del contrato por voluntad unilateral sólo se da en el caso del art. 1562 [art. 1786 del C.C. 1984], con respecto a un contrato ad aversionem. De este modo, o el contrato ad mensuram será reputado como ineficaz, dentro de nuestra legislación, o en todo caso habría que admitirse de lege ferenda, que cualquiera de las partes puede denunciarlo, con el efecto natural (que es el que aparece en el citado art. 1639 del C. argentino), de que pague el empresario las piezas o medidas hechas. Como la idea de nuestro Código es que el contrato ad mensuram sea por un número determinado de piezas o medidas, indicado convencionalmente, el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984] se detiene en mencionar lo referente a la recepción de la obra por partes y al pago del respectivo precio. Dice tal artículo 1560: "el que se obliga a hacer una obra por piezas, o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción". Este artículo tiene por fuente el art. 1562 del C. español. Como explica Manresa y Navarro, "en la intención de las partes, el objeto del contrato es la entidad pieza o medida, sea el que fuere el número de ellas que sea necesario para llevar a cabo la totalidad de

la obra. De aquí se deduce lógicamente una consecuencia que es la que el Código establece en el art. 1592, cuyo precepto no necesita explicación. El que se obliga, dice, a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que le pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha". La obligación del arrendador es aquí cumplida sucesivamente, y sucesivamente deber ser cumplida también la del arrendatario, que consiste en satisfacer el precio. Si se siguiese la regla general, es claro que el arrendador no podría exigir nada al arrendatario hasta que no hubiese ejecutado y entregado el número de piezas o medidas que componen el total de la obra, pero el modo especial como la obligación ha sido creada impone esta modificación". Este artículo lo creemos aplicable también a la construcción de edificios si se dan términos hábiles para ello, como ocurriría, por ejemplo, en el caso de que se tratase de la construcción de un hospital compuesto de un número determinado de pabellones, a cada uno de los cuales se hubiese fijado un precio. Debe observarse que si el arrendador tiene recibido anticipadamente y a cuenta algún dinero del arrendatario, esto no puede suponer una previa aceptación de los trozos, piezas o medidas que no hayan sido concluidas ni entregadas" (T. X; p. 923). Cornejo ha observado que "nuestro legislador no ha aceptado la presunción explícitamente consignada en el art. 1592 del Código español idéntica a la del art. 1791 del Código de Napoleón, esto es, que se presume aprobada y recibida la parte satisfecha o, como dice el Código francés, que cuando la verificación, o sea la constatación de la obra con las condiciones del contrato, puede hacerse por partes si se trata de obra que conste de varias piezas, o cuyo precio se ha fijado a la medida, se considera realizada respecto de todas las piezas pagadas, cuando el dueño paga la obra en proporción a lo ejecutado. Entre nosotros rige la regla del art. 1555, que consagra la misma presunción en forma genérica" (T. II; v. II; p. 372). Al admitir el dueño la pieza o piezas o la medida o medidas de la obra, sin observación, puede reclamar el empresario el pago correspondiente a esa cantidad de piezas o medidas, en base al precio unitario concertado. La obligación, se puede decir, que ha de estimarse como que se fracciona en cuanto a la prestación del empresario y correlativamente en cuanto a la contraprestación del comitente. De todos modos, como regla rige lo indicado en el art. 1567; el precio será pagado al tiempo de hacerse la entrega de la

obra. La obligación es divisible en el sentido que cabe reputar que cada pieza constituye una obra separada de modo que existen tantos contratos de obra como piezas o medidas se haya convenido. SEPARACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Fuera de las causales generales que puedan hacer que concluya el contrato de locación de obra, el Código establece dos causales específicas en los artículos 1562 y 1565 [arts. 1786, 1787 del C.C. 1984]. El artículo 1562 dice: "El dueño de una obra a destajo puede separarse del contrato, pagando al empresario su trabajo y gastos, y lo que justamente podría utilizar" [art. 1786 del C.C. 1984]. El precepto está inspirado en el artículo 1794 del Código francés, en cuanto limita la facultad de resciliación por voluntad unilateral del dueño al caso de una obra contratada a destajo. Excluye, pues, cualquier otra clase de contrato de obra. En otros Códigos, como el español (art. 1594), argentino (art. 1638), alemán (art. 649), suizo (art. 377), italiano (art. 1671), venezolano (art. 1639), griego (art. 700), la decisión del dueño en cuanto determinante para que concluya el contrato, separándose de él, puede funcionar en cualquier contrato de obra. Mas, es del caso destacar que aunque el artículo 1794 del Code Civil se refiere sólo al contrato a forfait (como el artículo 1562 de nuestro Código) [art. 1786 del C.C. 1984], no obstante tal disposición debe extenderse a todos los otros contratos, especialmente a aquellos contratos hechos según las condiciones del artículo 1791, es decir a la medida, a la pieza o a la serie de precio (Aubry et Rau, T. 5, & 3741º, p. 661, texto y nota 12; Huc., T. 10, Nº 430; Guillouard, T. 2, Nº 804; Colin et Capitant, T. 2, Nº 1114, Contra: Laurent, t. 26, Nº 18; Baudry-Lacantinerie et Wahl, T. 2, Nº 4049; Ripert et Boulanger, t. 2, Nº 2998; Planiol et Ripert, T. 11, par Rouast, Nº 937). Es aplicable la disposición tanto si el empresario pone sólo su trabajo, como si pone éste y su industria (Dalloz; p. 312; Nº 118 y 119; T. III). Desde luego, para que la separación del contrato por parte del dueño tenga lugar en virtud del artículo 1562, precisa que la respectiva decisión sea comunicada al empresario. Desde ese

momento el último debe abstenerse de proseguir la obra, o debe abstenerse de empezar a ejecutarla, ya que, en efecto, cabe también esta última posibilidad: que se haya convenido en la obra, pero no haya comenzado aún a ejecutarla el empresario, pudiendo comunicarle el dueño que se separa del contrato. La decisión en tal sentido es adoptable ad libitum. No tiene por qué ser motivada. Procede en cualquier momento mientras no está concluida la obra. Razones atendibles justifican una solución como la consagrada en el art. 1562 de nuestro Código [art. 1786 del C.C. 1984]. (En realidad la justificación para cualquier clase de contrato de obra). Puede el comitente no tener ya los medios económicos para subvenir al pago de la obra; y con la separación se evita daños o perjuicios al empresario, en cuanto no podría hacerse pago de lo que se le debería, de acabarse la obra. En tal virtud, se explica la derogatoria de la regla general en materia de contratos, de que éstos no se resuelven por voluntad unilateral, sino por mutuo disenso. Comunicada la decisión del dueño de separarse del contrato, el empresario no debe continuar en ella o no debe empezarla, como decíamos antes, so pena de perder la remuneración por los trabajos que ejecute, desde que le fue notificada la resciliación. Habiéndose convenido en la obra a destajo, cabe (id. en relación a cualquier obra), la separación de parte del comitente, ya sea que el empresario aporte solamente su industria, o también el material. La facultad de separarse del contrato sólo pertenece al propietario, no al empresario. El empresario tiene derecho a que se le pague lo que representan el trabajo y los gastos, según lo ordena el artículo 1562 [art. 1786 del C.C. 1984]. Los gastos son los que ha realizado como aquello que se halla obligado a satisfacer (por ejemplo si hubiera hecho un pedido de materiales). Los gastos cubren todo lo que por concepto de material haya sido desembolsado o sean de cargo del empresario; además, lo que haya desembolsado por mano de obra. También debe serle pagado lo que represente el trabajo personal desplegado por el empresario hasta el momento del desistimiento proveniente del dueño; es decir, que se abonará lo correspondiente

a su propia actividad puesta al servicio de la obra que se venía ejecutando. También tiene el empresario derecho a que se le pague la utilidad que hubiera podido obtener por el contrato. Es ésta una regla unánimemente admitida, como la del pago por razón de los gastos y el trabajo. Sólo que nuestro Código en su artículo 1562 ha empleado un expresión poco feliz, al hablar "de lo que justamente podría utilizar". Quiere decir, pues, que el empresario tiene derecho a que le pague el dueño tanto el daño emergente, o sea, gastos y trabajo, como el lucro cesante, o sea, lo que hubiera podido ganar por la obra si ésta hubiese sido concluida, en cuanto ello sea una consecuencia directa de la no continuación de la obra. La obligación de indemnización por el dueño no se extiende más allá de los casos considerados taxativamente en el art. 1562 [art. 1786 del C.C. 1984]. No habrá indemnización, por ejemplo, por el provecho que el empresario pretendiese que hubiera podido obtener en razón de otros contratos o empresas que no hubiera atendido por tomar la obra que quedó inconclusa por desistimiento de su comitente. No habrá reclamo por daño moral. "Por lo demás, es evidente que si el locatario de la obra pagó anticipadamente todo el precio, puede repetir ("condictio sine causa") lo que exceda una vez cubiertos todos los rubros mencionados por el artículo 1638, si alguno quedare, como puede ocurrir (v. gr. respecto del valor de los materiales no ejecutados, jornales no pagados, etc.). Lo contrario comportaría un enriquecimiento sin causa (art. 792 C. Civ.). No existe al respecto disidencia entre los comentaristas" (Rezzonico; p. 562; T. II). LA MUERTE DEL EMPRESARIO Dice el art. 1565: "Este contrato se disuelve por muerte del empresario con quien se celebró" [art. 1787 del C.C. 1984]. "Se exceptúa el caso en que el dueño de la obra conviniese en que se continúe por el heredero, o por el empresario que éste le proponga. Si no conviene, pagará al heredero el precio proporcional al trabajo hecho y el valor de los materiales preparados, si le fueren útiles".

Si bien la regla es que la obligación se transmite activa y pasivamente a los herederos (según ordena el art. 1232) [art. 1218 del C.C. 1984], en el caso a que se contrae el número 1565 [art. 1787 del C.C. 1984], diferentemente el contrato se disuelve por muerte del empresario. Según resulta del apartado primero de dicho precepto, esta causa de disolución se produce con referencia a cualquier contrato de obra. La razón de ello es que concernientemente a la parte constituida por el empresario, ha de estimarse que el pacto tuvo el carácter de intuito personae. Por lo demás, el mismo art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984] hace la salvedad consistente a "cuando (la obligación) no es inherente a la persona". Las cualidades personales del empresario son las que inspiran la confianza en el comitente, para encargar a aquél la ejecución de la opus perfectum. Así, no puede ser indiferente quién ejecute totalmente esa obra. Los herederos del empresario pueden no poseer, a juicio del comitente, las cualidades requeridas que tenía su causante. A esta virtud, es a todas luces justificada la solución dada en la primera parte del artículo 1565. No habría justificación, en cambio, para que la muerte del comitente produjese la resolución del contrato, ya que aquél a lo único a lo que obligado queda es a un pago pecuniario. De ello desciende que los herederos de dicho comitente quedan sujetos al contrato celebrado por su causante. Por cuanto con la muerte del empresario se disuelve el contrato, tal disolución podrá ser invocada, claro está, por el dueño de la obra, mas también por los herederos del empresario. Como excepción a lo indicado en la primera parte del art. 1565, la segunda parte establece que la obligación subsistirá para el dueño de la obra, es decir, que con la muerte del empresario no sobrevendrá la disolución del contrato si se hubiera convenido en que se continúe la obra por el heredero del empresario o por un nuevo empresario que venga a substituir al fallecido. Esta indicación no debe considerarse como obvia, pensándose evidente que el dueño y los herederos del empresario pueden convenir en los términos a que se refiere en este punto el art. 1565; siendo éste un mero asunto librado a la voluntad de las partes interesadas. Es que no se trata de que puédase celebrar ese contrato después de la

muerte del empresario por los herederos de éste, sino que el empresario convino en ello, en el contrato mismo que celebran. El nuevo empresario en su caso, no celebra un nuevo contrato con el dueño, sino que éste lo celebra con los herederos del antiguo empresario, manteniéndose pues el contrato que fuera celebrado con el empresario fallecido; y el nuevo convenio sólo tiene por objeto dejar establecido que aquel contrato no se disuelve. El obligado por tal contrato frente al dueño, será no el nuevo empresario, sino el heredero del empresario fallecido. El nuevo empresario quedará desde luego obligado frente al heredero del empresario fallecido, al serle encargado por dicho heredero la continuación de la obra (con el consentimiento proporcionado para tal efecto por el dueño de la obra). En caso de que se disuelva el contrato por muerte empresario, el comitente queda obligado a pagar al heredero empresario "el precio proporcional al trabajo y el valor de materiales preparados si le fueran útiles" (art. 1565) [art. 1787 C.C. 1984].

del del los del

Se advierte de inmediato que se trata de una solución justa, ya que de otro modo se enriquecería indebidamente el comitente. El trabajo hecho significa la parte de la obra ya ejecutada. En ello va comprendido el valor propiamente tal en cuanto al trabajo personal del empresario, así como lo invertido en la mano de obra y el material utilizado; es decir, todo lo que representa el valor de la parte de la obra ejecutada. Por esa parte se paga "precio proporcional". La proporción se fija teniendo en cuenta el valor total de la obra, de modo que sobre ese precio se calcula el valor correspondiente a la parte ejecutada. Así, si la obra representa un valor de 90 y se le ejecuta en una tercera parte, se pagará el valor de 30. La cuestión, en último término, si es que no hay conformidad entre los interesados, se decidirá a base de una operación pericial. Por lo demás, como dice Rezzonico, "es obvio que si el precio fue totalmente pagado por anticipado, habrá que compensarlo con el valor de lo ejecutado y devolver el resto al dueño" (T. II, p. 566). En cuanto al valor de los materiales preparados, se trata de aquellos que pueden ser empleados para la conclusión de la obra. Así, materia prima que ha recibido alguna transformación y que está lista para ser utilizada en la obra, y aun materia prima que se ha adquirido para servir a dicha obra. Como se lee en Spota, citando al

autor Vita Levi, "la ley, con la expresión materiales preparados, ha aludido únicamente al destino evidente, a la, por así decirlo, necesaria afectación de aquellos materiales a la obra contratada; de ahí que nada impide que tal carácter se tenga en el aprovisionamiento de materiales todavía no trabajados, ya que están afectados a la obra. En cuanto a los materiales, éstos pueden ser tanto los incorporados a la obra, como aquellos que se hallan al pie de la obra, y aun los que están en viaje, o en elaboración, o han sido contratados" (p. 1088; T. II). El pago de los materiales se hará conforme a su valor actual, es decir, al que les corresponda en el momento en que conforme al art. 1565 [art. 1787 del C.C. 1984] surge la obligación del comitente para el heredero del empresario. La proporción que menciona dicho número se refiere, como es natural y se ha explicado antes, a la parte de la obra realizada. Mas, en lo que atañe a la última parte del art. 1565 [art. 1787 del C.C. 1984] surge la cuestión de si la obligación de pago existe cuando la parte del trabajo, es decir, de la obra, sea útil al comitente, pues es indudable que éste sólo paga los materiales cuando fueran útiles. Ello quiere decir que se plantea la pregunta de si de acuerdo a cómo está redactado el art. 1565, la circunstancia de que "si le fueren útiles" se refiere sólo a los materiales, o también a la obra en la parte ejecutada. La duda se presenta por la forma en que está redactada la última parte del precepto; a lo que hay que agregar sobre este particular discrepan las soluciones legales. En efecto, como con más claridad se dice en otras legislaciones, el comitente pagará (al heredero del empresario) la parte de la obra y los materiales preparados o gastos hechos, sólo en cuanto tanto aquélla como éstos sean útiles. En cambio, el Código argentino (art. 1640) y el español (art. 1595) limitan la circunstancia que sean útiles, a los materiales. Nuestro art. 1565 reproduce casi textualmente el art. 1648 del antiguo Código (*). Este número decía así: "Si no conviene (el comitente) en que continúe el contrato pagará al heredero el precio proporcional al trabajo hecho; y el de los materiales preparados si fueren útiles". Antes de la indicación sobre "y el de los materiales preparados si fueran útiles", existía un punto y coma; con lo cual queda inequívocamente determinado que tal circunstancia sobre la utilidad sólo podía referirse a los materiales. En el actual art. 1565 no aparece el punto y coma. Se trata de un lapsus calami.

Por lo demás es más justa la solución que sólo requiere que la utilidad concierna a los materiales y no a la obra. La obra, siempre, en la parte hecha, no puede dejar de tener un valor, por todo lo invertido en ella; y así como el comitente es su dueño, debe pagar el precio proporcional respectivo. No se comprende bien cómo podría el comitente negarse a aceptar esta parte de la obra, por considerar que no le sea útil. En cambio, tratándose de los materiales sólo en cuanto éstos sean útiles, es decir, sean utilizables en la misma obra (pudiendo, pues, ser empleados por otro empresario, para tal efecto, en la continuación de la obra), deben ser abonables al heredero del empresario. ANÁLISIS DEL ART. 1568 El artículo 1568 dispone que: "Ninguno de los operarios y dependientes del empresario, ni los proveedores de materiales, tienen acción contra el dueño de la obra construida a destajo, sino hasta la cantidad que se estuviese debiendo al empresario" (*). En lo que respecta a las personas que gozan del derecho que otorga el citado precepto, hay que atenerse a los términos de éste. Se trata de operarios y dependientes del empresario y de proveedores de materiales. El Código nacional ha querido ser explícito, refiriéndose a cualesquiera personas que por una relación de trabajo o por una locación de servicio hayan desempeñado alguna labor en la construcción o confección de la obra, esto es, a cualquier operario, vale decir, obrero, a cualquier dependiente, vale decir a cualquier individuo que como empleado o como técnico haya aportado algún trabajo, subordinado o libre, para el empresario, en relación a la obra de que se trate. Esas personas, aunque no hayan celebrado contrato alguno con el dueño, sino sólo con el empresario, pueden ejercitar la facultad que les concede el artículo 1568. Esta misma facultad corresponde a los proveedores de materiales. Nuestra ley, siguiendo el ejemplo argentino, ha ido más lejos que el Código francés, al incluir a dichos proveedores. Como se trata de una especial acción, ella puede justificarse cuando se trata de auxiliares del empresario (y así, operarios y dependientes); pero no de otras personas, como los que hayan podido proveer de materiales al

empresario. El art. 1676 del Código italiano habla de "aquellos que dependiendo del contratista han aportado su actividad". Dado el carácter excepcional de la acción instituida por el art. 1568, no se extiende a otras personas. Por lo tanto no debe comprender a los subempresarios (llamados también subcontratistas); pero no es ésta una opinión en que haya uniformidad de criterio en el campo doctrinal. La acción que corresponde a las personas que alude el art. 1568 es una directa. No es una acción oblicua. En tal sentido se tiende a uniformalizar el criterio de los autores. Sólo comprende, como dice el precepto, lo que el dueño estuviese debiendo al empresario en el momento en que ejerciten la acción. De tal modo, ésta tiene un doble límite. En primer lugar, el límite de lo que adeude el empresario al actor (conforme a la relación propia entre ellos). En segundo lugar, el límite de lo que el dueño deba al empresario. Tratándose de pagos anticipados, "puede decirse que existe uniformidad de opiniones acerca de que los pagos anticipados que el locatario o dueño de la obra haya hecho al locador o empresario son enteramente válidos y oponibles a los obreros y proveedores que invoquen la acción del art. 1645 (*) (1798 del Código francés), siempre que se trate de pagos reales y de buena fe; esto es, mientras el interesado no pruebe la mala fe o colusión del dueño de la obra y el empresario. Enseñan también los autores franceses que no es menester que esos pagos tengan fecha cierta, para que sean oponibles a los obreros y proveedores que ejerciten aquella acción, y que es suficiente que el dueño de la obra pruebe que hizo el pago al empresario antes de la notificación o el embargo de aquellos obreros o proveedores. Este último concepto no es compartido por la jurisprudencia argentina, que por el contrario en diversos pronunciamientos ha exigido el requisito de la "fecha cierta" (Rezzonico; T. II; p. 548). Se estima que la norma consagrada en el art. 1568 es de orden público (Spota, T. II, pág. 969). Según el precepto que ahora comentamos, la acción procede cuando se trata de una obra construida a destajo; es decir, que entre el dueño de la obra y el empresario debe haber mediado un contrato por ajuste alzado. No se percibe claramente la justificación en cuanto se limita a este supuesto la posibilidad del ejercicio de la facultad concedida por el art. 1568. El art. 1676 del Código italiano,

dice que "aquellos que dependiendo del contratista, han aportado su actividad para ejecutar el servicio", pueden accionar contra el comitente. No se habla de que el contrato celebrado entre el comitente (el dueño) y el empresario sea por un precio alzado. En el igual sentido se pronuncia el Código griego (art. 702). ANÁLISIS DE LOS ARTS. 1569 y 1570 Esta parte del título llamado en general Locación y conducción, es decir, esta parte dedicada al contrato de obra, termina con dos artículos, sus números 1569 y 1570. El artículo 1569 reza así: "Las convenciones de doy para que hagas y hago para que des, son arrendamientos de obras; y sobre ellas rigen los principios establecidos en este título" [art. 1757 del C.C. 1984]. Como se observa, el legislador dirige su atención a las obligaciones nacidas quasi ex contractu. Como existe un factor voluntario para crear una consecuencia obligatoria, aunque no especificada de modo que se insuma dentro de un contrato tipificado y nominado, la ley reconoce tal consecuencia. Las convenciones do ut des, do ut fascias, fascio ut des y fascio ut fascias, vienen a representar las cuatro formulaciones conceptuales que, en términos generales, comprenden las diferentes convenciones que no han adquirido la fisonomía de contrato, es decir que pertenecen a los llamados cuasi contratos. Y a esas convenciones el art. 1569 [art. 1757 del C.C. 1984] las somete en general a la disciplina del contrato de arrendamiento de obra (contrato de obra), por estimar que éste es el más adecuado para tal efecto. El contrato de locación de obra tiene como requisito, que la prestación correspondiente debida al comitente sea en dinero. Si consiste en diversa petición, hay otra situación jurídica, hay un cuasi contrato. "Si la prestación correspondiente consiste en la prestación de cosa diversa de dinero, o en el cumplimiento de una otra obra o de un otro servicio, no hay entonces contrata (appalto), sino un contrato innominado (del género do ut fascias, o bien fascio ut fascias, a título oneroso, afín a la contrata (appalto). A este contrato son extensibles análogamente las normas de la contrata (appalto), al menos en cuanto a la prestación consistente en el cumplimiento

de una obra o de un servicio, y siempre que no tengan una naturaleza excepcional; y para lo demás son aplicables las reglas generales de los contratos y los principios generales del derecho, y siempre, compatiblemente con ambos, aquellas reglas concretas que mejor correspondan a la situación material concertada por las partes" (pág. 127, Nº 67, Rubino). Art. 1570.- "Los que en virtud de cierto precio, alquiler, o flete, se encarguen de conducir o llevar de un lugar a otro, personas o cosas, sea por tierra, por agua, o por aire, quedan sujetos, en todo lo concerniente a este contrato, a las disposiciones del Código de Comercio y a las leyes y reglamentos especiales" (*). En nuestra opinión el contrato de transporte, de personas, o de cosas, es un contrato de servicio y no de obra, pues conforme a lo que expresamos antes, para nuestro criterio el contrato de obra debe importar la creación, modificación o extinción de algún ente material. En el transporte hay simplemente la traslación de una persona o cosa de un lugar a otro. Todo lo referente al transporte, de personas o de cosas, sea terrestre, o marítimo, o fluvial, o lacustre, o aéreo, se rige dentro del derecho nacional por el Código de Comercio. Al respecto se aplican los artículos 344 y ss. y los artículos 665 y ss. de dicho Código. Así, pues, el art. 1570 del Código Civil es completamente inútil, ya que sólo resulta un precepto, digamoslo así, de mera recordación acerca de la disciplina legal que gobierna al contrato de transporte. NOTAS COMPLEMENTARIAS De acuerdo al inc. 2 del art. 1026 [art. 1118, inc. 2 del C.C. 1984] se reconoce como hipoteca legal, la del inmueble para cuya edificación o reparación se ha suministrado trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle. En las licitaciones de obras públicas, así como en los contratos respectivos, regirán las normas establecidas en el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo de 6 de octubre de 1961; considerándose obra pública afecta a las disposiciones de dicho Reglamento toda construcción o trabajo que se efectúe

directa o indirectamente, parcial o totalmente, con fondos del Estado o con fondos particulares, pero cuya ejecución sea encargada al Estado; debiendo tenerse en cuenta cuando la ley anual de presupuesto fije el valor máximo de las obras que pueden ser adjudicadas sin el requisito de la licitación, debiendo tal valor máximo ser considerado como el costo total de la obra aunque se ejecute por partes. ARTICULADO C.C. 1936

C.C. 1984

Arts. 1553, 1554

Normas no receptadas

Referencias: Institutas, lib. III, tít. XXIV, p. 4; Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.58, p. 1, Codex, lib. VIII, tít. X, 1.12, p. 9; Código francés art. 1787; venezolano, 1631; portugués, 1396; argentino, 1629; chileno, 1996, 1999, alemán, 651, 636, brasilero, 1237, suizo, 364 y 365, italiano, 1655, 1658, 2222; griego, 681, 682, 683; peruano 1641; polaco, 481; chino, 490, 491. Art. 1555

Arts. 1778, 1779, 1782

Referencias: Códigos alemán, 604, ap. 3º, chileno, 2003, inc. 4º; suizo, 370, ap. 1; italiano, 1667, 1668; griego, 688 a 692; polaco, 486 s.; chino, 492 s. Art. 1556

Art. 1784

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.51; 1.9, p. 5; Codex, lib. VIII, tít. XII, 1.8; Códigos francés, 1792; español, 1591; portugués, 1399; argentino, 1646; chileno, 2003, inc. 3º; uruguayo, 1844; venezolano, 1637; mexicano, 2634; alemán, 638; suizo, 371, ap. 2º; brasilero, 1245; italiano, 1669; peruano, 1644. Art. 1557

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.37; Códigos francés, art. 1788; español, 1559; portugués, 1397; uruguayo, 1841; venezolano, 1634-5, 1ª. parte; chileno, 1996, ap. 2º; alemán, 644; brasilero,

1238; mexicano, 2617; suizo, 376; italiano, 1673; griego, 698; peruano, 1192; polaco, 493; chino, 508-9. Art. 1558

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.36; Códigos uruguayo, art. 1848; alemán, 640; brasilero, 1242; polaco, 495. Art. 1559

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.36; Código francés, 1789-1790; español, 1590; portugués, 1398; argentino, 1630; uruguayo, 1841, p. 2ª.; venezolano, 1634, 1635; alemán, 645; brasilero, 1240; suizo, 376, 1ª. p.; italiano, 1673; griego, 698; polaco, 493; chino, 508-9. Art. 1560

Art. 1781

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.30, pág. 2; Códigos francés; art. 1791; español, 1592; argentino, 1241; chileno, 2001; uruguayo, 1846; venezolano, 1636; mexicano, 2630; alemán, 641; brasilero, 1241; suizo, 372; ap. 2º; italiano, 1666; polaco, 489; p. 1ª.; chino, 505, p. 2ª. Arts. 1561, 1562, 1563

Arts. 1776, 1786

Referencias: Código francés, art. 1793, 1794; español, 1593, 1594, portugués, 1401-1402; argentino, 1633, 1638; chileno, 1999; ap. 2º, 2003; uruguayo, 1845, 1847; venezolano, 1638, 1639; mexicano, 2626, 2627, 2636; alemán, 649, 650; brasilero, 1246, 1247; suizo, 373, ap. 1º, 377; italiano, 1659 a 1661, 1671; griego, 700, 966, 967; peruano, 1646, 1563; polaco, 490, 491, 496; chino, 506, 511. Arts. 1564, 1565

Art. 1787

Referencias: Digesto, lib. XLVI, tít. III, 1. 3; Código francés, art. 1795; español, 1595; portugués, 1403, 1404; argentino, 1640; chileno, 2005; uruguayo, 1849; venezolano, 1640, 1641; mexicano, 2637; suizo, 379, ap. 1º; italiano, 1673, 1674; griego, 701; peruano, 1647, 1648; polaco, 497; chino, 512. Art. 1566

Art. 1780

Referencias: Digesto, lib. XIX, tít. II, 1.24, Códigos español, art. 1598; argentino, 1634; chileno, 2002; venezolano, 1645; mexicano, 2643. Art. 1567

Norma no receptada

Referencias: Códigos argentino, art. 1630; español, 1599; portugués, 1406; uruguayo, 1853; venezolano, 1646; mexicano, 2625; suizo, 372; italiano, 1665, p. 4ª.; griego, 694; polaco, 489; chino, 505. Art. 1568

Norma no receptada

Referencias: Códigos francés, art. 1798; español, 1597; portugués, 1405; argentino, 1645; chileno, 2003, inc. 5º; uruguayo, 1851, 1852; venezolano, 1643; mexicano, 2641; brasilero, 1244; italiano, 1676; griego, 702; peruano, 1650. Art. 1569

Art. 1757

Referencias: Código uruguayo, 1832; peruano, 1651. Art. 1570

Norma no receptada

Referencias: Código español, 1601, 1602, 1603; argentino, 1623, 3ª. p.; chileno, 2013; uruguayo, 1855; peruano, 1650. BIBLIOGRAFÍA Alessandri Rodríguez - Somarriva Undurraga.- "Curso de Derecho Civil". Santiago, 1945. Aubry et Rau - Bartin.- "Cours de Droit Civil". París, 1936. Barassi.- "Instituciones de Derecho Civil". Barcelona, 1955. Barbero.- "Sistema instituzionale del Diritto Privato italiano". Torino, 1951. Barros Errázuriz.- "Curso de Derecho Civil". Santiago 1943.

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Serrano

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del

Diritto

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