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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo

TOMO II

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO II GACETA JURIDICA 2002

20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teoría general del proceso, presenta propias características, en razón de estar íntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de las materias dinámicas por excelencia del Derecho Público, aunque toda acción está inmersa en este campo.

20.1 INTRODUCCION Las funciones jurídico-administrativas del Estado peruano y la conversación escrita de los administrados con el ente representativo de la sociedad en general y de otros de naturaleza pública, se desarrollaron en nuestro país de manera arbitraria y empírica a la sombra del procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero también tenía otra connotación: la fragmentariedad normativa. Cada órgano u organismo público estatal era una isla, sin nexo con los demás, es decir, institutos, principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc. regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difícil obtención. Aunque cada día es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo pese a la reducción del aparato público y a la exacerbación en el recorte progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta asombrosamente escasa en nuestro medio la producción doctrinaria y legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y artículos en revistas especializadas. De aquí la obligación que sentimos de brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como herramienta de la construcción de un nuevo Perú, en el que la justicia se

realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a desnaturalizar o preterirla.

20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron como consecuencia de una acción nacional-sistemática, sino como solución empírica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casuísticas, pero igualmente aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves encuadramientos valiosos. La práctica y la investigación poco a poco han venido produciendo un ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundización y reforma consiguiente. Así se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada procedimiento

administrativo,

que

tiene

vertientes

judiciales

y

administrativas. El fenómeno inmanente de la publicización del derecho es lógica y extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurídicamente los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con doble dirección: una inmediata, prágmática, rápida (el procedimiento) y otra mediata, estrictamente jurídica (proceso administrativo). Ambos se realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo nítido y exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus personas jurídicas públicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el ámbito únicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o procesos están originados en la Administración Pública, sin excepción.

* *

*

Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las diferencias existentes entre las clásicas funciones administrativas y jurisdiccionales, a saber: - distinta naturaleza jurídica del Poder administrador o ejecutivo y el judicial; -

la

Administración

persigue

fines

pragmáticos

de

dimensión

generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto; - la función jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o está a punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su calidad de verdad legal; - el magistrado judicial es árbitro, su accionar lo coloca de inmediato en lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administración trae confusa función de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora; y - el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la Administración sólo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas (documental, pericial, inspectiva). Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero éstas no las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de aplicación.

20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA

Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por sí- una garantía para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de observar ciertas formas se considera, con razón, una garantía de que el contenido se ajustará al derecho", y este principio se dé nítidamente en el "debido proceso". Nuestra Constitución de 1979 decía con total acierto, que "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque repite textualmente la primera cláusula gramatical, omite la segunda, que resulta ser la garantía de la primera, que es notoriamente declarativa (art.1). y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial también, puedan

adoptar

algunos

de

los

principios

procedimentales

administrativos, como quiere Merello; demostrándose de este modo el avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo así la joven rama jurídica los préstamos recibidos de los añejos troncos del Derecho.

20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES Aunque resulta nada fácil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta materia, puesto que ella tiene un desarrollo anémico como en otras muchas también, lo enunciado tiene el propósito más bien de probar que el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un transplante mecánico o remoto de textos extranjeros. Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos sean producto racional de propia evolución "de juristas peruanos y no una simple adaptación de la Ley española. La Comisión introdujo figuras

nuevas, desechó otras y dió propio trata~iento y redacción para hacer posible a nuestro medio sus disposiciones" 442). Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decíamos que ella "Vale más todavía, por cuanto es el primer intento de exégesis doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de base indiscutible para un efectivo y amplio Código de Procedimiento Administrativo, que se dará como lógico preludio de una reforma profunda e integral de la Administración Pública, en cuanto a sus métodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalización". Agregábamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de más alta calidad al Dere cho Administrativo peruano". y concluíamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el correspondiente comento: sencillo, pragmático, relacional y sobre todo fontanal,,(443). Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que en veces le gana en claridad, extensión y hondura pública a la propia ley. El ámbito de aplicación de las reglas (o normas) es de carácter restringido sólo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes realizan válida y diariamente funciones administrativas. Esto es una particularidad peruana, carente de justificación. . La deficiencia de una ley no es óbice para no decir el derecho. Se ha utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII); armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad jurídica.

La. capacidad jurídica es tema que requiere aclaración. Una es la civil y otra más compleja es la administrativa. Como nosotros somos un país con pausada evolución en esta materias, encontramos conveniente no efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles recién podremos recurrir a conceptos típicamente administrativos. Ya Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solución peruana era la más tradicional en su país, pero la menos correcta. Así lo decía a propósito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444). Impugnación judicial. Esta garantía era poco menos que inútil, hasta que el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisión de la Ley Orgánica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artículo 11° que dice: "Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular que hayan dictado las autoridades competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha resuelto en el plazo de treinta días, procederá la demanda judicial para anularlos" (D.L. N° 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley resultan

fórmulas

desmejoradas

de

la

aceptada

en

1963,

precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administración Pública quedaba así absolutamente limitada por la acción judicial. Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares apersonados ante un órgan%rganismo de la Administración, que requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es de aplicación el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un procedimiento administrativo surja alguna cuestión contenciosa se suspenderá el procedimiento por la autoridad que conoce de él, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina

el litigio

" (D.L. N° 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la

utilización terminológica de "cuestión contenciosa" resulta inadecuada, pues se trata estrictamente de una típica cuestión prejudical, figura ampliamente conocida y practicada. Interés de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser objetados no sólo por uno o más de los afectados, sino tambfén por otras personas, esto es, entidades de Derecho Público interno, que tienen de antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurídico y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto 1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son también, en una respectiva competencia. La no abstención y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen simultáneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien lo reemplace, y que sin embargo pide autorización o deja constancia en autos de que está resolviendo el caso de un cuñado o hermano suyo y del expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en violación de normas o de interpretación de pruebas. Estos casos hay que someterlos estrictamente a riguroso análisis, para que no se pase por alto alguna irregularidad o dolo. Nulidad. Apartándonos de la doctrina y de la legislación comparada particularmente de la española e italiana la nuestra no distingue entre anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto también que universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado res han creído conveniente seguir con la costumbre nacional, no por razones de discrepancia, sino por la poca evolución jurídica sobre estas materias.

Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof. Valdez Calle advertía de que: "La introducción en nuestro medio de reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza inclusive sobre la llama da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades secuenciales, la que sólo se produce a través de comprobada vinculación.'Y el mismo exégeta aclara que la nulidad no debe ser declarada de cualquier manera (oficio, memorándum o por simple decreto de trámite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma debida: por otro acto administrativo de la misma jerarquía. Agregaremos nosotros que también podría serio por acto legislativo o jurisdiccional. Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el campo administrativo es de necesaria obligación aplicar supletoriamente instituciones que figuran en la constitución y en las leyes en referencia a la acción jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6, 8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de éstos), Décimo Segunda Disposición Final y Transitoria: tabla de términos de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que actúen con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o maliciosas (arts. 82 y 92), testándose las frases incorrectas. El silencio de la administración. Figura que, por cierto, la tenemos presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la resolución denegara la petición. Y aunque se produjeron variaciones trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificación -D.S. N° 70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N° 26111 retorna a la negatividad (art. 872), que aunque más seguro quizá, entraba

notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26, 27 primer parágrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo parágrafo (Ley N2 26594).

20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omitió difundir el proyecto para recibir la opinión de la ciudadanía y perfeccionarlo; pero, asimismo, tam poco da conocer hasta ahora la Exposición de MWivos, que sabemos estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho Gobierno motu proprio decidió suprimir todo el Título Quinto (arts. 1162 a 1222) y sustituyó los dos artículos de las Disposiciones Finales por otras dos de contenido declarativo. y acogiendo la discordia concordada de la Comisión, se aprobó el Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley. * *

*

Nunca hemos podido conocer la referida Exposición de Motivos y de allí pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones precedentes.

Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad política administrativa imperante en el paíjamás se habría tolerado aprobar un Código Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora también con la Ley se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiración general del cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.

20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY Se percibía desde hace años la necesidad de perfeccionar algunas reglas procedimentales y en conjunto elevarlas jerárquicamente. Así, la Ley de Simplificación Administrativa N° 25035 lo hace con aciertos y errores, al tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren inestabilidad. Iniciado el nuevo régimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de personas experimentadas; mereciendo de éstas el honor de confiarnos la presidencia de la Comisión Oficial. Laborábamos ad honorem y en gran armonía hasta que sobrevino el 541992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos de inmediato a dicha función en estricto cumplimiento al postrer numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los avances realizados. Como corresponde a toda obra jurídica, procedemos ahora a comentar objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N° 26111.

1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se prefiere más bien hablar de regIas y no de normas, en razón que se trata de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la acción en su clásica ambivalencia: positiva (acción) y negativa (no acción, silencio). Además, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo correcto. Así, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos, finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en países de escasa evolución jurídica. 2.- Otra inadecuación de técnica jurídica: se dice cuestiones contenciosas (art. 1° letra a). En la Administración Pública solamente se dan las cuasicontenciosas, ya que aquéllas son exclusivas de las vías jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13°, aunque hubiera sido aún más exacto consignar" cuestiones prejudicales". 3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el Decreto Legislativo N° 757 Y otros similares, ya que pueden quedar modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesión del texto legal que nos ocupa. Debió, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no precisamente la especie, que resulta lo más vulnerable por la dinámica propia del Derecho y en especial del administrativo.

4.- y en este orden de ayuda técnica jurídica, se cita un numeral constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboración de una nueva Carta. Debió seguirse el método que proponemos en el ifem precedente. 5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los actos de administración no se rigen por esta ley. Aún así, olvida llamar por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos. 6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in fine). Los organismos públicos descentralizados comprenden las instituciones públicas (1 P) y las empresas públicas (EP). Desde 1964, esto es treinta años, manejamos una terminología sistemática que no la comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creación constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar técnicamente

de

órganos

(cualquier

dependencia

estatal

sin

personalidad jurídica) y de organismos (con personalidad jurídica). 7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan servicios públicos, incluí das las universidades públicas y privadas. O sea, que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial función delegatoria. Cuanto a las públicas siempre las han tenido, de modo que deviene inútil mencionarlo. El éxito en que ahora también se reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano, aunque teórico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por no aprehender su esencia. 8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teoría general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a calidades dogmáticas. Empero, la técnica jurídica es todavía deficiente,

particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemática de la Ley (abrogando, reemplazando, añadiendo, constituyendo), cuando ésta pudo tener una dinámica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones finales en un yerro fácil de detectar; llevando a dictar otra disposición que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado se le desataron los cabos que tenía en la mano. Felizmente, el Ministerio de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N° 2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a destiempo, pues se emite en realidad al año de haberse agotado el plazo legal de sesenta (60) días improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92). 9.- La Ley española de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este respecto es valiosa la opinión versada del profesor Paniagua, entonces Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prólogo de una obra nuestra sobre el procedimiento.. 10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite publica la Exposición de Motivos nosotros proseguimos con nuestra metodología de anotar, concordar y comentar exegéticamente cada numeral, lo que nos parece pragmático, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro tanto realizó don Luis Felipe Mejía Lizarzaburu, con modalidad de circunloquio,

11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista aún mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente individuales, es decir, que no po drían exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria conceptuación contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente dicho. La concepción de esta rama jurídica es una genuina definición dentro de la técnica jurídica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lógico, para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. Así, pues, uno de los medios técnico-jurídicos el lenguaje es realmente elocuentísimo para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la dogmática le resigna un bagaje de inmensa riqueza anímica, condensada en un término llano: administrado. i Este lo es todo! El Derecho en sus múltiples diversificaciones conceptuales-normativoreglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen parcelas del conocimiento, elucubración y quehacer jurídico: r;:iudadano, en el Derecho Constitucional o Político; extranjero, en el Internacional; capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o délincuente en el Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc, etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na sólo tenemos el administrado; y en torno a él se sustenta y funciona toda esta concepción, que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos naturales y la conservación de ellos (ecología), el buen trato y su mejor utilización de los animales, en especial los domésticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por demostrar peligrosidad humana indudable. Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer, el genio o el tarado, el deportista o el inválido, el mayor o el menor de

edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el niño; el pobre o el multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el selvático, el serrano o el costeño; el profesional o el estudiante; el héroe o el antihéroe (traidor); el agnóstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc. El Derecho Administrativo sólo tiene en cuenta en principio, la presencia o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que denomina y aprecia como administrado. Mas esta terminología no se trasunta en la complejidad reglaría, lo que demuestra que hay todavía mucho por aprender. Pero vale para una profunda y aproximada comprensión del fenómeno tratado y podrá motivar futuras variaciones acertadas.

20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO El Estado se estructura y funciona a través de una serie simple o compleja de entes que constituyen los órganos y los organismos. Nada más ilustrativo que efectuar una comparación con el ser humano en sus manifestaciones anatómico-fisiológicas. y si bien es cierto que éstos son temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o procedimental/procesal. El órgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando menos una función pública, la que determina su existencia en relación de conexión o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que denominamos organismo, ente que puede por sí solo funcionar y que está integrado por un conjunto armónico de órganos.

Los conceptos definitorios de órgano y de organismo radican, pues, en que el primero es porción que carece de vida o de actividad propia, que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interacción de sus partes interiores o constitutivas. Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o municipales y los organismos públicos descentralizados (las instituciones públicas (IP), las empresas estatales (EE). Órganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las embajadas, las facultades de universidad, etc. Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona jurídica de Derecho Público interno y órgano integrante de una personalidad jurídica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeños (municipalidades distritales o de centro poblado menor). Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente entre una y otra institución de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos con increíble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teoría del órgano hay extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego. * *

*

Ahora bien, el Estado los otros organismos y los órganos sin excepción expresan voluntad a través de personas físicas que los constituyen. Estas personas portavoces se llaman órganos-personas y órganos-individuos, que son las autoridades o los típicos funcionarios. .

Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurídica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurídicos. Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los denominados órganos-institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo. Por todo ello la conocida teoría del órgano ha elaborado una serie de categorías, apreciando simultáneamente que la estructura y clases de los órganos puede concretarse del modo siguiente: - Individuales. Una sola persona, con poder de decisión (ministro, rector, embajador, jefe de misión, alcalde, etc.). - Colectivos o colegiados. El ejercicio de la función decisioria tiene por titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos. Procede la deliberación previa. Se impone el principio de la mayoría, que se convierte así en la voluntad del órgano, tal como si fuera de todos sus miembros(447). - Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran órdenes superiores secreta o directamente producidas, no están eximidas de tal responsabilidad. Este es el principiD de jerarquía; - Democrático. Es el órgano colegiado pero de claro origen electoral (senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de asamblea o consejo universitario, etc.); y - Autónomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad jurídica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos). Toda esta compleja gama de órganos-persona y de órganos-institución la armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurídicamente.

No queda allí, desde luego, la construcción teorética, confrontada y depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un extremo, de trascendencia pragmática de valía, como es imputar la voluntad expresada al órgano-institución y no precisamente al órganopersona. Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosóficas en la doctrina administrativa, a saber: teoría del mandato, teoría de la representación y teoría del órgano; pudiendo concretarse en dos las conclusiones más importan tes: la identidad del órgano-institución, que no varía; y la dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta impreciso(448).

20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO Esta larga etapa prehistórica de nuestro Derecho desaparece al aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N° 6-Se, de 11-11-1967). Felizmente dicho Reglamento resultó un buen cuerpo normativo, al que le

hemos

dedicado

nuestra

permanente

atención

y

examen,

diferenciándolo en aras de un conocimiento popular en términos escritos, mientras utilizamos la expresión verbal en la docencia universitaria y en el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya que el propio gobierno que dictó el Reglamento no fue capaz de comprender su trascendencia divulgándolo y propiciando su análisis para su inmediata y noble aplicación en las dependencias públicas. El procedimiento administrativo es preferentemente una parte especializada y la dinámica por excelencia del Derecho Administrativo sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos:

Relaciones inter-administrativas e inter-orgánicas y de las vinculaciones de los administrados con el Estado en general, como ya dijéramos. A través de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la máxima dirección del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el formalismo impida su visión o la prestidigitación sútilmente en desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo así que el derecho es producto eminentemente social, lógicamente en función de superación. Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo peruano

es

ahora

ampliamente

divulgado

doctrinaria

y

pragmáticamente en las universidades que cuentan con facultades de derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de América- la que lo incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en dicho centro superior, en el Perú, inspirados en los fecundos lineamientos nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge Rivera. Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobación un proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos comentado externamente (449). Y reciéntemente hemos llamado la atención pública haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas breves

modificaciones

al

Reglamento,

estando

ad

portas

del

funcionamiento de la mera organización reá/io nal, cuya legislación parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45 . Y reciente ley de Simplificación Administrativa, que viene a reemplazar :-:con mejor perspectiva- el apresurado propósito desburocratizador de 1985 (451). Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es, tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea

brevemente a este último (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento administrativo). Toda acción que por naturaleza jurídica tenga por parte a un ente público, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el contencioso-administrativo

o

más

modernamente

el

proceso

administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha regulado el ejercicio de esta institución creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 . Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse y aún extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador, como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28, etc; etc. Recientes esfuerzos por facilitar la tramitación han venido a poner desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810 (1997), alterando injustificadamente la precedente. ¡Ni qué decir de la Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Título Preliminar- le incorpora disposiciones de acomodo político -ajeno, por cierto- a la naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara públicamente; actitudes que 'no condicen con un Estado democrático. Pareciera ahora que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales) y acaso también de la ONP (Oficina de Normalización Previsional), a la que han de presentarse multitudes de acciones lreclamos.

20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS

El Derecho y otras muchas áreas del conocimiento filosófico y científico para no hablar del empírico- todavía adolecen de una técnica apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, están aún alejadas de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones adecuadas (léxico), como también los giros que corresponden a la modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de redactar las leyes y los reglamentos (técnica legislativa). Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las salvedades de las diversas ramas gnoseológicas- podremos encontrarlas básicamente en materias no precisamente jurídicas. En la elaboración del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones complejas -mas con total armonización-, a saber: 1. Dogmática: conjunto de principios y objetivos que inspiran una creación jurídica (idea); 2. Técnica jurídica: conjunto de operaciones necesariamente lógicas,que conducen a la plasmación en formas legales de conclusiones jurídicas, o sea, los medios adecuados a los fines. Tales medios técnico-jurídicos son: 2.1 lenguaje: ya conceptualizado; 2.2 formas: aspecto exterior con que están revestidos los actos, y que les permiten tener efectos jurídicos (ad solemnitatem, ad probationen); 2.3 fórmulas: se denominan así a las formas cuyo aspecto exterior es de expresión escrita; 2.4 definición: la que fija el sentido de una institución en relación al sistema jurídico a que pertenecen o en relación con otras. Lo definido no ha de entrar en la definición; pues se cae en la tautología;

2.5 presunciones: contenido jurídico que da por probado el hecho que no es más que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba adversa); 2.6 ficciones: consecuencias jurídicas ajenas a la realidad, que el sistema impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la más artificial de las figuras técnico-jurídicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que es falso, imaginario o meramente irreal. Estas constituyen las Mentiras técnicas consagradas por la necesidad (Ihering). Por ejemplo, la declaración de legítimos a los hijos tenidos en el matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adúltera. La diferencia entre la ficción y la presunción diremos que radica en que aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se concreta a completar la prueba de un hecho verdadero. 3. Sistemática: proceso de coordinación de normas o reglas colocándolas en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido, obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de reducirlo a un orden lógico y fijo. Ahora bien, estas tres construcciones jurídicas decíamos que resultan directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la interpretación, en la integración y en la aplicación del Derecho. Digamos algo sobre estas categorías. La elaboración queda concretada en la técnica legislativa. La interpretación en pensar una idea desarrollándola hasta su último extremo; y en esta elucubración hay que reparar también en la persona que lo realiza (legislativa o auténtica, doctrinaria o libre, jurisprudencial o administrativa); en la extensión o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii,

ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa); gramatical; o lógica (ratio legis, occasic legis, ratio juris). Cuanto a la integración, que es la plenitud hermética del orden jurídico vigente, encontramos válidamente la analogía (en razón a la igualdad esencial con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en la legislación jurídica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales: monogamia,

gerontocracia,

democracia,

costumbres

inveteradas);

equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena sindéresis). La aplicación nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tácito mandato jurídico en tres situaciones de diferente escogitación: irretroactividad (no manejo de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean favorables a personas cuyo status de excepción lo precise la Constitución o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya consúmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en aplicar la ley o reglamento de carácter obligatorio y general siempre que hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya abrogados al tiempo,de aplicarlas. . * *

*

Todo este frondoso aparato lógico-jurídico es previo y necesario para nuestro intento de fijar la distinción racional entre norma y regla, superficialmente consideradas como sinónimas, cuando no lo son. El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo máximo desideratum- la justicia. Nada puede colocársele en idéntico nivel,

exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmación de que la justicia jamás podrá ser Objeto de pretensión o de enervación por el derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a constituir la NORMA. Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden, obviamente jurídicos, los que sin tener jamás el nivel de aquella (justicia), su cercanía conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los mecanismos pertinentes, sus resortes de actuación vienen a ser la REGLA. Ordenadas así las cosas, pareciera fácil superar el manejo principal de la norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difícil no ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar por así decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente acontece. El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de utilizar esencialmente la construcción reglaria. Pero las dificultades son mayores porque el hombre no sabe distinguir técnicamente entre una y otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma hay una estructura sugerentemente lógica: perinormas y endonormas. En toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas, como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay derecho en cada norma. En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar propiamente una estructura tripartita; toda influencia científica o del medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor conformación: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.

Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artículo contiene en un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de técnica jurídica. 1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los siguientes aspectos: - Defensa y respeto a la dignidad humana - Igualdad ante la ley - No discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición.... - Elegir el lugar de residencia - Elegir el lugar de residencia - Mantener reserva sobre convicciones políticas, filosóficas, religiosas..... - Usar su propio idioma - Nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley. - Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres - Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos - Todas los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación - Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador - La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 2. Ejemplos de reglas: - Plazos o términos - Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos; - Agregar cantidad de copias - Horario de recepción de escritos - La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas - Término de la distancia, etc. _______________________________________________

(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmación es válida para los países de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Perú; mas difiere ello en los países que siguen el sistema francés, como también en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho Administrativo, tomo V), ps. 99a 596. (442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo Introducción,p.12 (443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Año XXXIV, N" III - Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531. - G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. Año XXXIV, N° n, p.s. 325 y 326.. (444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4. (445) Comentarios

, p.49

(446) L.F. Mejía Lizarbaburu, op. cit., p.XV. (447) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilógico seguir este criterio privilegiado. (448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao. - G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Perú. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a 144. - "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de Lima, N° 2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130. (449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crónica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12 (450) "Procedimientos Administrativos y Regionalización". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1 4 (451) "Programa Nacional de Descentralización - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985. (452) Sólo se exceptúan las penales, que han de verse exclusivamente en la vía penal. (453) Ya lleva diez años y continuará por varios más, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990 Y 1990 1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos períodos continuos

21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL DERECHO Y LA CODIFICACION

Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho Administrativo, las fuentes lógicamente son las mismas (supra, 3).

21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina autónoma; por tal razón, las instituciones interpretativa, integrativa y codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.

21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES . Hemos de poner énfasis en tres institutos capitales, a saber: - La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razón de la presencia legítima de la analogía, que luego examinaremos(454). Para asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276, arto 39, etc); - La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte substantiva y que resultaría ocioso repetir; y - La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el Tribunal Constitucional (Constitución de 1979, arts. 296 a 305; Cart¡3. de 1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgánica del TC 26435 de 10-1'-1995, modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en

cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que se le restrinja de dentro y de fuera(455). Volvamos obviamente sobre la primera. En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de determinadas

normas

tributarias,

constituirán

precedentes

de

observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modificada por vía reglamentaria o por ley. El texto legal es aún más explícito, pues, cuando se dé el caso antedicho, el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolución que ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto íntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del mes calendario siguiente a su fecha' de expedición (C.T., arto 134; D.L. 23207, art.3). Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al mandarse que constituirán precedentes de observancia obligatoria para la Administración Pública las resoluciones de este Tribunal que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de ciertas normas administrativas. Y se añade con inusitada calidad, que tal observancia primará mientras que la referida interpretación no sea modificada por ley, por vía reglamentaria o resolución del mismo Tribunal; agregándose la publicación oficial, tal como se tiene ya dicho (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público - D. Legisl. 276, arto 39). Comentando estos aciertos afirmábamos que se ha de producir una economía procedimental difícil de cuantificar, pero inmensa, sin duda alguna.

21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD Ya nos hemos ocupado básicamente del concepto de la primera: opera en todo el Derecho, con la expresa prohibición del penal (Constitución de 1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la supletoriedad. Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y válidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este último caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.). No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo técnico-jurídicamente en razón de la especialidad, esto es, atendiendo a la proximidad jurídica: - derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho Administrativo; - de segundo grado: las de Derecho público en general; y - de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que unas excluyen a otras. Recuérdese que el Derecho no sólo es fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y orden. Si una norma es aplicable para el magisterio, lo será también -sin la menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la Universidad Nacional de Ingeniería - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley

Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafón del Magisterio Peruano Ley 15215, arto 78). y solamente por excepción no se podría extender un beneficio o una sanción para otro status, en razón lógica de privaticidad, de exclusividad tácita o expresa, debidamente justificada. Este instituto -correlacionándolo con otros similares o cercados- nos da trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurídica, denominada también plenitud hermética del orden jurídico vigente. Así, el Derecho científicamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento qÜe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en cualquiera

de

sus

campos

integraptes

-costumbre,

legislación,

jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando en esta tarea la interpretación extensiva y la analogía, de plena y universal aceptación en el Derecho Administrativo.

22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO La teoría procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y aún de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente jurídicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456). Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una óptica -si no cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y justifica por el desarrollo inicial del Derecho común, mientras que el administrativo reco noce como partida de nacimiento el de la Revolución Francesa, es~o ~s, dos

cientos escasos años de vida, en comparación con milenios del civil 457 . En esta materia la influencia privatistét es notoria, pero irá retrocediendo, ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos venideros, en los que se atjmderá con la debida eficacia de los fenómenos socio-políticos que han de confrontar los estados de maduración previa a su inevitable descenso y desaparición.

22.1 CONCEPTO El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante acto administrativo (resolución), obteniendo un pronunciamiento. Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado, que como órgano político carece -por esencia- de imparcialidad absoluta como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada, siho sólo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios de prueba. existentes. Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una inspiración ejecutiva (administrativa) y no de composición de litis. Todo se reduce a una manifestación de voluntad. Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una decisión inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo condicionan y definen son entonces la utilización de todos los medios de prueba existentes, en principio (confesión, juramento, instrumentos, inspección, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos por quien está investido de autoridad y que actúa con imparcialidad e

independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza al acto jurisdiccional. Es esta una garantía que la Constitución de cada Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios, normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia política. Y aunque es un órgano del Estado cuando menos se le presume árbitro y agente absoluto de neutralidad aún en casos en que el propio Estado litiga. De modo, pues, que no podría haber proceso -jurídicamente hablando- si hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia, realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en ésta la verdad

formal,

legalmente

substanciada

y

obtenida,

aunque

penalmente interese más la verdad material. El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innúmeras. Es un contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar ésta consentida o ejecutoriada-, resultando legalmente así superada la contienda y firme lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado. De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones: - cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun que con objetivos teleológicos el primero y formal-ejecutivo el segundo; - la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente más cotidianos y numerosos y, en veces, mucho más abstrusos y complejos que los procesos; - los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados -envía de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo (legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio; - los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente, pero pueden serio por acto legislativo (los técnicos o de gestión) o por acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos

contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos administrativos (Constitución, arto 240). La contradicción en la vía jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y 11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley 23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28); Y - los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, básicamente para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional, definitivamente.

La

Administración

Pública

-luego

de

darles

cumplimiento- podrá complementariamente comprender otros extremos, de acuerdo a su actividad y responsabilidad. Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor claridad posible. Decíamos ya que en el procedimiento no se permiten actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. parágrafo) y con ellos la Administración estará en condiciones de decidir. Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de connotación penal consiente, en vía de excepción, otra prueba más: la declaración, que equivale a la confesión y no a la testimonial; captándose presumiblemente la verdad material, por razón de aproximación a los hechos y a las relaciones psicológicas a que lo expone el declarante. Además, la complicación es mayor cuando afirmamos que el Estado moderno en todos sus órganos y mayoritariamente también en sus organismos realiza procedimientos y produce lógicamente actos administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son típicos actos administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor diafanidad. Consecuentemente, también el Poder Administrador produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es

la vigente concepción del Estado y su actuante realidad, que perfecciona en vía de coordinación y de autonomía los clásicos principios de la separación de Poderes (o funciones), que pra~máticamente superponía por es tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458). 22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la oscilación de la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies. Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber: - procedimiento técnico o de gestión. Actividad transcendente del Estado (preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.); incluyendo el de contralor, complejo e importante; , - procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vínculo Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado); y - disciplinario. En él se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general imponiéndoles multas y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos éstos deberán ser puestos en conocimiento del Ministerio Público con los antecedentes del caso, recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sanción o exculpación. El primero está fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniería, medicina, arqueología, geología, crenología, etc.), mientras que los dos

restantes son eminentemente jurídicos y puede decirse que se consumen en cual quiera de estas direcciones estrictamente administrativas: - reconocimiento de un derecho. - protección de un interés, o sea, la defensa del administrado (particular) frente al Estado, o - reparación de un derecho conculcado. En el país tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observándo se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve. Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es básicamente de reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas. Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que por haber alcanzado madurez tienen autonomía normativa. Ellos son el laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor. * * Precisamos

que

en

nuestro

* ordenamiento

administrativo

y

consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y fragmentariamente tratados en la legislación: el primero atañe al trabajador público, el segundo fundamentalmente a la gestión. El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los órganos y organismos del Estado y -excepcionalmente-

algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las públicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la ley. La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando haya concurso de faltas y delitos, la Administración Publica no podrá reconocer y menos sancionar en ilegal presunción y usurpación de funciones,

sino

dar

cuenta

al

Ministerio

Público

y

esperar

pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos. Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideración, apelación

o

revisión,

pueden

obtener

pronunciamiento

firme

administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio Civil, según sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33). Este régimen disciplinario tiene diversidad de órganos y normas, no constituyendo todavía entre nosotros un genuino sistema jurídicoadministrativo. Así, la función administrativa se rige por la Ley 11377 y el D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de interpretación y aplicación; la diplomática por las Leyes 22150 y su Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes 24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605, la ley 24912 y el Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl. 52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765; los policías (unificados) por la Ley 24949; etc, etc. Se presenta, pues, una injustificada atomización de órganos, figuras tipifi cantes y sanciones.

Obviamente, la autoridad máxima es la que impone la sanción que resulta la recomendada por la Comisión, Tribunal de Honor, Oficina, etc, en la gran mayoría de los casos, por obvias razones de conocimiento y proximidad. * * * Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde expresa y únicamente para el caso singular y excluyente de la supervigilancia en la ejecución de los presupuestos del Sector Público, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes y recursos públicos

(Constitución, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores públicos. De modo, que hay que diferenciar el fenómeno disciplinario del gestionario, con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un sistema, tanto en lo normativo como en lo orgánico-funcional. Lo primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las Normas de Control; lo segundo, la Contraloría, órgano autónomo central de estado, y todas las oficinas de auditoría existentes en la Administración Pública. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. . y la lógica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestión es resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. ¿Qué control podría ejecutarse válida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es precisamente la resolutiva? Ninguna!

Carece de sindéresis toda pretensión interesada de que la Contraloría substancie y el órgano u organismo al que pertenece el infractor es el que tendría el derecho de sancionar: en la práctica se escamotearía su punición o se formarían autos paralelos para distorsionar o dilatar el resultado. Además, ello significaría una aberración jurídico-administrativa: mezclar los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonomía de contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia Constitución; y dilatar peligrosamente la imposición de sanción o la declaración de no responsabilidad. A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lícitamente intervenir en el accionar ajeno de control. Analizadas y ordenadas así doctrinariamente ambas especies de accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios c¡;luces. De allí que la máxima autoridad en el procedimiento de contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la República, pero que bien podría ser un órgano de tres o cinco funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios, etc, etc. No está demás insistir en que todo acto administrativo es susceptible de ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial. No concluiremos esta exposición sin llamar seriamente la atención de que en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de obligatorio cumplimiento en la vía administrativa por motivación analógica (Constitución de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139 inciso 6) sobreviniendo ínsita nulidad en toda resolución que no pueda acogerse a ella) 460.

22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que sí la es para el proceso- sino obtener una decisión de autoridad competente en representación del Estado, para ejecutarla de inmediato en atención a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes. El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L. P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientación y cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad material, objetividad normativa, impulsión de oficio, gratuidad, publicidad, tuitividad, instancia plural, vía dual, cosa decidida. Los tres primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo emanan de la propia dogmática procedimental (ratio juris). Simplicidad. Facilita toda tramitación, incluyendo la rectificación, cualquiera que sea el estado de la típica contradicción, las articulaciones no caben en el procedimiento sino por expresa autorización de la ley. Celeridad. El procedimiento avanza por sí mismo, sea por impulso de oficio o a petición de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce también con el nombre de economía procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de gastos. Eficacia. Cualquier dificultad y obstáculo debe ser reparado, sin necesidad de esperarse la acción de parte, salvo que sea esta imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran erróneas o hubiesen sido omitidas en todo o en parte (Ley, arto 68 seg. parágrafo y 103). , Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto 36Q). Ello confiere notable seguridad para el actuar de la Administración.

Escritoriedad. Es la regla intrínseca del procedimiento (Ley, arts. 33, 36, 56, 58, etc). Esta es la única manera de formar expediente: cada escrito ha de legajarse correlativamente, sin olvidar los recuadros, si los hubiere. Por excepción, es permisible la oralidad, que no solo es la manifestación verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el procedimiento como también en el proceso. La urgencia en el actuar la genera arto 26 y 76), pero ha de ser ratificada por escrito en el más breve término y por el medio o medios de comunicación o transporte más adecuados. La expresión escrita -también la de viva voz- ha de ser correcta gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J. de 1963 - 14605, arto 24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La autoridad o el instructor del expediente

podrá

testar

lo

inconveniente

y

sancionar

administrativamente aloa los infractores. La verdad material es noción importantísima en el Derecho público y v~ siendo también lenta e inexorablemente aceptada en materias estrecha y tradIcionalmente vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir la verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteció, sin con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de algunos medios probatorios; tomando esta inspiración del Derecho penal (L.P.A; arts. 25, 32, 43 letra c, y 46). Responde al principio procesal llamado inquisitivo.

~ . '~""'.'U" ~H.V Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos comprender la observancia estricta del texto legal (arts 5Q, 18Q Y 43Q). Este principio es el soporte fundamental del Estado de Derecho. La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinámica del procedimiento, sin que sea necesaria su activación por parte interesada; pero esta acción deberá aceptarse si no traba o no

pretende detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc; D.L. 20530, arto 39Q). La gratuidad es una institución que la aceptamos, en principio. Impide pagar a los funcionarios y trabajadores que tengan a su cargo el procedimiento, pero que habrá que hacerla al Estado cuando éste así lo tenga legislado (papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la acción jurisdiccional o la administrativa mediante sangrías económicas al administrado está en camino de la disociación. Dícese, por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los medios de llegar a ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podrá exigirse el beneficio de po breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no comprende expresamente a quien tenga que demandar o contestar jurídicamente. Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los interesados, directamente a través de apoderados, a base de información oral y de revisión de expedientes (Ley, art. 52), con las previas seguridades del caso, amplia cuando se trata de divulgar los fines de las dependencias públicas, (art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se conoce con absoluta precisión; o de notificaciones para que surtan efectos legales, de interés general (Ley, arts. 40, 41,49,53 Y 55). El diario oficial El Peruano, en Lima, y del órgano de prensa que haya sido escogido para el avisaje judicial por la respectiva Corte Superior de Justicia, en las diversas circunscripciones territoriales, son los únicos que deberán publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen otros órganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos legales se regulan por la publicación oficial; siendo los oficiosos de mera información al (infra, 22.6 -La publicación).

Tuitividad. Es la protección que brinda en todo momento procedimental el Estado a la parte débil de la relación jurídica, se trate de un administrado cualquiera (Ley; arts. 68 y 103) o de los trabajadores, en cuyo fuero es bien conocido este principio. Es más. No solo se ayuda a dicha parte, sino que la ley prevéque -aún en casos de citas erróneas- ello no puede ser, en modo alguno, objeto de paralización, rechazo o nulidad (art. 68). Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente social, en razón de que en el procedimiento administrativo no es necesario accionar con abogado aliado, sino que cada administrado pueda proceder por sí mismo; siendo indispensable el letrado solo en casos de excepción, mientras que en el proceso judicial acontece exactamente lo contrario. Este principio se hermana con el denominado pro actione, mediante el cual se favorece aloa los administrados, en especial a las partes e interesados; y el cual no aparece sino difusamente en nuestro ordenamiento(462). Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y resuelto en dos niveles jerárquicos sucesivos, cuando menos. Excepcionalmente, por órganos equivalentes, pero en legítima ficción uno superior al otro. En definitiva, siempre garantizar la revisión de una decisión por otro ór~no, como mínimo legal (Ley, arts. 97 y 102; Carta de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ). El principio de la vía dual o doble vía quiere decir que no hay asunto administrativo que no se pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario. Así, la vía administrativa es primera, previa o provisional la vía jurisdiccional es la segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y 1149).

Consecuentemente, el presupuesto de cambio de vía es el agotamiento de la primera de ellas (Carta de 1993, arts. 29 inciso 20; arto 1489), aunque se admite excepción (Ley 23506, arts. 27 y 28). Los actos no revisables, por excepción(Carta de 1993, arto 1489; C.P. C., arto 5409), son: - Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias electorales (Constitución, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L. 14250, arto 13Q y Ley 24069, arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de 28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala Constitucional y Social. Exp. 245-94); y - Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de sanción y evaluación de jueces y en las sanciones disciplinarias de destitución (Carta de 1993, arts. 142Q y 154° inciso 3 in fine). * * Recientemente

se

ha

declarado

procedimentales (de simplificación)

* que

también

otros cuatro:

son

principios

presunción de

vera'cidad; eliminación de las exigencias y formalidades costosas; desconcentración de los procesos decisorios; y participación de los ciudadanos en el control de la prestación de servicios (Ley 25035, arts. 2Q a 10Q). La ley no acierta en materia de técnica jurídica (fórmulas, lenguaje, etc). Hablemos de estos principios de nueva data. La presunción de veracidad libera de la prestación de documentos y "aceptando en restitución de los mismos las declaraciones hachas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto 3Q, Regl. arto 4Q). La Administración no fiscaliza previamente, pero si con posterioridad (Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad (Regl., arts. 4Q al 18Q).

La eliminación de las exigencias y formalidades costosas obligan a la Administración a utilizar sus propios fondos documentarios (archivos), ahorrándose pagos innecesarios y pérdida de tiempo (Ley 25035, arto 8Q, Regl., arts. 19Q a 29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990). El llamado de desconcentración de los procesos decisorios no es otra cosa que "la transferencia de facultades de gestión y resolución hacia niveles de jerarquía inferior", en vía de democratización (Regl., arts. 30Q a 32Q). y finalmente, el de participación de los ciudadanos en el control de la prestación de los servicios públicos, sea en forma individual o asociada (Carta de 1993, arto 2Q incisos, 5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q; Regl., arts. 33Q y 34Q). Estos últimos dan contenido extensivo al procedimiento y por ende, su naturaleza político-social enriquece el quehacer legal-administrativo del pueblo. * * * De todo ello fluyen dos características generales del procedimiento: informalismo y flexibilidad (excepto en algunos casos muy concretos, v.gr. la licitación); concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de la preclusión, que es principio procesal y no procedimental. Alguien muy entendido -como el Profesor Valentín Paniagua- llama a este principio con el nombre de informalismo, y expresa con oportunidad, elegancia y justeza que "/a formalidad administrativa está hecha para el administrador. Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el administrado, en cambio, debe ser liberado de esta responsabilidad, por ser un lego. Para los efectos el Estado democrático , el informalismo es para el administrador; y sólo así la ley cumple con su finalidad democratizadora y liberadora".

Un ejemplo de clarísima comprensión es el que trae el Reglamento (art. 66°) y mantiene la Ley (art. 64°), aunque con expresión inferior: excepcional obligación de recibir toda documentación, bajo condición de subsanarse el defecto u omisión, en dos días; y si ello no ocurriera, se dará por no presentada, devolviéndosele al interesado el instrumento legalmente incompleto. Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad -para ser tolerados y útiles- no deben producir marcado y constante desorden, ni tratar de sobreponerse a escritos o recursos presentados y registrados precedentemente, porque ello vulneraría derechos preferentes. Por último, no podemos dejar de anotar la esencia provisional-a veces de notoria prolongación calendaria de años- de los actos administrativos, esto es, carentes de estabilidad, que sólo puede dar el acto jurisdiccional o el acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).

23. LA ACCION Y EL SILENCIO

En la evolución del Derecho tenemos una prehistoria de bestialidad y violencia durante milenios enteros, etapa que termina al sobrevenir en las sociedades un sentido de reciprocidad compensatoria, es decir, una cierta equiparación entre el daño causado y su rechazo. Entonces comenzamos a hablar de la ley del Talión de la cultura judía (religiosa),

que prescribe que la pena sea igual a la ofensa. Este criterio de tasación no es otra cosa que evaluar, medir, estimar como base para regular el otro extremo. Ello importa un avance extraordinario en el campo del Derecho en general y particularmente en hechos vinculados a lo que hoy llamamos Derecho penal, aunque todavía existe en este sistema un sentido de venganza, que es consubtancial acaso al primitivismo del hombre (464).

23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL El concepto de autodefensa no desaparece propiamente con este primer paso de elevación cultural del sistema primitivo, aunque la acción personal, pasa a un órgano social (horda, tribu, Estado), que se convierte así en el titular de la acción de penar. El iusfilósofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa unilateral (defensa del derecho por sí mismo) o consensual (liquidación de una diferencia mediante un compromiso o juicio arbitral) y la tutela jurisdiccional, existe gran diferencia. Mientras en la autodefensa no interviene autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela del Estado la composición se realiza por medio de los representantes de éste". Por esta razón la acción es trascendentalmente una garantía jurídica en esencia. . La Revolución Francesa (1789) determina la cancelación de una etapa y la aparición de otra con el Estado de Derecho.

23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA

Concretándose a nuestro campo, diremos que ella es el derecho de los administrados a solicitar y obtener de la jurisdicción de este nombre conjunta o unitariamente- un pronunciamiento sobre cualesquiera de estos extremos: - reconocimiento de un derecho; - protección de un interés de naturaleza administrativa; o - reparación de un derecho conculcado. Por acción debemos entender que es la vía por la cual un administrativo o el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un órgano u organismo administrativo la aplicación de la ley a un caso determinado (Capitant); o aquellos deciden ex officio. El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra actos resolutorios, sean

resoluciones

(actos

administrativos)

o

sentencias

(actos

jurisdiccionales). El derecho de petición puede versar sobre aspectos sustantivos y también adjetivos, como la acumulación y la queja. En el de acumulación debemos distinguir nítidamente dos posibilidades: acumulación de acciones, que pueden serio en un solo escrito y/o expediente, a condición de que se deduzcan alternativamente (L.P.A., arto 67; C.P.C. arts. 247 a 260). Es recomendable que en cada expediente se conozca y resuelva una sola acción, sobre todo cuando ésta es previsiblemente de abultada sustanciación. y la acumulación de procesos, que se justifica por su evidente conexión, sobre el principio de que por cada petición se podrá organizar un expediente y solo uno (L.P.A., arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Decía André Maurois que "No se puede administrar sin expedientes; no se

puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor, para concluir es necesario verse de cerca" . Como el que gobierna el expediente administrativo es el o los instructores, resultará inadmisible, por imperio de la ley, la impugnación de la resolución que resuelve la acumulación (L.P.A, arto 67). Y no habrá inconveniente que al fenecer el principal, el o los acumulados sean separados o desacumulados, quedando constancia de autos de este hecho procedimental o procesal. 23.3 EL lNTERES Toda

la

acción

administrativa

tiene

como

base

el

derecho

subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en él. Hay una fase lateral y comple mentaria que se la denomina interés (L.PA, arts. 6, 25, 90, 91) (465). Esta es la relación con persona o cosa que, aún sin estricto derecho, nos permite accionar procedimentalmente (C.C. Título Preliminar, VI). Interés material: ventaja o beneficio de orden patrimonial o, más correctamente, pecuniario. Interés moral: conveniencia psicológica en salvaguardar afectos, sentimientos, honor y reputación referidos directamente al agente o a su familia (sea ésta en sentido doméstico o histórico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina), asociación (cultura, deportiva, patriótica, social, religiosa) o a su pueblo (pago, distrito, provincia, región o país). Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en el derecho, esto es, la pérdida de interés, la que nos puede llevar a una actuación primitiva, llamada desistimiento; o la abstención total (negativa), vale decir, al abandono de la acción. El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos voluntariamente de la acción en trámite y como tal requiere de alguno formalidad, a saber: - poder especial para desistirse de la demanda, convenir en ella, prestar

confesión (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C., arto 10); - poder por instrumento público o privado con firma legalizada por notario para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y 15). El desistimiento pondrá fin al procedimiento y la resolución que así lo acuerde necesariamente ha de identificar esta circunstancia y precisar los instrumentos pertinentes en que se sustenta (L.P.A., arto 84). Sin embargo, si hubiere más interesados, el desistimiento o la renuncia solo afectará a quien lo hubiere formulado (L.P.A., arto 88) y podrá hacerse mediante escrito con firma legalizada también ante el funcionario superior de la dependencia administrativa que conoce del expediente (art. 89). La administración aceptará el desistimiento o la renuncia, salvo que sea de interés público la continuación del procedimiento (art. 90). El abandono de la acción. Se da tácitamente, cuando los interesados no cumplen con realizar los trámites que se les ha indicado mediante notificación, en el plazo máximo de tres meses. No obstante, el abandono se purgará mediante el pago de una multa en el banco de la Nación, a menos que en el caso específico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70 y 72). El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa, contrario exactamente al de la Administración. 23.4 EL SILENCIO Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición hubiera sido denega da (Constitución de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993, art.2 inc.20). Dicha presunción legal se llama silencio de la administración, el que,

técnicamente significa una "no acción, una no decisión, un no acto" (L.P.A., arts. 11, 51, 88, 114). Nuestro derecho trata el silencio con fórmulas ambivalentes: unas veces debe interpretarse, como ya se ha mencionado; otras positivamente, como cuando al no ser aprobado el proyecto de presupuesto general de la República hasta el día 30 de noviembre de cada año, se le considera aprobado,

promulgándose

el

decreto

legislativo

correspondiente

(Constitución de 1979, arto 198); (Carta de 1993, arto 80). Cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, ésta queda sin efecto al día siguiente de la publicación de su sentencia, ex tunc (sin retroactividad); variación conceptual mente positiva (Carta de 1993, arto 204). Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente administrativo, a diferencia de los otros dos, que son de naturaleza política- incurre en responsabilidad el o los que incumplieron sus obligaciones al dejar de transcurrir los plazos sin responder. Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio positivo (art. 26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa), se ha normado todavía confusamente, modificando disposiciones a los ciento treinta días 'de su vigencia (D.S. 2-°90-PCM, de 9-1-1990). Aunque innecesariamente, novísima disposición legal trae y lleva el silencio administrativo -como también se le denomina- sin genuina importancia procedimental (Ley 26810, arto 1° modificatorio de los numerales 8°, 98° Y 100° de la Ley de Procedimientos Administrativos.

24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS Una de las funciones básicas y exclusivas del Estado es, sin duda, la jurisdiccional, considerada comúnmente como fundamental atribución de uno de sus poderes clásicos. El administrado, ejerciendo una acción que le permite la ley, se presenta ante el órgano respectivo del Estado para que diga el derecho. De modo, pues, que tanto el proceso como el procedimiento constituyen una unidad recíproca con la jurisdicción.

24.1 PRELIMINAR Se ha debatido largamente y aún continúa sosteniéndose que la jurisdicción es potestad absoluta del Estado y que reposa en el Poder Judicial; mas hoy se admite una dualidad conceptual: jurisdicción judicial y jurisdicción admi nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la primera podrá concluir im poniéndose legalmente a la segunda 466 . Ahora bien, hay una jurisdicción contencioso-administrativa, que es la potestad de ciertos órganos del Estado para conocer y resolver, mediante formalidad procesal, los asuntos controvertidos entre administrados y el Estado, entre administrados frente al Estado, o entre personas jurídicas de derecho público. También se habla de una jurisdicción laboral, pues el fenómeno de la relación de trabajo difiere substancial mente de los contratos civiles, ya

que la parte débil (trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los magistrados de trabajo. Así, pues, en todas las especies de jurisdicción vistas hay un elemento común e insubstituíble: la presencia del Estado. En la jurisdiccional, el Poder Judicial actúa como tercero imparcial para componer el derecho lesionado, aplicando la norma objetiva preexistente; en la administrativa, el Estado es una de las partes generalmente, que de modo simultáneo resuelve sobre la petición planteada, aunque es cierto que dicha parcialidad es relativa, pues está encauzada por el derecho objetivo también preexistente; y en la laboral varía el concepto de la imparcialidad según que los órganos especializados estén dentro del Poder Judicial o en la Administración. Empero, todavía encontramos una presunta especie más: la jurisdicción arbitral, aunque la doctrina prefiere denominarla como función arbitral. Se la ejerce por particulares designados libremente por las partes teniendo como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso a base de procedimientos y recursos acordados entre dichas partes privadamente. En efecto, no habría ejercicio originario de la soberanía del Estado, por lo que se concluye afirmando que se trata, más bien, de una actividad de naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional, siendo así que esta última es función eminentemente pública y, además, indelegable (Constitución, arts. 232, 233 inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582; L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y 6). Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdicción administrativa, sin olvidar que el procedimiento ha de realizar siempre la doble finalidad de ser simultáneamente garantía jurídica y garantía administrativa, pues ha de procurar la tutela de los derechos e intereses de los administrados (particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la función de la Administración, como sabiamente objetiviza Royo Villanueva.

24.2 JURISDICCION ADMINISTRATIVA Es potestad de que están investidos la casi totalidad de órganos y organismos del Estado para decidir sobre las peticiones que les formulan los administrados, en aplicación de la ley. Dicha potestad tiene varios elementos integrativos, que conviene exami nar. Ellos son: - Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar y conocer la cues tión que se plantea (notio); - Llamamiento, que es la facultad de que las partes comparezcan, acudan para esclarecer la cuestión (vocatio); - Restricción. Empleo de la fuerza en el procedimiento, si fuere necesario (coerlio); - Declaración. Potestad de dictar resolución en autos (decisio); y - Ejecución: imperio para hacer cumplir disposiciones legales y la resolu ción recaída en autos (exerlio). 24.3 COMPETENCIA Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un órgano respecto de otro. De modo que ahora ya tenemos definidos la jurisdicción y la competencia para poder actuar con orden. La primera es el género, en tanto que la competencia resulta evidentemente ser la especie. Entonces diremos que la jurisdicción es una facultad que se halla limitada internamente por la competencia. Esta se determina por las siguientes categorías:

- materia: asunto jurídico-administrativo; - grado: nivel jerárquico; - territorio: ámbito geográfico; y

- tiempo: turno, o sea, la alternabilidad en la recepción y conocimiento de la cuestión planteada. La competencia es susceptible de verse momentáneamente cuestionada por varias razones a promoverse, a saber: - declinatoria (abstención). Solicita la parte que el órgano se abstenga de iniciar un procedimiento, por considerarlo incompetente. - inhibitoria (conocimiento). Pide la parte al órgano competente que co nozca del procedimiento, pidiendo autos al considerado carente de competencia. - recusación (rechazo). La parte resiste a un órgano que viene cono ciendo, en atención aprobada o probable parcialidad o negligencia. - excusa (pretexto o motivo). Planteamiento propio para apartarse del conocimiento de los autos. Como se sabe, los elementos estructurales del acto administrativo son la competencia, atribuciones propias y delegadas, como también la capacidad civil, la legitimidad (conforme a derecho) y la forma (requisitos) que deben cumplirse, sean esenciales, sustanciales o integrales), los que podrían reducirse a dos, como veremos. No incluye entonces la ley otros tipos de actos, como el jurisdiccional, el de gobierno, el legislativo y el genérico acto jurídico; y excluye contrario sensu los actos de administración, que son aquellos que tienen por objeto satisfacer necesidades secundarias de la administración interna (art. 113Q). Sin embargo, hay casos en que una circular o comunicado (acto de administración), invade el campo de los actos administrativos y pretende

derogar o dar vigencia, esto es, desnaturalizar disposiciones vigentes (Comunicado de la antigua Dirección General de Aduanas). Ante la protesta pública se le deje en suspenso (!). Comunicado. "El Peruano", 17.1.84, p.2). Con la competencia y la legitimidad se vincula la imparcialidad, que toca la esencia misma del Derecho; y la personería, al accionar del Derecho (infra,27.4. La parcialidad y la falta de personería).

24.4 LA COSA DECIDIDA El instituto de la cosa juzgada -tan conocido y firme en el derecho'privado- no existe en el derecho público y, en especial, en el administrativo, al menos con carácter absoluto, no (art 43). Esto acontece en los país adheridos al sistema judicialista, como Perú(467) . La técnica jurídica nos indica que no hay propiamente juzgamiento en lo administrativo, ya que los actos de esta naturaleza jurídica pueden siempre ser enervados y aún carecer de efectos por decisión jurisdiccional en el ordenamiento nuestro, no así en otros, como en el caso del sistema francés, donde los tribunales administrativos realizan actos jurisdiccionales dentro del contencioso-administrativo. y no hay ni puede haber juzgamiento porque éste comprende exclusiva y excluyentemente al Poder jurisdiccional y también si lo hubiere resultaría innecesario y ocioso que fuera cumplido por los Poderes del Estado. Una razón más. En el Poder jurisdiccional se admiten todas las pruebas reguladas por el derecho; es una criba estricta y total. En el admjnistrativo no, pues no debe componer el derecho, sino solo tomar una decisión 468).

Rechazada la extensión de pretendida cosa juzgada del tratadista austriaco Bernatzik, hoy parece iniciarse una corriente revisora en tono a dar mayor consistencia al acto administrativo, cuando al menos algunos posibles tipos de está denominación in genere. Al tratar de la nulidad incidiremos sobre esta figura propia del procedimien to administrativo (infra, 25 - Nulidad de resoluciones). . 24.5 ACTOS EXCLUIDOS La competencia versa exclusivamente sobre actos administrativos, o sea aquellas decisiones emanadas de autoridad en ejercicio de las propias funciones, relativas a los derechos, deberes e intereses del Estado y de sus entes autónomos y/o de los administrados respecto de ellos, se agota en los referidos actos (Ley, arts. 5, 38, 43 Y 113). Hubiera sido suficiente tal declaración. Pero como la cultura del país abarca a un elite y se trata de incorporar a la actividad jurídica de la Administración un complejo de normas y reglas renovadoras, el codificador -comprendiendo estas motivaciones- con notoria calidad pedagógica impide que todavía pudiera subsistir la duda y entonces expresamente establece la ley que los actos de administración no pueden ser objeto de cuestionamiento procedimentalmente hablando (Ley, arto 113), ya que estos satisfacen necesidades secundarias de la Administración, que no pueden lesionar derechos de los trabajadores ni tampoco de los usuarios. O sea, pues, que los actos de administración -lo más próximos a los administrativos- están excluidos de toda acción por parte de los administradores y, en consecuencia, el procedimiento les es extraño, por contrario imperio 469). Caso digno de comento favorable es el de declara inadmisible un recurso administrativo contra un acto legislativo de normación expropiatoria (470).

A veces también la Administración, sea por ignorancia, exceso o desviación de poder, mediante una circular o comunicado (acto de administración) invade el campo de los actos administrativos y pretende derogarlos, abrogarlos o suspenderlos ilegalmente(471).

25. EL TIEMPO Es una categoría trascendente en el Derecho, particularmente relacionada con la acción. En nuestro ordenamiento no podrá exceder de treinta (30) días, salvo regla en contrario; pero dicho plazo resulta ilusorio, pues el plazo máximo (extraordinario) pasa comúnmente a ser ordinario (seis (6) meses).

25.1 PRELIMINAR Para los antiguos el tiempo tenía una signifIcación doble. De un lado era el fluir inexorable de las cosas, la decadencia de todo lo existente. Este aspecto terrible del tiempo era representado en la mitología griega, por el dios Gronos que fue capaz, por conservar el poder, de devorar a sus propios hijos. Simboliza el aspecto implacable del tiempo que destruye t?do 16 que está en el. Pero de otro lado el tiempo era visto como algo positivo porque confería valor a lo que duraba. Una ciudad era admirada y respetada por su antigüedad. Un anciano era considerado sabio por el solo hecho de haber vivido. Haber durado siglos era un título de orgullo para las ciudades e imperios. Este aspecto positivo del tiempo está expresado en la mitología romana

en la que Saturno, identificado por el Gronos griego, se va transformando poco a poco en un dios benévolo. "Es interesante observa cómo la evolución del tiempo en ambos casos se debe a dos apreciaciones contrarias. El tiempo se considera como negativo porque destruye; y el tiempo se considera positivo porque lo que está en él resiste su acción destructiva. Mientras más dura un hombre, un país o una institución, se le confiere mayor valor. En este caso el valor concedido a la duración, no es el fluir en sí mismo sino al revés: el valor proviene de la resistencia al tiempo,,(472). Así, pues, el tiempo es una categoría importante en el Derecho, particularmente relacionado con la acción. En nuestro ordenamiento no puede exceder de treinta días, salvo regla expresada en contrario (Ley, arto 5). 25.2 PLAZOS Y TERMINaS. CLASES DE PLAZOS Técnicamente, hay plazos y términos, aunque se los confunde hasta en el propio Derecho. Plazo es un período concedido legalmente o por acto administrativo para actuar dentro de él, por lo común, para acreditar pruebas (Ley, arts. 19, 46, 47, 48,50,51,64,69,98,100,105,107). Por término, en cambio, debe entenderse rectamente, el último día hábil del plazo; aunque también hay quien cree que es el primero y último día del plazo (Ley, arts. 50, 64, 69, 98,107). Los plazos y términos son, por igual, de obligatorio cumplimiento para todos los que intervienen en la relación procedimental (autoridades, funcionarios, las partes, peritos, inspectores, interesados), sin necesidad de apremio (Ley, arto 47). Su vencimiento lleva ínsitamente a la carencia o cuando menos a la dificultad de derecho para accionar, aún cuando no

se da el rigorismo de la preclusión procesal civil, esto es, que cerrada una etapa del proceso no es ya posible reabrirla. A los plazos y términos hay que agregarles el término de la distancia, si la hubiera. Esta figura la veremos enseguida. Tenemos varias clases de plazos, a saber: - legales. Fijados por la ley. - extraordinario, para efectuar trámites por un período adicional de diez días más (art. 69 letra e); - del período de prueba, que no será mayor de treinta ni inferior de diez días (art. 76); - sustanciación de queja, en tres días (art. 107); en treinta días, para ex pedir resolución por vencimiento del período máximo de seis meses (L.O. del P.J., arts. 10 y 11). Esta última ya abrogada; - perentorio o fatal. Sin posibilidad de ninguna ampliación (arts. 19 y 64); - prudencial. Solo para subsanar omisiones y naturalmente, breve (art. 4~; .. - máximo. Treinta (30 días, salvo mandato específico en contrario (art. 51); - administrativo. A darse mediante acto administrativo expreso; - máximo de no realizar trámites (abandonos), es de tres meses (art. 70); - impugnatorio de una resolución. Es de quince días útiles, aunque la ley prevé más cortos (control, tributario, etc.); - especial. Para accionar expresamente en 48 horas, en particular para alargar el perentorio (art. 64); - dilatorio. De finalidad defensiva, deducible antes del término; y - de la distancia. Es siempre adicional, si es que la distancia es real (art. 50 in fine); - prorrogable. Aquel plazo que admite su extensión temporal (arts. 50 y

74). Volveremos sobre el particular en el análisis de la figura remisiva; e - interruptorio. Para adoptar medidas provisionales o precautorias (art. 66).

25.3 EL COMPUTO PROCEDIMENTAL Difiere de la manera usual de hacerlo calendaria o matemáticamente y por ello se le dice precisamente cómputo procedimental, que se distingue aún con el procesal, pues éste es más seguro, tanto que el procedimental está sujeto a una serie indeterminable e imprevista de dificultades e imposibilidades para actuar o, cuando menos, para lograr la recepción instrumental como hemos de ver. El cómputo de los plazos es a base de días, siempre que estos sean útiles o hábiles o laborables, pero podrá serio también por cualquier otra periodicidad siempre que sea, desde luego, susceptible de comprobación (Ley, arto 50). Dedúcese entonces que cuando se fijan en horas éstas deben convertirse en días, que es la unidad de medida. Dies coeptos pro completo habetur (el día comenzado se tiene por completo), regla que define situaciones no muy claras. En toda cuenta de tiempo se parte del día siguiente de la publicación o de la notificación (Ley, arto 40, 49 Y 82). Si el vencimiento o término es en día inhábil, entonces va a recaer sobre el primer día útil siguiente, aunque hayan de por medio varios días sin atención (huelgas, emergencias, feriados, traslado de local, etc.). Entonces podemos concluir que la unidad de medida del tiempo procedimental y procesal es el día. Así, todo plazo se reduce a días siempre.

Si el plazo es de hasta treinta días, se trata solamente de días hábiles por ser uno relativamente corto y se desea dar al administrado las facilidades consiguientes; y eQ este caso se descuentan invariablemente los días domingos y feriados y -cautelosamente- también los sábados, recordando que hay igualmente otras no laborable, que por cierto no son siempre oficiales y solo institucionales, con extrema proliferación que ha de tenerse en cuenta. Por el contrario, si el plazo lejos de ser corto es amplio, o sea de meses o años, lo es de fecha a fecha, sin excluir ningún día, en razón de que se tiene de promedio un dilatado margen para actuar (vid., Cuadro XVII El tiempo en el procedimiento) Práctico resulta tener en cuenta que procedimentalmente cada día comienza, prosigue y concluye no de modo natural, sino dentro de la artificialidad que determina el horario oficial y no más allá de sus extremos. En algunos países y regiones estos horarios varían en extensión y modp.lidad: más/menos horas, horas de atención: verano, invierno, etc., pues los días son muy largos en primavera y verano y cortos en otoño e invierno. En

casos

generales

especiales

-inscripciones

electorales,

por

ejemploprocede la habilitación de horas y aún días, si lo requieren los hechos, como acontece en lo penal.

25.4 EL TERMINO DE LA DISTANCIA La ley regla, con propiedad, que a los plazos establecidós se agregará el de la distancia (art. 50). Esta forma adicional para el cómputo total está regulada legalmente en forma absoluta y única para todos los modos de accionar jurídicamente;

y se concreta en el Cuadro de Términos de la Distancia (C.P.C., arts. 179, 180 Y 181), el mismo que debe ser jurídicamente actualizado de acuerdo a nuevas rutas, al acortamiento de las existentes, a la implantación de nuevos medios de comuni cación y a la eventualidad de algunas disposiciones (473). Todo ello acorta o aleja a las poblaciones, particularmente de la Sierra y de la Selva. La Tabla vigente tiene virtualidad por su reciente data. Es un valioso instrumento que -recogiendo opiniones de los órganos técnicos del Estado, particularmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones- la ley confiere su aprobación al más alto órgano judicial reunido en Sala Plena (Resolución de la Corte Suprema de 30-1-1986) 474 . Nuestro conocimiento de todo el territorio nacional continental nos lleva, sin embargo, a advertir que en un país subtropical y con una orografía complicadísima que presenta elevaciones cercanas a los siete mil metros de altitud sobre el nivel del mar, las lluvias torrenciales de diciembre a marzo de cada año -además de ser una región sísmica de notoria inestabilidad- malogran constantemente las vías de transporte y dificultan su utilización los cuatro meses indicados más el de abril en que de cualquier manera el Estado se esfuerza en normalizar el tránsito vehícular. Todo esta abrumadora realidad significa 5/12 de cada año, en que la Tabla hay que manejarla con beneficio de inventario, es decir de ponderada comprobación. Aconsejamos, por eso, que antes de tomar decisión en cada procedimiento ocurramos a las Oficinas de Correos, Telefónica para que expidan constancia certificada de la entrega de la correspondencia o el informe pertinente. Con tal verificación instrumental podremos recién actuar con seguridad.

25.5 CONTINGENCIAS DE LOS PLAZOS Y DE LOS ACTOS Durante el procedimiento los plazos pueden tener algunas vicisitudes, sea por acción de las partes, de los interesados y del propio instructor o del administrador; y así encontraremos la suspensión, interrupción y remisión que de acuerdo a la sistemática que venimos observando las examinaremos una a una. Suspensión. El acto y los plazos acordados podrán quedar con sus efectos detenidos cuando se interpone una reclamación sobre modificatoria o revocatoria (art. 5 y 4). La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero la. autoridad competente podrá de oficio o a instancia de parte, suspender la ejecución del acto resolutorio recurrido, si existen razones atendibles para ello (art. 104). Deja, pues, a criterio de la autoridad suspender o no el recurrido. Desaparecida la causal, se reinicia el período del plazo. Interrupción. El plazo queda descontinuado o paralizado si en su último día (término) se presentaran escritos o recursos carente s de requisitos fundamentales o formales (art. 64). Pero en este caso la interrupción se convierte en una virtual prórroga de dos días, anotándose la circunstancia; aunque es más frecuente que el plazo quede sin posibilidad siquiera de iniciarse. Sugerente resultará que recordemos -con evidente desazón- que en nuestro país hay constantes e imprevistas interrupciones absolutamente frívolas en la gran mayoría de casos, no en todos, por felicidad. Así, encontramos festividades institucionales (Día del Abogado, 2 de Abril; Día de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos -Decana de América-, 12 de Mayo, ahora extendido a todas las universidades, con evidente acierto; Día del Ministerio Público (fiscales), también el12 de Mayo; Día

del Indio (campesino), 24 de Junio; Día del Juez, 4 de Agosto; Día del Escribano (secretario), 29 de Agosto; Día de la Policía, 30 de Agosto, Día del Ejército, 9 de Diciembre; etc. Asimismo, celebraciones territoriales: Día de Arequipa, 15 de Agosto; Día de Puna, 4 de Noviembre, etc.etc. A semejante desorden y paralización habría que agregar una serie de inte rrupciones de carácter folclórico y feudal (cumpleaños del ministro, del director o gerente; asimismo de la designación del alcalde, del subprefecto o del decano; para cerrar con el fallecimiento del juez, del vocal superior o del vocal supremo en sus respectivas jurisdicciones, que lógicamente son desde una provincia o un departamento hasta todo el país mismo). Remisión. Es la posibilidad legal o administrativa de concederse nuevo plazo, en razón dfi que el titular del derecho -por sí o por apoderado- o el o los interesados erróneamente accionan, ya sea por "comportamiento desordenado del Administrador", por obscuridad o por ambigüedad normativa o por cambio domiciliario en la ubicación de las oficinas pertinentes, de modo inesperado, reciente o no suficiente divulgado. La Administración otorgará un segundo plazo, sin derecho a exigir el cumplimiento exagerado del anterior, el que también podrá darse por válido para lo actuado en él por algunas de las partes o interesados. Esta figura no existe literalmente en nuestro ordenamiento legal, pero la tomamos del derecho comparado (italiano) y aun de nuestra costumbre administrativa, justificada en una causa de fuerza mayor (que no ha podido preverse o que, prevista no ha podido resistirse). En otro términos, una consecuencia ineludible del estado de necesidad. Hay también plazos perentorios (arts. 19 y 64), prudenciales (art. 46), de prórroga (art. 48) y de terminación (art. 64), que constituye una forma ladina de prórroga.

25.6 LA PUBLlCACION Ciertos actos administrativos han de ser publicados (avisos, edictos, llamamientos, resoluciones, etc) en el diario oficial "El Peruano" (D.L. 17355, arto 4) en la capital de la República (Lima) o en el periódico designado en cada distrito judicial por la respectiva Corte Superior (C.P.C., arts. 162, 163). Si en alguna población no lo hubiere, se podrá recurrir a carteles, cedulones, etc. Cuando no se conoce exactamente el o los domicilios de las partes o interesados, pero si el lugar de residencia (C.P.C., arto 137, 149, 150, 153 a 156, 162, 163 Y 164). Para las personas inciertas o desconocidas la publicación se hará también en la capital de la República y durante treinta días, sea cual fuere el lugar donde se sigue el procedimiento (C.P.C., arto 160). La notificación directa o la transcripción deben remitirse al domicilio señalado en autos y si hubieren varios, lo será al último válido. Estas son, pues, especies -aunque menores- de la muy amplia de la publicidad (Ley, arto 41,49, etc.). Rige para estos efectos la legalización procesal civil (C.P.C., arts. 136 .a 164). y no solo por regla sino por costumbre. "Las notificaciones también pueden hacerse en la oficina de trabajo de la persona con quien se entiende, o en el local del juzgado o tribunal que conoce del pleito, o en el oficio del escribano, pero solo encontrándose a aquella en algunos de los sitios al practicarse la diligencia" (art. 147), que para la vía administrativa ha de entenderse con las oficinas pertinentes de trámite. La posibilidad procesal civil de que una notificación sea diligenciada por el escribano (Secretario) de la causa constituyéndose con tal objeto en el lugar de la residencia de quien deba ser notificado (CPC, arto 156) no

tiene precedente legales ni jurisdiccionales en el derecho administrativo nuestro, pero en el caso de suma importancia nacional podrá seguirse esta actuación, pues nada hay que lo impida. A fin de efectivarse más la seguridad de la recepción notificatoria, se ha mandado practicarla independiente y adicionalmente por correo certificado, lo que es un acierto ratificatorio (D.L. 14606). El Colegio de Abogados de Lima y algunos otros cuentan con un buen servicio de casillas para las notificaciones. El tiempo máximo para cada procedimiento sin substanciación de recursos es de treinta días útiles (art. 512); y con recurso o recursos puede quintuplicar dicho máximo teórico y engañoso; y a tal resultado podría sumarse aún el término de la distancia y algún plazo con lo que estaríamos pasando los 210 días útiles. ¡Todos los cálculos y las pretensas reformas se han venido abajo!. El Reglamento derogado, con verdadero acierto -fruto de la experiencia- fijó todo en seis meses (vid., Cuadro XVII). (180 días, en vez de los reformados 210 días). Erróneamente el Reglamento (art. 61°) y peor aún la Ley (art. 59°) hablan y parten de la Capital; de la República para la presentación de peticiones. En verdad, también operaría para quienes viven en Lima y están ventilando caso fuera de ella. Hay, pues, una visión centralista inconveniente.

26. SIMPLIFICACION Y OPORTUNIDAD

El procedimiento administrativo peruano urgía, en verdad, de una adecuación a la realidad en que vivimos, esto es, de resolverse los asuntos vinculados al Estado con mayor acierto y prontitud. Todos los que hemos incursionado en el quehacer público -más exactamente aún, en la actividad multiforme y abstrusa de la administración pública- lo hemos dicho y repetido en su oportunidad, señalando no solamente su necesidad sino también dando derroteros 475). y aunque en 1967 se da un complejo normativo valioso, también es cierto que se trata de normas genera/es estrictamente de la acción reglada, sin ocuparse de una serie de trámites que -aunque menores- no por ello han de ser olvidados, porque de esa actividad cotidiana emerge justamente el procedimiento objeto de resolución expresa hace ya veintidós años. Es, sin embargo, una entidad privada joven la que da pasos decisivos aunque vacilantes y asistemáticos para afrontar este problema, actitud que no merece ambivalente simpatía y rechazo. Similar

finalidad

se

observa

en

el

Programa

Nacional

de

Desburocratización, que debió rendir frutos desde 1986; habiendo recogido la simplificación' algunos errores que se deslizaron en ese Programa (D.S. 100-85-PCM, de 20.12.1985). Dicho Programa estaba mejor concebido, estructurado y con técnica jurídica totalmente superior, comenzando por el léxico.

26.1 OBJETIVOS Se ha dicho que la simplificación administrativa es parte del proceso de transformación de nuestra patria. Ojalá pudiera resultar exacto, pues tan indispensables cambios se esperan sin que se haya proyectado nada efectivamente digno de ser así calificado; y de tan descarriada realidad parécenos recordar demagógicamente ad portas de trasiegos electorales.

Es de desear que en estas coyunturas encontremos el suficiente espíritu de emprender políticas bien pensadas, estudiadas, comparadas y comenzar a realizarlas. Dos son las posibilidades máximas de esta acción: mejorar y realizar los servicios públicos a través de normas administrativas; y que la sociedad supervise el fiel cumplimiento de ellas, detectando nuevos obstáculos que la inercia burocrát(.ca o los intereses creados pretendan mantener o establecer en el futuro 476). Y cumpliendo ab initio uno de los postulados, no ha dejado de llamamos la atención de modo altamente positivo por cierto, es que no solo se haya publicado el borrador de trabajo -lo que raramente acontece en nuestro medio-, sino que se haya recurrido a un expediente pragmático, como es la audiencia pública a la que asiste gran cantidad de funcionarios y trabajadores para escuchar y exponer sus pareceres; temperamento que hay que institucionalizar y vertebrar como tamiz previo para complejos normativos de auténtico nacimiento por el calor del público. Sin embargo, se ha carecido de una visión integral del problema lo que ha llevado a constituir una suerte indebida de paralelismo con el procedimiento existente, en vez de afrontarlo global mente; produciendo -a pesar de sus ventajas- un desajuste en el accionar, lo que conduce a la inseguridad y al desorden; teniendo en cuenta -además- que estos trabajos ya llevan cinco años de preparación, según se ha dicho públicamente. Su resultado viene a ser sumamente pobre. 26.2 INNOVACIONES y CRITICA Varias y muy valiosas resultan del análisis sereno e integral de la ley y so bre todo del reglamento consiguiente (477). Veámoslas de acuerdo a la sistemá tica en armonía con la dogmática legislativa y subsidiariamente por la reglamentaria, con la crítica que corresponde a cada una de ellas, si fuese pertinente inscribiendo nuestro parecer a continuación.

1. Se entiende por simplificación administrativa a los principios y las acciones derivados de éstos, que tiene por objetivo final la eliminación de obstáculos o costos innecesarios para la sociedad, los que generen inadecuado funcionamiento de la administración pública (Reglamento, arto 2). 2. El fundamento de las disposiciones radica en la participación de la ciudadanía y de los medios de comunicación social en el proceso regulatorio y en la exigencia del cumplimiento de los derechos y garantías establecidos por la ley (Reglamento, arto 2 in fine). 3. Para los efectos de la ley, la administración pública comprende a los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones de éste último, las instituciones, entidades y órganos a los que la Constitución confiere autonomía, las instituciones públicas descentralizadas, las empresas de derecho público, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los organismos descentralizados autónomos y , en general, las entidades de derecho del Estado y en cuanto ejerzan funciones administrativas (Ley, arto 1). ¡Una concepción y redacción increíblemente impropia de una ley! Bien pudo haber quedado para pliego de instrucción, de divulgación popular o para un cartel a pegarse en las paredes en sitios seleccionados por razón de afluencia de usuarios y gestores, jamás para una ley. El Poder Ejecutivo involucra los ministerios hasta el mínimo nivel de sección, unidad u oficina. No hay ni puede haber institución pública que no sea ínsitamente descentralizada, lo mismo que las empresas; y la descentralización es autonomía técnicamente. Finalmente no hay una sola entidad del Estado de "derecho público" que dejan de ejercitar funciones administrativas, por lo que resulta un propósito insistir en ello. Contrariamente, existen instituciones privadas

que realizan diariamente actos administrativos, un fenómeno que se da en el Perú y en cualquier otro país del mundo; y que hubiera sido altamente beneficioso comprenderlas en este proceso, ya que miles de ciudadanos habrían resultado amparados por la simplificación, en esencia trascendente. Se repiten los errores de las leyes anuales de presupuesto y de los volúmenes en que éste se estructura caprichosamente). 4. Los principios generales de la simplificación son de indiscutible calidad filo sófico-pragmática; presunción de veracidad, juris tantum; eliminación de exigencias y formalidades costosas; desconcentración (!) de los procesos decisivos; y participación de la ciudadanía en el control y en la prestación misma (Ley, arto 2) (478). 5. Los derechos de los usuarios encontramos concebidos y expuesto con inigualable caliClad filosófico-jurídica que ha de comunicar una superación tanto en las oficinas públicas como también en quienes a ellas concurren (Regl., art.3). 6. La presunción de veracidad exime de la presentación de los instrumentos públicos y aceptando, en sustitución, declaraciones hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente. Dichos instrumentos los menciona la ley: - Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; Certificado de antecedentes penales; - Certificado de salud; - Certificado de domicilio; - Certificado de supervivencia; - Certificado de orfandad; y - Certificado de viudez. La ley prevé la complementación (Ley, arto 39), empero ella no se ha producido.

(Esta generalidad resulta peligrosa. Ha de operarse según la función y desempeño y el órgano u organismo de que se trata. Un trabajador con antecedentes penales en el Registro Central de Condenas de la Corte Suprema es repugnante y altamente de peligro social; uno de salud para quien prepara alimentos en las Universidades es indispensable; el de supervivencia debe eliminarse cuando hay simultáneamente el poder para cobrar, que por sí mismo lleva la finalidad de la preexistencia vital misma). 7. La exigencia de presentación de otros documentos similares a los establecidos por la ley (art. 3) y que sean sustituídos por declaraciones, puede ser eliminada si las normas que proponga INAP así lo acuerden (Regl. artA). 8. Cuando la presentación de un documento original no comprendido en la ley (art. 3) haya sido ordenado por norma expresa, tal requerimiento puede ser satisfecho mediante copias autenticadas o certificadas por Notario o Fedatario, cotejándose el original con la copia y encontrándose su reproducción fiel (Ley, arto 5; Regl. art.6) 9. Cuando sea indispensable conocer con certeza el estado de salud del usuario, la entidad pública que lo requiere ha de asegurar que se provea el servicio gratuito y directamente o por terceros (Regl. , art.5). 10. Acreditado el fraude con prueba instrumental, lo actuado deviene nulo. Hay obligaciones de denunciar tal hecho dentro del plazo de cinco (5) días calendario, sin prejuicio de adoptarse las medidas administrativas de nulidad del acto y del proceso administrativo (Ley, arto 6; Regl., arto 13, 16 Y 23). A estos efectos se modifican los arts. 334 (delitos contra la administración de justicia), 364 y 365 (delitos contra la fe pública) del Código Penal. (Esta declaración resulta incompleta y atentatoria de la presunción de inocencia; Constitución, arto 2 inciso 20 letra f); solo judicialmente se le puede responsabilizar en materia penal. En consecuencia, la anunciada

nulidad ha de recogerla la Administración Pública del acto jurisdiccional firme y no afltes, ni tampoco ante sí misma). 11. La iniciación, seguimiento y culminación de los procedimientos administra tivos lo es con carta-poder, que apareja esta información mínima: - Nombre y apellidos completos del poderdante y apoderado; - domicilio del poderdante; - Número de libreta electoral del poderdante; - Objeto y alcance del poder (Regl. art.7). 12. No pueden ser fedatarios los funcionarios o trabajadores del Estado que intervienen directamente en los trámites posteriores a la recepción o en la resolución de los expedientes. De acuerdo a sus necesidades cada entidad establece el número de fedatarios. La autoridad competente, mediante acto resolutivo o acuerdo, designa a o a los fedatarios por un período de dos años, pudiendo ser prorrogado (Regl., arto 8). (Cualquiera no debe serio. Conviene tener en cuenta que se trata de asuntos de especialidad, por lo que mínimamente han de serio los estudiantes o los bachilleres en Derecho). 13. Las autenticaciones o certificaciones de los fedatarios no afecta la potestad administrativa que es inherente a los funcionarios públicos para dar fe de la autenticidad instrumental que ellos o sus superiores jerárquicos emiten (Regl., Art.9). 14. Para ser fedatario se requiere: - Ser funcionario o trabajador de la administración pública de probada ca pacidad; - Tener como mínimo tres (3) años de servicios en la entidad, o en caso de entidades que tuviesen menor antigüedad, al menos ese tiempo a su

servicio; y - No haber sido sancionado por falta disciplinaria (Reg., art.1 O). 15. La administración pública modifica sus procedimientos específicos sobre licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, a fin de que ello sean otorgados automáticamente a base de las declaraciones (y peticiones) de los interesados, los que están sujetos a posterior fiscalización (Ley, artA; Regl. arts. 5, 11 Y 14). Las modificaciones pertinentes deben efectuarse en un plazo no mayor de sesenta (60) días de la vigencia del Reglamento de la ley (Lunes 4.9.1989) (Parece ser que corresponden al campo laboral-administrativo, pero no a toda el área administrativa). 16. Notificados los procedimientos, la copia de la declaración (o petición) -con el debido sello de recepción- constituye prueba suficiente de que el interesado cuenta con autorización, licencia, permiso o concesión. En los casos en que tal automaticidad pudiera dar lugar a una contención administrativa o exponer a personas contraviniendo el ordenamiento jurídico o perjuicios de salud o seguridad, las entidades competentes pueden establecer un procedimiento simplificado no automático, pero las reglas así acordadas deben ser obligatoriamente motivadas y publicadas. En caso contrario y transcurrido el plazo de sesenta (60) días, copia de la declaración o soltcitud en que aparezca el sello de recepción constituye prueba suficiente de que el interesado cuenta con la autorización o similares figuras. . Queda en claro, sin embargo, que el otorgamiento automático o no automático de licencias y similares conceptos no enerva el derecho de los afectados a impugnar las referidas aprobaciones, de conformidad con los procedimientos vigentes (Regl. arto 13). 17. Las declaraciones o peticiones que se formulen han de ser consignadas en formularios proporcionados por las entidades; detallado -con la mayor precisión posible- las normas y aplicaciones tanto sustantivas como adjetivas para lograr licencia y similares derechos (Regl. art.12).

(Contradice injustificadamente el Reglamento de Procedimientos Administrativos, arts. 70 y 106) Y que hoyes la Ley 26111). 18. Las directivas que determinan fiscalización posterior han de establecer para cada caso, el porcentaje de las declaraciones o peticiones que están sujetas a verificaciones por el método de muestreo al azar, teniendo en cuenta criterios trascendentes, tales como: impacto económico-social, factores de salud o seguridad, disponibilidad de recursos humanos, etc. (Regl. arto 15). 19. Por f~lsedad documental o por declaración no verdadera, se imponen multas, sin perjuicio de otras acciones (Ley, arto 6). Actúa la entidad que detec ta la infracción o eIINAP. El monto de cada multa no excede de dos (2) UIT si se trata de personas jurídicas y de media (0.5) UIT si es persona natural, vigentes a la fecha de hacerse efectivo el abono en favor de la entidad correspondiente. La cobranza se hace efectiva según el D.L. 17355 (Regl. arto 17). (Creemos que para los trabajadores procede el descuento por planillas; es más efectivo y rápido. Para las personas jurídicas podrá aplicarse exclusivamente la vía coactiva, normada por el indicado decreto ley). 20. Los actos impositivos de multas son apelables, agotándose el incidente administrativamente (Regl. arto 18; Ley de Procedimientos Administrativos, arto 99). (Reiteramos el contenido del párrafo final del item 19). 21. En aplicación del principio de la eliminación de las exigencias y formalidades costosas, queda suprimida la presentación de documentos que contengan información que la propia entidad que los solicite posea o deba poseer; y el pago de derechos que exceda el costo de producción en la expedición de pasaportes y otros documentos de identidad (Ley, art.8; Regl. arto 19 y 20). Este valimiento que se reconoce a los archi

vos hasta el presente es letra muerta: La Administración la viola y los usuarios no conocen este derecho que los asiste. (Magnifica norma que efectiviza el principio de la economía procesal, que obliga a ser diligentes a los funcionarios responsables de oficinas de trámite documentario y archivo donde se acumulan indebida y excesivamente documentos ya existentes, ocupando innecesariamente espacios y muebles). Establece la norma también que los cobros por los trámites administrativos así como por los servicios que ésta brinda, no debe exceder los costos reales que su ejecución específica genera para la propia entidad. En consecuencia, la administración no puede establecer aranceles o derechos ni crear exigencias o formalidades que obstaculicen, compliquen o encarezcan al usuario el procedimiento administrativo (Regl. arto 19). (En verdad, la aguda crisis presente ha llevado a este exceso, ya que entidades sin recurso del Tesoro Público se agencian algunos ingresos, que ahora están prohibidos, con la consiguiente paralización de servicios o prestación deficiente de éstos). 22. Efectivizando la eliminación de exigencias y formalidades costosas se manda lo siguiente: Identificación solo por la libreta electoral y a falta de ella, la partida de nacimiento o libreta militar. En los procedimientos tributarios, la libreta tributaria como sustituto de las anteriores(479); - No presentación de varios ejemplares de un documento ante una misma entidad; . - No fotografías, salvo para instrumentos de identificación, pasaporte y licencias; - No presentación reiterada de documentos ya acreditados. Para probarlo bastará con exhibir copia del cargo del documento en que conste dicha

presentación; - No presentar constancias o certificados de pérdida de documentos; - No uso de sellos; - No exigencia de certificados o denuncias a postulantes a alguna plaza de trabajo, centro de estudios o similares en entidades del Estado, reemplazándoles por declaraciones de los propios interesados. Con posterioridad se hará del conocimiento de los agraciados los requisitos que si deben cumplir; - No pagos para celeridad procedimental mayor que la usual, cuando ta les trámites estén dirigidos al mismo objetivo; - "No se permitirá cobro alguno a los usuarios que excede el costo unitario de producción de los formularios que por naturaleza del procedimiento deban suministrar las entidades para la presentación de una declaración, solicitud o recurso o para el inicio, constitución o anulación de un procedimiento". (Regl. arto 21). 23. Procede solamente exigirse documentación que sea de antigüedad mayor de cinco (5) años a la fecha de la nueva exigencia, siempre que los datos no hubiesen sufrido variación (Regl. arto 20). 24. La Administración acepta como válidos: - Documentos que sean pertinentes, no obstante haber sido producidos para otra finalidad; y - Boletas notariales o copias simples de escrituras públicas, en sustitu ción de testimonios, salvo casos de perentoria exigencia legal (Regl. Arts. 6 y 22). . 25. Iniciado un trámite o procedimiento administrativo su continuación no puede ser impedida por insuficiencia o inadecuación de pruebas o recaudos documentales. En un solo acto y por una sola vez podrá la

administración ordenar subsanación concediendo plazos no menor de sesenta (60) días ni mayor de seis (6) meses. En caso negativo, se declara el abandono, "salvo que sea de interés público la continuación del trámite o procedimiento" (Regl. arts. 23, 28 Y 29). (La salvedad resulta evidentemente valiosa, jurídica y moralmente; se hace caer en abandono autos que -de proseguirse- desembocan en irregularidades y hasta delitos). La subsanación o corrección en la documentaci(m presentada, sea a consecuencia de observaciones o por iniciativa de los interesados, si se realizan dentro de plazos y prórrogas concedidas, no puede ser impedida ni ella supone pérdidas de derechos o prioridades ni genera costo que encarezcan el procedimiento. En ningún caso las deficiencias que no hubiesen sido advertidas en su oportunidad pueden constituir fundamentos para la denegatoria de una solicitud o la obtención de un derecho (Regl. arto 23 in fine). 26. Por ningún motivo se puede rechazar la admisión o trámite de solicitudes, escritos o recursos. Si se advierten omisión o error, puede anotarse observaciones en el cargo que se devuelve al interesado o apoderado para que subsane lo que corresponde. Esta indicación es por única vez (Regl. arts. 23 y 24). 27. Solo dos instancias se permite en procedimientos de licencias y derechos similares: recursos de reconsideración y apelación Ley 26111, arts. 98 y 99). Se ha repuesto el de revisión (Leyart. 100). ' Cada una de las entidades competentes debe resolver el asunto solicitando o impugnando en un plazo de hasta sesenta (60) días calendario de iniciados los autos o deducida la impugnación, bajo responsabilidad disciplinaria del funcionario o servidor que corresponda (Regl. arto 25; Disposición Transitoria Sexta. El plazo ha sido reducido a 30 días).

(Este avance en el derecho peruano merece un comentario. El anteproyecto tenía un texto ilegal y equivocado (art. 25). Nosotros aducimos razones constitucionales que imponían variación y propusimos el texto como se ha aprobado, aunque con variación menor: 30 y no 60 días; duración compatibilizada con la ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 125 y 159) Y doblando el término operante en el procedimiento tributario, que es de apenas quin ce (15) días (Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3). Y si no hay acto resolutivo procede la apertura del proceso administrativo para imponer sanción disciplinaria). El anteproyecto tenía una !",!orma eminentemente justa: convertir el silencio de la administración en positivo, es decir, dar por aprobada la pretensión. Repetimos se trata de una posición que nosotros también la habríamos propugnado pero no es posible defenderla jurídicamente, ya que nuestra Carta Política propicia solución contraria (art. 2 inciso 18). Así, pues, la simplificación administrativa se ha ennoblecido haciendo adelantar el derecho, convirtiéndola en eficaz herramienta estatal y humanizándola, aunque subsisten errores). En próximas disposiciones hay que garantizar al administrado y sancionar normativamente la incoacción de la acción ex officio o de parte agraviada del respectivo proceso administrativo disciplinario. 28. Transcurrido el término de sesenta días -ahora solo treinta- sin tener acto resolutivo, el interesado considera aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnatorjo, según corresponda (Regl. arto 26). (Con esta clase de normas volvemos a retrogradar, en un campo lamentablemente claro y terminante. No es que nosotros estemos a favor del temperamento constitucional, sino que, es imprescindible respetar el ordenamiento jurídico, de modo que con una simple norma reglamentaria -por justa que lo sea, y en verdad lo es- resulta írrita la actuación simplificadora, que ha de estar enmarcada dentro de la ley.

Así deslúcese el proceso que se trata de implementar con calidad, emoción y humanismo, pero sin la mínima técnica y respeto jurídico, y ello es más grave cuanto que -como lo habíamos advertido- solo al introducir variaciones al texto legal máximo -la Constitución- sería posible

reajustar

positivamente

el

silencio

administrativo,

compatibilizando la propia Carta, que trae ambos extremos: el negativo (art. 2 inciso 18) y el positivo (art. 198). 29. Solo en aquellos casos en que el silencio de lo administrativo positivo pueda perjudicar gravemente los intereses del Estado o el interés público, ha de expedirse y publicarse -debidamente motivadas- normas con rango no inferior al de resolución ministerial, las que puedan establecer dentro del referido plazo de sesenta días- el silencio negativo y la improcedencia de la impugnación. En tales situaciones, queda expedito el derecho del intere sado a interponer el recurso impugnatorio o la demanda judicial, según corresponda (Regl. arts. 27, 28 Y 29). (Nada autoriza a distinguir válidamente en la norma constitucional, de modo que tal lucubración -aunque ágil- no puede desligarse de la ínsita nulidad que la atrapa y vicia, por explicadas razones de jerarquía normativa. Síha de procurarse incorporarla como segunda parte del inciso 18 del numeral2, ya citado). Cuando se trata de la inscripción de títulos en los Registros Públicos a que se contraen los artículos 2008 y 2009 del Código Civil, así como en el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares a que aludan los Decretos Legislativos 495 y 196, el silencio administrativo opera negativamente en los mismos plazos y obligatoriamente. (Entonces sí se reconoce la razón que impera en nuestra posición jurídica, de orden y de seguridad).

30. Se entiende por desconcentración de los procesos decisorios a la transferencia de las facultades de gestión y resolución hacia niveles de jerarquía inferior de las entidades (Ley, arto 9; Regl. arts. 30, 31 Y 32). (No. La técnica jurídica se reciente de semejante concepto, que va contra el ordenamiento legal y contra claras conceptuaciones administrativas doctrinarias. El venezolano Enrique Tejera París crea un concepto de la ciencia

de

la

administración

que

responde

al

nombre

de

desconcentración: delegar algunas atribuciones en órganos inferiores que integran el organismo. Así, el Ministro de Educación dispone que los Colegios Nacionales y Centros-bases puedan salir a juicio en las personas de los directores, pues dichas entidades carecen de personalidad jurídica. Empero, el ministerio carece de potestad para desconcentrar atribuciones en las Universidades Nacionales, que son genuinas formas jurídicas, como no lo es el referido Ramo, ni ninguno otro). Debió decirse -en el peor de los casos- desconcentrar o descentralizar,. pues mencionando un solo concepto nos quedamos a la mitad del camino; aunque lo técnico y exacto es decir delegación(480). Para los efectos prescritos sobre el numeral 30 resultan suficientes y claros el 31 y 32. 31. El derecho de participación en los asuntos públicos compromete y facilita auténtica vida democrática, y comprende: - acceder a la información que posee la Administración Pública; - Planteamiento de la existencia de problemas, trabas u obstáculos ante las entidades y la opinión pública; - la propuesta de alternativas de solución a las dificultades; - la intervención en la toma de decisiones y en su ejecución; y - el ejercicio responsable del derecho de cuestionar, criticar y supervisar las decisiones y actuaciones de la Administración Pública, así como de formular quejas de acuerdo al ordenamiento vigente.

(Constitución de 1979, arts. 64 y 233, inciso 17; Leyart. 10, Regl. arts. 33 y 34). (Expresamos nuestra conformidad con la visión y desarrollo como consecuencia de esta parte importante de la participación ciudadana, más ahora que nunca, en que viene imponiéndose una apatía morbosa para acometer los asuntos públicos; y sean éstos buenos, regulares o pésimos todos ellos pasan sin el debido tamiz de crítica, apoyo o rechazo oportuno y enérgico, y ello es un innegable camino de disociación de la patria. Hay, pues, que reaccionar contra lo caduco y pervertible. Este es el tema más nutrido normativamente y con toda razón). 32. La simplificación tiene su propia estructura orgánica: Consejo Consultivo dellNAP en materia simplificadora; pero el mismo INAP recibe o se le perfeccionar una serie de tareas, todas ellas pertinentes (Ley, arts. 11 al 17) y correctamente desarrolladas (Regl. arts. 35 al 59), excepto una sola (Ley, arto 12). (Los Consejos de Ciudadanos canalizan la participación del sector privado en todos los aspectos previstos acertada y generosamente por la ley, dentro de una tónica social profunda, y en diversos niveles de la población y con incidencia geográfica nacional). Incorporar ellNAP a la órbita directa de la Presidencia de la República resulta, a nuestro entender, carente de sindéresis. Ha debido continuar dependiendo de la Presidencia del Consejo de Ministros. EIINAP: órgano definido por la ley como público descentralizado absurdamente, claro está- resulta ser típica o inequívocamente un órgano absolutamente centralista (D.L. 20316, arto 1); de él nos ocupamos también en otra parte de esta misma obra (supra, 6.10 -El Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP)

33. Se ha previsto que cada titular de pliego, en el plazo no mayor de quince (15) días antes de concluir el segundo semestre en 1989 -esto es, el15 de Diciembre- enviarán a INAP el programa de simplificación (Regl. Disposiciones Complementarias, Primera a Cuarta y Sexta). (Nueva proyección, pues de lo contrario la actividad queda entumecida y, finalmente, desnaturalizada; perdiéndose la confianza en la Administración Pública). 34.

Cualquier

interesado

puede

denunciar

ante

los

órganos

jurisdiccionales o administrativos competentes las infracciones de la Ley y del Reglamento en que incurran funcionarios y trabajadores, para la sanción

que

corresponda,

si

fuera

el.caso

(Regl.

Disposiciones

Complementarias Quinta y Decimosegunda). 35. INAP, en plazo de sesenta días, propone el Reglamento del Fondo para el Desarrollo de la Administración Pública (Ley 24767, arto 346), con destino a la financiación de proyectos de simplificación, capacitación y publicaciones. Se afectará el 20% de sus presupuestos para capacitación orientada a tareas de simplificación y los recursos se canalizan preferentemente para programas de la Escuela Superior de Administración Pública (Regl. Disposiciones Complementarias Séptima, Novena y Décima). 36. Se modifica el inciso e) del artículo 72 y se derogan los numerales 53 y 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas Generales), de modo expreso (Regl. Disposiciones Complementarias Decimoprimera). (Sin embargo, debe tenerse en cuenta -que no ha sido subsanada- que en verdad la modificación afecta al artículo 71, letra e), modificación que debe advertirse, como nosotros lo hacemos en vía de colaboración. Y no se menciona el8, lo que es pertinente. Tampoco es muy exacto que los numerales 53 y 90 aludidos queden derogados. Debió decirse modificados; así lo autorizan los artículos 23, 25

Y 26 del Reglamento de la Ley de Simplificación; y, en todo caso, mucho más practico, elegante y conveniente era darles un nuevo y coordinado contenido textual, como lo estamos realizando ahora). 37. EIINAP Y la Contraloría General coordinan su acción, en plazo no mayor de 180 días calendario -hasta el 4.4.1990-, con fines de adecuación procedimental de contralor (Ley, Disposiciones Complementarias y Finales Segunda; Regl. Disposiciones Transitorias Primera), (Hay no solo que compatibilizar y adecuar tal procedimiento, sino también algo muy importante: disipar dudas legislativamente una vez por todas, si la Contraloría puede y debe sancionar o solamente proponer sanción. Nosotros consideramos que un sistema contralor carente de efectividad sancionadora es, a todas luces, ineficaz y meramente formalista. Claro que hay que reajustar las instancias para que sea realidad la norma constitucional de la instancia plural (art. 233, inciso 18), ahora en la práctica inexistente y anticonstitucional (Regl. de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 19039, arts. 105 a 109). 38. La simplificación trae varias definiciones, que -de acuerdo a nueva técnica jurídica- han debido conformar un sólo capítulo y título y no estar con~ fundidos con las normas propiamente dichas. Así encontramos las siguientes: - Se entiende por simplificación administrativa los principios, y las accio nes derivadas de éstas, que tienen por objeto final la eliminación de obstáculos o costos innecesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la administración pública (Regl., arto 2); - Se entiende por declaración a la expresión escrita mediante la cual las personas naturales o jurídicas afirman su situación o estado en relación a los requisitos que les solicita la administración pública, la misma que admite prueba en contrario (Regl. arto 4 in fina); - Se denomina fedatario al funcionario o servidor que, personalmente y previo cotejo, comprueba y autentica el contenido de la copia de un

documento original a efectos de su utilización en los procedimientos ante sus propias entidades. Los servicios que presta son gratuitos para los usuarios y el ejercicio de su función de fedatario no excluye el cumplimiento de otras obligaciones (Regl. arto 8); (Nosotros fuimos más explícitos, al decir que esta función podrá ser única y adicional, según lo justificaran las necesidades del servicio. Pero hay más. Debe tenerse no solo probada capacidad sino conocimientos jurídicos: estudiantes o bachilleres en derecho. Los antiguos Ministerios de Guerra, Marina y Aeronáutica -hoy integrados en el Ministerio de Defensa- con notoria calidad tenían en cada Cuartel General un Oficial Letrado para ejercer la Fedataría, desempeñándose efic~rntemente con la consi guiente complacencia y ahorro de los usuarios (48 . - La fiscalización posterior es el seguimiento y verificación que realiza la administración pública a las declaraciones prestadas por el interesado o su representante. Está orientada hacia la identificación y corrección de posibles desviaciones, abusos o fraudes. Se ejecuta en forma permanente y preferentemente por el sistema de muestreo al azar, según las directivas que emita cada entidad o, en su defecto, ellNAP (Regl. arto 14).- Se entiende por eliminación de exigencias y formalidades costosas, la supresión de requerimientos innecesarios y el encarecimiento excesivo de los trámites en perjuicio directo del usuario (Regl. Art. 19); - Se entiende por desconcentración de los procesos decisorios a la transferencia de facultades de gestión y resolución hacia niveles de jerarquía inferior de las entidades (Regl. arto 30). Ya dijimos que figura pertinente es la delegación. Siempre es posible y además, lícito delegar funciones y con más razón para fines simplificadores; mas no siempre se puede desconcentrar, porque no es frecuente que todos los órganos u organismos públicos cuenten con dependencias desconcentradas, pudiendo sí tener descentralizadas, a las

que no parece referirse la normatividad bajo comento (supra, 6.8 Centralismo y desconcentración. Descentralismo). 26.3 CONCLUSIONES La Ley y el Reglamento de Simplificación adolecen evidentemente de técnica jurídica (léxico, formas, fórmulas, etc.). Y de sistemática (orden lógico),

confundiendo

situaciones

normativamente

estables

y

permanentes con otras de coyuntura, paradojas. Todo ello no es mero ropaje, sino que ayuda a un real ordenamiento y a una efectiva comprensión secuencial. Dogmáticamente (principios, ideas rectoras), están mejor concebidos en la Ley y su complemento reglamentario, felizmente; y es lo más positivo de to- I do ello, aunque la visión fragmentaria del fenómeno lleva a un nocivo paralelismo inconveniente y desordenador. El soporte social hay que perfeccionarlo y automantenerlo en indeclinable decisión, pues en ello hay en verdad un venero de iniciativa popular en torno a concepciones y decisiones de efectiva participación que han de significar la superación de la actual crisis general que confronta agudamente el país; aunque variada, diversificada, superada en parte y profundizada en otra, pero al fin grave crisis con saldo social altamente negativo. 26.4 ¿HACIA LA REFORMA INTEGRAL? Se abre así ancho campo para inventariar, diagnosticar, fusionar, desdoblar, crear o suprimir procedimientos, extrayendo constantes genéricas indubitables. Sólo después de efectuado dicho proceso es posible elaborar el ordenamiento de la acción administrativa y contencioso-administrativa con acierto, profundidad y realidad peruana y no transplantar figuras exóticas procedentes de otros contextos. Las universidades han de esforzarse en aportar análisis y experiencias con fe y entusiasmo como parte de la preparación curricular.

Todos los proyectos de modificación procedimental-y aún procesal de todo orden- deben realizarse a fin de recibir contribución fresca propia o cercana de este proceso de simplificación, que ha de alcanzar eficacia de totalidad y no de meros remiendos o paliativos. Imagen negativa es, sin duda, la de la Simplificación Administrativa, pues a los cuatro meses ha sido recompuesta, en comparación con el Reglamento de 1967, que ha venido a ser mediocremente reparado a los veintidós años; habiéndole introducido rectificaciones el D.L. 26111, que tampoco es modelo a seguir. Se impone, obviamente, la total reestructuración procedimental, incorporando naturalmente los logros de la normatividad simplificadora; y urgiendo a ciertos organismos a ponerse a tono con los adelantos, respetando el derecho vigente (Directjva 1-90-Asamblea Nacional de Rectores/SE-DR, sin fecha (1), que trae algún orden). En un momento de crisis general -moral, política, económico-financieraen que el sistema estructural de pruebas reiteradas e inobjetables de la urgencia de su reemplazo racional y humanitario, viene a implantarse frívola y antitécnicamente una serie de medidas llamadas de simplificación, dando inusitado marco a la presunción de veracidad y a su consecuente e incontrolada celeridad. Así, la simplificación resulta ser estímulo y señuelo de gravísimas irregularidades en el manejo de divisas, sino también claramente inoportuna. Van apareciendo rápidamente violaciones que debieron preverse y evitarse.

27. LOS ESCRITOS Y LA TUITIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Comencemos por afirmar categóricamente que sin tuitividad el procedimiento sería una hojarasca más. El quehacer protector le insufla vitalidad humana.

27.1 CONCEPTO Y REQUISITOS Escrito es toda petición que se formula por esta modalidad gráfica para que se agregue a un expediente. Si es el primero ha de contener necesariamente la información identificatoria de quien o quienes lo suscriben, esto es, las generales de ley (Ley, arts. 62, 63, 64 Y 68), pues en lo sucesivo bastará con anotar el número del expediente respectivo, a fin de facilitar su búsqueda y agregación. La costumbre y la ley misma lo denomina también como solicitud. . Los requisitos que trae la ley son los siguientes: - Funcionario o dependencia a quien se dirige. No es indispensable con signar el nombre y apellidos de ese funcionario; - Nombre, apellidos, domicilio y número de libreta electoral o carnet de extranjería del interesado; y en su caso, los de la persona que lo represente. Los militares y policías señalarán su carnet de identidad y los extranjeros su pasaporte también; - La petición concretamente expresada y los fundamentos del hecho y derecho en que se sustenta; y - Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido (Ley, arto 62). .

Todo escrito se presentará en papel simple acompañado de una copia; que le será devuelta al solicitante con el correspondiente sello de recepción, salvo en los casos en que la ley exija un mayor número de copias (art. 63). La ley determina con acierto la excepcional obligación de recibir documentación completa, con cargo de subsanada en 48 horas, anotándose en el escrito y en la copia dicha circunstancia. Transcurrido el plazo negativamente, la solicitud se tendrá por no presentada y será devuelta a su suscritor o apoderado (art.64). 27.2 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LOS RECURSOS Muchos y muy importantes se dan en la legislación vigente, a saber: - comúnmente todos podemos suscribir escritos y presentarlos para cual quier decisión administrativa; - los recursos son medios impugnativos, que deben ser autorizados por abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir, cuando en cada población no hay un mínimo de tres letrados; - unos y otros podrían presentar documentos autenticados por notario, juez de paz o fedatario de la respectiva institución o dependencia donde se acciona; - En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de llevar firma au tenticada por cualquiera de los funcionarios aludidos en el item anterior (art. 89); - normalmente unos y otros nos permiten ejercitar el derecho de petición

y de reclamación; - el recurso de queja es, en verdad un nuevo escrito, que la ley le llama así indebidamente, pues no es impugnatorio y, por tanto, tampoco re quiere de autorización de abogado (art. 105 Y s.s.); - con la interposición de un recurso estamos en las mismas límites del contencioso administrativo; con el escrito jamás; y ambas especies tienen los mismos requisitos formales, excepto la autorización de letrado para los escritos (arts. 62 y 101, letra e).

27.3 PRESENCIA Y EFECTIVIDAD TUITIVA PERMANENTE La protección que obligatoriamente ha de dar el derecho administrativo a las partes o a la parte -si solo fuese una- no puede significar parcialidad, que naturalmente está prohibida, por ser negación de un orden justo. Esta es una diferencia radical con el actuar judicial, donde solamente se puede accionar con abogado, salvo casos verdaderamente excepcionales. En el orden administrativo resulta a la inversa, pues los únicos escritos autorizados por abogado son los recursos, si es que hubiere que presentarlos.

28. ACTOS Y MOMENTOS PROCEDIMIENTALES

Con esta materia entramos en la parte dinámica por excelencia del procedimiento, que trataremos de canalizarla de la manera más clara y, a su vez, pragmática, en el entendido que será su difusión de evidente sentido formativo, esforzándolos en poner una nota de orden en la actividad jurídica de nuestra Administración Pública.

28.1 EL ACTO Manifestación de voluntad o de fuerza, en que se concreta la acción. Como expresión de la conducta debemos distinguir del siguiente modo: - actos por comisión o propiamente dichos, esto es, de naturaleza positiva llamada técnicamente acción (v.gr, suscribir o refrendar un dictamen, peritaje o resolución); y - actos por omisión, contrariamente de los anteriores, presentan naturaleza negativa o abstencionista (v. gr., inasistir a una declaración).

28.2 MOMENTOS Jurídicamente, son los modos secuentes de los actos de los administrados o de la propia Administración. Fundamentalmente, podemos decir que estos son tres, a saber: - Comparecencia. En ella nos expresamos verbajmente, ya que interesa captar lo que desee exponerse con la mayor libertad y naturalidad; y de lo dicho va a sintetizarse en acta; y en ella también puede incorporarse algún texto que entreguemos en vía de aclaración o de complemento;

- Denuncia. Es dar a conocimiento de la autoridad un hecho contrario al ordenamiento legal o consuetudinario. Puede ser interpuesta' verbal o por escrito, preferentemente de esta última modalidad; y - Escritos o solicitudes, que son actos destinados a impulsar el procedimiento afectando nuestro modo de ser, ya sea por propia iniciativa o contestando a la parte contraria a la Administración. Escrito es, pues, toda petición que se formula escriturariamente y que contiene información personalísima (generales de ley), los fundamentos de hecho y de derecho respectivos (L.P.A, arts. 62 y 63). La costumbre administrativa la denomina solicitud, término que también recoge el derecho (art. 64). Con ella generalmente comienza el expediente (art. 58), a cuyo registro identificatorio se hará referencia en los sucesivos escritos que pudieran presentarse, a fin de facilitar su búsqueda y, sobre todo, asegurar su agregación a los autos (art. 36). Por lo común, todos podemos suscribir escritos y presentarlos; y sólo excepcionalmente hemos de hacerlos autorizar por abogado; o autenticarlos por notario o juez de paz o por funcionario fedatario (art. 89). Comúnmente los escritos -y también los recursos- nos permiten ejercer ampliamente el derecho de petición y el de reclamación.

28.3 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES Estos son medios de defensa procedimental poco usados, a diferencia del campo procesal donde se dan como virtualidad de una advertida controversia. Cuestiones previas. Toda acción que ha de ser resuelta de inmediato como presupuesto de su aceptación en la vía jurisdiccional administrativa misma; v. gr., omisión de algún requisito formal (C.P.C., arto 306), que el

juez o el funcionario ha de precisar. Resulta sugestivo comprobar que en los procedimientos con trasfondo pecuniario sí operan las cuestiones previas: - en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas la ley establece que para la admisión del recurso de revisión ante la Corte Suprema (Segunda Sala Civil), es requisito indispensable la presentación del comprobante de pago de la deuda tributaria o de la fianza bancaria por el monto de la misma; y la constancia de la fecha de notificación certificada de la resolución materia de impugnación. Cuando se trate de fianza podrá solicitarse al órgano administrador la suspensión de la cobranza por el plazo de la misma (C.T., arto 158); - en la Contraloría General. La reglamentación establece que para entablar la demanda contradictoria, previamente el responsable de la obligación deberá depositar el íntegro a que asciende la responsabilidad pecuniaria declarada o presentar la garantía suficiente (art. 11). Cuestiones prejudiciales. Las que han de ser resueltas anticipadamente por la vía judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en cualquiera de ellas; v. gr, el surgimiento de una cuestión que ha de ser definida jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el procedimiento a resultas de la firme declaración pedida 482). ca, resolviendo más allá de las pretensiones del recurrente o aún de las partes, por razones de esclarecimiento legítimo. 28.5 INTERVENCION DE TERCEROS. LOS INTERESADOS "En el procedimiento administrativo la noción de tercero es sumamente amplia, y se refiere a una situación dinámica, de personas actual o potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que aún no han sido llamadas a tomar participación en ellas o no lo han pedido todavía".

"Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo" los sujetos que aparezcan como titulares de una situación jurídica actual o eventual afectada Uurídicamente) por el contenido de otra distinta, aunque puede también tratarse de la misma relación jurídica que afecta de diversa o igual manera a más personas que las involucradas en el trámite del expediente. Por eso la definición procesal de tercero como persona" ajena a una relación o controversia suscitada entre partes", no es suficiente en el procedimiento administrativo, en el cual no sólo se debaten derechos subjetivos sino, también derechos legítimos, y que estos confieren pleno carácter de parte interesada a sus titulares. Agrega el ilustre tratadista argentino que "El tercero, en este sentido, deja de serio una vez que se presenta en las actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la pretensión del administrado ya interviniente, sea como contrainteresado: una vez incorporado al procedimiento adquiere plenamente el carácter de parte a todos sus efecto~4 ~erdiendo en consecuencia el carácter transitorio de tercero que antes tenía" 8 ). Esta formación procedimental es consecuencia del principio de la verdad material, que difiere sustancial mente de la acción procesal civil que acepta la verdad formal. La cobertura de la relación de derechos subjetivos controvertidos -con frecuencia simuladamente- la extiende la acción administrativa a los intereses legítimos de sujetos que a la postre van a ser afectados por actuaciones de premeditado sesgamiento procedimental. Juega el interés una trascendencia de plenitud procedimental y de justicia, no ajena a una perspicacia saludable para conducir las acciones por cauces jurídicos inobjetables, que se da en la vía civil, carente de creatividad real y estrecha en sus caminos de inerte formalismo. Así el

instituto del interés se aproxima hasta confundirse en veces con el derecho subjetivo mismo (Art. 5,6,7) 28.6 REPRESENTACION y PATROCINIO Quienes deseen intervenir en un procedimiento administrativo, al igual que en la vía civil, pueden hacerla en persona o mediante representante. Estos pueden ser más de uno. El proceder jurídico está regulado naturalmente por el derecho civil, de modo que la vía administrativa se ha de limitar a exigir las formalidades del poder o mandato que aquel ordenamiento establece. Cualquier administrado que tenga capacidad jurídica puede ejercer la representación para todos los actos, excepto en aquellos casos en que sea indispensable su presencia física, por tratarse derechos y actuaciones de naturale za personalít!;íma, es decir, imposible de tra.ns!e~irse (declaración), se~ o no en el disciplina no. Desde luego, las personas Jundlcas pueden ser tamblen representantes. Las formas de apoderar son varias: - Escritura pública. La inmensa mayoría de éstas son extendidas ante No tario Público de nuestro país y, de preferencia, inscritas en el registro de mandatos de los Registros Públicos, de acuerdo a las formalidades del caso (Ley del Notariado, arts. 72 a 75; C.C. arts. 145 a 170,1790 a 1813 y 2036 a 2R38; Reglamento de inscripciones, arts. 144 a 150; D.L. 18887 Y D.L. 19467) (486 . El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente (C.C., arto 1792 in fine). Pero hay una especial más: la escritura pública otorgada ante nuestros cónsules en el exterior. El mandato otorgado en el extranjero debe

encontrarse traducido y legalizado para ser considerado instrumento público (Sentencia de 27-6-1958. Revista de Jurisprudencia Peruana 1958 p.1114, Y s.) La duración de estos instrumentos es ilimitada y no está sujeta a reservación periódica. Se extingue: 1. Ejecución total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandato o del mandatario (C.C., arts. 1801 y 55). - Poderes conferidos ante Notarios del extranjero. Se respetará las formalidades vigentes en el país de origen, pero serán legalizados por nuestro Cónsul; la firma de éste por la Dirección de Documentación de la Cancillería y la traducción certificada al castellano por Traductor público (D.L. 18093 Y Regl. D.S. 13-70-RE, de 17-8-01970). - Poder fuera de registro, extendido por notario público o por juez de paz en lugares donde no existan aquellos (Ley del Notariado 1510, arto 74; Ley 13036, D.L. 22086; Decreto Legislativo 117, D.S. 33-83-JUS; d - Carta-poder, con firma legalizada por notario y a falta de este, por juez (4~7faz (Decreto Ley 22086, art. 1, D.S. 33-83-JUS, arts. 1 inc. 2 y 2/letra c) La ley. permitiría que algunos organismos económico-financieros del Estado extendieran directamente escrituras públicas en razón de los fines que les son propios: Banco Central Hipotecario, Banco Agrario, Banco Minero, Banco de la Vivienda, Banco Peruano de los Constructores, Banco de Materiales. Figura próxima -pero no igual- es aquella de la legislación de contenido y de firma, sea notarial mente o por funcionario administrativo (incluidos los cónsules). La costumbre administrativa -fuente de derecho- atempera el rigorismo de la ley, permitiendo que familiares inmediatos al titular del derecho o

del interés puedan conocer el estado del expediente e incluso recibir como si se entrega a la parte formalmente, y bajo cargo- comunicaciones y notificaciones. Opera una presunción de representatividad, que es juris tantum. La actuación oral y escrita conjunta de mandante y mandatario no supone jamás la revocatoria de éste; y si el primero actúa solo tampoco, pero ha de expresar que tal acto en modo alguno produce efecto revocatorio. La administración, en vista de la conducta que observe el apoderado mal trato, irregularidades, etc.- puede exigir al mandante actuar directamente o designar otro mandatario, bajo apercibimiento de proseguirse sin la interrelación de dicho representante. Cuanto al asesoramiento o patrocinio legal, ya sabemos que el procedimiento -contrariamente al proceso- no exige la presencia permanente de un abogado, pero tampoco la prohíbe. La inmensa mayoría de procedimientos se inician y concluyen sin la participación del profesional del derecho, pues la ley ampara a la parte del administrado por el principio de la tuitividad. Al sobrevenir en el procedimiento la virtual defensa de un derecho que presumimos no ha sido amparado en todo o en parte, se inician las acciones cuasi contenciosas y como talla norma obliga un especialista del derecho. Y éste es el que tendrá que autorizar los recursos de reconsideración, apelación y revisión (L.P .A. arts. 98, 99 Y 100). Si ellos carecieren de la firma de letrado se tendrán por inadmisibles, pero "si el rechazo pudiera ocasionar la pérdida de un término presentorio, podrá recibirse el escrito bajo condición de ser subsanado el defecto en el término de 48 horas, anotándose en el escrito y en la copia esta circunstancia: (art. 64.) Este beneficio abarca tanto a escritos como a recursos, de modo expreso.

La ley declara y garantiza que la defensa sea cautiva en todo el país y en todo proceso y procedimiento en principio, mas en atención a la realidad nacional establece que ella operará en los lugares donde haya un mínimo de tres abogados colegiados (D.L. 11368, arto 9; 0.0. 14605, arto 313; D.Legisl. 109, arto 207, ¡nc. 3), contrario imperio, donde no se alcance ese mínimo la defensa es libre, situación que se da en infinidad de provincias de la costa, sierra y selva. No hay cortapisa, finalmente, para que de modo simultáneo se pueda actuar como patrocinador y mandatario.

28.7 EL INSTRUCTOR O ADMINISTRADOR DEL EXPEDIENTE El procedimiento -diferenciándose, una vez más del proceso- tiene legalmente un funcionario que en nuestro ordenamiento se le llama instructor y en el derecho comparado preferentemente administrador (arts. 107 Y 110). Todo órgano y organismo (emanante de actos administrativos) ha de tener un responsable de su sustanciación, pero no en concepto absoluto de árbitro o juez, sino de parte, porque el Estado, el ente autónomo y otras formas más allá de su estructura y comprensión, siempre son parte (488). Este concepto requie re explicación: no es igual a la parte o partes apersonadas en autos, está por encima, pues aunque carece de los derechos de las otras partes, ésta se precia de ejercitar facultades, generadoras naturalmente de autodeberes

y

autoderechos

propios,

no

indelegables

ni

desnaturalizables. Cuatro son los institutos que, a nuestro entender, modelan jurídicamente la actuación del instructor del expediente:

- impulsión de oficio, superando también vacíos y deficiencias, haciendo constar ello en los proveídos o decretos, en el doble objeto de educar a las partes y de salvaguardar el prestigio de la administración y el riesgo propio; - "el principio pro actione, que postula en favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción y, por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, más allá de las dificul tades de índole formala una decisión sobre el fondo de la cuestión obje to del procedimiento,,(4 9); - impa¡cialidad. El instructor, más que parte es contra-parte o super-par te. Su actuación ha de realizar el derecho (10 Y 108); Y - sancionar disciplinariamente, que incluye la no recepción de escritos y recursos, testar o devolver los que contengan expresiones lesivas, apartamiento de apoderados, multar, etc. Tres deberes y un solo derecho han de permitir una decorosa actuación a quien es autoridad en el procedimiento y, por tanto, ha de cumplir la ley en los casos concretos sujetos a su pericia, pero también a su responsabilidad. Con frecuencia tenemos que el funcionamiento titular de esta función asesora no es uno solo sino varios. Esta circunstancia habrá que tenerla en cuenta. Pero el asesor legalmente informante -por razón de especialidad en el procedimiento- ha de corregir o subsanar errores y omisiones antes de dictaminar con carácter previo a la resolución o toma de decisión. 28.8 LOS MEDIOS DE PRUEBA La prueba sintetiza todo el derecho adjetivo; sobre ella .descansa el edificio colosal de las normas y reglas trascendentes. Su evaluación no solo ha de recoger lo actuado en autos, sino exigir la desaparición de vacíos y omisiones, coordinar y jerarquizar la probanza, demostrando

una conciencia amplia, conocida y practicada con una conciencia transparente. Los aspectos precisos de esta materia iremos tratándolos secuencialmen te. El derecho administrativo de nuestra patria solo admite las pruebas instrumentales, pericia les e inspectivas (Ley, arto 76; D.L. 20680). No teniendo el procedimiento la fiscalidad que distingue al proceso de componer diferendos, carecen de importancia todas las otras clases probatorias, que se dan por cierto en el proceso civil (confesión, juramento decisorio, testimonia~. No obstante ello, en el procedimiento administrativo propiamente dicho raramente se consiente la prueba declaratoria, que es ya usual en el procedimiento disciplinario -de substancia penal-, como veremos luego. Prueba instrumental o documental No habiendo limitación en la ley, deberá admitirse toda clase de documentos y aún de cualquier otro elemento que atestigue algún hecho o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos, ahora tan diversos, nuevos y sorprendentes. Y ello en razón del principio pro actione (libros, dibujos, planos, fotografías, films, óleos, video-cassettes, video-tapes, etc.) , cualquiera que fuese su estado, pues la evolución y la técnica podrán extraer algún tipo de comprobación o verdad. Prueba pericial Igualmente, es de admitirse todo tipo de comprobación pericial (química, electricidad, ingeniería, biología, arqueología, lingüística, fotografía, caligrafía, arte, traumatología, etc.); sobre todo si hay normas o costumbres válidas no atentatorias contra la libertad o dignidad personal. Prueba inspectiva Ha de permitir fundamentalmente las verificaciones oculares, pero también todas las que sirvan de utilización de otros sentidos: prueba de

gusto, de olfato, de tacto, de oído; todo lo cual puede llegar a confundirse con la anterior, ya que un técnico o especialista ha de afectuar una más integral y rápida comprobación, con efectos mucho mejores que un neófito. Prueba declarativa Como decíamos, esta es ahora practicada preferentemente en el procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicación evidente en el campo administrativo, no se concebía que pudiera motivarse; pero como se comprobara que en él hay también elementos que lo regulan cercanamente con lo penal, y que tanto éste como el administrativo integran el ámbito del derecho público en el que se busca la verdad de los hechos y no meramente su realidad formal, comenzóse con cautela aceptando substanciar este medio de probanza, para después incorporarla en el texto normativo (D.L. 18831, arto 14 modificado por el D.L. 18985, arto 4; Reglamento del C.H.J., art 48). La declaración produce efectos plenos de confesión e ilustra notoriamente acontecimientos difusos o de información contradictoria. 28.9 LA QUEJA Es una institución biforme. De un lado, se le llama recurso, aunque carece propiamente de naturaleza impugnativa, por lo que en la doctrina se postula denominarlo ocurso. Es entonces una reclamación contra la tramitación inconveniente o la mora indebida, los que de no corregirse a tiempo pudieran afectar el derecho mismo. Esta es la conocida como queja de hecho. De otro lado, indirectamente persigue obtener la alzada, que ha sido dene gada. Esta es entonces la queja de derecho.

A veces se trata de una queja mixta, que atañe al derecho mismo y al pro cedimiento equivocado (o moroso). Tiene este recurso la doble finalidad de salvaguardar el correcto trámite del expediente y obtener -si fuera el caso- sanción disciplinaria para el o los infractores (Ley-, arts. 105 a 108). Y la queja -en uno o en otro extremo-, sea resuelta dentro de tercero día -útiles claro está-, previo informe escrito del funcionario quejado (art. 117). Si el superior jerárquico advierte que el quejado carece de imparcialidad, al declarar fundada la queja podrá disponer que otro funcionario de igual jerarquía asuma el conocimiento de los autos (art. 108). Lo expresado comprende a lo que podríamos definir como la queja sensu stricto. Pero hubo una queja de carácter especial, que solo podía deducirse

al

darse

el

siguiente

supuesto:

toda

dependencia

administrativa -materialmente, se entiende- tiene seis meses para resolver sobre un expediente (Ley, arts. 8, 90, 108 Y 114). Si no lo hace, el actor puede denunciar esta demora mediante el recurso de queja (especial) ante el superior jerárquico inmediato o ante quien corresponda resolver (art. 107). Si transcurrieran treinta días de la interposición de dicha queja sin que se haya logrado resolución, la parte interesada puede presumir denegada su petición originaria a través del silencio administrativo operado y dar por agotada la vía administrativa e interponer demanda judicial (arts. 87 y 91; Decreto Ley 14605, arto 11). En consecuencia, los plazos para resolver la queja general es de apenas tres días; y el de la queja especial va hasta los treinta días. Empero, la justa solución consignada en el referido decreto ley ha sido abrocada injustificadamente (490).

La queja puede anteponerse en cualquier estado del procedimiento y se trámita como incidente, esto es, separadamente de los autos, los que no se pa ralizan por este motivo (art. 117). Hay más todavía. Dentro de una concepción hermética y general del derecho, para atender clamorosos hechos se ha establecido como atribución del Fiscal de la Nación conocer en queja, la que le será elevado por sí o por medio de otro o de un Fiscal, toda persona física que tenga interés directo en relación con el objeto de la queja, sin que pueda ser impedimento para ello la nacionalidad, residencia, sexo, minoría de edad, la incapacidad legal del quejoso, su internamiento en un centro de readaptación social o de reclusión, escuela, hospital, clínica o en general, cualquier relación especial de sujeción o dependencia de hecho o de derecho a tercera persona o a una Administración Pública (L.O. del M.P. - D. Legis!. 52, arto 66 inciso 4, 67 Y 72 a 80; Ley 25037; Resolución de la Fiscalía Nación 19289-MP-FN, de 27.4.1989. Valiosa norma general, que bien aplicada podrá significar una verdadera defensa social y por ello la exaltamos, independientemente de su pobreza gramatical (491). El Defensor del Pueblo es también órgano altamente competente para todo efecto vinculado a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, como también la de "supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos" (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo 26250, arts. 1 ,20 a 24, 25 a 28 y Ley 26535). La intervención de la Defensoría del Pueblo tiene, pues, un carácter eminentemente protector; estando facultada dicha autoridad a requerir al quejado para la solución de la queja (30 días), ya requerirlo

nuevamente (5 días) para luego -en caso negativo solicitar la apertura del proceso disciplinario (arts. 21 y 25).

28.10 LA RESOLUCION Todo acto resolutorio ha de ser motivado, con exacta y breve referencia de hechos y fundamentos de derecho (art. 39; Constitución de 1979, arto 233, ¡nc. 4; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letra d; Carta de 1993, arto 139 inciso 5). La resolución ha de pronunciarse claramente sobre todas las cuestiones planteadas en autos (art. 85). Sin embargo, el Estado puede resolver más, es decir, incorporar otras lógicamente (concomitantes, pero no menos de las deducidas, salvo que alguna de ellas no sea de absoluta competencia del órgano que resuelve). Podrá también el Estado resolver solo algunos extremos planteados dejando otros -aún en incompleta investigación o trámite- para una se gunda y complementaria resolución, pero en definitiva resolverá integramente, aunque medie defecto o deficiencia de la ley (Constitución de 1979, arto 233 ¡nc. 6; Carta de 1993, arto 139 inciso 8), aplicando inclusive normas civiles no incompatibles (C.C. - Título Preliminar, numerales VII, VIII Y IX). Esta potestad -la de resolver más de las cuestiones planteadas- corresponde a la conocida en doctrina como reformatio in peius. La reformatio in peius adquiere caracteres de muy amplias detalles, como adelante Hutchinson tratadista argentino. La premisa de que la legislación de su patria no admite ni niega expresamente esta figura opera coincidentemente para el Perú. Consiste aquella en que "el Organo resuelve más allá de las pretensiones del recurrente", lo que implica que la administración pued~ r

debe resolver todas las cuestiones planteadas y fundamentadas en autos(4 2 . Una modalidad interesante es, ad exemplum, continuar de oficio un procedimiento aunque el actor pida su archivamiento por desistirse o meramente por haber caído en abandono, si es que se estima de interés público su prosecución. * * * Cuando se expidan por delegación se hará constar esta circunstancia y se considerarán COIllO dictadas por la autoridad delegante (art. 86). Si las resoluciones que expidan los órganos regidos por leyes especiales tribunales, consejos, etc.- infringieran manifestamente la ley en agravio del in- . terés público, el propio Estado podrá impugnarlas en la vía judicial (art. 112). Contrario sensu, de oficio las dejará sin efecto en la misma vía administrativa (L.P.A. arts. 43 y 110). Por interés público ha de entenderse cuando menos el derecho subjetivo público: facultad individual de exigir al Estado el cumplimiento de una obligación legalmente establecida, pues tal obligación es de carácter público y no privado, aunque favorezca a una sola persona; y si favoreciera a la comunidad, tanto mejor (D.S. 568-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letrq b). Por Estado hemos de entender extensivamente a todo el aparato público: órganos constitutivos centrales, desconcentrados y organismos descentralizados. Las resoluciones administrativamente firmes deberán cumplirse de acuerdo a sus propios mandatos, pudiendo recurrirse al auxilio de la fuerza pública (art. 93). Pero la autoridad competente podrá de oficio o a instancia de parte suspender la ejecución de la recurrida, si existen razones atendibles para ello.

De no ser así, la ejecución se llevará adelante (art. 104). La interposición de recurso no suspende necesariamente la ejecución ordenada, excepto en los casos en que una disposición legal establezca lo contrario (arts. 40, 41 Y 104). Por último, es valiosa la norma que permite en el procedimiento fiscal que -resuelta una causa- a solicitud de parte, formulada dentro de tercero día de la notificación, el tribunal pueda corregir cualquier error material o numérico e inclusive ampliar su fallo sobre aspectos omitidos; siempre actuando sin más trámite dentro de tercero día (C.T., arto 153; Ley, arto 96).

29. LA IMPUGNACION

Con la disconformidad en todo o en parte, el procedimiento se acerca notoriamente al proceso, y si bien no llega a la contradicción misma, sí roza los propios límites de ésta. Aunque carecemos de estadísticas, nuestra experiencia nos indica que sólo en un 10% se cuestionan resoluciones, porcentaje que merece toda la atención del Estado, sea directamente o a través de las personas jurídicas que lo integran. 29.1 EL CUASI- CONTENCIOSO

Decíamos que con la impugnación nos colocamos en los límites mismos del litigio, aunque sin entrar en él. Es entonces importante destacar que en esta etapa procedimental ya necesitamos defender mejor nuestro derecho o interés con el concurso del profesional (abogado), y así lo exige la ley, pues cada recurso que presentamos ha de ser autorizado por letrado 493). No se trata de un mero escrito, sino de un medio impugnativo (art. 97). Estos recursos en el derecho peruano son tres: reconsideración, apelación y revisión.

29.2 LOS RECURSOS Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada procedimiento (non bis in idem) y nunca simultáneamente (art.1 02). Siempre que no se establezca expresamente lo contrario, su interposición no suspenderá la ejecución del acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a menos que existan razones atendibles para ello (art. 104). Como estamos tratando de los actos administrativos y no de otros (de administración, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113), resulta inadmisible deducir estos recursos impugnativos contra un reglamento, que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de 10.5.1963). En todo caso se recurrirá a la vía judicial (Constitución de 1979, arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605, arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200 incisos 5 y 6). De otro lado, no se concede ningún recurso impugnativo sobre la resolución de la abstención, a menos que se trate de que la no abstención sería fundamento del recurso contra la resolución fiscal (art. 20). Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales, se rigen por las reglas generales del procedimiento; pero los

de índole positiva, por el Código Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a 124). La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas entidades, copias en número apropiado, etc.) no debe conducir a la autoridad a rechazar el recurso o declarar de antemano su improcedencia, sino que ha de conceder un plazo prudencial para subsanar el o los defectos u omisiones encontrados, dejándose constancia en autos (arts. 46 y 64). Téngase presente, asimismo, que para que judicialmente se admita la impugnación o nulidad de las resoluciones administrativas es requisito sine que non que previamente se agoten todos los recursos que prevé la ley, salvo la presunción de denegatoria por silencio administrativo (art. 8, 51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto 27), o que pudieran convertirse en irreparable la agresión y en otras situaciones similares (Ley 23506, arto 28). Los recursos se interponen dentro del plazo de quince días útiles (art. 98, 29 Y 100), salvo regla expresa en contrario, como en las acciones de control (Regio de la Ley del Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y concursos de precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la tabla respectiva. La última ha sido aprobada por la Corte Suprema en 1986. Uniformemente para los tres recursos son los siguientes requisitos: - Dependencia o autoridad a la que se dirige; - Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del interesado; número de la libreta electoral o del carnet de extranjería (o documentos reemplazantes); domicilio bien determinado; y, en su caso, la identificación del representante; - Petición correctamente expresada y los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya;

- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido; excepcionalmente, la firma a ruego, en la presencia de notario o de juez de Paz; y - Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la defensa sea cautiva, precisando su nombre completo y el número de registro de su colegiación. (arts. 62 y 104). Un clamoroso vacío en las normas generales de procedimientos -al no fijar plazo para resolver los recursos impugnativos- queda expresamente llenado al establecerse hace muy poco 'la obligación de que el Estado resuelva en el plazo de sesenta (60) días cada uno de los recursos presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina aplicación (494). La ley vigente lo ha reducido con acierto a treinta (30) días (artículos 98, 99 Y 100). Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de treinta (30) días para votar una causa; el que puede ser prorrogable por el mismo tiempo por decisión del presidente de la Corte (Ley Orgánica del Poder Judicial 14605, arts. 155 y 159), Y aunque podía ser aplicado extensivamente, nunca ocurrió. Tampoco lo fue regla administrativa similar (quince días) de las licitaciones (Reglamento Unico de Licitaciones y Contrato de Obras Públicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de esencia supletoria. 29.2.1 Recurso de reconsideración Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental (art. 98. Modificado por la Ley 26810, arto 1Q). Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El plazo para interponerlo es de quince días, utiles

(art. 98). Es lógico que tenga dicho carácter alternativo, en razón de que no siempre se puede acreditar nueva prueba instrumental. Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el órgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al condicionar este recurso con la petición de nueva prueba docu7J~~tal o instrumental. Hay que atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 . Su interposición en la vía de contralor se acorta a cinco días en los procedimientos de determinación de responsabilidad, no siendo necesario acreditar nueva prueba Qocumental, pero si que el recurso esté bien sustentado (Reg. Ley del Sistema, arto 109). También procede ex aflicia. En la vía universitaria (administrativa) son de aplicación las normas perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General pertinentes de cada institución pública y privada; siendo de advertir que éstas últimas también producen legalmente actos administrativos (Ley Universitaria 23733, arts. 29, 32 letra J, 33 letra f y 37). Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la municipalidad metropolitana solo se puede interponer recurso de reconsideración. Alternativamente, pueden ser contradichas judicialmente (L.O. de N. 23853, arts. 122, 123 Y 124). No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de 13.3.1964, arto 7; Resolución del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969). Los requisitos ya los determinamos (496). No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227, de 10.5.19643- Educación; R.S. 327

77~ED, de 13.10.1977). Hay sí acción popular por las disposiciones legales o leglferantes que violan la Constitución o las leyes (Constitución, arto 283 y 295; L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infracción de la Carta (Constitución de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4); ex nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del T.C. No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibición de la Carta (art. 204). El plazo para resolver este -y los otros recursos- es invariablemente de treinta (30) días, calendario por cierto (Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto 982). Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que el legislador cometa el error de confundir los conceptos órgano y organismo, que en modo alguno son intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el procedimiento (Ley 26810, arto 12). 29.2.2 Recurso de apelación Este es el primer recurso impugnativo de carácter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la vía administrativa y así prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisábamos que la reconsideración es opcional. Debe interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidió la resolución que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerárquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para deducirlo es de quince días útiles (art. 99). No es lícito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los autos recurridos).

Hemos de poner énfasis en afirmar que la autoridad que recibe una apelación o revisión carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o rechazarla propiamente -excepto por formalidades no cumplidas, pero susceptibles de Complementación subsanación-, siendo la autoridad superior la única que en verdad conoce y resuelve. Hay, pues, diferencia entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo en este y otros aspectos. Al plazo establecido legalmente de quince días se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad. En órganos u organismos colegiados (consejo, comités, patronatos, directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside (L.O. del P.J. 14605, arts. 115, 126 a 129, 138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte Suprema y Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden -en el más alto nivel institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no solo en persona individual sino también en persona colectiva (Os. Ls. 21765, arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad. Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art. 102). Sin que sea requisito previo la presentación del recurso de reconsideración (art. 98). Los requisitos y formalidades pertinentes están determinados (arts. 62 y 104).

Sin que propiamente medie apelación, la ley ordena que se eleve en consulta al superior toda resolución inhibitoria (art. 11). Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta última instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los recursos de apelación son presentados ante el órgano recurrido en el predicho plazo

de quince días, vencido el cual debe acreditarse el pago íntegro de la deuda tributaria. Transcurridos seis meses de la notificación, caduca el derecho a la apelación (Reglamento de Organización y Funciones del Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973, arto 10. 1). La elevación de los autos debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes, bajo responsabilidad (art. 10.2). Las municipalidades distritales pueden apelar ante la provincial por las ordenanzas, edictos y decretos, dentro de tres días útiles, más el término de la distancia, posteriores a la fecha de aprobación. Con la resolución de la Provincia se agota la vía administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente y el Consejo Regional resuelven en última instancia -que puede ser la apelación- los asuntos administrativos de las municipalidades de la región (Constitución, arto 268 inc. 4). La interposición de acciones legales contra las resoluciones municipales no suspende ni impide el cumplimiento de las mismas, las que continuarán surtiendo sus efectos hasta que el órgano jurisdiccional respectivo expide su fallo en última instancia, salvo que el demandante exponga sus razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M. 23853, arto 114 inc. 2). El plazo usual de quince días para apelar se acorta a cinco días para las reclamaciones de los trabajadores públicos ante el Consejo Nacional del Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley 11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de la Ley, arts. 148 y 158); y es de solo 48 horas (dos días) para los procedimientos de adulteración, acaparamiento y especulación (Ds. Ls. 17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos que se ha creado el Tribunal del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero el Gobierno 1 990-1995 lo ha eliminado sin causa justa conocida.

En la vía universitaria (administrativa), las apelaciones corresponden resolverse en el Consejo Universitario de cada centro superior (Ley Universitaria 23733, arto 32 letra j). En cuanto a la legislación electoral diremos qlle es caótica, incompleta y contradictoria, no tipificando tampoco bien las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues confunde o equipara las apelaciones con las revisiones, y no distingue claramente los actos propiamente administrativos de aquellos que tienen más bien carácter electoral, que por supuesto son esencialmente también administrativos (D.L. 14250, arto 20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las decisiones causen ejecutoria (D.L. 14250, arto 13), mas para los primeros hay que respetar el principio de la instancia plural, que si se garantiza para los segundos o electorales sensu stricto. Reciente dispositivo viene a llenar una omisión en el derecho adjetivo de la Administración: ahora los recursos impugnativos deben ser resueltos en plazo improrrogable de treinta (30) días (Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S. 2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111). 29.2.3 Recurso de revisión Habíamos dicho que la vía administrativa -primun momen- queda agotada con la regulación expedida en segunda y última instancia. Pero la ley -teniendo en cuenta la realidad nacional- da lugar a que prospere un último recurso ante una tercera instancia; y éste es precisamente el de revisión (art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta tercera posibilidad impugnativa a que las dos instancias anteriores hubieran sido resueltas por autoridades de competencia departamental, en el supuesto que en dichas jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurídica por carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley 26810, arto 1 Q).

Opera casi sin excepción en estos recursos el agregarse al plazo de quince días el del término de la distancia, si la hubiere, ya que, por ejemplo, lo que resuelva las subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en verdad no podrían acogerse a ninguna distancia, ya que conforman una extensa unidad urbana, que es la Gran lima, pero si procedería la revisión, pues las cuatro dependencias aliadas son, en efecto, de competencia departamental. Los requisitos y formalidades son los mismos que los indicados para las reconsideraciones y apelaciones (arts. 62 y 101). Ha de cuidarse de establecer si la defensa es o no cautiva. Hay casos de reconsideración y de revisión ex officio (Regl. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 19039, arto 109; D.S. 568-AL-(J) de 17-121965, arto 3 letra h y C.T.; arto 66) Las revisiones en los procedimientos de adulteración, acaparamiento y especulación se interponen dentro de las 48 horas (dos días) y son resueltas en los ocho días subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108). En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo sanciones y cuando la cuantía excede de nuevos soles 50,000 o si la acción versa sobre la naturaleza del derecho, las resoluciones del Tribunal de Aduanas pueden ser objeto del recurso de revisión ante la Corte Suprema, debiendo resolverse en quince días (D.L. 21115, arto 3). Esta es solución de escasa calidad jurídica. En la vía universitaria -que es también administrativa; como se sabe- las revisiones son la competencia del mal llamado Consejo Contencioso (Ley 23733, arto 95), cuya normas y reglas regulativas de su función han sido aprobadas por la Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195), y su vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver los conflictos que se produzcan en las universidades es de exclusiva competencia de la A.N.R., integrada por el CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora también por el Conafu (Ley 26439).

y como decíamos para la actividad aduanera, las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante recursos de revisión ante la Corte Suprema, dentro de treinta días a partir de la fecha de la notificación certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es la competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En ambos casos se trata de recursos de revisión contencioso-administrativos, naturalmente provenientes de la Administración pero resueltos en la otra vía, esto es, en la judicial. El Tribunal Nacional del Servicio Civil conocía en última instancia administrativa (D. Legisl. 276, arto 36): :. de las reclamaciones individuales de los funcionarios y trabajadores de carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de pensiones, así como los medios de cese temporal o definitivo y la destitución; - de los recursos de revisión presentados por los organismos de los trabajadores públicos -debidamente registrados- contra resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales, resoluciones administrativas y laudos arbitrales. - del recurso extraordinario de revisión interpuesto cOntra resoluciones de los Consejos Regionales y que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal, o de los precedentes de los Consejos Regionales; y - los demás asuntos que señalen las leyes o el Reglamento. Las reclamaciones del profesorado al servicio del Estado son resueltas en última instancia administrativa por este Tribunal (Ley 24029, arto 75). Mientras se dictan las normas y reglas específicas, se aplican los procedimientos determinados para el Consejo Nacional del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, Decimoprimera Disposición Tributaria). Hay además, normas complementarias similares para los casos de revisión (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letra h; D.S. 100-71-VI, de

16.11.1971, modificatoria del numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133; D.L. 18880, arto 230). Toda resolución inhibitoria.debe ser elevada al superior jerárquico sin necesidad de escrito o recurso previo, bastando el oficio de atención correspondiente (art. 11). Por último, las impugnaciones han de ser resueltas -sin excepción- en plazo único de treinta (30) días calendario. De no ser así incurren en responsabilidad el o los funcionarios y trabajadores que pudieran quedar complicados,

instaurándoles

proceso

administrativo

disciplinario

(Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 70-89PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM), modificados tácitamente por el D.L. 26111, arto 100). Recentísimamente el legislador ha innovado esta figura, permitiendo que se pueda considerar el sí/encio como denegatorio del recurso de revisión, abriéndose una alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o se espera el pronunciamiento expreso de la Administración (Ley 26810, arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q, 98Q Y 100Q del D.L. 26111).

30. NULIDAD DE RESOLUCIONES Complejo instituto jurídico reglado no con la claridad deseada, debiendo haberse comenzado por distinguir anulabilidad de nulidad propiamente dicha; proviniendo acaso ambas especies de la carencia de requisitos formales del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro tipo. La distinción resulta entonces doctrinaria y no precisamente extraída del texto legal.

Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad, debemos referirnos a la firmeza o no de los actos administrativos y de los actos jurídicos procedimentales, o sea, todos aquellos que se realizan dentro del procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida). Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su finalidad no es componer ningún diferendo, sino solamente ejecutar una decisión de la Administración, carece de los medios de prueba que le lleven a un cabal juzgamiento, esto es, a la evaluación integral de la prueba. Si no hay ni puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni tampoco pueden constituir cosa juzgada puesto que los actos administrativos responden a exigencias de realización, y por(laAto carecen de la solemnidad y fundamento de los actos jurisdiccionales 97. Si Y esto es así, son entonces aquellos por naturaleza revocables. La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y se apoya en una decisión de la Administración, es precisamente típica cosa decidida. Si la Administración tuviera potestad de producir actos inamovibles sería una repetición ociosa de la jurisdicción, cuando en verdad aquella decide y ésta compone formando la salvedad en casos que llegan a resolucióniurisdiccional. Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la constante posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que -aún así- no logra firmeza, por prolongada que sea su vida jurídica. Expresado de otro modo, el tiempo transcurrido por sí mismo no comunica firmeza de cosa juzgada a la que sólo es cosa decidida. Es,

pues,

característica

del

Estado

moderno

el

procedimiento

administrativo, del que emana un pequeño porcentaje de acciones civiles y una mínima de acciones penales, lo que da una visión dinámica del aparato público, que hay todavía necesidad de perfeccionar y acelerar en beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.

La exposición que sigue nos da el espectro total de los elementos endonormativos, pudiendo aseverarse que deviene nulo o anulable toda ilegitimidad o imposibilidad probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En esencia, hay un recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento administrativo adjetivo (arts. 43 y 109). 30.1 ANULABILlDAD El acto administrativo no presenta formas accidentales o de prueba (ad probationem), pero el defecto puede desaparecer legalmente por el mero transcurso del tiempo. A diferencia de los actos nulos, los anulables surten efectos en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo es a partir de entonces (ex tunc). Esta nulidad relativa es la típica del procedimiento administrativo. 30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE En este instituto -considerado propiamente como tal- comprobamos la ca rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir, ~u~ el acto existe, pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con validado (4 8 . Hay autores que todavía consideran una especie más en las formas: las existenciales, (ad substantiam) en los que hay ausencia, por lo que el acto en verdad es inexistente. Toda declaración de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el principio), o sea retroactivamente. Caso de excepción -que requiere análisis mayor- es aquel en que las resoluciones corresponden a organismos colegiados autónomos, debiendo entenderse dadas por el pleno mismo y no por cualquier otro nivel del ente. Su nulidad sólo puede ser declarada por acto jurisdiccional (arts. 114 y 112). En el caso del Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 40; y del Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes 23733, arto 95, y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).

30.3 ¿ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS IMPUGNATIVOS? Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declarados de oficio; pero a petición de parte no está claro si sólo puede serio a través de los recursos impugnativos, particularmente de apelación (arts. 44 y 109), aunque el sustantivo apelación sólo expresa que quien resuelve la apelación y la nulidad es la misma autoridad y solo ella. Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (art. 109) y no meramente el de quince días (art.99), en conjunción eficaz de los principios pro accione y de cosa decidida. Convenimos, pues, en señalar que los recursos impugnativos no pueden ser la única oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la anulabilidad, en razón de los principios precedentemente invocados, y teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza incoativo, preliminar, precario, vacilante de algo que sí tiene firmeza y validez definitiva inter partes y también erga omnes. Consecuentemente, cerrados los autos y conociendo recién causal de nulidad en cualquiera de sus formas, siempre es legítimo accionar pidiéndola; yasíya no será posible presentar ninguna de los dos o tres recursos de impugnación conocidos, si es que la autoridad no desea proceder ex officio. A este supuesto parece referirse numeral preciso (art. 5). 30.4 LA PARCIALIDAD Y LA FALTA DE PERSONERIA En un país donde el derecho ha evolucionado poco y continúa dentro de cauces tradicionales, parece pertinente referirse a estos institutos, sobre todo al primero tan estrechamente vinculado a regímenes políticos de turno en la

conducción del Estado. . La parcialidad es gravísimo defecto que mantiene la ley al no explicitar formalmente lo que es sabido, lógico y verdadero: cómo ha de resolverse los casos de apelación o de nulidad (arts. 43, 44, 99, 100, 109, 110), para solamente atenemos a la vía administrativa. Se sigue violando el principio de imparcialidad, pues un mismo funcionario resuelve y reconsidera (lo que es correcto) pero también vuelve a resolver en vía de apelación, lo que es ilógico y mordaz. Y esto acontece con frecuencia. Veamos cómo es que se dan estas irregularidades legales y hasta anticonstitucionales. Se puede apelar de una resolución suprema, por o no estar de acuerdo a ella en todo o en parte. También se puede deducir su nulidad en todos los ex tremos resueltos o siquiera de alguno de ellos (arts. 99 y 110). . Bien. ¿cómo se tramitan ambas cosas y aún uno previo? Como se trata de resolución ministerial no conforme apelamos y se expide resolución suprema; y como planteamos la nulidad de ésta o de las dos y se acepta o rechaza la pretensión también por resolución suprema. En esencia que ha ocurrido: que el ministro que expidió la primera (ministerial) lleva "ya substanciada" la segunda (suprema); y llevará igualmente la tercera (suprema también). Entonces el ministro en la realidad es el personaje árbitro y arbitrario en los tres casos (dos de ellas de alzada) supuestamente imparcial y alejada.

n- ~~ ~, .~..."u.,,,u,,vu ¿Cómo debiera corregirse radicalmente tamaña monstruosidad jurídica? Dando plenitud de funciones independientes al Primer Ministro o

Presidente del Consejo de Ministros, para que sea este alto funcionario el que con su propio equipo asesor revise y proyecte el acto resolutivo del caso, sin la influencia y menos el mando del ministro interviniente. Como uno de los muy escasos aportes positivos de la Carta de 1993 es precisamente haber innovado el status de la primera figura del Gabinete Ministerial al permitir luminosamente que pueda o no tener cartera ministerial (art. 123), bien pudiera robustecer la vida lánguida de todos los órganos que deben actuar a sus directas órdenes. y una forma de las más valiosas de prestigiar a una República es la que proponemos (499). Concluyendo, diremos que las consecuencias de las numerales citados (99 y 100) más que un trámite irreal y ficticio, da pábulo a la violación solapada de derechos. La imparcialidad -a su turno- bien podría haber quedado inscrita en el principio de la objetividad normativa o legalidad, empero más que un fundamento es en realidad una garantía, cuya vulneración lleva ínsita nulidad insanable (500). De modo, pues, que quien está perturbado por razones de amistad íntima, parentesco, intereses diversos (económicos, profesionales, etc.) y también por enemistad manifiesta o grave, no puede resolver conforme a derecho y menos efectuar un esbozo dirimente. Por ello, debe abstenerse obligatoriamente bajo responsabilidad, incluso penal (arts. 10, 11, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 66). La mora y la festinación denotan intencionalidad parcializada, a favor o en contra y presuntamente la comisión de delitos (Ley 11377, arto 69); y en ambos casos procede la sustitución de quién así actúa. También por causa justificada (Ley 11377, arto 75; C.T.; art.115; D.S. 4-7-1971, art.16). Igualmente, la falta de abstención conduce a la nulidad, pues supone el deseo de actuar con parcialidad ( arts. 43 y 53); pudiendo procederse a la

recusación del funcionario que así pretende seguir conociendo ilegalmente. Toda sustitución acordada ha de dar paso a una investigación severa, para

ver

si

ella

también

puede

aparejar

responsabilidad,

particularmente por comisión (C.P.C., arto 343), corrupción de funcionarios (arts. 349 a 353), etc. De otro lado, la falta de personería es objeto de nulidad también ipso iure, y en general cualquier otra ilicitud de tanta gravedad como las indicadas. Como se sabe, la personería es la capacidad jurídica para ejercer las acciones procedimentales y procesales. Se deriva del atributo de la personali dad, que es ~~eto -individual o colectivo- que puede disfrutar de derechos y obligaciones 5 1) Y que puede actuar por propio derecho o interés o como re presentante legal de terceros (arts. 1, 5, 6, 7, etc). Consecuentemente, los actos administrativos y la personería constituyen los presupuestos legales de todo procedimiento. Volveremos sobre estas materias tan sugestivas y sociales como apasionantes en el campo del derecho comparado, en el que países de avanzada evolución económico-política influyen en el derecho y previenen aconteceres (infra, 32 - Representación y defensa judicial del Estado). 30.5 ¿PRESCRIPCION DE LA NULIDAD? "El D.L. NQ 26111 reconoce en el acto nulo todos los atributos del acto válido si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso significa convalidar la arbitrariedad en agravio del Derecho," dice el jurista Valentín Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud conceptual- agrega: "El actual artículo 11 OQ riñe pues con la más

elemental racionalidad jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece nada menos, que la "prescripción" de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del orden jurídico, que es uno de los fines explícitos del Estado, incluso con arreglo a la Carta del 93" (502). ~ Este gravísimo atentado va a afectar el patrimonio público -entre otros derechos-, al disponer que "La facultad de la administración Pública para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas". Pudiéra ser acaso, la manera más discreta de ir a la indefensión del patrimonio o intereses nacionales. Sin embargo, resulta luego que el propio Gobierno -empeñado en llevar adelante una política previsional lesiva a los viejos trabajadores públicos, extendiendo a todos tal vez irregularidades cometidas, aunque con sustento legislativo-, señala expresamente que liLa declaración de nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por resolución administrativa de la ONP". Yerro mayor no podía esperarse! 503

.

Pero hay más todavía. El numeral precedente, esto es, el 109Q del D.L. 26111, se contradice con el 110Q. "En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 43Q podrá declararse de oficio la "nulidad de resoluciones administrativas, aún cuando hayan quedado consentidos, siempre que agravien "el interés público". En conclusión, decíamos ya que la Ley no ha sabido innovar el Reglamento anterior, impreciso en este extremo; y ahora con el segundo párrafo agregado al11 OQ la situación resulta torpemente contradictorio

e inexplicable, además de sumamente peligrosa para los intereses patrios. Así, pues, con semejante regla jamás hubiéramos reinvindicado los yacimientos petrolíferos de La Brea y Pariñas en 1968. Paniagua precisa con exactitud la confusión que ha tenido el legislador entre conceptos fundamentales de facultades y derechos. y reciente ley ha incidido erróneamente al confundir figuras administrativas como el órgano y el organismo, que jurídica y gramaticalmente no son sinónimas (Ley 26810, arto 1Q). Declara esta ley también que la nulidad de las resoluciones administrativas consentidas, de acuerdo a lo mandado por el artículo 110° de la ley procedimental, es precisamente una de las formas de agotamiento de la acción administrativa (Ley 26810, arto 1°, modificatorio de los numerales 8°, 98° Y 100°). ¡Se ha perdido la ocasión de rectificar la incorrección del numeral 11 01.

31. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA

Tres aspectos esenciales hemos de examinar bajo este rubro, que al mismo tiempo que significa la culminación del primun mamen es también el presupuesto sine qua non de la segunda y definitiva vía, o sea, la jurisdiccional. Y, por excepción, no será indispensable dicha consunción procedimental.

31.1 POR ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUTORIO Concluye la vía previa o provisional de modo ordinario con la expedición de acto resolutorio en última instancia, sea la segunda (art. 99) o extraordinariamente la tercera (art. 100). Pudo ser también insólito pero legal el que (mediando recurso de queja) la Administración logra completar el procedimiento y expedir resolución en el mes adicional que previera el de queja (L.O. del P.J. 14605, arto 11). Ahora la Administración Pública debe expedir resolución dentro de los 30 días de interpuesto el recurso. El procedimiento contencioso-tributario queda agotado en la vía administrativa con lo resuelto por el Tribunal Fiscal. Sin embargo, a solicitud de parte, formulada dentro del tercer día de la notificación, el Tribunal podrá corregir cualquier error material o numérico e, inclusive ampliar su fallo sobre otros puntos omitidos. En todos estos casos resolverá sin más trámite dentro de tercer día (C.T., arto 153; Regl. de Organización y Funciones - D.S. 323 - 82 - EFC, de 30.12.1982). Similarmente, el Tribunal de Aduanas resuelve en última instancia administrativa las reclamaciones sobre acotación o cobro de derechos aduaneros, con excepción de los asuntos de competencia de la Comisión Especial de'Valorización (Reglamento de Organización y Funciones; Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas - D. Legisl. 183, arto 39; Reglamento de' Organización y Funciones - D.S. 323-82-EFC, de 30.12.1982; Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas D.Legisl. 500; Ley 24939, Delitos de Contrabando y Defraudación de Aduanas; Ley General de Aduanas - D.Legisl. 503; D.S. 167-73-EF, de 31.7.1973). Y por primera vez estamos doctrinariamente incorporando al derecho peruano una situación que pudiera presentarse en cualquier momento.

Aunque hasta ahora ello no ha ocurrido, conviene que sepamos como actuar, ya que es un procedimiento que está jurídicamente regulado. También se extingue esta vía cuando de oficio se declara la nulidad de una resolución administrativa (L. P.A. , arts. 43 y 109); e igualmente cuando por tratarse de actos resolutorios por órganos y organismos colegiados que se rigen por leyes privativas- el Estado ha de recurrir el Poder jurisdiccional (arts. 114 y 115), iniciándose entonces el proceso administrativo, que en nuestro ordenamiento fundamental se le llama como el contencioso-administrativo (Constitución de 1979, arts. 240 y 295; L.O. del M.P., arto 86; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arto 27 y su modificatoria 25011; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letras g) y h). Aún carecemos de ley reguladora del proceso administrativo, pues el tratamiento del Código Procesal Civil estimamos sólo como buen remiendo. Así, pues, resulta pertinente que con toda anticipación y detalle conozcamos que para pretender iniciar la acción llamada de incumplimiento en el Derecho comunitario andino es requisito sine qua non recurrir en vía de conciliación ante la Junta del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino que funciona en la ciudad de Lima, por ser la sede de esta organización comunitaria internacional para los países miembros, a saber: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. y como se trata de un caso de prejudicialidad administrativa, la Junta (órgano permanente del mayor nivel) debe escuchar a los países contrapuestos, esforzándose en superar dificultades; objetivos que viene alcanzándose ya que solamente el 10% de las reclamaciones presentada a la Comisión de la Comunidad Económica Europea (CEE), terminan siendo remitidas finalmente a la Corte de Justicia europea. Esta experiencia ha sido provechosamente tomada en el ordenamiento comunitario andino (Tratado de creación del Tribunal, arts. 23 a 30;

Estatuto del Tribunal, arts. 38, 39 Y 41; Reglamento Interno del Tribunal, arto 56). El procedimiento ante la Junta (que es administrativo, previo al proceso judicial) tiene las fases siguiente: - iniciación; - audiencia del país miembro emplazado; - la instrucción (sustanciación); - el dictamen; y - impugnación del dictamen (si fuere el caso). La vía judicial comienza con la demanda, la que ha de estar recaudada con la copia certificada por la Junta de su dictamen motivado, o la demostración de que han transcurrido tres meses sin 9ue tal órgano haya emitido pronunciamiento (Estatuto del Tribunal, arto 38)(5 ~). 31.2 POR PRESUNCION LEGAL. LA QUEJA ESPECIAL Legalmente, finiquita el procedimiento por presunción legal de darse por expedida resolución, denegatoria por cierto (Constitución de 1979, arto 2 inc. 18; L.P.A., arto 8. Modificado por la Ley 26810, arto 12). Pero dicha previsión se da exclusivamente dentro de supuestos legales preestablecidos en la ley; debiendo entonces no transcurrir más de un mes desde que se inicia el procedimiento, salvo norma en contrario (art. 51 y 87). En este presupuesto temporal se presenta recursos de queja, y si transcurridos treinta días no se hubiera dictado resolución se tendrá por denegada la petición. Esta acción se denomina, como se sabe, silencio de la administra ción que, técnicamente, significa una no acción, una no decisión. Por ello no

sotros sostenemos que el silencio ha debido ser siempre resuelto positivamente -previo accionar en queja, claro está-, y dar así lugar a responsabilidad de quien o quienes no substancian los autos en su oportunidad. Así la Adminis tración Qanará prestigio y los funcionarios ejercitan sus atribuciones a cabalidad (505~ Dentro de la hermenéutica normativa en vigor puede ocurrir esta dualidad de criterio y de acción: - o se está expedito para deducir el respectivo recurso impugnativo, si fuere el caso (arts. 89, 90 Y 117); - o se da por agotada la vía administrativa (L.O. del P.J., D.Legisl. 767, arts. 13 y 14). ~ Habría, como se ve, leve e incorrecta innovación en cuerpo orgánico legal anterior, que por ser más segura, expeditiva y valiosa recomendamos efectivizarla, con la observación de que por razón de jerarquía normativa es ésta de obligatoria primacía (Constitución de 1979, arto 87). No puede prevalecer, pues, una norma reglamentaria (que es por ello írrita) sobre norma legal. Resulta, pues, que recientemente se han introducido variaciones conceptuales que vienen a entorpecer la diafanidad procedimental, sin la menor necesidad; confundiendo increíblemente órgano por organismo, recurriendo a expresiones inadecuadas como la no subordinación y la subordinación jerárquicas (Ley 26810, arto 12 modificatorio de los numerales 82, 982 Y 1002).

31.3 NO NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD

La Carta de 1979 establece la interesante figura del amparo, separándola del de Habeas Corpus (506). Excepto el de la libertad individual, "La acción de amparo cautela los demás del derecho reconocidos por la Constitución que son vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o personas" (art. 295). Aclaremos, no obstante, conceptos en pos de seguridad y exactitud. "Sólo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas" (Ley 23506, arto 27). Este es el principio general. Mas el contenido de la salvedad lo trae la propia ley que -de verdo ad verbum- dice: No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecu tada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; 3) La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesa riamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; y 4) Si no se resuelve la vía previa en los plazos para su resolución. Tratándose de una garantía constitucional, evidentemente ha sido un acier to su ley reguladora en este aspecto (Ley 23506, arto 28). Aunque podría ser obvio suponer, la ley norma con precisión los casos en que no proceden las acciones de garantía, a saber: 1) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional o si la violación se ha convertido en irreparable; 2) Contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular; 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria; y

4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones (50 ). tiene, pues, por finalidad suspender el acto que lesiona derechos constitucionales individuales, no sólo por la presunta irreparabilidad agresora, sino también -y lo que es más frecuente- por periculum in mora, vale decir, el riesgo de la demora procedimental 508). 31.4 AGOTAMIENTO Y DIRIMENCIA AUTOMATICA JUDICIAL La ley, reconociendo la función imparcial conque el poder jurisdiccional debe actuar invariablemente, y por innegables resortes de economía procedimental, resuelve una serie de situaciones sin exigir estrictamente el requisito del agotamiento, pero al mismo tiempo tampoco deja sin cuidar la resolución del caso y, antes, ordenando trasladar a diversos órganos jurisdiccionales inmediatos con auténtico y rápido carácter componedor o dirimente, dando así dinamismo y fluidez a la acción para una mayor y más comprensión de la historia, de la sociología de la política, de la psicología, de la economía y aún de la estilística, pues se podrá conocer o tener prueba de la manera de encuadrar un proceso y de redactar las piezas fundamentales: contestación y/o reconsideración, dictámenes, peritajes, alegato de bien probado, expresión de agravios y, los propios actos administrativos resolutorios y las sentencias.

Con el adelanto de la electrónica ahora se tiene la inmensa posibilidad de computarizar, por ejemplo, cada sentencia expedida desde el inicio de la República, y aún distinguir dentro de cada acto resolutorio administrativo y jurisdiccional los variados aspectos y matices que, en efecto,

contienen

sobre

materias

comerciales,

civiles,

laborales,

administrativos, penales, procesales, etc. Así lo está haciendo -con estimulante acierto y dinamismo- el lnstituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México 539 . Hemos, pues, de utilizar nuestro patrimonio documental para los flnalidad indicados y otras más, y no solamente limitamos a su conservación física 54 . Felicitemos a esa ardua y silente labor cultural y patriótica -que abarcara dos siglos-, dándole el debido respaldo, imitándola!

36. LOS YACIMIENTOS "LA BREA Y PARIÑAS" Y EL "AFAIRE" DE LA I.P.C. Dr. Alberto Ruíz-Eldredge Mucho se ha escrito y debatido en torno a este caso, resuelto con valentía y justicia hace ya casi tres décadas. La circunstancia de que la juventud estudiosa cuente con información veraz y propedéutica y -al propio tiempo- péfnorámica del problema, nos mueve ahora a dar forma definitiva a una conferencia pronunciada en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al conmemorarse el 2Q

aniversario de la patriótica solución dada por la Fuerza Armada dentro de los planteamientos de la intelectualidad nacional. Accedemos 'así a un requerimiento de un colega y antiguo alumno nuestro, el Dr. Gustavo Bacacorzo, quien difunde con carácter cívico jurídico estos episodios ya incorporados a la historia.

1. LOS ANTECEDENTES 166,000 hectáreas forman en Brea y Pariñas (Talara) el campo superficial bajo el cual existen muy importantes yacimientos de petróleo. La IPC detentó esos campo pero no tuvo nunca título alguno ni por consiguiente derecho para explotar y disponer del petróleo proveniente de ellos.

11.- CONFUSION DE DERECHOS ¿Cómo y por qué pudo hacerlo? En 1826 J. de la Quintana compró de modo irregular (violando la Ley de 22 de Setiembre de 1826) una pequeña mina de brea llamada "Amotape", sita en Cerro Prieto, Talara, que era entonces Provincia de La Libertad. Luego, en 1827, vendió la mina a José de La Lama que era dueño por otra operación, de la superficie llamada entonces Hacienda Máncora. De La Lama tenía así dos derechos diferentes: a) uno sobre la Hacienda Máncora, o sea derecho de superficie, de propiedad común;

b) y, otro, muy discutible, sobre la pequeña mina de brea llamada "A motape", derecho sujeto en todo caso a las normas públicas de minería y de derecho administrativo nacional. La esposa y la hija de De La Lama la heredaron años después; y, al partir el Fundo Máncora, calificaron las dos porciones con los nombre de "Brea" y "Pariñas", que después consolidó la hija doña Josefa al fallecer la madre de ésta y viuda de De La Lama. En ese instante comenzó la ilícita confusión del derecho a una pequeña mina de brea "Amotape" (discutible por otras razones y sujeto siempre al derecho minero) con el derecho común sobre la superficie. La mina pequeña, de un cuarto de kilómetro cuadrado según apreciaron nuestros técnicos (Ings. Noriega Calmet y Montalván) "creció a la extensión de 166,000 hectáreas de superficie; ésta que se llamaba Máncora, pasó a nombrarse "Brea y Pariñas"; la mina misma alteró su nombre, llamándose la con el mismo de la superficie. Y por último, la sustancia minera, que era de brea (distinta del petróleo) cambió por la de petróleo, poniéndose de manifiesto el absurdo de querer hacer creer que en 1826 se adquirió derecho sobre el petróleo a pesar de que no era industrialmente conocido (la propia IPC, en el libro "Petróleo" que editó en 1954, dice que "su industrialización real data solamente de 80 años atrás", vale decir de 1874. 111.- VIOLACION DE OTRAS LEYES A todo lo anterior debe agregarse: que la Ley de 28 de Abril de 1873 ordenó la presentación y revalidación de cualquier título sobre minas de petróleo o de carbón, ante el Tribunal de Minería de Lima, dentro del lapso de cuatro meses; declarando que si no se cumplía con ello "se reputarán nulos y de ningún valor, cualquiera que sea su origen". Los llamados "dueños" de la mina de brea "Amotape" o de los yacimientos de "Brea y Pariñas", no cumplieron con dicho requisito legal; por cuya razón, en el supuesto caso de haber tenido algún derecho, lo

perdieron por falta de presentación y revalidación ante el Tribunal de Minería de Lima. Además, anteriormente se había dado causal de caducidad, por despueble o sea por no haber trabajado la mina o minas, por lo menos con cuatro operarios y durante cuatro meses seguidos (Art. 3Q del Título V y Art. 13Q del Título IX de las Ordenanzas de Minería, Ley anterior a la de 1873). El 12 de Enero de 1877 una nueva ley cambió el sistema del pueble o trabajo obligatorio de las minas, por el de pago del canon territorial: una suma de SI. 30.00 al año por pertenencia (cuatro hectáreas). lIícitamente, un tal Helguero -que había asumido los derechos" de la hija de De La Lama- hizo inscribir tres pertenencias, primero; y, luego, diez. Logró así, de hecho y violando las Ordenanzas de Minería y la Ley de 28 de Abril de 1873, hacer anotar un "derecho" a extraer brea sobre 40,000 m. Helguero transfirió a los ingleses Tweddle y Keswick, a fines del siglo pasado y éstos a la empresa inglesa "London & Pacific Petroleum Co.", la cual, a su vez, cedió dentro del primer cuarto de este siglo a la International Petroleum Co. ¿Qué pudieron sucesivamente transferirse estas personas? A lo sumo una mina, muy pequeña, de brea no de petróleo, llamada "Amotape" y no Brea y Pariñas; y cuyo derecho -nulo en la indebida "compra" de 1826habían perdido por despueble, por falta de revalidación y, finalmente, por no pagar el canon territorial. En efecto, el Cuerpo de Ingenieros de Minas y Aguas descubrió en 1911, que bajo el nombre de Brea y Pariñas ilegalmente creado, existían, en realidad, 41,614 pertenencias; mientras que la Londan y sus antecesores ilegales habían registrado (ilícitamente) sólo diez pertenencias. Pagaban SI. 30.00 al año por cada una o sea SI. 300.00; Y debían pagar, en todo caso -de haber derecho alguno- SI.

30.00 por 41 ,614 o 14 o sea SI. 1 '248,420.00 desde el12 de Enero de 1877 en que se dictó la Ley del canon territorial. El Estado ordenó el pago y la Landan reclamó. Se le escucho, fue defendida, minuciosa y cabalmente; hubo un expediente administrativo que fue informado por Asesores Técnicos y Jurídicos, por los Fiscales de la Nación, por el Consejo Superior de Minería y resuelto por el Ministerio de Fomento y Obras Pública y, finalmente, por el Poder Ejecutivo por Decreto Supremo de 1915. IV.- LA INTERVENCION PREPOTENTE ¿Qué pudo hacer la Landan Pacific entonces? El sistema jurídico peruano es muy amplio y generoso. Permitíapesde entonces -Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912- que cualquiera persona, natural o extranjera, pudiera ocurrir ante los Tribunales con acción ordinaria de exceso de poder, abuso de poder, desviación de poder o causal de nulidad de Resolución. O sea impugnar judicialmente el acto administrativo que la empresa pensara que había lesionado un derecho subjetivo de ella. Este sistema que nos rige actualmente según la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1962- es análogo al de casi todos los países del mundo. Pero la Landan Pacific no se sometió al derecho. Recurrió a la fuerza y pidió y obtuvo la condenable ihtervención de la Embajada de Gran Bretaña y del Ministro norteamericano (porque la Standard Oi! ya se había vinculado al caso contratado con la London) para lograr por el abuso del poder de las grandes potencias, lo que la razón y la ley no les otorgaba. Nuestro Gobierno fue débil -allí comienza a sublevarse el espíritu digno del pueblo peruano- en aceptar tal intervención, acompañada de cruceros ingleses que patrullaban nuestras costas, de apagones en Lima por falta de energía y de otras formas de presión y saboteo que la Landan y Standard promovían. V.- LA IGNOMINIA DE UN LLAMADO LAU~O: Acto jurídicamente inexis tente. Proceso sin expediente.

Grandes debates parlamentarios y periodísticos dieron gallardo combate al entreguismo de entonces. Se evitó una transacción ignomiosa, pero se gestó e impuso luego una inconstitucional ley 3016, que autorizaba un arbitraje de jure (de derecho, conforme a la Ley, no de componedores ni de componendas). Sin embargo los Ministros Salomón y Gran Duff -de Perú e Inglaterra- violando toda norma y hasta la propia Ley 3016, firmaron un "arreglo" en Lima, en Marzo de 1922, que hicieron incorporar como laudo, en Abril de ese año y en la

ciudad de París. Un laudo es una sentencia en litigio internacional, que debe respetar: a) la materia laudable, lo que no hizo; b) la ley o actos que le dieron impulso y sin embargo violó hasta la Ley autoritativa NQ 3016; c) el principio de unidad del acto, o sea en un instante y un lugar y, no obstante, estiraron el "fallo" de Lima a París y en el curso de 40 días; d) la mínima formalidad de seguir un proceso, dentro de un expediente cuyas piezas fundamentales debieron, además, archivarse en Washington según el compromiso arbitral de Agosto de 1921; y, a pesar de ello, ni proceso ni expediente ni archivo hay; ni en París, ni en Ginebra -el Presidente del Tribunal era suizo-, ni en Washington ni en Lima ni en Londres. Se burló así todo; lo sustancial y lo formal, la ley nacional, los principios más elementales de la vida internacional y las normas éticas básicas de la convivencia humana. VI.- LA CONSTITUCION VIOLADA Tanto la Constitución de 1920 como la actual de 1933, recogiendo el principio que ha regido siempre (Incanato, Colonia y República) el derecho minero nacional, declaran que las minas son del Estado y que sólo se pueden adquirir por una concesión legítimamente solicitada y obtenida.

Las Leyes de Petróleo (NQs. 4452, 11780), el Código de Minería de 1950, como el anterior de 1900, establecen la misma norma. E inclusive el Código Civil de 1936. Tal sistema se llama del señorío del Estado o dominio que tiene sobre las minas, que están por tanto en el campo del derecho público, como ocurre en la mayoría de los países del mundo. Sin embargo la IPC, que no tuvo nunca una concesión en Brea y Pariñas, las detentaba, explotándolas sin título alguno. Y a esto agregó otra violación de la Carta Magna, al organizar un monopolio pues controlaba la producción, refinación y comercialización del petróleo en elevadísimo porcentaje. VII.- EL DEBATE ESCLARECEDOR DE 1959-1962 Una minoría parlamentaria de gran valor moral e intelectual dio desde 1959 una decidida batalla en el problema del petróleo, planteando con tenaz acción la reivindicación inmediata de la Brea y Pariñas. Proyectos muy concretos, de ocupación inmediata de esos yacimientos petrolíferos, fueron planteados en las Cámaras; pero el Gobierno y.la mayoría de esa época no los dejaron pasar. Las instituciones militares, por medio del Comando Conjunto, dieron su fundamentada opinión nacionalista en Febrero de 1960; e igual lo hizo el Foro Nacional con el Colegio de Abogados de Lima y la Federación de Abogados, así como las Universidades y otras organizaciones profesionales en unión de la prensa nacionalista. En las elecciones de 1962 y de 1963 el tema esencial fue: recuperar la Brea y Pariñas; y todos los candidatos lo ofrecieron al pueblo demandando sus votos.

VIII.- ¿QUÉ OCURRIO DE 1963 A AGOSTO DE 1968?

En 1963 se ofreció recuperar la Brea y Pariñas en 90 días. Es verdad que mucho tiempo después se aprobaron tres leyes anulando el llamado laudo de 1922, y declarándose la recuperación de los yacimientos; pero fueron meras declaraciones líricas que jamás se cumplieron. Antes bien, en Agosto de 1968 el Gobierno anterior y los Partidos y hombres que lo respaldaban llevaron a cabo los siguientes actos conocidos por todo el Perú: a) hicieron un Acta en Talara de supuesta recepción de los yacimientos, pero quedando la IPC siempre en ellos; b) firmaron aberrantes contratos de venta de gas y de crudos, sin formalidades, sin dictámenes técnicos ni jurídicos, mutilándose una tasación de bienes y una página 11 del contrato de venta de crudos; c) otorgaron tres concesiones privilegiadas a la IPC manteniéndola en el monopolio de la refinación por 40 años más y en el de la comercialización, sujetando a la Empresa Estatal a mera servidora del consorcio usurpador y monopolista. IX.- REACCION POPULAR E INSTITUCIONAL La opinión pública se conmovió de frontera a frontera. El Colegio de Abogados de Lima, la Universidad de Ingeniería y casi todas las demás Universidades nacionales, las otras entidades profesionales, los sectores políticos dignos, entidades laborales patriotas y la prensa nacionalista protestaron fundada y enérgicamente. ~ y una denuncia ante el Poder Judicial fue presentada por delitos provenientes de la mutilación de los contratos. Fue conmovida así la opinión nacional, poniéndose de manifiesto graves violaciones de la ley, de la Constitución y de la ética. Estaba en juego la soberanía. \ Por eso la Fuerza Armada el 3 de Octubre de 1968 tomó el poder afirmando, en su Manifiesto, la necesidad de recuperar la soberanía peruana, de transformar las estructuras y desagraviar a la Nación. X.- REIVINDICACION DE NUESTRA RIQUEZA MINERA

El 9 de Octubre de 1968 la Fuerza Armada ocupó Talara. Dio cumplimiento al D.Ley 17066 dictado por el Gobierno Revolucionario, satisfaciendo así el anhelo Nacional. La Refinería y el Complejo de Talara fueron expropiados. Terminó recién entonces la usurpación de la Brea y Pariñas y el monopolio, de la IPC, a la cual, meses después, se le hizo cesar en todas sus actividades, demandándosela para el pago de los productos que había extraído sin título alguno como lógico resultado de la reivindicación de los yacimientos y de la imprescriptibilidad de la mina y los productos (art. 1 de la Ley 11780). El pueblo peruano que escuchó el histórico Mensaje del Presidente del Gobierno Revolucionario, leído a la 1.00 del día del memorable 9 de Octubre de 1968, se conmovió en todas las ciudades. La Bandera Patria fue enarbolada; y el entusiasmo popular se hizo sentir. Todo el Perú meditó luego en la trascendencia nacional de la justa y patrióticas decisión del 9 de Octubre de 1968. En ese Día triunfal tomamos concien

cia de nuestro orgullo de pueblo soberano, que hace respetar sus derechos. La Constitución, esa Carta Magna tan citada ahora por quienes entraron en ella a saco para defender negocios o vender la Patria, había sido violada durante años de años. El derecho del Perú se había dejado de lado. En Palacio de Gobierno y en el Parlamento no habían impuesto las soluciones entreguistas del mes de Agosto de 1968. A toda esa vergüenza se agregaba una condición de sujeción económica definitiva, pues, con la entrega anticonstitucional del petróleo, se dejaba en manos extranjeras el monopolio y el control de la energía en el Perú,

cuya fuente principal es el petróleo, elemento indispensable de controlar por el Estado que quiere despegar del subdesarrollo. Todo pues había sido hollado: soberanía, Constitución, honor nacional e intereses económicos de la República. Tal era la grave situación antes del acto revolucionario del 3 de Octubre y de la decisión memorable del 9 del mismo mes del año 1968: allí se recuperó el ejercicio de la soberanía y en cumplimiento de la Constitución y de la Ley, toma de posesión de lo nuestro y organización por el Estado de la industria del petróleo para servir a la Nación, no para negocios del monopolio usurpador, prepotente y delictuoso. El glorioso 9 de Octubre, es pues el inicio de una segunda Independencia: la de carácter económico, social y moral. Nos declaramos libres el 28 de Julio de 1821, después que en el siglo XVIII el imperio español fuera conmovido en el Perú por el movimiento nacionalista inca. Mas, la sujeción económica, la explotación del pueblo y la corrupción de gobernantes y administradores -que entregaron las riquezas nacionalesmantenían al país esclavizado al extranjero y explotado por una plutocracia servil y además ineficiente. GLOSA LA U.N.M.S.M. y EL CONFLICTO La cátedra no sólo es plataforma de cultura e información. Es más: tribuna de civismo y trinchera para la defensa del pueblo y del Estado. Por eso, y por que se conserve la tradición de lucha anarquista desde el período obscurantista de la colonia, es oportuno y justo recordar la intervención del claustro en este problema casi centenario, a través de la antigua Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, con maestros de la talla de los doctores Alfonso Montesinos (Senador por Arequipa); Alberto Ruíz Eldredge, profesor de Derecho Administrativo; y de Guillermo García Montufar, profesor de Derecho de Minero. Igualmente el fogoso conferencista

Alfonso

Benavides

Correa;

secundados

vigorosa

y

constantemente por el alumnado, que contribuyó a que se divulgaran las enseñanzas de los ilustres y patriotas profesores, iniciándose de este modo la protesta popular e intelectual que ha culminado con la virtual expulsión de la empresa imperialista y monopolista de los campos peruanos de la Brea y Pariñas. También merecen un recuerdo los Colegios y la Federación de Abogados, los sindicatos y las federaciones obreras, magisteriales y estudiantiles, cuyos acuerdos en congresos multitudinarios fueron altamente jurídico-patrióticos( ).

37. ANALISIS SOBRE EL LAUDO DE LA BREA Y PARIÑAS Dr. Jorge Eugenio Castañeda Catedrático de Derecho Civil

1.- Determinación de conceptos.- Parp, la mejor claridad de esta espinosa cuestión, parece que conviene dejar establecido qué se entiende por laudo de París. Es el instrumento suscrito por un tribunal extraño, en que juzga y decide, con fecha 24 de abril de 1922, que es obligatoria para ambas partes {Perú y Gran Bretaña}, el "Acuerdo de Arreglo" que dichas partes suscribieron el 2 de marzo de 1922, por intermedio de sus representantes A. Salomón y A.C. Grant Duff, respectivamente. Dicho "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros inexactamente damos el nombre de "transacción", en su arto 22 reconoce que los herederos de William Keswick son los dueños de "La Brea y Pariñas" y crea un régimen

tributario privativo para dicho yacimiento, que no puede ser alterado dentro de cierto plazo. De aquí se sigue que el laudo es el "Acuerdo de Arreglo". Y lo es porque con fecha 27 de agosto de 1921, se suscribió por los mismos Grant Duff y Salomón un llamado "Acuerdo de Arbitraje", cuyo arto 10, en su parágrafo 22, disponía que para el caso de que Perú y Gran Bretaña, cuyo arto 1O, en su parágrafo 22, disponía que para el caso de que Perú y Gran Bretaña se pusieran de acuerdo "sobre los términos del arreglo como laudo, el cual se consideraría como el laudo de tribunal. Volviendo al examen del "Acuerdo de Arreglo", es evidente que no es una transacción, porque no decide sobre punto dudoso y tampoco tiene renuncias recíprocas. A lo más, existiría una renuncia del Perú, en cuanto por una cifra determinada condona la deuda por canon de superficie y reconoce el dominio absoluto del contradictor sobre un yacimiento minero. En verdad, el "Acuerdo de Arreglo" es un contrato, un tratado. "Acuerdo de Arreglo" es también un Galimatías. En algunos casos, para facilitar la comprensión se continuará empleando el vocablo "transacción". En realidad, de lo que se trata es de un tratado en que se reconoce el derecho de propiedad y se establece una tributación específica para bien determinado. Los contratos no tiene el nombre que les dan las partes, sino el que deriva de la esencia de sus estipulaciones. En buenos principios, debería se llamado "Contrato de Arreglo" 2.- La nulidad de /a Ley N!2 3016 produce /a nulidad de//audo.Establecida la nulidad radical de la ley 3016, por las razones enunciadas en mi informe inmediatamente anterior, la nulidad del aludo se infiere fácilmente, ya que esas mismas razones le son aplicables a este instrumento. Es suficiente, sin embargo, la siguiente reflexión, o sea la de

que lo absolutamente nulo no es suscriptible de producir efectos jurídicos, aún cuando si pueda haber producido efectos, pura y simplemente. En cuanto el laudo importa a la postre una sentencia o decisión judicial, es ineficaz porque resuelve o decide sobre materias reservadas a la soberanía del Perú, encerrando algo contrario al derecho público de esta país. Basta que el inmueble se encuentre situado dentro del perímetro del solar patrio para que se halle bajo el imperio de las leyes peruanas y de la justicia que se administra en la República, por los tribunales y juzgados, y no por otras autoridades, como prevenía el arto 26 del Cód. de enjuiciamientos civiles abrogado. Ya se ha examinado la declaración del arto V del T.P. del cód. civil. de 1852; y lo dispuesto por los arts. 1159 y 1160 ¡nc. 1 Q del cód. de proc. civiL, por los que para una sentencia extranjera tenga fuerza en la República se requiere que no resuelva sobre materias cuyo juzgamiento compete a los tribunales peruanos; y que corresponde exclusivamente a dichos tribunales peruanos el conocimiento de los asuntos relativos a bienes raíces situados en el territorio de la Nación. Estos principios no son privativos de nosotros; son principios uniformes del derecho de gentes, que establecen la actividad jurisdiccional de nuestros tribunales sobre los bienes comprendidos en el territorio patrio. Están reconocidos y aceptados universalmente como axiomáticos, ya que derivan de los superiores derechos de soberanía e independencia. Las leyes que en cada Estado rigen los bienes no son sino un corolario de su organización política. Tiene, además, que considerarse inadmisible que un laudo derivado de un tratado internacional (la transacción en el derecho civil es contrato; y en el derecho internacional es tratado. Para nosotros es siempre un contrato, no obstante que el nuevo cód. civil. la considera como modo de extinguir las obligaciones) pueda derogar las leyes vigentes en un Estado sobre el régimen de la propiedad minera, porque todo régimen inmobiliario está fundado en el principio del orden

público. Por lo mismo, resulta inejecutable en un Estado, si se opone, en cuanto a las personas y a los bienes, a la Constitución y a las leyes del Estado que deba hacer lugar a la ejecución. Los yacimientos mineros son inmuebles. El régimen de propiedad sobre ellos, como sobre todos los bienes dentro de cualquier Estado, no puede ser modificado por leyes o decisiones judiciales extranjeras. La transacción, que es arreglo, pacto, convenio o contrato en derecho interno, y tratado en derecho internacional, que después resultara laudo, fue de aquellos actos jurídicos que por atentar contra nuestra soberanía, estaban constitucionalmente prohibidos. El arto 2Q de la Constitución de 1920, vigente en la época en que se transige, establecía: "La Nación es libre e independiente y no puede celebrar pacto que se oponga a su independencia o integridad o afecte de algún modo su soberanía". Los constituyentes del año 19 repitieron la norma de la Constitución de 1860, que en esa Carta tenía también el número 2. Conviene expresar que cuando utilizamos el vocablo "transacción" nos estamos refiriendo al laudo mismo, en cuanto éste no es distinto de aquélla, ya que no hizo sino incorporar a la transacción. Se ha objetado que el laudo es inoperante para el Perú en razón de que no fue legislativamente ratificado. En efecto, la Constitución de 1920 contenía estos dos dispositivos: Art. 83.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 18. Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y demás convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros". Art. 121.- "Son atribuciones del Presidente de la República: inc. 12. dirigir las negociaciones diflomáticas y celebrar tratados, poniendo en ellos la condición expresa de que serán sometidos al Congreso para los efecto de la atribución 18 del arto 83".

Ya la primera Constitución del Perú, la de 1823, en su arto 60 inc. 7Q disponía: "Son facultades exclusivas del congreso: 7Q Aprobar los tratados de paz y demás convenios procedentes de las relaciones exteriores en todos respectos. Esta exigencia ha sido repetida en todas las Cartas, en los mismos o en otros términos. Así por ejemplo: Constitución de 1856; arto 55.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 15. Aprobar o desechar los tratados de paz, concordatos y demás convenios procedentes de las relaciones exteriores". Constitución de 1860; arto 59.- "Son atribuciones del Congreso: ¡nc. 16. Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y demás convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros". Constitución de 1867; arto 59.- "Son atribuciones del congreso: inc. 18 Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y demás conver)ciones procedentes de las relaciones exteriores". En cuanto a la Constitución que nos rige, que es la del año 1933), su arto 123 reza: "Son atribuciones del congreso: 21Q. Aprobar o desaprobar los tratados, concordatos y demás convenciones que se celebren con los gobiernos extranjeros". Nosotros consideramos que ni aún la aprobación legislativa le otorgaba validez a un laudo cuya ejecución contrariaba las bases fundamentales del Estado. A tenor de este principio constitucional uniforme, por el cual se reclama la aprobación legislativa, se expresa que no habiéndose aprobado el convenio de arbitraje ni el arreglo entre los gobiernos del Perú y de Gran Bretaña, por el . Congreso, esos instrumentos resultaban no idóneos para producir efectos jurídicos.

Este parecer se apoya en la doctrina de Derecho Internacional. Así, Sán chez de Bustamante y Sirven(1) considera que todo tratado necesita siempre de la aprobación ulterior del mandante y casi siempre de otro cuerpo político del Estado. En otro lugar, el mismo Sánchez de Bustamante y Sirven(2) expone que la suscripción de un tratado no le da más que la categoría de proyecto. También Diena Julio(3) informa que la regla de la ratificación no admite más excepciones que las de tiempo de guerra, respecto a los convenios celebrados entre jefes de tropas enemigas, los que exigen pronta ejecución, y se comprende que no se puede esperar su ratificación. En Diena(4), sin embargo, nos encontramos con algo por el que se tiene que admitir que la llamada transacción, pacto, convenio o tratado que después convirtióse en laudo, carece de fuerza jurídica, porque las estipulaciones que contenía se habían concluido excediéndose los representantes de las facultades que tenían, porque las mismas eran contrarias al derecho interno nacional. En efecto, la transacción o acuerdo determinaba un derecho de propiedad sobre una mina que resultaba desconocido para el régimen peruano sobre propiedad minera; y

también,

un

régimen

tributario

privativo

para

yacimiento

determinado, que sólo podía acordarlo por ley el Estado peruano, siempre que pudiera eludirse el otro obstáculo constitucional de ser un régimen excepcional y de privilegio. El autor italiano citado, textualmente dice: "

es necesario

concluir que según los principio del Derecho Internacional, no puede considerarse un tratado como internacionalmente válido, no sólo cuando quien lo ha estipulado no tenga, según el derecho interno, potestad para representar al Estado, sino cuando también en su estipulación se hubiese

excedido de los poderes propios, de conformidad al mismo derecho interno". La transacción o pacto, como lo fue la ley 3016, es inconstitucional por razones de fondo. Por ello es que no nos contentamos con la idea de que ellaudo carece de relevancia jurídica porque no fue ratificado simplemente. Y ello no obstante que en la práctica ya se ha admitido que las normas constitucionales sobre ratificación de tratados, poseen relevancia internacional 5). El pacto o transacción entonces, no sólo es inválido porque se han omitido formas o procedimientos constitucionales, sino porque el órgano del Estado peruano que actuó en la esfera internacional, estaba limitado por las autorizaciones substanciales de la Constitución. No se puede comprometer el destino de un Estado en asuntos que la Constitución reserva para que sean aplicados o declarados por sus propios funcionarios. El órgano del Estado no puede excederse de la Constitución; Y en caso de hacerlo, su acto no obligaría al Estado. La jurisdicción nacional no sólo fue negada por la ley 3016 sino por la transacción y el laudo. Ella es una de las manifestaciones más netas de la soberanía nacional. Constituye la jurisdicción la potestad soberana de declarar la ley, aplicarla e imprimir fuerza ejecutoria a esa declaración. Por ser de orden público, la jurisdicción no puede ser objeto de renuncia, ni depende su aplicación de la voluntad de las partes. Aún en la hipótesis de que el laudo se hubiere producido sin mediar arreglo previo entre los litigantes, ("Acuerdo de Arreglo" es la denominación que le dieron las partes), su validez era impugnable, por cuanto decida sobre materias exclusivamente reservadas a la jurisdicción de uno de los Estados contradictores. No puede obligar internacionalmente un laudo que decide sobre bienes inmuebles situados dentro del territorio de un Estado; y sobre los tributos que de berá abonar un bien.

~

No se trataba, asimismo, de divergencias o actitudes contrapuestas entre Estados soberanos, sino de cuestión litigiosa entre un particular, extranjero o no, y el Estado del Perú. Y, sobre todo, de una divergencia de carácter real y no personal, por más que el Estado de que procedía el contradictor, hubiera hecho suya' la reclamación o asunto. Ni la aprobación legislativa podía otorgarle eficacia a un instrumento como el laudo que tan seriamente lesionaba nuestros derechos, aún cuando no hubiera derivado del llamado "Acuerdo de Arreglo". Y aún en la hipótesis de que la ley 3016 no sólo hubiera mandado someter la cuestión litigiosa a un arbitraje internacional, sino que facultara al Ejecutivo para arregla o convenir la diferencia sobre "La Brea y Pariñas, ese convenio, arreglo, o transacción habría de resultar inoperante, si afectaba de algún modo la soberanía del Estado. La autorización legislativa contenida en una ley regularmente formada, debería ser considerada insuficiente por cuanto lesionaba el principio visceral de soberanía. Es por estas razones que afirmamos que ni aún la aprobación por"el Congreso, podía otorgar validez a un convenio o tratado de tal naturaleza. Por ello es que disentimos de aquellos que opinan que la aprobación legislativa al no haberse producido, le niega validez al pacto o transacción. Con mayor razón en países como el Perú, en que lo normal son los regímenes de facto, que tienen a su servicio un Poder Legislativo dócil y obediente, cuyos miembros han sido supuestamente elegidos mediante procesos electorales fraudulentos, y que no titubearía en otorgar una aprobación aún cuando ésta fuera notoriamente lesiva al interés nacional. Ya nos hemos ocupado de que la ley 3016 afectó el principio de soberanía en cuanto privó al Poder Judicial nacional del conocimiento de

un asunto que le competía. Empero, por si esto no bastar, el pacto mismo atentó contra el mismo principio. 3.- No tuvo el mandatario del Perú poder para arreglar.- Conviene examinar atenta y cuidadosamente si el representante que a nombre del Estado peruano transigió o concluyó el "Acuerdo de Arreglo", tenía facultades bastantes para obligar a su representado con un tratado como ese, que importaba la renuncia al dominio de un bien y la abdicación por otro poder del Estado de una facultad como la impositiva. La ley 3016 sólo se limitó a autorizar al Poder Ejecutivo para someter la controversia de "Brea y Pariñas" al fallo de un arbitraje internacional. Tratábase entonces de un encargo preciso y limitado, que debió ser fielmente observado por el mandatario peruano, independientemente del hecho de que ya la transacción o convenio, como recurso para arreglar las diferencias entre el Perú y la empresa explotadora de "La Brea y Pariñas", había sido abandonado por el mandante, o sea por el Poder Legislativo peruano. Es incuestionable que el mandatario careció de facultades para contraer el llamado "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros llamamos transacción, atendidos los propios términos de la ley 3016. Resultó así que el apoderado traspasólos límites del mandato. Verbi gracia: si X le confiere a Z mandato para que somete la controversia que tiene con M, a la decisión de uno o de más arbitros, es obvio que Z se excede de las facultades que tiene como apoderado de X, si lleva a cabo una transacción, que en realidad evita el arbitraje. El laudo que se expida acogiendo la voluntad de los transigentes, no es susceptible de cumplirse porque su nulidad es evidente. Estos son principios de derecho universal.

El apoderado para transigir el pleito, sea dentro del proceso judicial, sea en el juicios arbitral, necesita poder especial. No produce ningún efecto la transacción celebrada por el mandatario que carece de la facultad especial que requiere la ley para transigir el juicio. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, en la sentencia de 6 de agosto de 1926(6), aplicando rectamente la doctrina del arto 10 del cód. de proc. civ. Adviértase también otro vicio: el mandatario del Perú carecía de poder para enajenar "ad perpetuum" la cosa del mandante; yeso fue lo que hizo. Podía admitirse que el árbitro sí pudiera hacerla, pero no quien representaba al Perú. Y si de acuerdo con la buena doctrina, admitimos que lo que nosotros llamamos transacción y los representantes del Perú y de la Gran Bretaña llaman "Acuerdo de Arreglo" es un tratado, un contrato, más patentemente aparece o resulta la nulidad de pleno derecho del laudo, ya que por más esfuerzos que se hagan, esos mandatarios no estuvieron autorizados ni por el Poder Ejecutivo, ni por la ley 3016, a contratar, es decir, a celebrar o ultimar un tratado, sino a crear las condiciones necesarias para que se produjera un arbitraje internacional. Por lo que se deja relacionado, el mandante, o sea el Perú, no se encuentra obligado a cumplir lo que hubiese hecho el mandatario, excediéndose de las facultades que tenía, a no ser que posteriormente hubiere aprobado dicho convenio (Esa aprobación sólo puede ser legislativa, según todas las Constituciones del Perú). Adviértase, asimismo, que lo que debería ser materia del arbitramento era la cuestión relativa al derecho de propiedad sobre un yacimiento minero; y el mandatario nuestro transigió o contrató o celebró un tratado, reconociendo el dominio cuestionado en la parte que lo invocaba, pese a que esa era la materia arbitrable. Y también sabemos

que con arreglo a nuestro derecho interno (art. 1633 cód. civ. vigente; arto 1927 cód. civ. de 1852). para que el mandatario disponga de la propiedad del mandante, es necesario que el encargo conste expresamente y por escritura pública; y también es verdad que SALOMON, mandatario del Perú, no tuvo esa autorización expresa, ni del Ejecutivo ni del Legislativo. Sin embargo, en la cláusula segunda del "Acuerdo de Arreglo" de 2 de marzo de 1922, dicho SALOMON reconoce que "los herederos del finado sr. William Keswick son los dueños

de "La Brea y Pariñas".....

) De lo expuesto aparece que el Poder Ejecutivo, a la postre, fue el que contravino los términos del encargo; y esa contravención acarrea la nulidad absoluta del instrumento "Acuerdo de Arreglo" o "Laudo", porque en verdad constituyen dos polos de una misma cosa. Quienes eludieron por medio de este recurso el arbitraje, conocían que el Perú había preferido antes que arreglar, transar o acordar, que el asunto "La Brea y Pariñas" se decidiera por medio de un arbitramento internacional. Por lo mismo, procedieron a sabiendas de que el arbitraje no podía ser dejado de lado. Les constaba que el Estado, -el Poder Legislativo, sobretodo-, no quiso pactar. Prefirió que un extraño decidiera; no, arreglar. También es necesario precisar que las partes que acordaron el 2 de marzo de 1922, lo que después habría de convertirse en laudo, conocían que una fórmula de transacción o arreglo mucho más ventajosa para el Perú fue aprobada por el Senado el 23 de noviembre de 1917; y que, a la postre, resultó desestimada no sólo por la Colegisladora, sino por el mismo Senado, cuando éste se pronunció por la no insistencia en el proyecto que le regresó Diputados y que, poco después, habría de convertirse en la ley N° 3016.

La Cámara de Senadores reconocía, en la cláusula 2a. del proyecto de arreglo, el derecho de propiedad de la empresa explotadora en el yacimiento, aunque en forma vaga. Señalaba como contribución territorial minera el pago de SI. 15.00 por pertenencia en explotación, entendiéndose que la paralización del trabajo no suspendía la obligación de pago; y SI. 0.50 por cada pertenencia que no se explo te, durante los 10 primeros años; SI. 1.00 durante los 10 años siguientes; y SI. 1.50 durante los 10 años subsiguientes. Vencidos estos plazos, se pagaría SI. 15.00 por pertenencia, o la contribu ción que en su lugar gravare, conforme a las leyes. La cláusula 6a. fue seguramente la que produjo más alarma a la "London & Pacific Petroleum Companj', y que disponía: "Fuera de las reglas especiales que figuran en las cláusulas precedentes regirán, respecto de la propiedad minera "La Brea y Pariñas", las leyes y disposiciones legales que rijan al presente, o se den en el futuro, respecto de la propiedad minera en general". Esa declaración era innecesaria, no sólo porque se entiende que la atributación no ha de permanecer inalterable con el correr de los años, sino porque este es un derecho inminente e intangible de todo Estado soberano. La elevación de los impuestos indirectos, sobre todo, se ha agudizado aho ra. En la cláusula Ba. se respeta la soberanía nacional, en cuanto manda que toda diferencia sea sometida a los jueces y tribunales peruanos.

y por la cláusula 9a. la empresa extranjera que explota el yacimiento "La

Brea y Pariñas" renuncia a toda intervención

diplomática. Estas condiciones que se le señalaban, perentoriamente, al Poder Ejecutivo, para que pusiera término a la controversia con la "London & Pacific Petroleum Company", fueron rechazadas, a la postre, por el Poder Legislativo; y sustituidas por la solución arbitral extranjera. Sin embargo, condiciones notoriamente más desventajosas son las que constan en el acuerdo SALOMON-GRANDT DUFF, de 2 de marzo de 1922, al que se le transforma en laudo. Ese acuerdo señala, en su cláusula 2a., que durante 50 años se pagará por concepto de canon de superficie, canon de producción, regalías y cualquiera otra contribución o impuesto, Lp.3, al año, por pertenencia en estado de extracción o perforación; SI. 1.00 cada año, por pertenencia que no se halle en trabajo al tiempo del pago. El plazo de 50 años obliga al Estado peruano a no elevar esta tributación dural")te su transcurso. En la cláusula 3a. se declara que el abandono de los trabajos de extracción o perforación, convierte a la pertenencia en la clase de las inexplotadas. Otra seria lesión contiene la cláusula 4a. del acuerdo SALOMONGRANDT DUFF, en cuanto declara que el Gobierno del Perú no podrá aumentar durante 20 años el impuesto de exportación a los productos de la industria petrolífera. Finalmente, en la cláusula 5a. se dice que "el propietario de "La Brea y Pariñas", abonará al Perú U.S.$ 1 '000,000.00, por contribuciones atrasadas y por cualquier otro cargo.

No es necesario ningún esfuerzo dialéctico para convenir que la ley NQ 3016 resultó incumplida; y que el laudo no se produjo, sino que resultó ser un simple acuerdo de los litigantes. Insistimos, sin embargo, en que la responsabilidad en este asunto del petróleo es amplia y abarca un período considerable de tiempo. Culpa grave es la del gobierno del Sr. Leguía; empero, no es toda la culpa de ese régimen. Hay que ser justos en la atribución y distribución de las culpas. El Proyecto de Resolución Legislativa que remitió el Poder Ejec~tivo a la Cámara de Senadores, con oficio de fecha 12 de enero de 1916(7 , era todavía más dañino y lesivo al interés nacional, que el arreglo o transacción que hubo de convertirse en laudo. En efecto, ese proyecto que, evidentemente, representaba el pensamiento del gobierno en esa época, reconocía el derecho de propiedad absoluto del reclamante; fijaba Lp. 3 al año por pertenencia en estado de extracción y SI. 0.75 por pertenencia que no se encontrara en estado actual de trabajo; y fijaba el plazo de 50 años para que sólo se pagaran estos tributos. La transacción de la dictadura comprende el pago de un millón de dólares por concepto de tributación no cobrada y establece un régimen temporal más corto para el pago de los derechos de exportación. 4.- La nulidad del laudo deriva tambi,n de haberse decidido sobre una cuestión que no era materia del arbitraje.- El laudo no sólo es nulo e inoperante por cuanto al incorporar como sentencia a una -transacción o arreglo inter partes, se estaba claramente contrariando la voluntad del Estado que, por intermedio de su Poder Legislativo, había rechazado esta forma de solucionar la controversia; y porque al darle cumplimiento se lesionaba gravemente la soberanía y, por tanto, la existencia misma del Estado peruano; sino que es nulo e inválido porque la materia sometida a juzgamiento y decisión de un arbitraje internacional no era la de sabE:r si el Perú no tenía, en cualquier tiempo, el derecho de imponer

a sus bienes la tributación que viere convenirle, o sea el derecho de legislar -desde que todo impuesto o tributo se impone por ley-, sino que la cuestión controvertida era única y exclusivamente la de determinar si el yacimiento minero "La Brea y Pariñas" importaba para quienes lo poseían, un derecho de propiedad absoluto sobre el subsuelo, o si ese dominio era relativo y condicionado al cumplimiento de ciertas obligaciones que al ser incumplidas operaban la pérdida de la propiedad, al igual de lo que ocurre desde que el Perú era colonia. Entonces, no sólo no se laudó y sin facultades para ello un representante arregló o transó, sino que aún en lo hipótesis de que hubo laudo, ese instrumento al privar al Perú del derecho de imponer a los bienes inmuebles que forman su territorio, los impuestos que considerara menester,

en

realidad

resolviósobre

punto

no

demandado

ni

controvertido. En efecto, es innegable que la ratio legis de la ley NQ 3016 fue sólo una cuestión relativa al derecho de propiedad y jamás se tuvo en cuenta en su formación el derecho que tiene el Perú, en todo tiempo, para imponer sobre sus bienes los tributos que las leyes señalen. Conviene recordar que el cobro del canon que el Estado reclamaba se apoyaba en el hecho de que "La Brea y Pariñas: era una concesión minera, lo cual era negado por la empresa extranjera, quien argüía que ese yacimiento no constituía una concesión sujeta a tributación minera alguna porque se trataba de propiedad absoluta y exclusiva de un súbdito inglés, queja había dado en locación-conducción a la "London & Pacífíc Petroleum Co.". Resulta así que el laudo sólo debió limitarse a decidir si "La Brea y Pariñas" estaba sometida al cuerpo de leyes de minas que en esa época o más tarde estuvieran en vigor en el Perú, o si dicho yacimiento gozaba de una condición legal distinta. Esta y no otra era la materia susceptible

de arbitramento, conforme al artículo 1 Q del Acuerdo de Arbitraje suscrito por A; S. Grant Duff y A. Salomón. Por ello hemos expresado que el laudo decidió punto no demandado ni controvertido; sobre cuestión ajena al compromiso. Nada de impuestos, en efecto, se menciona en el "Acuerdo de Arbitraje". Este exceso en el pronunciamiento acarrea la nulidad e insubsistencia del laudo. El tribunal debió limitar su resolución a lo que fue materia del diferendo que dio mérito al compromiso. Es necesario insistir que el Acuerdo de Arbitraje que dio nacimiento a la transacción o Acuerdo de Arreglo y éste, a su vez, al laudo sólo consideraba que se había producido una "desinteligencia" entre el Perú y Gran Bretaña acerca de un yacimiento llamado "La Brea y Pariñas", que para esta última no constituía propiedad minera adquirida y poseída de manera usual y que para el Perú sí era propiedad minera. Complementariamente, el tribunal arbitral debe ría decidir sobe la validez y legalidad de ciertas resoluciones y decretos supremos que imponían el pago de determinados impuestos (revísese el "Acuerdo de Arbitraje"); empero, no se había controvertido ni puesto en duda el derecho del Perú, a establecer, en cualquier tiempo, una mayor o menor imposición tributaria, ya se tratara de propiedad minera o de propiedad civil. La "London & Pacífíc Petroleum Company', en su disputa con nosotros, no sólo tenía que cubrirse del peligro del pago de un canon superficial que estimaba ilegal, ya que en lugar de las 10 pertenencias que había estado pagando, debería pagar por 41,614 pertenencias, que eran las que en realidad tenía el yacimiento, sino de la posibilidad de que el Estado peruano, en ejercicio de un derecho legítimo e inimpugnable, le impusiera en el futuro una serie de impuestos que amenguaran los beneficios o lucros que estaba obteniendo. Ciertamente, este peligro consiguió hacerla desaparecer con las cláusulas segunda y carta del

Acuerdo de Arreglo del 2 de marzo de 1922, que hubo de transformarse en laudo el 24 de abril del mismo año 1922. El derecho del Estado del Perú a fijar el importe de sus propios tributos no era susceptible de ser internacional mente discutido por arbitraje extranjero, porque se trata de un derecho esencial a la soberanía y a la vida misma de to do Estado, ya se trate -como se ha dicho- de propiedad minera resoluble y precaria, o de propiedad predial o mobiliaria.

5.- La Leyes la única que puede crear impuestos en el Perú.- Otra causal que noS conduce a reputar nulo el laudo es la de que crea un régimen tributario que sólo por ley puede establecerse, conforme a la Constitución. En efecto, la Carta de 1920, arto 7Q que regía al tiempo de expedirse ellaudo

decía

"no

pueden

crearse,

modificarse

ni

suprimirse

contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio público. Sólo la ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los impuestos; pero nunca por razón de las personas". Esta doctrina en la época de su vigencia no constituye una innovación de la Carta de 1920. Estaba contenida en la Constitución de 1860, arto 8Q que rigió en la época inmediata anterior, y que disponía "No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley, en proporción a las facultades del contribuyente, y para el servicio público". Ambos instrumentos exigen ley; no cualesquiera acto legislativo. Otra constitución que reclama ley para los tributos es la de 1834. Su arto 168 expresa: "La facultad de imponer contribuciones directas o indirectas corresponde exclusivamente al Congreso, y sin una ley expresa ninguna

autoridad ni individuo de la República puede imponerlas bajo pretexto alguno". La Constitución de 1856 en su arto 8Q dispone que las contribuciones no se imponen sino por ley. El arto 7Q de la Constitución de 1867 señala que "sólo el Congreso puede imponer contribuciones". ~ Es interesante comprobar que la Constitución que nos rige conserva el principio de que sólo por ley se pueden crear tributos. Su arto 8Q previene: "Sólo para el servicio público podrá la ley crear, alterar o suprimir impuestos y exonerar de su pago en todo o en parte", y agrega: "No hay privilegios personales en materia de impuestos". Es evidente que la declaración que hace este precepto no es tan perfecta como la de Constituciones anteriores. La regla es de tal importancia para los constituyentes que no vacilan en repetirla. Así, entre las atribuciones del Congreso, la Constitución de 1920 señala la de imponer y suprimir contribuciones (inc. 5Q del arto 83). No han reclamado ley para la creación de impuestos, pero expresan que las contribuciones deberán repartirse sin excepción ni privilegio, las Constituciones de 1826 (art. 146); de 1828 (art. 159); y de 1839 (art. 162). Conviene recordar que el Parlamento debe su origen al omnímodo poder del rey para crear tributos y elevar sus cuantías. Por eso es que nuestra primera Constitución -que es la de 1823 (inc. 9Q del arto 60)- ya contiene el principio de que es atribución legislativa esta materia impositiva. Siguen todas las Cons tituciones peruanas conservando esta atribución: . Const. de 1828, inc. 8Q del arto 48; Const. de 1834, inc. 8Q del arto 51; Const. de 1839, inc. 6Q del arto 55; const. de 1860, inc. 5Q del arto 59; y Const. de 1867, inc. 5Q del arto 59. La Const. de 1933 que es la que nos rige, mantiene esta norma en el arto 123 inc. 5Q. Hay quienes sostiene que la ley NQ 3016 importó una delegación que el congreso del Perú efectuó a favor del tribunal arbitral extranjero. Esta

alegación es demasiado débil porque la facultad de crear o suprimir impuestos que

radica en el Poder Legislativo es obviamente indelegable. Además, en otro lugar examinados in extenso el punto de que los impuestos que debía pagar en el presente y en el futuro la empresa que explotaba "La Brea y Pariñas" no había sido objeto de controversia en la etapa de formación y promulgación de la ley 3016, por lo que ni siquiera se consignó en el "Acuerdo de Arbitraje" SALOMON GRANT DUFF, de 27 de agosto de 1921. Por lo tanto, la precitada ley 3016 no podía delegar en el tribunal arbitral la solución de un asunto que ni siquiera había sido planteado; no ya discutido. El legislador que aprobó esa ley jamás pensó que con ella estaba abdicando el Legislativo de su exclusiva potestad de crear impuestos y de dar leyes con ese objeto. Ahora, el Perú conoce de casos en que un Parlamento dócil y sumiso, concede a un Ejecutivo fuerte y tiránico, la facultad de crear impuestos. Atendido el origine de este derecho del Legislativo, o sea frenar al Ejecutivo en su afán de crear tributos, la facultad es de aquellas que resultan insensibles. ¿Pudo el laudo obligar al Estado peruano a autolimitarse o restringirse en su potestad de crear o abolir impuestos, de aumentarlos o disminuirlos? Ciertamente, no pensemos en el laudo, en cuanto este instrumento emanó de un tribunal constituido por personas que no eran miembros del Poder Judicial del Perú; pensemos en que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pronunciada por los jueces y tribunales peruanos, decidiera restringir o negarle al Poder Legislativo la función de dar leyes impositivas o de otra índole. Es evidente que ello importaría un absurdo, en cuanto priva a un Poder del Estado de ejercer la soberanía que por esencia le corresponde. Lo que si es susceptible de

ventilarse por ante el Poder Judicial del Perú, es la inexistencia o existencia de determinadas imposiciones, su aplicabilidad y la cuantía de la deuda tributaria en cada caso concreto. Es posible admitir que el Estado, por intermedio de su Poder Legislativo, se autolimite, durante cierto tiempo, en su facultad de crear impuestos, o aumentarlos, en forma general y jamás particular, para determinada rama de la producción. Ello se explica y puede justificarse dentro de la teoría del Derecho Administrativo en lo que respecta a las llamadas leyes-contrato. Empero, tampoco puede el Poder Legislativo autoprohibirse en su facultad impositiva, si dicha prohibición se localiza con respecto a determinado propietario o industrial y para la producción no de una materia prima, sino acerca de la materia prima que se extrae en determinada área del territorio. No se puede constitucionalmente admitir la vigencia de una ley que ampare el derecho de persona det~rminada. En la const. de 1920, su arto 17 contenía el principio de que las leyes se dan porque lo requiere la naturaleza de las coas, pero no por la diferencia de las personas. Esta misma declaración la tienen la Const. de 1860 (art. 32); y la Const. de 1867 (art. 30); en la Const. de 1833 encontramos dicha norma bajo el número 23. No sólo por medio de un laudo, sino por un convenio llamado "Acuerdo de Arreglo", se creó una tributación especial por cierto término; y esa creación se hizo teniendo en cuenta la diferencia de las personas, ya que quien debería tributar era una persona jurídica extranjera.

No es del resorte de un tribunal nacional y menos de un tribunal extraño, la facultad de imponer tributos, ni establecer que esas contribuciones son inmodificables durante cierto tiempo.

Entonces, no ya quienes no son miembros del Poder Judicial del Perú, sino que ni siquiera éstos, pueden imponer contribuciones, porque estaría usurpando una función pública que sólo corresponde ejercitar al Poder Legislativo. Este aherrojamiento de la facultad legislativa de un Estado soberano, en cuanto la misma puede crear o elevar tributos, contenido en un fallo nacional o extranjero, es indiferente- importó una seria lesión de la soberanía. Es obvio que una resolución, con mayor razón cuando la misma es pronunciada por un tribunal cuyos miembros no son magistrados del Poder Judicial del Estado al cual va dirigida, importa la negación absoluta o relativa del derecho a darse sus propias leyes que todo Estado soberano tiene, debe reputarse que no obliga a quien la suscribió, que es inoperante y jurídicamente inválida, o sea de imposible ejecución, porque una de las funciones básicas y medulares de la soberanía es la legislativa. Basta lo expuesto para inferir que el laudo o "Acuerdo de Arreglo", era inoperante y carecía de fuerza. No sólo creaba tributos, sino que obligaba a mantenerlos inalterables durante ciertos lapsos; y ésto, como hemos visto, sólo está reservado al Poder Legislativo; y aún en la hipótesis de que este Poder los señalara y declarara que se mantendríAn inalterables durante cierto tiempo, esa inalterabilidad jamás debería tener un carácter particular y darse por razón de las personas. De otro lado se atenta también contra la soberanía y se disminuye al Poder Legislativo, al permitirse que un ente extraño cree ut') régimen tributario. \ Apareciendo nítidamente que el laudo, resuelve sobre materias reservadas al ejercicio de la soberanía, el Perú puede negarse, en cualquier tiempo a su cumplimiento, ya que al reconocer su

obligatoriedad quienes así proceden en nombre del Perú, están infringiendo la Constitución y las leyes de la República. 6.- El laudo y su validez internacional.- Objeto de vivo debate y de muy serias dudas entre los ciudadanos peruanos es el de determinar cuáles serían las consecuencias jurídicas si el Perú desconoce unilateral mente la validez dellaudo, en cuanto este instrumento contiene una serie de obligaciones y el reconocimiento de derechos que el Estado peruano ha estado cumpliendo por espacio de cerca de cuarenta años. Nos parece que la doctrina sana es la de que la validez del derecho.internacional, descansa en la Constitución de cada Estado, que es la ley suprema. Ya hemos visto que tratándose del laudo, incorporó éste el llamado "Acuerdo de Arreglo", el cual, a su vez, nació del "Acuerdo de Arbitraje". Es incuestionable que estos dos acuerdos, conforme al derecho constitucional, debieron ser aprobados, ratificados, vale decir, homolados por el Parlamento, a fin de que pudieran constituir norma constitucional jurídicamente obligatoria. En verdad, la intervención parlamentaria opera el fenómeno de transformar las reglas de derecho internacional en normas de derecho interno. Así resulta que el derecho internacional forma parte de la ley aplicable; constituye derecho vigente. En este orden, la voluntad del Estado no se traduce en un acto simple, sino que es un acto complejo, comprende la voluntad contractual expresada por quienes representan al Estado y la voluntad del Poder Legislativo al aprobar y no reprobar. Ello no obstante, debemos citar las doctrinas sentadas por los jueces internacionales, inclinados siempre a fallar decidiendo que la norma internacional tiene prevalencia sobre la norma interna. V. g., en un f~lIo arbitral pronunciado en una controversia entre Costa Rica y Gran Bretaña(8, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que era el árbitro, expresaba: "en un tribunal internacional, el

repudio internacional de un tratado por una ley carece de valor y el juez internacional mantendrá este tratado y considerará la ley derogatoria como sin efecto". También es importante conocer el criterio de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Así, en una disputa entre Grecia y Turquía(9), sentaba estadoctrina: "Debe darse por sentado el principio según el cual un Estado que ha contraído validamente obligaciones internacionales, está obligado a aportar en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de sus compromisos". En otra ocasión, decidió que "es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes, que en las relaciones entre las partes contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no podrán prevalecer sobre las del tratado,,(10).

Y

también

dicha

Corte

Permanente

de

Justicia

Internacional declaró que "del punto de vista del derecho internacional, las leyes in ternas violatoria~ W~ sus reglas son simples hechos ¡lícitos comparables a cualquier otra iIicitud 1 . Hemos reproducido el criterio del juez internacional, para la hipótesis de que una ley desconociera el laudo. Es evidente, empero, que entre lo que el laudo decide, en cuanto el laudo emana de un acuerdo de arreglo no aprobado por el Parlamento, y la Constitución vigente y promulgada con anterioridad a ese laudo, que es la de 1920, existe incompatibilidad. No se trata de norma constitucional posterior al laudo, sino anterior. Conviene ahora saber si el Perú sería responsable por no cumplir un acuerdo de arbitraje-Iaudo que infringió la Constitución que regía en la época de su dación, y también todas las Constituciones anteriores, así como la que ahora nos rige, que es la Constitución de 1933. En necesario analizar previamente el caso de que el Perú desconociera el acuerdo de arbitraje sólo por razones de forma, o sea porque si bien fue

debidamente suscrito por el Poder Ejecutivo, no existió aprobación por el Poder Legislativo, como reclamaba la Constitución de esa época. Ya se ha examinado esta cuestión y hemos citado el precedente establecido por el árbitro CLEVELAND, presidente de los Estado Unidos, en una controversia entre Nicaragua y Costa Rica, sobre la validez de un tratado celebrado entre ambos Estados. Nicaragua objetaba su validez porque no se había respetado lo que su Constitución establecía a dicho respecto. CLEVELAND resolvió que los preceptos constitucionales sobre ratificación de los tratados tiene relevancia internacional(12). Existe también otro precedente ocurrido entre Estados Unidos y Francia en el año de 1831. Francia se había comprometido a pagar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por nacionales norteamericanos durante la revolución. El compromiso fue suscrito por el rey de Francia. Al pedir el rey a su parlamento que votara los fondos necesarios, se negó éste a ello, porque no había sido consultado para la celebración del tratado. Como consecuencia, Francia se negó a pagar porque el tratado no se había suscrito de acuerdo con su Constitución. Estados Unidos arguyó que el rey era competente para celebrar tratados y que la intervención del parlamento sólo se exigía para votar los fondos, o sea que el tratado obligaba a Francia porque era válido, aún cuando para su ejecución se reclamaba la intervención de las cámaras legislativas. De aquí se extrae la consecuencia que Estados Unidos, en su contestación, admi tía que la Constitución tiene relevancia ~ternacional. No había entonces más que interpretar la Constitución Francesa de esa época para apreciar la validez o invalidez del tratado(13). En sustancia, el Acuerdo de Arbitraje muestra ineficacia internacional y su incumplimiento no genera responsabilidad, porque el derecho constitucional de cada Estado ~a sido elevado al plano internacional.

Hay, empero, una contra-partida para el Perú, de la cual no somos responsables nosotros, sino los regímenes anteriores. Nuestra buena fe quedaría malparado porque el "Acuerdo de Arbitraje" -"Laudo" está en ejecución durante treinta y ocho años y recién ahora recordamos que la Constitución de 1920 ha sido infringida. En resumen, no crea responsabilidad para nosotros el incumplimiento, porque es inválido ese acuerdo-laudo, pero podría imputársenos mala fe. El instrumento concluido en París el 24 de abril de 1922 es ineficaz no sólo por la aprobación del Congreso -exigencia constitucional-, sino porque el agente público comprometió al Perú en materias que no eran susceptibles de arreglo o pacto. Nadie podía llegar a contratar en nombre del Perú lo que es materia del arreglo-laudo: Por ejemplo, el régimen tributario a que están sujetos los bienes dentro de un Estado no es materia contratable con otros Estados. El laudo no sólo modificó el régimen nacional sobre propiedad minera, sino que creó -por cierto tiempo- un régimen impositivo distinto. Y esto no sólo no podían ha.yerto los extraños, sino ni los propios peruanos, porque importaba privilegio.

GLOSARIO A la abundante y esclarecedora fundamentación de los eminentes tratadistas y defensores de los derechos del Perú sobre los yacimientos petrolíferos de La Brea y Pariñas, únese el doctor Jorge Eugenio Castañeda, distinguido Profesor de la U.N.M.S.M. Trátase, en verdad, de un acaso tardía rectificación -bien venida, por cierto-, ya que en los debates en el Senado de la República de 1956 a 1962, Castañeda como Senador por La Libertad y componente de la mayoría pradista, fue uno de los parlamentarios oponentes a los

plateamientos del senador por Arequipa, doctor Alfonso Montesinos y Montesinos, brillante figura de la Cámara Alta, quien con el doctor Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima y líder en su Cámara, y el doctor Alberto Ruiz-Eldredge, conformaron el histórico trío que, en efecto, logra la reversión de tales campos de hidrocarburos a la propiedad inalienable e imprescriptible del Perú. Esto prueba que el Prof. Castañeda con posterioridad a su mandato parlamentario cae en cuenta de la realidad de los hechos y, lógicamente, varía de posición de modo radical. Su elevada formación jurídica se lo permitió. Gustavo BACACORZO