Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano

TRATADO DE ARBITRAJE . COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Dr. leonel Pereznieto Castro Universidad Autónoma de México (UNAM) Miembro Nivel 1II del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT) Consejero, Jauregui, Navarrete y Nader S. C. Dr. James A. Graham Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL) Miembro Nivel II del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT) Socio, Lobo. Graham y Asociados S. C.

LIMUSA

Pereznleto, Leonel

Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano / Leonel Pereznieto Castro, James A. Graham. -- México: Limusa, 2009 420 p.; 23 x 17 cm. ISBN: 978-607-05-0087-9. Rústica.

1. Arbitraje y laudo -- México 2. Arbitraje internacional 1. Graham, James A, coaut. Dewey 346.07 I 22 I P4387t

LA PRESENTACiÓN

LC: KGF3739

Y DISPOSICiÓN EN CONJUNTO DE

TRATADODEARBrTRAJECOMERCIALINTERNACIONALMEXICANO SON ·PROPIEDAD DEL EDITOR. NINGUNA PARTE DE ESTA OBRA PUEDE SER REPRODUCIDA O TRANSMITIDA, MEDIANTE NINGÚN SISTEMA O MéTODO, ELECTRÓNICOO MECÁNICO(INCLUYENDO EL FOTOCOPIADO, LA GRABACiÓN O CUAlQUIER SISTEMA DE RECUPERACiÓN Y AlMACENAMIENTO DE INFORMACiÓN), SIN CONSENTIM1ENTO POR ESCRITO DEL EDITOR.

DERECHOS RESERVADOS:

© 2009. EDITORIAL L1MUSA, S.A. DE C.V. GRUPO NORIEGA EDITORES BALDERAS 95, MéXICO, O.F. C.P. 06040 ~51300700 855122903 [email protected] www.nonega.com.mx CANIEM NÚM.

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PRIMERA EDICiÓN HECHO EN MéxICO

ISBN: 978-607-05-0087-9

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Los autores dedican esta obra al Profesor Pierre Mayer y

al Lic. Miguel Jáurregui Rojas

•

PRESENTACiÓN

Es un honor tener la oportunidad de presentar una nueva Serie a la ya creciente bibliografia juridica mexicana. En los últimos 25 años se han publicado tantos libros jurídicos como en toda la historia del México independiente. Esto indica varios hechos: en primer lugar que el número de juristas dedicados a la tarea de escribir obras ha crecido considerablemente, lo que tiene que-ver con una mayor preparación. Segundo, que el derecho mexicano, con la apertura, se ha ampliado a materias que antes no estaban consideradas y finalmente, y no menos importante, la buena disposición de las casas editoriales para la publicación de libros jurídicos que cada vez tienen un mercado más amplio. Dentro de las materias que anteriormente no se habian considerado, se encuentra el Arbitraje Comercial que hoy en día ha tenido un desarrollo importante. Hay muchas razones respecto de la inclusión del arbitraje en México, baste citar una: el Arbitraje tiene raíz antigua en el derecho mexicano. Fue una institución prevista en los primeros documentos del México Independiente cuando se aplicó todavía la Constitución de Cádiz por pocos años y en ella se consagraba como garantía constitucional el recurrir al arbitraje para defender los derechos de los ciudadanos. Luego durante el siglo diecinueve el Arbitraje se siguió considerando pero sufrió muchos vaivenes y finalmente quedó relegado porque su regulación fue cada dia más formal a tal punto que dejó de ser un instrumento viable para resolver disputas en el comercio. Sin embargo, las instituciones juridicas subsisten en la mediada que son útiles y en ocasiones, después de ser relegadas, reaparecen reformuladas y se desarrollan para llenar los espacios para los cuales son necesarias. Este es el caso del Arbitraje Comercial. A finales del siglo XIX hubo un movimiento hacia la modernización del arbitraje comercial internacional que se reflejó en dos direcciones: una académica por la cual se consideró oportuno hacer una síntesis de las reglas arbitrales existentes hasta la época. Había que llevar a cabo una tarea de uniformización y al mismo tiempo derivar reglas prácticas que atendieran a las necesidades del comercio y que sirvieran para regular procedimientos arbitrales más generales. Es decir salir del ámbito cerrado de

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los gremios del comercio y la industria donde habian quedado confirmadas las reglas arbitrales. La segunda dirección fue crear un organismo capaz de administrar esas reglas a un número más extenso de operadores. del comercio. Así se constituyó la London Court of International Arbitrators como una institución administradora de arbitrajes moderna. Luego la siguieron, en los años veinte del siglo pasado, la American Arbitration Asociation con sede en Nueva York y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en .París. Después de la Segunda Guerra Mundial el Arbitraje comercial se extendió por todo el mundo y con 'la firma de la Convención de Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, conocida como Convención de Nueva York, el Arbitraje adquirió carta de naturaleza en todo el mundo. En México el Arbitraje comercial comenzó a partir de las empresas internacionales y durante muchos años se mantuvo entre ellas; sin embargo, en los últimos 15 años el Arbitraje Comercial se ha incrementado sustancialmente en el país donde existen dos instituciones administradoras de arbitrajes con creciente prestigio: La Comisión de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y el Centro de Arbitraje de México. La Mediación tiene un itinerario parecido. Esta institución fue amplíamente empleada en la España a partir del siglo XIV y durante la colonia en México. Los antecedentes son abundantes. Sin embargo, en el siglo XIX se le relegó para resurgir junto con el Arbitraje Comercial en el siglo XX y constituye hoy en día un medio muy recurrido para la solución de diferencias. De ahí que Editorial Limusa decidió abrir la Serie de Mediación y Arbitraje para cubrir el espacio editorial que hace falta en México de una serie de obras cuyo perfil sea exclusivamente estas dos materías que hoy en dia tienen una creciente demanda. Esperamos que para el público lector sea útil este esfuerzo y contribuya a la difusión de la mediación y del arbitraje. Dr. Leonel Pereznieto Castro Director de la Colección de Derecho

PRINCIPALES ABREVIACIONES

AP: AAA: BGH: CAM: CANACO: CCI: Ccom: Civ.:

Civ': CNUDMI: CCF: CPCF: DOF: JDI: GATT: OMC: Rev. arb.: Rev. crit.: RLMA: RMDIPC: RCADI: RTDC: SJF: SCJN: TCFDIP: UNCITRAL:

Pleno de la Corte de Casación de Francia American Arbitration Association (BundesGerichtHof) Suprema Corte de Alemania Centro de Arbitraje de México Cámara Nacional de Comercio y de Servicios Cámara de Comercio Internacional Código de Comercio (Civil) Sala civil de la Corte de Casación de Francia Primera Sala civil de la Corte de Casación de Francia Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Código Civil Federal Código de Procedimientos Civiles Federales Diario Oficial de la Federación Journal de droit international General Agreement on Tariffs and Trade Organización Mundial del Comercio Revue d'arbitrage Revue critique de droit international privé Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado Recueil des cours de l'académie de droit international Revue trimestrielle de droit civil Semanario judicial de la Federación Suprema Corte de Justicia de la Nación Travaux du comité francais de droit international privé United Nations Commission on International Trade Law

CONTENIDO

Introducción

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE Título preliminar: El marco general del arbitraje Capítulo preliminar: Nociones fundamentales del derecho mexicano

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Sección 1: El amparo Sección 2: La jurisprudencia Sección 3: La constitucionalidad del arbitraje A - La prohibición de los tribunales especiales B . El principio de legalidad C - La prohibición de la justicia privada

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Capítulo 1: Marco Jurídico del Arbitraje en México

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Sección 1: Derecho convencional A - Los tratados ratificados por México en materia de arbitraje internacional B - La aplicación de los tratados en el derecho mexicano a) Recepción de la norma convencional internacional b) Jerarquía entre los tratados y las normas mexicanas 1. Jerarquía en relación con la Constitución y leyes federales 2. Jerarquía con respecto a la legislación de las entidades federativas c) Control convencional

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SecCiÓn 2: Derecho común-A - la noción de internacionalidad y comercialidad a) La noción de internacionalidad b) La noción de comercialidad B- La aplicación del derecho extranjero Capítulo 2: Marco conceptual del Arbitraje en México Sección 1:Arbitraje en derecho Sección 2:Arbitraje en amigable composición Título 1: Los prerrequisitos para el arbitraje Capítulo 1: Arbitrabilidad Sección 1: La arbitrabilidad en general A - Ley aplicable a) Derecho común b) Derecho convencional B- Derecho mexicano sustantivo a) Definición de la inarbitrabilidad 1. Inarbitrabilidad objetiva 2. Inarbitrabilidad subjetiva i) Ciertas categorias de personas ii) Entidades públicas b) Sanción de la inarbitrabilidad Sección 2: La arbitrabilidad en especial A- Reglas arbitrales en materia de contratos de adhesión B- La arbitrabilidad ratione materiae a) Propiedad industrial e intelectual 1. la propiedad industrial 2. la propiedad intelectual b) Otras materias restrictivas 1. Adquisiciones y obras públicas 2. Las telecomunicaciones 3. Competencia económica Capitulo 2: El acuerdo arbitral

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CONTENIDO

§1 - La validez del acuerdo arbitral Sección Preliminar: Capacidad y poder para celebrar un acuerdo arbitral A • Capacidad a) Ley aplicable 1. Derecho común i) Personas físicas ii) Personas morales 2. Derecho convencional b) Derecho mexicano sustantivo 1. Personas físicas 2. Personas morales B • Poder a) Ley aplicable i) Derecho común ii) Derecho convencional b) Derecho mexicano sustantivo Sección 1: La validez formal del acuerdo arbitral A • Ley aplicable B • Derecho sustantivo a) Derecho común 1. Escrito 2. Firma b) Derecho convencional 1. La forma escrita 2. La firma Sección 2: La validez sustantivo del acuerdo arbitral A - Ley aplicable a) Derecho común b) Derecho convencional B • Derecho mexicano sustantivo a) Existencia del consentimiento 1. El principio de la interpretación de bona fide 2. El efecto útil 3. Los usos y costumbres 4. El principio de la interpretación contra proferentem "

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. b) El alcance del c·ónsentimiento 1. Ratione personae i) Derecho comparado ii) Derecho mexicano 2. Ratione materiae Sección 3: La invalidez del acuerdo arbitral A - Acuerdo nulo a) Error b) Dolo c) Violencia B • Acuerdo ineficaz C • Acuerdo de imposible ejecución §2 - La transmisión del acuerdo arbitral Sección 1: La transmisión convencional A - Cesión de derechos a) Ley aplicable b) Derecho mexicano sustantivo 1. Naturaleza del acuerdo de cesión 2. Formalidades de la cesión B - Otras formas de transmisión convencional Sección 2: La transmisión legal A - La ley aplicable B - Derecho mexicano sustantivo a) En materia de sucesiones b) En materia de subrogación legal e) En materia de arrendamientos §3 - Los efectos del acuerdo arbitral Sección 1: Inadmisibilidad de las excepciones A - La autonomía del acuerdo arbitral B • No-invocabilidad de las inmunidades Sección 2: La competencia del tribunal arbitral A - La competencia arbitral a) La competencia arbitral en el Código de Comercio 1. Aspectos sustantivos

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CONTENIDO

2. Aspectos procesales b) Reglamentos de arbitraje 1. CANACO 2. CAM B • La incompetencia judicial a) Incompetencia de principio b) La excepción del acuerdo arbitral nulo Título 2: Los prestadores del servicio de arbitraje Capítulo 1: Los centros de arbitraje Sección 1: El Centro de Mediación' y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio - Ciudad de México Sección 2: El Centro de Arbitraje de México Capitulo 2: Los árbitros Sección 1: Requisitos para ser árbitro Sección 2: Deberes Sección 3: El estatuto A - Inmunidad y responsabilidad B - El estatuto procesal a). Testigo en el juicio sobre laudo b) Tercer perjudicado en el Juicio de amparo Capítulo 3: Las relaciones contractuales Sección 1:Acuerdo de las partes con el centro de arbitraje A - Ley aplicable B - Calificación del contrato de administración del arbitraje C - Momento de celebración Sección 2: Acuerdo entre el Centro y el Arbitro A - Ley aplicable B - Calificación del contrato Sección 3: Acuerdo entre las partes y los árbitros Conclusión: Grupo de contratos

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LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DELA~BITRAJE Título 1: Fase inicial Capítulo preliminar: La remisión del litigio al arbitraje Sección 1: La hipótesis de la remisión Sección 2: El procedimiento de la remisión A - La acción judicial al Tipo de procedimiento b) Momento de la acción 1. El momento de la acción ante el juez 2. El momento dé la acción durante el procedimiento arbitral e) Remisión del expediente judicial al tribunal arbitral B- El amparo Capitulo 1: Proceso de Constitución del tribunal arbitral Sección 1: Designación de árbitros A - Arbitraje ad-hoc B- Arbitraje Institucional al CAM bl CANACO Sección 2: Recusación de árbitros Capitulo 2: Inicio del arbitraje Sección 1: La organización de la misión arbitral A . Utilidad del Acta de Misión al Clarificación de las cuestiones procesales b) Clarificación de las cuestiones sustantivas el Posibilidad de transacción B- Naturaleza jurídica del Acta de Misión al El Acta de Misión aceptada por ambas partes b) El Acta de Misión no aceptada por una o las dos partes Sección 2: La organización del tribunal arbitral y del proceso arbitral A - La organización del tribunal al La sede del tribunal arbitral

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CONTENIDO

1. La sede en derecho positivo 2. Observaciones críticas sobre la noción de sede b) Poderes propios al Presidente c) La presencia de un Secretario de tribunal B - Otorgamiento de medios preparatorios y cautelares a) El Juez de apoyo 1. Competencia 2. Facultades b) Medidas cautelares 1. Otorgamiento de las medidas i) Por el tribunal arbitral a) Disposiciones de la Ley 11) Disposiciones de las reglamentos de arbitraje ii) Por el Tribunal estatal c) Forma y ejecución de las medidas Título 2: Fase principal Capítulo 1: El procedimiento Sección 1: Aspectos de organización del procedimiento A - Idioma del procedimiento B - Plazos C - Administración de las pruebas 1. Reglas generales

2. Oiscovery Sección 2: Aspectos de confidencialidad del procedimiento A - La confidencialidad en la ley mexicana 1. La confidencialidad en el derecho arbitral 2. La confidencialidad en el derecho común i) El secreto comercial ii) El secreto profesional iii) Transparencia a) La instancia judicial 11) Relación empresa-organismo público B - La confidencialidad en los reglamentos mexicanos de arbitraje 1. CAM

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAIINTERNAClDNAI MEXICANO

2. CANACO 5ección 3: Terminación del Procedimiento Capítulo 2: La ley aplicable §1 - Determinación de las normas aplicables

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5ección 1: Determinación de las normas aplicables por las partes 229 A - Determinación de las normas aplicables según el Código de Comercio 230 B - Determinación de las normas aplicables según los reglamentos arbitrales mexicanos 232 5ección 2: Determinación de las normas aplicables por los árbitros 232 A • Determinación de las normas aplicables según el Código de Comercio 233 B - Determinación de las normas aplicables según los reglamentos arbitrales mexicanos 234 C - El caso particular de las leyes de anlicación necesaria 235 §2 - Contenido de las normas aplicables 5ección 1: Fuentes obligatorias de derecho A • Las fuentes directas a) Principios de derecho 1. Principios nacionales 2. Principios internacionales b) Costumbres B - Fuentes indirectas a) Usos b) Prácticas 5ección 2: Fuentes no obligatorias de derecho A • La jurisprudencia B • La doctrina 5ección 3: Lex merc;atoria Capitulo 3: Determinación de las costas, costos y gastos 5ección 1: Derecho mexicano A - Las costas, los costos y los gastos a) Anticipo sobre costas

236 237 237 237 237 238 238 240 240 242 243 243 244 247 249 249 250 250

CONTENIDO

b) Costas definitivas B - Cautio judicatum solvi Sección 2: Reglamentos arbitrales mexicanos A· CAM B· CANACO

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LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

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Capítulo 1: El laudo

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Sección 1: Concepto y naturaleza del laudo A - Naturaleza del laudo B . laudos y órdenes C . laudos y medidas cautelares Sección 2: los requisitos formales del laudo A • Derecho común B - Derecho convencional Sección 3: la revisión del laudo A - Revisión sobre la forma B - la problemática de la revisión sobre el fondo Capítulo 2: los recursos contra el laudo

§ 1 • los recursos inexistentes Sección 1: la imposibilidad de apelar el laudo A • la imposibilidad de la apelación judicial B - la imposibilidad de la apelación contractual Sección 2: la imposibilidad de ampararse contra el laudo §2 - los recursos existentes Sección 1 - la acción en nulidad A • Derecho positivo al Causas de nulidad 1. Causas a petición de parte 1.1. El acuerdo arbitral 1.2. Vicios de procedimiento

1.3. Ultra petita

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a) Controversia no prevista ~)

Ultra e infra petita i) Ultra e infra petita ii) La separabilidad 2. Causas ex officio i) El orden público ii) Inarbitrabilidad B - Procedimientos C - Argumentos a favor de la abolición del recurso en nulidad a) Exclusión del recurso en nulidad b) Ejecución de los laudos anulados D - El amparo contra la decisión de nulidad del laudo a) El caso Monitor vs Radio Centro b) Los árbitros en el procedimiento de amparo Capitulo 3: La ejecución del laudo . Sección 1: Las reglas procesales A - Jurisdicción y competencia B - El procedimiento a) El exequátur b) La homologación de los laudos 1. La homologación de los laudos pronunciados en México 2. La homologación de los laudos pronunciados fuera de México c) La oposición a la ejecución del laudo d) Gastos y costas C - Recursos y juicio de amparo a) Ausencia de recursos de derecho común b) El juicio de amparo Sección 2: Las reglas de fondo A - Derecho común a) La ejecución de laudos anulados en otros Estados b) La ejecución de laudos no impugnados en otros Estados B - Derecho convencional a) La convención universal 1. Aclaración de ciertos conceptos i) La noción de arbitraje ii) La noción de laudo obligatorio

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CONTENIDD

2. Procedimientos y requisitos de fondo i) Aspectos procesales ii) Requisitos de fondo b) Convenciones regionales 1. Panamá i) Campo de aplicación ii) Reglas de fondo 2. Montevideo

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331 331 332 338 338 339 339 340

CONCLUSiÓN

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BIBLlOGRAFIA

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ANEXOS

351

INTRODUCCiÓN

1

1.

Antes de la codificación que se inició a raiz de la independencia de México, 1 tanto el derecho castellano como el indiano previeron la posihilidad de comprometerse en árbitros." Sin embargo, en 1842 se establecieron tribunales mercantiles que eliminaron la posibilidad de ir al arbitraje.! Fue hasta la aparición del Código de Comercio en 1854 -llamado el "Código Lares", de inspiración francesa- que se restableció· el arbitraje comercial. Los asuntos mercantiles eran en esa época materia local, por lo que este Código sólo tuvo vigencia en algunas entidades federativas incluyendo al Distrito Federal." Con la reforma constitucional de 1883, la materia comercial se federal izó y se expidió, el 20 de abril de 1884, el Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, que, sin embargo, no previó el procedimiento arbitral como método alterno de solución de controversias.

2.

El 15 de septiembre de 1889, se promulgó el actual Ceo m, inspirado en su homologo español.t que si contempla el arbitraje. En su primera redacción, el articulo 1051 disponia que "el procedimiento mercantil preferente a todos es el convencional. A falta de convenio expreso de las partes interesadas, se observarán las disposiciones de este libro y, en defecto de éstas o de convenio, se aplicará la ley de procedimientos local respectiva". En su modificación ulterior, el nuevo articulo 1051 establecia que el procedimiento

16/9/1821.

2 Para una breve reseña histórica sobre el arbitraje en México: Cruz Miramontcs & Cruz Bamcy, El Arbitraje. Los diversos mecanismos de solución de controversias. Análisis y Práctica en México, Porrúa, 2004.59 sq. Jiméncz-Nicves-Perea, El contrato de arbitraje - Historia y concepto, Verba Iuris, 2003, www.ccm.itesm.mx/verba-iuris/articulos/040103.htrnl; Uribarri, El Arbitraje en México, Oxford Univcrsity Press, 1997. 3 Cruz Miramontes & Cruz Barncy, op. cit., p. 98. 4 Idem, p. 101. 5 [bid.

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mercantil preferente pudiera ser "un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitrar'6 No obstante la inclusión del procedimiento arbitral en el Ccom, el hecho que la ley exigiese como requisito de validez para la cláusula compromisoria, que constara en escritura pública ante notario juez, inhibió el desarrollo del arbitraje por su excesiva formalidad. Las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, de aplicación supletoria al Ccom, por su rigidez y su formalismo? tampoco contribuyeron a que el arbitraje tuviera una amplia aceptación como método de solución de controversias. En particular, el hecho de que, salvo pacto contrario, los tribunales arbitrales tuvieran que funcionar según las mismas reglas que los tribunales ordinarios, s y ante la ausencia en esta época de instituciones administradoras de procedimientos arbitrales; no ofreció a los comerciantes la ventaja de recurrir al arbitraje. 3.

Con la ratificación, por parte de México, de la Convención de Nueva York, en 1971,8bis se eliminó dicha formalidad para las cláusulas compromisorias contenidas en contratos internacionales, ya que conforme a dicho instrumento internacional, el acuerdo arbitral se puede celebrar por escrito sin ninguna otra formalidad.

4.

México estuvo cerrado a las prácticas del exterior hasta 1986, fecha en que se adhirió al GATT. Durante las décadas en que permaneció cerrado, su sistema juridico evolucionó muy poco. Se desarrolló una fuerte tendencia territorialista, avivada por un nacionalismo caduco que los lideres del partido político hegemónico se encargaron de definír.? La apertura de México al mundo fue un proceso complejo y dificil con una economía poco desarrollada y un sistema juridico excesivamente formalista. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) permaneció dependiente del Poder Ejecutivo y existia una corrupción generalizada en prácticamente todos los ámbitos de impartición de justicia.

6 El subrayado es nuestro. 7 Para la descripción del régimen arbitral en esta época, véase: Briceño Sierra, El arbitraje en el derecho privado, situación internacional, UNAM, 1963. 190 sq. 8 Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXX1X. p. 1917: "Aun cuando se haya designado en un contrato un árbitro, o la manera de nombrarlo, y éste haya dictado un laudo, si no se constituyó el arbitraje con notorio apego a la ley, no puede considerarse que en realidad exista laudo, ni citación para sentencia; dicho laudo no podrá ejecutarse, ya que de llevarse a cabo la ejecución por conducto de un juez, se cometería una violación flagrante al artículo 14 constitucional". Sbis DOF de 22 de junio de 1971. 9 Pcreznieto Castro, La tradition territoriale en droit international privé dans les pays d'Amériquc latine, RCADI, V. 190, 19S5.271.

INTROOUCCIÓN

25

5.

En este contexto, México decidió en 1989 adoptar la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, pero modificando sustancialmente el texto original, modificaciones que pueden presentar algunos problemas que comentaremos más adelante.

6.

Con motivo de la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, los Estados Unidos de América y Canadá solicitaron a México la reforma de varias leyes internas como prerrequisito para firmar el tratado. Se trataba de modernizar el sistema jurídico para conectarlo con el de sus nuevos socios comerciales. Es en este proceso de transformación que, en 1993,9bis se adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI, y esta vez sin mayor modificación, como Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio. Así se inició la fase moderna del arbitraje en México que ha crecido interna e internacionalmente de forma importante. A lo largo de estos años, se han creado varias instituciones mexicanas administradoras del arbitraje y otras tantas instituciones internacionales se han interesado en difundir en México el tema a través de seminarios, talleres y reuniones.

7.

En escasos 20 años, el cambio ha sido vertiginoso. México es hoy uno de los diez primeros paises exportadores del mundo. Su sistema jurídico se moderniza rápidamente y la Suprema Corte de Justicia ha logrado una importante independencia del Poder Ejecutivo, y el sistemajudicíal federal, salvo contadas excepciones, es hoy un sistema exento de corrupción que funciona razonablemente bien.

8.

El arbitraje comercial, y particularmente el arbitraje internacional, es parte de la práctica legal actual, pero aún falta que se desarrolle, especialmente por el retraso histórico y por ausencia de doctrina. Sin embargo, en los últimos años, algunos libros de calidad se han publicado, pero su contenido se limita a las generalidades del arbitraje, o bien, se dirigen al derecho comparado y muy poco al derecho mexicano. Es por eso, que intentaremos en la presente obra cubrir dicha laguna. Lo haremos refiriéndonos exclusivamente al arbitraje comercial en México, con exclusión del arbitraje civil o de cualquier otro método alterno de solución de controversias.

••• 9.

9b;,

Existe, desde hace más de medio siglo, una decisión de la SCJN sobre el arbitraje comercial pronunciada en el caso "El Aguila", en 1933, que por su importancia nos permitimos transcribir en sus párrafos más relevantes:

DüF de 22 dejujio de 1993.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

"El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confian la decisión de sus conflictos a uno o más particu-

lares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afin a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante unjuicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdic-

ción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntadde las partes, expresada de acuerdo con la ley [... ]".10 Como puede apreciarse, en esta primera parte de la resolución quedaron definidos los elementos centrales del arbitraje: una convención (la cláusula arbitral) que la ley reconoce. Esa convención significa una derogación a la jurisdicción estatal ("importancia procesal negativa"). La cláusula arbitral es un "Contrato ... llamado ... compromiso", en base al cual "las partes confian la decisión de sus conflictos a uno O más particulares". Como puede apreciarse, los términos de la decisión además de precisos, utilizan una terminología moderna. Es importante el énfasis de la derogación de la jurisdicción, pues además de haberse referido a un elemento "procesal negativo", a continuación se dice que en virtud del compromiso arbitral las partes voluntariamente sustituyen al "proceso (judicial) con algo que es afin a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno". La precisión con que la SCJN se refiere al arbitraje como un procedimiento sustitutivo, proceso "afin" al proceso judicial es clara. Su equivalencia de "figura lógica", en la medida que en ambos procesos se resuelve "una contienda mediante un juicio ajeno". También, la decisión se refiere, como puede apreciarse a la figura del árbitro, a la que define como una persona que "no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia ni delegada; las facultades de que usa se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley", en la cláusula arbitral diríamos hoy.

10.

En otro pasaje de la decisión de la SCJN se establece que: "y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo sólo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, enton-

10 Compañía Mexicana de Petróleo "El AguiJa", S. A. Amparo civil en revisión 4660/31. 26 de mayo de 1933. Unanimidad de cinco votos. Excusa: Ricardo Couto. La publicación no menciona el nombre del ponente.

INTRODUCCiÓN

27

ces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo sólo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en

las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de prepa-

ración del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma un acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado [...j".

Como puede observarse, la decisión define los elementos modernos del laudo arbitral. Es el resultado de un procedimiento hererocompositivol ' y por tanto irrevocable por las partes. Su ejecutividad deriva únicamente de la autoridad judicial a la que se somete para su reconocimiento. El laudo es equivalente a "los considerandos de la sentencia ... (cuyo valor es el de) ... la preparación del acto de voluntad con el cual el juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia; es decir, el laudo por si mismo" no es un acto jurisdiccional, sino en cuanto Se realiza por un órgano del Estado.

11.

En cuanto a la arbitrabilidad, la decisión se refiere de forma concreta a los intereses susceptibles de ser sometidos para su resolución en una controversia en los siguientes términos: "El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivarnente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos sólo cuando los órganos

del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento juris-

diccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir [...j.

II El término "heterocompositivo" significa que se trata de un procedimientoque una vez acordadopor las partes, ninguna de éstas lo puede modificar unilateralmente y además, queda la resolución como obligatoria para las partes.

28

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Dicho en otras palabras, se trata de someter al árbitro cuestiones cuyo fin es "exclusivamente privado; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas" y el límite de la privacidad de esas cuestiones sometidas al arbitraje, en todo caso deberá ser decidido por la "autoridad... órgano del Estado que lo mande cumplir". 12..

De especial importancia, en la decisión de la SCJN que comentamos, es la discusión acerca de los poderes de remisión que tiene el juez al que Se le somete el laudo para su reconocimiento: "El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formuladaporel funcionario provisto dejurisdicción. Estas teorias han sido aceptadas por nuestra legislación, pues la Ley de Enjuicianniento Civil del Distrito dispone, en sus artículos 1314 Y 1324, que los Jueces tienen la obligación de impartir a los árbitros, cuando asi lo soliciten, el auxilio de su jurisdicción, y de ejecutar,en su caso, la decisión que aquéllos pronuncien, yel articulo 1302, coloca al árbitro en la imprescindible necesidad de ocurrir al Juez ordinario, para toda clase de apremios; pero más claramente se advierte el carácter de simples particulares que tienen los árbitros, en el contexto del articulo 50. de la Ley Orgánicade losTribunalesdel Fuero Común del Distrito, de 31 de diciembre de 1928, que declara que los árbitros no ejercen autoridad pública; por tanto, desde el punto de vista de nuestra legislación, los laudos arbitrales son actos privados queporsí mismosno constituyen una sentencia, y el mandamiento de ejecución que libra el Juez competente, cuando es requerido

para el cumplimiento de un laudo, integra, juntamente con éste, la sentencia. Por otra parte, el citado articulo 50. de la ley orgánica,al declararque los tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando éstos estuvieren dentro de la ley, implícitamente reconoce a los tribunales la facultad de hacer un análisis del laudo, a efectode determinar si estáconforme,o no, con el ordenamiento jurídico, pero no es racional suponer quetalesfacultades sean absolutas, esto es, quelos Jueces estén autorizados para revisar los laudos de una manera completa. Esta resolución no seria posible, porqueno se advierte por los términos en que está concebidoel repetidoarticulo 50., que el legisladorhaya tenido la intenciónde que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldriala facultad otorgadaa los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el árbitro aplicó correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisión. Además, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del negocio, y dictar una resolución justa, sería necesario que el pronuncianniento estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo cual no está autorizado por nuestra ley de eniuiciamiento. El sistema generalmente adoptado, se basaen la distinción siguiente: si la violación contenida en el laudo ataca el orden público, el Juez debe rehusar el exeqüatur, y por el contrario, debe decretar la ejecución, si la violaciónperjudica solannente intereses privados; mas

INTRODUCCIÓN

29

como surge la dificultad sobre lo que debe considerarse intereses de orden público, debe atenderse a lo mandado por el articulo 1329 del Código de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la intención del legislador fue que cuando la sentencia arbitral no se arregle a los términos del compromiso, o cuando se nieguea laspartes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer, la impugnación del laudo se haga, no cuando se trata de ejecutarlo, sino mediante la interposiciónde un recurso; y aun cuando en el citadopreceptose habla del ya suprimidorecurso de casación, de todas maneras queda en pie la voluntad de la ley, sobre que éstas infracciones no preocupen al Juez ejecutor, para el efectode otorgar el exeqüatur; tanto más, cuanto que los interesados disponende la via del amparo para reclamardichas violaciones; de modo que puede afirmarse que la revisión que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algún precepto, cuya observancia esté por encima de la voluntad de los compromitentes y que las violaciones que daban lugar a la casación, no deben ser materiade la revisión de que se trate [...]. De esta manera, la competencia del juez revisor debe concretarse únicamente a la revisión de que el laudo no viole preceptos de orden público o que el laudo "no se arregle a los términos del compromiso" arbitral, o bien "cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer".

"13.

Finalmente, la naturaleza del laudo se define en los siguientes términos: "El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la Federación, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el término para promover el juicio de garantías, empieza a correr desde la fecha en que se notifica legalmente la resolución que acuerde, en definitiva, la ejecución."

Como puede observarse, una decisión del máximo tribunal de justicia en los términos claros que se exponen y con una terminologia moderna constituyó un buen arranque del arbitraje comercial en México. Desafortunadamente, se dio una fatal coincidencia en términos legislativos: en 1932 entró en vigor el Código Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales que pronto fue seguido por los códigos civiles de diversos Estados de la Federación y con ello se generalizó en México lo que ha sido llamado "un territorialismo absoluto" de leyes; 12 que, entre otros efectos, creó una cultura de aplicación estrecha de

12 Pcreznieto Castro, Derecho internacional privado. notas sobre el principio terrítoríalísta y el sistema de conflictos en el derecho mexicano. 2 ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1982.

30

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

la ley que, en el ámbito del arbitraje fue afectada negativamente por la-actitud de los tribunales inferiores, los abogados y la doctrina de la época. No obstante, se puede afirmar que el verdadero factor decisivo en nuestra opinión fue la propia legislación como el Código de Comercio. Una prueba de que dicho argumento es el correcto, es que con la reforma al Código de Comercio, en 1993, empieza un crecimiento importante del arbitraje en México .

••• 14.

Se puede afirmar que en la práctica, tanto el arbitraje ad hoc como el arbitraje institucional tienen en México un lugar importante en la resolución de las controversias. El primer tipo de arbitraje se ve principalmente en los contratos de arrendamiento y es el acuerdo arbitral que contiene las reglas de procedimiento que muchas veces se basan sobre las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles locales. Los árbitros son normalmente notarios o abogados reconocidos. En relación con el arbitraje institucional, no cabe duda que son los procedimientos AAA y CC! que están arriba en la lista.

15.

La evolución del arbitraje en México se muestra reflejada en las cifras de la CC!. Es asi como, en 1994, habia sólo 13 partes en un arbitraje de esta institución, mientras que en el año 2000, hubo 27 partes; en 2001,26 partes; en 2002, 34 partes; y en 2003, 27 partes. Una evolución similar se ha visto en la participación de árbitros mexicanos en los procedimientos CCL En 1994 habia sólo 8 árbitros de nacionalidad mexicana, mientras que en el año 2000 habia 23 y en 2003, hubo 22. Sin embargo, es cierto también que, desafortunadamente, México no ha sido seleccionado como lugar fisico de procedimientos arbitrales en gran medida, ya que desde hace 10 años, hay en promedio sólo 5 arbitrajes internacionales CC! en el país, aunque hubo un incremento importante en 2004, con casi el doble de los procedimientos que tuvieron sede en México. Arbitras mexicanos

Partes mexicanas Año

Sede arbitral Total

Demandantes

Demandados

Total

Arbitros únicos

Presidentes del tribunal arbitral

-

Co-ái'bitros

-

1994

3

13

-

-

8

2001

5

34

17

17

24

1

7

16

2002

9

26

'5

11

23

O

6

17

2003

5

27

14

13

22

O

6

'6

2004

10

34

17

17

23

2

7

'5

-

INTRODUCCIÓN

31

Ahora bien, es interesante comparar la situación de México con sus vecinos latinoamericanos, así como de manera global con lbs paises líderes en la materia. En 2004, las partes mexicanas representaban el 2,20% de las involucradas en un arbitraje CCI, siendo esta cifra superior a la de Argentina y Brasil, pero muy por debajo de la presencia de 178 partes norteamericanas, que representaron un 10% de todas las partes. Como lugar de arbitraje, México se encuentra debajo de Argentina (3,45%) pero arriba de Brasil (2,31 %); sin embargo, puede considerarse como un lugar líder de América Latina, aunque ciertamente no puede competir con las plazas tradicionales estadounidenses y europeas. 16.

Siendo un país importante en el arbitraje continental, no cabe duda que vale la pena estudiar el derecho positivo mexicano del arbitraje internacional, asi como los varios criterios que han sido emitidos por los tribunales judiciales. En este sentido, se verán en un primer tiempo, las bases del arbitraje (Libro 1), para enseguida analizar las disposiciones legales pertinentes en relación 'con el procedímiento arbítral en México (Libro 1I), y finalmente presentar los procedimientos en materia de nulificación y ejecución de laudos (Libro IlI).

LAS BASES DEl ARBITRAJE

17.

El arbitraje es un mecanismo contractual que exige que las partes en controversia cumplan con ciertos prerrequisitos legales para llevar a cabo un procedimiento arbitral (Titulo 1), y en el cual interviene además de las partes, un prestador de servicios de arbitraje tal como el Centro de arbitraje o la institución administradora de arbitraje y los árbitros, estableciendo asi vínculos jurídicos complejos que deben ser analizados de manera detallada (Titulo 11). Sin embargo, es necesario describir en un Titulo preliminar el marco general jurídico y conceptual en el cual se inserta el arbitraje en México para tener una buena comprensión de las eventuales particularidades locales.

Título preliminar

EL MARCO GENERAL DEL ARBITRAJE

18.

No obstante que la presente obra tiene por objeto el estudio del régimen jurídico del arbitraje internacional, éste no se encuentra aislado del sistema legal mexicano en su conjunto y, en consecuencia, está sujeto a ciertas particularidades del derecho nacional que deben ser explicadas (Capítulo Preliminar) para tener un entendimiento correcto del marco jurídico (Capítulo 1), asi como del marco conceptual (Capitulo 2) del arbitraje comercial internacional, tal como se regula en México.

Capítulo preliminar

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO MEXICANO 19.

El derecho mexicano tiene por origen, por una parte, la Constitución americana que sirvió como modelo para la carta magna nacional, y por otra parte, al derecho francés a través de los códigos napoleónicos, a saber el código civil y el código de comercio. Sin embargo, como cualquier sistema vivo, el derecho nacional desarrolló también instituciones propias y, por lo tanto, para abordar el tema del arbitraje internacional, es importante que dirijamos nuestra atención a varias nociones fundamentales que son particulares al sistema legal nacional, a saber la del procedimiento del amparo (Sección 1), la noción de jurisprudencia (Sección 2) y la problemática de la constitucionalidad del arbitraje (Sección 3).

SECCiÓN 1: EL AMPARO 13 20.

El "amparo" es una figura juridica particular de México. Si bien algunos autores buscan su origen en los pueblos orientales y en el derecho azteca.l" es más justo considerar con Alfonso Noriega que la actual figura jurídica del amparo está formada por el azar y la casualidad, y no por un criterio razonado o por un plan prefijado.P que explica su especificidad. El amparo incluye un control de constitucionalidad de las leyes, una función de habeas corpus, un control de legalidad de los actos emanados de las autoridades, asi como una función de casación.

21.

El amparo es regulado por la propia Constitución y por la Ley de Amparo. No cabe duda que la institución sufre de una mala y complicada redacción en la

13 Burgoa, El juicio de amparo, 40 cd., POITÚa, 2004; Góngora Pimentel, Introducción al estudio del juicio de amparo, 9 cd. POITÚa, 2003; Martínez Garza, La autoridad responsable en el juicio de amparo en México, 3 ed., Porrúa, 2005; Noriega, Lecciones de Amparo, 2 ed., Porrúa, 1980. 14 P.e.: Burgoa, op. cit., p.93. 1l Op. cit., p. 114.

38

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mencionada Ley de Amparo, que hacen de su estudio y de su práctica un proceso complejo.

22.

De manera breve, se puede decir que el control de constitucionalidad se lleva a cabo en el amparo indirecto donde el acto reclamado se litiga en primera instancia ante el juez de distrito, y en segunda instancia ante el Tribunal Colegiado de Circuito. El control de casación se hace "directamente" ante el Tribunal Colegiado de Circuito; de ahí los términos de "amparo indirecto" (o "bi-instancial") y "amparo directo" (o "uni-instancial"), Más precisamente, el amparo indirecto se promueve en contra de cualquier acto de una autoridad administrativa que viola la Constitución o contra cualquier sentencia judicial de ejecución, pudiendo reclamarse en la misma demanda las demás violaciones cometidas durante ese procedimiento que hubiera dejado sin defensa al quejoso. El amparo directo es aquel que procede contra sentencias judiciales definitivas, ya sea por violaciones a las leyes del procedimiento cometidas durante la secuela del mismo que afecten las defensas del quejoso, transcendiendo al resultado del fallo, 16 ya sea que se trate de violaciones que sean contrarias a la letra de la ley aplicable al caso, a su interpretación juridica o a los principios generales de Derecho a falta de ley aplicable, J7 o bien, por violaciones de garantías cometidas en las propias sentencias.!"

23.

Relacionado con el arhitraje, 19 una decisión definitiva de un juez sobre la nulidad de un laudo, por ejemplo, se ataca vía amparo directo invocando varias violaciones de la ley sobre arbitraje por parte del juez. Si el juez ordena la ejecución de un laudo, entonces se trata de un acto de autoridad que se puede sujetar al amparo indirecto invocando una violación constitucional de la garantia de audiencia, por ejemplo.

24.

No cabe duda que el amparo es una institución protectora de las garantías personales, pero es también cierto que existe un abuso de parte de los litigantes, y consecuentemente el amparo se convierte con frecuencia en una alternativa litigiosa para retrasar los procedimientos, como se puede ver en nuestra materia en relación con la ejecución de los laudos.

16 Art. 158.1 Ley de Amparo. 17 Arr. 158.II Ley de Amparo. 18 Art. 158.1 Ley de Amparo. 19 Graham, La figura mexicana del amparo en materia de ejecución de laudos arbitrales, Revista Brasileira de Arbitragem, #4. 2004.100.

liBRO 1: lAS BASES DEL ARBITRAJE

39

SECCiÓN 2: LA JURISPRUDENCIA 25.

Es de uso común llamar "jurisprudencia" a las decisiones de los tribunales; sin embargo, en el sentido técnico el empleo del término en el derecho mexicano corresponde a situaciones particulares. Se deben distinguir los conceptos de sentencia, tesis y jurisprudencia. La sentencia es la decisión del juez sobre un caso particular. Las sentencias de amparo, aun sobre la inconstitucionalidad de una ley, tienen como cualquier otra sentencia, sólo un efecto relativo; es decir, se pronuncia sólo sobre el caso particular y no tiene efectos erga omnes. Es lo que se llama en la literatura jurídica mexicana la "fórmula Otero", en honor al jurista que propuso el mecanismo. Sin embargo, las sentencias contienen una ratio decidendi que puede ser extraida de manera abstracta y formar, así, una tesis "aislada" que puede ser utilizada como precedente en otros casos. En ciertos casos, la tesis puede ser "jurisprudencial" y, entonces, es un precedente obligatorio para los demás tribunales.

26.

En este sentido, las resoluciones de la SCJN constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. También, constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de salas y de tribunales colegiados.

27.

Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada Tribunal Colegiado.

28.

La jurisprudencia es obligatoria para las salas de la SCJN cuando asi lo decrete el pleno, y también será obligatoria para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales, del orden federal y común de los Estados y del Distrito Federal, asi como los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. A su vez, la jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

29.

La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ocho ministros, si se trata de la

40

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

sustentada por el pleno; por cuatro, si corresponde a una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito. En todo caso, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia, se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, que las establecidas para su formación. 30.

Las tesis jurisprudenciales tienen que ser publicadas en el Semanario Judicial de la Federación.I? mientras que las tesis aisladas sólo se publican si los tribunales lo acuerden expresamente.U

31.

La jurisprudencia una vez publicada, constituye una fuente de derecho por contar con los atributos de generalidad, impersonalidad, abstracción y obligatoriedad. En 1968, la SCJN, estableció: "JURJSPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLlGATORJEDAD DE LA. No se puede equiparar lajurisprudencia con el "uso","costumbre" o "p~áctica en contrario" de que habla el articulo 1O del Código Civil del Distrito y Territorios Federales, en virtud de que la jurisprudencia de la Suprema Corte no se origina ni se funda en ellos, sino que emerge de la fuente viva que implicael análisisreiterado de las disposiciones legales vigentes; en función de su aplicación a los casos concretos sometidos a la consideración de este Alto Tribunal, conforme a su competencia; y precisamenteporque la jurisprudencia es fuente de derecho, de ahi dimana su obligatoriedad en los términos del artículo 193 bis de la Ley de Amparo.,,22 Si se trata de una mera interpretación de la ley, entonces hay efectos retroactivos; es decir, se aplica retroactivamente dentro de la vigencia de la ley.23 Si la jurisprudencia llena lagunas legislativas o adapta los principios esenciales de la Constitución a circunstancias históricas cambiantes, entonces se aplica como fuente de derecho únicamente hacia el futuro.

32.

20 Art. 21

Ahora bien, con respecto a la aplicación de los precedentes, se distingue en una tesis la ratio decidendi y los obiter dicta, los segundos sirviendo como base de aplicación de los precedentes. El ministro Genaro Góngora Pimentel 195 Ley de Amparo.

Art. 197-b Ley de Amparo.

22 Amparo en revisión 4086/61. Compañía de Fianzas México, S.A. 15 de marzo de 1968. Cinco votos. Ponente: Jorge lñárritu, 2J G6ngora Pimentel, op.cil., p. 636.

LIBRO 1: LAS BASES OEL ARBITRAJE

41

describe el modo normal de proceder de la SCJN en la aplicación de los precedentes de la siguiente manera: "Lo normal es recoger de la sentencia una afirmación cualquiera y, abstrayéndola por una parte del caso dentro del cual habia nacido y al cual, por lo tanto, continúa estando estrechamente vinculada, y separándola por otra parte del resto de la sentencia, generalizarla, de manera tal que es a esta pequeña máxima o afirmación asi abstraida y generalizada a lo que usualmente consideramos "un precedente que puede ser citado,,24 El procedimiento a seguir, según la SCJN, para aplicar por analogía los precedentes judiciales, es examinar los elementos comunes y diversos entre los dos supuestos del precedente y del caso en estudio. Sí los elementos diversos no .. pueden por su número, por su naturaleza y por su contenido modificar las disposiciones del precedente, entonces la ratio decidendi del precedente se aplica por analogía al caso en estudío.P

SECCiÓN 3: LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE 33,

Como hemos visto, los procedimientos judiciales en relación con un procedimiento arbitral pueden ser objeto de uno o varios amparos, lo que implica alegar argumentos sobre la inconstitucionalidad del arbítraje. 26 Tres categorias de argumentos pueden ser identíficados: la prohibición de los tribunales especiales (A), el del principio de la legalidad (8) y el de la prohibición de la justicia privada (C).

A - LA PROHIBICiÓN DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES 34,

El artículo 13 constitucional dispone que "nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales", dando pauta a ciertos autores para afirmar que un tribunal arbitral sería un "tribunal especial" en el sentido que está constituido por un caso determinado.I? Una antigua tesis parece ir en este sen-

24 Idem., p.639. 25 Amparo en revisión 3296171. José de Jesús González y otros. 14/3/1972. Unanimidad de 16 votos. Informe de 1972. Pleno, p. 292. ,26 Pcreznieto & Graham, Chronique de jurisprudence arbitrale mexicaine, Revarb., 2005.775; Fernández Rozas, La constitución mexicana y el arbitraje comercial, Cuestiones constitucionales, 2007, #16. 27 Martínez Garza, La autoridad responsable en el juicio de amparo en México, 2. éd., Porrúa, México D.F. 1999.74; Paliares, Derecho procesol civil, 12. éd., Porrúa, México D.F., 1986.594; Paganoni O'Dondre, Arbitraje en México. OGS Editores, México D.F.. 1997.61.

42

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tido, al declarar que un ·tribunal arbitral no es permanente ni general y consecuentemente es un tribunal especial.P' Sin embargo, otra tesis posterior, a justo título, señaló que es el propio Código de Comercio el que sirve de base legal para la constitución del tribunal arbitral para un caso determinado y, así, no se puede hablar de inconstitucionalidad.i? 35.

Recientemente, la SCJN tuvo una vez más la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, y lo hizo con toda claridad: "ARBITRAJE COMERCIAL. LOS ARTÍCULOS 1415 A 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Si se parte de la base que el juicio arbitral es aquel que se tramita ante personas o instituciones que no SOn Jueces del Estado, o que siéndolo, no actúan como tales, sino como personas de derecho privado, es inexacto que los preceptos reclamados, al establecer la posibilidad de que los particulares sujeten sus controversias al arbitraje comercial, otorguen a los tribunales arbitrales la calidad de tribunales especiales, pues quienes emiten dichos laudos son personas o instituciones designadas para resolver controversias entre particulares, ya sea como amigables componedores o en conciencia, sólo si las partes las han autorizado expresamente para hacerlo en términos del articulo 1445, párrafo tercero, del citado código. Estos laudos deben ser reconocidos u homologados por los órganos jurisdiccionales correspondientes, a fin de que adquieran la fuerza jurídica necesaria para Su completa obligatoriedad, y a efectos de su ejecución de conformidad con los artículos 1461 a 1463 del ordenamiento mencionado. De ahi que el arbitraje comercial regulado en el Código de Comercio no contraviene el articulo 13 de la Constitución que, como garantía de igualdad, en el aspecto jurisdiccional, prohíbe los tribunales especiales.t'-?

B - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 36.

La Constitución mexicana prevé en su artículo 14 que:

28 Tribunales Especiales,

Quinta Época: T.CXI, p. 431. A.D. 2155/49. 17/1/52. Ramon Kuri, 30/611936, SJF, 5. Época, T. XLVIJI, p. 3484; Amparo directo en materia de trabajo 8926/48, Balsi Gómez Moisés, t5/2/54. No. Registro: 367,590: ''TRIBUNAL DEARBITRAJE, NO ES 29

ESPECIAL. Al Estatuto Jurídico no puede esrimársele como una ley privativa, ni al Tribunal de Arbitraje como un tribunal especial de los prohibidos por el artículo 13 de la Constitución Federal, porque su existencia emana de la misma Constitución, a la que reglamenta, y el juicio arbitral tampoco es violatorio del artículo 13 Constitucional, toda vez, que al iniciarse y proseguirse aquél, ya estaban establecidos la ley y el tribunal". 30Amparo en revisión 23712004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.

UBRD 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

43

"nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o dere-

chos, sino mediante juicio seguido antelos tribunales previamente establecidos,en

el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyesexpedidas con anterioridad al hecho". La referencia a tribunales previamente establecidos induce a ciertos autores a sostener que el arbitraje es inconstitucional en la medida que se trata de tribunales que no son previamente constituidos y que toman decisiones que privan a la parte condenada de sus propiedades.!' Sin embargo, los tribunales mencionados en la Constitución son tribunales judiciales y el articulo 14 debe leerse en conjunto con el articulo 13 respecto a la prohibición de los tribunales especiales. Una tesis reciente se pronunció en este sentido.R

37.

La mencionada disposición también fue utilizada en un juicio de amparo para declarar inconstitucional el artículo 1435 Ccom, que dispone: "Con sujeción a las disposiciones del presente título, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto por el presente título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas." En efecto, el articulo 14 obliga a que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, lo cual se da en materia arbitral. Para que se cumplan esas formalidades - se argumenta - sólo puede ser si los procedimientos que siguen las leyes en vigor, como el Código Federal de Procedimientos Civiles, son aplicados. Sin embargo, la Corte no sigue estos argumentos; al contrario, subraya que el procedimiento arbitral cumple con el requisito del artículo 14 en la medida que el procedímiento, que debe ser respetado en materia arbitral, está consignado en la ley, especificamente en el Código de Comercio.P

31 Paliares, Diccionario de Derecho procesal civil, Pornía, 1986.585; Paganoni O'Donohoe, op. cit., 1997.62. 32 Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. 33 Amparo en Revisión 759/2003. Teléfonos de México.

44

TRATADO DE ARBITRNE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

38.

Se sostuvo, también, que la amigable composición prevista por el artículo 1445 Ccom sería inconstitucional conforme al fundamento del artículo 16 de la Constitución, ya que la mencionada disposición obliga a fundamentar las decisiones conforme a las leyes o disposiciones jurídicas aplicables al caso. 34 Sin embargo, el propio Código de Comercio autoriza a las partes derogar este principio si tal es su voluntad. En otras palabras, es la propia ley que garantiza el respeto del principio de la legalidad.P

C - LA PROHIBICIÓN DE LA JUSTICIA PRIVADA 39.

Aunque hasta ahora el caso no se ha presentado, resulta conveniente analizar la posibilidad de una eventual inconstitucionalidad del artículo 17 que establece: "Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Todapersona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para ímpartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial Su. servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales." En primer lugar, la mención a la prohibición de hacer justicia por su propia mano no alude al impedimento al arbítraje.l" ya que en éste, las partes han convenido someter sus disputas frente a un tercero, quien debe decidir sobre la controversia. En segundo lugar, lo que prima [acie puede ser considerado como un argumento serio, constituye en realidad una interpretación errónea del artículo 17. El derecho a la justicia estatal no es un derecho irrenunciable. 37 Lo que dice la disposición mencionada es que ningún juez puede rechazar el oír un caso. En realidad, la cláusula compromisoria es un acto de la voluntad de las partes que tienen toda la libertad de renunciar a su derecho de ir a la justicia estatal. Además, el acuerdo arbitral tal cual no prohíbe el acceso a los tribunales judiciales. En efecto, la decisión del juez al considerar la demanda como inadmisible, constituye en sí misma un acto de justicia estatal. Sin 34 Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros, precitado. 35Amparo

en revisión. Sindicato Heriberto. 12/6/86.

SfF.1nfonne 1986.36.

36 Herrera Trejo, Hacia una ley tipo de mediación en México, in: Memoria IJ Congreso Nacional de Mediación. TSJDF-lnvestigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003.199, 200.

»u;«

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

45

embargo, el arbitraje tal cual no escapa a la justicia estatal, sino que opera una secuencia: primero las partes van al arbitraje en virtud de 'su acuerdo; segundo, al final del arbitraje, las partes pueden regresar a la justicia estatal para pedir la nulidad del laudo o la inejecución del mismo. No existe ningún fundamento serio para pretender que existe una violación del articulo 17. Finalmente, con respecto a la gratuidad de la justicia, este principio se aplica a los tribunales judiciales de servicio públic0 38 y no a prestadores de servicios privados, como lo son los centros de arbitraje y los árbitros. Como conclusión, es interesante señalar que un autor en particular defiende un punto de vista contrario a las inconstitucionalidades alegadas por una cierta doctrina. En realidad, la propia Constitución promueve el arbitraje a través el artículo 25 39 que, en su última fracción, dispone: "La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta

Constitución."

En otras palabras, incumbe al Estado en virtud de su propia constitución, promover el arbitraje porque contribuye sin ninguna duda al desarrollo económi- . ca nacional.

38 Burgoa, Las garantías individuales, 37 ed. Porrúa, 2004. 638. 39 Rodríguez González- Valadez, México ante el arbitraje comercial internacional, POITÚa, 1999.221.

Capítulo 1

MARCO JURíDICO DEL ARBITRAJE EN MÉXICO 40.

La Constitución mexicana reconoce a los tratados como parte de su derecho y constituyen la fuente más importante para el marco jurídico del arbitraje. Además, los tribunales consideran el derecho convencional superior al derecho nacional (Sección 1). En caso que no haya lugar a aplicar un tratado internacional, debe referírse a las disposiciones del derecho común, y más precisamente al Código de Comercio, que tiene como fuente directa la Ley modelo de la CNUDMI (Sección 2).

SECCiÓN 1: DERECHO CONVENCIONAL 41.

México ha ratificado los principales tratados internacionales en materia de arbitraje comercial internacional (A) y éstos son parte del derecho nacional en virtud de su incorporación al sistema juridico mexicano (B).

A - LOS TRATADOS RATIFICADOS POR MtXICO EN MATERIA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 42.

México es parte de la Convención de Nueva York40 y ratificó los convenios interamericanos en la materia: la Convención de Panamá sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 4 1 y la Convención de Montevideo sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros.V A nivel bilateral, México firmó con España la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil.43

DOF, 22/6/1971. DOF,27/4/1976. 42 DOF, 20/8/1987. 43 DOF, 5/311992.

40 41

48

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACiONAL MEXICANO

B - LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO MEXICANO 43.

En primer lugar, se debe explicar cómo los instrumentos internacionales se incorporan en el derecho mexicano (a), antes de ver, en un segundo lugar, cuál es la jerarquia entre los tratados y las leyes nacionales (b), .para, en último lugar, decir unas palabras sobre los mecanismos de control en el derecho mexicano por las violaciones de los convenciones internacionales (e),

al Recepción de la norma convencional internacional 44.

Tres requisitos se requieren para acoger una norma convencional internacional en el orden jurídico nacional. Los primeros son de forma: el tratado tiene que ser celebrado por el Presidente de la República y debe ser aprobado por el Senado. El último requísito es de fondo: el texto internacional tiene que estar "de acuerdo" con la Constitución.

45.

La recepción puede ser de manera ordinaria o por remisión. En el primer caso, la norma internacional se incorpora al sistema jurídico como una norma interna de forma parecida a una ley; sin embargo, en el caso de la norma internacional su aprobación es otorgada por el Senado. En el segundo caso, la norma internacional se incorpora inmediatamente, según el principio del seif-executing.

46.

Sin embargo, debemos distinguir entre la recepción y la invocabilidad. Para que un texto internacional pueda ser invocado ante los tribunales nacionales, la norma de recepción o el tratado en sí mismo, en el caso de ser self-executing, debe ser publicado en el Diarío Oficial, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ley sobre Celebración de Tratados 4 4

b) Jerarquía entre los tratados y las normas mexicanas 47.

El artículo 133 de la Constitución Mexicana enuncia que: "Esta Constitución, las leyesdel Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."

44

DOF, 2/1/1992.

LIBRO 1: LAS BASES OH ARBITRAJE

49

La disposición citada plantea el problema de la jerarquia de los tratados en relación con las leyes federales (1) Y las leyes locales de las entidades federativas (2).

1. Jerarquía en relación con la Constitución y leyes federales 45 48.

México es un pais con una concepción monista y nacionalista: monista porque cuando una norma internacional se aprueba, los tratados ratificados son inmediatamente parte del derecho nacional sin la necesidad de una ley de incorporación, en caso de ser self-executing; nacionalista porque la Constitución Mexicana es superior a los tratados, y en caso de conflicto entre el tratado y la Constitución, esta última prevalece siempre sobre el tratado internacional. Sin embargo, el texto constitucional no establece una jerarquía entre los tratados y las leyes federales, en la medida que ambos forman, según el artículo 133, "la Ley Suprema de toda la Unión". En 1999, la SCJN se pronunció sobre la jerarquía de los tratados y las leyes, estableciendo que los primeros son superiores a las segundas; criterio reafirmado en 2007: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓNY SE UBICANJERÁRQUICAMENTE PORENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisasfundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicanoal suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estadosy Organizaciones Internacionales o entreOrganizacionesInternacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario"pacta SUTIt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando nonnas de derecho inter-

Para la evolución del criterio y las diversas opiniones doctrinales, véase: Pereznieto, Derecho internacional privado - Parte general, 8 ed., Oxford, 2003.305 sq; López-Bassols, Derecho internacional público contemporáneo e instrumentos básicos, 2. ed., Porrúa, 2003.41.

45

50

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

no y. cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter

internacional."

2. Jerarquía con respecto a la legislación de las entidades federativas 49.

Es importante mencionar que el criterio de la SCJN que acabamos de citar es claro y plantea una discusión sobre la jerarquia de normas internacionales respecto de las federales. Con este mismo criterio, se define también el ámbito de aplicación de' los tratados. El artículo 133 expresamente establece que las leyes y constituciones de los Estados estarán supeditadas a las leyes jerárquicamente mayores: las leyes federales y los tratados y, por supuesto, la Constitución. Esto puede interpretarse de la siguiente manera: si la SCJN ubicó a los tratados por encima de las leyes federales, éstas como las de los Estados estarán supeditadas a la norma internacional incorporada. En todo caso podemos hablar de tres órdenes normativos en el sistema jurídico mexicano: el constitucional (constitución, normas federales y normas locales), el derivado, implícitamente en esa misma norma constitucional, y el que ahora la SCJN ha puesto de relieve: el internacional, aplicable por igual en todo el territorio del país. El orden internacional íncorporado. '

50.

En lo que corresponde a la 'jurisdicción, aunque volveremos sobre el tema, conviene aclarar aqui que el artículo 104 constitucional define la competencia de los tribunales federales para "todas las controversias.i.que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación ...de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano". En el siguiente apartado volveremos a tocar este tema.

C) Control convencional

51.

46

Es importante señalar que no obstante la superíoridad de los tratados sobre las leyes federales y locales, se queda abierta la pregunta de si la violación de un tratado internacional es al mismo tiempo una violación de la Constitución. En una primera tesis aislada, se consideró que en materia de amparo se pueden alegar únicamente violaciones constitucionales y no convencionalesr'?

Tribunal Pleno, Amparo en revisión 120/2002. Me. Cain México, S.A. de C.V 13 de febrero de 2007.

Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco Gonzálcz Salas, José de Jesús Gudiño Pclayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Klcinman y Maura A. Sanabria Martíncz. 47 Graham & Leal-Isla, Playdoyer a favor del control convencional, Revista de Derecho internacional y del MERCOSUR, noviembre, 2005,123.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

51

TRATADO INTERNACIONAL, INCOMPETENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE REVISIÓN CUANDO SE TRATA DE UN PROBLEMA DE OPOSICIÓN ENTRE UNA LEY Y UN (CONVENIO DE PARÍS Y LEY DE INVENCIONES Y MARCAS). Si el problema a resolver en la segunda instancia se refiere a la contradicción que, según la quejosa, existe entre la Ley de Invenciones y Marcas y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, se impone concluir que no se está ante un problema de inconstitucionalidad de leyes propiamente dicho, sino de oposición de leyes que compete conocer en revisión a un Tribunal Colegiado, no obstante que se aduzca violación a los artículos 14 y 16 constitucionales, pues ello debe entenderse, en todo caso, como una violación en vía de consecuencia. Por tanto, si no se reclama una violación directa a la Constitución, es evidente que este Tribunal Pleno resulta incompetente para conocer del recurso de que se trata. 48 Como puede desprenderse de esta decisión, la violación a las garantias constitucionales por los tratados se dará en todo caso "por vía de consecuencia", porque el tratado resulte violatorio de la Constitución. Sin embargo, en una tesis reciente, también aislada, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito adopta una posición mucha más moderna, estableciendo la posibilidad del control convencional: DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS. Los artículos lo., 133, 103, fracción 1, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga; que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acorSéptima Época, Primera Parte: Volúmenes 169-174, página 107. Amparo en revisión 7532/81. Dcsa Industries, Inc. 15 de marzo de 1983. Unanimidad de dieciocho votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volúmenes 169-174, página 107. Amparo en revisión 4582/82. Harry J. Firard. 14 de junio de 1983. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volúmenes 193-198, página 163. Amparo en revisión 430/83. Dart Industries Inc. 12 de marzo de 1985. Unanimidad de quince votos. Ponente: Francisco H. Pavón vasconcclos. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volúmenes 199-204, página 119. Amparo en revisión 3716/83. Desa Indusrr'ies Ine. 17"de septiembre de 1985. Unanimidad de "dieciséis votos. Ponente: Francisco H. Pavón vasconcclos. Secretario: Arturo Iturbe Rivas. Volúmenes t99-204, página 119. Amparo en revisión 8887/83. AMP Incorporatcd. 12 de noviembre de 1985. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: Alfredo Villeda Ayala. 48

Nota: En ellnfonne de 1985, la tesis aparece bajo el rubro "TRATADO rNTERNACIONAL, INCOMPETENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PARA CONOCER DEL RECURSO DEREVISIÓN CUANDO SE TRATA DE UN PROBLEMA DEOPOSICtÓN ENTRE UNA LEYY UN,"

52

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

des a la misma, serán la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por leyes o actos de la auto-

ridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los procedimientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahi que si en el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas constitucionalmente, también pueden analizarse los actosy leyes contrarios a los tratados

internacionales suscritos por México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la de los derechos humanos reconocidos en ~os tratados internacionales suscritos por Mexico.48bis

Con esta tesis, es posible de alegar directamente la violación de un tratado por una ley federal o local, sin dar la vuelta por una violación constitucional.

SECCiÓN 2: DERECHO COMÚN 52.

El derecho común se fundamenta en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio que incorporó la Ley modelo sobre Arbitraje de la CNUDMI. Los tribunales judicíales mexicanos por regla general aceptan interpretar las disposiciones mexicanas a la luz del instrumento internacional, así como de las explicaciones establecidas por la CNUDMI 49 Siendo sólo el arbitraje internacional comercial el objeto de la presente obra, se debe definir la noción de internacionalidad y de comercialidad (A), antes de y cómo se aplica el derecho extranjero (B).

A - LA NOCIÓN DE INTERNACIONALIDAD Y COMERCIALlDAD

a) La noción de internacionalidad 53.

A priori no hay lugar a distinguir entre arbitraje nacional e internacional en la medida que el Titulo Cuarto del Libro Quinto Ccom se aplica de manera indis-

48bis Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César VázquezMellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz. 49 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Serviccs. 1915/2005.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

53

tinta a ambos. Sin embargo, la distinción tiene su importancia en materia de aplicación de las convenciones internacionales. Es un arbitraje internacional aquél en el que: Las partes en el momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes; o

El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una partida sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual cl objeto de litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento.

Para los efectos de esta fracción, si algunade las partes tienenmásde unestablecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha

con el acuerdo de arbitraje; y si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual. 50

Como se desprende de la disposición citada, México sólo utiliza el criterio jurídico, vía una localización territorial, e ignora el criterio económico como 10 podremos encontrar en Francia por ejemplo.

b) La noción de comercialidad 54.

El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio se refiere al arbitraje comercial sin definir lo que se debe entender por "comercial". El propio Código de Comercio no define el término, sino que está estructurado en función del acto de comercio, que a su vez no está definido sino enumerado; son, según el articulo 75 del mencionado Código, actos de comercio: l.-

n.11I.IV.-

50

Art. 1416 Ccom.

Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderias, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados; Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; . Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio;

54

TRATADO DE ARBITRAJE (OMER(IAlINTERNAClONAl MEXICANO

[ ...] XII.- Las operaciones de comisión mercantil; XlJJ.- Las operaciones de mediación de negocios mercantiles; XIV- Las operaciones de bancos; XV- Todos los contratos relativos al comercio maritimo y a la navegación interior y exterior; XVI.- Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas; XVII.- Los depósitos por causa de comercio; XVIII.- Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; XX.- Los vales u otros titulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio; XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; XXlI.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio; XXIlI.- La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo; XXIV Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; XXV- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial. Son comerciantes: Art. 75.V- Las empresas de abastecimientos y suministros; VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados; VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas; VIII.- Las empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo; IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas,

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

x.-

55

Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pública almoneda;

Xl.- Las empresas de espectáculos públicos. Art. 3 - Las empresas constituidas según las leyes mercantiles. Por el contrario, el articulo 76 precisa que: "No son actos de comercio la compra de artículos o· mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes: ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuencia natural de la práctica de su oficio."

Ahora bien, son mercantiles los contratos ya sea por el sujeto (el comerciante),SI por el objeto (cosas mercantiles), por la finalidad (especulación mercantil) o por su conexión a un negocio mercantil.V A título de ejemplos, se pueden enumerar: la agencia, arrendamiento financiero, la comisión mercantil, la compraventa, el factoraje, el transporte, el suministro, compraventa de partes sociales, arrendamiento de bienes muebles, etc ... 55.

En conclusión, como lo establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, son varios los factores que determinan el carácter mercantil de una operación económica: COMPRAVENTA MERCANTIL. Para que exista la compraventa mercantil de bienes raíces, se requiere que dicho contrato se celebre con el propósito de especulaciones comerciales, y si del contrato no se deduce, de una manera clara y precisa, semejante intención, es necesario aducir otras pruebas para demostrar el

51 Artículo 3 Ccom: Se reputan en derecho comerciantes: 1.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; ll., Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; 111'.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. Artículo 4: Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen plantados almacén ° tienda en alguna población para el expendio de los frutos de su finca, de los productos ya elaborados de su industria, o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes, cn cuanto concierne a sus almacenes o tiendas. Artículo 5: Toda persona que, según las leyes comunes, es hábil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo. 52 León Tovar, Contratos mercantiles, Oxford, 2004. 7

°

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

carácter mercantil del contrato, pues cuando se trata de actos mercantiles aislados, es evidente que su naturaleza se puede justificar por todos los medios permitidos por el derecho común o mercantil, y que esa prueba corresponde al que firroa que un acto tiene tal carácter; porque siendo la ley mercantil una ley especial, al que pretenda sustraer un acto al imperio de la ley común, para sujetarlo a la ley mercantil, toca demostrar que esa ley especial es aplicable; y, en todo caso, debe atenderse a lo prescrito por el Código de Comercio, que manda que si de las partes contratantes, una fuere comerciante y la otra no, el juicio que se promueva por razón del contrato, no puede tener el carácter de mercantil, si se endereza contra el no comerciante. 53

B - LA APLICACiÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 56.

Si en el transcurso de un procedimiento ante los tribunales judiciales mexicanos surge una cuestión de derecho extranjero, queda a cargo de las partes comprobarlo: DERECHO EXTRANJERO. PUNTOS DE CONEXIÓN QUE LO HACEN APLlCABLE. Cuando un acto se celebra en un Estado para tener efectos o ser ejecutado en otro Estado, por la nacionalidad de los sujetos, la ubicación de la cosa o la naturaleza del derecho o del hecho jurídico de que se trate, tiene que precisarse cuál es el sistema juridico que lo regula y debe tenerse en cuenta el orden público interno para establecer la naturaleza y alcance del derecho subjetivo del nacional de un Estado que exige una obligación de un nacional de otro Estado, y cuya relación jurídica se creó en un Estado distinto al en que produce sus efectos. En México, el Poder Legislativo ha establecido expresamente una posición soberana que a la vez permite que se aplique el derecho extranjero en nuestro territorio, siempre que la propia ley prevea la aplicación o que así derive de los tratados y convenciones en que México sea parte; )0 que implica, desde luego. un sentido de reciprocidad y convivencia arménica en la comunidad internacional. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 del Código Civil Federal, las leyes mexicanas rigen para todas las personas que se encuentren en territorio nacional, así como para los actos y hechos ocurridos en su ámbito territorial, y la aplicación de norroas extranjeras sólo se prevé para aquellos casos en que la propia ley.así lo deterroinc, salvo lo establecido en los tratados y convenciones en que México sea parte. Esto es, la legislación mexicana admite la aplicación del derecho extranjero, y primero debe determinarse si se está o no en un caso en que se permita esa aplicación, y demostrado que es aplicable, debe tenerse en cuenta que quien funde su derecho en leyes extranjeras, tiene la

53 Amparo civil en revisión 2561/25. SilIerGabriel. 24 de marzo de 1928. Unanimidad de diez votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. .

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

57

carga procesal de probar la existencia de las mismas y que son aplicables al caso. Ello, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 del Código Civil Federal y 86 bis del Código Federal de Procedimientos Civiles, conforme al cual el derecho que se funda en leyes extranjeras está sujeto a prueba y en ese sentido no opera la regla del sistemajuridico nacional de que el derecho no es materia de prueba.P" 57.

Esta resolución del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Civil define, con bastante precisión, la forma cómo se incorpora el derecho extranjero en México y la consideración acerca de la naturaleza de éste. En cuanto a la primera, es decir la forma de incorporación, el Tribunal interpreta el Art. 12 del CCF y a pesar de quc éste tiene un principio territorialista en virtud del cual las leyes mexicanas son las que se aplican en México, desarrolla la excepción: la aplicación de las leyes extranjeras en un sistema que en principio es de carácter territorialista: " ...Ia legislación mexicana admite la aplicación del derecho extranjero, y primero debe determinarse si se está o no en un caso en que se permita esa aplicación y demostrado que es aplicable". Como se puede apreciar, la apertura es amplia para la aplicación de la ley extranjera, lo cual significa un buen precedente en este sentido; sin embargo, el tratamiento del derecho extranjero, según este tribunal, se equipara a la prueba de un hecho en el proceso, no obstante que la decisión que se comenta, equipara al derecho extranjero que reconoce como tal a un hecho que tiene que probar quien funde su derecho en las leyes extranjeras. DERECHO EXTRANJERO. SU DEMOSTRACiÓN EN JUICIO CORRESPONDE A LAS PARTES, Y AL TRIBUNAL MEXICANO LA POTESTAD DE VERIFICAR SU TEXTO, VIGENCIA, SENTIDO Y ALCANCE, PARA LO CUAL DEBE ATENDERSE A LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN LAS qUE EL ESTADO MEXICANO HA SIDO PARTE.

Del examen sistemático de los articulas 14, fracción 1, del Código Civil Federal y 86 bis del Código Federal de Procedimientos Civiles, y dc la exposición de motivos del decreto publicadoel doce de enero de mil novecientos noventay ocho, que adicionó el segundo de esos preceptos, se desprende precisada en forma clara la manera de aplicar el derecho extranjero por un tribunal mexicano, al señalar

que el tribunal que conozca del asunto lo hará como lo harían los Jueces y tribunales del Estado cuyo derecho resulte aplicable, no sin antes ser probado en 54 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1052312000. Víctor Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos André Vasarhelyl y lean Pierre Vasarhelyl, alias Yvaral. 12 de

junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

juicio; y respecto de este último punto, que corresponde a -las partes allegar al Juez natural el derecho extranjero invocado y proporcionar los elementos de donde pueda deducirse el texto, vigencia, sentido y alcance de ese derecho, otorgando facultades al tribunal para que, de estimarlo necesario, pueda valerse de informes oficiales a través del Servicio Exterior Mexicano o de las convenciones en que el Estado mexicano sea parte, para corroborar con exactitud los datos que preceden, a fin de dar certeza jurídica a sus determinaciones. Además, de la citada exposición de motivos se advierte que el legislador

incorporó al Código Federal de Procedimientos Civiles normas generalesde orden internacional que forman parte del sistema jurídico mexicano, en términos del

artículo 133 de la Constitución Federal, con el fin de facilitar la aplicación del derecho extranjero en el país, al estimar que son insuficientes para regular adecuadamente las cuestiones del derecho internacional privado las disposiciones contenidas en ese código, lo que permite concluir que para la solución exacta de esas cuestiones y, en particular, para probar el derecho extranjero, debe atenderse a las convenciones internacionales que el Estado mexicano ha suscrito, al formar

éstas parte del derecho nacional.ss De una forma más moderna, esta decisión na se funda sólo en la prueba del derecho extranjero por quien demanda un derecho basado en él, sino que dota de facultades al Tribunal para que, a través del Servicio Exterior Mexicano,56 el juez pueda allegarse "el texto, vigencia, sentido y alcance" del texto legal extranjero y concluye dicha decisión, como se puede apreciar, que "el derecho extranjero, (para su aplicación), debe atenerse a las convenciones internacionales que el Estado mexicano ha suscrito, al formar parte (este derecho extranjero) del derecho nacional", dando con ello amplia apertura a la aplicación en México de las convenciones internacionales. En este orden de ideas, se señala que México es parte de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero de 1979.

55 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10623/2001. Juan Cortina del Valle. 18 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Israel Flores Rodríguez. 56 Pcreznieto, Derecho internacional..., op.cit., p. 210; Pereznieto & Silva, Derecho internacional privado - Parte especial, 2 ed., Oxfcrd, 2007. 339 sq.

Capítulo 2

MARCO CONCEPTUAL DEL ARBITRAJE EN MÉXICO 58.

A contrario del derecho francés por ejemplo, no todo lo que se llama en México arbitraje es arbitraje. En efecto, varios organismos públicos manejan procedimientos "arbitrales", pero que en realidad constituyen decisiones administrativas, tal y como lo veremos en el momento de analizar el juicio de amparo en contra los laudos arbitrales.V Tal es el caso de la Junta de Conciliacion y Arbitraje en materia laboral, o el procedimiento arbitral de la Procuraduría del Consumidor, por citar dos ejemplos.V Fuera de estas excepciones, se puede distinguir, de manera tradicional, entre el arbitraje en derecho (Sección 1) Yel derecho en equidad, aunque en relación con este último punto también existe en México una cierta confusión terminológica que 'debe ser aclarada (Sección 2).

SECCiÓN 1: ARBITRAJE EN DERECHO 59.

En México se entiende por arbitraje en derecho "aquél que para la decisión del negocio cuyo conocimiento se les ha sometido, tiene que sujetarse estrictamente a las prescripciones de la ley".59 En otras palabras, como cualquier juez estatal, en un procedimiento arbitral en derecho, el árbitro que tiene por misión pronunciarse en derecho, hace un silogismo juridico, donde la premisa menor está constituida por los hechos y la premisa mayor se constituye por la regla juridica, y la conclusión se deduce de la aplicación de la regla a los hechos. La solución es así predeterminada.t"

57 lnfra # 538. 58 Para una presentación general de este tipo de "arbitraje"; Uribarri Carpintero, Derecho arbitral mexicano, Porrúa, 2006. 59 Art. 958 Cl'C de Nuevo León por ejemplo. 60 Grahnm & al., Guia práctica para el arbitraje internacional, Lazcano, 2005. 49.

60 60.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCtAllNTERNACIONAl MEXICANO

Ahora bien, procede aquí preguntarse cómo debe actuar el árbitro: ¿como un juez de tradición civilista o como un juez de Common law? En efecto, es importante saber si el árbitro debe encontrar por si mismo el contenido del derecho aplicable o solamente decidir con respecto a las normas que las partes han presentado. En la opinión de un autor, al carecer el árbitro de foro, su misión consiste solamente en decidir sobre los argumentos presentados por las partes. Esto es así dado que su poder le es conferido exclusivamente por la voluntad de las partes, y no puede ir más allá de su misión, la cual es definida precisamente por las partes.s! Tal postura corresponde a la práctica general del árbitro mexicano cuya decisión estará basada en las pruebas y argumentos presentados por las partes. Su concepción de justicia es más estrecha que la de un árbitro de cultura anglo-sajona y sólo la utilizaría en casos muy limitados como aquellos en los que no hubieran pruebas o argumentación concluyentes. Pero aun así, va a actuar siempre en función del mandato de las partes, ya sea con estricta aplicación de la ley aplicable o de las estipulaciones del contrato. lncluyendo, en los casos que se presente la necesidad, la relación del vínculo causal cuando se trate de derivar una responsabilidad. Caso distinto seria cuando este mismo árbitro deba decidir en conciencia y entonces sí puede romper con las limitaciones que le impone su formación y basar su decisión en justicia, en términos más amplios.

SECCiÓN 2: ARBITRAJE EN AMIGABLE COMPOSICiÓN

61

61.

En México no hay ninguna noción de arbitraje que sea tan poco definida como la de la amigable composición. Para lograr una definición adecuada del concepto, es necesario revisar las diversas normas que regulan ese tipo de arbitraje en otras materias, como, por ejemplo, en materia civil. En ese sentido, hay varias legislaciones locales que definen la amigable composición como un método alterno distinto al arbitraje. Por su parte, también la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED) considera en sus reglas a la amigable composición, que consiste en un procedimiento donde se hacen recomendaciones por parte de la CONAMED, pero que no vinculan a las partes.

62.

Ahora bien, en materia mercantil, el Código de Comercio considera a la amigable composición como un verdadero arbitraje que acaba con un laudo definitivo y obligatorio. Sin embargo, no define 10 que se entiende por la noción. En efecto, el artículo 1445 establece sólo que:

Idem, p. 67.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

61

"el tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo." Queda claro que el legislador no utilizó los términos de "amigable componedor" y "arbitraje en conciencia" como sinónimos al emplear en su texto la "o" como copulativa. En que la ley mexicana y la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje se pueden intentar dos procedimientos distintos para encontrar el sentido del concepto que buscamos. Según el artículo 28.3 de la Ley Modelo, se debe distinguir entre la amiable composition y el procedimiento ex aequo el bono; este último es, en la terminologia nacional, el "arbitraje en conciencia,,62 Se puede estimar que, en el primer caso, el árbitro aplica el silogismo pero tiene la facultad de modificar la conclusión según su concepción de justicia. Por ejemplo, el tribunal arbitral puede estimar que hay que aplicar un interés bancario en lugar del interés legal si el primero parece más 'justo" en relación con la situación económica del país. En el segundo caso, se solicita al árbitro que no aplique ninguna regla jurídica; en su lugar, debe buscar la solución en su propio concepto de justicia, pero sin apartarse de la estricta aplicación del contrato.

63.

Sin embargo, tales definiciones son más el producto de la teoría jurídica que de la práctica. En efecto, según los tribunales, el concepto de la amigable composición es único: "[Los] árbitros pueden ser dispensados de la observación de las leyes de fondo; es decir, permitirles que resuelvan según sus sentimientos de justicia y equidady los dictados de su razón; en este caso, los árbitros son amigables componedores.Pi

64.

62

Un último punto consiste en subrayar que no está prohibido al amigable componedor utilizar reglas de derecho si su aplicación se da en equidad. Es decir, que el árbitro en amigable composición tiene que organizar el debate contradictorio entre las partes sobre el carácter equitativo o no de la aplicación en concreto de la regla de derecho. Ahora bien, en relación con el control judicial, no Se trata de verificar los motivos del árbitro para la aplicación de la regla de derecho, sino de controlar el alcance de su misión, que en este caso es solucionar el litigio en "equidad", con la obligación de exponer los motivos de esta "equidad't.P"

1445 Ccom.

63 Amparo civil en revisión 535/20. Baetzer Federico y coagriavado. 9 de mayo de 1929. Unanimidad de cinco votos. 64 CA París, C. et al/tres, 14/3/2006, Rev: arb., 2007.821, Chantebout.

Título 1

lOS PRERREQUISITOS PARA El ARBITRAJE

65.

El arbitraje es un procedimiento contractual, por lo no se puede imaginar un procedimiento de tal naturaleza en ausencia de un consentimiento previo de las partes, consentimiento que normalmente se expresa a través del acuerdo arbitral (Capítulo 2). Sin embargo, tal acuerdo es sólo posible en aquellas materias que el Estado considera como no esenciales a su jurisdicción para permitir a los particulares resolver sus conflictos sin la intervención de las autoridades judiciales nacionales. En otras palabras, se habla de la noción de arbitrabilidad del litigio (Capítulo 1).

Capítulo 1

ARBITRABILlDAD65

66.

Como lo veremos más adelante, en ausencia de una definición formal, se puede decir que la arbitrabilidad es la ausencia de una prohibición del Estado de someter una controversia a un procedimiento arbitral, o de manera positiva, la autorización del Estado de resolver definitivamente una controversia fuera de los tribunales judiciales. En este sentido, existe en México una presunción general a favor de la arbitrabilidad (Sección 1), que no obstante puede enfrentar ciertas complicaciones en materias especificas donde el Estado aún tiene una presencia muy fuerte (Sección 2).

SECCiÓN 1: LA ARBITRABILlDAD EN GENERAL 67.

En presencia de una situación que tiene vínculos con más de un Estado, como es el arbítraje internacional, es menester determinar en primer lugar, la ley aplicable a la noción de arbitrabilidad (A), antes de analizar el concepto bajo las reglas del derecho mexicano sustantivo (B).

A - LEY APLICABLE 68.

La ley aplicable se determinará, dependiendo del caso, según las reglas de conflicto del derecho común (a) o del derecho convencional, si el arbitraje entra en el campo de aplicación de un tratado internacional (b).

a) Derecho común 69.

Según el artículo 1457 fracción 11 del Códígo de Comercio, la ley aplicable a la arbitrabilidad es la lex fori del juez llamado a pronunciarse sobre la nulidad del laudo. La fracción primera del mismo articulo prevé también la nulidad de

65 Von Wobescr, La arbitrabilidad en México, RMDIPC, #15, 2004.51.

66

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

la sentencia arbitral, si el acuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido.P"

70.

La aparente contradicción puede resolverse por dos interpretaciones distintas. En primer lugar, se puede considerar que hay lugar a un criterio acumulativo: la arbitrabilidad se mide tanto a la luz de la lex fori que de la lex contractus del acuerdo arbitral. En segundo lugar, se puede opinar que en.realidad la primera fracción del artículo 1457 no se aplica a la arbitrabilidad, síno a los problemas de validez intrínsecos del acuerdo arbitral, como los vicios de consentimiento o la ilicitud del objeto, precisando que una materia inarbitrable no constituye ipso jure un objeto ilicito.

71.

Esta segunda interpretación tiene nuestra preferencia. Se aplica sólo la lexfori. Sin embargo, no cabe duda que no es una solución satisfactoria. En efecto, ¿cómo un litigio podría ser arbítrable si la propia ley del acuerdo arbitral prevé la inarbitrabilidad? En otras palabras, la solución no resulta correcta jurídicamente en la medida que no se está yendo a la fuente de creación del acto jurídico que, en este caso, es la nulidad de la cláusula arbitral conforme a su derecho aplicable. La lógica tiende consecuentemente a compartir la posición de la doctrina alemana que aboga a favor de una aplicación acumulativa de ambas leyes 6 7 Sin embargo, como lo sostiene un autor, no se puede subestimar en un país donde los jueces no tienen mucha experiencia en materia de asuntos internacionales' los problemas prácticos, como, por ejemplo, la prueba de la lex contractus si es extranjera; también es verdad que el juez de la causa conoce sólo su propio derecho.vf Este punto de vista realista tiene, además, el sustento del Código Bustamante.v?

b) Derecho convencional 72.

En la medida en que la Convención de Nueva York, así como la Convención de Panamá, contíenen las mismas disposiciones que las del Código de Comercio, ningún comentario adicional es necesario y se debe considerar que se aplica la lex fori a la arbitrabilidad del litigio.

66Poreso no podremosestar de acuerdo con la afirmacióndel Maestro Silva, que la ley aplicable es la del lugar de ejecución del laudo (Arbitraje ..., op, cit., p. 98). 67 Hausmann Einhcitliche Anknuepfung internationaler Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen?, Festschrift Lorenz, Tuebingen, 1991, #.1351; Schlosser, Das Recht der lnternationalen Privaten Schicdsgerichtbarkeit, Tuebingen, 1975, # 312. 68 González De Cossío, Arbitraje, Porrúa, 2004.100. 69 Art. 210 (México no ha ratificado dicho Código).

LIBRO 1: lAS BASES DEL ARBITRAJE

67

B - DERECHO MEXICANO SUSTANTIVO 73.

La falta de respeto a una regla de inarbitrabilidad tiene por consecuencia sanciones (b), lo que implica que, en primer lugar, se deba definir lo que se entiende por una disputa inarbitrable (a).

a) Definición de la inarbitrabilidad 74.

El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio no menciona directamente el problema de la arbitrabilidad de las controversias, sal va como hemos mencionado, en lo que prevé para la nulidad del laudo, si el objeto del contrato resultó inarbitrable. Sin embargo, se puede distinguir entre la arbitrabilidad objetiva (1) y subjetiva (2).

1. Inarbitrabilidad objetiva 75.

Con respecto a la Convención de 1992 entre México y España/O ésta contiene una lista de materias inarbitrables y a pesar de que se aplica sólo para los arbitrajes con sede en España, debe tomarse en cuenta para definir de manera general las materias que no pueden ser objeto de un procedimiento arbitral. Son inarbitrables: los litigios fiscales, aduaneros y administrativos; los derivados del estado civil y la capacidad de las personas fisicas, el divorcio, • la nulidad del matrimonio, • el régimen patrimonial del matrimonio, las pensiones alimentarías, las sucesiones, • las quiebras, la 1iquidación de sociedades, las cuestiones laborales, • la seguridad social, los daños de origen nuclear, daños y perjuicios de naturaleza extracontractual, • las cuestiones maritimas y aéreasJObis •

DOF, 5/3/92. 70bis Existe una antigua lista que se encuentra en el arto 615 del CPCDF que se refiere únicamente a cuestiones de derecho familiar. Sobre este punto, consultar: José Carlos Fernández Rozas; Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, Ed. lustel, Madrid, 2008. p. 90 l. Se trata de la obra más actualizada y completa sobre el tema.

70

68 76.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

La jurisprudencia resolvió que la adquisición de acciones y los contratos de arrendamiento son materias arbitrables. Es asi que, por Resolución incidental, el Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo León, en fecha del 30 de junio de 2004,71 dispuso que la prohibición del artículo 134 de la Ley General de Sociedades que establece que las sociedades anónimas no pueden adquirir sus propias acciones, no impone una inarbitrabilidad sobre las adquisiciones de acciones. De la misma manera, no obstante decisiones en sentido contrarío.F ha quedado establecido que los contratos de arrendamiento pueden ser arbitrados: ARRENDAMIENTO, ARBITRAJE EN EL. CELEBRACION VÁLlDA DEL COMPROMISO. No hay precepto legal que proscriba la celebración en un contrato de un convenio estricto sensu de arrendamiento y de un compromiso arbitral

para el caso de controversia derivada de los derechos y las obligaciones pactadas en el contrato de arrendamiento. Es inexacto que se trate de un contrato de adhe-

sión en el que se hubieran fijado uni lateralmente por la arrendadora las cláusulas contractuales, ya que la circunstancia de que viniera en formato impreso no desestima el que la arrendataria pudiera haber analizado sus términos y en caso de

desacuerdo hacer las objeciones correspondientes y si no lo hizo y firmó el contrato, es inadmisible que se queje de las estipulaciones contenidas en él, si hubo un consentimiento a éstas [...].73 Como se puede ver, no hay una definición de la arbitrabilidad/inarbitrabilídad. En realidad, se debe tomar como principio general la libre disponibilidad de los derechos; si el derecho objeto de la controversia es disponible libremente para las partes, entonces el litigio es arbítrable.?" si el derecho es indisponible, el asunto es inarbitrable. Es disponible el derecho que no es indisponible por ley, o que no puede ser objeto de una transacción. Es necesario señalar que la libre disponibilidad no se Decisión inédita. Por ejemplo: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. ARRENDAM'IENTO PARA CASA HABITACIÓN, ARBITRAJE EN EL. Octava Época. SJF. Tomo: IV, Segunda Parte- 1, julio a diciembre de 1989. Página: 104. Sin embargo, esta tesis queda sin efecto por resolución de 6 de noviembre de 1989 de la H. Tercera Sala a la contradicción 2/89. estableciendo, al respecto, la tesis jurisprudencial 225/89 de esa misma Sala. 73 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Séptima Época. SJE Tomo: 217-228 Sexta Parte. Página: 87. Véase también: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo IV, Primera Parte, julio a diciembre de 1989, página 281, tesis por contradicción 3a./J. 39 (25/89) de rubro "ARRENDAMIENTO DE FINCAS DESTINADAS A HABITACIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL. LAS CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN CON ESE MOTIVO. PUEDEN VENTILARSE ANTE ÁRBITRo."; Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión civil, No. 116/95..Motores Automotrices y Accesorios Diesel. 291611995 (inédito). 74 ÁRBITROS, NULIDAD Y CADUCIDAD DEL COMPROMISO EN. El articulo 620 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal, dispone que el compromiso arbitral produce la excepción de incompetencia, y aun cuandoen rigorpodría decirseque incumbe, en términos generales, al 71 72

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

69

confunde, como lo hace un autor,75 con la facultad o no de renunciar a un derecho; hay derechos irrenunciables que no obstante son disponibles, como el derecho moral de un autor76 o el derecho a la salud en el caso del arbitraje médico.

2. Inarbitrabilidad subjetiva 77.

El concepto de inarbitrabilidad subjetiva postula que ciertas personas (i) o entidades públicas (ii) no pueden someterse al arbitraje por las características particulares de su estatuto.

i) Ciertas categorías de personas 78.

Aunque textualmente no se menciona nada sobre arbitraje en el Código Civil Federal, que se aplica de manera supletoria al Código de Comercio, es admisible hacer una analogia con las disposiciones sobre la transacción. En este sentido se debe mencionar que el artículo 2946 del Código Civil Federal dispone que "los ascendientes y los tutores no pueden transigir en nombre de las

Juez que está conociendo de la materia sometida al compromiso. el resolver sobre su nulidad, sino en todo caso, a los árbitros, de acuerdo con el artículo 630 del propio ordenamiento, interpretado en sus alcances por el tenor del 1245 del anterior Código de Procedimientos Civiles, o a la autoridad judicial ante quien se proponga un juicio especial para alcanzar tal declaración de nulidad, también debe tenerse en cuenta que esta regla no es absoluta, sino que requiere determinadas excepciones aconsejadas por una recta intcrprcración. Así por ejemplo, cuando se hubiese sometido al compromiso arbitral una materia no compromisoria, como la relativa al divorcio o a la nulidad del matrimonio, sería contrario a una recta interpretación y a la eficacia de una cumplida administración de justicia, el que el tribunal que estuviese conociendo del juicio de divorcio, declarara su incompetencia, por el solo hecho de existir el compromiso, alegando tener incapacidad absoluta para declarar la nulidad del mismo, o más bien su inexistencia, por contraerse a materia prohibida por la ley, siendo más lógico considerar que el tribunal está capacitado para estudiar el punto de incompetencia, con el objeto de declarar si la misma existe, o no, y estudiar si en realidad existe el compromiso que verse sobre materia permitida por la ley; por lo que cuando se alega que el compromiso ya no puede tener eficacia jurídica o ser imposible realizarse, por haber caducado la relación jurídica, como Consecuencia de la imposibilidad del nombramiento de árbitro, es notorio que esta cuestión tiene que analizarla la autoridad estimada incompetente, para el efecto de resolver si las cosas son realmente corno se afirman, pues si el compromiso es imposible de llevarse a término, no existe causa que obligue a declarar la incompetencia, a pesar del compromiso pactado, porque por la imposibilidad del nombramiento de árbitros puede llegar considerarse aquél como borrado o inexistente, puesto que a tal cosa equivale la imposibilidad de su ejecución. Amparo civil en revisión 5820/37. Romero y Andrade Francisco Lauro, sucesión de. 10 de septiembre de 1938. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis Bazdresch. La publicación no menciona el nombre del ponente. 75 González de Cossío, op.cit., 109. 76 El autor antes mencionado cita el mismo ejemplo confesando que el criterio propuesto para la irrenunciabilidad no funciona; no funciona porque se confundió con la disponibilidad del derecho.

a

70

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

personas que tienen bajo su potestad o bajo su guarda, a no ser que la transacción Sea necesaria o útil para los intereses de los incapacitados y previa autorización judicial". Relacionado con el arbitraje, se debe deducir que los representantes de las personas protegidas no pueden recurrir al arbitraje sin autorización previa del juez, que tendría que analizar si el procedimiento arbitral es benéfico para el incapaz. Sin embargo, no resulta claro si la mencionada inarbitrabilidad subjetiva también prohibe a los representantes firmar la cláusula compromisoria sin autorización previa del juez.

ii) Entidades públicas

19.

La prohibición para el Estado o las colectividades públicas de someter sus litigios al arbitraje puede ser planteado desde dos perspectivas: la ausencia de facultades, y el orden público. Respecto de la primera perspectiva, por el hecho de carecer de facultades para firmar una cláusula compromisoria, un órgano estatal tiene conforme al derecho mexicano prohibido realizar cualquier acto jurídico para el que no esté expresamente facultado. Por tanto no es un problema de capacidad sino de arbitrabilidad porque, y sería la segunda perspectiva, se trata de una prohibición, probablemente por razones de orden público, y en este sentido se trata de un problema de arbitrabilidad. Según José Luis Siqueiros, la inarbitrabilidad existe sólo para los negocios donde el Estado interviene de jure imperiiÜ En sentido contrario, todas las actividades de jure gestionis pueden ser sometidas al arbitraje. El criterio de distinción ha sido definido como sigue: "unos [tipos de actos] que se identifican con aquellos que el Estado realiza en ejercicio de su potestad soberana, y otros que realiza como cualquier particular, caso este último en que por regla general, no se concede la referida inmunidad",7B tomando en cuenta que la calificación se hace de legeforil?

México, in: Paulsson, International Handbook on Commercial Arbitration, Suppl. 39, octubre 2003. 78 Clave: 2a./J. , Núm.: 10112003. Amparo en revisión 34812001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia Verónica Ávalos Díaz y César de Jesús Molina Suárez. Amparo en revisión 38412001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: César de Jesús Melina Suárez y Sofia Verónica Ávales Diaz. Amparo en revisión 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero de 2001 Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: César de Jesús Molina Suárez y Sofia Verónica Ávalos Díaz. Amparo en revisión 434/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 30 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José VicenteAguinacoAlemán. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretarios: Sofia \(erónica Ávalos Díaz y César de Jesús Melina Suárez. Amparo en revisión 790/2003. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 22 de agosto de 2003. Cinco votos. Ponente: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Aída García Franco. Tesisde jurisprudencia 10l/2003. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta y uno de octubre de dos mil tres. 79 Siqueiros, Inmunidad soberana y acto de Estado, El Foro, 1988.117, 119. 77

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

80.

71

En relación con las personas morales de carácter público, se debe consultar su ley orgánicas? para verificar que tengan facultades expresis verbis para comprometerse en arbitraje; en ausencia, se tiene que presumir que no la tienen. En los últimos años, varias empresas públicas fueron expresamente autorizadas por ley para arreglar sus controversias via procedimientos arbitrales, a saber, PEMEX, Nacional Financiera, Comisión Federal de Electricidad. En estos casos fue principalmente bajo presión internacional que estas entidades fueron facultadas para someterse a cláusula arbitral. Para los inversionistas extranjeros someterse a tribunales judiciales mexicanos en un juicio en contra de una entidad estatal no es una opción sensata. Las entidades estatales mexicanas; salvo excepciones o 'momentos de crisis económicas, se han llegado a someter a tribunales de otros países pero aun asi han sido tribunales especificos, como en materia financiera los tribunales de Nueva York, por lo que esta opción, en condiciones normales, también está descartada. De ahi que facultar por ley a las entidades gubernamentales ha resultado una opción viable para el arbitraje,

b) Sanción de la inarbitrabilidad 81.

Como lo hemos mencionado antes, la sanción a causa de la inarbitrabilidad del litigio consiste en la facultad del juez dc pronunciar la nulidad del laudo, o en su caso, rechazar el reconocimiento y ejecución." según el derecho comúnf? o el derecho convencional. Para este último, tanto para la Convención de Nueva York como para la Convención de Panamá, la sanción de la inarbitrabilidad del litigio consiste en la facultad del juez de rechazar el reconocimiento y la ejecución del laudo"

SECCiÓN 2: LA ARBITRABllIDAD EN ESPECIAL 82.

En ciertas materias comerciales o mercantiles, se deroga a las reglas del derecho común para establecer normas arbitrales distintas. Estas materias pueden ser reagrupadas ratione personae (A) o ratione materiae (B).

son aquellasque tienencomo propósito regular la organización y funcionamiento de los órganospúblicos. 81 Infra # 578. l!2 Según el artículo 1457.11 Ccom el juez debe pronunciar la nulidad del laudo o en su caso, en aplicación del artículo 1461.11 Ccom, rechazar el reconocimiento y ejecución. 83 infra # 662. 80 Las leyes orgánicas

72

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - REGLAS ARBITRALES EN MATERIA DE CONTRATOS DE ADHESiÓN 83.

Desde la reforma de febrero de 2004, la Ley Federal de Protección al Consumidor define a este último como: la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 [quejas contra los proveedores] y 117 [procedimiento arbitral] de esta ley. Tratándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento de esta ley,

precisando que estas últimas no pueden ir ante la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) para litigios cuya suerte príncipal es superior a 300,000 pesos.!" 84.

La ley de PROFECO es tipicamente una ley de aplicación inmediata, o según la expresión de Franciskakis.P una ley de policía. 86 Debido a esa naturaleza de la Ley, el proveedor no puede prorrogar la competencia del procedimiento administrativo de reclamación que puede iniciar el consumidor. De la misma manera, es obligatorío para el proveedor el procedimiento de conciliación ante la Procuraduría del Consumidor. Sin embargo, el procedimiento arbitral previsto también ante la misma autorídad no es obligatorio y así abre la vía al arbitraje fuera de la Procuraduria. Si bien es cierto que el artículo 90.v1 prohíbe la próTraga del foro a favor de tribunales extranjeros, de ningún modo excluye, por lo tanto, a las cláusulas compromisorías a favor de arbitrajes fuera del pais. Si la fase conciliatoria es obligatoria, la imposibilidad de llegar a un acuerdo dejará, según el articulo 116, a salvo los derechos de ambas partes, permitiendo asi resolver su disputa por medio del arbitraje. En otras palabras, las partes tienen

99. (la cantidad mencionada en pesos mexicanos equivale aproximadamente a 28 mil dólares USA) Quelques précisions sur les lois d'application irnrnédiate et leurs rapports avec les regles de contlit de lois, Rev. crit., 1966.1. 86 Cf entre otros el artículo 90.VI. 84 Art.

85

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

73

que ir a la conciliación de la PROFECO, yen ausencia de acuerdo, pueden optar por un arbitraje ante la misma autoridad. En este caso, la Procuraduría actúa como árbitro entre consumidores y proveedores, cuando los interesados así la desígnen.V La designación de árbitro, que tiene que estar en la lista cerrada de la PROFECO, se hará constar mediante acta ante la Procuraduria, en la que se señalarán claramente los puntos esenciales de la controversia y si el arbitraje es en estricto derecho o en amigable composición. Según el articulo 119, en la amigable composición se fijarán las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje y el árbitro tendrá libertad para resolver en conciencia y a buena fe guardada, sin sujeción a reglas legales, pero observando las formalidades esenciales del procedimiento. El árbitro tendrá la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado. No habrá términos ni incidentes. En el juicio arbitral de estricto derecho las partes formularán compromiso en el que fijarán las reglas del procedimiento, acordes con los principios de legalidad, equidad e igualdad entre las partes. En el caso de que las partes no las propongan o no se hayan puesto de acuerdo, el árbitro las establecerá. En todo caso se aplicará supletoriamente el Código de Comercio y a falta de disposición en dicho código, el ordenamiento procesal civil local aplicable. Aqui se debe mencionar que es ilógico el reenvio a los códigos procesales locales, porque la materia es federal. El legislador debió prever la aplicación del Cogido Federal de Procedimientos Civiles para armonizar los procesos. Sea como sea, pertenece a las partes el cuidar mucho en cual entidad federativa se hace el arbitraje y cuáles son las disposiciones de los códigos locales. El laudo arbitral emitido por la Procuraduria o por el árbitro designado por las partes deberá cumplirse o, en su caso, iniciar su cumplimiento dentro de los quince días siguientes a la fecha de su notificación, salvo pacto en contrario. Las resoluciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirán como único recurso el de revocación, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor de tres dias. El laudo arbitral sólo estará sujeto a aclaración dentro de los dos días siguientes a la fecha de su notificación.

85.

No obstante que el procedimiento arbitral ante la PROFECO se parece mucho a lo que se entiende por arbitraje, es importante señalar que se trata en realidad de un procedimiento administrativo y no de un arbitraje propiamente dicho, en la medida que la Procuraduría tiene la facultad de multar a la parte que no cumple con el laudo. 88 En otras palabras, actúa como autoridad y no sólo como prestador de servicio llamado a dirimir una controversia.

87 Art. 117 sq.

ss Infra # 538.

74 86.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

En resumen, las partes tienen la facultad de comparecer ante un procedimiento arbitral de la PROFECO, o ante un arbitraje fuera de la PROFECO, o las instancias judiciales. En presencia de un acuerdo de arbitraje internacional, las partes recurrirán primero a la PROFECO para la fase conciliatoria, y si hay imposibilidad de llegar a un acuerdo, irán al procedimiento arbitral tal como está previsto por el acuerdo de arbitraje.

B - LA ARBITRABILlDAD RATlONE MATERIAE 87.

El primer régimen de excepción es la propiedad intelectual e industrial (a); el segundo es donde el Estado aún no tiene una clara posición entre un control estatal estricto y una política liberal pro-arbitraje (b).

al Propiedad industrial e intelectual 88.

Aunque los derechos de autor son derechos personales y no materia comercial, es también cierto que muchas veces pueden tener un carácter mercantil subsiguiente a una operación comercial (2); al mismo titulo que los asuntos en relación con la propiedad industrial (l)

1. La propiedad industrial 89.

A diferencia del derecho mercantil general, en el que cualquier controversia puede ser sometida al arbitraje, en materia de propiedad industrial en México existen diversas limitaciones donde su conocimiento está reservado a la autoridad administrativa. Cuando se trata de controversias que surgen entre los particulares y la autoridad, éstas deben ser sometidas a los tribunales del Estado, ya que las resoluciones pueden afectar los derechos de terceros. De ahí que en este tema sea necesario un análisis escrupuloso para saber en qué puntos las disputas pueden ser sometidas al arbitraje.

90.

Según la Ley de Propiedad Industrial (LPI) vigente, las controversias de propiedad industrial que sólo afecten intereses de particulares, podrán someterse al procedimiento de arbitraje.s? Aún cuando la LPI no establece con claridad si se trata del arbitraje privado o público, en nuestra opinión, debemos entender que se refiere al arbitraje privado, ya que existen otras materias en las que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPl) se reserva actuar como árbitro. Los casos en los

89 Artículo 227 de la Ley de Propiedad Industrial.

LIBRO 1: lASBASES DEl ARBITRAJE

75

que sólo se afectan intereses particulares son aquellos en los que los derechos de las partes están en juego y que de su litigio no se derivan efectos a terceros que no participan en el procedimiento. Como un ejemplo de lo anterior, podemos mencionar las disputas sobre las regalías de la licencia de una marca, en las que cualquier resolución de un árbitro únicamente afeetará a los derechos de las partes en el procedimiento. 91.

Por otra parte, los procedimientos administrativos a que se refiere la LPI, tales como la infracción a una patente o una marca, son procedimientos que podrán ser sometidos al arbitraje, cuando las partes designen al IMPI para que actúe como árbítro.P? Sin embargo, en aquellos procedimientos en los que un particular ataca una decisión del IMPI, éste no podrá actuar como árbitro, ya que evidentemente no podria ser juez y parte en un asunto en el que el propio Instituto tenga un interés en el resultado de la controversia. En el caso de que el 1MPI actuara como árbitro y si la decisión únicamente afecta a los derechos de los particulares, esa controversia debe solucionarse conforme a lo que hayan pactado los partes que se sometieron al arbitraje, sin que el laudo pueda impugnarse mediante el juicio de amparo, ya que la decisión que emita el IMPI no se podrá considerar un acto de autoridad, porque, al contrario de la PROFECO, ellMPI no tiene el imperium para hacer ejecutar coactivamente el laudo.

2. La propiedad intelectual 92.

Conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), en caso de que surja alguna controversia en relación a los derechos protegidos por la Ley, las partes podrán someterse a un procedimiento de arbitraje.?' el cual estará regulado conforme a este ordenamiento, sus reglamentos y, de manera supletoria, por el Código de Comercio. Aun cuando esta Ley no es tan precisa como la LPI, en nuestra opinión, deben aplicarse Iimitantes a los asuntos que pueden someterse a arbitraje, ya que por ejemplo, no pueden someterse a arbitraje los asuntos de infracción y los correspondientes a la imposición de una multa, debido a que la autoridad administrativa, en este caso el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDA), no puede delegar sus facultades en favor de terceros.

93.

En esta materia, las partes pueden optar o por un arbitraje fuera del INDA, o ante esa autoridad. En este último caso, las partes tienen que optar para un

90

Artículo 10 Fracción IX del Reglamento del IMPI y 14 Fracción (y IX del Estatuto Orgánico dellMPI.

91 Artículo 219 Ley Federal del Derecho de Autor.

76

TRATADD DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

árbitro de la lista del Instituto. Según el articulo 224, el plazo máximo del arbitraje será de 60 días, que comenzará a computarse a partir del día siguiente a la fecha señalada en el documento que contenga la aceptación de los árbitros. El procedimiento arbitral podrá concluir con el laudo que lo dé por terminado o por acuerdo entre las partes antes de dictarse éste.

94.

La propia ley prevé, en su artículo 226, que los laudos del grupo arbitral se dictarán por escrito, serán definitivos, inapelables y obligatorios para las partes; deberán estar fundados y motivados, y tendrán el carácter de cosa juzgada y título ejecutivo. Dentro de los cinco dias siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá requerir del grupo arbitral, notificando por escrito al lnstituto y a la otra parte, que aclare los puntos resolutivos del mismo, rectifique cualquier error de cálculo, tipográfico o cualquier otro de naturaleza similar, siempre y cuando no se modifique el sentido del mismo. Finalmente, en relación con los gastos, la ley dispone que serán a cargo de las partes. El pago de honorarios del grupo arbitral será cubierto conforme al arancel que expida anualmente el Instituto.

b) Otras materias restrictivas 95.

El legislador mexicano ha previsto un régimen derogatorio en materia de licitación pública (1), en materia de las telecomunicaciones (2), y finalmente en materia de competencia económica (3).

1. Adquisiciones y obras públicas 96.

Conforme a la Ley de Adquisiciones, Procedimientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas. 92 solamente se podrán someter a arbitraje aquellas controversias que determine la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo mediante reglas de carácter general, previa opinión de la Secretaría de Economía. La Secretaria de la Contraloria no ha emitido las reglas de carácter general, motivo por el cual no vale la pena hacer comentarios sobre el arbitraje conforme a estas leyes, ya que por el momento hay una indefinición jurídica para llevar un arbitraje conforme a la Ley. No obstante lo anterior, en nuestra opinión, el arbitraje es posible si se sigue el criterio conforme al cual, si sólo se afectan derechos entre particulares o de particulares con la autoridad sobre decisiones de ésta

92 Artículo] 5 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (DOF, 4/1/]999 y Articulo 15).

)

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

77

que no afecten derechos de terceros y que no sean decisiones de jure imperii. Existe una iniciativa de reformas a la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados en la que se incorpora un capitulo de arbitraje a dicha ley. La iniciativa ha sido aprobada por la Cámara de Diputados y establece'" que las controversias derivadas o relacionadas con contratos regulados por la Ley podrán ser resueltas mediante arbitraje por árbitros que designen las partes. Las partes podrán incluir una cláusula de arbitraje en el contrato o someter sus diferencias al arbitraje con posterioridad. El procedimiento se llevará a cabo conforme a las reglas que pacten las partes y en lo no previsto conforme a lo establecido en el Código de Comercio. 97.

De acuerdo a la Ley actual, el laudo arbitral deberá cumplirse dentro del término de 15 dias naturales siguientes a su notificación. La Comisión Nacional de Contrataciones Gubernamentales deberá llevar un registro de las personas que podrán fungir como árbitros en esas controversias. La iniciativa igualmente establece los requisitos que deberán cumplir para poder ser inscritos en dichas listas, para cuyo efecto la Contraloria, por conducto de la Comisión Federal de Contrataciones Gubernamentales, solicitará a las cámaras, colegios y demás asociaciones, propuestas de personas que puedan fungir como árbitros especializados en esas materias. En nuestra opinión, el sistema obligatorio de listas de árbitros es una limitación injustificada a la autonomía de la voluntad.

2. Las telecomunicaciones 98.

Conforme a la Ley en este sector.?" que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación en 1995, corresponderá a los tribunales federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, sin perjuicio de que las partes puedan someter sus controversias al procedimiento arbitral en los términos de las disposiciones aplicables. Como se puede observar aqui, encontramos otra norma amplia, que no establece restricción alguna sobre el tipo de controversias que se podrán someter al arbitraje. Sin embargo, para deslindar el alcance de esta norma es conveniente precisar qué tipo de controversias pueden o podrían ser sometidas al arbitraje en materia de telecomunicaciones.

99.

Las controversias entre los usuarios de sistemas de telecomunicaciones con los concesionarios o permisionarios son controversias que, sin ningún problema,

93 Artículo 92 de la Iniciativa de reforma a la Ley de Obras y Serviciosrelacionados con las mismas. 94Articulo 7 Ley Federal de Telecomunicaciones.

78

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

se podrían someter al arbitraje. Si se plantea en el nivel de la protección del consumidor, el arbitraje sólo es posible en los términos del apartado anterior. En relación a las controversias que se susciten entre concesionarios o permisionarios entre si, el arbitraje sin duda alguna es un método sumamente conveniente para resolver sus controversias, por ejemplo cuando se refiere a las tarifas de interconexión. Con esto se evitarán largos procedimientos administrativos que muchas veces benefician a grandes empresas de telecomunicaciones que suelen realizar prácticas desleales al comercio. 100.

Finalmente, en relación a las controversias que se susciten entre los particulares y la autoridad, el tema es más complejo. Cuando se trate de controversias que afecten exclusivamente a los particulares y al Estado, en nuestra opinión, dichas controversias se podrán someter al arbitraje. Sin embargo, cuando se trate de controversias que puedan afectar a terceros, como la revocación de una concesión, o la nulidad de un permiso, son controversias que quedan reservadas a los tribunales federales a efecto de que éstos garanticen el interés público que pudiera verse afectado por dichas resoluciones.

3. Competencia económica 101.

Si aplicamos el principio general establecido por el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el sentido de que únicamente están reservados a los tribunales nacionales los asuntos establecidos en la Constitución, en dicho Código y los que señalen las leyes especiales, podemos concluir, en principio, que podrían someterse al arbitraje algunas de las controversias que pudieran suscitarse por esta Ley. En el caso de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) no se establece ninguna restricción para que las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha Ley sean resueltas en' forma exclusiva por los tribunales nacionales. Sin embargo, tratándose de una ley que en gran parte se encuentra estructurada como una Ley de aplicación inmediata, gran parte de sus disposiciones se encuentran perfiladas para que sea la Comisión Federal de Competencia (CFe) el organismo con facultades para dirimir las controversias.

102.

Sin embargo, de nuevo aqui vale hacer un deslinde que permita determinar qué tipo de controversias se pueden someter al arbitraje en la materia. Con ese propósito, es conveniente mencionar primero el tipo de controversias que pueden surgir con motivo de la aplicación de esta Ley. Por un lado se pueden dar controversias entre dos o más agentes económicos con motivo de la aplicación de la Ley; por otro lado, hay controversias que se dan entre uno o más agentes económicos y la Comisión Federal de Competencia.

LIBRO 1: LAS BASES OH ARBITRAJE

79

103.

Aun cuando no hay una disposición expresa que permita que los asuntos en materia de competencia económica puedan ser sometidos al arbitraje, algunas controversias que se den entre particulares con motivo de la aplicación de la Ley, en nuestra opinión, pueden ser resueltos por un procedimiento arbitral. Por ejemplo, la disputa sobre la validez de una cláusula de no competir en un contrato de distribución podria ser sometida al conocimiento de un tribunal arbitral; igualmente, la cuantificación de los daños y perjuicios causados por una empresa a otra por la realización de una práctica monopólica.

104.

Sin embargo, el problema es mucho más complejo cuando se trata de determinar si las controversias entre dos o más agentes económicos y la propia Comisión Federal de Competencia podrían ser sometidas al arbitraje. En nuestra opinión, los actos de autoridad que ejerce la Comisión en los términos establecidos en la Ley, por la forma en que está redactada, no podrian ser sometidos al arbitraje, aun cuando no existe prohibición. Posiblemente seria conveniente una reforma legislativa para permitir expresamente lo anterior, ya que la Comisión Federal de Competencia podría evitar por esta via largos procesos ante los tribunales que muchas veces, a través de la interposición de un número ilimitado de amparos, no logra resolver las controversias en forma eficiente e incluso, en ocasiones, de manera definitiva. El que la autoridad pudiera someter sus controversias al arbitraje le daria la posibilidad de que, mediante un procedimiento relativamente rápido, se obtuviera una resolución que de acuerdo a la experiencia, sería menos dificil que fuera cumplida por las partes, incluso quizá por los agentes económicos que pudieran ser condenados por la realización de una práctica monopólica.

105.

Sin duda alguna, uno de los grandes problemas actuales del sistema de competencia económica en México es la poca eficacia para lograr la aplicación de la Ley de la materia, a lo que podría ayudar el arbitraje. Por eso, consideramos que la vía arbitral es la adecuada, como pasó en otros países como los Estados Unidos con el caso Mitsubishi,95 donde la Corte Suprema de los Estados Unidos de América estableció que los asuntos de competencia económica que afectan a los contratos ínternacionales pueden ser sometidos al arbitraje prívado internacional. La misma tendencia se ha seguido en los tribunales europeos.P" En México no hay antecedentes sobre la matería, pero en nuestra opinión, aunque de manera restringida como lo hemos mencionado, el arbitraje es posible.

•5 Mitsubishi Molors Corp. contra Soler Chrysler-Plymouth Inc ,473 U.S. 614 (1985). 96 Véase la presentación general sobre esta cuestión: XII congrés IDPA-CCI, Arbitrage el concurrence, CCI. 1993.

80 106.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Con estas reflexiones pretendemos ilustrar cómo la jurisdicción del Estado y por tanto, el concepto de orden público, han cambiado y cómo las controversias que en un momento determinado debian ser resueltas exclusivamente por los tribunales estatales ahora pueden resolverse a través de su arbitrabilidad.

Capítulo 2

EL ACUERDO ARBITRAL

107;

El artículo 1416 del Código de Comercio define el acuerdo de arbitraje como: "el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación juridica, contractual o no contractual". Se trata de la definición de la Ley Modelo CNUDMI que quedó incorporada en el Código de Comercio mexicano, y que hace desaparecer la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso. Eso, por lo tanto, no quiere decir que no es posible convenir un acuerdo arbitral después que surge un conflicto. Como se ha establecido, el acuerdo arbitral puede intervenir en cualquier momento, desde el momento que la expresión del consentimiento al procedimiento arbitrai es univoco: ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E rNDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los artículos 78, 1416, fracción 1 y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constltr por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relación con unacláusulacomprornisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Así, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan en esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de

82

TRATAOO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

las partes, ya que de no ser así, debe entenderseque el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.P? 108.

En el sentido contrario, es también posible, en cualquier momento, renunciar al arbitraje si las partes asi lo desean. De la misma manera, si el demandante prefiere recurrir a la justicia estatal, no obstante ser parte de un acuerdo arbitral, y que el demandado entra en el litigio sin objetar, estamos en presencia de una renuncia tácita, como la ha establecido el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito: El juicio arbitral, que se sigue no ante los tribunales previamente establecidos por la ley sino ante personas designadas por las partes para tal fin, obliga a éstas .a sujetarse a ese procedimiento yana acudir a los órganos jurisdiccionales para decidir una controversia pendiente (tratándose del compromiso arbitral), o las que pudieran suscitarse con motivo de un contrato (en el caso de la cláusula arbitral), lo que se traduce en una renuncia a que las autoridades judiciales conozcan el o los conflictos materia del pacto arbitral. La posibilidad de apartar la justicia estatal de la intervención en una causa y de poder someterla al arbitraje, es una manifestación de la facultad con que cuentan los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y de establecer los dispositivos legales a los cuales desean sujetarse. Derivado de esa libertad de establecer el compromiso arbitral surge la consecuencia obvia que éste no debe subsistir en todo evento, sino que, por el contrario, los contratantes se encuentran en aptitud de revocarlo cuando lo crean convenie~te o para no hacerlo valer, surgiendo, por ende, nuevamente el poder jurisdiccional de los órganos del Estado. Entre los supuestos de sumisión tácita que se regulan en el articulo 158 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se encuentran el que opera por el solo hecho de que el accionante ocurra ante el Juez a presentar su demanda y el diverso que se actualiza en el caso en que el reo dé contestación a ésta o reconvenga. iI De concretarse esas hipótesis, existiendo el referido compromiso arbitral, quedará extinguido (mas en lo tocante a la segunda, siempre que no se Oponga la excepción de incompetencia que prevé el dispositivo 732, párrafo primero, del citado ordenamiento) habida cuenta que revelan el deseo de los contratantes de que los tribunales estatales reasuman la potestad de decidir su conflicto, desistiéndose, . consiguientemente, a someterse al procedimiento ante un particular. 98

,

97 Tercer Tribunal. Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. . Conproca, S.A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martinez Garcla. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfara Telpalo. 98 Precedentes: Amparo directo 777/2006. Adolfo Tovar López, su sucesión. 26 de enero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Figueroa Cacho. Secretario: Edgar Estuardo Vizcarra Pérez.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

109.

83

Consecuentemente, la matriz de un acuerdo arbitral es la voluntad de las partes. Sin embargo" como cualquier contrato, el convenio arbitral está sometido a ciertas reglas de validez, tanto en relación con el fondo (§ 1) como en materia de transmisión (§ 2). Finalmente, hay que exponer los diversos efectos del acuerdo arbitral (§3). '

§ 1 - LA VALIDEZ DEl ACUERDO ARBITRAL 110.

Consideramos que, de manera general, un contrato tiene su propio sistema de validez, su propia Grundlegungt? Al extremo de la pirámide se encuentra una norma ficticia - la famosa Grundnorm kelsenia, que no es más que un postulado teórico para evitar un regressio in infitinum. Verdross recordó que cada ordenjuridico llamado "positivo" postula una norma meta-positiva al origen. 100 No se requiere que «el intercambio de los consentimientos sea civilmente obligatorio por si mismo» para de ahí derivar que necesariamente una ley positiva se aplica al contrato. 101 El intercambio es obligatorio, en razón de una norma meta-positiva. La Grundnorm constituye la base del. orden juridico positivo; el pacta sunt servanda es el fundamento del contrato, en la medida que ese pacto esté fundamentado en el derecho nacional. No obstante lo anterior, parece que los árbitros en el fallo Salini Construttori no estaban listos para ir tan lejos porque insisten en: 01 course, this is not fa say that a contract, including an arbitration agreement, has a validity that is independent 01any legal arder. lndeed, a contract derives its binding force from íts recogninon by one or more legal orders. However, an agreement lo submit disputes lo international arbitration is not anchored exclusively in the legal order 01 the seat 01 the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond (he domestic sea! itselflO2

Tiempo después, el Presidente del tribunal en el caso Salini Construttori, E. Gaillard, escribió que no se requiere de la ley del Estado sede porque en realidad "todas las leyes son igualmente aptas para decidir sobre la validez de un laudo",103 defendiendo así '10 que Oppetit llamó la "multilocalización" del laudo en contra del concepto de la "detocalízaciónv.l?" Sin embargo, 99 Graham, Grundlegung y [ex contractus en los contratos estatales, RLMA, 2001.18 ; Contra: Maycr, Le mythe de ordre juridique de basc » (ou Grundlcgung), Mélanges Goldmann, París, 1987, p.199. 100 Op.cit., p. 641. 101 Op.cit., #32.

"«

102 #154. 103 Linterférencc.• op.cit., p. 88. 104

Teoría del arbitraje, Logis, 2006.192.

84

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO "'

¿por qué recurrir a una ley estatal, si el arbitraje y su laudo pueden ser validos por sí mismos? ¿Por qué no admitir para todo su "a-localización"? Evidentemente, la respuesta no es fácil porque en muchas mentes sigue vigente hoy en día la idea positivista del derecho y sobre todo, en paises latinoamericanos donde por decenas de años en el siglo pasado, una gran cantidad de juristas vivieron fascinados por el mundo perfecto que les ofrecía el formalismo jurídico, pese a que su realídad les dictaba una dirección diferente. No cabe duda que el derecho mexicano también refleja esta tendencia. Por lo tanto, las reglas de derecho común mexicano sobre la capacidad y el poder de contratar rigen el acuerdo arbitral (Sección preliminar). Sin embargo, en materia de forma (Sección 1) Ysobre el fondo (Sección 2) se aplican principalmente las normas particulares del arbitraje, cuyas violaciones hacen el acuerdo inválido (Sección 3).

SECCiÓN PRELIMINAR: CAPACIDAD Y PODER PARA CELEBRAR UN ACUERDO ARBITRAL 111.

Analizaremos primero las reglas sobre la capacidad de celebrar contratos (A), y luego, presentaremos las normas a observar cuando el acuerdo se hace en representación por un poder otorgado (B).

A - CAPACIDAD 112.

Como para cualquier acto jurídico en el ámbito internacional, es menester determinar la ley aplicable (a) antes de ver, en la hipótesis que el derecho. mexicano se aplica, cuales son las normas sustantivas que rigen la capacidad en México (b).

a) Ley aplicable 113.

No obstante una cierta identidad de reglas, es también cierto que hay diferencias entre lo previsto en las convenciones internacionales (b) Y el derecho común (a).

1. Derecho común 114.

Las reglas de conflicto aplicables a las personas fisicas (i) son distintas de las que se aplican a las personas morales (ii), lo que implica que ambos puntos sean estudiados de manera separada.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

85

i) Personas flsicas

115.

Para verificar que las partes en un acuerdo arbitral tuvieron la capacidad legal para celebrarlo, el Código de Comercio en su artículo 81 reenvía al Código Civil Federal, que a su vez dispone que se aplique la lex domicilii. Este reenvío al CCF se explica en razón de que al arbitraje, al que nos estamos refiriendo, es un arbitraje comercial y la materia comercíal es de aplicación federal en México y, por tanto, el CCF es de aplicación supletoria para determinar la ley aplicable a la capacidad. Sin embargo, es importante señalar que conforme a la Constitución sólo las materias expresamente reservadas para la Federación, son competencia de ésta, las demás lo serán de la competencia de los Estados. Se ha afirmado 105 que el Estatuto personal es materia de los Estados, por lo que el juez en esta conexión se tendrá que referir a la lex domicilii, cuando así lo prevean las legislaciones locales, o a la lex [ori como es el caso de la legislación del Distrito Federal y de otras legislaciones estatales.

ii) Personas morales 116.'

La capacidad de las personas morales se rige en virtud del articulo 2736 del Código Civil Federal, según la lex constitutionis; entendiéndose por tal, aquella del Estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. Al contrario de la capacidad en materia de personas fisicas, no cabe duda que en materia de sociedades es el Código Federal el que se aplica de manera exclusiva. La razón deriva del hecho de que en este caso no nos referimos al estatuto personal sino a las facultades que la escritura constitutiva de la sociedad haya definido en el acto de su constitución o en un momento posterior, mediante una modificación válida a los estatutos de la sociedad, conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles.

2. Derecho convencional 117.

En materia de capacidad, los convenios internacionales prevén que ésta se encuentra regida por la ley que se aplica a las partes, es decir, por su estatuto personal. En efecto, el artículo V l.a) de la Convención de Nueva York y el artículo del mismo numeral de la Convención de Panamá prevén la posibilidad de rechazar la ejecución del laudo si las partes "estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable"; fórmula que designa la ley personal, sin precisar si se trata de la lex domicilii o la ley nacional.I'"

105 Pcrcznieto, 106 Sobre

Derecho íntemacional..., op.cit., p.283. la diferencia, véase Pereznieto & Silva, Derecho internacional....• op.cit., p.43 sq.

86

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Bastará con que el juez mexicano constante en conformidad asu legislación civil si ésta lo reenvia a la aplicación de la lex domicilii o bien le indica aplicar su lex fori. En la medida que la uniformización de las soluciones contribuye a una mayor previsibilidad en las soluciones, opinamos que se debe retener la lex domicilii, que es también la regla de conflicto del derecho común federal. Entre las razones más importantes están: al aplicar el juez mexicano un criterio de lex domicilii estará acorde con el tráfico jurídico internacional en una materia como la del arbitraje, que así lo requiere. En este sentido, el juez podría retomar el argumento conforme al cual -ya mencionado- por tratarse de una materia comercial y, al ser aplicable como legislación civil el CCF, éste establece el principio lex domicilii.

b) Derecho mexicano sustantivo 118.

Al igual que en materia de las reglas de conflicto, las normas aplicables a las personas fisicas (l) son distintas de las que se aplican a las personas morales (2), lo que implica que ambos puntos también sean estudiados de manera separada.

I. Personas físicas 119.

Las personas fisicas gozan de la capacidad legal para celebrar actos legales a partir de los 18 años.l'" Los emancipados necesitan de un tutorpara los negocios judiciales, pero tienen la libre administración de sus bienes. Ahora bien, la firma de un acuerdo de arbitraje, ¿tIene que ser analizado como acto de administración o de disposición? En nuestra opinión, se trata de un acto de disposición condicionado; en efecto, en caso de que se pierda el arbitraje, el patrimonio quedará afectado para regular 10 debido. De ahí que el emancipado necesita' de un tutor para la firma del acuerdo de arbitraje. Sin embargo, este último requiere de una autorízación judicial para tales efectos, aunque no hay ninguna disposición expresa sobre el punto, en la medida que su caso es el mismo que el del tutor de un incapaz, quien según el articulo 566 del Código Civil Federal necesita "licencia judicial para transigir o comprometer en árbitros los negocios del incapacitado". De la misma manera, el nombramiento de Jos árbitros hecho por el tutor tiene que sujetarse a la aprobación del juez. J08 Tampoco el albacea en matería de sucesiones puede comprometer en árbitros los negocios de la herencia sin el consentimiento de los herederos. ¡ 09

Art. 646 CCE 567 CCE 109 Art. 1720 CCE

107

108 Art.

UBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

87

2. Personas morales 120.

De acuerdo a la Ley General sobre Sociedades Mercantiles, el principio general que rige es que la persona moral tiene capacidad para contratar dentro de los límites que establece su objeto social. 110 El hecho de que este último no prevé expresis verbis la facultad de recurrir al arbitraje no tiene que ser interpretado como norma prohibitiva; al contrario, consideramos que sólo una prohibición expresa en el objeto social impide a una sociedad someter sus controversias a un procedimiento arbitral. Y no sólo eso, si rio que la misma sociedad puede tener en su estatutos una clausula arbitral para que los socios pueden dirimir sus controversias.98: 120.

B - PODERlll

121.

El poder que permite a una persona realizar cualquier acto juridico en nombre de otra es normalmente calificado como mandato. El articulo 2546 del Código Civil Federal lo define como "un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga". Un requisito general para los poderes otorgados en el extranjero consiste en cumplir con las formalidades de autenticación ante el cónsul o funcionario diplomático del lugar de otorgamiento, 112 o ser formalizado de acuerdo con la Apostilla conforme a la Convención de La Haya. Se señala que, no obstante que las legislaciones locales no prevén la Apostilla sino mencionan muchas veces sólo el requisitode la legalización, en virtud del artículo 133 constitucional, este requerimíento existe ipso jure también en los procedimientos locales con aplicación de la legislación estatal. 113 Ahora bien, es menester mencionar que en los arbitrajes con sede en México no se requiere de poderes notariales para comparecer ante el tribunal arbitral; sin embargo, son recomendables cuando la ejecución del laudo vaya a hacerse en territorio mexicano, debido al formalismo que aún mantienen muchos tribunales y a que la materia de personalídad está íntimamente conectada con emplazamientos o notificaciones. Dicho lo anterior, queda por determinar la ley aplícable al poder (a) y presentar al derecho mexicano sustantivo (b) en caso que éste constituya la ley aplicable al poder.

1IOArt.ID. 111 Vclasco Sánchez, La formalidad de los poderes otorgados en el extranjero, RMDIP, #4, 1998.51. 112 Por una decisión en fecha de 11911989, los Tribunales Colegiados de Circuito han decidido que no sólo los mexicanos pueden otorgar poderesen consulados mexicanos sino también extranjeros (tesis citada por Silva, op.cit., p.6D6, Tesis # 243. 113 Resolución incidental delJuezPrimero de Distritoen Materias Civil y de Trabajo en el Estadode Nuevo León, en fecha del 30 de junio de 2004 (inédito).

88

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAlINTERNAClDNAl MEXlCAND

al ley aplicablel!" 122.

El tráfico internacional en materia de poderes se concentra esencialmente entre los Estados Unidos de América y México y se rige por un derecho con. vencional (ii), mientras que en relación con otros países, uno debe referirse al derecho común (i).

i) Derecho común 123.

Para los mandatos otorgados al extranjero, la antigua Tercera Sala de la Suprema Corte resolvió que la ley que se aplica tiene que ser la lex loei executionis.r'> Sín embargo, en la actualidad los tribunales se refieren muchas veces o al principio de los derechos adquiridos ("vested rights ") o a la regla locus regit actum.'!"

124.

Es común para los tribunales referirse al articulo 13 del Código Civil Federal 117 que dispone: "serán reconocidas en el país las situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero"; es decir, se trata de la vieja teoría de los "vested rights " y su reconocimiento. Sin embargo, conforme a esta teoría se parte de un paso adelante del que normalmente se debe partir en la medida que siempre se supone que el derecho ya existe y que es suficiente aplicar o reconocer sus efectos, antes de constatar la existencia del derecho que la persona ha adquirido. De ahi que el juez debe interrogarse conforme a cuál orden jurídico nació el derecho para verificar si el derecho realmente existe. No es suficiente verificar la existencia de un poder, sino que es necesario conocer la ley aplicable para verificar si fue "válidamente" creado; los mismos tribunales mexicanos han reconocido el problema: DERECHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JURíDICO QUE SURTIRÁ EFECTOS EN MÉXICO, DEBE ANALIZARSE CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL ACTO. Al establecer el artículo 13, fracción 1, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal que las situaciones jurídicas válidamente creadas

114 115

Pereznieto & Silva, op.cit., p. 596.

3/5/1 935, citado por Silva, op.cit., p. 538, Tesis # 71.

])6 Para la hipótesis de un poder otorgado en un país con el cual México no tiene relaciones diplomáticas

véase: PODERES OTORGADOS PORUNA PERSONA FíSlCAA OTRA, ENUNPAís CON ELCUAL HAY RUPTURA EN LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS CON MÉXICO. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. SJF, X, diciembre, p. 344. 117 Véase, por ejemplo, la Resolución incidental del Juez Primero de Distrito en MateriasCivil y de Trabajo en el Estado de Nuevo León, en fecha del 30/6/2004 (inédito).

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

89

en las entidadesde la República o cn un Estado extranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas, sí determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para que surtan sus efectos en esta ciudad o el país cuando así se establezca en el acto jurídico respectivo, conforme a lo previsto por

la fracción V de dicho ordenamiento legal, que el acto jurídico sea válido conforme a las leyesdel lugar en que se emitió, lo que implica la aplicación del derecho extranjero para analizar precisamente si fue válidamente creado [... ]118

125.

En la decisión antes mencionada del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo León, se c~nstata que después de haber enunciado la regla de los vested rights, el mismo juzgador señala que "sin embargo [la regla de los derechos adquiridos) no establece qué elementos deben observarse de los poderes para tenerlos como válidos". I 19 Es por eso que la solución a retener es la de "...las leyes del lugar en que se emitió" el acto, lo cual "implica la aplicación del derecho extranjero para analizar...si fue válidamente creado". Aquí el juzgador mexicano se está refiriendo a la conexión locus regi!o actum, no sólo en lo que se refiere a la forma del contrato sino, también, del fondo: "validez en la creación del acto". Esa última regla también tiene una aplicación importante en la práctica judicial mexicana. IZO

lIS Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo L0523/2000. Víctor Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos André Vasarhclyl y JeanPicrrcVasarhclyl, aliasYvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Omelas. 1191nfra. 110 DERECHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JUR1DICO QUE SURTIRÁ EFECTOS EN MÉXICO, DEBE ANALIZARSE CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL ACTO. Al establecerel artículo U, fracción 1,del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal que las situacionesjurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estadoextranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas, sí determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para que surtan sus efectos en esta ciudad o el país cuando así se establezca en el acto jurídico respectivo, conforme a lo previsto por la fracción V de dicho ordenamiento legal, que el acto jurídico sea válido conforme a las leyes del lugar en que se emitió, lo que implica la aplicación del derechoextranjero para analizar precisamente si fue válidamente creado, lo que es acorde con el principio jurídico de que el lugar rige el acto. Ello, porque la rcferlda fracción V establece, en forma expresa, la salvedadde lo prevenido en las demás fracciones del precepto en cita, dentro de la que se encuentra la condición que contempla la fracción 1 del referido artículo, consistente en que el acto de que se trate se haya celebrado válidamente en el estado extranjero, conforme a su derecho,puesto que esas dos fracciones, 1 y no deben interpretarse de forma aislada sino de manera conjunta y arménica, porque las disposiciones legales o se complementan o se excluyen. La fracción: 1del artículo 13 del Código Civil Federal establece la regla de aplicación de la ley dc1lugar en que surta cfcctos el acto celebradoen el extranjero, pero también previeneque el acto deba ser válido conforme a la ley del lugar en que se celebró, y esto es acorde con el principio de orden público que debe ser observado por el órgano jurisdiccional, tanto respecto de su derecho interno como del derecho extranjero. Por tanto, ante

v:

90

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

126.

En vista de la ausencia de una regla fija, conviene recomendar que el mencionado poder sea redactado de manera que respete acumulativamente tanto la ley del lugar de otorgamiento como la ley dcllugar donde tiene que surtir efectos.

121.

En un caso particular, se consideró que la mera Apostilla genera una "presunción de certeza sobre la regularidad del poder a favor de quien lo invoque como titulo de su representación y que, correlativamente desplaza la carga de la prueba sobre quien pretenda desconocerla". 121 Consecuentemente, en un incidente de ejecución de un laudo, "la persona que funde su representación en un poder otorgado en erextranjero y debidamente apostillado acredite dentro del procedimiento su personalidad, por tanto, será su colitigante quien en caso de desconocer la autenticidad formal del poder o su contenido, deba ofrecer las pruebas

una controversia, en que se cuestiona precisamente la validez del acto, el órgano jurisdiccional tiene que hacer tal verificación no conforme a su derecho nacional exclusivamente, sino que debe atender a las leyes del lugar de la celebración del acto. En este supuesto cobra plena aplicación el principio de que el acto se rige por laley del lugar en que se celebró, y se trata de un caso de excepción a la regla general de que una sola relación jurídica no puede regirse al mismo tiempo por dos sistemas jurídicos diversos, porque por un~ parte debe atenderse a la ley del lugar en que va a surtir sus efectos J', desde luego, por una cuestián de orden lógico esencial, primero debe determinarse si es válido, para posteriormente analizar sus efectos. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10523/2000. Víctor Vasarhelyl, alias vasarcly, hoy sus herederos André Vasarhelyl y Jean Pierre Vasarhelyl, alias Yvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas. PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO, FORMALIDADES DE. SE RIGEN GENERALMENTE POR LA LEY DEL PAís DE SU OTORGAMIENTO. Es improcedente la aplicación de los articulos 2554 y 2555 del Código Civil para el Distrito Federal y 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en, lo concerniente a las formalidades requeridas para el otorgamiento de poderes, porque al haberse otorgado el poder en un país extranjero, rige en la especie la regla "locus regit actum", que se traduce en el Sentido de que el lugar rige al acto, y se refiere a que los actos se rigen, en cuanto a su forma, por la ley del lugar de su celebración, de acuerdo con el artículo 13, fracción 'IV, del ordenamiento civil citado, que disIv- La pone que: "La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en lá República tratándose de materia federal." Consecuentemente, conforme al anterior principio de derecho previsto en la legislación vigente, la forma de los actos jurídicos se rige por el derecho del lugar en que se celebren, lo que significa en el caso, que la forma del otorgamiento del poder no está sujeta a las normas del Código Civil ni a la de la ley mercantil citadas en primer término, sino que está sujeta al derecho del país extranjero, porque el.poder fue otorgado en el mismo, sin que en el mandato relativo exista alguna indicación o manifestación que remita a las formalidades prescritas en los mencionados ordenamientos nacionales. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1495196. 121 Resolución incidental del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo León, en fecha del 30 de junio de 2004 (inédito). n'

LIBRO 1: LAS BASES OEL ARBITRAJE

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necesarias para desvirtuarlos, de acuerdo al articulo 1194 del Código, de Comercio".122 Sin embargo, una reciente tesis del Tercer Circuito restítuye la verdadera naturaleza de laapostilla considerando que esta únicamente autentifica la calídad de funcionario públicoasí como la firma de dicho funcionario. Consecuentemente, en un incidente de ejecución deun laudo por ejemplo, "la persona que funde su representación en un poder otorgado en elextranjero y debidamente apostíllado acredite dentro del procedimiento su personalídad, por tanto, será su colitigante quien en caso de desconocer la autenticidad formal del podero su contenido, deba ofrecer las pruebas necesarias para desvirtuarlos de acuerdo alartículo 1194 del Código de Comercio".122bi, 128.

En relación con las sociedades, la situación es menos complicada. El poder tíene que ser expedido conforme a la ley del lugar en que se otorga por una persona capacitada para ello, de acuerdo a la lex constitutionis

ii) Derecho convencional 129.

Si el poder se· otorga y se ejecuta en un país parte de la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, ratificada por México, l23 la ley aplicable es la ley del lugar donde se otorga el poder o la ley del lugar donde tiene que ejercerse el poder, si tal es la voluntad expresa del otorgante. Sin embargo, en materia de forma ad solemnidad es siempre la ley del lugar de celebración del acto, a menos que haya una imposibilidad legal de cumplir con dichos requisitos en el Estado donde se otorga el poderl-" (por ejemplo inexistencia de un funcionario autorizado para certificar tal como existe en el Estado de ejecución). Con respecto a las relaciones México-Estados Unidos de América, el Protocolo sobre Uniformidad .del Régimen Legal de Poderes de Washington establece un derecho uniforme, eliminando el conflicto de leyes, tal como lo dispone el artículo V: En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de

conformidad con las reglas especiales sobre legalización. 122 Idem.

122bis Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en revisión88/2008. Industrias Alicón, SAo de C.V. 18 de abril de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: José Guadalupe Hernández Torres. Secretario: José Dckar de Jesús Arreola. 123 27/311 978. 124 Para este

caso especial; véase artículo 7 de la Convención.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Además, la Suprema Corte estableció en una jurisprudencia por contradicción de tesis lo siguiente: PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES EN EL EXTRANJERO PARA SURTIR EFECTOS EN MÉXICO CUANDO SE RIGEN POR EL ARTÍCULO I DEL PROTOCOLO SOBRE UNIFORMIDAD DEL RÉGIMEN LEGAL DE LOS PODERES, NO DEBEN OBSERVAR LOS REQUISITOS DE FORMA PREVIS· TOS EN OTRAS LEYES MEXICANAS PARA LOS PODERES QUE SE OTORGUEN EN TERRITORIO NACIONAL. Para examinar la validez formal de un poder otorgado por una sociedad en el extranjero que esté destinado a surtir efectos en México, al cual resulte aplicable sólo el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por México y publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas, como las del Notariado del Distrito Federal y de los Estados, los Códigos Civiles federal y locales, el Código de Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles, exijan para el otorgamiento de poderes en México, ni a la interpretación jurisprudencial que de las mismas se haya elahorado, sino a lo preceptuado por el articulo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse incorporadas a nuestro derecho en términos del articulo 133 de la Ley Fundamental y, por lo mismo, de observancia obligatoria y aplicación directa en esta materiapor cuanto regulan específicamente los poderes otorgados en el extranjero, supuesto éste que es distinto del quc se ocupan aquellas leyes que se refieren al otorgamiento de poderes en territorio mexicano.l-" 130.

Lo interesante en esta decisión es que la Suprema Corte de Justicia hizo un deslinde claro entre el procedimientode otorgamiento interno y el internacional sujetando ambos a leyes distintas, Por otro lado, se dejó en claro 'que la aplicación del convenio internacional se produce en la medida que las reglas de éste deben "entenderse incorporadas... a nuestro derecho en términos del Art. 133 "Constitucional... y por lo mismo, de observancia obligatoria y apli-

125 Contradicción de tesis 3/92. Entre las sustentadas por los Tribunales ColegiadosPrimero y Segundo del Décimo Segundo Circuito. 10. de marzo de 1994. Mayoría de quince votos de los señores Ministros de Silva Nava, Magaña Cárdenas, Montes García, Sempé Minvielle, Castañón León, López Contreras, Fernández Doblado, Llanos Duarte, Gil de Lester, González Martínez, García Vázquez, Azuela Güitrón, Díaz Romero, Chapital Gutiérrez y Presidente Schmill Ordóñez se aprobó el segundo resolutivo y el-quinto considerando, correspondiente al criterio contenido en esta tesis de jurisprudencia; votaron en contra los señores Ministros Lanz Cárdenas, Alba Leyva, Cal y Mayor Gutiérrez, Villagordoa Lozano y Moreno " Flores. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Nota aclaratoria: El segundo resolutivo regido por los ccnsiderandos cuarto, quinto y sexto. fue objeto de tres votaciones, porque se examinaron tres temas de contradicción de tesis.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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cación directa en esta materia". Queda sin embargo la duda de si por el hecho de la incorporación de este convenio internacional al derecho mexicano, éste será. aplicable únicamente a los poderes otorgados en los Estados U nidos o si puede ser aplicable a poderes otorgados en otros países. Si se parte de la idea de la estricta reciprocidad internacional, sólo serían los otorgados en los Estados Unidos de América; por el contrario, si se interpreta con amplitud podria afirmarse que los tratados internacionales una vez incorporados, adicionan al derecho mexicano y por tanto pueden ser invocados en todos los casos.1 26

131,

En relación con las sociedades, la SCJN tuvo la oportunidad de aclarar cuáles son los elementos que se deben tomar en cuenta para formalizar válidamente un poder extranjero: [...] El notario o funcionario ante quien se otorgue un poder en nombre de una sociedad, deberá dar fe de que conoce al otorgante, que tiene capacidad legal, que posee efectivamente la representación en cuyo nombre procede, que tal representación es legítima, que la persona' colectiva en cuyo nombre se otorga el poder está debidamente constituida, de su sede.de su existencia legal actual y de que el acto para el cual se otorga el poder está comprendido entre los que constituye el objeto o actividad de tal persona y, asimismo, deberá men~ionar los documentos en que se base para dar fe de tales extremos, pero no exige que en el poder se inserte o transcriba el texto de tales documentos por el fedatario, sino únicamente que los nombre ,con precisión, identificando los documentos debidamente con expresión de .su fecha y origen o procedencia, relacionándolos con cada uno de los hechos que con los mismos se acreditan, para que de esa manera quien esté interesado en objetar el contenido o autenticidad del poder pueda, en términos del artículo Il del Protocolo, allegar al órgano respectivo las pruebas en que funde su objeción. En este sentido, la función del notario o de su equivalente no se agota en la mera documentación formal del poder, sino que implica el examen y la apreciación jurídica del valor de los documentos que se le exhiben, para que de esa manera su declaración constituya una certificación de que el poderdante tiene las facultades suficientes para celebrar el acto y de que se reúnen los demás elementos relativos a la validez intrínseca del poder. 127

126

Pereznieto, El Art. 133 constitucional: una relectura, Revista Jurídica, 1995.265.

PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES EN EL EXTRANJERO PARA SURTIR EFECTOS EN MÉXICO. REQUISITOS FORMALES QUE DEBEN CONTENER SEGÚN EL ARTícULO I DEL . PROTOCOLO SOBRE UNIFORMIDAD DEL REGIMEN LEGAL DE LOS PODERES. El Tribunal 127

Pleno en su sesión privada celebrada el martes diez de mayo en curso, por unanimidad de quince votos de' los señores Ministros Presidente Ulises Schmill Ordóñez, Carlos de Silva Nava, Carlos Sempé Minvielle, Felipe López Contreras, Luis Fcmández Doblado, José Antonio Llanos Duartc, Victoria Adato Green, Ignacio Moisés Cal y Mayor Gutiérrez, Atanasio González Martínez, José Manuel Villagordoa Lozano,

94

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

b) Derecho mexicano sustantivo

.132.

En derecho mexicano como ya se mencionó, se distingue entre el poder general y el especial. Son poderes generales, el Poder de Pleitos y Cobranzas, el Poder de Administración, y el Poder para Actos de Dominio. Cualquier otro tipo de poder es especial y requiere cláusulas expresas para cumplir con el objeto del mandato. Ahorabien, para los procedimientos arbitrales y judiciales lo que se requiere es el poder de pleitos y cobranzas, 128 precisando que los

FaUSL:'l Moreno Flores, Carlos García Vázquez, Mariano Azuela Giiitrón, Juan Diaz Romero y Sergio Hugo Chapital Gutiérrez: aprobó con el número 14/1994, la tesis de jurisprudencia que antecede. Ausentes: Ignacio Magaña Cárdenas, Noé Castañón León, Samucl Alba Leyva y Clementina Gil de Lester, México, Distrito Federal, a veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Contradicción de tesis 3/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Segundo Circuito. lo. de marzo de 1994. Por mayoría de catorce votos de los señores Ministros Magaña Cárdenas, Montes García, Sempé Minvielle, Castañón León, Lópcz Conueras, Fernández Doblado, Llanos Duarte, Gil de Lester, González Martinez, García Vázquez, Azuela Gtlitrón, Dlaz Romero, Chapital Gutiérrez y Presidente Schmill Ordóñez se aprobó el segundo resolutivo y el cuarto considerando, correspondiente al criterio contenido en esta tesis de jurisprudencia; votaron en contra los señores Ministros de Silva Nava, Lanz Cárdenas, Alba Leyva, Cal Mayor Gutiérrez, Villagordoa Lozano y Moreno Flores. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Nota aclaratoria: El segundo resolutivo regido por los considerandos cuarto, quinto y sexto, fue objeto de tres votaciones, porque se examinaron tres temas de contradicción de tesis. 128 A señalar que el poder de pleito y cobranza otorga también la facultad de amparar en el nombre del representado: PODER GENERAL JUDICIAL PARA PLEITOS Y COBRANZAS. EL OTORGADO EN ESTOS TÉRMINOS FACULTA AL APODERADO A ACTUAR EN SUSTITUCiÓN DEL REPRESENTADO, SIN LIMITACIÓN ALGUNA DENTRO DEL JUICIO CONSTITUCIONAL Y, EN CONSECUENCIA, PUEDE RATIFICAR LA FIRMA Y CONTENIDO DEL ESCRITO POR EL QUE ÉSTE DESIGNA AUTORIZADO EN TÉRMINOS DEL ARTíCULO 27 DE LA LEY DE LA MATERIA E INTERPONER EL RECURSO DE REVISiÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL AMPARO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 40. de la Ley de Amparo establece: "El juicio de amparo únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento o cualquier otro acto que se reclame, pudiendo hacerlo por sí, por su representante, por su defensor si se trata de un acto que corresponda a una causa criminal, por medio de algún pariente o persona extraña en los casos en que esta ley lo permita"expresamente; y sólo podrá seguirse por el agraviado, por su representante legal o por su defensor." El precepto antes transcrito implica la obligación del sujeto directamente afectado por leyes o actos de autoridad a ejercitar la acción constitucional y seguir el juicio por sí mismo o a través de su representante legal, ya que la representación es una institución jurídica a través de la cual se puede obtener la realización de actos jurídicos dentro del ámbito legal con validez y eficacia sobre el patrimonio e intereses jurídicos del representado; en esas condiciones, si la quejosa otorga a determinada persona poder general judicial para pleitos y cobranzas, en términos de los artículos 2207 del Código Civil del Estado de Jalisco, 2554 del Código Civil Federal y sus concordantes de cualquier lugar donde se ejercite con toda amplitud y sin limitación alguna, constituye una manifestación de la representación que se formaliza para su validez legal a través del mandato, en términos de los numerales 1800,2546,2547, 2552 Y 2554 del Código Civil Federal, y al haberse perfeccionado jurídicamente la representación del quejoso por medio del poder, el apoderado puede actuar en sustitución del

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

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dos otros tipos de poderes incluyen automáticamente el antes mencionado poder. 129

133.

No obstante las facultades generales que otorga el poder para pleitos y cobranzas, se ha dicho, de manera errónea, en nuestra opinión, que se necesita además

representado sin limitación alguna dentro del juicio constitucional, por lo que puede ratificar la firma y contenido del escrito en el que la quejosa designa autorizados en términos del artículo 27 de la Ley de Amparo, e interponer recurso de revisión en contra de la sentencia dictada en el juicio de amparo en términos de los artículos 12 y 14 de dicha ley, pudiendo constituirse esta representación en cualquier estado del juicio, pues dichas disposiciones no son limitativas al respecto. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito:" Queja 32/2003. 14 de agosto de 2003". Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Luis Pérez de la Fuente. Ponente: Rogelio Sánchez A1cáuter. Secretaria: Gabriela Bravo Hernández. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIII. febrero de 1994. página 270, tesis I.3o.A.126 K, de rubro: "APODERADO DEL QUEJOSO, LA RATIFICACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO PUEDE REALIZARSE POR EL." 129 PODERES GENERALES PARA ACTOS DE DOMINIO, DE ADMINISTRACIÓN, Y PARA PLEITOS Y COBRANZAS. EXISTE UNA GRADACIÓN O JERARQuíA DE LA QUE NACEN FACULTADES IMPLÍCITAS. El texto del artículo 2554 del Código Civil Federal, el de su similar del Código Civil para el Distrito Federal, y el de las disposiciones sustantivas relativas de las entidades federativas que tienen idéntica redacción, al establecer que: "En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la lcy, para que se entiendan conferidos>sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado .tenga todas las facultades de dueño, tanto en 10 relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales....", permiten advertir la existencia de una gradación o jerarquía reconocida ampliamente por la doctrina, conforme a la cual, el mandato general para actos de dominio comprende el mandato para actos de administración y para pleitos y cobranzas, en tanto que el mandato para actos de administración, también comprende el poder general para pleitos y cobranzas. Por ello, basta que se tenga un poder para actos de dominio para que se estimen implícitas las facultades de pleitos y cobranzas, y actos de administración, o bien, es suficiente que se tenga poder para actos de administración para que se consideren implícitas las facultades para defenderlos, es decir, las de un apoderado general para pleitos y cobranzas, siguiendo el principio general de derecho de que quien puede lo más puede lo menos, tomando en consideración que el invocado dispositivo legal establece que el mandatario tendrá las facultades de un dueño tanto en lo relativo a bienes, como para hacer toda clase de gestiones para defenderlos y también señala que cuando se quisieren limitar las facultades dc los apoderados en los tres casos mencionados, se consignarán las limitaciones o los poderes serán especiales. Con base en lo anterior, cabe decir que en lo relativo al acreditamiento de la personalidad en el juicio contencioso administrativo promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, deben tomarse en consideración las facultades implícitas que nacen de los mandatos generales, a fin de tener por demostrada la personalidad de quien comparece a nombre de otra persona, sea flsica o moral. Decimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 7412/2001. José Arturo Altamirano Shehab. 2! de septiembre dc 20Ql. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Camero ücampo. Secretario: Héetor Reyna Pineda.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

una cláusula especial para poder comprometerse en árbitros. Es cierto que el artículo 2587, en su fracción III del Código Civil Federal, prevé un poder especial, pero se olvida que el Código Civil se aplica únicamente de manera supletoria al Código de Comercio, que es, en ese caso, exhaustivo, porque el articulo 1423 prevé expresamente sólo requisitos de forma "para" el acuerdo de arbitraje y no impone ningún requisito de fondo, especialmente en materia de poder. Como un autor citado precisa, la supletoriedad sólo tiene sentido cuando hay una institución prevista pero insuficientemente regulada.P? En nuestra hipótesis, el Código de Comercio no prevé ninguna institución que debe ser completada; al contrario, la ausencia de disposiciones legitima una regla general, que es en ese caso la posibilidad de comprometerse por poder general y no especial. Sin embargo, por razones prácticas obvias, se recomienda incluir en el poder de pleitos y cobranzas también la cláusula especial del artículo 2587.11I del Código Civil Federal. En efecto, aunque el tribunal arbitral no ha requerido un poder especial, es probable que la parte condenada invoque ante las jurisdicciones mexicanas, en caso de nulidad o de ejecución del laudo, la ausencia de poder especial.

134.

Cabe mencionar que los extranjeros que requieren otorgar un poder a otra persona durante su estancia en el pais, no necesitan acreditar su legal estancia: CARTA PODER OTORGAbA POR UN EXTRANJERO. NO ES NECESARIO QUE ACREDITE SU LEGAL ESTANCIA EN EL PAÍS, CUANDO LA SOMETE A LA APROBACiÓN DE UNA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley General de

Población, las autoridades de la República sean federales, locales o municipales, así como los notarios públicos, los que los sustituyan o hagan sus veces y los

corredores de comercio, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia que previamente les comprueben su legal estancia en el país; sin embargo, no debe soslayarse que esa obligación se dará en

los términos y condiciones que fija su reglamento, el cual en el artículo 149, fracción 1lI, exceptúa de esa obligación a las autoridades y fedatarios cuando se trate de otorgamiento de poderes [...]13]

135.

En relación con las personas morales es importante insistir sobre la necesidad de respeiar el formalismo de la ley mexicana, sobre todo cuando ello implica acciones ante la justicia federal o estatal. En primer lugar, se tiene que verificar que el objeto social de la persona moral no prohíbe el recurso al arbitraje

Graham Tapia, La cláusula arbitral. in: Azar, Manual de arbitraje comercia/,Porrúa, 2004.55, 61. 131 Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito. Amparo en revisión 24112002. Euro Moda de Calzado, S.A. de C.V 2 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José de Jesús Rodríguez Martínez. Secretaria: Luz Irene Rodríguez Torres. ])0

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

97

O a los métodos alternos de solución de controversias. De manera general, se debe incluir en el poder: •

la inscripción de las cláusulas constitutivas de la sociedad mandante, relativas al objeto, duración, administración y a las facultades del consejo; el acta relativa a la elección de los miembros de éste, y en la que se haya dictado el nombramiento del apoderado y persona o personas del consejo a quienes se delegue facultad para otorgar mandatos;

En otras palabras, se debe comprobar que, primero, existe la persona moral, después, que ésta, constituida debidamente y por medio de su consejo de administración, otorga representación a alguna persona, para intervenir en nombre suyo, en toda clase de asuntos administrativos y judiciales. 132 En segundo lugar, varios requisitos formalistas deben ser respetados y son: 133 SOCIEDADES, REPRESENTACIÓN DE LAS. REQUISITOS DE LOS PODERES. En los poderes que otorgue una sociedad, el testimonio respectivo debe con-

tener, entre otros requisitos, la trascripción de los documentos relativos a la existencia legal de la sociedad y de las cláusulas que demuestran que cI otorgante del poder se encuentra facultado por el órgano de la misma que tiene

competencia para ello; sin que sea suficiente 'que el fedatario haga constar que el poderdante está autorizado para otorgar poderes, pues las transcripciones son indispensables para que el tribunal que conoce el asunto pueda juzgar, por si mismo, acerca de la comprobación fehaciente. de la personalidad, dado que la fe pública notarial no comprende la facultad de reconocer la personalidad de un representante, para todos los efectos legales. 134 132

SOCIEDADES MERCANTILES, REQUISITOS DE LOS PODERES OTORGADOS POR LAS.

Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. Amparo en revisión 119/96. Promotora de Acapulco, S.A. de c.v: 2 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Joaquín Dzib Núñez. Secretario: José Luis Vázqucz Camacho. 133

SOCIEDADES, REPRESENTACIÓN DE LAS. REQUISITOS DE LOS PODERES (I991).No.

Registro:' 209,398. Jurisprudencia. Matcria(s): Civil. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 85, enero de 1995. Tesis: \':20. ]/l12. Página: 81. 134 Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo 60/91.. Molino Harinero San Luis, S. A de C. V. 13 de marzo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio lbarra Femándcz. Secretario: Abdón Ruiz Miranda. Amparo directo 221/91. Bebidas Purificadas, S. A. de C. V. 3 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernández. Secretario: Abdón Ruiz Miranda. Amparo directo 387/91. Jesús Mendiola Lépez. 4 de diciembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:

98 136.

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Con respecto a la sustitución -de-apoderados, una jurisprudencia por reiteración de criterios establece que el mandatario que tiene facultades expresas para ello puede encomendar a un tercero el desempeño del. mandato; sin embargo, el apoderado sustituto no puede transferir la representación conferida si no fue expresamente facultado para ell0. 135

SECCiÓN 1: LA VALIDEZ FORMAL DEL ACUERDO ARBITRAL 137.

El Titulo Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio no prevé la ley . aplicable al acuerdo arbitral en ausencia de una elección por las partes, por 10 que tiene que ser determinada (A) y en el caso de que ésta última sea la ley mexicana, se verificará conforme a ésta la validez formal del acuerdo arbitral (B).

A - LEY APLICABLE 138.

El Código de Comercio establece en su articulo 1445 que el "tribunal [arbitral] decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes", sin precisar cuál es la ley aplicable en ausencia de un electum legi. '. En la medida que el artículo 5 de la Convención de México sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales excluye de su alcance los acuerdos arbitrales, se debe aplicar el derecho común. En ausencia de disposiciones expresas de derecho internacional privado en el Código de Comercio, se aplicará el artículo 13. IV del CCF que dispone que "la forma de los actos juridicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal". La primera parte de la disposición dispone la regla universal dellex loei actum regit y no llama a más comentarios. Sin embargo, si la segunda frase constituye una regla en favorem de manera general - quiere decir que, a pesar de que

José Nabar González Ruiz. Secretario: Sergio I. Cruz Carmona. Amparo directo 85/92. Ramón Alberto de la Cruz Jiménez. 11 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo Gonzálcz. Secretaria: María Elva Lugo Pcsqueirá. Amparo directo 431/94. Servando LizárragaMéndez y otra. 27 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretaria: María de los Angeles Peregrino Uriarte. NOTA: En virtud de las reformas de 11 de junio de 1992, el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se reformó, de tal manera que esta tesis es reiterativa. 135 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 1363/98. Bancomer. 30/9/98. Unanimidad de votos. Apéndice 5JET IV Materia civil, Primera parte. Tesis 598, p. 557.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

99

la ley extranjera aplicable prevé requisitos de forma más severos que los del derecho mexicano, el contrato será válido en la forma si corresponde a los requisitos mexicanos en caso que tenga que ser ejecutado en México -, el artículo 79 del Código de Comercio reduce a nada esta ventaja, previendo que si "los contratos celebrados en pais extranjero en que la ley exige escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, [se debe respetar esas disposiciones] aunque no las exija la ley mexicana". En otras palabras, de acuerdo a este Código la ley que se aplica a la forma es siempre la lex loci actum regit, y es, en nuestra opinión, la regla general aplicable en las relaciones juridicas comerciales. Sin embargo, esa posición no corresponde al espiritu del derecho mexicano del·arbitraje, cuyas disposiciones en el Código de Comercio son un cuerpo normativo autónomo, y por lo tanto 129. 129. 129. 138. constituyen reglas materiales que regulan directamente el problema de la forma del acuerdo, sin buscar la ley aplicable. Tal posición corresponde, también, a los demás derechos arbitrales modernos.

B • DERECHO SUSTANTIVO 139.

Con respecto a la forma del acuerdo arbitral, se debe considerar tanto las reglas del derecho común mexicano (a) como las normas establecidas por los tratados internacionales (b).

a) Derecho común 140.

En materia de forma de la cláusula cornpromisoria se requieren a priori dos requisitos, a saber que el acuerdo arbitral conste por escrito (1) y que sea firmado (2), aunque puede haber duda en que este último requisito sea realmen. le necesario.

1. Escrito 141.

El artículo 1423 del Código de Comercio exige en la primera parte, que el acuerdo debe "constar por escrito y consignarse en documento firmado" y los tribunales judiciales han confirmado esta postura: ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los artículos 78, 1416, fracción 1 y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de

100

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relación con una cláusula compromisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante de las partes

de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Así, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan e~ esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio; sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser así, debe entenderse que el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.P"

142.

No obstante lo anterior, la ratio legis de la mencionada disposición es que el acuerdo debe dejar constancia de él, como se subraya en la segunda parte, previendo que la consignación pueda también hacerse por "intercambio de cartas, télex, telegrama, facsimil, u otros medios de telecomunicaciones" y sin el requisito de la firma. En otras palabras el requisito del escrito es ad probationem y no ad validitatem.rél Eso también tiene como consecuencia que a la luz del articulo 93 del Código de Comercio, un correo electrónico por ejemplo, puede ser un "escrito" en el sentido de la ley 138 si "éste es atribuible a las personas obligadas, íntegro, y accesible para su ulterior consulta". Consecuentemente, la problemática no está en la forma del acuerdo, sino que está en la prueba, que deberá hacerse según los términos del artículo 21O-A del Código Federal de Procedimientos Civiles que dispone que: "Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará pri-

mordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, eomunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta. 136 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S.A. de c.Y. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez Garcia. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfara Tclpalo. 137 Graham, La atracción de los no-firmantes al procedimiento arbitral, Liber amicorum Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2008 (a publicarse). 138 Siqueiros, México, in: Paulsson, Intemational Handbook 011 Commercial Arbitration, Suppl. 39, octubre 2003.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

101

Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser acce-

sible para su ulterior consulta",

2. Firma 143.

Como ya se ha mencionado, las disposiciones mexicanas sobre arbitraje provienen de la incorporación de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje internacional, cuyo artículo 7 en su versión oríginal se referiría a un acuerdo arbitral firmado, disposición muy similar a la de la Convención de Nueva York. El artículo 7 de la Ley Modelo exigió la firma sólo para los contratos escritos y la misma disposición previó que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral pueda ser firmado en él sentido legal, síno que únicamente pueden contener una "copia" de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios, por ejemplo. 139 Y el hecho de que en la nueva versión del articulo 7 ya no se hace referencia a la firma del acuerdo arbitral, refuerza nuestro punto de vista.l t?

144.

La adopción por México de la Ley Modelo también implica que esa tiene que ser interpretada a la luz de la jurisprudencia internacional como lo estableció un tribunal colegiado.l'" En este sentido, la interpretación predominante de la Ley Modelo establece que lo que importa no es tanto la presencia de una firma, sino la prueba de que la parte requerida al arbitraje emitió su consentimiento a la participación en tal procedimiento. 142 Y así lo entendió el Primer Circuito, que estableció lo que sigue:

139 Graham el allí, op.cit., p.18. 140 Art. 7.3: "Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se hayaconcertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio". 141 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/512005. 142 Por ejemplo: High Court ofHong Kong, Williarn Company v. Chu KongAgency Co. Ltd. and Guangzhou Ocean Shipping Company, t 7/2/93, Hong Kong Law Digest, 87; High Court of Hong Kong, Oonc Lines Límíted v. Sino-American Trade Advancement Ca. LId., 2/2/94, no publicado; Saskatchcwan Court of Queen's Bcnch, SchijJFood Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. LId., 1/10/96, 149 Sask. R. 54.

102

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA·EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los articulos 78,1416, fracción 1 y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relación con una cláusula compromisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante.de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Asi, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan eo esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio; sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser así, debe entenderse que el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo. 143

145.

En resumen, en el derecho mexicano la firma del acuerdo arbitral es ad probationem y no ad validitem, y, consecuentemente, bajo este punto de vista, no existe obstáculo en este sentido para atraer a un no-firmante de la cláusula compromisoria dentro de un procedimiento arbitral, como lo veremos más adelante.

b) Derecho convencional 146.

Con respecto a las disposiciones que establecen los tratados internacionales, es menester analizar lo referente a la noción de escrito (1) y al concepto de firma (2).

1. La forma escrita 147.

El artículo 2.1 de la Convención de Nueva York, como el articulo primero de la Convención de Panamá, exige que la cláusula sea redactada "por escrito",

143 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S.A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martinez Garcia. Ponente: Neófito L6pez Ramos. Secretario: Raúl Alfara Telpalo.

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LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

103

constituyendo en nuestra opinión sólo un requisito ad probationem. En este sentido, no hay obstáculo a los escritos "electrónicos". Como se mencionó, no es el medio de transmisión lo que importa, sino el "resultado" de esta transmisión: se trata que el destinatario pueda tener su convenio arbitral con un soporte visible - caracteres impresos sobre un papel; es decir, un escrito.lv' Tal es el caso' del fax, pero no del teléfono. En otras palabras, según los términos de Graham Tapia, lo que importa es que el medio de telecomunicación deje "constancia del acuerdo".145 Este camino es el que ha tomado el Grupo de Trabajo de la CNUDMl sobre el arbitraje, decidiendo durante la trigésima segunda sesión en Viena, que se debia "considerar que el articulo JI-2 de la Convención de Nueva York engloba la utilización de los medios electrónicos de comunicación definidos en el artículo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico,.i46.147 "a condición que el texto de la convención de arbitraje sea accesible para ser consultado ulteriormente, que sea firmado o no por las partes [variante 1]" o "que atesta de la existencia de la convención, que sea firmada o no por las partes [variante 2]".148 La última nota de· la Secretaria sobre el tema dispone que: "4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como 'pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el lélex o el lelefax l 49"

2. La firma 148.

Según la interpretación predominante de la Convención de Nueva York, la firma sólo se requiere ad probationem. Como 10 sostiene E. Gaillard, el articulo JI del Convenio exige la firma sólo para los contratos escritos, mien-

Graham, Derecho internacional..., op.cit., # 31 sq. comercial, Thernls, 2000.81. 146 Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télcx o el telefax. 147 Rapport du Groupe de travall sur l'arbitrage, 20-31 marzo 2000, NCN9/468, p. 23. Confimado por el Work!ng Paper NCN.9IWG.ll/WP.I13, 23/3101, p. 1L 148 Rapporl du Groupe de travail sur larbitrage, 22/9/00, NCN9IWG.lIJWP.110, pp. 7 el 19. 149 A/CN.9IWG.lIIWP, 139, 2006, [44

145 El Arbitraje

104

TRATA~O DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tras que la misma disposiciónprevé que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral pueda ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una "copia" de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios, por ejemplo. 150 Ahora bien, es verdad que un autor sostiene que el Convenio Neoyorkino se aplica únicamente a acuerdos firmados. 151 Es cierto que algunos tribunales comparten tal punto de vista, 152 sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria establecen lo contrario. 153 En efecto, es posible anclar la validez del acuerdo arbitral en el derecho interno más favorable'>" o en la ley aplicable más favorable determinada por la regla de conflicto del Estado de exequaturl-> y solicitar al mismo tiempo la ejecución del laudo sobre las disposiciones convencionales. No hay que olvidar que la Convención de Nueva York no pretende establecer reglas uniformes sino tiene por objetivo liberalizar la circulación internacional de los laudos.l'" Las mismas observaciones se aplican mutatis mutandis a la Convención de Panamá, cuyo contenido sustantivo en este punto, es una copia exacta de las disposiciones de la Convención de Nueva York.

SECCiÓN 2: LA VALIDEZ SUSTANTIVO DEL ACUERDO ARBITRAL 149.

Como lo hemos mencionado, en relación con la forma del acuerdo arbitral, el Código de Comercio no prevé nada en relación con la ley aplicable, tampoco en lo que concierne el fondo del asunto. En estas condiciones, procede deter-

.]50 Sphere Drake Insurance Pl.Cv: Marine Towinglnc (5th Cir. 1993),9 Int'I Arb. Rep. 8 (1994); Suprema Corte de Hong Kong, Jiangxi, 6/4/1995, 10 Int'l Arb. Rep. 8 (1995). l51 Van den Berg, The New YorkArbitration Convention 0/1958, p.178. 152 CA Halogaland, 16/8/99, Stockho/m Arbitration Report, 1999.121; Tribunal de Primera Instancia de Dordrecht, North American Soccer League Marketing, Inc. v. Admira! lntematíonal Marketingand Trading BV & Friso/ Eurosport BV, 18/8/82, Yearbook, 1985. 490j Tribunal Supremo, Delta Cereales España SI v. Barreda Hermanos S.A.. 6110/98, Yearboak,2001.854. 153 Entre los numerosos casos que pudieran ser citados, es interesante mencionar el fallo L'Aiglon SA v. Textil Uniao de la Suprema Corte brasileña - en especial si uno recuerda la posición restrictiva que tuvo Brasil durante tantos años -. estableciendo que ni la Convención de'Nueva York ni la ley brasileña requieren la firma del acuerdo arbitral como condición de validez (No SEC 856, 18/5/05). 154 Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cit., # 271; Alemania: OLG Hamm, 2/11/1983, Yearbook, 1989.629; BGH, 26/3/1987, Yearbook, 1988.471; Francia: Civl, Bamar Oil, 11/10/1989, JDI, 1990.633, Loquin; Suiza: TFS, Denysiana SA c. Jassíca SA, 14/3/1984, Bull. ASA, 1984.206. 155 BGH, 21/9/05, SchiedsVZ, 2005.306. Graham, Guia práctica pura la ejecución ...op.cit., p..44. 156 Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cít., #271.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

105

minar las reglas de conflicto aplicables (A). Si" el derecho aplicable a la cláusula compromisoria es el mexicano, conviene analizar las disposiciones pertinentes en la materia (B).

A - LEY APLICABLE 150.

Hay que distinguir, por un lado, las disposiciones del derecho común (a) y por otro, el derecho convencional que presenta dificultades particulares que deben ser resueltas (b).

al Derecho común 151.

El articulo 1416-1 Ccom establece que "el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato O la forma de "un acuerdo independiente"; disposición que puede ser interpretada en relación con la ley aplicable al acuerdo arbitral; es decir, que éste puede ser sometido como cláusula a la lex contractus del contrato principal, o ser regido por su propia ley. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomia de la cláusu-: la compromisoria, no cabe duda que la cláusula no está regida necesariamente por la ley aplicable al contrato; la cláusula está regida por su propia ley.

152.

El acuerdo arbitral no es regulado por la Convención de México, por lo que se rige conforme al artículo l3.V del Código Civil Federal que establece la autonomia de la voluntad, o bien de acuerdo a la lex loci executionis que es la ley del lugar donde se encuentra la sede del arbitraje, o sea la lex sitae arbitri; criterios que corresponden también a los del derecho convencional.

153.

En una tesis aíslada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, 157 se determinó que, en materia de transmisión del acuerdo arbitral, éste constituye un "derecho a la certeza jurídica"; un derecho a saber cómo se resolverán las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje porque se pactó asi en el convenio inicial. Si se sigue el razonamiento del Colegiado, se podria argumentar que no hay que buscar laley aplicable, sino reconocer el acuerdo arbitral pactado en el extranjero como un "vested right", en aplicación del artículo 13.1 CCF, no obstante nuestra critica a tal postura 158 y que no está en armonia con el derecho convencional.

157 Amparo en revisión 442/2004 - Tesis 1.30.C.475 C. Conproca, S.A. de

c.v. y otra.

14 de diciembre de

2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 15R Supra # 125.

106

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

154.

'Ahora bien, no obstante que el derecho positivo requiere la aplicación de la ley de la sede arbitral para la validez del acuerdo arbitral, nosotros pensamos que puede haber otra dirección. Si se considera el carácter transnacional del arbitraje, la validez del acuerdo arbitral debe ser buscada en la ley del lugar de ejecución del laudo. Un antecedente importante en esta dirección, es lo que ha subrayado el tribunal arbitral del asunto Salini Construttori: 159 An agreement lo submit disputes 10 intemational arbitra/ion is no! anchored exclusively in [he legal arder 01 (he sea! of (he arbitration. Such agreements are validated by a range 01 intemational sources and norms extending beyond the domestic seat itselfJ60

Aún más firme es la posición adoptada por la jurisdicción francesa, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Dalico, 161 mediante la adopción de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es siempre valido bajo reserva del orden público internacional. Recientemente, esta Corte suprema tuvo la oportunidad de precisar que "el principio de validez consagra la licitud de la cláusula arbitral independientemente de cualquier referencia a una ley estatal",162 lo que nos parece ser la vía indicada a seguir 'para los tribunales judiciales mexicanos.

b) Derecho convencional 155.

La ley aplicable al acuerdo arbitral se determina según los instrumentos internacionales, a saber la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, por el principio de la autonomía de la voluntad o en ausencia de elección, por la ley del lugar donde se dictó el laudo. Cuando la fórmula menciona el lugar donde se "dictó" el laudo, se refiere al lugar donde jurídicamente se encontraba la sede del arbitraje. Dicho en otras palabras; jurídicamente se ha determinado en la cláusula arbitral el lugar del arbitraje, lo que supone que es ahí donde el laudo se debe dictar, aunque en realidad se haga en otro lugar. Lo

159 CGI (Gaillard; Bemardini, Bunni), Saliní Construttori v. Etiopía, Laudo sobre jurisdicción, 7/12/2001, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2003.159; comentado por Gaillard, L'interférence des jurisdictions du síege dans le déroulement de I'arbitrage, in: Líber amicorum Raymond, Paris, Litec, 2004.83; y por Schwartz, Do intemational arbitrators have a duty to obey thc orders of ccurts arthc place of the arbitration", in: Liber amícorum Briner, París, ICC, 2005.795. 160 #129 del laudo. l 161 Civl: 20/12/93, JDI, 1994.432, Gaillard; Revcrit., 1994.663, Mayer. También véase: Civ , Omenex, 25/10/2005, Rev .arb., 2006.103, Racine. 162 Civ 1, Copropriété maritime Ju/es Veme, 7/6/2006.

LIBRO 1: LAS BASES OEl ARBITRAJE

107

importante es que se sepa con precisión la ley aplicable al acuerdo arbitral en caso de que las partes no hayan escogido una ley diferente.

156.

)

Sin embargo, queda abierta la cuestión planteada en el articulo II inciso 3 de la Convención de Nueva York (que no tiene su equivalente en la Convención de Panamá), que prevé que el Juez, al inicio del procedimiento arbitral, debe declarar cualquier recurso como improcedente, a menos que el acuerdo arbitral esté viciado. No se precisa cuál ley tiene que aplicarse al acuerdo. Bemardina se pronuncia a favor de la lexfori. 163 Sin embargo, nos parece ilógico que según el momento, la ley aplicable al acuerdo cambie. En efecto, como lo hemos visto, el instrumento cn cuestión dispone que, al momento de la ejecución del. laudo, el juez aplicará al acuerdo arbitral la ley elegida por las partes o la lex sitae arbitrio En realidad, para una máxima eficiencia, la ley aplicable tiene que ser la misma siempre, a saber, la prevista por el articulo V I.a) de la Convención de Nueva York; es decir, la escogida por las partes o la ley del lugar sede del arbitraje. Quisiéramos señalar que la afirmación que ahora hacerrios en favor de la ley de la sede arbitral contradice nuestra posición a favor de la eliminación de la noción de "sede arbitral", posición que se detallará más adelante. Sin embargo, la paradoja se puede explicar en la medida que hay que distinguir lo que es el derecho positivo, y a favor de la ley de la sede arbitral, y lo que es de lege lerendo, y que está a favor de la ley del lugar de ejecución del laudo.

B- DERECHO MEXICANO SUSTANTIVO 157.

No hay acuerdo arbitral si no hay la existencia de un consentimiento (a) cuyo alcance no siempre es fácil de determinar, en especial con las teorías de los grupos contractuales y societarios (b).

a) Existencia del consentimiento 158.

La incompetencia del tribunal arbitral puede ser invocada por falta de consentimiento en el acuerdo de arbitraje. Por ejemplo, si en la cláusula compromisoria se acuerda que el arbitraje se llevará a cabo bajo los auspicios de una institución administradora determinada, que puede ya no existir al momento del litigio, ¿hay que buscar otra institución o es el regreso al derecho común, ante los tribunales estatales? En otras palabras, ¿el consentimiento en pro del arbitraje es general (a favor de cualquier procedimiento arbitral) o especial (se

163 Arbitration

Clauses: Achicving Effectiveness in thc Law Applicablc to the Arbitration Clausc, ICCA

Congressseríes, no. 9, París, 1999.197.

108

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ha pactado sólo el arbitraje bajo la institución determinada)? Los tribunales mexicanos no han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la hipótesis, por 10 que es necesario dar ciertas indicaciones. En la medida que la fuente del arbitraje es la voluntad común de las partes, habria que investigar cuál fue justamente esa voluntad de las partes. 159.

En otras palabras, se trata en realidad del problema general cómo interpretar la expresión del consentimiento en el acuerdo arbitral, que muchas veces, por razones de mala redacción, puede dar lugar a muchas dudas. Al contrario de una cierta docrrina.l'" las cláusulas patológicas no tienen automáticamente que ser vistas como de "ejecución imposible", como lo prevé el artículo 1424 Ccom, sino que deben ser interpretadas para salvar, si es posible, el acuerdo arbitral. El Código Civil Federal en sus artículos 1748 y siguientes contiene varias reglas para interpretar dichos acuerdos, por lo tanto existen cuatro .reglas de interpretación que pueden ser identificadas para constatar o no la existencia de un acuerdo arbitral:

1. El principio de la interpretación de bona fíde 160.

Este principio consagrado por el artículo 1748,165 tiene como consecuencia que se haga prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada y así buscar cuál fue la voluntad común de las partes, en lugar de enfocarse al sentido literal de los términos.

2. El efecto útil' 161.

Los articulos 1750 y siguientes 166 consagran el principio, reconocido como "universal",167 y que tiene por objetivo preferir la interpretación que conserva

de Cossíc, op.cit., 94 sq. Artículo 1851.- Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquenas (CONTRATOS. INTERPRETACIÓN DE LOS. La naturaleza de los contratos depende, no de la designación que le hayan dado las partes, que puede ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por las mismas, en relación con las disposiciones legales aplicables atenta la regla de interpretación del Código Civil vigente: "Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas" (APÉNDICE AL SJF 1917-1995. Tomo IV. Civil. Tesis 182, p. 125.). Artículo 1852.~ Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. 166 Artículo 1853.- Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. 164 González 165

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

109

a los términos con un sentido lógico, en lugar de una interpretación que los considera como inútiles o absurdos. 168 La presencia de una cláusula compromisoria obscura presume, sin embargo, que las partes quisieron una disposición que "funcionara" - "an effective machinery" 169 - para el arreglo de las controversias. Para nuestro derecho es el principiofavore negotii.169bis

3. Los usos y costumbres 162.

El articulo 1753 permite al árbitro, quien tiene que aplicar el derecho mexicano, tomar en consideración los usos y costumbres para interpretar las ambigüedades de la cláusula compromisoria.

·4. El principio de la interpretación contra proferentem 163.

A pesar de que el Código Civil Federal no establece el principio de la interpretación contra proferentem - una cláusula oscura tiene que ser interpretada en contra de la parte que la redactó -, no nos parece que hay obstáculo a admitirla comoun principio general. Según una sentencia arbitral, se trata aquí de un principio adoptado por la mayoría de los sistemas legales nacionales y por la práctica internacional del arbitraje. 170

164.

Si ninguno de esos principios de interpretación permite resolver la cuestión, el articulo 1753 prevé de manera general la nulidad del contrato; en nuestro caso, la nulidad de la cláusula arbitral.

b) El alcance del consentimiento 165.

El alcance del consentimiento puede presentar dificultades tanto en relación a las partes en el acuerdo arbitral, es decir ratione personae (1), como en relación con el objeto del pacto arbitral ratione materiae (2).

Artículo 1854.- Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Artículo I85S.- Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato. 167 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 478. 168 Véase por ejemplo: Cel, # 1434, Clunet, 76.978, Derains. 169 Véase por ejemplo: CCI, # 2321, 1974, Clunet, 75.938, Dcrains. ló9bi~ Sobre el tema del "Efecto útil" se puede consultar, Femández Rozas, José Carlos, Tratado, op.cit. pp. 647 Y sigs. 170 CCI, Laudo parcial, #7710,1995, Clunet, 01.1 147, Dcrains.

110

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

1. Ratione personae 166.

La problemática del alcance ratione personae se presenta normalmente a partir de la situación donde se busca atraer un no-firmante de la cláusula compromisoria al procedimiento arbitral. A primera vista tal situación no tendría que presentarse en la medida que un no-firmante es un penitus extranei al acuerdo arbitral. Sin embargo, en realidad no se trata de un tercero. Para entender la solución, y a falta de información en el derecho y la doctrina mexicana, hemos considerado necesario referirnos a la teoria y la jurisprudencia francesa y americana (i) para tener una mejor comprensión y ver así cuáles pudieran ser las soluciones en el derecho mexicano (ii) .

. i) Derecho comparado

La jurisprudenclafrancesa en materia de contratos 167.

En su tesis doctoral , 171 B. Teyssié presentó una nueva figura jurídica en el derecho de las obligaciones, a saber el "grupo de contratos" que se puede definir como "una pluralidad de contratos que están relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica". En este grupo se encuentran los "contratantes extremos" que son aquellos que participan en el mismo grupo contractual, pero que nunca han intercambiado directamente su consentimiento para ser vinculados entre sí. Tal es el caso entre el vendedor y el subadquirente, el adjudicante y el subcontratista, etc...

168.

La jurisprudencia francesa distingue dos hipótesis distintas: los contratos traslativos de bienes, y los contratos no traslativos de bienes. En el primer caso, tanto en las cadenas homogéneas!"? (venta-reventa), como en las cadenas heterogéneas 173 (venta-servicio-venta), el subadquirente y el subcontratista tienen una acción contractual en contra del fabricante o vendedor original, porque la persona que adquirió el bien dispone como causahabíente de todos los derechos y acciones vinculados con el bien; en otras palabras, eUos son accesorios al bien. En este sentido, no existe ningún problema con respecto al principio del efecto relativo de los contratos. ¡Los causahabientes no son penitus extranei al contrato! En la segunda hipótesis, donde no interviene ninguna

171 Les groupes de contrats, París, LGDJ, 1975; véase también: Bacache-Gibeili, La relativite des conVentíons el les groupes de contrats, París, LGDJ, 1996. 172 Civ " Lamborghini, 911 011979, RTDC, 1980.354, Durry. l73 AP, 7/2/86, RTDC, 1986.605, Rémy.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

111

transferencia de propiedad de un bien, la Suprema Corte francesa declaró que todos aquellos que han sufrido un daño por el vínculo que tuvieron con el contrato tienen una acción contractual en contra del responsable del daño. 174 Sin embargo, en 1991 el Pleno del mismo tribunal, en un segundo momento, cambió la jurisprudencia y condenó la teoría de los grupos de contratos sin traslado de propiedad, 175 porque sería derogar al principio del efecto relativo de los contratos. En estos casos, no hay causahabientes y estamos en presencia de verdaderos terceros.

La jurisprudencia francesa en materia de arbitraje internacional 169.

Ahora bien, en la materia que nos interesa, la pregunta es si el contratante extremo puede ser vinculado por un acuerdo arbitral que nunca firmó. Diversos casos tienen que ser distinguidos.

170.

En primer lugar, tenemos las cadenas homogéneas y heterogéneas en las cuales el acuerdo arbitral "circula" automáticamente, como lo ha pronunciado la Corte de casación francesa: "En una cadena de contratos traslativos de propiedad, la cláusula compromisoria se transmite de manera automática como accesoría del derecho de acción,que a su vez es accesorio del derecho substancial transmitido, yeso sin incidencia del carácter homogéneo o heterogenia de la cadena".176 En segundo lugar, existe otra hipótesis donde el no-firmante puede ser atraido al arbitraje, aunque que a priori sería una violación del principio del efecto relativo de los contratos. Sin embargo, veremos que no es así, porque se trata de un "falso" tercero al acuerdo arbitral, en la medida que ha expresado su consentimiento de otra manera que por la firma. Se trata de una parte que intervino en la negociación, celebración o ejecución del contrato y, por su intervención, consintió de manera implícita adherirse al acuerdo arbitral, no obstante que nunca lo ha firmado.

171.

Es asi que en la decisión Jaguar, la Corte de Apelación de París estableció que "en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato, desde el momento que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo, así, al árbitro conocer de todos los aspectos econórni-

Civ", C/ic Clac Phato, 8/3/88. 175 121711991, Dalloz, 1991, Ghestin. 176 Civl, ABS, 27/3/2007, Rev.arb., 2007.785, El Ahdab. 174

112

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

cos del litigiov.!"? Como quedó establecido, esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de contar con una buena administración de justicia y su principal interés es no subestimar una realidad económica en detrimento de una observación demasiado estricta de las formas prescritas por el sistema juridico nacional. 178 No se trata de buscar un intercambio de consentimientos, sino de poner en evidencia un concurso implícito de consentimientos. En otras palabras, la jurisprudencia francesa adopta una concepción material y no psicoló. gica de la obligación convencional. 179

172.

Esta extensión del acuerdo arbitral a « falsos» terceros se encuentra frecuentemente en los litigios que oponen los dirigentes de sociedades a la persona moral que encabezan. En el asunto M. Jacques, la sociedad miembro de una cooperativa renuncia a su adhesión y consecuentemente su presidente vendió sus partes sociales. Sin embargo, la cooperativa consideró la cesión de las partes como ilicita e inicio un procedimiento arbitral, con fundamento en el artículo 24 del Reglamento interno de la cooperativa que prevé el arbitraje para las controversias entre la cooperativa y sus miembros. El señor Jacques rechazó el procedimiento, argumentando que nunca firmó una cláusula cornpromisoria y que no es miembro de la cooperativa sino la empresa que él encabeza. Lógicamente, esta persona debe ser considerada como tercero en este acuerdo arbitral. Sin embargo, la Corte de casación francesa consideró, por un dictum de una sola frase, que el reglamento interno, complementando a los estatutos, es conocido por los miembros y sus dirigentes, y, consecuentemente, oponible a e1l0s1 80

173.

Esa jurisprudencia también tiene una aplicación importante en 10 que concierne los grupos de sociedades.P! donde el acuerdo arbitral es firmado material-

l77 París, 7 décembrc 1994, RTDC., 1995, p. 401, Dubarry el Loquin ; eiv', ABS, 27/3/2007 n'' 04-20842, sentencia nv 513. 178 Cachard, Les clauses relativas ti la compétence intematíonale dons les connaissements : consenSUSQlisme ouformalisme?, Tesis maestría, Universidad de París 11,1997. 179 Oppetit, Le consentement sans l'échange : le concours des consentements, Rev: Jur. Com., 1995.73. ISO Civ l , M. Jacques X:c. Socíété Systéme U, 20/9/06, no publicado; véase también: Com, 8/11105, n'' 0314.630, no publicado.

\S¡ Suárez Anzorena, Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral segun la práctica internacional, Revista internacional de arbitraje, 20Q5.55 ; Derains & Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la CC!, Oxford, 1998.113 sq; Jarvin, La validité de la c1ause arbitral vis-a-vis des tiers non signataires de la clause - Examen de la doctrine de Groupe de Société dans l 'arbitrage Cel, RDAI, 1995.730 ; Sandrock, Arbitration Agreements andGroups ofCompanies, Mélanges Laítve, Genibra, Helbing & Lichtenhahn, 1993.625; Fadlallah, Clauscs d'urbitrage et groupes de sociétés, TC.FD!P,

1985.105.

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

113

mente por la filial, pero el contrato fue negociado por la matriz no-firmante del acuerdo arbitral. Conociendo la existencia del acuerdo, la matriz puede ser atraida al arbitraje, como 10 decidieron los árbitros en la famosa decisión Dow Chemical,182 laudo confirmado por los tribunales judiciales francés. I B3 174.

También, se aplica la extensión al beneficiario de una estipulación a favor de terceros porque el consentimiento que se requiere es del estipulante y el que tiene que ejecutar la promesa. No se necesita la aceptación del beneficiario, porque su consentimiento no es condición para la generación de los derechos y obligaciones, y, tal cual, no es tercero al contrato. Por lo tanto, es lógico que el beneficiario está ligado por el acuerdo arbitral.l''" El derecho estadounidense

175.

La noción más o menos equivalente en la Common law, es la de "Third party beneficiary ". Este "beneficiario" se encuentra en el derecho inglés expresamente vinculado por la cláusula arbitral en relación con los derechos que está reclamando. 185 Aunque inconsistente, parece que la jurisprudencia estadounidense también considera al beneficiario como vinculado por la cláusula compromisoria del contrato base. 186

176.

En lo que concierne a la teoria de los grupos de sociedades, está consagrada desde hace mucho tiempo bajo varias nociones, tales como la del "Piercing the corporate veil", 187 la del "Alter ego "188 O la del "Estoppel ,,] 89 Sin embargo, en tiempos recientes se ha perfilado una teoría general bajo el término de "Group 01 Companies Doctrine ".190 Al contrario de los paises de derecho civil, el fundamento legal para los tribunales estadounidenses para atraer al no-firmante al arbitraje es no sólo un consentimiento implicito (subrogación, tercero beneficiario), sino también el principio de equidad (ya sea vía el estoppelo vía el principio de la buena fe).191

'82 CCI #4131, JDl, 1983.899, Dcrains. 183 CA París, 2l/lO/83, Rcvarb, 1984.98. Chapclle. Para otros ejemplos, véase Fouchard-GaillardGoldman, op. cit., #501 sq. 184 Civ l , Banque populaire Loire el Iyonnais, 11/7/2006, Rev .arb., 2006.969, Larroumet. 185 UK Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, Section 8. 186 Thomson-CSF S.A. "AAA & Evans & Sutherland Computer Corp, 64 E.3rd 773, 776 (2d Cir. 1995). 1R1 Smith/Enron Ca-Genera/ion LId Partnership, le v. Enron Devpt Corp, 198 F,3d 88, 97 (2d Cir 1999). 188 ARW Exploratíon Corp v. Aguírre. AG, No 2:0 1CV049K (D. Ulah 2001). 189/n re Currency Conversión Fee Antítrust Litigation, No MDL14ü9,M21-95 (SDNY 2003). 190 JJ Ryan & Sons " Rhone Poulenc Textile, SA, 863 F.2d 315 (4th Cir 1988). 191 Hosking, Non-Signatorics and International Arbitration in the Unitcd Status: the Qucst for Consent, Arbitration International, 2004.289, 295 sq.

114

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

177.

La posición de los países enumerados refleja también la tendencia general de la doctrina, J 92 Y para ciertos autores son reglas integrales de la Lex mercatoria,193 considerando que es posible atraer no-firmantes a procedimientos arbitrales. La misma postura se verifica en el derecbo mexicano, como lo veremos ahora.

ii) Derecho mexicano 178.

Como prólogo al tema, es interesante subrayar que el Código Civil Federal no establece expresis verbis el principio res inter alias acta, como lo hace su predecesor el Código civil francés en su articulo 1165. Ahora bien, de manera implícita se puede pretender descubrir el efecto relativo de los contratos en el articulo 1792, que establece que éstos son "acuerdos de dos a más personas" y que a contrario, los que no han "acordado" no son parte al contrato - son penitus extranei.

179.

Antes de ver más en detalle cómo se puede integrar la teoria de los grupos de contratos en el derecho mexicano, es menester reproducir in extenso, una tesis muy interesante del Primer Circuito, que dice a la letra: ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS ÁRBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISiÓN A TERCEROS. En términos de los articulo s 1416, fracción I y 1424 del Código de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, consistiendo los primeros en la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Conforme al primero de los preceptos invocados, el acuerdo de arbitraje se celebra entre las partes y obliga a las mismas, lo que significa que, en principio, los efectos del convenio arbitral sólo se extienden a quienes suscribieron ese pacto; sin embargo, existen supuestos en que personas diversas a las partes pueden estar sujetas al pacto arbitral, como ocurre tratándose de su transmi-

192 Y de otros países como Alemania por ejemplo (véase: OLG Duesseldorf, 19/5/06, SchiedsVZ, 2006.331). 193 Lord Justice Mustill, Thc ncw Lcx Mercatoria: The first twenty five years, Arbitration International, 1988.86 [Regla # 8]; Berger, The creeping codification 01 Lex Mercatoria, Kluwer Law Intemational, 1999.300 [Regla # 50].

LIBRO 1: LAS BASES OElARBITRAJE

115

sión a terceros, situación que conduce, entonces, al análisis de esa transmisión para determinar si, efectivamente, la misma se produjo con todas sus consecuen-

cias inherentes, ya que el problema pertenece al ámbito del acto de consentimiento, a la eficacia real que se otorgue a una u otra modalidad de asunción del convenio arbitral, no a la eficacia positiva contractual de éste que es, en sentido estricto, ínter partes. Entre los supuestos en que pueden verse envueltos, en el ámbito del convenio arbitral, quienes no fueron partes originarias en el mismo, se encuentra la cesión de derechos que, como acto jurídico que implica

la sustitución del acreedor en términos de los articulas 2029 y 2032 del Código Civil Federal, puede implicar la transmisión de la cláusula compromisoria, dado que el causahabiente a título particular no puede adquirir más de lo que tenía su causante ni quedar exento del compromiso arbitral en perjuicio del

deudor, ya que, de lo contrario, éste quedaria burlado en cuanto a la certeza de quién deba resolver el conflicto que llegue a suscitarse. Empero, el hecho de que se realice la transmisión mencionada no significa que, en todos los casos, el convenio arbitral resulte eficaz, por lo que corresponde a quien analice ese pacto arbitral y su transmisión, es decir, a las autoridades judiciales o a los árbitros, realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar, en cada ocasión, si el convenio arbitral ha circulado por lacadena contractual o, por el contrario, es sólo válido respecto a alguno o algunos de los contratos. De esta forma, el convenio arbitral no pierde su autonomía, simplemente ocurre que puede extender sus efectos a las relaciones comerciales conexas, posibilidad que será comprobada en cada caso concreto y únicamente respecto al convenio arbitral, ya que aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede considerar que ha habido transmisión del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisión misma no fue válida. La anterior es una exigencia mínima de certeza y de efectivo consentimiento en comprometer.l'" .

180.

La tesis reproducida pone de realce tanto la noción del causahabiente, que en el derecho francés tiene su origen en las reglas sobre sucesíones.I'" como la de cadena contractual, subordinando la transmisión a un pacto expreso en este sentido.

181.

Vimos que el acuerdo arbitral circula en la cadena contractual por el hecho de que el cocontratante extremo final es causahabiente del contratante anterior. En este sentido, no cabe duda que el derecho mexicano puede admitir sin

194 Amparo en revisión 442/2004 - Tesis L30.C.475 C. Conproca, S.A. de c.v. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martíncz García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretarío: Raúl Alfara Telpalo. 195 Art. 1281 CCF.

116

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mayor dificultad la transmisión de la cláusula compromisoria en las cadenas homogéneas y heterogéneas. Sin embargo, la Tesis mencionada subordina la transmisión al requisito: "aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede

considerar que ha habido transmisión del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisión mismano

fue válida"_ Aunque la formulación no parece equivoca, opinamos que hay una cierta confusión conceptual. Hay que distinguir entre la situación donde estamos en presencia de un contrato marco y varios contratos sucesivos y la hipótesis que nos ocupa. 'No cabe duda que en el primer caso, no se puede presumir, tal cual, la transmisión del acuerdo arbitral en el primer contrato a los demás contratos posteriores, salvo prueba de la voluntad contraria. Sin embargo, en el segundo caso, las circunstancias son distintas, como lo hemos demostrado.

182.

Ahora bien, no obstante que las jurisdicciones francesas han rechazado extender la cláusula arbitral en los grupos de contratos donde no hay transferencia de un bien, uno se puede interrogar si no hubiera la posibilidad de adoptar otra solución en derecho mexicano. En efecto, como lo ha escrito Durry, en Francia, lo que importa es la previsibilidad de las soluciones y no tanto el hecho de calificar talo cual parte de tercero en el contrato, 196 porque a final de cuentas el contrato es nada más -para tomar la fórmula histórica de Hauriou- la tentativa más extensa para establecer la dominación de la voluntad humana sobre los hechos, integrándoles por adelantado en una acta de previsión.l?? Si hay un litigio en relación con el contrato de base que contiene el acuerdo arbitral, es lógico que este litigio sea sometido al arbitraje, aunque quien lo inicie a priori sea un tercero.

183.

En este contexto, conviene señalar una tesis aislada que se encuentra relacionada con el tema. Según el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, 198 el acuerdo arbitral puede ser transmitido, y la operación se analiza

196 RTDC,

1980.355_ Príncipes de droft pub/ie, la ed., París, 1910.206. 198 Amparo en revisión 442/2004 - TesisI.30.C.475 C. Conproca, S.A. de e.v y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfara Telpalo. 1.97

LIBRO 1: LAS BASES OEl ARBITRAJE

117

como una cesión de derechos en los términos del Código Civil Federal, 199 y no como un derecho procesal (un derecho al arbitraje), sino como un derecho de saber cómo se resolverán las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje porque así se pactó en el convenio inicial. La calificación de la transmisión del acuerdo arbitral, como cesión de derecho, también tiene como consecuencia que, según el articulo 2030 del mismo Código, no se necesita el consentimiento del deudor, a menos que se haya convenido en el contrato inicíal que no opere ninguna cesión. Ahora bien, tal afirmación podría contradecir el principio de la autonomía del acuerdo arbitral, en el sentido de que si la cesión del contrato principal se llevó a cabo, no quiere decir que necesariamente se ha producido una cesión del acuerdo arbitral si éste es un contrato independiente. Sin embargo, como lo veremos.P? la cláusula compromisoria representa para el deudor un derecho a la certeza jurídica y no puede ser disociado de la economía general del contrato principal, salvo pacto en contrario que prevé expresamente la exclusión de la transmisión del acuerdo arbitral. En otras palabras, aunque el fallo no lo dice, se puede afirmar que el derecho a la certeza jurídica sigue como accesorio al principal, tal y como lo prevé el artículo 2032 del Código Civil Federal en su enumeración no limitativa. El fallo antes citado también subraya que, no obstante la cesión automática del acuerdo arbitral con el derecho cedido, el primero no pierde su autonomía con respecto al contrato principal, consagrando asi, sin seguramente saberlo, el punto de visto defendido por Pierre Mayer 2 01 184.

199

Art.

En conclusión, si uno se aventura por el camino anteriormente descrito, es la definición misma del contrato la que se verá afectada, modificada. La fuerza obligatoria del contrato ya tia tendría su fuente en el intercambio de los consentimientos, sino en la ley que la aprehenderia como un instrumento socialmente indispensable para organizar el futuro y facilitar el negocio de los bienes y servicios. Ahora bien, en este contexto el acento está puesto sobre la ley como fuente de los derechos y obligaciones, y tal punto de vista se opone a lo que hemos sostenido al respecto del contrato sin ley;202 a saber, que la fuente exclusiva del contrato es justamente el consentimiento, que actúa como Grundnorm fundamental para la validez de la creación de las obligaciones y derechos de los contratantes. Sin ninguna duda, existe ahí una contradicción que tiene que ser resuelta. 2029 sq.

200 Infra

202. 201 Les límites de la séparabilité de la clause comprcmissoire, Rev. arb., 1998.359, #5. 202 Breves observaciones sobre el contrato sin Ley en material internacional, Revista internacional de Derecho y Ciencias sociales, #8, 2006. 74.

118

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

2. Ratione materiae 185.

El planteamiento de la cuestión del alcance de la ratione materiae concierne esencialmente a los grupos de contratos,203 como, por ejemplo, el contratomarco seguido por contratos de ejecución. Si cada contrato contiene une cláusula distinta, la consolidación no es posible. Por el contrario, si para una sola y única operación, algunos contratos contienen una cláusula compromisoria, y otros no, es posible una consolidación, si tal fue la intención de las partes. Si hay una sucesión de contratos, y solamente el contrato inicial prevé un arbitraje, se puede decir que el acuerdo arbitral inicial se extiende a todos los demás contratos, si acaso existe una práctica real entre las partes a titulo de uso. Ahora bien, si la jurisprudencia mexicana reconoce las cadenas contractuales, parece que no acepta una extensión automática de la cláusula arbitral del contrato marco a los contratos sucesivos; empero, la transmisión del acuerdo arbitral tiene que ser expresamente pactado a lo largo de los contratos sucesivos y "las autoridades judiciales y los árbitros deben realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar, en cada ocasión, si el convenio arbitral ha circulado por la cadena contractual".204

186.

La misma regla se aplica a los grupos de contratos205 que pueden ser constituidos por un contrato marco y varios contratos de aplicación, o por varios contratos distintos pero que participan todos de la misma operación económica. Habrá de verificarse, cada vez, si existe un pacto expreso a fin de para extender el acuerdo arbitral de un contrato a otr0 206

SECCiÓN 3: LA INVALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL 187.

•

En la legislación mexicana se pueden distinguir, según el artículo 1424 Ccom, tres casos de invalidez del acuerdo arbitral: los acuerdos nulos (A), ineficaces (B) o de imposible ejecución (C), retomando así las mismas causales que las convenciones internacionales de las que México es Estado parte.

203 Teyssié, Les groupes de contrats, París. LGDJ, 1975. 204 Amparo en revisión 442/2004 - Tesis l30.C,475 C. Conproca, S.A. de e.v Y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito L6pez Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 205 Amparo en revisión 442/2004 precitado. 206 Amparo en revisión 44212004 precitado.

LIBRO 1: lASBASES DElARBITRAJE

119

A - ACUERDO NULO 188.

Conforme a la Convención de Nueva York, un acuerdo es nulo si tiene un vicio de origen según la ley aplicable al acuerdo arbitral. Si se trata de la ley mexicana, debe rcferirse al artículo 1795 del Código Civil Federal que habla de la "invalidez", entiéndase como nulidad, del contrato por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; por ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato; por vicios de consentimiento; y por violación del orden público internacional.

189.

En relación con los vicios de consentimiento previstos en el artículo 1812 CCF, se deben precisar las nociones del error (a), del dolo (b) y de la violencia (e),

a) Error 190.

El error de hecho o de derecho anula, en virtud del articulo 1813, al contrato únicamente cuando está relacionado con el motivo determinante de la voluntad del contratante, motivo que debe encontrarse en el contrato o de ser posible, comprobar circunstancialmente en el acto que se llevó a cabo de manera falsa, siendo este supuesto el que lo motivó.

b) Dolo 191.

El articulo 1815 define el dolo como "cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error O mantener en él a alguno de los contratantes". También es dolo, la mala fe o el ocultamiento de un error conocido. Sin embargo, el contrato se anula únicamente si el dolo es un vicio y la causa determinante del contrato, mientras que si ambas partes han procedido con dolo, no es posible anular el contrato o reclamar indemnizaciones.

192.

En el caso ADT, se alegó que la cláusula compromisoria fuera nula, porque el abogado de la contraparte, quien sugirió optar para las reglas del Centro de arbitraje de la CANACO, ocultó que él era miembro de la Comisión arbitral, "que está a cargo de designar en su caso a los árbitros de esta misma institución" y que habia un consentimiento viciado por dolo. Sin embargo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró que: "No se puede generalizar de parcial la actuación de toda la institución designada para la tramitación del procedimiento de arbitraje, sólo por el hecho de que uno de sus miembros sea abogado de una de las partes contratantes o porque tenga amistad con el abogado de una de las partes contratantes, pues cabe la posibilidad de

120

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

que en los distintos procedimientos arbitrales instituciones o agrupaciones, sus

miembros siempre estarían de acuerdo en la toma de decisiones, con los integrantes de su misma agrupación o siempre procurarían su beneficio, lo que no es lógico porque, por su naturaleza, el hombre tiene capacidad para expresar su voluntad y tomar decisiones propias".207

e) Violencia 193.

Conforme al articulo 1819 del Código, la violencia consiste en el empleo de la fuerza fisica o de amenazas que importen perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. Sin embargo, el mero temor reverencial, es decir el miedo a desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

B - ACUERDO INEFICAZ 194.

Se trata de la hipótesis, tanto en el Código de Comercio como en la Convención de Nueva York, en la cual un acuerdo arbitral es existente y válido, pero por varias razones ha cesado en sus efectos, que seria el caso de una renuncia expresa por ambas partes al arbitraje o la sujeción voluntaria de ambas partes a la jurisdicción estatal; o de controversia que ya ha sido objeto de una decisión judicial; o que el acuerdo designa nominalmente a un árbitro que ha fallecido; o en presencia de una designación a una institución que al momento de la controversia ya no existe, etc. Tampoco podrán surtirse los efectos del arbitraje si hay una novación de la cláusula arbitral en un pacto posterior en el que las partes han decidido someterse a la jurisdicción estatal. De la misma forma, si el plazo en que debia acudirse al arbitraje, en caso de existir pacto sobre la vigencia de la clausula arbitral, ha fenecido, porque en tal caso opera la prescripción en su vertiente negativa, liberadora de obligaciones. ARBITRAJE MERCANTIL. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA INEFICACIA DEL ACUERDüDE.

Un acuerdo de arbitraje es ineficaz cuando hay algún motivo por el cual no puede producir efectos, por lo que son causas de ineficacia del acuerdo arbitral aquellas que impiden que se produzcan sus efectos, positivos o negativos, ya sea

porque las partes no están facultadas y obligadas a someterse al arbitraje, o debi207

OC 3782/2002, 3/5/02.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

121

do a que es imposible plantear la diferencia ante un tribunal estatal. Así, no podrán generarse los efectos del' arbitraje si existe una renuncia de ambas partes al mismo, dado que esa voluntad es prioritaria en la conformación del acuerdo y debe atenerse a ella, como se tiene que respetar en el caso opuesto, esto es, cuando se pacte el convenio arbitral, en atención a que la voluntad de las partes es la base toral de las convenciones mercantiles. Desde luego, esa renuncia deberá constar de manera expresa e indubitable, porque de esa misma forma tiene que obrar el acuerdo arbitral cn aras de la certeza y dc la constatación del efectivo consentimiento en comprometer, y la exigencia que para ese acuerdo se impone debe también, por identidad de razón, regir en cuanto a la dimisión al compromiso. Tampoco podrán surtirse los efectos del arbitraje si hay una novación de la cláusula arbitral, pues en tal caso se sustituirá el compromiso de someterse al arbitraje por el pacto de sujetarse a la jurisdicción estatal, es decir, una obligación primigenia por una posterior, acorde a la naturaleza de esa figura que se regula en el artículo 2213 del Código Civil Federal. De la misma forma, si el plazo en que debía acudirse al arbitraje, en caso de existir pacto sobre esa vigencia temporal o aplicarse el previsto . legalmente de manera genérica, ha fenecido, porque en tal caso opera la prescripción en su vertiente negativa, liberadora de obligaciones, conforme a los articulas 1135 y ¡ 158 del Código Civil Federal, en relación con los articulas 1038 y 1047 del Código de Comercio. Simílar imposibilidad de producción de efectos del pacto arbitral se dará si un tribunal estatal rcsolvió la controversia sin oposición de las partes, o cuando la sentencia judicial ha causado ejecutoria, dada la firmeza que ello produce y el respeto que debe darse a la cosa juzgada, lo cual impedirá a las partes someter al arbitraje una cuestión ya fallada por un órgano del Estado, quien tampoco podrá hacer la remisión correspondiente. La muerte o incapacidad de los árbitros, en caso de que hayan sido designados nominalmente en el convenio arbitral y no se haya previsto en este último la posibilidad dc sustituirlos, también provoca que no pueda producir efectos dicho pacto, dado que no habrá tribunal arbitral que conozca del asunto y al cual deba remitir la autoridad judicial. Los anteriores supuestos relacionados con la falta de capacidad para que el acuerdo de arbitraje surta sus efectos, esto es, con su ineficacia, son enunciativos y no limitativos, ciertamente, pero revelan que el juzgador que se pronuncia sobre esa cuestión debe constreñirse a verificar si existe un motivo que impida que los referidos efectos se produzcan. 208

195.

En este sentido, no es una causa de ineficacia del acuerdo arbitral, la imposibilidad para una parte de cubrir los costos de un procedimiento arbitral:

208 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 46512005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de c.v. 2 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente; Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.

· 122

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ARBITRAJE MERCANTIL. LA INSOLVENCIA ECONÓMICA DE ALGUNA DE LAS PARTES QUE IMPIDA CUBRIR LOS HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS NO ES UNA CAUSA DE INEFICACIA DEL ACUERDO DE. Las causas de ineficacia de un acuerdo de arbitraje atienden al contenido del

propio acuerdo que impide que se produzcan sus efectos; de manera que las partes no estén facultadas y obligadas, correlativamente, a someterse al arbitraje, y que no les sea dable plantear el diferendo ante el tribunal del Estado, pero la facultad, obligación e impedimento de que se trata no puede derivar de aspectos que se relacionan con las consecuencias económicas propias del convenio arbitral, como el pago de honorarios y gastos a los árbitros y al órgano administrador del procedimiento de composición privada, ya que la naturaleza del arbitraje comercial entraña que, por regla general, serán una o más

personas, fisicas o morales, pero de naturaleza privada, quienes intervendrán en la administración y decisión de la controversia a que se refiera el correspondiente acuerdo de arbitraje, y es menester que para desempeñar su función voluntariamente convenida por las partes éstas cubran tales expensas, pues no rige en tal supuesto el imperativo de gratuidad previsto en el artículo) 7 constitucional, que tiene como sujeto pasivo a las autoridades estatales encargadas de impartir justicia. La exigencia de que a los árbitros y a los administradores del arbitraje, en materia comercial, les sean cubiertos sus honorarios, de acuerdo con la indicada naturaleza de ese procedimiento de carácter privado, por la materia y por la calidad de quienes intervienen en su sustanciación y decisión, está contemplada en los artículos 1416, fracción IV, 1452, 1453, 1454, 1455 Y 1456 del Código de Comercio, cuya lectura sistemática permite colegir que los honorarios y gastos, bajo el concepto de costas definido por el legislador, son inherentes al arbitraje comercial, de modo que la insolvencia económica de alguna de las partes no puede dar lugar a la ineficacia del convenio arbitral que, de suyo, implica la necesidad de que se cubran las costas, haya o no pacto expreso, ya que en defecto del mismo se aplicarán las reglas legales, conforme a los dispositivos citados. En todo caso, la abstención de pago redundará en perjuicio de las partes, al retrasar o impedir la realización del arbitraje, pero de ninguna manera exime a las partes de su derecho y deber de someterse al arbitraje, ni de la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción estatal, o sea, no impide que se produzcan los efectos del arbitraje, que éste tenga eficacia plena, sino que se trata de un incumplimiento a un acuerdo de voluntades y a las normas mercantiles antes invocadas, cuestión diversa a la ineficacia misma del pacto arbitral infringido por quien se niegue a cubrir las costas del mismo.é''?

209 Amparo

directo 465/2005 precipitado.

LIBRO 1: LAS BASES DEL ARBITRAJE

123

C- ACUERDO DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN 196.

Mientras que la Convención de Nueva York habla de "inaplicabilidad", el Código de Comercio se refiere a la "inejecución imposible". El cambio de términos no tiene consecuencias. Se trata de las situaciones donde el acuerdo arbitral aún surte efectos (al contrario del acuerdo ineficaz), pero que por razones diversas, no se puede ejecutar. Por ejemplo, la clausula compromisoria designa expresamente a un árbitro que, en el momento de la controversia, rechaza su nombramiento o ha fallecido.

§ 2 - LA TRANSMISiÓN DEL ACUERDO ARBITRAL 197.

Como cualquier contrato, el acuerdo arbitral puede ser transmitido a terceros por efecto de la autonomia de la voluntad o por efectos de la ley. Consecuentemente se debe distinguir entre la transmisión convencional (Sección 1) Y la transmisión legal (Sección 2). .

SECCiÓN 1: LA TRANSMISiÓN CONVENCIONAL 198.

El modus operandi más frecuente en materia de transmisión convencional es la cesión de derechos (A), sin que por ello se desestime la importancia de otras formas de transmisión convencional (B).

A - CESiÓN DE DERECHOS 199. . No es fácil determinar la ley aplicable a la cesión de derechos en ausencia de doctrina y tesis sobre el tema (a). Una vez determinada la legislación competente, conviene también analizar el derecho mexicano sustantivo y sus requisitos para que la cesión tenga efectos legales (b).

al Ley aplicable 200.

En la medida de que no existe ninguna regla de conflicto especial en materia de cesión de derechos, se aplicará la regla general de la autonomía de la voluntad O la ley que tiene los vinculas más estrechos, tal como lo dispone el artículo 9 de la Convención de México. Ahora bien, se puede pretender que por analogía a la Convención de Roma/lO esa leyes la lex contractus del contrato cedido. Esa ley determinará el carácter transferible del mismo, la relación

210 Art. 12.

124

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor.

b) Derecho mexicano sustantivo 201.

En un primer momento, se debe analizar la naturaleza del acuerdo de cesión para determinar sus efectos (J) y, a continuación, ver cuáles son las formalidades que tienen que ser cumplidas (2).

1. Naturaleza del acuerdo de cesión 202.

Según una tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.U! el acuerdo arbitral puede sertransmitido, y la operación se analiza como una cesión de derechos en los términos del Código Civil Federal.I'? Es interesante mencionar que el Tribunal no considera al acuerdo arbitral como un derecho procesal (un derecho al arbitraje), sino como un derecho a la certeza juridica; un derecho de saber cómo se resolverán las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, las partes tienen el derecho contractualmente adquirido de ir al arbitraje, porque así se pactó en el convenio inicial.

203.

La calificación de la transmisión del acuerdo arbitral como cesión de derecho también tiene por consecuencia que, según el articulo 2030 CCF, no se necesita el consentimíento del deudor, a menos que se haya convenido en el contrato inicial no operar ninguna cesión. Ahora bien, tal afirmación podria contradecir el principio de la autonomía del acuerdo arbitral en el sentido de que si la cesión del contrato principal se hizo, no quiere decir que había también una cesión del acuerdo arbitral si éste es un contrato independiente. Sín embargo, como lo hemos vísto,213 la cláusula compromisoria representa para el deudor un derecho a la certeza jurídica y no puede ser disociado de la economía general del contrato principal, salvo pacto en contrario que prevé expresamente la exclusión de la transmisión del acuerdo arbitral. En otras palabras, aunque el fallo no lo dice, se puede afirmar que el derecho a la certeza jurídica sigue al derecho como accesorio al principal, tal como lo prevé el artículo 2032 del Código Civil Federal en su enumeración no limitativa. Se recomien-

211 Amparo en revisión 442/2004 - Tesis 1.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.v. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacío Martinez García. Ponente: Neófito Lópcz Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 212 Art. 2029 sq. 213 Supra # 202.

LIBRO 1: LAS BASES DEl ARBITRAJE

125

da la adopción de una regla material que podría enunciarse como sigue: el acuerdo arbitral jurídicamente independiente del contrato principal es automáticamente transmitido con él. 204.

Sin embargo, queda el problema del íntuitu personae. Si es obvio que un acuerdo arbitral expresamente pactado intuitu personae no puede ser transmitido sin el consentimiento del deudor, la cuestión es más compleja cuando una parte alega un intuitu personae implicito.

2. Formalidades de la cesión 205.

La cesión no tiene que ser notificada al deudor para ser válida, aunque tal notificación es recomendable por efectos prácticos: "CESIÓN DE DERECHOS A TERCEROS. SU NOTIF[CACIÓN AL DEUDOR NO ES REQU[SITO NECESARIO PARA QUE SURTA EFECTOS. De [o precep-

tuado por [os articules 2030 a 2034 y 2036 del Código Civil Federal, se deduce que la notificación del contrato de cesión de derechos no es constitutiva de traspaso, por lo que la omisión de aquélla sólo trae como consecuencia que el deudor se libere de su obligación pagando al acreedor con eventual perjuicio del cesionario. La finalidad perseguida con la notificación de la cesión, es que

el deudor tenga pleno conocimiento del cambio del sujeto activo dc su obligación para que quede obligado a realizar el pago solamente al cesionario, ya que las excepciones que puede oponer son las mismas que puede ejercer contra el cedente. Si la cesión versa sobre derechos litigiosos, no podrá hacerse mediante interposición de nuevo juicio en el que se demande el cobro de los derechos cedidos, sino que deberá realizarse en el propio procedimiento en el que se controvirtieron los créditos cedidos, y si el reconocimiento del carácter de cesionario se efectúa en ejecución de sentencia, la notificación es válida si se verifica en dicho procedimiento, en tanto que la cesi6n no modifica la relación jurídica del deudor,

ni cambia el título en que se declaró la eficacia de los derechos cedidos, esto es, la sentencia ejecutoria. La notificación está propiamente establecida en beneficio del cesionario y no del deudor, ya que sin dicha notificación, este último podría liberarse mediante el pago al acreedor originario y, además, no puede oponer más excepciones 'que las que pudo interponer para su acreedor primitivo, y atento a que el deudor no necesita dar su consentimiento para que la cesión se efectúe, ni puede impedirla, la cuestión relativa al reconocimiento que realiza el a

quo del carácter de cesionario, no afecta de forma alguna sus derechos. pues el deudor se encuentra regido por la misma relación jurídica que lo unía con su acreedor originario; por lo cual, el citado reconocimiento, al único que puede afectar, en todo caso. es al cedente, pues una vez realizado dicho acto procesal dejará de estar

legitimado para realizar el eobro de los derecbos establecidos en la sentencia. Además, es factible realizar la cesión de derechos litigiosos en la etapa de ejecu-

126

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ción de sentencia de un procedimiento. pues ello no altera o modifica el importe

de lo sentenciado, ya que sólo implica una sustitución de acreedor Si las partes han acordado someter la solución de sus controversias conforme a un acuerdo arbitral y en éste han acordado reglas que permitan el Discovery, esta institución se integra por esa voluntad de las partes al derecho mexicano y las diligencias para el conocimiento de la información que tienen en poder cada una de las partes podrán llevarse a cabo. Este es el caso de un acuerdo entre las partes que, en su cláu-

374 Idem, pág.l3\. 315 Art. 1416, fracciones I y n.

214

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNACIONAl MEXICAND

sula arbitral, se obligan a someterse a las Reglas de la CANACO, conforme a las cuales el tribunal arbitral puede requerir a cualquiera de las partes en todo momento del proceso arbitral que aporte pruebas adicionales (Articulo 29.3). Sin embargo, esta disposición, similar al articulo 20 del Reglamento CCI, ha sido interpretada de manera restringida por dos de los mejores comentaristas de las Reglas CCI, quienes opinan: "Como regla, la aportación de pruebas adicionales en el proceso de arbitraje de la CeT, al igual que en el arbitraje internacional en general, tiendea ser menos extensa que en los procedimientos presentados ante los tribunales en lasjurisdicciones de derecho consuetudinario, como en Estados Unidos de Norteamérica. Así, con : frecuencia se repite que no hay lugar en el arbitraje internacional para la llamada expedición de pesca". 376

400.

Volviendo sobre la idea de la integración de las reglas arbitrales al derecho nacional y con ellas la incorporación de la institución del Discovery o, al menos, una parte de ella, hay un antecedente de un sistema típico del Derecho Civil, el sistemajuridico francés que adicionó en su Código de Procedimientos Civiles una disposiciórr'" según la cual el acuerdo de las partes en la cláusula arbitral respecto a la aplicación de determinadas reglas arbitrales, implica que éstas se incorporen como parte del procedimiento a seguir, incluyendo cuando se solicita el auxilio de los tribúnales judiciales,378 ya que éstos también deberán tomar en consideración dichas reglas en el proceso.

401.

En la práctica, es usual que las partes accedan a suministrar la información que se les requiere y a abrir sus archivos para que la contraparte busque la información que le interese. Se trata de una posición prudente de parte de los abogados con experiencia en materia arbitral, porque ellos saben que cualquier oposición sin fundamento a las órdenes del tribunal arbitral es despertar en éste sentimientos adversos que tarde o temprano traen consecuencias negativas para la causa que representan.F? En estas condiciones, la institución del Discovery puede aplicarse y de hecho se aplica con toda amplitud en México. Sin embargo, el problema surge en caso de que una de las partes después de haber acordado la aplicación de esta institución en su cláusula arbitral se niegue a entregar a su contraparte la información que le corresponde. Entre las

376 Derains & Schwartz, El nuevo reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional Guía de arbitraje comercial internacional, Oxford University Press México, 2001. 321. 377 Art. 1494. 37F

379

Este criterio fue confirmado en el siguiente caso: París, 21/11/97, Rev: arb., 1997,429. Para un caso práctico, véase: Cremades, Discovery en el arbitraje transnacional, RMDIPC, 2002.171.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

215

cuestiones que se pueden presentar intentaremos describir, a continuación, algunas de ellas.

402.

Cuando el Discovery pasa a ser un procedimiento forzoso, aun cuando haya sido previamente acordado en la cláusula arbitral, o durante el procedimento, que es lo más común, se hace patente la diferencia entre la información que puede o no obtenerse en función de aquella que pueda o no ser determinada por la parte que la solicita. En el caso de México, esa diferencia es importante. Veamos algunas posibilidades.

403.

El tribunal arbitral en uso de sus facultades solicita al juez de primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.P" su intervención para que requiera a la parte morosa a que entregue la información requerida.V' apercibiéndola de que sólo la información que entregue será la única que podrá hacer valer durante el procedimiento arbitral. 382 En esta via que puede incluir medidas de apremio para que la parte requerida entregue la información necesaria, lo que puede solicitarse, sin embargo, es limitado. En efecto, viniendo la orden de autoridad judicial, el problema que se presenta es precisar de qué información se trata y muchas veces eso es lo que no se sabe con exactitud. En este punto, definitivamente la informaciónno determinada o determinable queda excluida con respecto de la información determinada, aun la que sea de forma indirecta; es decir, aquélla de la que no se tiene un conocimiento preciso pero que puede ser determinada, como es el caso de los nombres de los testigos, de los peritos, el resultado de los peritajes, el monto de los daños, etc. Esta información, en nuestra opinión, sí puede formar parte del requerimiento del juez.

404.

El problema consiste en que en caso de no existir suficiente precisión en la información requerida, pudiese dar lugar a una búsqueda general de la información en los archivos de la contraparte que se podría considerar contraria a la disposición constitucional que previene que, en toda orden de cateo, la autoridad judicial deberá expresar por escrito el lugar que ha de inspeccionarse y los objetos que se buscan, sin que la diligencia pueda exceder los limites definidos previamente por la autoridad judicial,383 lo cual limita, eomo ya lo hemos mencionado, a la naturaleza del Discovery.

380

Art. 1.422, primer párrafo.

381 Art. 1433: "El tribunal podrá ordenar la adopción de medidas precautorias". 382 Art. 1444: "El tribunaL.podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas". 383 Art. 16, octavo párrafo.

216

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

405.

Por otro lado, cabe señalar que la orden del juez para la presentación de las pruebas, a la que antes hicimos alusión, lleva implícito un emplazamiento que de no cumplirse por la parte morosa, podria asimilarse a una rebeldía en la que esta parte se niega a comparecer a juicio (en este caso el ofrecimiento y desahogo de las pruebas en los términos fijados por el tribunal arbitral) con todas las consecuencias del caso. Aún más, visto desde otra perspectiva, se podría asimilar a un requerimiento de cumplimiento contractual para que la parte morosa entregue la documentación a la que se ha comprometido.V"

406.

Veamos, a continuación, algunas ideas derivadas de las afirmaciones anteriores. El tribunal arbitral puede apercibir directamente a la parte morosa en el sentido de que, de no entregar la información dentro de un plazo dado, se le declarará en rebeldía y por lo tanto perderá su derecho de presentar válidamente cualquier documento, prueba, peritaje o testimonial durante el procedimiento arbitral, principalmente aquellos de los que no informó previamente a la audiencia de desahogo de pruebas a la contraparte y al tribunal. Ante una actitud rebelde de esta naturaleza, el tribunal procederá en consecuencia dictando su laudo sin haber recibido aquellas pruebas que no son del conocimiento de la contraparte, previamente a la audiencia de desahogo de pruebas correspondiente conforme a las instrucciones del Tribunal. Aquí cabe hacer la distinción que ya se hizo anteriormente, entre la información determinada y la que no lo es.

407.

En cuanto a la información determinada, el apercibimiento del tribunal arbitral, como ya se mencionó, no tendrá problema si se redacta con la precisión adecuada. No es asi con respecto al segundo tipo de información, porque un laudo que se dictase en México habiendo desechado pruebas en estas condiciones, podría ser impugnado ante los tribunales mexicanos sobre la base de que a la parte condenada no se le otorgó, por parte del tribunal arbitral, el derecho de audiencia que le da la Constitución al no recibir o no hacer valer las pruebas presentadas en la audiencia de desahogo. Se puede argumentar que la parte condenada no había precisado aún -en el momento de dictarse la orden por el tribunal arbitral-la información, pruebas, etc., que posteriormente ofreceria para su desahogo y por tanto, el tribunal violó su derecho para ofrecer posteriormente las pruebas que más le conviniesen. Quizás en este punto, una estrategia por parte del tribunal podria atemperar este argumento y seria la siguiente: que en la orden del tribunal arbitral donde se fije el plazo

384 En este sentido ver: Webster, Obtaining documents from adverse parties in imernational arbitration, Arbitration lntemationaí, 2001.56.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OElARBITRAJE

217

para recibir y admitir las pruebas, se diese a las partes el derecho de opinar sobre su admisión, para 10 cual ambas partes requeririan conocerlas previamente en toda su extensión. Es decir, se trataría de un derecho otorgado a ambas partes incluyendo la posibilidad de reformular sus propias pruebas con base a la información obtenida del examen de los documentos y de las pruebas de la contraparte. En estas condiciones, el ríesgo de que el procedimiento sea invalidado por una violación al derecho de audiencia, podria decrecer considerablemente.

408.

El hecho de que una parte se niegue a exhibir su información y a presentar pruebas para conocimiento de la contraparte, se podría alegar como incumplimiento de la obligación contractual contraida en la cláusula arbitral, por la que las partes se obligaron a suministrar toda la información, pruebas, etc. Y por el hecho de no cumplir en las fechas fijadas para la entrega, pierde el derecho, para ofrecer posteriormente las pruebas e información. Un planteamiento semejante podría, sin embargo, caer en cierta forma en el problema planteado anteriormente: la parte condenada, al margen de que se ventile su caso como un incumplimiento contractual, podrá alegar siempre -y no sin razónque su derecho de audiencia fue violado y será el juez el que decida, en última instancia, sobre esta cuestión.

409.

Como puede observarse, en el derecho mexicano existen límites expresos para la aplicación del Discovery cuando una de las partes, después de haber acordado esta institución en la cláusula arbitral, se niegue a entregar a su contraparte la información y pruebas que le corresponden.

410.

A fin de evitar cualquier complicación que pueda salirse de las manos del tribunal arbitral y terminar en un problema como los arriba descritos, lo recomendable es planear con la debida anticipación la forma como deberá llevarse a cabo el Discovery y por supuesto, especialmente en México, incluir, de ser posible.una definición clara del tipo de información determinable (aunque sea indirectamente) que es posible transmitir y a la cual puede obligarse a una parte que se niegue a hacerlo con las consecuencias del caso. Esto propicia que el tribunal acepte de forma prudente cuál es la información determinable y verdaderamente relevante, asi como la manera como ésta debe ser dada a conocer a la contraparte y lo que es también muy importante: definir los plazos dentro de los cuales la información y las pruebas deben ser entregadas.

411.

En este sentido, en presencia de un caso entre una parte estadounidense y una parte de un pais de derecho civil, puede ser útil lograr un acuerdo de las par-

218

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tes para referirse a. las Rules on the Taking. of Evidence in International Commercial Arbitration de la lnternational Bar Association, que buscan un equilibrio entre las dos distintas tradiciones juridicas.

SECCiÓN 2: ASPECTOS DE CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENT0385 412.

Tal como lo veremos a continuación, no existe en la ley mexicana un principio de confidencialidad en materia de arbitraje (a). Para cubrir esta carencia, los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos establecen la obligación, para las partes, de guardar confidencialidad sobre y durante el proceso (b).

Al LA CONFIDENCIALIDAD EN LA LEY MEXICANA 413.

Como lo hemos mencionado, el derecho arbitral mexicano no prevé la confidencialidad de los procedimientos arbitrales (1); sin embargo, hay disposiciones de derecho común que tienen aplicación en la materia (2).

1. La confidencialidad en el derecho arbitral 414.

Ninguna ley mexicana prevé la confidencialidad en el procedimiento arbitral. Aunque no directamente vinculado, cabe señalar que en arbitrajes bajo el amparo del TLCAN, México solicitó en dos ocasiones que los procedimientos fueran declarados conñdencíales.P" sin embargo, en cada ocasión, los tribunales arbitrales rechazaron la petición con el argumento de que los reglamentos arbitrales aplícables-f" no establecen una obligación de confidencialidad. La Comisión del TLCAN confirmó esta tendencia, señalando que no hay confidencialidad, salvo pacto contrario.V''

415.

En otras palabras, el derecho mexicano deja al cuidado de las partes la cuestión sobre la confidencialidad; mientras que la doctrina enfatiza la

385 Loquin, Les obligations de conf'idcntialité daos I'arbitrage, Rev: arb. 2006.323. 386 Metalcald Carpo c. los Estados Unidos Mexicanos, orden procedimental, 27 octubre 1997, p. 5; Caso Marvin Roy Feldman Karpa c. los Estados Unidos Mexicanos, orden de procedimiento número 5, 6 diciembre 2000, párrafo 10. JIl7 Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIAD] o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 388 Nota de la Comisión de Libre Comercio, 31 julio 2001, confidencialidad.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

219

necesidad de una reforma para establecer legalmente una obligación de

confidencialidad.V?

2. La confidencialidad en el derecho común 416.

Dos conceptos del derecho común se aplican en los arbitrajes que se desarrollan en Mexico, a saber la noción del secreto comercial (i) y la del secreto profesional (ii). No es posible concluir este punto sin mencionar el principio de transparencia que tiene cada dia más importancia en el derecho mexicano (iii). i) El secreto comercial

417.

N O obstante la ausencia de un principio de confidencialidad en las disposiciones sobre arbitraje, el derecho mexicano establece protecciones en materia de secretos comerciales, que tienen, en nuestra opinión, naturaleza de leyes de aplicación inmediata. En la tesis de la SCJN que citamos a continuación, se explica con amplitud en quémomento se constituye el delito de revelación de secreto o la confidencialidad: REVELACiÓNDEL SECRETO INDUSTRIAL, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. Si se atiende a la redacción de los articulas 210 Y211 del Código Penal del Distrito Federal, se ve que el cuerpo del delito, tratándose de la revelación de secreto industrial, para quedar debidamente comprobado, requiere los siguientes elementos constitutivos: a) Que haya sido revelado un secreto por el delincuente. b) Que esa comunicación sea hecha sin justa causa y, a la vez, sin el consentimlento y en perjuicio de la víctima del delito. e) Que el secreto llegue al conocimiento del reo, con motivo de su empleo, y, d) Que el secreto revelado sea de carácter industrial. Esos cuatro elementos esenciales o específicos del delito, coinciden con los que, al comentar el artículo 418 del Código Penal Francés, enumera el tratadista E. Garcón, en su Código Penal anotado. Según dicho autor, los elementos constitutivos del delito son: Primero, la existencia de un secreto de fábrica; segundo, la comunicación de ese secreto; tercero, la calidad del autor de dicha comunicación; y cuarto, la intencióndolosa del agente. Como el Código Penal vigente no proporcionaelementos para ilustrar acerca de lo que por secreto industrial debe entenderse jurídicamente, es necesario precisar la connotación legal de esa expresión; Chaveau y Hélie, cuya autoridad cita el comentarista Garcón, hacen consistir la esencia. del delito analizado, en que los medios de fabricación que han sido comunicados, pertenezcan exclusiva-

389 Górncz Ruano, La confidencialidad en el arbitraje, Diagnostica y Propuestas sobre los Sistemas de Impartición de Justicia en México, 1. 11, Barra Mexicana, 2004.1603.

220

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

mente á la fábrica, o que hayan sido inventados para ella; concepto que implica la idea

de que se trata de un procedimiento nuevo. Gareón difiere de los autores antes citados, pues considera que para que se cometa el delito, no es necesario que se trate de un procedimiento o sistemanuevo, ya queesto implicaría una confusiónentre el derecho de patentar un invento y la existencia de W1 secreto de fábrica, nociones que son totalmente diversas, pues lo importante, jurídicamente hablando, es que el procedi-

miento sea desconocido en la época en que se dice cometidoel delito, aunque en épocas anteriores haya sido conocido y empleado el mismo procedimiento, con tal de que en la actualidad, por haber dejado de usarse, haya sido olvidado y, por esa causa, para

quien lo conoce, constituya una ventaja de carácter industrial. Gareón considera que el secreto industrial o de fábrica, consiste en un procedimiento industrial, sea o no patentable, pero que solamente es conocido por un limitado número de industriales, quienes han sustraído el conocimiento del mismo, a sus competidores, o, de otra manera, el procedimiento de fabricación que por no estar al alcance de todos, representa para su dueño un valor mercantil, de tal manera que su divulgación le reporte un perjuicio apreciable. Concordando este conjunto de principios con nuestra legisla-

ción, puede establecerse que por secreto industrial o de fábrica, se entiende una idea o un procedimiento que, dentro de las condiciones normales que predominan en el mercado, no es conocido sino por limitado número de personas y es desconocido por los demás, especialmente por aquél que se beneficia conociéndolo delictuosamente,

Sería antijurídico afirmar que para que exista un secreto industrial, fuera necesario demostrar que determinada idea o procedimiento, eradesconocidoen lo absoluto, por cualquier otra persona, pues semejante afirmación llevaria al absurdo, ya que, dando

tal connotación al concepto secreto, se haría nugatoria la disposiciónpenal respectiva,pues es física y legalmente imposible comprobar que Wl procedimiento o una idea, sean totalmente desconocidos en todo el mundo. Si se atiende al espíritu que anima al precepto analizado, que trata de proteger a los industriales o inventores contra la posible deslealtad de sus colaboradores, impidiendo que éstos transmitan las nociones y los conocimientos que hayan adquirido por razón de su empleo, antes de que el fabricante o el inventor hayapodido utilizarlos y patentarlos, se comprende que basta con que, efectivamente, el secreto de que se trate constituya una noción desconocida para la mayor parte de los competidores, para estimar comprobado ese elemento del cuerpo del delito de referencia. Los articulos 210 y 211 del Código Penal vigente, no señalan como elemento del cuerpo del delito, la necesidad de anular previamente una patente obtenida de modo fraudulento, y que posiblemente es el resultado de la comu-

nicación delictuosa de un invento, y esto sucede, porque los principios contenidos en la Ley de Patentes, no pueden regir la situación anterior a la declaración que pone término al secreto de carácter industrial que trata de reservarse; el Código Penal es la norma aplicable a la garantía de los derechos de quien posee un procedimiento iudustrial, en vías de ser patentada y aún no lo está 3 90

390 Amparo penal en revisión 14772/32. Alter Max. 6 de julio de 1933. Mayoria de tres votos. Disidentes: Fernando de la 'Fuente y Salvador Urbina, La publicación no menciona el nombre del ponente.

LIBRO 2: El PROCEOIMIENTO OEl ARBITRAJE

418.

221

Ahora bien, en el momento de una acción ante el juez estatal, por ejemplo el recurso en nulidad del laudo, el juez tiene la posibilidad de exigir cualquier documento confidencial como lo ha enunciado un tribunal federal: 39 1 DOCUMENTOS CONFIDENCIALES, REQUERIMIENTO DE. Conforme a los artículos 152 de la Ley de Amparo y 79 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al ordenamiento anterior, el Juez de Distrito puede requerir a la autoridad administrativa la presentación en el juicio de cualquier documento que obre en sus archivos que hubiera sido ofrecido como prueba por el quejoso, sujeto únicamente a que tal prueba se encuentre reconocida en la ley y que, a juicio de éste, guarde relación inmediata con los hechos controvertidos. Por tanto, la circunstancia de que la autoridad o alguna disposición administrativa considere que el documento solicitado tiene el carácter de confidencial, no constituye una razón que por sí sola convierta en

ilegal el requerimiento del Juez. ii) El secreto profesional

419.

No existe ningún ordenamiento legal que regula la relación entre las partes y el árbitro. Sin embargo, el articulo 36 de la Ley Reglamentaria del Artículo 5 Constitucional prevé de ma-nera genérica que "todo profesionista estará obligado a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que le confíen sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas", sin, por lo tanto, prever cualquier sanción. Ahora bien, el contrato entre las partes y el árbitro siendo un contrato civil, se aplicarán, en su caso, las disposiciones locales, que en el caso del Distrito Federal es el articulo 213 del Nuevo Código Penal que dispone: "Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya

conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrán prisión de seis meses a dos años y de veinticinco a cien días de salario mínimo como multa.

°

Si el agente conoció recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter cienti fico o tecnológico, laprisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. 391 Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Queja 4712003. Pleno de la Comisión Federal de Competencia, presidente y secretario de esa comisión. 12 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: José Alberto Tamayc Valenzuela.

222

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución e inhabilitación de seis meses a tres años".

420.

De la misma manera, según el derecho local aplicable, un árbitro no puede ser obligado a revelar información confidencial de un arbitraje en un juicio civil. Es asi que el articulo 288 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal exonera a las "personas que deben guardar secreto profesional" a prestar auxilio a los tribunales en la averiguación de la verdad y a exhibir los documentos que tenga en posesión. En los procedimientos federales, la misma excepción está prevista en el articulo 90 del Código Federal de Procedimientos Civiles. El mismo principio no existe en los procedimientos penales. El articulo 243 del Código Federal de Procedimientos Penales no prevé ninguna exoneración para tenedores de secretos profesionales, como tampoco el articulo 192 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal. Y no cabe duda que hay antagonismo entre la falta de exoneración de testificar en los procedimientos penales y el hecho de que la revelación del secreto profesional sea un delito. iii) Transparencia

421.

El principio de transparencia tiene su aplicación en materia de procedimientos judiciales (a) y en las relaciones que tienen las empresas COn organismos . públicos (~). a) La instancia judicial

422.

Los tribunales federales tienen la obligación de publicar las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, en virtud del articulo 8 de la Ley de Transparencia del 28 septiembre de 2004. Sin embargo, las partes tienen la facultad de oponerse a la publicación de sus datos personales. El Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de.la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la Aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en fecha del 30 de marzo de 2004, establece en sus considerados: DÉCIMO CUARTO. La interpretación de lo previstoen los artículos 8 y 14, fracción IV, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, tomando en cuenta los fines que tuvo el legisladoral expedir este ordenamiento, lleva a concluir que la restricción establecida en la citada fracción se refiere exclusivamente a las pruebas y constancias que obran en los expedien-

tes judiciales, por lo que las resoluciones que se dicten durante el desarrollo de un

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

223

juicio constituyen información pública una vez que se han emitido, y si se solicitan antes de que la sentencia respectiva cause estado se podrá acceder a una versión impresa o electrónica de aquéllas, sin menoscabo de que en dicha versión, en su caso, se supriman los datos personales de las partes;

DÉCIMO QUINTO. Conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 18, fracción 11, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubcrnamental, las sentencias ejecutorias deben hacerse públicas, las partes pueden oponerse a la publicación de sus datos personales y estos últimos serán confidenciales cuando para su difusión se requiera del consentimiento del titular de los mismos, 10 que permite concluir que, en principio, los datos personales de las partes que constan en una resolución judicial son públicos, ya que para su difusión no se requiere del consentimiento de aquéllas, pues sólo la oposición de las partes, en determinados casos, impedirá su publicación;

DÉCIMO SEXTO. Si bien el articulo 8 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la lnformación Pública Gubernamental confiere a las partes el derecho a oponerse a la publicación de sus datos personales, debe tomarse en cuenta que tal oposición únicamente surtirá efectos y, por ende, dará lugar a la necesidad de generar en medios impresos o electrónicos versiones públicas de las resoluciones judiciales y, en su caso, de cualquier otro documento que conste dentro de un expediente judicial, en los que se supriman los referidos datos personales, cuando se refieran a expedientes que contengan información reservada que, en términos de

lo previsto en la tracción IV del articulo 13 de ese cuerpo legal, pongan en riesgo la vida, la seguridad o la salud de las partes.

423.

Eso indica que es derecho de las partes señalar en sus escritos lo que se debe considerar como confidencial, siguiendo los lineamientos del articulo 6 del mencionado Reglamento: De las constancias que obren en los expedientes de asuntos concluidos que se encuentren bajo resguardo de la Suprema Corte o de los Órganos Jurisdiccionales, sólo podrán considerarse reservadas o confidenciales las aportadas por las partes, siempre y cuando les hayan atribuido expresamente tal carácter al momento de

allegarlas al juicio y tal clasificación se base en lo dispuesto en algún tratado internacional o en una ley expedida por el Congreso de la Unión o las legislaturas de

los Estados. ~)

424.

Relación empresa-organismo público

En virtud de la Ley Federal de Transparencia O conforme a las leyes locales sobre transparencia, en presencia de un arbitraje comercial entre una empresa y un organismo público, se puede dar el caso que este último tenga la obliga-

224

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

ción de publicar, por ejemplo, el laudo o informar al público sobre los detalles del arbitraje. Sin embargo, el artículo 14 del mismo ordenamiento obliga al organismo público a proteger el secreto comercial o industrial, permitiendo asi que tal información no sea hecha pública, salvo si hay una orden judicial en sentido contrario.F? En otras palabras, en un procedimiento arbitral en contra un organismo público, es vital señalar en el Acta de Misión lo que la parte considera como secreto comercial o industrial, a fin de que esa información no entre en el campo de aplicación de la transparencia.

••• 425.

En conclusión, el principio de confidencialidad no goza de una total protección legal. Es por eso, que la única manera para asegurarse que ninguna información pueda revelarse, es establecer una cláusula de confidencialidad en el acuerdo arbitral y confirmarla en el Acta de Misión. En presencia de tal cláusula, las partes estarán seguras que no habrá revelación o, si la hay, existen las medidas jurídicas para sancionar la revelación de la información protegida.

B) LA CONFIDENCIALIDAD EN LOS REGLAMENTOS MEXICANOS DE ARBITRAJE 426.

Se analizará en un prímer apartado las disposiciones del reglamento del CAM (1), antes de ver, en un segundo apartado, las reglas previstas por la CANACO (2).

1. CAM 427.

El articulo 5 del Reglamento interior del CAM prevé el carácter confidencial de las actividades del Consejo General y de todos sus miembros, del Secretario General y por todas las personas que lo asistan. De la misma manera, dispone que "En ningún caso se autorizará la divulgación de los escritos, notas, comunicaciones y demás documentos presentados por las Partes duranteel procedimiento arbitral". Sin embargo, como se puede ver, el reglamento de arbitraje aplicable a las partes, no se pronuncia sobre la confidencialidad del procedimiento arbitral en si mismo. En otras palabras, si las partes quieren asegurarse de una absoluta discreción en su procedimiento, se debe recomendar una cláusula de confidencialidad en el acuerdo arbitral o en el Acta de Misión. Ahora bien, si tal no fuera el caso y durante el procedimiento surgie-

J92 Art. 22.lY.

,

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

225

se, por ejemplo, la obligación de proveer una prueba confidencial -como un secreto comerciaI393_ , las partes tendrían sólo como solución recurrir al Reglamento del CAM, disposición que faculta al tribunal arbitral a ordenar medidas precautorias cuando alguna de las partes lo haya solicitado. Como dice Romero Jiménez ésta seria la única disposición que podría ser invocada para establecer la confidencialidad.V" Vale la pena subrayar que, en realidad, la confidencialidad debe ser analizada en un contexto más amplio que incluya a las instituciones administradoras de arbitraje y su política de confidencialidad. No obstante que un reglamento de arbitraje no impone la confidencialidad, la política del CAM, hasta la fecha, ha sido la de no publicar los laudos. En otras palabras, por parte del CAM la información siempre está protegida; si hay revelación, seria únicamente por parte de las partes al arbitraje.

2)CANACO 428.

Al contrario del reglamento del CAM, el artículo 5 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO dispone que, salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, las actuaciones arbitrales serán confidenciales. Esta confidencialidad se observa de manera estricta en las sesiones de su Consejo Directivo y las actividades de la Secretaría General del Consejo. La CANACO tampoco publica los laudos.

SECCiÓN 3:TERMINACiÓN DEL PROCEDIMIENTO 429.

Las actuaciones del tribunal arbitral terminan por el laudo definitivo, o por una orden del tribunal arbitral cuando:

393 El secreto comercial se define en derecho mexicano como sigue:

SECRETO INDUSTRIAL. LO CONSTITUYE TAMBIEN LA INFORMACIÓN COMERCIAL QUE SITÚA AL EMPRESARIO EN POSICIÓN DE VENTAJA RESPECTO A LA COMPETENCIA. El secreto industrial lo constituye no sólo la información de orden técnico, sino también comercial, por constituir un valor mercantil que lo sitúa en una posición de ventaja respecto a la competencia, tal y como lo

dispone el artículo 82 de la Leyde la Propiedad Industrial, que faculta al comerciante o industrial a determinar qué información debe guardar y otorgarle el carácter de confidencial, porque le signifique obtener una ventaja competitiva frente a terceros. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revisión 504/96. Agente del Ministerio Público Federal, adscrito al Juzgado Décimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal. 20 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: por autorización del Consejo de la Judicatura Federal, Luis Montes de Oca Mcdina. Secretaria: Ana Eugenia López Barrera. 394 ¿Es la confidencialidad un principio generalmente aplicado a los arbitrajes comerciales internaciona-

les", RLMA, 2003.124.

226

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado Se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca su legitimo interés en obtener una solución definitiva de litigio; b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; y e) El tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaria innecesaria O imposíbte.I'" 430.

Toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos. Ahora bien, si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegaran a una transacción que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.

431.

En relación con el plazo para rendir un laudo, si dicho plazo ha sido fijado por las partes, es importante analizar lo que se debe entender por "rendir el laudo en el plazo". Se trata de la firma y de la entrega del laudo a la institución administradora O centro de arbitraje, dentro del plazo previsto, sin tomar en cuenta el hecho de que el laudo pueda eventualmente ser notificado a las partes después de la expiración del plaz0 3 96

432.

El laudo no tiene que ser firmado fisicamente en la sede arbitral.'?" y no todas las hojas de un laudo tienen que ser firmadas. Como lo ha establecido la Corte de Apelación de París, un árbitro, quien fisicamente no puede firmar el laudo, puede sin embargo mandar una hoja en blanco con su firma, que se anexará al laudo y también se puede tratar de una firma escaneada (porque a fin de cuentas, lo único que cuenta es que el laudo haya sido firmado)398

433.

Una vez que el laudo es notificado a las partes, el tribunal arbitral puede ser solicitado de nuevo por las partes en dos hipótesis. Por un lado, las partes tienen treinta dias siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, para poder, con notificación a la otra, pedir al tri-

395 Art. 1449 Ccom. 396 CA París, Socíété Paprec Réseau, 30/~/2006, Rev. arb., 2007.837, Jarrosson. 397 Yaque por lo general, los árbitros se encuentran en diferentes países y sería un gasto excesivo e innecesario, que se reunan en algún lugar distinto al de sus respectivos domicilios o lugar de residencia, sólo para firmar este documento. Lo que se hace normalmente, es enviar las páginas que deben ser firmadas en original a cada uno de los árbitros. Esta labor de coordinación la lleva a cabo el centro de arbitraje o institución administradora. 398 CA París, Sociéré Paprec Réseau, 30/512006, Rev: arb., 2007.837, Jarrosson.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

227

bunal arbitral: que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia, tipográfico o de naturaleza similar; errores que también pueden ser corregidos por la propia iniciativa del tribunal arbitral, dentro de los treinta dias siguientes a la fecha del laudo. El mismo plazo corre para solicitar al tribunal una interpretación del laudo, que se otorgará en un plazo de treinta dias siguientes a la recepción de la solicitud. Dicha interpretación formará parte del laudo. Por otro lado, salvo acuerdo en contrario de las partes, en el mismo plazo de treinta dias siguientes a la recepción del laudo, las partes, con notificación a la otra parte, podrán solicitar al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas en el laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, dictará el laudo adicional dentro de sesenta dias. Ahora bien, en ambas hipótesis, el tribunal arbitral podrá prorrogar, de ser necesario, el plazo para efectuar una corrección, dar una interpretación o dictar un laudo adicional. Cualquier otra modificación o corrección va en contra del principio de definitividad del laudo y, por tanto, no debe llevarse a cabo.

I

Capítulo 2

LA LEY APLICABLE

434.

Los árbitros que deben pronunciarse sobre el fondo del asunto en derecho, tienen que aplicar normas juridicas para resolver las controversias. Estas normas, no obstante la expresión general de "ley aplicable", pueden ser reglas distintas de las legislativas de origen estatal. No ha lugar para retomar la discusión académica sobre el tema,399 porque en la actualidad todos los derechos modernos admiten que las partes pueden escoger reglas no estatales, como ley aplicable desde el momento que prevén que su asunto está destinado para ser resuelto por un tribunal arbitral. El derecho mexicano del arbitraje no difiere al respecto (§2). Las normas, sean de origen estatal o no, pueden ser determinadas tanto por las partes en virtud del principio de la autonomia de la voluntad, como por el tribunal arbitral en caso de silencio de las partes sobre este punto. La elección de derecho aplicable podrá hacerse según varios métodos de designación (§ 1).

§1 - DETERMINACiÓN DE LAS NORMAS APLICABLES 435.

La determinación de la ley aplicable al contrato puede hacerse por las propias partes que prevén la lex contractus en su contrato (Sección 1). Si las partes no han pactado nada al respecto, corresponde a los árbitros determinar cuáles reglas jurídicas se aplican (Sección 2).

SECCiÓN 1: DETERMINACiÓN DE LAS NORMAS APLICABLES POR LAS PARTES 436.

El Código de Comercio consagra plenamente el principio de la autonomía de la voluntad (A), el cual también se ve aplicado por los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos (8).

399 Goldman, Frontieres du droit et «Lcx mercatona», Archives philosophiques du drott, 1965.177; Goldman, La lcx mcrcatoria daos les contrats et l'arbitragc intcrnationaux, Chmet, 1979.475; Lagardc,

230

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNAClONAl MEXICANO

A - DETERMINACiÓN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO 437.

El articulo 1445 del Código de Comercio confiere expresamente la facultad a las partes que tienen un arbitraje con sede en México de elegir las "normas de derecho",4oo y que decidan cómo deben ser aplícadas al fondo del litigio. La referencia al término "norma" permite afirmar que las partes pueden adoptar cualquier ley estatal, aunque no tenga ninguna conexión con el contrato, asl como la lex mercatoria, En este contexto, la frase de la segunda fracción que enuncia "si las partes no indicaran la ley que debe regir el fondo del litigio ...", está mal redactada; y se utilizó la expresión de "ley" como sinónimo de afortunado de "normas de derecho".

438.

En ausencia de una estipulación contractual, se entiende que la indicación de la ley aplicable de un país es el derecho sustantivo, con exclusión de sus normas de conflicto. De la misma manera, el principio del dépecage está consagrado de manera implícita en el artículo 1445 que permite, como lo hemos señalado, la adopción de cualquier "norma de derecho", si fuesen varias leyes estatales. Tal interpretación se confirma a la luz del artículo 14. V del Código Civil Federal que prevé: "Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar

las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las "exigencias de la equidad en el caso concreto."

439.

Sin embargo, se recomienda hacer un uso muy cuidadoso de esa facultad, en la medida que la multiplicidad de leyes aplícables a un contrato es normalmente fuente de serias díficultadesr'?' especialmente, porque en la práctica judicial mexicana no existe siempre el conocimiento de tal técnica contractual.

440.

Con respecto a la posibilídad de "estabilizar" la ley a la fecha de la celebración del contrato, el derecho mexicano 10 permite porque cuenta con el prin-

Approche critique de la lcx mcrcatoria, Mélanges Goldman, Litec, París, 1987.125; Kassis, Théortegénérale des usages du commerce, LGDJ, París, 1984; Strengcr, La notion de Lex mercatoria en droit du comrneree international, RCADI, v. 227, 1991.207. 400 Los términos de "normas de derecho", "ley aplicable", "derecho aplicable", "indicación de un ordenamiento jurídico" deben ser considerados como sinónimos. 401 Un ejemplo significativo: Cámara de Comercio de Zurich, # 273/95, 31/5/1996, Yearbook, 1998.128.

UBRO 2: El PROCEOIMIENTO OElARBITRAJE

231

cipio de la no-retroactividad de la nueva ley en materia contractual, tal como lo prevé el articulo 14 Constitucional y el articulo 5 del Código Civil Federal. Según el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en una decisión que constituye jurisprudencia por reiteración de criterio, se trata de un principio fundamental: "CONTRATOS. SE RIGEN POR LA LEY SUSTANTIVA VIGENTE CUANDO SE CELEBRAN. El articulo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal dispone que los convenios que producen o transfieren obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. Por su parte, el artículo 1.796 señala que desde que los contratos se perfeccionan. obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a lo establecido por la ley. Finalmente, el numeral 1839 prevé que en un contrato, los concertantes pueden poner todas las cláusulas que estimen convenientes, pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato de que Se trate, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas, aunque no se expresen, con la salvedad establecida en la última parte del propio precepto. Del contenido de las disposiciones mencionadas, se deduce que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo tal perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica qué tipo de relación jurídica se contrae (arrendamiento, compraventa, permuta, etcétera); la- que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual. Lo expuesto, pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. No pasa inadvertido el becho de que las leyes son obligatorias desde su entrada en vigor, pero en materia contractual esto implica que la nueva ley se aplicará a los contratos que se perfeccionen durante su vigencia, y no a los celebrados con anterioridad a ella, pues de lo contrario se le daría efecto retroactivo en perjuicio de alguno de los contratantes, lo cual está prohibido expresamente en el artículo 14 constitucional.,,402

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 1391/92. Luis Olguío González. 19 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretaria: Rafaela Reyna Franco Flores. Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia IAo.C. J/2, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo Il, agosto de 1995, pág. 319.

402

232

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACiONAL MEXICANO

B - DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGÚN LOS REGLAMENTOS ARBITRALES MEXICANOS 441.

Los centros de arbitraje ubicados en México han adoptado las mismas reglas que las planteadas por el Código de Comercio. El artículo 23 del CAM indica a la letra: "Las partes pueden elegir libremente el derecho que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de litigio." El reglamento de la CANACO estipula exactamente lo mismo en su articulo 40, aunque con una redacción que difiere un poco de la anterior trascripción: "El tribunal arbitral aplicará al fondo de la controversia, las normas de derechoque las partes hayan acordado." Es conveniente señalar que el término "derecho" del reglamento del CAM y el término "normas de derecho" del reglamento de la CANACO deben ser comprendidos, en nuestra opinión, como sinónimos.

SECCiÓN 2: DETERMINACiÓN DE LAS NORMAS APLICABLES POR LOS ÁRBITROS 442.

403

El Código de Comercio establece reglas claras para los árbitros, a fin de determinar la ley aplicable al fondo en ausencia de una elección por las partes (A). Con respecto a los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos, no difieren mucho de lo que prevé la ley mexicana (B). En ambos sistemas, nos parece que no ha lugar a buscar una voluntad implícita o hipotética de elección de derecho. Al contrario de la propuesta de un árbitro europeo de renombre.P! no creemos que un árbitro mexicano se preguntará sobre el porqué de la ausencia de elección de una ley aplicable. Se dará constancia de que no hay una ley designada y se aplicarán las reglas previstas por el reglamento de arbitraje para tales efectos. Finalmente, hay que observar que todos los reglamentos arbitrales, como el propio Código de Comercio no contienen reglas en relación con las leyes de policia o de aplicación inmediata, no obstante su constante multiplicación en la actualidad (C).

Blessing, Introduction 10 Arbítration - Swiss and Intemottonal Perspectives, Basileo, Helbing &

Lichtenhahn, 1999.213.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO OEl ARBITRAJE

233

A - DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO 443.

Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo del litigio, el tribunal arbitral, según el artículo 1445 del Código de Comercio, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable. La misma disposición prevé que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al cas0 4 04

444.

Antes de analizar con más detalle el articulo antes mencionado, es importante aclarar que en la hipótesis de que haya una contradicción entre el reglamento de arbitraje adoptado por las partes y la ley mexicana, en relación con el método de designación de la ley aplicable, se puede afirmar que el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio es, en relación con este punto, sólo supletorio a la voluntad de las partes 4 05

445.

El artículo 1445 es uno de los pocos que difiere sustancialmente de la ley modelo de la CNUDMI que dispone, en su articulo 28.2 que, "si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables." Existen dos diferencias principales: la referencia mexicana al "derecho aplicable" y no a la "ley"; y el abandono del método tradicional del conflicto de leyes.

404 Para la problemática de los usos, véase infra # 464. 405 Amparo 124/92: SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisi-

tos necesarios para que exista la supletoricdad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; e) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación. a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar Ia deficiencia no contraríen. de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito .. Amparo en revisión 124/92. Microtodo Azteca, S.A. de C. V. 6 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Oseguera. Amparo en revisión 958/91. Desarrollo Galerías Reforma, S.A. de C. v: 19 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Osegucra. Amparo directo 1433/92. Gilberto Flores Aguilar y otros. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Villagómez Gordillo en sustitución de la Magistrada Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Oseguera. Amparo directo 3582/92. Tumbe de la Montaña, S.P.R. de R.L. 9 de julio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretario: Luis Arellano Hobelsberger, Amparo directo 604/94. Vidcotiquc, S.A. de C. V. y otros. 17 de febrero de J994. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Más. Elisa Delgadillo Granados.

234

TRATADD D, ARBITRAl, CDM,RCIAlINHRNAClONAl M,XICANO

446,

Con respecto al "derecho aplicable", la legislación mexicana es más flexible que la Ley Modelo, permitiendo a los árbitros regular la disputa con referencia a cualquier tipo de normas de derecho; por ejemplo, las convenciones internacionales, o, de manera general, todo lo que se puede entender como lex mercatoria/S'' Sin embargo, es cierto también que en la práctica arbitral mexicana, sólo de manera excepcional, los árbitros se refieren a la lex mercatoria en vista de la dificultad de identificar de manera precisa cuál es su contenido; la tendencia será a favor de la elección de una ley estatal, que se designa en voie directe, en la medida que el derecho mexicano abandonó el método contlictual clásico. No obstante, el artículo 1445 impone a los árbitros una obligacíón de motivación en relación con el derecho aplicable, en la medida que deben justificar su elección con respecto a "las características y conexiones del caso." Aguilar Álvarez va un paso más allá, al sostener que no es suficiente designar normas que tienen vínculos con el asunto, sino que el tribunal tiene la obligación de buscar las reglas de derecho con las que la causa tiene los "nexos más estrechosv.w? Sin embargo, es importante destacar que ni la ausencia de motivación ni la metodologia de designacíón de las reglas aplicables, constituyen una causa de nulidad ante el juez mexicano.

447.

El in fine del tantas veces invocado articulo 1445 dispone que en todos los casos, el tribunal tiene que tomar en cuenta los usos mercantiles aplicables al asunto, sin definir lo que se entiende por "uso mercantil", problemática que se analizará más adelante.

B - DETERMINACiÓN DE LAS NORMAS APLICABLES SEGÚN LOS REGLAMENTOS ARBITRALES MEXICANOS 448.

El CAM y la CANACO adoptaron en sus reglamentos las mismas reglas que el Código de Comercio. El articulo 23 del Reglamento del CAM establece: "A falta de elección, el tribunal arbitral aplicará las reglas de derecho que juzgue apropiadas. En cualquier caso, el tribunal arbitral tomará en consideración las estipulaciones del contrato y los usos del comercio." El reglamento de la CANACO, en su artículo 40, prevé 10 siguiente:

406 Por la definición, véase infra # 473.

407 El Título Cuarto del Código de Comercio Mexicano y la Legislación Comparada t:1I Materia de Arbitraje Comercial Internacional, Centenario del Código de Comercio, UNAM, 1991.53,61.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

235

"A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que considere apropiadas. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso."

C - EL CASO PARTICULAR DE LAS LEYES DE APLICACiÓN NECESARIA 449.

No obstante la variación terminológica - normas de aplicación inmediata, normas dc aplicación necesaria, leyes de policia,408 las "lois de police", según la expresión francesa de Franceskakis.s''? todas son normas de designación sui generis postulando que en todas las hipótesis, esta ley siempre se aplica, y por lo tanto se distinguen de las leyes de "orden público" del derecho interno.U''

450.

La única disposición de derecho mexicano que evoca las leyes de policía es el artículo 11 de la Convención de México sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales que enuncia: "no obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones de derecho del foro cuando tengan carácter imperativo", sin definir qué se entiende por leyes de aplicación necesaria. La doctrina mexicana define las leyes de policía como "normas en las que se reflejan determinadas politicas legislativas estatales con diferentes objetivos que, en todos casos, son normas que deben ser aplicadas obligatoriamente; evitando, por tanto, cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero o cualquier disposición voluntaria de las particulares sobre dichas normas."411 y se considera que tienen tal carácter la Ley Monetaria, la Ley Federal de Protección del Consumidor, la Ley General de Sociedades Mercantiles, y la Ley Federal de Competencia Económica, por ejemplo.

451.

Ahora bien, el Código de Comercio no señala nada al respecto en materia de arbitraje, es decir, no precisa si un tribunal arbitral tiene que aplicar las leyes de policia de la [ex contractus. Sin embargo, se puede afirmar que las leyes de aplicación inmediata que pertenecen a la ley aplicable al asunto tienen que ser aplicadas por el árbitro, como lo prevé la Convención de México.

408 Utilizamos los términos citados como sinónimos, aunque algunos autores proponen definiciones distintas para cada término (Mayee, Les lois de policc étrangcrcs, JDI, 1981.277; Holleaux-Foyer-dc La Pradelle, Droi! lnternatíonal privé. París, 1987, #643). 409 Quclqucs précisions sur les lois d'application immédiatc, Rev: erit., 1966.16. 410 Infra # 576. 411 Pereznieto, Derecho internacional privado ..., op.cit., p.216.

236

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

452.

Tampoco hay disposiciones mexicanas sobre la aplicación de las leyes de aplicación inmediata que no son parte de la lex contractus. Como se ha escrito, las hesitaciones del árbitro para aplicar las leyes de policia en general, y las leyes de policía extranjeras vienen de que tal aplicación asimila al árbitro al juez estatal salvaguardando preferentemente los intereses generales de un orden jurídico particular al que las partes han vinculado su contrato para resolver su disputa. 412 Un caso ilustrativo en este sentido es el objeto del laudo 1399 de la CCI, donde la parte mexicana y la parte francesa pactaron la ley francesa como aplicable al contrato, con el objetivo de no caer bajo las leyes aduaneras mexicanas con carácter de lois de police. El tribunal arbitral estimó que, en la medida en que el derecho mexicano no se aplique, no hay razón para dar efecto a sus reglas aduaneras.v'? Varios autores sostienen la posición de que el carácter ilicito de un contrato siempre tiene que ser sancionado, aunque formalmente sea válido según la lex contractusrrt En razón de que la ley de arbitraje mexicana no prevé nada sobre este tema, se debe concluir que los árbitros no tienen la obligación de aplicar otras leyes, sino la que tiene que ser aplicada in casu, siguiendo asi lo que dispone el articulo 11 de la Convención de México sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales que enuncia que "será a discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos."

§ 2 - CONTENIDO DE LAS NORMAS APLICABLES 453.

Como lo hemos visto, el derecho arbitral mexicano sólo considera el concepto de "uso mercantil" como el que debe ser tomado en consideración, además de la ley aplicable. Sin embargo, otras fuentes de derecho pueden ser aplicadas por los árbitros como la costumbre. Antes de analizar estas fuentes, es necesario subrayar que ninguna de ellas puede ir en contra de la ley, en razón de que el articulo 10 del Código Civil Federal, establece expresis verbis que: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práclica en contrario".

Tomando esto en consideración, se puede distinguir entre las fuentes de derecho que son obligatorias (Sección 1) Y las que no lo son (Sección 2). Sin 412 Pornmier, La résolution du conflit de loís en matiere contractuelle en présence d'unc élection de droit: le role de l'arbitre, Clunet, 1992.5,35. 413 Citado por Fouchard-Gaíllard-Goldman, op. cit., # 1518. 414 Fouchard-Gaillard-Goldman, ídem.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

237

embargo, en esta dicotomía, la lex mercatoria presenta una dificultad muy particular que conviene de analizar en detalle (Sección 3).

SECCiÓN 1: FUENTES OBLIGATORIAS DE DERECHO 454.

En relación con las fuentes de derecho que son obligatorias tanto para las partes como para los árbitros, se puede diferenciar entre aquellas que se aplican directamente (A) y aquellas que intervienen de manera indirecta (B).

A - LAS FUENTES DIRECTAS 455.

El derecho mexicano reconoce expresamente como fuente de derecho tanto los principios de derecho (a), como la costumbre (b).

a) Principios de derecho 456.

En primer lugar, deben definirse los principios generales de derecho tal como lo entiende la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina mexicana (1), antes de comentar lo que se conoce como principios internacionales (2).

1. Principios nacionales 457.

415

El articulo 14 de la Constitución Mexicana enuncia que "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación juridica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."415 El Código de Comercio prevé lo mismo en materia mercantil.v'" Esto implica que el derecho mexicano reconoce expresamente la aplicación de los principios generales, sin definir lo que se entiende por este término. Es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el principio como "la formulación más general de los valores intimos en la concepción actual del derecho", siendo: "la manifestación auténtica, pristina de las aspiraciones de la justicia de una comunidad'Y'!" pero en ningún momento indica la metodología para "descubrir" el principio. La doctrina tampoco ayuda mucho, en la medida que sólo se concreta a parafrasear la tesis antes mencionada.Uf

Subrayado por nosotros.

416Artículo 1324.

417 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. SU FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO. Octava Época. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Queja 93/89. Federico López Pacheco. 27/4/1989. SJF, 1989.573. 418 Sánchez Vásquez, Los principios generales de derecho y los criterios del poder judicial de la Federación, Porrúa, 2004; Arcllano Garcia. Derecho internacional privado, 11 cd., Porrúa, 1995.95;

238

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

458.

Es posible afirmar que los principios generales se determinan por inducción o por deducción de reglas preexistentes. En el primer caso, varios tipos de reglas permiten constatar que tienen algo en común, y este "algo en común" puede traducirse en un principio. En el segundo caso, una regla enuncia algo "general" que permite deducir otras reglas a partir de este "principio general". En el tercer caso, se puede definir el principio como una expresión de valores, más allá de las reglas positivas.

2. Principios internacionales 459.

La doctrina mexicana no menciona directamente los principios internacionales, sino se contenta con comentar los Principios Unidroit que encuentran una gran aceptacíón.t'? Se considera que estos Principios son una forma de codificación de los principios del comercio internacional.V'' Por lo tanto, nos parece que no se presenta ningún obstáculo para que un tribunal arbitral con sede en México aplique los mencionados Principios para complementar las lagunas del derecho aplicable. Ahora bien, es cierto que los Principios pueden constituir la ley aplicable, en virtud de la posibilidad que ofrece el derecho mexicano de elegir cualquier "norma de derecho", aunque dicha posición no es necesariamente la nuestra debido las lagunas de los Principios, como, por ejemplo, en materia de vicios de consentimiento.

b) Costumbres 460.

No existe definición legal de la costumbre en el derecho mexicano, aunque algunos textos mexicanos se refieren a este concepto, como el artículo 280 del Código de Comercío'i-! o el articulo 997 del Código Civil Federal.F? Sin embargo, una antigua tesis, que aparentemente confunde el uso con la costumbre, establece:

419 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Contratación internacional. Comentarios a los principios sobre fos contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, 1998; León Tovar, Contratos mercantiles, Oxford, 2004.123 sq. 420 Cruz Miramontes, El arbitraje y su función en la aplicación de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Contratación internacional..., op.cit., p.253. 421 "El comisionista debe desempeñar por sí los encargos que recibe, y no puede delegarlos sin estar autorizado para ello. Bajo su responsabilidad podrá emplear, en el desempeño de su comisión, dependientes en operaciones subalternas, que, según costumbre, se confíen a éstos." 422 "Si el monte fuere tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época a las leyes especiales o a las costumbres del lugar".

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO OEL ARBITRAJE

239

usos y COSTUMBRES. El uso o la costumbre se traduce en la repetición material de un hecho o de una conducta durante un 'tiempo más o menos largo, y para que la costumbre sea jurídica, se requiere que sea practicada por la colectividad con la conciencia de que se trata de un precepto obligatorio, siempre con la convicción de que si no la ejecuta, intervendrá la autoridad para imponerla coactivarnente, y quien invoca dicha costumbre, debe demostrar su existencia. De acuerdo con lo anterior, debe estimarse que el hecho de que una empresa hubiera convenido en pagar determinada cantidad al sindicato, diariamente, hasta que se resolviera el conflicto planteado con motivo de la forma en que debía quedar redactada una cláusula del contrato colectivo de trabajo, por la cual los trabajadores pretendían que la empresa se obligara al pago de la cantidad de que se tfata, no constituye un uso ni supone la posibilidad económica de la empresa para hacer dicho pago, si éste se hizo con el objeto de solucionar el conflicto planteado, hasta que se resolviera sobre la cláusula de referencia, pues siendo así, es indudable que la obligación contraída no fue pura y simple, síno sujeta a una condición. Cosa distinta sucedería si existiera un principio de prueba en autos, respecto a que esa prestación hubiera sido pactada en contratos de trabajo celebrados entre obreros y patronos, pues en tal supuesto, si sería posible la concurrencia de ese uso; pero no existiendo dicho principio de prueba, no puede afirmarse en el caso, la existencia del repetido uso, para condenar a la empresa a la prestación tantas veces citada. 423 461.

Como la mayoría de la doctrina, la tesis establece los dos componentes de la costumbre, a saber, la práctica y la opinio juris. Conforme a lo dicho por Orozco Henríquez, "la costumbre es el proceso .consuetudinario de creacíón del derecho; como método creador del derecho constituye una fuente; el individuo estima que los actos que realiza repetitivamente tienen significación normativa.r'?" La misma definición tiene que aplicarse, mutatis mutandis, a la costumbre internacional.f"

462.

Ahora bien, como lo hemos mencionado el articulo 10 del Código Civil Federal prohibe las costumbres contra legem. Pero nada permite determinar que las costumbres no tienen valor legal, como lo sostiene Contreras Vaca, quíen ínsiste en que la costumbre sólo puede surtir efectos si hay una ley que la rcspalde.f" Obviamente, tal afirmación no es correcta, en la medida de que

Amparo directo en materia de trabajo 6700/42. Espinosa Juan. 18 de noviembre de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: José María Mendoza Pardo. 424 Orozco Henriquez, Enciclopedia Jurídica Mexicana, UNAM, Porrúa, 2~. Edición, México, 2004. 660sq . ... 425 Arcllano Garc¡a, Derecho íntemacional..., op.cit., p..68. 426 Derecho internacional privado, 4 ed, Oxford, 2004.11. Es de suponer que el autor tuvo en mente una antigua tesis que defendió tal punto de vista (Quinta Época, T~XXV, p.585. Yokohama Salvador. 7/211929). 423

240

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO,

si existe una ley, no se necesitaría la costumbre. Esta es fuente de obligación legal en tanto que no contravenga a la ley.

B - FUENTES INDIRECTAS 463.

Como lo hemos mencionado, tanto la ley arbitral mexicana como los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos, se refieren expresamente al uso (a), lo que implica también la realización de un análisis de lo que se entiende por "práctica" (b).

a) Usos 464. . Como lo hemos visto, la ley mexicana y los reglamentos de arbitraje de los centros mexicanos remiten expresamente al uso, pero no lo definen. Además, existe una cierta confusión entre usos y costumbres, y varias tesis parecen utilizar los dos términos como sinónimos.v" De las pocas decisiones judiciales que utilizan los términos antes mencionados, como lo dice Silva Silva, "estas

427 Véase por ejemplo: EMBARGO EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL, USO REITERADO POR LOS.ACTUARIOS DE FRASES TRADICIONALES EN LAS ACTAS DE. NO CONSTITUYE UNA FüRMALlDAD LEGAL. La práctica ha consignado el empleo por el actuario de ciertas locuciones tradicionales en el actaque se levanta después de indicarse los bienesque han sido señalados para el embargo, manifestando al efecto que "traba formal embargo" sobre los bienes designados; no obstante lo anterior, esa práctica no puede traer como consecuencia la exigencia de ella como una formalidad legal, pues no debe olvidarse que el procedimiento mercantil se rige por el Código de Comercioque constituye una ley de orden público, y contra su observancia no puede alegarse costumbre o práctica en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil, para el Distrito Federal. QuintoTribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 1101192. Rafael Jiménez Cortés. 24 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Caballero Cárdenas. Secretaria: Marcia Claudia Torres Quevedo. Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, TomoXv, abril de 2002, página 231, tesis por contradicción la.Zl. 2312002 de rubro "FIANZAS POR TIEMPO INDETERMINADO. PARA EFECTOS DE LA PRESCRIPCiÓN EXTINTIVA DE LA ACCiÓN DE COBRO, DEBE APLICARSE EL PLAZO PREVISTO EN LA LEGISLACIÓN BAJO. CUYA VIGENCIA SE OTORGARON E HICIERON EXIGIBLES." Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena 'Época, Tomo XVI, octubre de 2002, página 42, tesis por contradicción la./!. 4812002 de rubro "DILIGENCIA DE EMBARGO EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL LA DECLARATORIA QUE EN LA PRÁCTICA REALIZA EL ACTUARIO, RELATIVA A QUE SOBRE LOS BIENES DESIGNADOS SE TRABA FORMAL EMBARGO U OTRA SIMILAr, NO CONSTITUYE UN REQUISITO DE LOS EXIGIDOS POR LA LEGISLACIÓN MERCANTIL PARA LA VALIDEZ DE AQUELLA." Véase también: Amparo directo en materia de trabajo 6700/42. Espinosa Juan. 18 de noviembre de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: José Maria MendozaPardo.

LIBRO 2: EL PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

241

referencias sólo se han hecho para citar o transcribir alguna disposición legal que las menciona.,,428

465.

En ausencia de una definición jurisprudencial, debemos remitirnos a la doctrina, que a su vez propone varias definiciones. El autor Juan Palomar de Miguel estima que se trata de una: "Forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas", el uso comercial siendo una "práctica o modo de obrar, no contrarios a la ley, rigen entre los comerciantes, en los actos y contratos propios del tráfico mercantil.,,429 El ex presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ulises Schmill Ordóñez, considera que: "El uso constituye el elemento fáctico de la costumbre, es decir, la conducta repetitiva."43o Para el Ministro Genaro Góngora Pimentel, de la Suprema Corte, existen varios tipos de uso: "Por su vigencia: -Uso internacional: tiene aplicación en derecho mercantil debido a exportaciones e importaciones. -Uso nacional: aplicación en la república. -Uso local o regional: se aplican en ciertas zonas.

Por su contenido: -Uso general: se aplican para toda una rama del derecho: civil, mercantil, etc. -Uso especial: son para una actividad determinada y concreta.

Por las relaciones que regulan: -Uso normativo: fuente de derecho de carácter autónomo y obligatorio que deben aplicarse. -Uso interpretativo: se aplican a concretas y particulares relaciones existentes entre personas determinadas, sin constituir una fuente de derecho obje-

428 Derecho Internacional.. .• op.cit., p. 217. 429 Palomar de Miguel, Diccionario para juristas. Tomo JI, Porrúa, México, 23 • cd., 2003.1597. 430 Enciclopedia Jurídica Mexicana. op.cít., p.930.

242

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

tivo, sino meros criterios de interpretación de la voluntad de los particula-

res en el negocio concreto de que se trata; deben ser probados por quien los invoque y el juez está facultado para desecharlos. Por su función: -Uso complementario: se aplican como supletorios de la ley, en omisiones y deficiencias de ésta.

-Uso derogatorio: están prohibidos por la ley, son los que van en contra de ésta."431

Diremos que las definiciones citadas no son exhaustivas y por tanto no ayudan para concretar la obligación de los árbitros de tomar en cuenta los usos como lo disponen el Código de Comercio o los reglamentos de los centros de arbitraje mexicanos. En realidad, se debe considerar que el uso es una práctica generalizada, que es utilizada como presunción de la voluntad de las partes para incluir, por referencia, esas prácticas en su contrato. Como lo prevén los Principios Unidroit, los usos pueden ser generales al comercio o del sector concernido, o acordado entre las partes por las prácticas establecidas entre e1los4 32

466.

En otras palabras, Jos usos son reglas contractuales, y la obligación del árbitro de buscar la ley aplicable al contrato permanece. Al aplicarla, el árbitro tiene que interpretar el contrato tomando en consideración los usos. Y ésa es la posición de una doctrina muy reconocida en relación con el reglamento de la CCl que contiene la misma regla 4 33

b) Prácticas

467.

Es difícil definir cuál es legalmente el sentido de una "práctica". Es verdad que es el primer elemento constitutivo de la costumbre, pero en ausencia de la opinio juris no puede equivaler a la costumbre. La práctica puede ser el indicio de un uso, sin ser necesariamente un uso, si lo entendemos como presunción contractual. Sea como sea, hay sólo en nuestro conocimiento una sola tesis mexicana que se refiere a la práctica comercial, sin definir conceptualmente cuáles serian las consecuencias legales de dicha práctica. En el caso, la Suprema Corte estableció que no fue necesaria la traducción en castellano del término anglosajón "prime rate" en una cláusula de intereses variables en un

431 Enciclopedia, op.cit., p. 669. 432 Art. J (8). 433 Derains & Schwartz, op. cit., p. 276.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEl ARBITRAJE

243

pagaré, en la medida en que el propio contrato definió lo que se debe entender por la expresión y que ésta "es además comúnmente conocida en la práctica comercial't.P" Sin embargo, la decisión antes mencionada lleva a Silva Silva a afirmar que así se reconoció que una práctica comercial tiene "juridicidad, aun por encima de lo establecido en la ley escrita,,435 Sin embargo, nos parece que tal afirmación no es correcta, en la medida que se trata de una tesis aislada que considera que la traducción al español del término tiene por función proteger a las partes; es decir, que no firmen algo que no entienden. In casu, tal protección no fue necesaria porque las partes habían definido el término, y el término "además es comúnmente conocido en la práctica comercial". En otras palabras, la práctica fue un elemento probatorio para demostrar que no había necesidad de la traducción del término inglés al castellano. En conclusión, la práctica no es una "norma", sino un elemento de hecho que permite presumir o demostrar otra fuente de derecho, como es el caso de los usos o las costumbres.

SECCiÓN 2: FUENTES NO OBLIGATORIAS DE DERECHO 468.

Los precedentes judiciales o arbitrales (A) como la doctrína (B) no son una fuente de derecho, pero es cíerto que pueden intervenir en el proceso arbitral como una "ayuda" para interpretar una norma o determinar un principio general de derecho.

A - LA JURISPRUDENCIA 469.

La práctica judicial en México está acostumbrada a citar tesis, sin consíderar que la jurisprudencia, tal cual, podría constituir costumbres: TRATADISTAS. No existe disposición legal que atribuya a las opiniones de tratadistas de derecho nacionales o extranjeros, la fuerza de una ley, al grado de que dichas opiníones suplan las omisiones o deficiencias de aquélla; al contrario, el artículo 14 constitucional díspone que cuando la leyes omisa, se acuda a los principios generales de derecho, debiendo entenderse por tales, no las tradiciones de los tribunales que, en último análisis, no son más que prácticas o costumbre que no tienen fuerza de ley, ni

Tercera Sala. Séptima Época. 17/2/1986, citada por Silva, Derecho internacional. ., op.cít., Tesis # 223, p. 598. 435 Derecho ínternacionaí.c, op.cit., p. 141. 434

244

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco la tienen, por ser contrario a la índole de las instituciones que nos rigen. 436 Tampoco es posible equiparar la jurisprudencia al uso o a la práctica: 437 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLIGATORIEDAD DE LA. No se puede equiparar la jurisprudencia con el "uso","costumbre" o "práctica en contrario" de que habla el articulo lO del Código Civil del Distrito y Territorios

Federales, en virtud de que la jurisprudencia de la Suprema Corte no se origina ni se funda en elIos, sino que emerge de la fuente viva que implica el análisis reiterado de las disposiciones legales vigentes; en función de su aplicación a los casos concretos sometidos a la consideración de este Alto Tribunal, conforme a su cornpetencia; y precisamente porque la jurisprudencia es fuente de derecho, de ahí dimana su obligatoriedad en los términos del articulo 193 bis de la Ley de Amparo.

470.

Ahora bien, es necesario señalar que las reglas mexicanas sobre la obligatoriedad o no de las tesis de los tribunales superiores no se aplican a un tribunal arbitral que es libre de 'fundar su decisión en cualquier tesis que considera como sustento a su decisión.

B - LA DOCTRINA 471.

No obstante una correcta interpretación del artículo 14 constitucional que establece que también es fuente de derecho "la interpretación jurídica de la ley",438 es decir, la doctrina, es un hecho que de manera constante, en el tiempo, los tribunales mexicanos han rechazado cualquier obligatoriedad para los jueces de tomarla en cuenta; sin que eso implique una prohibición para que el juez se inspire a partir de los tratadistas: \

DOCTRINA, SU INVOCACIÓN NO IMPLICA LO CORRECTO O NO DE LA POSICIÓN TEÓRICA DE QUE SE TRATE, NI RESULTA OBLIGATORIA PARA LOS ÓRGANOS JWDlClALES. Devienen infundados los planteamientos del quejoso en los que involucra lo que denomina como opiniones de diversos doctrinarios, puesto que, en principio, la cita o invocación de doctrina no implica lo acertado o no de tales posiciones teóricas, las cuales, por cierto, no tienen 436 Amparo civil directo 1602/27. Valverde José C. 25 de agosto de 1928. Mayoría de ocho votos. Disidente: Salvador Urbina. La publicación no menciona el nombre del ponente. 437 Amparo en revisión 4086/61. Compaftía de Fianza5 México, S. A. 15 de marzo de 1968. Cinco votos. Ponente: Jorge Iñárritu. 431) .Pereznieto, Derecho internacional ..., op.cít., , p. 27.

LIBRO 2: El PROCEOlMIENTO OH ARBITRAJE

245

carácter obligatorio para los órganos judiciales, pues éstos, en su caso, deberán fundar sus resoluciones en la ley aplicable y si bien la argumentación empleada

puede guiarse por los criterios reconocidos o imperantes en el ámbito cultural y normativo confonnc al desarrollo de la ciencia jurídica, son los órganos de jurisdicción los que bajo su responsabilidad y propio criterio afrontan y resuelven las

cuestiones y conflictos legales de la nación, como parte del exclusivo ejercicio de, la administración de justicia.P?

DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDEr, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURíDICAS. En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el articulo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al señalar que: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."; mientras que en su párrafo tercero dispone que: "En los juicios del ordencriminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta 10 anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor.se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe cancluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la trascripción del texto en el quelo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen. Amparo directo en revisión 1124/2000. Abel Hernández Rivera y otros. 17 de abril de,2001. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Minerva Cifuentcs Bazán. 439

DOCTRINA. NO ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA. Las opiniones doctrinarias que se citen en una demanda de garantías, si bien puede revestir interés académico, no son de observancia obligatoria para los tribunales de control constitucional, ni para ningún otro. En efecto, para emitir una sentencia de amparo sólo es obligatorio acatar la Constitución, las leyes que de ésta emanen, la jurisprudencia y, cuando aquélla lo prevé, los principios generales del derecho; de modo que, mientras la aplicación de la ley no sea violatoria de garantías, o contraria a la jurisprudencia o en su caso, a los citados principios, carecen de eficacia jurídica esas doctrinas, pues el valor de éstas estriba en que den contenido a una norma de carácter legal. Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 25/89. Jesé Zárate Diaz. 28 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretaria: Maria Guadalupe Herrera Calderón.

246

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

472.

Ahora bien, en el caso Mecalux,440 una de las partes buscó la nulidad de un laudo, emitido por un árbitro mexicano en un procedimiento AM, con el fundamento de que el árbitro no respetó la voluntad de las partes que pactaron a favor de la ley de Baja California como derecho aplicable en la interpretación de un articu-

DOCTRINA, INAPLICABILIDAD DE LA. La opinión de la responsable negando obligatoriedad a la doctrina jurídica, no puede causar lesión a los derechos del inculpado, porque para los tribunales de derecho sólo es obligatoria la ley, la jurisprudencia Y. cuando aquélla lo prevé, los principios generales del derecho; y mientras la aplicación de la ley no se haya hecho en forma violatoria, o contra la jurisprudencia o, en su caso, contra los principios generales del derecho incorporados, no se violan las garantías del acusado, aunque se haga caso omiso de la doctrina, pues el valor de ésta estriba en que dé el contenido a una norma legal. Amparo directo 8993/63. Fidencio Gaspar Huerta. 22 de enero de 1965. Cinco votos. Ponente: Angel González de la Vega. DOCTRINA-.La doctrina se sustenta bajo dos aspectos diferentes: el primero se refiere a las glosa y comentarios de las disposiciones legales existentes en determinado momento, en cualquier país, con tendencias a fijar su real y verdadera interpretación; y el otro contiene verdaderas lucubraciones sobre los sistemas legislativos y de organización, imperantes en las diversas naciones, con tendencias a la crítica de ellos y a la creación de nuevas instituciones, o a la determinación de las funciones que a ellas están encomendadas. Los autores que se dedican a las primeras de las actividades mencionadas, constituyen una guía provechosa para el juzgador quien, siguiendo sus argumentaciones, puede aprovecharse de los análisis y conclusiones a que llegan, para aplicar razonablemente las disposiciones legales y decidir así las controversias que se les plantean. Otra cosa sucede con las opiniones de los segundos, las que muy bien pueden aprovecharse en una condición social evolutiva, a efecto de fundar reformas legislativas y señalar nuevas normas de conducta a la colectividad; pero ellas, nunca pueden servir para fijar la verdadera extensión y aplicación de disposiciones legales vigentes Amparo 277/35. Rosaura Lépez viuda de Fernández y coagraviados. 10 de septiembre de 1935. La publicación no menciona el sentido de la votación ni el nombre del ponente.

/' DOCTRINA EXTRANJERA, APLICACiÓN DE LA. La aplicación de una doctrina extranjera para resolver un caso, no es violatoria de garantías si la sentencia se funda en leyes nacionales expresamente aplicables al mismo. Amparo civil directo 5078137. Zugarramurdi Marcelino. 26 de agosto de 1939. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Luis Bazdresch no votó en este negocio, por las razones que se expresan en el acta del día. La publicación no menciona el nombre del ponente. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. Amparo directo 641/2002. 27 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretaria: Alma Jeanina Córdoba Díaz. Véase también: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo Jll, Segunda Parte-l , enero a junio de 1989, página 295, tesis de rubro: "DOCTRINA. NO ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA." YSemanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen CXXXVlIl, Segunda Parte, página 16, tesis de rubro: "DOCTR1NA, INAPLICABILIDAD DE LA." 440 Núñez Gonzálcz & Gutiérrez Rubio, La homologación de un laudo arbitral internacional, RMDIPC. 2004.213.

LIBRO 2: El PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE

247

lo del mencionado código, citando doctrina francesa. El Juez de Distrito siguió el argumento y declaró que el laudo no puede ser homologado por no haber aplicado cabalmente la ley pactada. Sin embargo, y con buena razón, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito estableció que la pertinencia o no de la aplicación de la doctrina extranjera no puede ser examinada, porque eso implicaría una revisión de novo del laudo; acción que no está permitida por el Código de Comercio. Consecuentemente, se puede afirmar que los árbitros en México, o los árbitros que se pronuncian en base del derecho mexicano, son libres de citar doctrina, sea nacional y a falta de ésta, a la internacional.

SECCiÓN 3: LEX MERCATORIA441 473.

La mayoria de la doctrina mexicana tiene la misma interpretación del concepto de /ex mercatoria como ha sido propuesto por los primeros promotores, tales como Goldman. Se trata del conjunto de usos, costumbres, prácticas y principios generales del comercio internacional, asi como las reglas aplicables a las mismas. 442 Sin embargo, es cierto que una parte de la doctrinav'! prefiere la "nueva" /ex mercatoria, lo que significa que se trata más de un método que de un sistema normativo, véase orden jurídico: . "La idea hoy en día no es la oposición entre ordenes jurídicos estatales y un hipotético orden jurídicotransnacional, sino el de un recurso global a un conjuntode derechos nacionales... En otros términos, el postulado de la inadecuación de los derechos

nacionales da lugar a la preocupación más legítima, de fundar la solución de algunos asuntos sobre un conjunto de derechos en lugar de uno único donde las soluciones

origínales podrían decepcíonar la esperalegítima de las partes".444

474.

De una u otra manera, lo cierto es que en última instancia, el concepto de /ex mercatoria provoca más dudas y preguntas que respuestas. Es por eso que probablemente la mayoría de los abogados y árbitros mexicanos ven cualquier referencia a la /ex mercatoria con mucha desconfianza.

Pereznieto, Consideraciones en torno a la lex rnercatoria el caso de México, in: Silva Silva (coord), Estudiossobre Le." mercatoría. Una realidad internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,

441

2006. Górnez-Urrutia, Contratación internacional en el sistema interamerícano. Oxford, 2000.74; Pcrcznicto, Introducción a la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, Revista de Derecho Privado. 1994.774. 443 Graham, El derecho internacional privado.... op.cu.. #135. 444 Gaillard, Trente ans de lex mercatoría. JDl, 1995.5,8.' 442

248

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

475.

Sin embargo, en aquellos casos, por cierto muy esporádicos en la. práctica, donde existe una cláusula de ley aplicable a favor de la lex merca/aria, los árbitros deben determinar con mucho cuidado lo que es la voluntad real de las partes, para asi definir lo que se entiende por lex merca/aria. Recomendamos que se apliquen, en primer lugar, las normas "codificadas" como los Principios Unidroit o la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderias, como es el caso de la interpretación que se ha dado, hasta ahora, por los tribunales judiciales y arbitrales. 445 En segundo lugar, el tribunal arbitral puede inspirarse en las obras doctrinales que enuncian las reglas que forman parte de esta lex mercatoria.rr" Como se puede ver, es posible identificar un cierto contenido de principios y reglas transnacionales, para retomar una expresión de moda, aunque no existe el detalle, como se puede encontrar en los derechos nacionales. No obstante, en la práctica, las referencias a la lex merca/aria, como ley aplicable a los contratos, son escasas y los árbitros tienen reticencia en aplicarla; según alegan, se trata de reglas que pueden ser difíciles de determinar. Insistimos, que más allá del contenido de la lex merca/aria, lo que importa es que el tribunal arbitral construya su decisión de manera que ésta corresponda a la legítima expectativa de las partes.

445 Michael Joachim Bonell publicasobre el sitio www.unilex.info las decisionesjudicialescomo arbitrales que han aplicado los Principios Unidroir o la Convención de Viena. 446 Porejemplo, se puede consultar la hase de datos "Central Lis! ofLex mercatoría principies, rulesand standards", publicada por Pelee Berger, www.tldb.net.

Capítulo 3

DETERMINACiÓN DE LAS COSTAS, COSTOS Y GASTOS 476.

El'derecho mexicano distingue entre las costas que son los honorarios del tribunal arbitral, los costos que son los honorarios de los abogados y peritos, y los gastos que son los que se pagan a título de viático, traducciones de documentos, versiones taquigráficas de las audiencias, etc. En realidad, el arbitraje no es costoso porque, al menos en el caso de los centros de arbitraje mexicanos, éstos se rigen por un arancel que es conocido por las partes antes de que se inicie el procedimiento arbitral. En algunos casos, son los abogados quienes cobran altos honorarios y esto es así, en razón de la especialidad que hoy en día significa el arbitraje, y concretamente las horas de trabajo que los procedimientos arbitrales significan. Los honoraríos llegan a constituír hasta un 80 % de todo lo que se paga en el procedí miento arbítral.v'" Consecuentemente, es lógico que las partes hagan todo lo posible para que se condene a la contraparte al pago de la "factura,,448 Veremos, en primer lugar, las disposiciones del derecho mexicano sobre este tema (Sección 1) Ydespués las reglas de las instituciones mexicanas al respecto (Sección 2).

SECCiÓN 1: DERECHO MEXICANO 477.

La ley mexicana tiene disposiciones expresas en relación con las costas, los costos y los gastos (A), pero no establece nada directamente con respecto al otorgamiento de las fianzas (B).

Aksen, International Arbitration - Knowing the Practical Differences, Mélanges Briner; ICC Publication, 2005.17,19 448 Kreindler, Final rulings on costs: Loser pays allv, Best practíces in íntemational arbitration, ASA, 2006.41. Para unaproblemática más detallada en fe que conciernea las costas de procedimientos judiciales en paralelo, honorarios de investigadores privados, etc... véase: Thiel & Poernbacher, Kostenentscheidungen und Kompetenz des Schiedsgerichts - Probleme aus dcr Praxis, SchiedsVZ, 2007. 295. 447

250

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

A - LAS COSTAS, LOS COSTOS YLOS GASTOS 478.

El pago de las costas, los costos y los gastos --!? a saber, que serían más rápidos en la medi-

514 Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Motores Automotrices Accesorios Diesel. 29 de junio de 1995, inédito. 515 Procedencia de amparo directo contra resoluciones sobre nulidad o reconocimiento de laudos arbitrales en material comercial, Diagnóstico y Propuestas sobre los Sistemas de lmparticíón de Justicia en México, Barra Mexicana, T. 11., 2004.1503. 516 Supra #5h2. 517 González de Cossío, op.cu., p. 414; Silva Nava, Procedencia de amparo directo contra resoluciones sobrenulidad o reconocimiento de laudos arbitrales en material comercial, Diagnostico y Propuestas sobre los Sistemas de Impartición de Justicia en México, Barra Mexicana, T. I1., 2004.1503.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

283

da que no es posible apelar contra una decisión de un Tribunal Colegiado de Circuito. Si el argumento vale, no hay que olvidar, como lo hemos explicado, que el sentido del amparo directo cambiaria la naturaleza del laudo en derecho mexicano. La única manera para conciliar las posiciones seria una reforma de la Ley de amparo y prever un procedimiento autónomo para los laudos arbitrales. 544.

Una vez que el amparo directo contra el laudo está excluido,518 la única manera para atacarlo es mediante el recurso de nulidad, que consiste en el recurso por excelencia en contra de los laudos. Además, admitir el recurso e nulidad en contra del laudo corresponde a la solución que han adoptado las legislaciones ~ nacionales en el mundo, en materia de arbitraje. Siendo "6ste un método de carácter internacional, sus soluciones también deben ser uniformes.

§2 - LOS RECURSOS EXISTENTES 545.

Como lo hemos mencionado, la única manera para combatir de manera directa un laudo, es iniciar un procedimiento en el cual se pida la nulidad del laudo (Sección 1). Sin embargo, la decisión del juez sobre este punto, puede a su vez ser atacada via amparo (Sección 2).

Por referencia, se señala que los árbitros tampoco pueden ampararse contra su propio laudo: ÁRBITROS. CARECEN DE INTERÉS JURíDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA. Para que proceda la acción de amparo es indispensable que quien la promueva acredite fehacientemente ante el juzgador federal que la actuación de la autoridad responsable le causa directamente perjuicios en su persona, derechos, bienes o posesiones, para que ipso facto se analice la posible violación de garantías, situación que no acontece cuando los quejosos son los integrantes de un tribunal arbitral porque si lo que se reclama es el laudo emitido por éstos y se declara su nulidad los efectos del acto reclamado, en sí mismos, no producen afectación a algún derecho real o material en contra de los integrantes del tribunal arbitral, susceptible de apreciarse en forma objetiva para que se pueda constituir un perjuicio que les agravie de manera directa y personal, como sí sería que en la propia resolución reclamada el Juez responsable, al declarar la nulidad del laudo que emitieron, les haya impuesto una sanción pecuniaria o hubiese determinado que no tenían derecho al cobro de honorarios. En otras palabras, si de la resolución que constituye el acto reclamado, no se advierte que los árbitros quejosos resienten directamente un perjuicio en su patrimonio o persona, teniendo en cuenta que éste debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse a base de presunciones, no se actualiza la existencia de una afectación a su interés jurídico que haga procedente el juicio de amparo; de ahí surge la actualización dc la causa de improcedencia prevista en la fracción V del artículo 73 de la Ley dc Amparo. Decimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 390/2003. José Sáenz Viesca y otros. 17 de febrero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Diaz Arellano. Secretaria: Elizabeth Estrada Micr.

518

284

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

SECCiÓN 1: LA ACCiÓN EN NULIDAD A - DERECHO POSITIVO 546.

El principio aplicable en materia de competencia para conocer de la nulidad de laudos consiste en qué es juez competente, el juez o tribunal del lugar designado por las partes como lugar sede del arbitraje.>J9

547.

Ahora bien, cabe preguntar si ¿es posible pactar convencionalmente que el juez mexicano es competente para admitir el recurso de nulidad, no obstante que la sede arbitral estuvo fuera del pais? En la medida que el criterio de competencia general de los tribunales mexicanos es el del forum prorrogando,520 nos parece que no hay ninguna objeción a una cláusula de competencia de tal tipo.52I

548.

Si el acuerdo arbitral entre las partes fue en el sentido de que la sede del arbitraje se encontrase en el territorio mexicano, la competencia, sin lugar a dudas, surte a favor del juez mexicano para conocer de la nulidad del laudo. Sin embargo, puede plantearse iniciar una acción en nulidad ante los tribunales de otro Estado distinto al de la sede. En principio no hay problema, si el derecho nacional de este Estado lo prevé; sin embargo, es importante destacar que la

519 Artículo 1422 del Código de Comercio. Se señala que la referencia de la citada disposición al "lugar donde se lleve a cabo el arbitraje" designa la sede jurídica del procedimiento arbitral y no el lugar donde, porrazones prácticas, se hicieronfisicamente las audiencias, porejemplo. 520 El artículo 23 del Código Federal de Procedimientos Civiles dispone que "la competencia territorial es prorrogable por mutuo consentimiento de las partesexpreso o tácito". Hay prórroga tácita: 1.- De parte del actor, porel hecho de ocurrir al tribunal, entablando su demanda; I I.~ De parte del demandado, porcontestar la demanda y porreconvenir al actor, y 521 Tal postura también se encuentra en el extranjero. Enun asunto, la asociación Miss Francophonie, con sede en Canadá,· introdujo bajoel mecanismo de la UDRP unrecurso administrativo antela OMPI para recuperar ciertos nombres de dominio. Jnconforme con la decisión, la asociación presentó un recurso ante la Corte de Apelación de París, sosteniendo que se trató de un laudo arbitral e internacional porque los nombres de dominio estaban registrados en varios países distintos. También, se argumentó que no existe una sede arbitral porque todo el procedimiento se hizo en línea. Sin embargo, uno de los nombres de dominio fue registrado con una sociedad de derecho francés y en el contrato de registro había una cláusula de prorrogación de jurisdicción a favor de los tribunales franceses. Por un ratio decidendi de principio, la Corte de apelación estableció que "la deslocalización del laudo en el derecho francés de arbitraje internacional no se opone a que sea previsto un acuerdo de elección de forum en otra jurisdicción para el recurso de nulidad del laudo distinto al de la sede del arbitraje".

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LIBRO J: El LAUDO ARBITRAL

285

verdadera problemática surgirá al momento de la ejecución de esta decisión de nulidad, en la medida que los demás Estados pueden considerar que sólo el Estado de la sede del arbitraje tiene la competencia para nulificar el laudo.

549.

Para abordar convenientemente el tema de las causas de nulidad, hay que analizarlo desde varias hipotesis enunciadas por el Código de Comercio (a), mientras que el procedimiento es regido tanto por el Código de Comercio, como por el Código de Procedimientos Federales (b).

al Causas de nulidad 550.

Antes de ver las causas de nulidad que prevé el derecho arbitral mexicano, es importante reflexionar si esas causas son de orden público, o si las partes pueden convencionalmente renunciar o ampliar las causas previstas. Como lo señala Cossio,522 es posible renunciar a las causas de nulidad de la fracción primera del artículo 1457, porque son causas que el juez puede únicamente analizar a petición de una parte que tiene que comprobar debidamente las causas de nulidad 523 (1), mientras que la segunda fracción del artículo 1457 Ccom trata de las disposiciones de orden público que el juez debe examinar ex officio (2).

1. Causas a petición de parte 1.1. El acuerdo arbitral 551.

Es nulo el laudo, según el inciso a) del artículo 1457 del Código de Comercio, "que se ha pronunciado no obstante que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no fue válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la legislación mexicana". Como se ve, este articulo dispone dos causas distintas de nulídad: por una parte, la falta de capacidad para concluir un acuerdo arbitral; por la otra, la nulidad del acuerdo arbitral.

552.

La disposición antes citada prevé solamente el caso de un acuerdo arbitral nulo en virtud de la ley aplicable, sin mencionar lo que tendría que ser la primera

522 P. 400. 523

JuezSextode Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. Grupo Radio Centro. Amparo 137/2005-

n,

10/8/05.

286

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

causa-de nulidad; a saber, la inexistencia del consentimiento de una de las partes para comprometerse en árbitros. Quizás al legislador le parecíó que no hay arbitraje sin consentimiento previo, al grado que no incluyó la hipótesis en la legislación. Sin embargo, en la práctica no siempre las cosas son tan "evidentes". Así, en el caso Tarom presentado ante la Corte suprema francesa.V" una sociedad pública rumana había concluido un contrato con una sociedad libanesa, en el cual habia una cláusula comprornisoria designando la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Bucarest lugar sede del arbitraje. No obstante, en el momento de la controversia, la empresa libanesa inició un procedimiento CCI, con fundamento al acuerdo ínter-estatal entre la Rumania y el Líbano, que establecía que los contratos celebrados entre entidades públicas rumanas y personas físicas o naturales libanesas y sus controversias en relación con estos convenios, serian resueltas por procedimientos CCI 5 25 En el procedimiento judicial que se siguió ante los tribunales franceses, la sociedad regida por el derecho rumano, invocó la cláusula contenida en el contrato y sostuvo que nunca dio su consentimiento a favor de un procedimiento CCI. Y es en este sentido que se pronunció la Corte de Casación francesa, motivando su resolución conforme al siguiente razonamiento: "sólo la voluntad común de los contratantes tiene el poder para investir al árbitro de su poder jurisdiccional" y, consecuentemente, el laudo emitido en el procedimiento arbitral de la CC! es nulo. Un juez mexicano, en un caso semejante al de Tarom, podría razonar como sigue: el acuerdo arbitral puede validarse conforme a la ley aplicable, la ley rumana que incluye los acuerdos celebrados por el Estado rumano; sin embargo, en aplicación de la ley mexicana, que es la última opción, eI juez mexicano podria llegar a la misma conclusión de la Corte de Casación francesa: la libertad de las partes contratantes para escoger las reglas de una determinada institución administradora, se vulnera por una remisión a un acuerdo internacional (entre Rumania y Líbano) por las siguientes razones: cuando las partes acordaron su cláusula arbitral, expresamente se sometieron a las reglas de la Cámara de Comercio e Industria de Bucarest, pero una norma del derecho rumano remite a unas reglas distintas, al igual que la institución administradora, por lo que el juez mexicano podría concluir que, en virtud que las reglas e institución administradora son distintas a lo acordado originalmente, el arbitraje no se ajustó a lo acordado por las partes y por tanto, no se debe validar el acuerdo conforme al derecho mexicano.

524 Civ', 19/3/02, JDJ, 2003.139, Loquin. Para la discusión del arbitraje llamado "forzoso", véase in/ro.

525

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

287

1.2. Vicios de procedimiento 1.2.1

553.

Por un lado, si la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes, el Juez también nulificará la decisión de los árbitros.V? En esta óptica, en relación con la composición del tribunal arbitral, un argumento común en México consiste a atacar la pericia de 'los árbitros; esto es, que según lo alegado, resulta que el árbitro no tuvo los conocimientos suficientes para rendir una decisión correcta. Tal fue el caso en el asunto Monitor vsrRadio Cent/'O,527 donde Radio Centro planteóel argumerito de que el acuerdo arbitral previó tres árbitros "reconocidos o acreditados como peritos en materia de radio y en materia contable" y que los neutrales designados no correspondían a lo prevísto en la cláusula compromisoria. En primera instancia, la justicia federal rechazó vehemente tal argumento, en particular porque las partes tienen la capacidad de elegir a los árbitros y, en segundo lugar, porque existe la posibilidad de la recusación o de la remisión del árbitro durante el procedimiento arbitral. Como lo subrayo el Juez de Distrito: Cierto, permitir lo contrario, llevaría al extremo jurídicamente inadmisible de permitir a las partes designar, a sabiendas y dolosamente, a personas que carezcan de la capacidad y conocimientos legales necesarios para desempañarse como árbitros,

esperando las resultas del Laudo y, permitirles en consecuencia (para el caso de que resultare desfavorable a sus intereses), demandar la nulidad de aquél basándose, precisamente, en tal circunstancia, lo que desde luego, provocaría que resultaran beneficiadas al aprovecharse de su propio dolo, en detrimento, por una parte, de la

administración de la justicia y, por la otra, de la seguridad que debe resultar de los pactos arbítralcs establecidos para solucionar de manera expedita, libre, voluntaria y menos rígida que los procedimientos judiciales, las controversias suscitadas con la interpretación, invalidez o cumplimientos de las relaciones comerciales.

.' 554.

Sin embargo, el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Cívil del Primer Circuito consideró que sí había violación del acuerdo arbitral porque simplemente los árbitros no tuvieron el perfil, previo al acuerdo arbitral, y no importa que durante el procedimiento arbitral existiese la posibilidad de recusar a los árbitros. En otras palabras, para el Colegiado, lo que importa es la mera forma y no considera que exista un consentimiento tácíto que pueda ratificar la designación de

526 Art. 1457 d) Ccom. 521 Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, Amparo 137/200.5-If, 10/8/2005.

288

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

los árbitros en el transcurso del arbitraje; pero lo más grave es que el Décimo Tercer Tribunal Colegiado validó un argumento -de la parte demandada en el sentido antes apuntado, y planteó acerca de la falta de pericia de los árbitrosfuera de un momento procesal en el que, de acuerdo a las reglas arbitrales aplicables, ya habia pasado para que las partes impugnaron a los árbitros precisamente por esa falta de.pericia y no lo hicieron como lo veremos enseguida. El error de este tribunal es grave y ha lesionado la credibilidad del arbitraje a nivel internacional, muy especialmente porque la parte demandada es un grupo de comunicación muy importante en México y esto ha dado lugar a cometarios en el sentido de si la justicia mexicana todavia está sujeta a presiones políticas. Sin embargo, puede decirse que ésta es la excepción a la regla, ya que, en general, los tribunales mexicanos han tenido una actitud consistente a favor del arbitraje.

555.

Con respecto a la problemática del tribunal truncado,528 según la expresión del Juez Schwebel,529 se trata de saber si el tribunal arbitral donde uno de sus miembros se retiró antes del pronunciamiento del laudo fue válidamente compuesto o no. Se puede considerar que no es posible, en ausencia de un pronunciamiento expresis verbis de las partes, continuar un procedimiento sin el árbitro que ha renunciado o ha fallecido, y por lo tanto el laudo puede ser considerado como nul0 5 30 En efecto, un tribunal compuesto por dos miembros no corresponde a la voluntad de las partes, quienes habían previsto un tribunal con tres miembros. Sin embargo, hay que distinguir entre la renuncia antes de la deliberación y el rechazo del árbitro de participar a las deliberacíones y firmar el laudo.53 1 La primera hipótesis viola lo pactado entre las partes, mientras que en la segunda, el tribunal es de jure compuesto por tres miembros, aunque uno de sus miembros no participa en la deliberación. No obstante, con el fin de resolver este tipo de situaciones dificiles, los principales reglamentos de arbitraje contemplan que el procedimiento debe continuar en ausencia del tercer árbitro, salvo si este último falleció, renunció o fue recusad0 5 32 En estos casos, la aplicación del reglamento tiene que ser considerada como lo pactado entre las partes.

528 Para la problemática - similarpero no idéntica - de los tribunales arbitrales a paridad (quiere decircon 2 Ó 4 árbitros) véase: Civ', Sodexma, 25/31t999, Re". arb., 1999.807, Leve!. 529 Validité d'une sentcnce arbitrale rendue parun tribunal arbitral tronqué, Be/A, #2, 1995,18. 530 Tribunal Federal de Suiza, 3D/4!l991, citado por Hascher, Principes el pratique de procédure dans I'arbitragc cornmercial international, RCADI, v. 279, 1999.175; adde: Lalive, Du nouveau sur les tribunaux tronques", Bulletin ASA, 1999.211. 531 París, Comilog, lnt1997, Rev. arb., 1998.131. 532 Art. 1 t AAA, arto t2 LeJA,

35 OMPI.

¡'

LIBRO J: ElLAUOO ARBITRAL

556.

289

Con relación a que cl procedimiento arbitral no se ajustó a lo pactado entre las partes, el fallo del Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal estableció que las modificaciones de procedimiento operadas después la remisión de la demanda de arbitraje al Centro de Arbitraje no son violatorias del procedimiento, si se ajusten al Acta de Misión y, de manera más general, a las disposiciones contenidas en el Reglamento de arbitraje aplicable 5 J3

1.2.2 557.

El laudo es susceptible de ser anulado si una de las partes no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro O de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos (1457 b).

558.

En relación con las notificaciones, hay, según un autor, una aparente contradicción de las dísposícíones.P" En efecto, el articulo 1418 dispone que la notificación debe entregarse personalmente, mientras que el articulo 1435 permite a las partes convenir el procedimiento; es decir, la posibilidad de pactar las formas cómo se debe notificar a las partes. Sin embargo, no compartimos tal punto de vista. En efecto, el articulo 1418· no establece una regla sobre las notificaciones, sino sólo aclara en qué momento dado, una comunicación tiene que ser considerada como "recibida", si se le entrega a un individuo personalmente. Si se acepta que se trata de una disposición sobre el emplazamiento, entonces el articulo 1418 es una disposición supletoria para las notificaciones, que se aplica en caso de que las partes no han acordado un procedimiento particular para las mismas, o si, las reglas aplicables al procedimiento no establecen nada al respecto. Sin embargo, estos riesgos no ocurren cuando las partes han pactado reglas arbitrales de un Centro que, por lo general, remiten a las partes a los acuerdos pactados.

559.

La notificación es para el derecho mexicano un requisito de orden público: 535 EMPLAZAMIENTO. ES DE ORDEN PúBLICO Y SU ESTUDIO ES DE OFICIO. La falta de emplazamiento o su verificación en forma contraria a las disposiciones

Grupo Radio Centro. Amparo 137/2005-11, 10/8/2005. Gómez, Apuntes sobre las causas de denegación del laudo extranjero de naturaleza privada, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 2/5/2001. 535 No. Registro: 240,531. Séptima Época. Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 163168 Cuarta Parte. Página: 195. Genealogía: Informe 1975, Segunda Parte, Tercera Sala, página 90. Apéndice 1917-1985, Cuarta Parte, Tercera Sala, tesis 137, página 403. Apéndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte, tesis 247, página 168.

533

534 Gorjón

290

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

aplicables,es la violaciónprocesal de mayormagnitudy de carácter más grave, puesto que da origen a la omisión de las demás formalidades esenciales del juicio, esto es, imposibilita al demandado para contestar la demanda y, por consiguiente, le impide oponer las excepciones y defensas a su alcance; además, se le priva del derecho a presentar las pruebas que acrediten sus defensas y excepciones y a oponerse a la recepción o a contradecir las probanzas rendidas por la parte actora y, finalmente, a

formular alegatos y ser notificado oportunamente del fallo que en el proceso se dicte. La extrema gravedad de esta violación procesal ha permitido la consagración del cri-

tcrio de que el emplazamiento es de orden público y que los Jueces están obligados a investigar de oficio si se efectuó o no y sí, en caso afirmativo, se observaron las leyes de la materia. 536

560.

El articulo 1457, b) del Código de Comercio dispone el principio de igualdad entre las partes, como lo expresa textualmente el articulo 18 de la Ley Modelo CNUDMI: las partes deben de ser "tratadas con igualdad y se debe dar a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos". Bajo este principio básico, se derivan varios derechos fundamentales.S'?

•

Presentar una contestación a la demanda expresando sus defensas, El derecho a asistir a las audiencias y ampliar o confirmar sus defensas, Presentar pruebas y discutir las pruebas y los informes presentados por la contraparte y por los peritos nombrados por el tribunal arbitral, Todos los documentos, declaraciones, u otra información que una de las partes suministre al tribunal arbitral debe ser notificada a la otra parte, y La notificación debe ser hecha con suficiente antelación a las fechas de audiencias y reuniones del tribunal arbitral.

536 Séptima Epoca, Cuarta Parte. volumen 19, página 15. Amparo directo 2541/68. Fraccionamiento Prados de la Montaña, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Volumen 19, página 15. Amparo directo 2542/68. Centro Deportivo Prados de la Montaña, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa. Volumen 19, página 15. Amparo directo 2627/68. Tenedores de las Obligaciones serie "A" de las emitidas por Fraccionamiento Prados de la Montaña, S.A. 29 de julio de 1970. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Volumen 65, página 16. Amparo directo 92173. Homobona Román de Durán, 3 de mayo de 1974. Cinco votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Volumen 78, página 27. Amparo directo 3019174. Benita López Jiménez. 20 de junio de 1975. Cinco votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Volúmenes 163-168, página 47. Amparo directo 2867/82. Gloria Martha Isaac de González Leroy. 25 de agosto de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, la referencia de la página 45 del amparo directo 2867/82 es incorrecta, por lo que se corrige, como se observa en este registro. 537 Nota explicativa, op.cít., #28.

LIBRO 3: EL LAUOO ARBITRAL

561.

291

En otras palabras, la garantía de audiencia es una piedra angular del sistema legal, como 10 señala expresamente una decisión judicial: 538 LAUDO ARBITRAL. PARA SU EJECUCIÓN DEBE EXAIvlINARSE EL CUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. Para decretar la ejecución de un laudo arbitral solicitada según el artículo 632 del Código de Procedimientos Civiles, el juez debe observar los siguientes requisitos: a): Que en el procedimiento arbitral se haya respetado la garantía de audiencia, consagrada en el artículo 14 de la Constitución Federal, conforme a lo previsto en el articulo 6 ¡ 9 del Código Procesal Civil; b) Que el asunto sometido al conocimiento del árbitro no sea de los prohibidos en el articulo 615 del mismo código procesal, en tanto que si se trata de los casos a que se refieren los artículos 612 a 614 del propio ordenamiento, se reúnan los requisitos de dichos preceptos; pero, ningún precepto del Código de Procedimientos Civiles, relacionado con la ejecución de un laudo arbitral, establece que sea necesario dar vista al perdidoso para que'exprese lo que a sus intereses convenga, cuando se solicita al juez ordinario la ejecución de un Jaudo; sin embargo, si no se respetó la garantia de audiencia al demandado, puesto que no se cumplieron las formalidades establecidas para la diligencia del emplazamiento, lo que le impidió comparecer al juicio arbitral, a que se ha hecho referencia y, en consecuencia a dictar el exequátur correspondiente, y si porel contrario determina acceder a la petición dc la demandante, su conducta resulta violatoria del artículo 634 del Código Procesal Civi1 5 39

562.

Sin embargo, es importante destacar que la parte que tuvo conocimiento de una irregularidad en el procedimiento y se abstuvo de señalarla al tribunal arbitral, no puede después prevalerse de esa misma irregularidad en el recurso de anulación. El principio de la preclusión, el equivalente mexicano de la noción americana del estoppel, no permite que se presenten en los recursos de anulación objeciones que hubieran podido ser presentadas durante el procedimiento arbitral. Es así, que en el asunto Grupo Radio Centro, la parte condenada busco la nulidad del laudo por motivo de falta de pericia de los árbitros. Pero como lo observo el Juez de Distrito: Es valido sostener que si la actora incidentista no se inconformó con la pretendida falta de periciade los árbitros en el procedimiento arbitral respectivo, es evidente que se actualizo la prcclusión de su derecho para hacerlo en la medida de que opero la

538 No. Registro: 227,069. Octava Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación. Tomo'. IV, Segunda Partc-l , julio a diciembrede 1989. Página: 308. 539 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 858/89. Francisco Ignacio Aguilar. 21 de septiembre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Jesús Casarrubias Ortega.

292

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

pérdida, extinción o consumaciónde la indicada facultadprocesal, al no haber observado el orden u oportunidad dada para el Reglamento de Arbitraje de la CCI. 54D

563.

Tal principio se encuentra también codificado en el Código de Comercio, cuyo articulo 1420 dispone: Si una parte prosigue el arbitraje sabiendo que no se ha cumplidoalguna disposición del presente título de la que las partes puedan apartarseo algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora justificada o, si se prevé un plazo para hacerlo y no lo hace, se entenderá renunciado su derecho a

impugnar.

564.

Sin embargo, otra es la problemática con respecto al amparo. En efecto, la garantia de audiencia se encuentra constitucionalmente protegida por el articulo 14 de la Ley fundamental y se aplica también en materia de arbitraje, 54! y se podria pensar que el juez federal estaría inclinado a rechazar una decisión judicial que, a su vez, no admitió la nulidad del laudo conforme al argumento de la preclusión sosteniendo que la garantia constitucional siempre ampara, aunque el quejoso fue el propio "culpable" de la violación de la garantía. Sin embargo, tal posición es inaceptable porque no se trata de una violación al derecho de audiencia, sino de la violación dé las reglas arbitrales acordadas entre las partes y más propiamente, de una causa prevista en la ley conforme a la cual nadie puede alegar, en su beneficio, faltas cometidas por ella misma.

565.

En una decisión muy criticable, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, rechazó una acción de nulidad promovida en contra de un laudo mediante la interpretación meramente formal que hizo del articulo 1457. En efecto, como ya lo hemos mencionado, las causales de nulidad establecidas en la citada disposición, son causales cerradas; es decir, que un tribunal no puede adicionar más causales que las previstas en dicha disposición. Sin embargo, esto no quiere decir que las causales establecidas no deban ser interpretadas correctamente. En la especie, la parte que perdió en el arbitraje solicitó la nulidad del laudo basándose en la parcialidad del árbitro. El tribunal se concretó a desechar ese argumento afirmando que la causal de nulidad de que el árbitro fue parcial no se encuentra prevista entre las causales establecidas en el articulol457, y que ade-

Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, Amparo 137/2005-11, 10/8/2005. LAUDO ARBITRAL. PARA SU EJECUCIÓN DEBE EXAMfNARSE EL CUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA: SJF, Sva Época, T. IV, p. 39S. 540

541

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

293

más "la parcialidad del árbitro ya fue materia de estudio por parte de la CCI"542 Sin embargo, la parcialidad de un árbitro debidamente comprobada tiene un efecto directo e inmediato sobre la causal prevista en el inciso b) del citado articulo, que establece que el laudo puede ser anulado si una de las partes "no hubiera podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos". Resulta evidente que ante un árbitro parcial, la parte afectada no puedo hacer valer debidamente sus derechos. Ésta, y no la razón formal, debió ser, en nuestra opinión el sustento de la decisión de dicho tribunal. En cambio, es correcta la decisión del Juez Vigésimo Quinto de lo Civil en el Distrito Federal,543 quien rechazó la acción de la condenada, con fundamento en la citada disposición, en base a que el arbitraje fue "muy costoso" (sic) para hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.

1.3 Ultra petita 566.

Otro caso de nulidad consiste en que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. Un laudo en estas condiciones, debe ser, en principio, anulado por el Juez (1457c). Como se puede ver, se encuentran previstas dos hipótesis: primera, el dispositivo legal prevé que los árbitros resolvieron una controversia sobre un punto que no fue sometido al acuerdo arbitral y que consecuentemente debía ser resuelto por un tribunal judicial '(a); segunda del articulo 1457 e) trata de la situación donde el tribunal arbitral se pronunció sobre una controversia arbitrable, pero decidió sobre puntos que no fueron invocados por las partes, lo que se conoce como la hipótesis del ultra petita (también incorrectamente nombrado "ultra vires"544). Aunque no mencionado en la disposición legal, se debe lógicamente incluir también el infra petita (f3).

a) Controversia no prevista 567.

En el asunto Motores Automotricesr'> un árbitro se pronunció sobre un "contrato de promesa de venta", no obstante que el acuerdo arbitral previó únicamente el procedimiento arbitral para las controversias sobre el contratd-de arrendamiento o sobre el "derecho de preferencia" para un nuevo arrendamiento. Un tribunal

542 SéptimoTribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito. Sentencia R.e. 15421200 1 (inédito). 12/6/2001, op.cit., p. 7. 544 Véase por ejemplo: Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Motores

543

Automotrices Accesorios Diesel. 29 de junio de 1995, inédito. 545 Motores Automotrices Accesorios Diesel, precitado.

294

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

colegiado del Primer Circuito resolvió el caso afirmando que, no obstante que se trata de un arbitraje civil, se debe mencionar el artículo 1457 e) del Código de Comercio como una forma de principio general en cualquier tipo de arbitraje.

fJ) Ultra e infra petita i) Ultra e infra petita

568.

El procedimiento arbitral encuentra su fuente en un acuerdo de voluntad que se expresa en el acuerdo arbitral y que se refleja en los procedimientos del CAM, donde se prevé el Acta de Misión en la que además se fijan, entre otras, las pretensiones de las partes. El primer objetivo, yen algún modo el único, consiste, como lo afirmó la Corte de Apelación de París, en "el respeto de la misión del árbitro que supone que éste resuelva el litigio, todo el litigio, pero nada más que ellitigio"546

569.

El árbitro tiene que pronunciarse sobre las demandas de las partes. Al contrario, no puede rechazar no pronunciarse sobre unos puntos -infra petita- como no puede "crear" nuevas cuestiones jurídicas -el ultra petita. Lógicamente, ambos casos, el infra y ultra petita, abren la vía a la anulación del laudo. Analizada en la doctrina mexicana bajo los términos de congruencia-U o correlación,548 o incongruencia.H? se trata de la exigencia de que las pretensiones que se resuelvan por el laudo deben ser las mismas que se plantearon originalmente por las partes y debatieron durante el transcurso del procedimiento de arbítraje. El hecho para los árbitros de fundarse sobre argumentos que no fueron planteados por las partes, no constituye en sí mismo un ultra petita 5 50 Este último consiste en acordar a las partes más de lo que éstas solicitaron.V" o como lo

546 París, 25/11/97, VRV-SPA, Rev. arb., 98.684, Bolard. 547 Término que tiene su raíz en la fraseología de los tribunales mexicanos en materia de sentencias judiciales (elpor ejemplo: Tercera Sala, Amparo directo 4751173, María Luisa Monroy de Barrios, 14/2/1974). 548 Silva, Arbitraje comercial internacional en México, 2a ed., Oxford, 2001.217 549 Gorjón Gómez, Arbitraje comercial y ejecución de laudos, McGraw Hill, 2000, p. 247. 550 rr; 30/12/94, Bull. ASA, 95.217 (Suiza). 551 Fouchard-Gaillard-Goldman, op.cit., # 1631. Como se ve con esta definición, el ultra petita engloba también el llamado "extra petita", El último término puede ser utilizado como sinónimo del ultra petita (p.e. Silva, op.cit., p.216; Santos Belandro, Arbitraje comercial internacional, 2° ed., Pereznieto Editores, 1997.1 05) o designar la situación donde el árbitro no solamente va más allá de la demanda, sino "inventa" una nueva demanda. Pero corno se puede ver, inventar una nueva demanda no es nada más que ir más allá de la demanda presentada.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

295

dijo un tribunal federal, decisiones "que excedan los términos del acuerdo de arbitraje"552 constituyen un ultra petita, la decisión que se pronuncia sobre una promesa unilateral de venta, donde el acuerdo arbitral previó sólo como objeto controversias sobre la opción de compra 5 53

570.

Sin embargo, existen situaciones que pueden conducir al árbitro a pronunciarse sobre cuestiones accesorias al objeto principal del litigio, sin que esto constituya un exceso de poder. Asi es entre otros, el caso de una demanda de indemnización por incumplimiento convencional, que conduce naturalmente al árbitro a pronunciarse también sobre los intereses moratorios sin que esto constituya una ultra petila 5 54 En el mismo caso, la posición contraria puede ser sostenida: si la demanda no se refiere a los intereses moratorias es porque las partes han acordado na someter este problema al árbitro. En otros términos, la cuestión accesoria es una noción defaclo y no de jure, y la consecuencia es que la obligación del árbitro de pronunciarse omnia petita es demasiado aleatoria para ser considerada como "una obligación de resultado,,555 El árbitro no tiene la obligación de garantizar el respeto del omnia petita, sino hacer todo lo posible por respetar la voluntad de las partes: es asi necesario que él se pronuncie sobre el litigio, y solamente sobre el litigio; no menos y no más. No siendo una obligación de resultado, la carga de la prueba para el incumplimiento de la misión del árbitro, incumbe a la parte que la alega, como también seria el caso en materia de la infra petita.

571.

La infra pe/ita puede aplicarse en caso de una apreciación errónea de la jurisdicción de los árbitros, minimizando el ámbito del convenio de arbitraje. En ausencia de una disposición textual en derecho mexicano, la sanción debe intervenir a titulo de infra pelita 5 56 La infra pe/ita puede resultar, independientemente de cualquier cuestión jurisdiccional, del hecho que el árbitro no se pronunció sobre una o más pretensiones de las partes, se tratará entonces de una omisión o de un rechazo deliberado.

552

Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo 116/95. Motores

Automotrices Accesorios Diesel. 29 dejunio de 1995, inédito; Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo 1231/87. Laura Elena González Muñoz. 8va Época. SJE Tomo VIII, 1991.239.

)

553 Motores Automotrices Accesorios Diesel precitado. 554 Derains, Jntéréts moratoires, dommagcs-interérets compensatoires et dommages primitifs dcvant Parbitre international, Mélanges Be//et, París, Litec, 1991.101. 555 Clay, op.cit.• #830. 556 Véase en derecho francés: París, 16/6/90, Swiss Oil, Rev. arb. 1989.309, Jartosson.

296

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

572.

Se señala que en el caso del infra petita, si la parte perjudicada no plantea una acción con base en el articulo 1451 del Código de Comercio para pedir un laudo adicional sobre los puntos que según ella faltan, no es posible solicitar la nulidad por infra pe/ita. Como lo señaló el Juez Tysoe en el Metaclad caso, en el que se afirmó que México no pudo solicitar la nulidad del laudo por infra petita, porque las reglas del CIAD!, aplicables en este caso, fijan un plazo de 45 días para pedir al tribunal responder a las demandas no tomadas en consideración. 557 La nulidad por infra petita puede sólo intervenir si el tribunal rechazó indebidamente la solicitud de la parte.

573.

Sin embargo, una vez que se lleva a cabo la segunda parte del procedimiento para resolver los puntos omitidos en la demanda, se puede uno preguntar ¿si es posible ejecutar las pretensiones incluidas en el primer laudo, aunque se considere un laudo parcial? Opinamos que sí es posible, retomando la consideración de Santos Belandro con respecto a la Convención de Nueva York. 558 Pero si hay realmente una omisión, no quiere decir que todo el laudo tiene que ser anulado, conforme al principio de la separabilidad del laudo.

ii) La separabilidad 574.

Como lo hemos mencionado, el Código de Comercio prevé en su articulo 1457 e) la posibilidad de separar las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje de las que no lo fueron; estas últimas pueden ser anuladas.

2. Causas ex ojJicio 575.

Otra posibilidad que tienen las partes para obtener la nulidad del laudo es comprobar que según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no fue susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público (i), que incluye el principio del fraus omni corrumpit,559 y, que además se vincula con el tema de la inarbitrabilidad.t'f porque

557Art. 53 Additional Faciiity Rules. 558 Op.cit., p. J08. 559 Broches, Commentary on the UNCITRAL Model Law on lnternational CommercialArbitration, p.191. 560 Tal es el caso de las legislaciones que impiden un bloqueo, como es el caso de la ley de protección al comercio y /0 inversión de normas extranjeras que contravengan el derecho internacional del 1/10/96. Sobre este tema ver: discurso de ingreso a la Academia de Legislación y Jurisprudencia de México de Claus von Wobeser, 2003.

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

297

todo laudo pronunciado sobre una materia inarbitrable es contrario al orden público y por tanto susceptible de ser anulado (ii).

i) El orden público 576.

Ni la Ley Modelo de la CNUDMI, ni el Código de Comercio precisan si se trata del orden público "interno" o "internacional",561 ni tampoco definen su contenido. En relación con el primer punto, opinamos que se trata de la concepción mexicana del orden público internacional,562 en la medida que el orden público interno es un concepto de derecho interno para evitar la derogación convencional de ciertos derechos u obligaciones, mientras que la noción de orden público internacional constituye un mecanismo de defensa de los valores del foro en contra de una norma extranjera que viola los mencionados valores 5 63 Con respecto al segundo punto, es interesante mencionar una decisión inédita del Juez de Distrito para Nuevo León 564 que se refirió a que se puede rechazar la ejecución de un laudo "en el caso de que contravenga el orden público; la connotación que se da para esta vía es dar igualdad de derechos a las partes y no afectar bienes de terceros que no tengan participación directa en el procedimiento arbitral". De redacción obscura, se pueden, no obstante, formular las siguientes observaciones. Debe ser considerada corno parte del orden público cualquier causa no prevista por el articulo 1457 b) del Código de Comercio y que viola la "igualdad de derechos" de las partes; asimismo, puede resultar nulo un laudo por violación del orden público, un laudo que afecta bienes de terceros que no hubieran tenido participación en el procedimiento arbitral. En nuestra opinión, la referencia a los bienes es demasiado restrictiva, y en realidad se trata de los bienes y de manera general, de cualquier derecho de un tercero que no ha podido pres~ntar su defensa.

577.

Se señala que en el fallo Magaluf ,565 el orden público es una noción que "varía . en razón del tiempo y del lugar" y cita corno principios básicos "la propiedad

561 Para el debatevéase: Redfern & Hunter, op. cit., p. 360, en este mismo sentido ver: Pereznieto, Derecho internacional... , op.cit., p. 201sq. 562 y no el ordenpúblico"realmente internacional" o "transnacional" que es un ordenpúblico, cuyos valores no son de un solo Estado, sino valorescompartidos por todo la comunidad internacional (Lalivc, Ordrc public transnacional (ou réellement intcmational) et arbitrage intemational, R(!IJ. arb., 1986.329). 563 Cf: Paria, 12/3/1985, R(!IJ. arb., 1985.299, Loquin; Foucbard-Gaillard-Goldman, op.cít., #1647. 564 Resolución incidental del Juez Primero de Distritoen Materias Civil y de Trabajo en el Estadode Nuevo León, en fecha del 30/6/2004 (inédito). 565 Amparo directo 1664/96, SJF, 9" Época, T. V, 1997.722.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO'

de los instrumentos de producción económica, la organización jurídica de la familia, la autonomia de la voluntad en el campo contractual, la libertad personal en todas sus manifestaciones, el respeto a la dignidad del hombre, etc.", asi como "las normas de procedimiento, pues son leyes de derecho público". Sin embargo, parece que el juzgador entendió la noción de orden público en el sentido del orden público interno, posición que podría explicarse por el hecho que el laudo objeto del presente fallo fue emitido en un procedimiento arbitral interno. En una definición doctrinal, José Luis Siqueiros 566 sugiere que sólo los principios fundamentales de justicia y moral, así como los intereses esenciales del Estado, constituyen el orden público en el sentido del arbitraje internacional. íi) Inarbitrabilidad 578.

La ley mexicana no dispone expresamente la nulidad en caso que la disputa hubiera sido inarbitrable. Tal vez, el legislador partió de la idea que si la controversia es inarbitrable, el acuerdo arbitral es nulo. Pero en este caso se estaría olvidando de que el Código de Comercio permite a las partes elegir como lex contractus a su acuerdo arbitral una ley distinta de la mexicana. Es por eso, que es posible tener un acuerdo arbitral perfectamente válido según la ley aplicable, pero que tiene por objeto la resolución de una controversia que es inarbitrable según la ley mexicana. Sería absurdo pensar que la inarbitrabilidad podría "des- . parecer" por una mera elección de una ley distinta que la nacional. En realidad, en ausencia de disposiciones textuales, se debe considerar que la inarbitrabilidad es parte del orden público, quiere decir que un laudo pronunciándose sobre un litigio inarbitrable, según la lex fori del juez, es contra el orden público y, consecuentemente, nulo.

B- PROCEDIMIENTOS 579.

El arbitraje, como toda matería comercial en México, es de jurísdicción concurrente entre jueces federales y locales. El artículo 145.8 del Código de Comercio dispone que la petición de nulidad deba formularse dentro un plazo de tres meses contado a partir de la fecha de la notificación del laudo o a partir de la fecha de la notificación de la rectificación del laudo.

566 El orden público l.:UInO motivo para denegarel reconocimiento y la ejecución de laudosarbitrales internacionales, Jurídica, 2002.45.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

580.

299

Aunque el Código de Comercio se olvidó de precisarlo, suponemos que la solicitud de nulidad tiene que presentarse con los mismos documentos que prevé el articulo 1461 en materia de ejecución, a saber:

• •

El original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, El original del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artículos 1416 fracción l y 1423 o copia certificada del mismo, Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en español, la parte que lo invoca deberá presentar una traducción a este idioma de dichos documentos, hecha por perito oficial, que normalmente es un traductor inscrito en la lista del Tribunal Superior de Justicia del Estado donde se presenta el recurso.

581.

Es importante señalar una precisión respecto a las disposiciones antes mcncio- . nadas. En primer lugar, parece que hay dificultades con el término "auténtico"; en efecto, es así que Jorge Silva señala que no seria posible tener laudos "auténticos" en la medida que la autentificación se aplicaría exclusivamente en materia de documentos públicos.é''? Sin embargo, se olvida que en realidad hay dos sentidos del término. El primero, como lo menciona Silva, es la calidad de un documento del hecho de haber sido emitido por una autoridad pública; pero también es "auténtico" cualquier documento cuyo redactor es cierto, certeza normalmente otorgada por un certificado. Es este último sentido el que se debe retener. En otras palabras, en un arbitraje institucional, es el Centro el que debe "autentificar" el laudo, mientras que en un arbitraje ad hoc, puede ser el Presidente del tribunal quien autentifique su propio laudo o si se ha nombrado a un secretaría del tribunal, y a éste se le han otorgado facultades, también puede ser quien proceda a su certificación, o bien, requerir a una autoridad pública, como un notario, que "autentifique" el laudo.

582.

En cuanto al procedimiento, el Código de Comercio reenvia al artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles, que regula los incidentes,568 aunque este reenvio no es preciso, en la medida que la acción en nulidad no es un incidente,569 sino una acción autónoma, quizá lo que el legislador quiso fue darle

567 Arbitraje internacional.., op.cít., p. 239. 568 Los incidentesen el derechomexicano son "los procedimientos que se siguen dentrode un proceso para resolver una cuestión accesoria al litigio principal" (Ovalle Fabcla, Derecho procesal civil. Oxford University Press, México D.F., 2003.233). 569 En la propuesta de reforma original se señalaba que el procedimiento debía ser tramitado "corno un. incidente", es decir en la forma en que se tramita un incidente, sin nunca pretender que "es un incidente",

300

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

un tratamiento semejante pero con una connotación de mayor rapidez en su desahogo. Independientemente de 10 anterior, una vez promovido el incidente, el juez mandará dar traslado a las otras partes, por el término de tres días. Transcurrido el mencionado plazo, si las partes no han promovido pruebas ni el tribunal las estima necesarias, se citará para dentro de los tres días siguientes, a la audiencía de alegatos; si en este momento tampoco se ofrecen o se requieren pruebas, el juez dictará su resolución en los cinco días siguientes.

583.

Si durante la audiencia de los alegatos se presentan pruebas, o si el tribunal las estima necesarias, después haber escuchado a las partes, se abrirá una dilación probatoria de diez días, y se celebrará una audiencia final el último día del término de prueba.F" en la forma mencionada en el Capitulo V del Título Primero del Libro Segundo del Código Federal de Procedimientos Civiles. Con respecto al desarrollo en sí mismo de la audiencia, el articulo 343 lo regula de la siguiente manera: Abierta la audiencia, pondrá el tribunal a discusión, en los puntos que estimenecesarios, la prueba documental del actor, y, en seguida, la del demandado concediendo a cada parte el uso de la palabra, alternativamente por dos veces respecto de la prueba de cada parte, por un término que no ha de exceder de quince minutos. Discutida la prueba documental, se pasará a la discusión de la pericial, en los puntos que el tribunal estime necesarios, si hubiere habido discrepancia entre los peritos, concediéndose a éstos el uso de la palabra, sólo una vez, por un término que no excederá de

treinta minutos. Si no hubiere habido discrepancia, se pasará a ladiscusión de la prueba testimonial, la que se llevaráa efecto exclusivamente por interrogatorio directo del tribunal a los testigos y a las partes, puestas en formal careo, para el efecto de aclarar los puntos contradictorios observados en sus declaraciones.

Hasta aquí la regulación prevé un verdadero procedimiento contradictorio y rápido, que no es común en el derecho mexicano. Si este procedimiento fuera moderno y ágil atenderia a las necesidades del arbitraje, sin embargo, desafortunadamente, el formalismo del derecho mexicano afecta a este procedimiento y lo convierte en un proceso lento que puede extenderse durante varios meses, debido principalmente a que cada decisión del juez puede ser apelada y provo, car la suspensión del procedimiento. El artículo 343 continúa diciendo: No impedirá la celebración de la audiencia la falta de asistencia de laspartes ni la de los peritos o testigos, siendo a cargo de cada parte, en su caso, la presentación de los

570

Art. 360.

LIBRO 3: El lAUDO ARBITRAL

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peritoso testigos que cada una hayadesignado. La falta de asistencia de los peritos o testigos que el tribunal haya citado para la audiencia, por estimarlo asi conveniente, tampoco impedirá la celebración de la audiencia; pero se impondrá a los renuentes

una multa hasta de mil pesos.

584.

En la práctica, la audiencia se abre y se lleva a cabo pero se interrumpe tantas veces como la parte afectada muestra oposición, ya que el juez, en la práctica, acepta dichas interrupciones por temor a que se puedan afectar los derechos del presunto ejecutado y, sin cerrar la audiencia, la prolonga durante el tiempo que considera necesario y, como lo mencionamos, puede alargarse por mucho tiempo.

585.

Terminada la discusión a que se refiere el Articulo 343 que nos ocupa, se abrirá la audiencia de alegatos, en la que se observarán las siguientes reglas.V! • • •

• • •

571 Art. 344.

El secretario leerá las constancias de autos que pidiere la parte que esté en el uso de la palabra; Alegará primero el actor y en seguida el demandado. También alegará el Ministerio Público, cuando fuere parte en el negocio; Sólo se concederá el uso de la palabra por dos veces a cada una de las partes, quienes, en la réplica y dúplica, deberán alegar, tanto sobre la cuestión de fondo como sobre las incidencias que se hayan presentado en el proceso; Cuando una de las partes estuviere patrocinada por varios abogados, no podrá hablar, por ella, más que uno solo en cada turno; En sus alegatos, procurarán las partes la mayor brevedad y concisión; No se podrá usar la palabra por más de media hora cada vez. Los tribunales tomarán las medidas prudentes que procedan, a fin de que las partes se sujeten al tiempo indicado. Sin embargo, cuando la materia del negocio lo amerite, los tribunales podrán permitir que se amplie el tiempo marcado, o que se use otra vez de la palabra, observándose la más completa equidad entre las partes, y Las partes, aun cuando no concurran o renuncien al uso de la palabra, podrán presentar apuntes de alegatos, y un proyecto de sentencia, antes de que concluya la audiencia. Los de la parte que no concurra o renuncie al uso de la palabra, serán leídos por el secretario.

302

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

586.

El juez tiene la opción entre pronunciarse inmediatamente sobre el caso en la audiencia o, bien retirarse, para dictar su decisión en un término no mayor a diez días. 572 En aplicación del articulo 1460 del Código de Comercio, la resolución no puede ser objeto de ningún recurso.V" Sólo la vía del amparo indirecto puede ser utilizada. Debido a la liberalidad con que se acepta el recurso del amparo en México, la audiencia que está prevista es una sola, sobre la base de un contradictorio que sin embargo puede alargarse, con el recurso de amparo por varios meses más. Esto demuestra, por otra parte que el arbitraje comercial internacional en México se enfrenta a un sistema jurídico antiguo, formalista y anquilosado que puede llevar al reconocimiento y a la ejecución del laudo hasta dos años, lo cual evidentemente afecta los intereses de la parte demandante.

581.

La ley mexicana no precisa quien conocerá sobre el litigio luego que se anula el laudo. En derecho comparado, una solución consiste en reenviar a las partes ante el mismo tribunal arbitral, menos que el laudo hubiese sido anulado por

a

572 Art. 346 sq. 573 INCIDENTE DE RECONOCIMIENTO O EJECUCiÓN DE LAUDO ARBITRAL LOS ACUERDOS DICTADOS DURANTE EL DESARROLLO DE ÉSTE, SON IMPUGNABLES MEDIANTE EL RECURSO DE REVOCACIÓN (LEGISLACiÓN EN MATERIA MERCANTIL). De una interpretación sistemáticade las normasque rigen la materia mercantil y, en especial, del contenido de los artículos 1334, J 336 Y 1341 del Código de Comercio, así como de conformidad con los principiosque imperan en el sistemajurídico mexicano, es posible afirmar que, por reglageneral, todas las resolucionesque dictanlos juzgadores: de primera instanciapueden ser impugnables a través de un medio de defensa legal; sin embargo, es posible tambiénque el legisladorestablezca excepciones a esa regla, como ocurre con la resoluciónque decide en definitiva el incidente de homologación o ejecución de laudo arbitral, la cual es irrecurriblc por virtud de lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo 1463 del Código de Comercio. No obstante lo anterior, la excepción en comento no puede hacerse extensiva a todas las determinaciones que en el incidente de referencia dicte un Juez de primer grado, dado que, por su propia naturaleza, las excepciones a reglas generales deben aplicarse limitativamente, es decir,sólo a los casos para los que fueron creadas, además de que si esa hubiera sido la intención del legislador, en el texto legal citado se habría incluido una normaen ese sentido. Por tanto, si la resolución definitiva que se pronuncie en el proceso incidental mencionado no es recurrible, entonces no puede hacerse valer en su contra el recurso de apelación y, por tal motivo, tampoco puede interponerse dicho medio de defensa contra las determinaciones dictadas en el transcurso del incidente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1341 del Código de Comercio; en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1334 de dicho cuerpo normativo (que dispone que contra los aulas que no fueren apelables y los decretossólo procede el recurso de revocación), es indudable que las determinaciones dictadas en el transcurso del incidente de mérito únicamente pueden ser combatidasa travésdel recurso de revocación. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.. Amparo en revisión 284/2002. Cabo Urbano, S.A. de c.v. 23 de agosto de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martínez.

LIBRO ]: ElLAUOO ARBITRAL

303

motivo de corrupción, fraude o mala conducta de los árbitros.V" El problema de esta solución consiste en que, una vez que el laudo ha sido rendido, el tribunal arbitral desaparece y por tanto la parte interesada ya no puede regresar al tribunal, en todo caso, la parte inconforme con la decisión sobre la nulidad puede entonces iniciar una acción en amparo.

C - ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ABOLICiÓN DEL RECURSO EN NULIDAD 588.

No existen leyes o precedentes judiciales en México que nos permitan entrar en la discusión sobre la abolición del recurso de nulidad; sin embargo, como se trata de un tema actual; consideramos incluirlo en esta obra.

589.

En la actualidad, el Estado sede del arbitraje tiene una gran importancia con múltiples consecuencias jurídicas.Y" Tomando en cuenta el derecho positivo, hemos recomendado aplicar de manera preferencial la ley de la sede sobre cualquier otra ley. Sin embargo, de iegeferenda opinamos que la noción de "Estado sede" tiene que desaparecer y con ella la abolición del recurso de nulidad, 576 porque a la fecha el recurso de nulidad ya no tiene la misma importancia que antes. Baste mencionar por un lado, las legislaciones que permiten a las partes excluirlo (a) y por otro lado, referirnos a las decisiones que establecen que sí se pueden ejecutar laudos que fueron anulados en el Estado sede (b).

a) Exclusión del recurso en nulidad 590.

Bélgica es, en nuestro conocimiento, el primer país en el mundo que abolió el recurso en nulidad tratándose de arbitrajes internacionales, cuando ninguna de las partes tenía vinculos con el pais 5 77 Sin embargo, el recurso sc reintrodujo en el derecho positivo belga por la reforma de 1998, a petición de los actores económicos locales que afirmaron que las disposiciones de 1985 habían creado una discriminación injustificada entre el arbitraje nacional e internaeional. 578 El nuevo artículo 1717§4 del Código judiciario establece de jure el

574 US v. ASeAP, 714 F. Supp. 697 (SDNY 1989). 575 Fernández Rozas, Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, Lima Arbítration; 2007.25. 576 Pcrcznicto & Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006. 197. 577 Van Houtte, La loi belge du 27 mars 1985 sur l'arbitrage international, Rev: orb., 1986.29,36. 578 Keutgcn, La nouvelle loi sur l'urbitragc, Journal des tribunaux, 1998.761, n'' 77 y la bibliografía citada.

304

TRATADO DE ARBITRAJE COMERClAllNTERNAClDNAl MEXICANO

recurso en nulidad, pero permite a las partes renunciar a él para los asuntos que no tengan ningún vinculo con Bélgica.579 El articulo 192§2 de la ley de derecho internacional privado suizo también permite la exclusión del recurso en nulidad, si tal fue la voluntad de las partes, siempre y cuando no exista vínculo alguno con este pais.5S0

591.

Ahora bien, en Francia, sin ir hasta la abolición del recurso en nulidad, sin embargo se estableció la posibilidad-de que las partes puedan pactar a favor de tribunales distintos de los del Estado sede para que juzguen, dado el caso, sobre la nulidad. La asociación Miss Francophonie, con sede en Canadá, introduj o bajo el mecanismo de la UDRp5S1 un recurso administrativo ante la OMP¡582 para recuperar ciertos nombres de dominio. Inconforme con la decisión, la Asociación presentó un recurso ante la Corte de Apelación de París, sosteniendo que se trató de un laudo arbitra1 583 e internacional porque los nombres de dominio están registrados en varios paises distintos. También, argumentó que no existe una sede arbitral porque todo el procedimiento se hizo en línea. 584 Sin embargo, uno de los nombres de dominio fue registrado por una sociedad de derecho francés y en el contrato de registro había una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales franceses. Por un ratio decidendi de principio, la Corte de apelación estableció que "la deslocalización del laudo en el derecho francés de arbitraje internacional no se opone a que sea previsto un acuerdo de elección de forum en una jurisdicción distinta a la de la sede del arbitraje, para ejercer el recurso de nulidad del laudo".

579 "Les parties peuvent. par une déclaratíon expresse dans la convention d'arbitrage ou par une convention ultérieure, exclure tout recours en annulatíon d'une sentence arbítrale lorsque aucune d'elle n 'es! soit

une personne physique ayant la nationalíté beige ou une résidence en Belgique, soít une personne mora/e ayant en Belgique son principal étoblissement ou y ayan! une succursa!e ", 580 "X, Renonciation au recours: 1) Si deux porties n 'ont ni domtciíe. ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaratíon expresse dans la conventíon d'urbitrage ou un accord écrit ultérieur; exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n 'exclure le recours que pour 1'un ou 1'autre des motifs énumérés I'art. 190, al. 2. 2) Lorsque les parties ont exclu tout recours contre les sentences et que cel/es-ci doivent étre exécutées en Suisse. la conventíon de New York du lOjuin 19581 pour la reconnaissance et l'exécutíon des sentences arbitrales étrangéres s 'applique par analogie ". 581 "Uníform Dispute Resolution Policy" que norma los conflictos entre los nombres de dominio y las marcas (Graham, El derecho internacional..., op.cu., #48 sq). 582lbídem. m ldem, # 53. 584 Ibíd., # 46.

a

LIBRO 3: El LAUOO ARBITRAL

30S

b) Ejecución de los laudos anulados 592.

Desde 1984, se aceptó ejecutar en Francia un laudo anulado en el extranjero.V> Se trata de la decisión Hilmarton de 1994,586 de la cual la Corte de Casación derivó el principio según el cual "un laudo rendido en materia internacional en un Estado extranjero no queda integrado en el orden jurídico de ese Estado, y por lo tanto su existencia permanece no obstante su anulación en el Estado sede del arbitraje, siempre y cuando su reconocimiento en Francia no sea contrario al orden público".

593.

El leading case en los Estados Unidos de América, en relación con artículo V de la Convención de Nueva York que nos ocupa, es el conocido como Chromal/ay,587 asunto donde se establece que conforme al articulo VII de la Convención de Nueva York se permite acoger' un laudo en condiciones más favorables que las que establece la propia Convención. Como anécdota, hay que recordar, que este laudo anulado por los tribunales del Estado sede del arbitraje, también fue reconocido por los tribunales franceses. 588 En lo concerniente al artículo VI del Convenio, los tribunales americanos también tienen tendencia a ignorar los recursos de nulidad pendientes en otros países para acordar la ejecución coactiva del laudo, argumentando que lo que importa es dar eficiencia al arbitraje y verificar si el laudo es ejecutable, dando así poca importancia a los argumentos presentados a favor de la nulidad del laudo en el foro donde se presentó el

recurso.P? 594.

Como se puede ver en estas pocas líneas, el recurso de nulidad ya no tiene la misma eficacia que antes, y tomando en cuenta que muchas veces las causales de inejecución son las mismas que las del recurso en nulidad, el paso lógico es abolir este último con el principal beneficio de eliminar un recurso procesal más y poder, así, ejecutar rápidamente el laudo.

585 Civl, Norsolor, 9110/84, Rev arb., 1985.431, Goldman; Journal

01 Internatíonal Arbitratícn,

1985.68,

Thompson.

586 23/3/ 1994, Rev arb. 1994.327, Jarrosson; JDI, 1994.701, Gaillard. 587 Chromalloy Aeroservices v. Egypt, 939 ESupp. 907 (DDC 1996). 588 París, 1411197. 589 Europear Italia v. Moiel/ano Tours, 156 F3rd 310 (2d Cir 1998); Sarhank Group v. Orade Corp, 2002 US Dist Lexis 19229 (SDNY, 2002); MGM ProductionsGroup v.Aerofíot R..ssianAirlines, US Dist LEXIS 8174 (SDNY 2003).

306

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERClAllNTERNAClDNAL MEXICANO

D - EL AMPARO CONTRA LA DECISiÓN DE NULIDAD DEL LAUDO 595.

Tanto el artículo 1460 del Código de Comercio en materia de nulidad de laudos, como el artículo 1463 en materia de ejecución de laudos, prevén expresamente que no hay recursos contra la decisión del juez que decida sobre la nulidad del laudo. Sin embargo, eso no quiere decir que las partes no tengan la facultad de ampararse, en la medida que se consídere que se trata de un recurso, sobre las garantías constitucionales. Queda por resol verse si se trata del amparo directo o indirecto. En este sentido, la Constitución prevé en su artículo 107 fracción V, y en base en el articulo l50 de la Ley de Amparo, que el amparo [directo] [se dirige] contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio; y la fracción lJ] que procede el amparo indirecto contra actos en juicio, fuera de juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra leyes o contra actos de autoridad administrativa. El artículo I l4 de la Ley de Amparo, trata, entre otros, de "actos de tribunales de cualquier tipo, ejecutados fuera de juicio o después de concluido". La disputa doctrinal parece ser resuelta por el fallo en el asunto Monitor vs. Radio Centro (a). A esta problemática, se agrega otra que es la de saber si los árbitros son terceros perjudicados y a este titulo tienen el derecho de participar en el juicio de amparo contra la decisión de nul idad del laudo (b).

a} El caso Monitor vs Radio Centro 590 596.

En 2002 Monitor e Infored reclamaron de Radio Centro la resolución de un contrato de prestación de servicios de producción, entre otros, de noticiarios, más daños y perjuicios. El acuerdo arbitral previó un arbitraje CC! y que los tres árbitros fuesen "expertos en la materia en cuestión". Cada parte designó COmo árbitro un abogado mexicano de alta reputación; los dos a su vez designaron como Presidente otro abogado mexicano con amplia trayectoria en materia de arbitraje. Los tres fuerori confirmados por la CCJ, y en ningún momento hubo cualquier objeción por parte de Monitor o Radio Centro en relación con la aptitud de los árbitros. En 2004, el tribunal arbitral declaró la resolución del contrato y condenó a Radio Centro a daños y perjuicios.

597.

Inconforme con lo resuelto, Radio Centro planteó incidente de nulidad del laudo ante el Juzgado 63 de lo Civil de la Ciudad de México, quien consideró que habia una causal de nulidad en la medida que los árbitros no pudíeron acre-

590 Quijano, Cortina, López y de la Torre Abogados, Monitor vs Radio Centro, México, 2006.

LIBRO 3: EL LAUDD ARBITRAL

307

ditar ser peritos en materia de radio ni en materia contable, por lo que no cubrieron el requisito de ser expertos en la materia en cuestión.

598.

Contra la decisión de nulificar el laudo, Grupo Monitor planteó una demanda de amparo indirecto de la cual conoció el Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, quien concedió'el amparo en mayo 2005. Por tratarse de un juicio de amparo bi-instancial, Radio Centro interpuso recurso de revisión ante el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Conociendo el caso, varios ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación solicitaron de ésta el ejercicio de la facultad de atracción, debido a la trascendencia del tema para el ordenjuridico nacional. Sin embargo, la solicitud fue rechazada por los demás ministros de la Corte. Consecuentemente, tocó al Tribunal Colegiado pronunciarse. Resolvió, en primer lugar, que no se debería tratar de una demanda en amparo indirecto sino directo, y en consecuencia entró en el estudio de los conceptos de violación planteados por Monitor en su primera demanda de amparo. Por mayoria de votos, el Tribunal resolvió negar el amparo con lo que se confirmo la nulidad del laudo. lnconforme, Grupo Monitor decidió en junio 2006 interponer un recurso de revisión ante la SCJN. Este es procedente sólo si se cumple con el criterio jurisprudencial que establece que la revisión de un amparo es admisible cuando un tribunal colegiado tenia que resolver en el juicio de amparo directo sobre la constitucionalidad de una ley, de un tratado o de un reglamento, o bien que "se establezca la interpretación directa de un precepto de la constitución". La finalidad que se persigue al establecer la procedencia del recurso de revisión en las hipótesis señaladas, consiste en que sea la SCJN, quien, como intérprete definitivo de la Carta Magna, en última instancia, determine si una norma secundaria se ajusta o no al texto de aquélla, o bien, fije el alcance y sentido juridico de determinada disposición de rango constitucional. En este orden de ideas, el actor sostuvo que: "No existe precedente ni jurisprudencia de este alto tribunal en que se hubiese definido que la sentencia interlocutoria que se dictejudicialmente en el incidente de nulidad de laudo arbitral constituye una sentencia definitiva que pone fin a unjuicio en términos del artículo l O", fracción V de la Constitución. Tampoco existe precedente o jurisprudencia que determine que el incidente de nulidad del laudo arbitral, previsto en el Código de Comercio, tenga la naturaleza de "juicio", por lo que evidentemente el tribunal a qua no tuvo ni tiene basejurisprudencial algunapara su pronunciamiento e interpretación."

En otras palabras, para Radio Monitor el amparo en contra de una decisión judicial de nulidad tiene que ser el amparo indirecto y no directo.

308

599.

TRATADO OE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

El 30 de enero de 2007, la SCJN resolvió devolver al Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito el proceso judicial porque no se trata de un amparo directo,591 sino de un amparo indirecto, lo que confirma lo que hemos opinado en varios artículos sobre el tema 5 92 El diez de octubre de 2007, la primera Sala de la SCJN resolvió también la contradicción de tesis entre el Segundo Tribunal' Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, los Tribunales Colegiados Segundo y Sexto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y los Tribunales Colegiados Tercero y Décimo Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito en el mismo sentido, a saber que se trata del amparo indirecto que procede contra la decisión judicial de nulidad, siendo ésta una decisión "fuera de juicio": LAUDO ARBITRAL. CONTRA LAINTERLOCUTORJA QUE DECLARA SU NULIDAD PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. La resolución que declara la nulidad del laudo arbitral no constituye una sentencia definitiva para los efectos de la procedencia del amparo directo ya que no ha sido homologada, sino que en todo caso, se trata de la última resolución dictada en un procedimiento incidental ventilado ante unaautoridad jurisdiccional, lo cual se equipara a las hipótesis previstas en la fracción III del articulo 114 de la Ley de Amparo. En esas condiciones, si el laudo arbitral constituye la culminación de un procedimiento seguido en forma de juicio, la resolución dictada en el incidente de nulidad relativo debe considerarse como un acto ejecutado fuera dejuicio y, por tanto, la resolución recaída a dicho incidente, por equiparación, constituye la última resolución dictada en el procedimiento arbiIral que culminó con una etapa jurisdiccional en la que se pretende la homologación o la nulidad del laudo. Por todo lo anterior, se actualiza el supuesto de procedencia del amparo indirecto previsto en el mencionado articulo 114, fracción 1lI.59 )

591 Como observación, es menesterreproducir la opinión del Ministro Ponente Salvador Aguirre Anguiano paraquien la decisión del Décimo Tercero Tribunal Colegiado fue tan confuso que "cuando empecé a ver este asunto encontré grandesconfusiones en sus aspectos judiciales antecedentales. Llegue incluso a pensar mal del Tribunal Colegiado que cambió la vía de sus integrantes [El Presidente del titular se excusó con licencia y consecuentementeel segundo magistrado ofició como presidente y un secretario de acuerdosfue habilitado para fungir como magistrado] y pensé que a la mejor sería prudente de mi parte pedir, en esta sesión, que se diera vista al Consejo de la Judicatura Federal". 592 Graham, La fase post-arbitral en materia de controversias comerciales internacionales, Revista internacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2004.9; La figura mexicana de amparo en materia de ejecución de laudos arbitrales, Revista Brasileira de Arbitragem, 2004.100. 593 Contradicción de tesis 78/2007-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, Tribunales Colegiados Segundo y Sexto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y Tribunales Colegiados Tercero y Décimo Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 19 de septiembre de 2007. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Diaz. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Joaquín Cisneros Sanchez.

LIBRO 3: ElLAUOO ARBITRAL

309

b) los árbitros en el procedimiento de amparo 600.

En el asunto Banamex c. Corporación Transnacional de Inversiones S. A. de C. V. ,594 Banamex buscó la nulidad del laudo y en el mismo procedimiento demandó a los árbitros. El juez de primer instancia llevó a cabo una revisión de novo -prohibida por la ley-, con respecto a la valoración de las pruebas y declaró el laudo nulo sin condenar a los árbitros. Corporación Transnacional de Inversión, así como los árbitros buscaron el amparo contra el fallo del juez. Sin embargo, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró que los árbitros carecen de interés jurídico, no obstante que, entre los argumentos de los quejosos, se alegó que la nulidad del laudo les causa un perjuicio directo en sus derechos patrimoniales, puesto que si las partes lo solicitan tendrán que emitir un nuevo laudo sin derecho a recibir el pago de honorarios profesionales y que la nulidad del laudo perjudica el honor y reputación de los árbitros y pone en duda su capacidad profesional. El fallo establece: CARECEN DE INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA. Para que proceda la acción dc amparo es indispensable que quien la promueva acredite fehacientemente ante el juzgador federal que la actuación de la autoridad responsable le causa directamente perjuicios en su persona, derechos, bienes o posesiones para que ipso facto se analice la posible violación de garantías,

situación que no acontece cuando los quejosos son los integrantes dc un tribunal arbitral, porque si lo que se reclama es el laudo emitido por éstos y se declara su nulidad los efectos del acto reclamado en sí mismos no producen afectación a algún derecho real o material en contra de los integrantes del tribunal arbitral susceptible de apreciarse en forma objetiva para que se pueda constituir un perjuicio que les agravie de manera directa y personal, como sí sería que en la propia resolución reclamada el Juez responsable al declarar la nulidad del laudo que emitieron les haya impuesto una sanción pecuniaria o hubiese determinado que no tenían derecho al cobro de honorarios En otras palabras, si de la resolución que constituye el acto reclamado no se advierte que los árbitros quejosos resienten directamente un perjuicio en su patrimonio o persona, teniendo en cuenta que éste debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse a base de presunciones, no se actualiza la existencia de una afectación a su interés jurídico que haga procedente el juicio de amparo; de ahí, surge la actualización de la causa de improcedencia prevista en la fracción V del artículo de la Ley de Amparo.595

Boletín informativo del Centro de Mediación y Arbitraje de la CANACO, #12, 2005.9. 595 Amparo en revisión. José Sácnz Viesca y otros. 17/2/04. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arcllano Secretaria: Elizabeth Estrada Mier.

594

310

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Como -conclusión, podemos afirmar que si bien el .árbitro -en un proceso de amparo es un sujeto pasivo en principio, tiene, sin embargo, intereses que la sentencia puede afectar. Ya mencionamos la posibilidad de que se le obligue a volver a participar en un nuevo procedimiento arbitral sin pago o que se afecte su reputación, pero además, una anulación del laudo por causa imputable al árbitro puede provocar que las partes afectadas lo demanden por daños y perjuicios; de ahí, que el árbitro tiene un interés cierto en el proceso de amparo.

Capítulo 3

LA EJECUCiÓN DEL LAUDO

601.

Se habla de reconocimiento y ejecución como dos conceptos vinculados; sin embargo, no es así. Como lo mencionan Redfern y Hunter, el reconocimiento es un arma defensiva, mientras que la ejecución es un arma ofensiva 5 96 En efecto, la acción de reconocimiento puede ser utilizada cuando se trata de comprobar que el litigio ya fue decidido; mientras que la acción de ejecución tiene porobjetivo hacer cumplir los dereehos otorgados en el laudo.

602.

Tanto el reconocimiento, como la ejecución de un laudo internacional, se harán según el derecho convencional (Sección 1I), a menos que los tratados internacionales no se apliquen, la ejecución se llevará a cabo conforme a las disposiciones del derecho común (1). En una última sección, se deberá analizar las reglas en relación con los recursos, el amparo y las costas (Sección IIl).

SECCiÓN 1: LAS REGLAS PROCESALES 603.

Para obtener la ejecución del laudo que determina la jurisdicción competente (A) los litigantes tendrán, que sujetarse a los procedimientos previstos (B) y, si fuera necesario, utilizar los recursos disponibles contra la decisión de ejecución (C).

A - JURISDICCiÓN Y COMPETENCIA 604.

596

La cuestión de la jurisdicción no se plantea directamente en el sentido de una regla de derecho internacional, sino de una cuestión interna y, por tanto, sólo el Estado donde se requiere la fuerza pública 'tiene jurisdicción para acordarla o no, de ahí que los tribunales mexicanos tienen jurisdicción para pronunciarse sobre los laudos que deben ser ejecutados en México.

Op.cit.• p. 383.

312

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

605.

Con respecto a la competencia ratione materiae, se trata de los tribunales de primera instancia, ya sean federales o locales, debido al artículo 1422 del Código de Comercio, que retoma el principio de la competencia concurrente, admitido en materia mercantil en México,

606.

Ratione loei, se trata del tribunal del domicilio del ejecutado. En su defecto, del tribunal de la ubicación de los bienes. Todos los tribunales mencionados, siguen el mismo procedimiento, porque, si bien, existe la competencia concurrente, la aplicación es de ley federal; en este caso, el Código de Comercio.

B - EL PROCEDIMIENTO 607.

Es importante insistir que en un procedimiento de ejecución no se puede solicitar la nulidad del laudo. Desafortunadamente, aún hay litigantes que no lo entienden, o que su estrategia procesal los lleva a su planteamiento en un procedimiento distinto con la esperanza de confundir al juez y alargar, así, el procedimiento de reconocimiento; no obstante la posición jurisprudencial firme sobre este tema. 597 Aclarado este punto, se debe presentar el procedimiento que conduce a la ejecución (a), antes de ver si hay una necesidad particular en materia de homologación para los laudos rendidos en México (b), y para terminar con las causas que pueden ser opuestas a la solicitud de ejecución (e), Un último punto será consagrado a la cuestión de los gastos y costas (d).

a) El exequátur 608.

Es generalmente admitido en la jurisprudencia y en la doctrina, que un laudo rendido en territorio extranjero para su ejecución en México tiene que pasar por el procedimiento de exequátur y ser homologado, y conforme a las formalidades del incidente del artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles: HOMOLOGACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAUDO ARBITRAL EN MATERIA MERCANTIL,DICTADO POR UN ÁRBITRO EXTRANJERO. DEBETRAMITARSE EL PROCEDIMIENTO CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR LOS ARTÍCULOS 1461 Y 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y ESTEúLTIMO EN RELACIÓN CON ELARTÍCULO 360 DELCÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Tratándose de la homologación y ejecución de los laudos arbitrales en materia mercantil dictados en el extranjero, que por su naturaleza

597 Maguluf. SJF. 9' Época, T. V, 1997.722; JUICIO ARBITRAL. MODO DE PROCEDER EN LA EJECUCIÓN DE LAUDO ARBITRAL. SJF, S' Época, Supl. 1933, p. 8S6.

LIBRO 3: El lAUDO ARBITRAL

313

jurídica forman parte de una materia especializada, el procedimiento correspondiente debe seguirse bajo las normas que de manera especifica y restrictiva lo regulan; por ende, si el laudo es de carácter mercantil, su homologación debe sujetarse a lo dispuesto por el articulo 1461, en relación con los diversos 1416, fracción l y 1423 del Código de Comercio y su ejecución conforme a lo establecido en el articulo 1463 del cuerpo legal en comento que norma su sustanciación vía incidental, en términos de Jo previsto porel .artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles; por lo que cn este caso no resulta aplicable lo previsto en los artículos 570,571 Y574 del citadoCódigoFederal de Procedimientos Civiles, porque dichos ordenamientos prevén la homologación y ejecución de laudos arbitrales privados, de carácter no comercial, sin que obste para estimar lo anterior la circunstancia de que dichos ordenamientos. otorguen mayores plazos y medios de defensa a los contendientes, pues aceptarlo de esa manera sería tanto como permitir que los juicios de materias especializadas, en los cuales, como ya se dijo, sus reglas son de carácter excepcional y, porende, restrictivas, se siganpor vías que no son las correctas, ni las establecidas para los precisos casos exccpcionalcs.é'"

609.

Aunque la redacción es poco clara, lo que esta decisión nos dice es que el reconocimiento del laudo debe llevarse a cabo únicamente de acuerdo al articulo 360 erre que establece un régimen procedimental simplificado para alcanzar el objetivo que se pretende y desliga a este reconocimiento del que se requiere para otro tipo de laudos, en la especie "los laudos privados de carácter no comercial", lo que significa por otro lado, la especialidad en el reconocimiento de los laudos comerciales previstos por el Titulo Cuarto del Código de Comercio. El incidente que prevé el Art. 360 csrc y a que se refiere esta decisión, ha sido descrito en los términos siguientes: "Se designa incidente a los procedimientos que se siguen dentro de un proceso para resolveruna cuestión accesoria al litigio principal"599

610.

Dicho en otras palabras, el incidente a que se refiere el Código de Comercio en su Art. 1463 que nos ocupa, el reconocimiento y ejecución de laudos debe entenderse como un proceso accesorio de uno principal que es el laudo. Esto confirma el hecho que el laudo -resolución emitida por particulares- tiene el valor de una decisión definitiva que debe ser analizada por el juez para otorgarle o no su reconocimiento. El incidente previsto en la legislación mexicana tiene carácter de brevedad. La guardia y custodia de los hijos, O la oponibilidad

Segundo Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión4422/200 l. Jamil Textil,S.A. de C.V 13 de septiembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Luz Delfina Abitia Gutiérrez. Secretaria: María del ConsueloViveros Romero. 599 Ovalle, Derecho Procesal Civil, 9" ed., Oxford, 2003.233sq. 598

314

TRATADD DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNACIDNAl MEXICANO

en los juicios sucesorios son también incidentes que requieren de rapidez, al igual que el reconocimiento del laudo. LAUDOS ARBITRALES DE CARÁCTER COMERCIAL PRONUNCIADOS EN EL EXTRANJERO. SU EJECUCiÓN. Para ejecutar en el país un laudo arbitral de carácter comercial emitido en el extranjero, es preciso quepreviamente se produzca su reconocimiento, lo quepuedehacerse al pronunciar la resolución final en el incidente que se debe promover confonme al articulo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles, pues los artículos 146I al 1463 del Código de Comercio, ley aplicable al caso, no excluyen a dicha categoría de laudos arbitrales de ser reconocidos; amén de que sería ilógico que se procediera a la ejecución, con la sola promoción del incidente y

después, en la resolución final de éste, se denegara tal reconocimiento o bien la ejecución, por estarse en alguno de los casos que la propia ley contempla.F"

611.

La solicitud de exequátur se presenta según el articulo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ante el tribunal judicial con los documentos requeridos por el artículo 1461 del Código de. Comercio: El original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, El original del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artículos 1416 fracción 1 y 1423 o copia certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en español, la parte que lo invoca deberá presentar una traducción a este idioma de dichos documentos, hecha por perito oficial, que normalmente es un traductor inscrito en la lista del Tribunal Superior de Justicia del Estado donde se presenta el recurso.s'"

eoo Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Amparo en revisión 29/99. Aceros San Luis, S.A de C.V: y otros. 12 de agosto de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: Juan . Guillermo Alanis Sánchez. 601 Es importante presentar al momento de la demanda la traducción: PRUEBA DOCUMENTAL,

REDACTADA EN IDIOMA EXTRANJERO, DESECHAMIENTO CORRECTO DE LA, SI AL OFRECERSE NO SE ACOMPAÑA SU TRADUCCION. Si al proponerse unaprueba documental redactada en idioma extranjero, se omite acompañar la traducción que señala el artículo 809 de la Ley Federal del Trabajo, el desechamiento de esa prueba es correcto porque al no cumplir el oferente con aquel requisito, existe impedimento para su desahogo. Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito. Amparo directo 499/95. Carlos Valle Gil. 31 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonsina Berta Navarro Hidalgo. Secretario: Eugenio Isidro Gerardo Partida Sánchez.

DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO PRESENTADOS EN JUICIO.. CORRESPONDE AL INTERESADO EFECTUAR LAS TRADUCCIONES EN EL OFRECIMIENTO Y DESAHOGO DE LOS.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

315

612.

De acuerdo a lo que ya hemos mencionado, el tribunal notificará a la contraparte para que, dentro un plazo de tres dias, presente las pruebas que considere necesarias; en caso contrario, se citará para dentro de los tres días siguientes, a la audiencia de alegatos, la que se verificará concurran O no las partes, y la que, como lo hemos mencionado, en la práctica puede ser interrumpida varias veces. El tribunal, dentro de los cinco días siguientes, dictará su resolución.

613.

Si se presentaran pruebas, o el tribunal lo estimare necesario, se abrirá una dilación probatoria de diez días, y se verificará la audiencia en la forma mencionada en el Capitulo V del Título Primero. .

b) la homologación de los laudos 614.

El derecho mexicano no conoce ninguna definición del concepto de homologación. Se puede decir que homologar significa refrendar el valor de un documento que puede ser una sentencia o un laudo, para darle efectos dentro del sistema juridico nacionaL Tanto la convención de Nueva York como el Código de Comercio hablan sólo del reconocimiento sin por lo tanto definir lo que se debe entender por este concepto. Se sugiere que el reconocimiento, en el sentido indicado, se confunde con la noción de homologación. Para contestar la cuestión de si un laudo tiene o no que ser homologado, es menester distinguir entre la situación donde el laudo fue rendido en México, sede del arbitraje (1) y la que el laudo fue rendido por un tribunal 'arbitral que tiene su sede afuera del territorio nacional (2).

1. La homologación de los laudos pronunciados en México 615.

Un laudo rendido en territorio nacional tiene carácter de cosa juzgada y, por lo tanto, no requiere la homologación para tener efectos jurídicos. Este carácter de res judicata proviene del Código de Comercio que autoriza a las partes a escoger el reglamento arbitral que define el carácter obligatorio del laudo. En este

Es inexacto que sea obligacióndel órgano jurisdiccional efectuar las traducciones de los documentos que en idiomaextranjero vengana juicio, en razón de que dicha traducción es una cargaprocesal que corresponde al interesado en el ofrecimiento y desahogode la documental que obraen idioma extranjero, por tanto, si el recurrente fue omiso en realizar la traducción en comento, debe estarsea las consecuencias de esa omisión. Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. Amparo en revisión 144/95. Fernando de la Fuente España. 16 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Luis Armando Mijangos Robles.

316

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

sentido, casi todos los reglamentos arbitrales modernos establecen el carácter definitivo, final y obligatorio del laudo. Esta postura está confirmada por la tesis ya mencionada Koblenz Eléctrica602 que, a justo título, afirma que: Es doctrina nacional uniforme que los laudos pronunciados en nuestro paísno requie-

ren de la aprobación judicial para que puedan ser ejecutados.

2. La homologación de los laudos pronunciados fuera de México 616.

Solamente las normas nacionales pueden ser ejecutadas en el territorio nacional. Por eso, se requiere en presencia de un laudo extranjero del procedimiento de homologación. Éste debe seguirse bajo las normas que de manera especifica y restrictiva lo regulan; su homologación debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 1461, en relación con los diversos 1416, fracción 1y 1423 del Código de Comercio y su ejecución conforme a lo establecido en el articulo 1463 del cuerpo legal en comento que rige su sustanciación via incidental, en términos de lo previsto por el artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Como se puede desprender de los preceptos legales mencionados, la homologación no se confunde con la revisión al fondo. El juez tiene sólo la facultad de analizar la legalidad del laudo con respecto a los puntos mencionados en la legislación aplicable (que son los mismos previstos en la Convención de Nueva York); de ninguna manera puede operar ex ojJicio o a solicitud de una parte aceptar otras causas de nulidad que las previstas, así como tampoco una revisión sobre el fondo del asunto; es decir, juzgar si el tribunal arbitral hubo bien o mal juzgado el caso. Las causales para denegar el reconocimiento (homologación) de un laudo son las mismas que para oponerse a la ejecución de la sentencia arbitral, eso además quc la homologación y en el caso el auto de ejecución se hacen en la misma instancia judicial conocida como exequátur. Por lo tanto, indicamos en las siguientes lineas las mencionadas causales, cuyo análisis se hará en la sección sobre las causales de denegada ejecución.

C) La oposición a la ejecución del laudo 617.

Una vez aclarados los puntos anteriores, es útil comentar que para obtener la denegación de la ejecución del laudo, por parte de quien la invoca, deberá comprobar ante el juez, según el articulo 1462 Ccorn, que existieron irregularida-

602 Cuarto Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 364/2002, 22/2/02. Véase también: Mecalux, Primer Tribunal Colegiado del Decimo Quinto Circuito. Amparo en revisión 138/2002. 28/5/02.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

317

des internas o una violación de la concepción mexicana del orden público internacional, que debe también examinarse ex officio por el juez 6 03

618.

En relación con las irregularidades internas, se puede mencionar la Resolución incidental del Juez Primero de Distrito en Materias Civil y de Trabajo en el Estado de Nuevo León, de fecha del 30 de junio de 2004,604 en el sentido de que no hay un estado de indefensión para la parte que decidió retirarse voluntariamente de un procedimiento arbitral, que el otorgamiento regular o no de medidas provisionales en relación con el reglamento de arbitraje aplicable no constituye una violación fundamental del proceso, y el hecho que el laudo fue o no rendido en un plazo pactado tampoco constituye una violación fundamental del proceso.

d) Gastos y costas 619.

En la medida que la normatividad sobre arbitraje no prevé nada sobre gastos y costas del incidente, se aplica como supletorio el Código de Comercio en la medida que el capitulo sobre reconocimiento y ejecución de laudos no prevé nada sobre la condena al pago de costas, y no se aplican las disposiciones comunes:

COSTAS RELATIVAS AL INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL EMITIDO EN EL EXTRANJERO. NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 1084, FRACCIONES 1Il Y V, DEL CÓDIGO DE COMERCIO. La condenación en costas que contemplael articulo 1084, fracciones [[[ y V del Código de Comercio, se refiere a las originadas dentro del procedimiento ejecutivo mercantil a cargo de quien no obtuvosentencia favorable o que intente acciones o interponga recursos o incidentes que se declaren improcedentes; y tales disposiciones no son aplicables en el inci-

dente de ejecución de laudoarbitral emitido en el extranjero, declarado improcedente, toda vez que esta declaración no fue dictada en un procedimiento ejecutivo mercantil, ni se trata de un incidente propiamente dicho, ya que no tiene relación directa

con el negocio principal, pues de conformidad con el articulo 1349 del Código de Comercio, son incidentes las cuestiones que se promueven en un juicio y tienen relación inmediata con el negocio principal, lo cual no acontece en la especie; debiéndose precisar que la condena relativa al 'pago de costas, es una institución procesal propia de una sentencia con la que concluye un procedimiento judicial, o bien, de una resolución que da por terminado un incidente, sin que en el caso se esté en alguna de

603 Supra #575.

604 Inédito.

318

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

esas dos opciones y sin que sea .óbice, el que la ejecución de tal laudo arbitral deba promoverse en forma incidental, conforme al articulo 1463 del Código de Comercio, pues se reitera que tal ejecución no constituye un incidente propiamente dicho, por lo que no es procedente la condena en costas, con apoyo en el articulo 1084, fracciones III y V del Código de Comercio6 05

C - RECURSOS Y JUICIO DE AMPARO 620.

Contra la decisión de denegar la homologación (reconocimiento) o la ejecución del laudo no procede ningún recurso de derecho común (a), pero sí el juicio de amparo indirecto (b) ..

a) Ausencia de recursos de derecho común 621.

El20 de junio de 2007, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México (SCJN) resolvió, mediante tesis de jurisprudencia, una contradicción de tesis sustentadas por los tribunales colegiados Cuarto y Séptimo en materia civil, ambos del Primer Circuito. En dicha tesis la SCJN interpreta al Art. 1463 del Código de Comercio, segundo párrafo, que en materia arbitral establece: El procedimiento de reconocimiento o ejecución (del laudo) se sustanciará inciden-

talmente de conformidad con el Art. 360 del Código Federal 'de Procedimientos Civiles (erre). La resolución no será objeto de recurso alguno.

622.

En la práctica, la sustanciación de este incidente suele alargarse debido a que si bien su resolución no es apelable, los autos, decretos e interlocutorias han sido objeto de apelación y con ello el procedimiento dura varios meses, al cabo de los cuales su decisión si bien no es apelable si es susceptible de recurso de amparo, lo que convierte al procedimiento de reconocimiento y ejecución en un procedimiento que, como lo hemos mencionado anteriormente, se suele alargar hasta dos años en detrimento de la celeridad que se espera del arbitraje.

623.

Bajo. estas circunstancias, la SCJN ha decidido que en virtud de la "celeridad, practicidad y expeditez" que se le debe dar al procedimiento arbitral, estas características se le deben imprimir también al procedimiento de sustanciación,

605 Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Amparo en revisión 298/2000. Salzgitter Handel GMBH y Salzgitter México, S.A. de C.V: 21 septiembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: F. Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: José Luis Solórzano Zavala.

de

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

319

para lo cual debe seguirse la regla procesal conforme a la cual "sólo serán recurribles los autos, decretos o interlocutorias si lo es la sentencia definitiva"; de ahi, la SCJN concluye que si, en este caso, la disposición del Art, 1430, segundo párrafo, del Código de Comercio establece expresamente que la resolución no será objeto de recurso alguno, tampoco lo serán las resoluciones intermedias u otras dictadas en esos procedimientos: INCIDENTE DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDO ARB[TRAL. NO SON RECURRIBLES LAS RESOLUC[ONES INTERMEDIAS DICTADAS EN ÉL ([NTERPRETAC[ÓN DEL ARTÍCULO 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO). E[ articulo [463 del Código de Comercio señala que [a resolución dictada en el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral no será objeto de recurso alguno, sin especificar el tipo de resolución al que hace referencia. Sin embargo, esto no implica que se refiera estrictamente a la resolución que pone fin a dicho procedimiento, sino a todas las resoluciones que sean dictadas en él. Si bien los procedimientos arbitrales son medios por los cuales se pueden dar soluciones alternativas a las disputas que se presenten en el ámbito mercantil de manera rápida y expedita, los incidentes que se promueven para efecto de reconocer y ejecutar las determinaciones dictadas en ese tipo de procedimientos deben seguir la misma celeridad practicidad y expeditez, pues de lo contrario sería ilógico admitir que, por una parte, se resuelvan con sencillez y prontitud los asuntos sometidos a los procedimientos arbitrales y, por la otra, la sustanciación de los incidentes de reconocimiento y ejecución de sus laudos impliquen una mayor complejidad en su tramitación para resolverse, tal y como sucedería si se admitiera la recurribilidad de las resoluciones intermedias o cualesquiera otras dictadas en los incidentes antes mencionados. Además. aun cuando se considerara que el artículo en cuestión sólo se refiriera a la resolución que pone fin a los procedimientos de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, en atención a

[os principios de celeridad, practicidad y expeditez antes expuestos, se desprende como regla procesal que en este tipo de procedimientos sólo serán recurribles los autos, decretos o interlocutorias si lo es la sentencia definitiva, por lo que se concluye que si la resolución final no admite recurso alguno, tampoco lo admitirán las resoluciones intermedias u otras dictadas en esos procedimientos.

b) El juicio de amparo 624.

Como lo hemos visto en los párrafos anteriores, contra la decisión de nulidad del laudo procede exclusivamente el amparo indirecto. Tal es también el caso contra la decisión de homologación y ejecución del laudo arbitral.

625.

Una tesis del Quinto Tribunal Colegiado cn materia Civil del Primer Circuito consideró que el arbitraje es un 'Juicio" que se termina con un acto formal del juez que consiste en la homologación; consecuentemente, el amparo tendrá que

320

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

dirigirse contra este acto en la vía directa, tal como lo prevé el articulo 158 de la Ley de Amparo: "LAUDO ARBITRAL HOMOLOGADO Y ACTOS TENDIENTES A SU EJECUCIÓN, PROCEDENCIA DEL AMPARO DIRECTO Y NO DEL INDIRECTO TRATÁNDOSE DE. El laudo arbitral y su homologación, así como el auto que ordena su ejecución y el lanzamiento del inmueble arrendado, es improcedente reclamarlos en amparo indirecto, por ser el juicio de amparo directo el que procede contra los laudos homologados que pongan fin al juicio arbitral, y a todos los actos tendientes a la ejecución del mismo, de acuerdo con 10 dispuesto por el artículo 158 .de la Ley de Amparo. Por tanto, al resultar improcedente el juicio de amparo indirecto respecto de esos actos, el mismo debe ser sobreseido en términos de la fracción XVIII del articulo 73, en relación con la fracción III del artículo 74 dc la Ley de Ampar0 6 06

626.

Como puede observarse, se trata de un criterio que abre la posibilidad de la revisión de fondo del laudo, cuando éste es ya una decisión definitiva que constituye cosa juzgada. Otro tribunal con mejor criterio resolvió contradiciendo la posición antes aludida. En la resolución que ahora nos ocupa el laudo tiene automáticamente carácter de cosa juzgada'P? y constituye un título ejecutivo: 608 ÁRBITRO. SUS RESOLUCIONES SON ACTOS DE AUTORIDAD, Y SU EJECUCIÓN LE CORRESPONDE AL mEZ DESIGNADO POR LAS PARTES. Para la ejecución de un laudo arbitral es preciso la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional que, sin quitarle la naturaleza privada, asume su contenido, de modo que el laudo es ejecutable por virtud del acto jurisdiccional, que sólo es el complemento necesario para ejecutar lo resuelto por el árbitro, ya que el laudo es una resolución dictada por el árbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes, con calidad de cosa juzgada y constituye título que motiva ejecución, ante el Juez competente que debe prestar los medios procesales necesarios para que se concrete lo resuelto en el laudo. Por lo tanto, el laudo es una resolución que tiene los atributos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, sólo que la eficacia y realización

606 Amparo en revisión 725/90. Carmen Kuri Aiza. 6 de septiembre de 1990. Unanimidad de votos.

'Ponente: Efrain Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Núñez Gaytán. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VI, correspondiente a julio-diciembre de 1990, Segunda Parte-l de los Tribunales Colegiados de Circuito, páginas 191 y 192. 607 Amparo civil en revisión 535/20, Baetzer Federico y coagriavado. 9 de mayo de 1929, Unanimidad de cinco votos. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 364/2002. KoblenzEléctrica. 22 de febrero de 2002. Unanimidad de votos. 60S Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito., Amparo directo 1303/2001. Constructora Abournrad Amodio Berho. 8 de marzo de 200l. Unanimidad de votos.

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

321

concreta de lo condenado quedan siempre al Juez competente designado por las partes o cl dcllugar del juicio. El árbitro carece de la facultad de hacer cumplir, ante sí, el laudo que emitió, porque no tiene la potestad o impcrium, que es uno dc los atributos de la jurisdicción y que es inherente a los órganos jurisdiccionales del Estado. Ello implica que el árbitro carece de la fuerza del Estado para hacer efectiva la condena, pero el laudo en si mismo no está despojado de los atributos de la cosa juzgada, puesto que la facultad dc decidir la controversia es una delegación hecha por el Estado a través de la norma juridica, y sólo se reserva la facultad de ejecutar, El Juez antc quien se pide la ejecución de un laudo dictado por un árbitro, para decretar el requerimiento de pago, únicamente debe y puedc constatar la existencia del laudo, como una resolución que ha establecido una conducta concreta, inimpugnable e inmutable y que, por ende, debe provenir de un procedimiento en el que se hayan respetado las formalidades esenciales del procedimiento, y que no sea contrario a una materia de orden públic06 09 En la lógica del Quinto Tribunal Colegiado, la decisión de los árbitros sería nada más que un proyecto de laudo, que tendria que ser controlado sobre el fondo por los jueces. La equivocación proviene generalmente de una lectura errónea del articulo 570 del Código Federal de Procedimientos Civiles que prevé la homologación para los laudos "no comerciales" y se olvida que "[es] doctrina nacional uniforme (subrayado por nosotros) que los laudos [comerciales] pronunciados en nuestro país no requieren de la aprobación judicial para que puedan ser ejecutados''."!"

627.

Como lo subraya la doctrina, el amparo indirecto del articulo 114 de la Ley de Amparo es el que se aplica;6! t por ejemplo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se pronunció en el siguiente sentido: LAUDO ARBITRAL, HOMOLOGACiÓN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. La resolución mediante la cual el Juez homologa un laudo arbitral, es el acto que constituye el requisito indispensable para su ejecución. porcarecer los árbitros de imperio para ejecutar sus propias resoluciones. Por tanto, en su contra procede el juicio de amparo indirecto, ya que el árbitro carece del

609 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo directo 1303/2001. Constructora Aboumrad Amodio Berho, S.A. de C.V. 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito LópezRamos. Secretaria: Lina Sharai González Juárez. 610 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo en revisión 364/2002, Koblenz Eléctrica, 22 de febrero de 2002, Unanimidad de votos, Núm. 52 C; Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 611 Herrera González, El arbitraje y su interacción con el juicio de amparo, RMDIPC, v.12, 2002.135, 162; De Silva Nava, El arbitraje y el amparo. in,: Pereznieto, Arbítraie.... op.cit., p.157, 163.

322

TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

carácter de autoridad para los efectos del amparo. El Jaudo una vez que se homologa,

se eleva a la categoría de actojurisdiccional, y a partir de este momento puede impugnarse ante los tribunales de la Federación.P'?

628.

Habiendo sido contradictorias las posiciones del Quinto Tribunal y del Segundo Tribunal la Tercera Sala de la Suprema Corte decidió pronunciarse al respecto y estableció que es el amparo indirecto el que procede: LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACIÓN Y EJECUCIÓN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 114, FRACCIÓN 1Il, DE LA LEY DE AMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO. Cuando se reclama en juicio de garantías un laudo arbitral homologado a los acuerdos tendientes a declararlo, así como los actos de ejecución con relación al mismo, el procedente es

el juicio de amparo indirecto ante los Jueces Federales, atento lo que al respecto dispone el artículo 114, fracción 1Il, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, ya que por la complejidad de los mismos actos que se impugnan no se está en el caso de la sola sentencia definitiva que constituye el laudo arbitral homologado, para reclamarlo en amparo directo, conforme al señalamiento del articulo 158 del mismo cuerpo legal 6 13

629.

Hay que recordar que el juez del amparo no tiene la facultad de revisar de novo el fondo del caso: LAUDO ARBITRAL. SU HOMOLOGACiÓN POR AUTORIDAD JUDICIAL ORDINARIA Y EL ANÁLISIS DE .ÉSTA, EN AMPARO, NO PERM1TE EL ESTUDIO DE SU SENTIDO EN CUANTO AL FONDO. Un laudo arbitral es la decisión de un órgano no estatal, asi convenida por las partes, para resolver una contienda, ya sea presente o futura; así, para efectos de la instancia ordinaria queda a la exclusiva potestad de la decisión del tribunal de arbitraje y pasa a ser una exten-

sión de esa voluntad, que porser un acto de particulares, en cuanto a su sentido, no se

Amparo en revisión 342/90. Rafael Sepúlveda Paz y María Cristina González Becerra de Sepúlveda. 31 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Islas Dominguez. Secretario: Mario Pedroza Carbajal. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época,Tomo VI,julio-diciembre de 1990, Segunda Parte-l. Tribunales Colegiados de Circuito, página 564. 613 Octava Época: Contradicción de tesis 21/93.-Entre las sustentadas porlos Tribunales Tercero y Segundo Colegiados, por una parte, y Quinto Tribunal Colegiado, todos en la Materia Civil del Primer Circuito.-18 de octubre de 1993.-Unanimidad de cuatro votos.-Ponente: MiguelMontes Garcia-Secretario: Jorge L. Rico Rangel. Apéndice 1917-1995,Tomo I~ Primera Parte, página 181,Tercera Sala, tesis 267; véase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XII, diciembre de 1993, página 533. Confirmado por: Primer Tribunal Colegiado del Decimo Quinto Circuito. Amparo en revisión 13812002. Mecalux, México, S.A. de C.V. 28 de mayode 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Fernando Reyes Colín. Secretario: Ángel Rodríguez Rico. 612

LIBRO 3: El LAUDO ARBITRAL

323

encuentra sujeto a revisión constitucional; sin embargo, tal revisión constitucional sí se

puede dar respecto a la resolución de homologación emitida por un órgano judicial estatal, la que, desde luego, se limitará al resultado del análisis de la debida composición del tribunal de arbitraje, del debido procedimiento, de la manifestación de voluntad de las partes de someterse al arbitraje, de la materia del mismo y de los demás supuestos contemplados en el articulo 1462 del Código de Comercio, supuestos que, como se advierte, contemplan únicamente cuestiones de forma y no de fon-

do, Y. una vez dada la homologación, de los actos de ejecución con que el Juez auxilia al cumplimiento del laudo; por lo que en la vía de amparo únicamente se podrán alegar esas cuestiones y no las relativas al fondo y sentido del laudo. Lo anterior se robustece con el criterio sostenido por la Tercera Sala de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XXXVIll, página 801, de rubro: "ARBITRAJE.", en la que considera que el arbitraje es una convención que la ley reconoce, lo que constituye una renuncia de los particulares para que la autoridad judicial conozca de una controversia, por lo que tiene una importancia procesal negativa, en cuanto que las partes confian la decisión de sus conflictos a uno o más particulares, . llamados árbitros; sin embargo, éstos no son funcionarios del Estado ni tienen jurisdicción propia o delegada, y sus facultades derivan únicamente de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo a la ley, y si bien el laudo arbitral no puede revocarse a voluntad de uno de los interesados, no es ejecutivo en sí mismo, ya que sólo puede considerársele como una obra de la lógica jurídica que es acogida por el Estado, por lo que sólo puede ejecutarse a través de un acto realizado por un órgano jurisdiccional que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido, y es entonces que se equipara a un acto jurisdiccional. Sin embargo, los Jueces no están autorizados para revisar los laudos de manera integral, ya que de lo contrario podrían nulificarlos, aun por cuestiones de fondo, para lo que seria necesario que previamente las partes comparecieran ante el Juez a plantearle el debate, y el sistema generalmente adoptado consiste en que si la violación contenida en el laudo transgrede el orden público, el Juez no debe ordenar su ejecución, pero si solamente perjudica intereses privados debe ordenarla; y una vez decretado judicialmente su cumplimiento se eleva a la categoría de acto jurisdiccional y es entonces que el agraviado puede ocurrir ante los tribunales de la Federación en demanda de amparo, que deberá tramitarse en la vía biinstancial, como así se advierte de la jurisprudencia número 32/93 de la Tercera Sala de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 72, diciembre de 1993, página 41, de rubro: "LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACiÓN Y EJECUCIÓN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 114, FRACCIÓN 1II,DE LA LEY DE AMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO.,,614

Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito. Amparo en revisión 138/2002. Meealux, México, S.A. de C. V 28 de mayo de 2002, Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Fernando Reyes Colín. Secretario: Ángel Rodríguez Rico.

614

324 630.

TRATADO DE ARBITRAJE CDMERCIAllNTERNAClONAl MEXICANO

Con respecto al cómputo de los plazos para presentar el amparo, se decidió que: LAUDO ARBITRAL. CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO CONTRALA SENTENCIAQUE RESUELVEEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL ACUERDO QUE ADMITE A TRÁMITE SU PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. El artículo 2I de la Ley de Amparo establece en una de sus hipótesis que el término de quince dias para la interposición de la demanda de garantías se contará desde el dia siguiente al en que haya surtido efectos, conforme a la ley del acto, la notifieación al quejoso de la resolución o acuerdo que reclame; en este sentido, si lo que se reclama es la sentencia que resuelve el recurso de apelación contra el acuerdo que admite a trámite el procedimiento de ejecución de un laudo arbitral, cuya ejecución prevé el último párrafo del numeral 1463 del Código de Comercio, es inconeuso que el cómputo del término para la presentación de la demanda de amparo inicia a partir del día siguiente en que haya surtido efectos la notificación de la resolución, en términos del segundo párrafo del artículo 1075 del Código de Comercio y no a partir del dia siguiente de su notificación como lo dispone el diverso 1419de dicho código, por ser aplicable el mencionado en primer ténnino. 6 15

631.

Una vez que el laudo es confirmado, la parte condenada tiene la obligación de cumplir de buena fe con la decisión del tribunal arbitral. Si tal no fuera el caso, la contraparte buscará la ejecución coactiva del laudo.

SECCiÓN 2: LAS REGLAS DE fONDO 632.

Siguiendo con la metodología que hemos adoptado hasta ahora, veremos primero las reglas establecidas por el Código de Comercio que es el derecho común (A), para revisar después lo que disponen las convenciones internacionales de las cuales México es parte (B).

A - DERECHO COMÚN 633.

El Código de Comercio prevé en detalle los procedimíentos de reconocimiento y ejecución de un laudo (a); sin embargo, no dice nada sobre la posibilidad de dar ejecución en México a un laudo que fue anulado por los tribunales de otro país (b).

615 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo en revisión 670/2002. Javier Mario Elizondo González. 24 de enerode 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Pablo Hernández Lobato. Secretario: Jacobo LópezCeniceros.

LIBRO 3: EL LAUDO ARBITRAL

325

al La ejecución de laudos anulados en otros Estados 634.

¿Es posible ejecutar un laudo en México que fue anulado en el Estado donde tuvo su sede el tribunal arbitral? A priori, la respuesta puede ser negativa, si se plantea en los términos siguientes: un laudo nulo ya no tiene efectos jurídicos para el sistema jurídico local en el que el juez declaró su nulidad y no puede ser ejecutado; incluso el Código de Comercio establece en el articulo 1462, inciso e) como lo veremos enseguida, una disposición expresa; sin embargo, esta cuestión no es una discusión cerrada, ya que admite excepciones. En efecto, el articulo 1462 e) Ccom prevé que el laudo no puede ser ejecutado de manera coactiva si fue anulado por el Juez del país en que, conforme a su derecho, hubiere sido dictado el laudo. Esto implica, como el encabezado del propio articulo 1462 lo establece, que, "sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere díctado, cuando... ". Como se aprecia, queda al libre arbitrio del juez mexicano reconocer los laudos o no, en los que concurran las circunstancias que el propio artículo enumera entre las que se encuentra la posibilidad de que el laudo haya sido previamente anulado. Para que se considere dentro de las causales que el juez deba tomar en cuenta, está, como ya se señaló, la que el laudo haya sido anulado por el juez conforme a cuyo derecho haya sido dictado; es decir, el juez del lugar sede del arbitraje, lo que implica que, de entrada, cualquiera otra anulación no está considerada en esta disposición. Debido al tiempo condicional del verbo en que está redactado el encabezado del artículo. En comento "sólo podrá denegar" implica por otro lado, que el juez pueda no denegar el reconocimiento de un laudo anulado por juez extranjero. Esta posibilidad existe en la jurisprudencia internacional 6 16 Por otro lado, un laudo que en verdad adolezca de defectos que lo hacen anulable ante eljuez del lugar sede del arbitraje, probablemente no será reconocido ante el juez mexicano, razón por la cual la disposición, originalmente de la Ley Modelo CNUDMI, fue pensada en ese doble aspecto al que nos hemos referido.

635.

Hecha una primera distinción, cabe ahora analizar otro aspecto de la misma disposición. ¿Cuáles son las razones para reconocer un laudo anulado?, sin tratarse del caso en que haya defectos evidentes que pueden anular el laudo. Como ya lo mencionamos, en la jurisprudencia internacional sobre la materia, puede ser porque el tribunal judicial fue favorable a los intereses de una empresa de Estado o más aún a una de las ramas del Ejército de su pais (como en el caso

616 Supra

# 634.

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TRATADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL MEXICANO

Chromalloy), O porque en un Estado árabe hay palabras solemnes que se deben pronunciar en ciertos actos y su ausencia fue causa de anulación (como en el caso Bechtel).617 Se trata en suma de uno de esos casos sobre los que no se puede establecer un principio, sino son las particularidades de cada caso que deben ser analizadas y determinar cuál debe prevalese, dadas las circunstancias.

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Es importante mencionar que un laudo internacional, desde el momento de su rendición, tiene una existencia objetivéiS y se puede considerar totalmente desvinculado de cualquier orden jurídico nacional, como 10 declaró la Corte de Apelación de París respecto del caso Chrornalloy.v'? En otras palabras, doctrinalmente se desarrollan ideas que podrian tener un impacto importante en México y, como lo sugiere Fouchard, tiene por objetivo eliminar el recurso de nulidad en el Estado sede del arbitraje para someter el laudo únicamente al control del juez del lugar de ejecucíón.s-? Y ¡es lógico! El vínculo entre el Estado donde se rinde el laudo y el arbítraje puede ser accidental'