Transcripciones Penal III Mañalich.

PENAL III

Contenido I.

EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL............................................................................................ 1 1.

La pretensión sistemática de la dogmática de la parte especial............................................. 1

2.

Perspectivas de sistematización .............................................................................................. 3

3.

El bien jurídico como criterio de sistematización. .................................................................. 4 a.

Bien jurídico v/s bienes colectivos ..................................................................................... 4

b.

Bienes personalísimos v/s bienes instrumentales (cuadro de delitos) ............................ 4

4. II.

Bases para una parte general de la parte especial. ................................................................ 5 DELITOS CONTRA EL HONOR: INJURIA Y CALUMNIA. ................................................................. 7

1.

La anomalía de los delitos contra el honor. ............................................................................ 7 a) y b) la injuria lato sensu como paradigma de injusto contra la persona y ¿resabio de derecho penal privado? .............................................................................................................. 7

2.

El honor como objeto de protección........................................................................................ 9 a)

3.

El concepto fáctico vs. El concepto normativo de honor .................................................. 9 La calumnia como imputación informal ................................................................................ 10

III. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE: HOMICIDIO.Error! Bookmark not defined. 1.

La vida humana independiente como objeto de protección. ....Error! Bookmark not defined. a)

La extensión del ámbito típico. ............................................Error! Bookmark not defined.

b)

La especificación del bien jurídico protegido. .....................Error! Bookmark not defined.

12 DE MARZO DE 2013 I.

EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL

1. La pretensión sistemática de la dogmática de la parte especial En general la pretensión de rigurosidad de elaboración del material tiende a ser menor que tratándose de la elaboración del material de la parte general. Lo que significa sistematizar la parte especial de algún sistema de derecho penal no coincide con la sistematización de la parte general,

la parte general se ocupa de la estructura y función de los presupuestos generales, así como las consecuencias de la punibilidad de alguna determinada forma de comportamiento. La pretensión de sistematicidad en la parte general opera en términos de una pretensión de sistematicidad lógica o gramatical, se trata de hacer explícita la sintaxis que especifica los pasos de comprobación que tienen que verificarse para que se pueda afirmar que a una persona resulta imputable o atribuible un hecho punible. Y por este carácter gramatical de la tarea de elaboración conceptual la viabilidad de que el esquema en su conjunto satisfaga pretensiones de sistematicidad es mucho más elevado, la coherencia interna que puede predicarse o no de ese ejercicio esta en las manos de quien lo reelabora por el hecho de que mientras más preciso o exacto sea el sistema de categorías mejor desempeñada estará la pretensión de sistematicidad. En cambio cuando se habla de sistematicidad de la parte especial, la noción de sistema es diferente, cuando se habla de sistematización de la parte especial se está hablando de un ejercicio de taxonomía, el que está constituido por un determinado conjunto heterogéneo de especies, en sentido técnico, de hechos punibles. Entonces se trata de sistematizar a través de producir una taxonomía de las especies de hechos punibles que tienen reconocimiento institucional en un determinado ordenamiento jurídico. Es crucial advertir que en contextos de derecho codificado el propio material legislativo tiende a estar estructurado clasificatoriamente. Si se revisa el libro II del Cód. Penal se encuentra que este libro está dividido en títulos y que el encabezado de cada uno pretende especificar cuáles son los parecidos de familia que se dejan reconocer entre los hechos delictivos que se encuentran tipificados bajo ese respectivo título. La sistematización legal de las disposiciones en las que se expresan normas de sanción constituye a lo sumo el punto de partida para la reelaboración dogmática y en caso alguno el punto de llegada. Esto quiere decir que quien reconstruye la legislación no está vinculado a la propia operación clasificatoria llevada por el legislador. En este curso veremos que muchas veces la mejor reconstrucción legislativa nos fuerza a no validar la gramática superficial en la cual el legislador propone una cierta clasificación, sino más bien a impugnar esa clasificación y proponer una clasificación alternativa, lo cual no quiere decir que la propia sistematización legal carezca de toda relevancia hermenéutica, simplemente para enunciar una cuestión que apenas se discute, trataremos de recuperar como herramienta: art. 342 “El que maliciosamente hubiere causado el aborto…” este delito se encuentra bajo el título de “crímenes y delitos contra el orden las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. En chile prima la idea de que este delito debiera ser entendido como un delito cuyo contenido de injusto se identifica con el menoscabo del bien jurídico vida humana dependiente, esto es el objeto de protección del aborto estaría constituido por la condición de ser vivo del feto, como bien jurídico individual. Siendo que desde el derecho chileno el feto no es persona. Esa categorización del aborto como delito de un bien jurídico individual, contrasta con el encabezado del título al cual pertenece el conjunto de tipificaciones que forman el aborto. Hay una decisión inequívoca en reconocer el aborto no como un delito contra las personas sino contra la familia, esta clasificación tiene relevancia hermenéutica para determinar el contenido del bien jurídico que

protege el aborto. Así se muestra el problema de equilibrio reflexivo de cuál es la ordenación sistemáticamente autoconsciente que ofrece el material legislativo y por otra parte la necesidad de eventualmente de revisar y rectificar a consecuencia de la determinación dogmática la clasificación de los hechos punibles. 2. Perspectivas de sistematización Con lo que se acaba de ver del estatus del aborto desde la mejor taxonomía disponible, se ha identificado un criterio de taxonomización: el bien jurídico cuyo menoscabo define o determina el contenido de injusto de la especie de hecho punible, lo cual quiere decir el bien jurídico que se identifica con el objeto de protección de la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento es delictivo. En cualquier ejercicio de taxonomización, se debe reconocer un margen irreducible de relatividad, no hay un punto de vista apriorístico. Los criterios a ser privilegiados deben ser aquellos que ex post demuestren un mejor rendimiento para la mejor sistematización. Esta precisión se deja traducir en una máxima metodológica: principio de construcción inductiva del sistema de la parte especial. Esto porque no se tiene otra vía que la de comenzar poniendo la mirada en el catálogo de especies de hechos punibles que se dejan reconocer en un determinado cuerpo legal. Entonces no hay más alternativas que considerar cuales son las especies de hechos punibles que se dejan reconocer en el sistema de derecho penal, entonces acudiendo Binding, en términos del ejercicio de construcción inductiva el desafío consiste en identificar criterios de agrupación, en términos de Binding, se trata de criterios de parentesco, como se dejan reconocer vínculos de parentescos entre determinadas especies de hechos punibles. Entonces si el nivel más básico es el de las especies, se debe preguntar ¿Cómo agrupar especies de modo tal de reconocer géneros? El criterio de parentesco más próximo según Binding está dado por la identificación de la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento es común en un conjunto de especies de hechos punibles. Art. 390: tipifica el parricidio, y el art. 391 tipifica el homicidio; el art. 394 tipifica el infanticidio. Estas son tres especies de hechos punibles. El criterio de Binding para reconocer si estas especies son de un mismo género, es que si se puede decir que si cada una de estas tres especies se caracteriza por el quebrantamiento de una y la misma norma de prohibición, y todo indica que la respuesta es afirmativa. Hay un núcleo común a las tres especies que consiste es que en cada una se trata del quebrantamiento de una misma norma de prohibición que es la de dar muerte a una persona. Si ese criterio de parentesco por identidad de la norma de comportamiento es reformulado en el lenguaje de las normas de sanción se tendría que decir que lo común a las normas de sanción que tipifican las tres especies es que el supuesto de hecho de estas diversas normas de sanción muestra un ámbito común que se tendría que identificar como el correspondiente tipo de delito básico, o sea la tipicidad de estas tres especies muestra un núcleo común a las tres que se deja identificar como el tipo de delito básico, por lo cual el criterio de la identidad de la norma quebrantada se deja reformular como un criterio del tipo de delito básico común. La ventaja de

esta terminología nos permite volver a considerar las especies y reconocer la especificidad de cada especie en términos de cada delito básico, entonces se verá más adelante que bajo esta calificación de las especies de hecho punible, que tanto el parricidio como el homicidio calificado o asesinato constituyen formas calificadas de homicidio, mientras que el infanticidio constituye una forma privilegiada respecto del mismo tipo de especies. En la primera se trata de casos calificados porque incorpora un componente de incremento del injusto respecto del delito base, en circunstancias que en la forma privilegiada se debe esperar un componente que haga reconocer una razón que justifique la reducción del margen de reprochabilidad. Si en el nivel del respectivo genero de hecho punible, se logra identificar el hecho punible básico cuya condición de constitución son aquellas de las cuales depende el género. Se debe anticipar que en determinados contextos se puede encontrar especies de hechos punibles que no sean sino la combinación de dos o más géneros delictivos diferentes, y en esos casos se va a clasificar la especie como un hecho punible compuesto, en sentido técnico, un hecho punible (en términos de Binding) se caracteriza por el quebrantamiento de dos o más normas de comportamiento. El ejemplo clásico es el robo que combina del delito básico hurto y del delito básico del delito de coacción. 3. El bien jurídico como criterio de sistematización. ¿Cómo podemos saltar al siguiente niel de taxonomía? El siguiente nivel de parentesco es el criterio del bien jurídico. O sea se pueden agrupar las especies en atención al objeto de protección de las distintas normas de comportamiento, pertenecen a una misma familia, todos los hechos punibles cuyo contenido de injusto consiste en el menoscabo de un mismo bien jurídico. Y este nivel de conformación de familias de hechos punibles, es el nivel que hegemoniza el discurso de la parte especial en su reelaboración dogmática, porque es en este nivel en el que el bien jurídico cobra relevancia. a. Bien jurídico v/s bienes colectivos Según Binding se puede dar un paso más y se pueden agrupar dentro de una misma clase de hechos punibles, todos aquellos que menoscaban su bien jurídico cuyo titular abstracto es idéntico. En este nivel taxonómico se pueden trazar los límites de este curso. Por diseño curricular se excluyen los hechos punibles contra bienes jurídicos colectivos, donde figuran los delitos contra la administración del estado y la administración de justicia. b. Bienes personalísimos v/s bienes instrumentales (cuadro de delitos) De la clasificación de bienes jurídicos individuales resulta una diferenciación entre: a) b)

bienes jurídicos personalísimos y bienes jurídicos instrumentales o patrimoniales.

Esta diferenciación está dada por alguna razón práctica. Esta distinción se debe presentar en términos de que lo que define a un bien jurídico personalísimo es que este mismo se corresponde con un presupuesto del estatus de persona, o sea son bienes jurídicos que integran las condiciones

del estatus jurídico de persona; mientras que por bienes jurídicos instrumentales se entiende a aquellos que se corresponden con medios al servicio del libre desarrollo de la personalidad. Esto tiene importancia porque permite establecer desde ya un punto, que es contra de un extendido lugar común, la distinción vista no está dada por el carácter disponible de los bienes jurídicos, sino que solo tratándose de bienes jurídicos instrumentales cabe la posibilidad de enajenación de parte de su titular y eso se explica en el criterio ya introducido, si son solo medios para el desarrollo es comprensible que sean objeto de enajenación 14 de marzo 4. Bases para una parte general de la parte especial. La dogmática actual tiende a un desprecio de la parte especial. Y un antecedente importante se encuentra en la constatación de un rasgo característico del objeto de estudio cuando de lo que se trata de la reelaboración dogmática de la parte especial, entendido este rasgo como déficit. Presentando este rasgo con la noción de fragmentariedad, lo cual no deja de ser notable, ya que, la invocación de fragmentariedad en el contexto de la presentación idealizada de cuáles son los principios limitadores del ius puniendi se suele hacer mención al principio de fragmentariedad como un complemento del principio de ultima ratio, como una expresión de la vigencia de la última ratio. O sea, si la intervención a través de la herramienta tan severa que caracteriza al derecho penal que es la pena, debe estar reservada para la reacción a modo de un reproche ético social contra formas de comportamiento, entonces la consecuencia de ello no es sino que al configuración de las especies de hechos punibles que se corresponden con estas formas de comportamiento reprochables, esta configuración no podrá sino ser fragmentaria, lo cual quiere decir, en términos de ideológica político penal, la noción de laguna de punibilidad no podría exhibir connotación peyorativa. Frente a la manera en que la noción de fragmentariedad aparece en el contexto de elaboración sistemática de la parte especial, aparece como otra luz, aparece como un juicio peyorativo, porque el razonamiento subyacente, es que el carácter fragmentario de la tipificación de especies de hechos punibles mostraría o se encontraría en una relación de incompatibilidad con la sistematización del material legislativo. Y eso lleva a un intento de paliar ese déficit por la vía de generalizar la parte especial. Cuando se habla de la generalización de la parte especial lo que se tiene a la vista es algo así como una articulación de la parte especial por subordinación a la parte general, o sea entender la parte especial nada más como una especificación de la parte general, lo que supone entender como la distinción entre parte general y parte especial en términos de una relación escalar. O sea la diferencia entre estas es una diferencia de escalas en términos arquitectónicos. En cambio cuando hablamos de una parte general de la parte especial, no se está usando la expresión parte general en el sentido de la parte general, sino que se está invirtiendo la relación y se pregunta que si teniendo a la vista el objeto que distingue la parte especial se puede reconstruir de forma abstracta una parte general de la parte especial. Así entendida no es sino el estudio formalizado de las posibles estructuras que pueden exhibir los tipos delictivos de la parte especial.

Si tiene sentido reconocer una relación de subordinación entre la parte especial y la general, es la inversa a la propuesta por la generalización de la parte especial: esto es que la parte general es dependiente de la parte especial, y esto porque las decisiones legislativas expresadas en las normas de sanción penal son primarias frente a las decisiones legislativas respecto de la parte general. La búsqueda de algo así como lo que Jakobs denomina el “delito general” es una pregunta absurda, no hay delito general, porque solo hay especies de hechos punibles, y es por vía de abstracción que se pueden reconocer géneros. Lo que interesa del artículo de Jakobs es que en contra desde la generalización, lo que interesa tiene que ver con el esfuerzo de Jakobs en ese artículo por perfilar determinados presupuestos comunes al injusto, o la contenido del injusto, de todo o cualquier delito contra la persona en sentido amplio, o sea todo delito contra un bien jurídico individual. Y lo que Jakobs hace es proponer una distinción que resulta de una constatación de lega lata, en termino de que siendo todo delito contra la persona un delito contra la propiedad en sentido amplio, habría algunas formas de delitos contra la persona en las cuales el contenido de injusto se agotaría en la privación de propiedad en sentido amplio, mientras que habría otras formas que requerirían algo así como una privación de propiedad respecto de orientación. Jakobs entiende la relación de la persona no solo con los objetos para la libre disposición sino también la relación de la persona con su cuerpo como una relación de propiedad. Jakobs dice por regla general todo delito contra la persona exhibe un contenido de injusto que se agota en una privación perjudicial para esa persona de cualquier medio que se encuentre jurídicamente garantizado para su libre desenvolvimiento. Esto tiene la siguiente consecuencia: X se encuentra en su oficina con su celular y resulta además que ya no tengo interés en conservar ese aparato móvil, si otra persona ingresa ese celular y se lleva el aparato por el cual X ya no tiene interés, de todos modos se genera el delito de hurto. Jakobs piensa, que hay ciertas formas de delitos que ya no se ajustan al primer esquema y que as bien exigen para que se configure el contenido del injusto que tenga lugar una manifestación en concreto de la perdida de oportunidad para el titular del respectivo bien jurídico de la posibilidad de hacer uso del mismo sin perturbación ajena, esto lo considera una anomalía. Así por ejemplo la estafa: solo hay estafa si es que una persona mediante engaño logra condicionar un error en otra persona bajo la cual esta persona lleva una disposición patrimonial perjudicial para si o para otro, lo cual quiere decir, la sola comprobación de engaño no basta para hacer reconocible la configuración de la estafa, si ese engaño no da lugar a la disposición patrimonial perjudicial bajo un error no da ligar a la configuración del delito de estafa. Esta distinción entre dos grandes formas de delitos contra las personas tiene mucho rendimiento para determinar cuál es el contenido de injusto que determina a una forma de delito, lo que no tiene justificación es anclar sobre esta distinción la sistematización de los delitos contra la persona en sentido amplio (delitos individuales).

El esfuerzo de Jakobs por identificar algo así como la forma del delito general en pos de obtener una generalización de la parte especial pasa por perfilar este primer paradigma: del delito de mera expropiación en sentido amplio, mera privación de la garantía sobre determinados bienes respecto de otra persona, y al mismo tiempo es claro que el esfuerzo de Jakobs se ve enfrentado al hecho de que existe el segundo paradigma que no se deja diluir bajo el primero. Lo que Merkel sostiene que aunque no se acepte la búsqueda del delito general a secas si se revisa la taxonomía que se obtiene como resultado de una reconstrucción de una parte especial de un ordenamiento jurídico, se va a poder reconocer que existen formas de comportamiento delictivo que en términos sustantivos tienen un contenido de injusto de menor o mayor complejidad, o simplicidad. Se debe ver que esta relación de simplicidad o de complejidad no debe ser entendida en términos lógicos formales, porque resulta incompatible con la tipificación de los hechos punible como fragmentaria. Que a nota distintiva de cualquier parte especial sea la fragmentariedad quiere decir que vamos a poder reconocer espacios del plano total que no van a encontrarse dentro de la extensión de cualquier tipo delictivo, o se va a haber lagunas de punibilidad. (Con esto quiere decir que el delito general como tal es contrario a la fragmentariedad) Merkel sugiere que dentro del catálogo de delitos de bienes individuales hay u delito cuyo contenido de injusto en sentido intensional ocupa ese lugar: la injuria. “entre los delitos privado que son más simples que los delitos público (contenido de injusto más simple) la injuria aparece como el delito más simple ya que la esencia de esta es la expresión de desprecio por la personalidad ajena y su derecho, ella está contenida como elemento no suprimible en todos los delitos que afectan la personalidad individual, aun cuando muchas veces detrás de sus restantes elementos” o sea esta nota expresión de desprecio por la persona de otro y su estatus jurídico como tal es el contenido esencial de todo delito contra la personalidad aunque no siempre expresamente.

II.

DELITOS CONTRA EL HONOR: INJURIA Y CALUMNIA.

1. La anomalía de los delitos contra el honor.

a) y b) la injuria lato sensu como paradigma de injusto contra la persona y ¿resabio de derecho penal privado?

La injuria aparece como la forma de delito como antonomasia, la reacción punitiva primero a modo de venganza luego a modo de pena privada y en definitiva a modo de pena publica, cuando la reacción termina en pena publica, la misma, como la entendemos hoy, ya aparezca muy

remotamente conectada con la originaria reacción a la injuria. Y esto se explica por el hecho de que la regulación de la injuria en sentido amplio deja reconocer un resabio de derecho penal privado. En el trayecto a través del cual el paradigma del crimen como atentado contra la persona termina siendo el paradigma de la persona contra el orden social, la injuria en sentido amplio resulta descontextualizada de ese trayecto, y eso se expresa en que el régimen regulativo de la injuria presenta una anomalía frente al carácter de derecho público de la reacción penal ¿Por qué podemos afirmar que la reacción penal a la injuria presenta un resabio de derecho penal privad? Porque el perdón del ofendido cuenta como causa de extinción de la pena. El contexto particularísimo en que le estado renuncia a entender por injuria cualquier forma de delito contra la persona es la injuria contra la persona, entonces la injuria en sentido amplio es el paradigma del delito contra la persona es paradójico, y es paradigma porque todo delito contra la persona es injurioso, pero la injuria queda relegada a la posición de mera expresión de desprecio por la personalidad ajena y su derecho.

15 de marzo Caso: “Hace 6 años, A estuvo involucrado en la comisión de una estafa; al lanzar su candidatura a un cargo de elección popular, B, su contrincante electoral, emite un comunicado en que recuerda a los votantes el delito cometido por A. Éste anuncia la presentación de una querella por “injurias y calumnias”, pero antes de hacerlo, y teniendo a la vista lo que sugieren ciertas encuestas de opinión encargadas por su comando, lanza un comunicado declarando perdonar íntegramente a B por sus dichos.” El caso provee de material para tematizar el conjunto de peculiaridades que están aparejadas al régimen punitivo sustantivo y procesal de los delitos contra el honor. Se debe asumir que la declaración emitida por A que en el contexto del caso ocuparía el lugar de potencial víctima, tenga el grado de formalidad y oficialidad requeridos para que la misma pueda contar como perdón del ofendido, entonces estaría configurada una causal de extinción de responsabilidad que sería un obstáculo para el ejercicio de la acción penal privada, y a ese respecto se debe distinguir el estatus del ejercicio de perdón de los distintos mecanismo procesales que dan lugar a la terminación del proceso por vía de renuncia, abandono del ejercicio de la acción penal. Más allá de eso, el caso sirve para dejar al menos planteada la pregunta por el desglose de las especies que cuentan como ejemplificación del género delictivo “injuria en sentido amplio”. Art.412 “Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda ser actualmente perseguido de oficio” Art. 417 n° 1 y2 “Son injurias graves: / 1° La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. / 2° La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.” ¿Bajo cuál de las definiciones previas se subsume la imputación informal, consistente en decir de A que este habría efectuado un hecho constitutivo de estafa hace 6 años, efectuada por B?

tratándose de una imputación informal que es co-constitutiva del acto de habla de imputación informal, la afirmación o aseveración es co-constitutiva del acto de habla en cuestión debe ser falsa para que el hecho sea constitutivo de calumnia. El 417 n° 1califica como constitutivo de injuria grave la imputación informal de un hecho constitutivo de delito o crimen no susceptible de ser actualmente perseguido de oficio, y el n° 2 la imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. El doble presupuesto positivamente formulado por el art. 412 se encuentra negativamente reproducido en el art 417. La primea suposición para que un delito cuente como calumnia es que el delito sea actualmente perseguido de oficio y para ser constitutivo de injuria grave debe estar fallido en términos del art. 417. Si A nunca efectuó la estafa, que característica debe tener para corresponder a calumnia o injuria: 1) Que sea perseguido de oficio: ¿la estafa puede ser perseguida de oficio? O sea que a su respecto el régimen de acción sea el de acción penal pública. Todo hecho delictivo es susceptible a ser perseguido por acción penal pública, salvo que dé lugar a acción penal privada. 2) Que se actualmente perseguible: la estafa cometida hace 6 años es actualmente perseguible. Se encuentra la acción penal prescrita? Esto depende del marco penal del delito de estafa, si es simple delito la acción penal ha prescrito en 5 años, y por lo tanto la estafa esta prescrita y por lo tanto la imputación informal efectuada por B no seria calumnia. Qué diferencia hay entre el art. 412 y el 417. Art. 413.”La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:/ 1° con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte UTM, cuando se imputare un crimen/ 2° con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez UTM, si imputare un simple delito.” 414. “no propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, cera castigada: / 1° con las penas de reclusión menor a en su grado mínimo y multa de seis a quince UTM, cuando se imputare un crimen. /2° con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare un simple delito. Solo cuenta como calumnia la imputación falsa de un hecho constitutivo de crimen o simple delito. Por lo tanto no hay diferencia entre el 412 y el 417 en cuanto a la calificación del hecho delictivo. Entonces la diferencia está en que el 417 no especifica que el crimen o simple delito haya de ser falso, en cambio el 412 exige que la aseveración sea falsa. Esta consideración lleva a ¿Qué cabe entender por el bien jurídico distintivamente menoscabado por un hecho constitutivo de injuria en sentido amplio? 2. El honor como objeto de protección. a) El concepto fáctico vs. El concepto normativo de honor El hecho de que al menos solo tratándose de un hecho constitutivo de calumnia aparezca la exigencia de falsedad de lo afirmado, parecería sugerir que el legislador asume una concepción del bien jurídico protegido por la prohibición de la injuria en sentido amplio que lleva a que ese bien

jurídico se ve afectado cuando a una persona se imputa con apego a la verdad un hecho constitutivo de crimen o simple delito que no sea actualmente perseguido de oficio. Leyendo a contrario sensu las disposiciones respectivas, lo que se puede inferir por contraste del 417 con el 412 es que cuando se trata de un hecho delictivo ya no susceptible de ser perseguido de oficio, la pregunta sobre la falsedad o veracidad de la afirmación. Y eso parece favorecer una cierta concepción del bien jurídico en cuestión. Caso: el periodista P afirma de un famoso futbolista que es homosexual. Hay un menoscabo al honor del futbolista con la afirmación de P. Art. 416: “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona.” Lo que se debe establecer es si lo que se entiende por honor como objeto de protección es compatible con su adscripción a una persona artificial (persona jurídica). 19 de marzo 3. La calumnia como imputación informal Bajo el código penal hay dos variables a lo que refiere la calumnia propiamente tal: 1) Si el hecho de cuya imputación falsa se trata es constitutivo de crimen o simple delito 2) La circunstancia de si la calumnia en los términos del 413 es propagada por escrito y con publicidad. El n° 1 del 413 establece las penas de crimen de la calumnia propagada con escrito y publicidad. En lo que respecta a la injuria se revisó el modo en como en el 417 está reconocida las formas de injurias graves, y así el art. 418 distingue si la injuria grave es o tiene lugar con escrito o publicidad. Y el art. 419 por su parte tipifica como injurias leves aquellas injurias que no constituyen injuria grave en los términos del art. 417 siempre que tuvieran lugar por escrito y con publicidad, y la oración final del art. 419 es que si no concurren estas circunstancias se penaran como faltas las injurias leves. Este régimen normativo se ve modificado por los art. 29 y siguientes De la ley 19733. Art. 29: “Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación social, serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del CP, y con las multas de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del número 1 del art. 413 y del art. 418; de 20 a 100 UTM en el caso del n°2 del art. 413 y de 20 a 50 UTM en el caso del art. 419.” Consecuencia normativa del art. 29 de la ley 19733: 1)

mantiene los marcos de penalidad correspondientes a las penas privativas de libertad asociadas a la calumnia ya la injuria, pero al mismo tiempo modifica los marcos penales en cuanto a las penas pecuniarias a condición de que la respectiva calumnia o injuria sea perpetrada a través de cualquier medio de comunicación social

Entonces el art. 19 inc. 1° el hecho resulta subsumible del art. 413 n° 1, o sea imputación falsa de un crimen actualmente de ser perseguido de oficio En segundo lugar equiparando ese caso a la injuria grave, ámbito en el cual en esos casos la multa va de 20 a 150 UTM; el segundo ámbito queda comprendido a hechos que quedan subsumibles bajo el n° 2 del art. 413 en cuyo caso la multa puede ir de 20 a 100 UTM y finalmente tratándose de injurias leves la multa puede ir de 20 a 50 UTM, siempre que el hecho constitutivo sea perpetrado por algún medio de comunicación social. 2) Una segunda modificación esencial, resulta de lo establecido en el inc. 2 del art 29 de la ley 19733 “No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar además del de criticar.” esta regla que codefine lo que cabe entender por injuria tiene algunas consecuencias relevantes. 3) Y muy relevante también es la consecuencia que se sigue del art. 30 de la misma ley en lo tocante al problema de la admisibilidad de la exceptio veritatis, como eximente susceptible de ser esgrimida por la persona a quien se imputa un hecho constitutivo de injuria. Porque a este respecto el régimen de la exceptio veritatis previsto por el código penal se ve revisado. Art. 420 “Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando estas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.” O sea por defecto tratándose de hechos de injuria no cabe una exención de responsabilidad por demostración de la verdad de la respectiva imputación informal, cuando la injuria asume esa forma, a menos que la imputación concierna ahechos vinculados al cargo de un funcionario público. Entonces lo que hace el art. 30 es por de pronto ampliar decisivamente el catalogo en la que sí es admisible la demostración de la verdad de la imputación informal “al inculpado de haber causado injuria a través de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias: / a) que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público rea;/ b) que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio” El encabezado tiene importancia porque pone en manifiesto que a diferencia de la calumnia en que siempre se trata de una imputación informal, en la injuria el hecho solo contingentemente puede asumir la forma de una imputación informal, y entonces para hacer operativa la exceptio veritatis el encabezado del art. 30 exige que lo que se hubiere imputado este constituido por hechos determinados, que es lo que exige la calumnia en el art. 412.

Imputación informal: en un programa de televisión el panelista P hace referencia a un grupo de inmigrantes como “ladrones asquerosos”. En una columna de opinión, el jurista B afirma que los dichos de P serian constitutivos de injuria grave. Este caso importa por dos cuestiones: 1) La designación de dos o más personas a través de la designación ladrones asquerosos no conlleva la imputación de un hecho determinado, sino que se está calificando a las personas por lo que no se trata de una imputación informal, por lo que en el caso de una querella en contra del panelista P no se podría aplicar la exceptio veritatis por no haber imputado un hecho determinado, 2) en los casos en que si resulta admisible la demostración de la verdad de lo imputado son: a) Que la imputación se produjere con el fin de proteger un interés público real. b) Que el afectado cumpliere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio El inciso siguiente especifica que se entiende por hecho de interés público de una persona para la operatividad de la exceptio veritatis: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas. b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público a título gratuito u oneroso d) De las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos, y f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los omisos. Esta última situación que permite admisible un descargo por exceptio veritatis, es de la mayor relevancia porque modifica completamente la concepción que subyace al código penal, ¿cuál es el estatus de la imputación eventualmente constitutiva de injuria de un hecho con relevancia delictiva bajo el modelo actual del cód. Penal?, esto es cuando el hecho que se imputa no es posible de ser perseguido actualmente de oficio. Entonces si se trata de la imputación de un hecho delictivo que no es susceptible de ser perseguido actualmente por oficio, ¿cabe invocar en los términos primitivos de la regulación chilena una exclusión de responsabilidad a través de la exceptio veritatis? →No, porque por defecto al acusado de injuria no se le admitirá prueba de la veracidad de las acusaciones (art. 420) En términos de la identificación del bien jurídico protegido por la injuria lato sensu, bajo el diseño original del cód. Penal chileno, que consecuencias se siguen del régimen restringido de la exceptio veritatis. ¿Se trata de una concepción que favorece un concepto normativo de honor? (esto el profesor no lo contesta en clase)

Lo que es claro que la ampliación del catálogo que hacen admisible la exceptio veritatis como descargo a la imputación de una injuria, es que la regulación actualmente vigente, impregnada por esta ampliación, favorece la concepción normativa del bien jurídico que se protege en términos de un concepto más bien normativo de honor, y que es el honor bajo un concepto normativo ¿ es la dignidad? La respuesta es no, porque, el concepto de dignidad personal es un concepto preferentemente estático, en el sentido que la dignidad de una persona es un atributo por el solo hecho de ser persona. El concepto de honor en clave normativa es dinámico, y si se define en esta clave el honor, por honor habría que entender: el reconocimiento intersubjetivo merecido que puede reclamar una persona. ¿En qué medida la regulación introducida por la ley 19733 favorece la regulación en clave de un concepto normativo de honor? Entonces la imputación informal de B contra A es injuria o no, o podría B invocar un descargo por exceptio veritatis si B comprobara que la imputación de estafa es verdadera. Debería ser revisada según el art. 230, no hay restricción de si la acción penal se encuentra prescrita o no, que ya no se actualmente perseguible de oficio a diferencia de lo que resulta de la formulación original del código penal chileno, bajo la ley 19733 no es obstáculo para la demostración de la veracidad de lo que se imputa, porque el diseño originario estaba comprometido con una comprensión del honor primariamente factico, eso quiere decir protección de reconocimiento sea merecido o no. Y el hecho que bajo la ley 19733 se pueda quedar exento de responsabilidad a titulo d e injuria por el hecho de demostrar que lo que se imputo a la otra persona es verdadero, demuestra que el honor de esa persona no está protegido con independencia que la pretensión de reconocimiento sea merecida o no. Por lo tanto la protección de la mera reputación de una persona no cuenta como protección del honor a la luz de la ley 19733 complementa la regulación del código penal Si se define honor como el reconocimiento merecido y no meramente ostentado por una persona se puede calificar como injurioso los dichos del periodista P que un famoso futbolista que este sería homosexual. No, porque no tiene connotación negativa, y no es la veracidad o falsedad de la afirmación la que determina la injuria sino que lo que cuenta como honor no puede ser establecido en términos de la mera moral convencional, y es ahí donde aparece la división importante entre honor y dignidad personal. En clave de un concepto normativo afirma que otra persona es homosexual es constitutivo de injuria, si se afirma que si, se adopta como canon de moral reflexiva un modelo homofóbico, porque es asumir que el estatus de homosexual es peyorativo. Por lo tanto en términos de una comprensión moral sustantivo que no reconoce juicio peyorativo alguno, afirmar que una persona es homosexual no puede ser constitutivo de injuria. Porque de lo contrario es que atribuir ese estatus a esa persona es peyorativo. Como no se trata de la imputación de un hecho determinado, sino que es la atribución de una característica, la pregunta por la veracidad de la afirmación esta fuera de lugar. El único criterio de reconocimiento de injusto es si la expresión proferida, en los términos del art. 416, tiene lugar en descredito, deshonra o menosprecio de otra persona.

Cuestión distinta es que por la vía de atribuir a una persona una característica que por sí misma, en términos de moral reflexiva, no puede llevar juicio peyorativo alguno, implícitamente pueda haber injuria por la vía por ejemplo de sugerir que la persona miente sistemáticamente, o sea lleva una biografía publica que no se corresponde con su biografía privada. Lo injurioso en este caso es el desfase entre la vida pública y privada de la persona. Esto tiene importancia para entender la manera en que la definición de injuria del art. 416 se relaciona con las variantes de injuria grave del art. 417. Art. 417 “son injurias graves: 3° La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente de la fama, crédito o intereses agraviado./ 4° Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas./ 5° las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.”

En estas tres últimas variantes aparecen referencias de juicios de moral convencional. Entonces se podría a primera vista sostener que si el público considerase afrentosa la afirmación de que una persona es homosexual, porque el público es homofóbico, entonces se tendría evidencia regulativa de que eso constituiría injuria. Pero lo que hay que ver es que lo que cuenta como injuria grave siempre y en todo caso debe contar como injuria, de lo que se trata en las variantes del art. 417 es de especificación de la injuria para los efectos de fundamentar un incremento del contenido de injusto, pero la respectiva injuria grave debe satisfacer la definición del art. 416, y esta definición exige que la expresión proferida o la acción ejecutada lo sea en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona. Y la pregunta fundamental es ¿Qué entendemos por deshonra, descredito o menosprecio de otra persona? Y en clave de un concepto normativo de honor juicios de mera moral convencional no deberían tener relevancia directa. La segunda cuestión pendiente a propósito del caso, ya no se refiere a los dichos del panelista P sino a la calificación del jurista B respecto de que lo expresado por el panelista P es constitutivo de injuria ¿tiene relevancia jurídico penal la calificación ofrecida por el jurista B? suponiendo que B esta imputando a P un hecho constitutivo de injuria, esta imputando un hecho no perseguible de oficio por lo tanto la imputación de injuria no constituye injuria. Pero ¿hay imputación de una injuria en el caso en cuestión? Hay que distinguir exactamente lo que significa imputar a otro un hecho determinado por un lado, y por otro calificar el hecho que no se está imputando a otro. Eso se explica por el hecho de que el acto de habla que identificamos como imputación informal tiene en todo caso un componente necesariamente asertivo, y ese componente asertivo se refiere a circunstancias fácticas en las que debería ser reconocible el hecho que se imputa. La mera calificación normativa de un suceso no constituye per se imputación informal. “El afamado tenista T ingresa al baño de un bar encontrándose con C otro cliente quien está haciendo uso del urinario. T procede a descargar su vejiga volcándose súbitamente hacia C, cuyas ropas quedan manchadas de orina. Mientras T sonríe subiéndose el cierre de su pantalón, le dice “eso te pasa por querer mear (sic) al lado de una leyenda”

¿Qué dispone el art 416? Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona. La disyuntiva entre expresión proferida y acción ejecutada reproduce la distinción entre lo que se puede llamar una injuria verbalizada y una injuria de hecho. Lo crucial aquí es que hay determinadas formas de comportamiento que no tienen mediación verbal que pueden resultar expresiva de desprecio por la personalidad de otro. Desde el punto de vista de la injuria de hecho, es que se reabre el problema en el sentido de que trivialmente en cualquier hecho punible cuyo contenido de injusto consiste en el menoscabo de una persona de otro, podría ser reconocible el contenido de injusto de la injuria. Por eso Merkel sostiene que eso mantiene el carácter subsidiario de la injuria, ya que si yo mato a otro estoy declarando a través de mi comportamiento que ese otro no merece vivir. Por lo tanto la manera de entender que no todo hecho constitutivo de un delito contra un bien jurídico individual es injuria de hecho, pasa por exigir que para reconocer que para que exista injuria de hecho el comportamiento en cuestión pueda ser interpretado como un juicio de desprecio directo y no mediado por el menoscabo de algún bien jurídico protegido por otra norma jurídica. Por lo tanto es perfectamente posible que por la vía de orinar sobre otro, alguien cometa una acción que va en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona. Art. 211 del CP: “La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte UTM, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince UTM, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez UTM, si se tratare de una falta.” Esta disposición que se contextualiza en el párrafo séptimo del título 4° del CP, que se ocupa de los crímenes y simples delitos contra la fe pública, las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio, en buena medida delitos de falsedad y contra la administración de justicia, tipifica la así llamada acusación o denuncia calumniosa, una pregunta fundamental para dar cuenta del régimen regulativo de la calumnia y la injuria, pasa por establecer con exactitud la relación de estas últimas con la denuncia calumniosa. La clave para establecer cuál es esa relación sistemática se encuentra en una disposición común de la injuria y calumnia en el párrafo 8° del título 8° del libro 2°, que es el art. 426 “la calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente.” Respecto de esto hay dos situaciones fundamentales: 1) El establecimiento de que habido acusación o denuncia calumniosa exige un juzgamiento independiente del juzgamiento al que puede dar lugar el hecho imputado a través de la acusación o denuncia 2) Si lo que distingue a una calumnia o injuria cuando esta ultima consiste en la imputación de un hecho determinado es el carácter informal de esa imputación, lo que distingue a una acusación o denuncia calumniosa es la formalidad de la imputación dada por el contexto procesal de su formulación.

Caso: “en un casino afuera de la ciudad la mujer M observa que su pequeña hija H habría sido objeto de tocaciones vaginales por parte del cliente C, días después y tras haberse formalizado acusación contra C se comprueba que las tocaciones jamás tuvieron lugar” Lo que importa aquí es que la expresión proferida, se formaliza en la medida en que M haya denunciado el hecho a consecuencia de lo cual C fue objeto de una investigación, y eso sitúa al hecho en el art. 211 que establece penas mucho más severas que la injuria o la calumnia, y esto porque se trata del menoscabo adicional, al menoscabo de la persona, consistente en la puesta en marcha de una investigación o de un proceso judicial, a través de una imputación falsa.

Clase 5° 21 Marzo 2013

[Cuestiones relativas a la clase anterior]

Cuestiones relativas a como la ley 19.733 codetermina el contenido de injusto dentro de los delitos de calumnia e injurias, de modo tal que lleva a que podamos reconocer a que en Chile la legislación se ha apartado –por esta vía- de modo relevante de una originariamente favorable concepción de honor fáctica –honor como representación- para favorecer una concepción normativa del honor. Expresado en el catálogo de situaciones que la ya mencionada ley reconoce la admisibilidad de la Exceptio veritatis no sólo frente a la calumnia, sino que también respecto de la injuria cuando esta consiste en la imputación informal de un hecho con significación de interés público en sentido amplio, incluyendo entonces la imputación informal de hechos constitutivos de delitos, aun cuando no sean actualmente perseguibles de oficio, de modo tal que por haber interés publico comprometido esta imputación informal puede no dar lugar a la responsabilidad por injuria en la medida en que quien ha efectuado la imputación informal demuestre la verdad de lo afirmado vía imputación informal//

Estatus excepto veritatis

Cómo se reconstruye en clave dogmática la afirmación de la verdad de la respectiva imputación informal. En el ámbito de la calumnia, ya se sabe que la falsedad cuenta como elemento del tipo delictivo, por lo tanto si la excepio veritatis –la excención- fundada en la demostración de verdad, consiste efectivamente en la afirmación de que la imputación no es falsa, la exceptio veritatis se correspondería con la falta de satisfacción de un elemento del tipo delictivo que es la falsedad de la afirmación.

La anomalía, es que esa no-falsedad, y consecuentemente, la falta de satisfacción un elemento del tipo delictivo, se transforma en competencia de la defensa. Representa una anomalía en relación al sistema procesal ordinario, ya que en general, es a quien ejerce la acción penal quien le compete la acreditación de la satisfacción de las condiciones de las cuales se depende la construcción del tipo delictivo. Esta anomalía se corresponde con la alteración completa del sistema procesal en virtud del régimen de acción penal privado.

Caso 1: El malévolo emprendedor M lanza una enérgica acusación en contra de su archienemigo, y también emprendedor, E, a quien sindica como autor de un asesinato pasional, que habría sido cometido ocho años atrás. M cree, sin embargo, que lo que dice es falso, pero confía en que el “cobarde de E” no osará desafiarlo judicialmente. E presenta una querella por calumnia, pero durante el curso del proceso penal, el abogado de M logra dar con antecedentes que, en definitiva, terminan demostrando la efectividad del asesinato imputado a E. La imputación informal no resulta ser falsa sino que es verdadero por lo que el tipo de calumnia no se ve realizado. Para esto se debe satisfacer la imputación informal de un hecho delictivo actualmente perseguible de oficio, debiendo además constatarse la falsedad del hecho. Es éste el específico elemento que no se ve realizado, demostrado por la defensa de M, a modo de exceptio veritatis.

El problema adicional que ha de constatarse en el caso es la no-verificación de los elementos del tipo de injuria; la procedencia de injuria grave en principio debe negarse, pero la procedencia de la imputación de injuria depende de la concepción que se tenga de la relación sistemática entre el ámbito típico de la calumnia y la injuria: si se entiende que la calumnia es una forma especial de injuria en sentido amplio, entendiendo por éste el género delictivo común, entonces en todo caso podría predicarse la posibilidad de imputar injuria, aunque no constituya injuria grave.

En el caso, no se puede plantear una condena por injuria porque: (i) en base a la ley 19.733 lo que se ha imputado es de carácter delictivo, entregándole relevancia a modo de interés público y asimismo le da relevancia a la exceptio veritatis, y; (ii) también porque en el art. 415 del CP, concerniente a la configuración de la exceptio veritatis en atención a la calumnia, se dice que el imputado de calumnia queda exento de toda pena si probare que el hecho es real. La “toda pena” puede interpretarse en relación a la extensión que está radicada no solo al eventual hecho constitutivo de calumnias, sino que también a la injuria subyacente.

Otro problema que surge, en relación a la imputación subjetiva, tiene que ver con error, en relación a que M, objetivamente, estaba imputando un hecho que era verdad, pero que él se

representaba imputarlo falsamente, se representaba la falsedad de la imputación que él hacía. Este error de tipo al revés –concerniente a las relevancias fácticas del tipo delictivo- y la representación bajo la cual actúa M, puede fundamentar el dolo a pesar de que el tipo delictivo no se ve realizado, objetivamente, lo que entonces trae a colación las consideraciones de una tentativa inidónea, por lo que, podría haber base para la imputación de la tentativa inidónea bajo la forma de un delito frustrado – por estar acabada- (art. 7° CP). Suponiendo que esto fuese así, cabría preguntarse si la regla exención de toda pena que se asocia al art. 415 puede tener una consecuencia posterior de conllevar también un obstáculo a la punibilidad de la tentativa inidónea como consecuencia jurídica, si esta fuese punible.

Lo anterior es claro en relación a la calumnia, dada su descripción típica en el art. 412 CP en la cual incorpora expresamente el requisito de la falsedad de la imputación informal. Tratándose de la injuria la cuestión es menos clara, ahí donde se constituye como imputación informal. Cuando la injuria consiste en una imputación informal la exceptio veritatis también es operativa, dentro de un marco más extenso que lo originalmente planteado por el legislador –ley 19.733-, pero la pregunta es ¿funciona en los mismos términos? ¿Funciona como una categoría procesal que es relativa a la demostración de la falta de satisfacción de un elemento del tipo delictivo –en este caso la injuria-?

En el derecho chileno actual, y dada la ampliación del catálogo de situaciones de admisibilidad de la exceptio veritatis en el ámbito de la injuria, habría que responder afirmativamente, a pesar que en la definición de lo que cabe entender en injuria, cuando consiste en una imputación, no se hace exigible la falsedad de la correspondiente imputación, de todas formas podemos entender que en los términos de la redefinición del bien jurídico que resulta de la ampliación de la admisibilidad de la exceptio veritatis, no hay injuria cuand se imputa con apego a la verdad un hecho con relevancia del interés público ya que no hay menoscabo del honor de la persona afectada por la imputación informal. Sin afectación del honor, la descripción típica no se ve realizada, en la medida en que el hecho que lleva la imputación informal reviste de interés público –dada la ley 19.733-, siendo verdadero lo imputado.

¿injuria mediante crítica?

Caso 2: Tras la aparición de un manual de derecho penal de P, un célebre profesor universitario, su colega C escribe una reseña del mismo que termina calificándolo como una muestra de “basura dogmática”.

La respuesta para saber si es injuria o no esta en el artículo 29 inciso 2° de la ley 19.733. Este inciso ofrece una determinación más precisa del contenido de injusto de la injuria. La peculiaridad del criterio formulado es que aparece en clave subjetiva, la regulación parece hacer suya una concepción superada dogmáticamente, según la cual la determinación más precisa del contenido injusto de injuria requeriría la constatación especial de un momento subjetivo de tendencia interna intensificada, que recibe la denominación de “animus iniuriandi”. Tradicionalmente la dogmática de los delitos contra el honor trabajó la determinación más precisa de lo que cabe entender por injuria, exige la constatación de este específico animo injuriandi, incompatible con animus de índole diversa –contrario p.e. al animus joccandi- pudiendo hacer una extrapolación a otros tipos de “animus”.

El diseño regulativo señala que además de injuriar, se requiere adicionalmente un ánimo de criticar, para que se constituya delito de injuria, y no sólo la crítica sin el ánimo de injuriar.

Una reconstrucción menos anacrónica del problema debe hacerse cargo de una posición “objetivista”, traicionar el objetivo inicial del legislador, entendiendo que éste establece un criterio de exclusión de constatación de la falta de satisfacción del contenido de injusto de la injuria bajo el entendido que lo que convierte a una declaración o una acción concluyente en ofensiva, no depende de la mera subjetividad de los sujetos si no que depende de patrones socio-culturales que tienen que ser aprehensibles en la comunicación. La manera más sofisticada de entender el inc. 2° del art. 29 sería reconocer que el legislador está identificando un ámbito de comunicación en el cual juicios de desaprobación relativos a la prestación individual de una persona no pueden ser interpretadas en clave “injuriandi”, a menos que por la forma de la apreciación o crítica sea reconocible per se un menoscabo del honor de la persona en cuestión, lo que nos lleva entonces a desprender de esta lectura la denominada injuria por la forma. Es decir hay ciertas formas de expresión que con independencia de un contexto específico, podrían reclamar relevancia injuriandi de modo tal que quien recurre a esa forma de expresión no pueda escudarse en el contexto específico en el cual ésta es empleada.

CAPITULO III: DELITOS DE HOMICIDIO

Este subsistema de delitos en sentido amplio se insertan en una agenda de protección jurídico penal, esto es, un sistema de sanción penal que refuerzan normas de comportamiento que protegen lo que se denomina como vida humana a lo largo de sus distintas fases de desarrollo que podrían ser segmentadas en tres claros niveles diferenciados de protección, en términos tales que

este subsistema se ubica con uno de estos tres niveles, normalmente relacionado con el primer nivel de protección de la vida humana, que es el nivel en que la vida humana se protege en tanto propiedad o atributo de un individuo nacido de la especie humana, diferenciado de otros dos niveles relacionados, desde una perspectiva más tradicional de la problemática, representarían anticipaciones de la protección paradigmática de la vida independiente, vale decir, un segundo nivel que se trataría de la vida humana dependiente, protección dispensada a través de la prohibición al aborto, que tiene como objeto de protección específica, la vida humana en tanto propiedad o atributo de un individuo que se encuentra aún en proceso de gestación y el tercer nivel de protección que hay que matizar la protección de lo que se denomina como vida humana preimplantacional, que sería la protección de la vida humana de la mera potencialidad de un individuo en un reconocible en la existencia de un óvulo fecundado no implantado, básicamente se trata del problema de máxima representación de la bioética del cómo proceder en el trato y manejo de la destinación de los óvulos ya fecundados en el tráfico de la fertilización asistida en sentido amplio, que en el desarrollo del ámbito penal chileno está en una fase prehistórica – descartando su análisis-.

Primer nivel de protección: vida humana independiente

Queda protegido por el género de homicidio en sentido amplio, que puede ser definido por el género del homicidio en sentido amplio, el cual puede ser identificado con el quebrantamiento de la prohibición de matar a otro (individuo de la especie humana). Esto lleva a perfilar el ámbito típico de este delito base, de modo que todas las variedades de homicidio en sentido amplio que reconoce el género, en todo caso suponen la satisfacción de la descripción que se corresponde con este ámbito típico de este delito base, la que consiste en la producción de la muerte de otro individuo nacido de la especie humana.

La estructura del delito género del homicidio es la de un delito de resultado, haciendo pertinente el análisis del vínculo causal como herramienta de subsunción, e incluso entenderlo como delito de resultado puro o delito resultativo, vale decir, donde los medios de producción no están típicamente delimitados, es decir, cualquier modo a través del cual pueda producirse la muerte de otro, tiene per se relevancia típica (no hay modos prohibidos de causar la muerte de otro), siendo común a todo delito resultativo.

Así, las peculiaridades de la dogmática del delito de homicidio, resultan de la aplicabilidad de categorías de la parte general (revisando problema de causalidad, imputación subjetiva, participación, accesoriedad e incomunicabilidad), sin haber peculiaridades específicas del genuino ámbito de la parte especial. Éstas recién aparecen con la pregunta de la demarcación del ámbito típico correspondiente, que queda demarcado en su límite inicial y terminal; el primero –por

debajo- resulta de lo que se conoce como cisura entre el primer ámbito de protección y el segundo, es decir, cómo se identifica el hito que determina que el caso pertenece a la órbita del delito de homicidio o bien al ámbito del delito de aborto, identificada con el nacimiento de un individuo de la especie humana, dado que como víctima de esta consideración sólo puede ser alguien de esta calidad.

El límite por arriba, queda determinado por el hito que identifica la muerte de un individuo ya nacido en la especie humana. Esto tiene doble relevancia estructural: (i) se trata de un límite terminal del propio ámbito típico y, (ii) se corresponde con el resultado típico en sus propios términos; las cuales pueden ser independientes, lo que coincide con la identificación del resultado típico y el límite terminal de la protección dispensada, cuyo objeto puede ser el menoscabo de ese mismo sujeto.

Cisura entre aborto y homicidio Caso contra Navarrete Paiva

La sentencia plantea la pregunta por la demarcación de los dos ámbitos típicos, considerando dos posibilidades de subsunción: (i) subsumir el hecho que se imputa bajo el tipo del homicidio, y (ii) subsumir ese hecho bajo el tipo del aborto. El resultado es desfavorable a la primera posibilidad y es favorable a la segunda posibilidad, en el entendido de que objetivamente el hecho satisface la descripción típica del aborto, y la absolución de ese delito, consiste en que el hecho que satisface la descripción del aborto sólo sería imputable bajo la denominación de imprudencia –esto es cuasidelito-, en circunstancias que la ley no prevé la punibilidad de un delito imprudente o cuasidelito de aborto.

La constatación de que la ley no prevé la punibilidad del delito imprudente resulta de la posición de la regulación del aborto en el diseño sistemático del CP, es decir, porque el diseño del código fija un números clausus para la punibilidad de un delito imprudente, es decir, sólo hay punibilidad de la realización de un tipo delictivo a título de imprudencia, en la medida en que la ley prevé específicamente su punibilidad como cuasidelito, por defecto el criterio de imputación que otorga la punibilidad es dolo. Sólo cuando la ley abre la punibilidad del delito imprudente, resulta punible el correspondiente cuasidelito.

Los artículos 490 y ss. abren la punibilidad de delitos de imprudencia cuando el hecho satisface el tipo delictivo establecido en el título VIII del libro II –tipificadas las variantes de homicidio(variantes de aborto: libro VII). En la medida en que la remisión efectuada por estos artículos hacia

aquellos hechos que, perpetrados con dolo constituirían crimen o simple delito contra las personas, es entendida formalmente –en referencia al encabezado al título VIII- entonces la remisión no está hecha a los art. 342 y ss, que tipifican los delitos de aborto. Por lo tanto a clausura de la punibilidad de los delitos de imprudencia no se ve modificada frente al delito de aborto, ya que la punibilidad del cuasidelito de aborto no es punible en Chile.

Lo que importa es que razón que se carga por uno u otro cargo es diversa. Hay absolución por homicidio porque el tipo delictivo no se entiende satisfecho, hay absolución de aborto, no porque el tipo delictivo no se vea satisfecho, sino porque, el criterio de imputación subjetiva que se ve satisfecho, no se corresponde con la punibilidad prescrita en la ley.

Lo que nos interesa es aquello que subyace a la decisión de la Corte, en el sentido que – objetivamente- el hecho no sería constitutivo de homicidio sino de aborto, desarrollando como argumento, que la vida principia al momento de nacer. No está en discusión que tuvo lugar la muerte causalmente condicionada por la acción atribuible al imputado –la muerte de un ya nacido- ya que la niña llegó a vivir hasta 3 horas “independiente” del organismo de la madre. Lo que esto significa, la asunción de la Corte que la acción atribuible del imputado causó la muerte, no viéndose satisfecho el tipo de homicidio, a pesar que la corte asume que la maniobra “imprudente” del imputado, teniendo como resultado la muerte del bebé, respondiendo una de las preguntas capitales, que se plantean a propósito de la demarcación entre el ámbito típico del aborto y el homicidio: la mutación del objeto de la acción. ¿Cuál es el momento, desde el punto de vista del status de objeto del hecho, que tiene relevancia para establecer si el hecho puede ser subsumible bajo la descripción típica del aborto u homicidio?

La Corte valida implícitamente el criterio del momento de la –ejecución de la- acción, como momento relevante, porque ni siquiera considera la posibilidad de validar un criterio distinto, dejando reconocerse los criterios distintos, tal como el momento del resultado. La pregunta por la demarcación tiene que ser planteada como referencia al momento no cuando tiene lugar la acción sino en que acaece el momento del resultado típico, por lo que el delito que se debería imputar es de homicidio, porque la muerte del individuo que recibió la muerte. Desde el punto de vista del resultado, la muerte si se corresponde con la muerte de un individuo de la especie humana.

Con esto no se acaba el catálogo de criterios posibles, ni el momento de la acción ni el momento del resultado son hegemónicos; lo que hoy prevalece como doctrina dominante en el derecho comparado es la validación de un criterio intermedio que especifica como momento relevante que se identifica con la incidencia de la acción en su objeto, el momento en que la acción ejecutada comienza a incidir sobre el objeto con independencia de la correspondencia de la homogeneidad del momento en que se produce la muerte.

¿En qué medida el concepto jurídico-civil de nacimiento se corresponde con la determinación más precisa del hito entre el primer nivel y el segundo nivel?

22 de Marzo de 2012

Delitos de Homicidio Estuvimos viendo cuál es la extensión del antijurídico del delito de homicidio en sentido genérico, miramos como se contextualiza esta tradicional división de los tres niveles y también cómo cabe definir con mayor exactitud los siguientes límites: 1) Límite inicial o por abajo del ámbito de punición de la vida humana. 2) Límite terminal o por arriba del ámbito de punición de la vida humana. Independiente de qué tiene que ser entendido como la condición de ser vivo de un individuo nacido de la especie humana. La definición de individuo nacido de la especie humana es lo que cabe entender como el objeto de protección de la prohibición del homicidio. Qué constituye el bien jurídico cuyo menoscabo a modo de lesión, consistente en la destrucción de la condición de ser vivo, define el contenido de injusto de este delito resultativo.

Límite inicial o por abajo del ámbito de punición de la vida humana. Aprovechamos de anticipar que a propósito de la determinación del límite inicial, constituido por el nacimiento de un individuo de la especie humana, el problema se plantea en términos de la demarcación del ámbito típico del homicidio respecto al ámbito típico del aborto en aprensión de la posibilidad de que el objeto del hecho aún no cuente como un individuo nacido de la especie humana cuando la acción es ejecutada u omitida, pero si cuenta como un individuo nacido de la especia humana cuando acaece el resultad. Dicho esto veíamos además en el contexto de la sentencia de la CA de Stgo. como aparecía de contrabando una referencia al art 74 CC, que establece una definición de lo que cuenta como el principio de existencia de la persona, que asocia al principio de la existencia de la persona al nacimiento entendido como separación completa. ¿Qué pertinencia tiene esto para definir en que consiste el límite de protección de la condición de ser vivo como individuo ya nacido?

La primera cuestión decisiva es que la declaración del art 1 de la ley 20.120 carece de relevancia para la cuestión que nos incumbe. Artículo 1°.- Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas. Son frecuente las referencias en pos de apoyar la tesis de que con conformidad del art. 1 todo individuo desde que hay fecundación de un ovulo, es decir, desde que se fusionan gametos tendríamos constituida la existencia de un individuo que contaría como persona, lo cual constituye una falacia. Una cuestión es que para los efectos de esta ley y en los términos que la propia ley art. 1 especifica, pueda tener sentido la declaración que la vida de los seres humanos se encuentra protegida desde su concepción. Otra cosa distinta es que la vida de un ser humano se corresponde con el bien jurídico cuyo menoscabo distingue a un delito de homicidio. Porque esto no es así, es decir, la vida humana no se corresponde con el bien jurídico protegido por el homicidio, por dos razones: 1) Por razones biológicas concernientes a que en el momento de la concepción es imposible individuar a un exponente de la especie humana, porque esto se desarrolla con posterioridad. Puede por ejemplo que no dé lugar a un individuo de la especie humana sino que a dos. 2) El concepto de individuo perteneciente a la especie humana NO es co-extensional con el concepto de persona humana. Por lo tanto toda la discusión sobre si hay vida desde el momento de la concepción es estéril, no tiene sentido plantear la pregunta desde cuando hay vida. La pregunta de cuándo podemos reconocer instancias discretas de individuos que exhiben la condición de ser vivo, es una pregunta distinta la referida a si tal individuo cuenta como persona, esto es jurídico. Por lo tanto la pregunta relevante es si lo que cabe entender como otro, en términos del 391 que tipifica la forma básica de homicidio, equivale o no al concepto jurídico civil de persona natural, que además coincide con el concepto constitucional del art 19 n°2 CPR. Porque si el que está por nacer fuera persona no tendría sentido este artículo constitucional protegiendo la vida del que está por nacer. ¿La manera en que el CC define la existencia de la persona natural es extrapolable a cuando tenemos constituido otro en los términos de la prohibición de matar? La respuesta no está en el 391 sino en el 394 que tipifica una especie de hecho punible que ejemplifica el género de homicidio, el infanticidio. Las peculiaridades de esta tipificación no nos interesa aun, nos interesa una consideración sistemática que concierne al modo en que la definición de infanticidio se relaciona con la definición genérica del homicidio del 391.

Lo que interesa es que lo q cuenta como homicidio está definido como matar a otro, por lo tanto en qué medida lo establecido en el 394 como especie puede contribuir a la definición más exacta de lo que cuenta como homicidio. La clave para esto es el tenor del 394 Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

La clave para entender desde cuándo comienza a contar como otro es “después del parto” ¿Cómo se construye el argumento sistemático? Partimos de la premisa que el 394 tipifica una especie del genero definido en el 392. Esta no se justifica en el tenor literal sino que bajo nuestra preconcepción de la regulación. Sobre la base de esa premisa constatamos que la especie del género, queda sometida a la condición para que su descripción se vea satisfecha a que se produzca la muerte de este individuo dentro de las 48 horas posteriores al parto. A primera vista uno debería decir que lo crucial de la tipificación es que limita el lapso dentro del cual la causación de la muerte de una persona por parte de uno de sus ascendientes cuenta como infanticidio. Pero lo que interesa es la pregunta por el alcance del tipo genérico básico es que esa demarcación temporal presupone que el hecho consiste en causar la muerte de un recién nacido después del parto. Lo cual leído a contrario sensu significa que la causación de la muerte del descendiéndote que tiene lugar NO después del parto, NO cuenta como infanticidio por lo cual tampoco contaría como homicidio. Por lo cual por vía indirecta, para que tenga lugar la muerte de otro en términos del 391 tiene que encontrarse posterior a lo que se entiende como parto. Y dado que el parto tiene la estructura de un proceso, es decir, algo que se desarrolla, lo que hay que decir es que contamos con otro susceptible de servir como víctima de homicidio, solo una vez que el parto queda concluido. Esto se corresponde con los términos del CC, es decir, la separación completa de la madre se identifica con la terminación del parto. La clave es que el 394 no habla de 48 horas desde el parto, sino que 48 horas después del parto. De lo contrario estaría la dificultad de identificar el comienzo y el término del proceso. Pero la fórmula es después por lo cual por la connotación del después el proceso del parto tiene que estar concluido para registrar el transcurso de las 48 horas. Problema de la mutación del objeto de protección. La pregunta es ¿Cuándo la potencial víctima de infanticidio tiene que encontrarse constituido con la calidad de otro en los términos del 391? Las posibles respuestas son: 1) Cuando tiene lugar la ejecución 2) Cuando esa acción incide sobre este individuo 3) Cuando tiene lugar la muerte del individuo

Esta pregunta tendría que ser respondida del mismo modo que como sea respondida la pregunta para la demarcación del homicidio y el aborto. Si uno favorece tesis de la CA Stgo. la solución debería ser que al momento de ser ejecutada la acción causal, este individuo ya tiene que encontrarse nacido, con independencia del momento del acaecimiento de la muerte. Si la madre, por ejemplo, del recién nacido le inyecta un virus letal que hace que muera solo cuando tenga 8 años, tendría que calificarse de infanticidio, lo cual podría parecer contra intuitivo y eso es porque tendríamos que tener una posición distinta al del acaecimiento de la acción. Si uno adoptara la tesis de favorecimiento del acaecimiento del resultado, las consecuencias serían distintas. Lo que tendría que tener lugar dentro de las 48 horas posteriores al parto es el acaecimiento del resultado. Con total independencia de cuando haya sido ejecutada la acción y eventualmente esa acción podría haber sido ejecutada durante el embarazo. Lo que importa es que aquí se está presentando de modo singularizado un problema que es general.

Limite por arriba del ámbito de protección de la condición de ser vivo nacido de la especie humana. Este límite por arriba se identifica con lo que haya que entender como la muerte de la persona natural. La determinación del concepto de muerte tiene doble relevancia: 1) Limite por arriba del ámbito típico del género de los delitos de homicidio. 2) Resultado típico de un homicidio. Caso El profesor de derecho P es brutalmente atacado por un grupo de tres estudiantes, que intentaran sin éxito conseguir una recorrección de su evaluación final del semestre anterior. P es llevado al hospital, donde se le diagnostica un coma profundo, con paralización del funcionamiento de la corteza cerebral. Conociendo una declaración de voluntad de P, otorgada por instrumento privado, por la cual manifestara su deseo de no sobrevivir en estado vegetal, H, la hermana de P, lo desconecta clandestinamente del ventilador, produciéndose entonces la cesación total e irreversible de sus funciones encefálicas.

El caso esta deliberadamente diseñado para que en alguna de sus aristas aparezca con claridad cuál es el problema que aquí nos interesa y este se deja presentar en lo siguientes términos: Lo que interesa es especificar el alcance de un concepto, la definición del concepto. La aplicación de un concepto presupone la comprobación de las condiciones de aplicación.

Cuando las condiciones de aplicación del concepto son tales en cuanto a la naturaleza del concepto que la comprobación de su satisfacción requiera la determinación de determinados juicios empíricos, aquí nos interesa un concepto natural, tendríamos que estar abiertos a ciertos indicios empíricos para la constatación del concepto. Esto es lo que está en juego cuando se discute lo que cabe entender como muerte. La tarea de diferenciar estos niveles nos sirve para clarificar ciertos malos entendidos que dominan la discusión. De cara al caso anterior la pregunta se deja plantear así: Cuando h la hermana ejecuta la acción consistente en desconectar a P del ventilador mecánico que hace posible el mantenimiento de su sistema respiratorio, ¿H está condicionando la muerte de P o no? Y esto presupone resolver la pregunta por si un paciente con el funcionamiento de su corteza cerebral paralizada sigue vivo o no. Porque solo en caso de que siga vivo puede ser matado. Al mismo tiempo se plantea la pregunta sobre si la cesación total de las funciones encefálicas que resultan por la desconexión cuenta como muerte de P.

¿Cuál es el concepto de muerte que vamos a validar aquí?

Esto a veces subyace a la manera en que se interpreta el art. 11 de la ley 19.451. Este artículo establece condiciones para el trasplante de órganos. Señala el inciso primero que la muerte se certificará de determinada manera: Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.

En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

La manera troglodita de ver esta disposición sería decir que para los efectos de todo lo que concierne al trasplante y donación de órganos establece un concepto de muerte cerebral que desplazaría al concepto de muerte tradicional, cuya definición sería la cesación total e irreversible de las funciones cardiorrespiratorias de la persona. Esta lectura troglodita se inspira en la literatura de divulgación de lo que representó en su momento la investigación de la facultad de medicina de Harvard, la que para la optimización de las técnicas de trasplante de órganos, favoreció la adopción de una convención según la cual una persona habría de tenerse como muerta para efectos del trasplante de órganos, cuando se constatare la cesación total e irreversible de sus funciones encefálicas. Y ha sido la presión por conseguir órganos lo más frescos posibles lo que ha llevado a que con posterioridad se favorezca que una determinación todavía más temprana de la situación de muerte de un potencial donante de órganos que se identifica con la paralización de la función de la corteza cerebral, aun cuando no se deje de comprobar el cese total e irreversible de las funciones encefálicas. La manera de superar esto, pasa por dar cuenta del hecho de que no tiene sentido suponer la rivalidad de conceptos alternativos de muerte, dado que tenemos en la mano una consideración determinante para entender que aun cuando se trate de un concepto necesitado de determinación, el concepto de muerte es unívoco. O sea, su indeterminación no implica ambigüedad, y esta consideración tiene que ver con que es imprescindible que la muerte pueda ser entendida como un evento cuya constatación es binaria, es decir, sólo se responde con sí o no. Miremos ahora cómo la regla o las reglas del art. 11 contrastan con lo previsto por la reglamentación acerca de la acreditación de la muerte de una persona fuera del ámbito del trasplante. Esto está contenido en el art. 141 y 142 del Código Sanitario. Código Sanitario Art. 141. Prohíbese inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones de cadáveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió en la última enfermedad. A falta de éste, corresponderá extender dicho certificado al Servicio Nacional de Salud en las condiciones que determine el reglamento. Artículo 142. A falta de certificación médica establecida en el artículo anterior, la verificación del fallecimiento se establecerá mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte. Esta declaración deberá ser hecha de preferencia por las personas que hubieren estado presentes en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se dejará expresa constancia.

La relevancia de estas disposiciones, es que, teniéndolas a la vista resulta claro que no se está definiendo de modo alguno lo que cuenta como muerte. Sólo hay una disposición administrativa sobre la certificación del hecho de que una persona ha dejado de existir. No tendría sentido pensar que la muerte está sometida a que sea establecida mediante la declaración de testigos. Los testigos constatan el evento, no lo constituyen. Habría buenas razones entonces, para pensar esto mismo sobre el art. 11 de la ley 19.451. O sea en términos del inciso primero, es claro que se trata de una regla de certificación, y no algo constitutivo, se trata de la certificación de la muerte de una persona con efectos de la donación. La clave está en el inciso tercero, lo que está estableciendo, es un criterio de cuya verificación depende que pueda tener lugar la certificación de una persona. En término de este esquema, el art. 11 inciso 3, consagra un criterio de aplicación del concepto unívoco de muerte, y ese criterio esta formulado como tal, en atención a las finalidades pragmáticas perseguidas a través de las reglas de la ley 19.451. No tiene sentido desde el principio de la unidad, que una persona cuente como muerta o como viva para determinados efectos, lo que es relevante es que la certificación que tenga efectos jurídicos, esté sometida a distintas modalidades de celeridad según las consecuencias que se siguen del acaecimiento de la muerte de una persona. Lo que hace la regla del inciso tercero, es especificar un criterio de la muerte cerebral, porque se trata de un criterio funcional a la determinación de qué cuenta como muerto a secas. Y las condiciones enunciadas en estos tres numerales, se dejan entender NO como indicios sino como indicadores, porque estas condiciones están artificialmente vinculadas a las condiciones de aplicabilidad. Están artificialmente vinculados al hecho que se quiere constatar. Lo que ha mutado en atención a la pragmática del trasplante de órganos no es la muerte de la persona, sino los criterios e indicadores de verificación de los criterios que hacen posible determinar la muerte. Cuando se hablaba de los signos negativos de vida, precisamente a modo de indicios funcionales a la comprobación de que la persona había fallecido y el recurso a semejantes indicios y NO indicadores, resulta en buena medida obsoleto por las necesidades de una praxis de la complejidad que caracteriza a la praxis de los trasplantes de órganos. Lo que ha mutado en atención a la pragmática de la praxis del trasplante de órganos, no es lo que en sentido jurídico entendemos como muerte, que es la terminación de su existencia, sino que lo que ha variado son los criterios y los indicadores de verificación de los criterios que hacen posible establecer que una persona ha muerto para los múltiples efectos que de ello pueden seguirse. Lo cual volviendo al caso en esos términos a la hermana H que desconectó a P, sería imputable la realización del homicidio, porque en la medida en que establezcamos que a través de la desconexión se ha condicionado la muerte de P en el entendido de que la constatación de la cesación total e irreversible de sus funciones encefálicas, indican que P ha muerto. Cuestión

distinta es que si no nos encontramos frente a una posición relevante para la donación, la constatación de una cesación total e irreversible de las funciones encefálicas de P no llega a tener lugar, porque nadie va a estar preocupado de constatar ello para un eventual trasplante, y la constatación tendrá lugar mediante indicios constitutivos de los signos negativos de vida o signos positivos de muerte que son la constatación de la cesación total e irreversible de la función cardiorrespiratoria del organismo de una persona, lo cual nada dice acerca de qué es lo que significa que esa persona haya muerto.

Problema que veremos en la próxima sección: Es un problema que se plantea en atención directa a la especificidad del contenido de injusto de los delitos de homicidio. El problema está asociado a la pregunta por la eventual relevancia del consentimiento prestado por una persona respecto de que otra produzca su muerte. El lugar común en la discusión chilena ha sido el siguiente: El consentimiento carecería de relevancia para la exclusión del homicidio dado que el bien jurídico, es decir, la vida, sería indisponible para su titular. Esto ha llegado a exabruptos tales como los pronunciados en la Corte de Apelaciones de Santiago, según la cual en el nivel jurídico constitucional, el derecho constitucional a la vida de una persona fundamentaría un deber de seguir con vida. Esto es inadmisible por la estructura lógica desde la perspectiva derecho/deber. Si alguien tiene un derecho, entonces ese derecho va a ser correlativo a un deber, en términos de que ese deber va a ser titular una persona distinta de la que tiene el derecho, porque de lo contrario se extinguiría por confusión si una misma persona tiene el derecho y el deber al mismo tiempo. Por otra parte, prima facie el consentimiento libre voluntario y responsable a favor de que otra produzca su muerte, la eficacia no necesariamente tiene que ser explicada en términos estrictos en términos de la indisponibilidad de su titular. Lo que cabe entender por disposición puede percibir dos formas: 1) Disposición por delegación o por encargo. El consentimiento del titular es una modalidad de disposición en la medida que el objeto es que otro menoscabe, destruya un bien jurídico de titularidad de la persona que presta el consentimiento. 2) Disposición de propia mano. En el caso de la disposición sobre la vida tiene la forma de suicidio. El hecho de que el suicidio no tenga prohibición alguna, muestra que la propia condición de ser vivo es disponible para el titular.

El derecho chileno en el 393 tipifica un delito de peligro, al así llamado auxilio al suicidio, pero no supone la ilicitud de la disposición de propia mano del suicida. Lo delictivo es tan solo el auxiliar, y es un error pensar que ese asume la forma de complicidad, porque no hay prohibición del suicidio, lo prohibido es matar a otro.

En este sentido lo que nos va a interesar, es entrar a la cuestión de por qué el consentimiento puede quedar privado de eficacia, lo cual en términos relevantes se hace significativo respecto a la eutanasia. Clase Virtual (28 de Marzo) EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO: SESIÓN VIRTUAL 1. El auxilio al suicidio como delito contra la vida humana independiente El art. 393 CP tipifica el así llamado “auxilio al suicidio”, cuya reconstrucción dogmática es indispensable para la reelaboración sistemática de la regulación de los delitos contra la vida humana independiente. La dificultad principal está constituida, en lo inmediato, por la clarificación de su estructura típica. Pues el núcleo del tipo está constituido por la descripción “prestar auxilio a otro para que se suicide”, lo cual podría sugerir, a primera vista al menos, que aquí se encontraría tipificada nada más que una forma de comportamiento que no constituiría más que una modalidad de participación en el hecho imputable a otro, a saber: en un suicidio ajeno. La premisa sobre la cual se encontraría construida esta última tesis tendría que ser la siguiente: el suicidio constituiría una forma de comportamiento con relevancia de injusto, la cual sólo se encontraría exenta de punibilidad por razones de prudencia político-criminal. Pues aun prescindiendo de la inverosimilitud fenoménica de la punición de una persona ya muerta, el hecho de que la regulación reconozca la muerte del responsable como causa de extinción de la responsabilidad (art. 93 Nº 1 CP) restringiría la viabilidad de un enjuiciamiento a los casos en que el suicidio no llegase a verse consumado. Y ciertamente habría algo anómalo en la tipificación de un delito que sólo pudiera ser objeto de persecución en casos de tentativa o delito frustrado, y jamás en casos de consumación. Pero la premisa es manifiestamente problemática. Pues resulta mucho más verosímil, precisamente en atención al modelo regulativo del derecho vigente, sostener que el suicidio no exhibe contenido de injusto alguno, desde ya si se asume que la auténtica anomalía de ese mismo modelo regulativo está representada, más bien, por la circunstancia de que el consentimiento en principio carezca de eficacia excluyente de la ilicitud del homicidio. Si se repara, ahora bien, en las peculiaridades que distinguen al consentimiento como modalidad de “disposición por delegación”, se vuelven comprensibles las restricciones a las cuales queda sometida su operatividad tratándose de hechos constitutivos de homicidio. Pero nada de esto obsta a que, en tanto modalidad de “disposición de propia mano” sobre la propia condición de ser vivo, el suicidio no resulte sometido a un juicio de desaprobación jurídica. Sobre esta base, ahora bien, se vuelve inviable la tesis de que el auxilio al suicidio no constituiría más que una variante de participación —esto es: de intervención accesoria— en un suicidio ajeno, que se encontraría autónomamente tipificada en el art. 393. En contra de tal tesis no sólo cabe esgrimir esgrimir la objeción de que, en esos mismos términos, resultaría difícil explicar que la ley sólo criminalice esa modalidad de intervención, consistente en prestar auxilio, y no así la inducción

al suicidio de otro; ello parecería difícil de conciliar con el hecho de que, bajo el régimen general al que queda sometida la participación en el CP, la inducción lleve aparejada una respuesta jurídicopenal más enérgica que la complicidad. La objeción capital en contra de esa misma tesis se sigue, más bien, de la refutación de su premisa decisiva: puesto que no es correcto predicar relevancia de injusto del suicidio, desaparece toda referencia al hecho principal de otro al cual pudiera acceder la intervención del que presta auxilio a un suicidio ajeno. Lo anterior exige asumir, como premisa inversa, que la relevancia jurídico-penal del auxilio al suicidio tiene que ser reconstruida en términos de la tipificación de un delito enteramente autonomizado respecto del género de los delitos de homicidio. El injusto estrictamente autónomo del auxilio al suicidio tiene que ser identificado, entonces, con el quebrantamiento de una norma que prohíbe prestar auxilio a que otro se mate a sí mismo, norma que necesita ser legitimada bajo consideraciones diversas a aquellas sobre las cuales se legitima la prohibición de matar a otro. 2. El auxilio al suicidio como delito de peligro: ¿concreto o abstracto? Así planteado el problema, la pregunta fundamental pasa a ser la siguiente: ¿en qué medida la prohibición de prestar colaboración a que otro se suicide puede ser legitimada por referencia a la finalidad de protección de la condición de ser vivo de otra persona? La primera observación que aquí se impone es puramente negativa: si el auxilio al suicidio ha de ser entendido como un delito contra la vida humana independiente, no es posible identificar el contenido “material” de ilicitud del auxilio al suicidio con una lesión del bien jurídico de cuya protección se trata. Pues por “lesión” del bien jurídico identificado con la condición de ser vivo de otro sólo cabe entender, precisamente, la terminación de su vida, esto es, un resultado consistente en la muerte de otro. Y a pesar de que el art. 393 somete la punibilidad del auxilio al suicidio a la circunstancia de que “se efectú*e+ la muerte” (del suicida), no cabe interpretar esta cláusula como si se tratara de la especificación del correspondiente resultado del hecho así tipificado. La razón para esto no se encuentra en que la colaboración en el suicidio de otro carezca de relevancia causal para la muerte de quien logra, de ese modo, poner término a su propia vida. Por el contrario: si A provee a B de una dosis de arsénico que éste posteriormente ingiere, resultando muerto minutos después, es claro que el suministro de arsénico es componente necesario de una condición mínima suficiente que explica, con arreglo a las leyes causales pertinentes, el acaecimiento de la muerte de B.1 La razón se encuentra, más bien, en que la muerte de B constituye, en tal caso, el resultado que cuenta como criterio de éxito de la propia acción suicida, respecto de la cual la acción de B constituye una acción (lógicamente) auxiliar. Esto significa que el contenido de injusto del auxilio al suicidio sólo puede identificarse con la posibilitación o la facilitación de que otro se mate a sí mismo, y no con la causación de la muerte de éste (aun cuando esa misma posibilitación o facilitación en efecto tenga relevancia causal para la muerte del suicida). Una vez que se descarta que el auxilio al suicidio pudiera exhibir el carácter de un delito de lesión, hay que establecer si se trata, por defecto, de un delito de peligro concreto o bien de un delito de

peligro abstracto. A primera vista, la primera caracterización parece plausible sin más: la colaboración en el suicidio de otro ex definitione genera o incrementa 1 Por cierto: la misma conclusión se sigue de la tradicional fórmula de la condicio sine qua non, cuyos defectos no necesitan ser considerados aquí. 3 la chance de que tenga lugar la muerte del suicida. Esta observación pone de manifiesto, empero, que el concepto de peligro concreto es parasitario respecto del concepto de lesión: un peligro concreto no es sino un peligro concreto de lesión, esto es, una posibilidad situacional de que el respectivo bien jurídico resulte efectivamente lesionado. Pero puesto que, tratándose de un suicidio, la lesión del bien jurídico resulta inmediatamente condicionada por la propia acción del suicida, y puesto que la producción de semejante resultado de lesión no se encuentra jurídicamente prohibida, resulta inverosímil suponer que el favorecimiento de la posibilidad de esa lesión pudiera resultar prohibida simplemente en pos de la evitación de esa misma lesión. Si lo anterior es correcto, sólo restaría examinar la viabilidad de asociar el injusto del auxilio al suicidio a la modalidad de menoscabo sui generis que distingue al peligro abstracto. Que esta modalidad de menoscabo no es igualmente parasitaria de la eventual lesión del bien jurídico de cuya protección se trata, se deja establecer en atención a que la prohibición de la generación de un peligro abstracto para un determinado bien jurídico puede ser legitimada al modo de una protección general de ese mismo bien jurídico. En lo que aquí interesa, ello significa lo siguiente: el injusto del auxilio al suicidio tendría que identificarse con una afectación de un presupuesto de la confianza en la posibilidad de disponer despreocupadamente de la propia vida por parte de cualquiera, y no específicamente por parte del suicida así auxiliado. En tal medida, la prohibición del auxilio al suicidio tendría que ser entendida como una norma que refuerza colateralmente la finalidad de protección perseguida a través de la prohibición de matar a otro: la prohibición de colaborar en el suicidio de otro serviría al fin de morigerar la sola sospecha de que el suicidio en cuestión haya podido no ser plenamente auto-responsable, en circunstancias de que esa sospecha equivaldría a la sospecha de que lo que a primera vista parece ser un suicidio pudiese constituir, más bien, un homicidio imputable a título de autoría mediata.2 Ciertamente, que por esta vía pueda explicarse la decisión legislativa plasmada en el art. 393 no significa que esa misma decisión resulte legitimada. Esta última, empero, es una pregunta políticamente abierta. 3. La muerte del suicida como condición objetiva de punibilidad Ya se ha establecido que la cláusula de que “se efectú*e+ la muerte” no admite ser interpretada en el sentido de que la muerte del suicida contaría como resultado típico del auxilio al suicidio. Por el contrario: entendido éste como un delito de peligro abstracto, se vuelve mucho más verosímil la interpretación de esa cláusula como la formulación de una condición de objetiva de punibilidad: el acaecimiento de la muerte del suicida es una condición extrínseca al carácter delictivo del auxilio al suicidio, pero de cuya verificación depende su punibilidad (stricto sensu), esto es, su sola

relevancia como presupuesto de la imposición de la correspondiente sanción penal. En tal medida, se trata de un “filtro” de carácter extra-delictivo, que restringe la relevancia jurídico-penal del auxilio al suicidio a 2 De venir en consideración un homicidio en autoría mediata, se trataría de una imputación del homicidio en el sentido de una autoría mediata “por autolesión del instrumento”. Respecto de los presupuestos de semejante imputación, y en particular a favor de una aplicación analógica de los criterios de los cuales depende la ineficacia del consentimiento (por “vicio de la voluntad”) para la especificación de las condiciones bajo las cuales el suicidio no resulta auto-responsable, véase Mañalich, “La estructura de la autoría mediata”. 4 aquellos casos en que el suicidio así favorecido resulte efectivamente exitoso. Y tal filtro se deja justificar en atención a la anomalía de la correspondiente técnica legislativa de protección de la vida humana independiente: si el injusto del auxilio al suicidio es el injusto asociado a una mera sospecha, parece razonable que el quebrantamiento (imputable) de la respectiva prohibición sólo dé lugar a una reacción punitiva en caso de que la sospecha resulte mínimamente irreversible. Pues para ponerlo plásticamente: sólo si el suicidio se “consuma” será imposible descartar la sospecha, por leve que sea, acerca de una eventual manipulación de las premisas decisionales de la acción del suicida; en caso contrario será siempre posible averiguarlo, simplemente preguntándole. Lo anterior no basta, sin embargo, para despejar todas las preguntas que trae consigo el sometimiento del auxilio al suicidio a la ya mencionada condición objetiva de punibilidad. Es usual que se sostenga, por ejemplo, que ello se traduciría en la falta de punibilidad de la tentativa y el delito frustrado en este ámbito (así Politoff, Bustos y Grisolía). Pero esta afirmación suele estar insuficientemente fundamentada, precisamente porque, tal como ya lo hemos dicho, la muerte del suicida no cuenta como resultado típico del auxilio al suicidio. Que por esa vía se vea excluida la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado sólo se sigue, más bien, en la medida en que la falta de consumación del auxilio al suicidio sea incompatible con que “se efectú*e+ la muerte”. Y esto sólo se deja afirmar si la condición objetiva de punibilidad se redefine, con mayor exactitud, en los siguientes términos: la muerte del suicida, cuyo acaecimiento condiciona la punibilidad del auxilio al suicidio, ha de consistir en el resultado de una acción suicida efectivamente favorecida por la acción del tercero, precisamente porque sólo en tal medida será posible describir esta último como una prestación de auxilio al suicidio de otro. Que con ello no quedan zanjadas todas las dificultades, se deja advertir de cara al siguiente caso: Ante el pedido de S, su amigo A le provee un arma, que S pretende usar para quitarse la vida. Usando el arma, S se dispara en la sien, quedando moribundo. A, que ha estado observando a escondidas, procede a llamar a una ambulancia, la cual recoge a S todavía con vida. En el trayecto al hospital, la ambulancia es impactada por un automóvil que se desplazaba a exceso de velocidad, a consecuencia de lo cual S muere instantáneamente.

¿Se ve realizada aquí la condición objetiva de punibilidad del auxilio al suicidio imputable a A? Es indudable que el disparo sobre su propia sien, ejecutado por S, ha tenido relevancia causal para su muerte; pero también es claro que el curso causal mediado por el impacto del automóvil con seguridad se ha “desviado” de lo previsto por S y (también) por A. Lo que el caso presenta, en otros términos, es una eventual divergencia entre la (inequívoca) causalidad para la muerte de S de la acción ejecutada por el propio S, y favorecida por la colaboración de A, y la eventual falta de éxito de esa misma acción en tanto acción suicida. En consecuencia, sólo si la condición objetiva de punibilidad se redefine, estrictamente, como la exigencia de que el suicidio haya sido exitoso, cabría afirmar aquí que A habría de ser absuelto frente a un cargo por auxilio al suicidio. Clase 2 de abril 2013 Respondiendo preguntas de clases hechas por el foro o correo electrónico. Algunos asumen que la tesis correcta es la del momento en que se produce el resultado, sin embargo la tesis doctrinalmente hegemónica en la actualidad es la del momento del incidente. Apropósito de esto un compañero pregunta acerca de cómo se conecta este problema con el de la identificación del momento relevante para el juicio en cuestión en atención a la posibilidad de que tenga lugar una así llamada amputación de adulterio de la acción entre el momento en que la acción es ejecutada y el momento en que acaece el resultado que cuenta con modificación de esos términos, y que entonces tiene que ser causalmente invocado a través de la omisión o ejecución de esa acción. Otro compañero, conectado con lo anterior, preguntaba cuál es el momento relevante para el ámbito de aplicabilidad temporal de la norma de sanción penal. El preguntaba específicamente, si había una contradicción entre favorecer el criterio del momento de la acción para los efectos de terminar los criterios de aplicación de la norma de sanción penal en el tiempo por un lado, y en el espacio, que veíamos ahí que el criterio relevante es el de la ubicuidad para los efectos de aplicabilidad de la ley penal en el espacio, o sea, sea el momento de la acción, sea el momento del resultado, etc. Y el favorecimiento del momento del resultado para el problema de la agrupación del objeto de la acción, que es lo que aquí nos interesa, y la respuesta a esa pregunta es que no hay contracción alguna. La pregunta sería: Cuál es el momento qué determina que la aplicación de una norma penal sea prospectiva, y veíamos que esa pregunta está gobernada por los parámetros de legitimación del principio de legalidad en tanto criterio para aplicar normas de sanción penal en la forma del ppio de la irretroactividad y eso habla a favor de que el momento relevante es cuando la acción ejecutada u omitida. Y esa pregunta nada tiene que ver con cuál es el momento en que el objeto de la acción u omisión de que se trate tiene que exhibir aquellas características o cualidades que le confieren relevancia a la ejecución u omisión de esa acción en tanto referida a ese objeto –por ejemplo un ser humano - bajo la correspondiente descripción típica. Lo que se va a concluir es que él único momento relevante es el del resultado. Clase propiamente tal. Hay dos cuestiones que quedaron planteadas en el texto de la sección virtual que es importante revisar someramente. Ambas se vinculan con la demarcación de las formas de eutanasia, una

primera pregunta tiene que ver con la duración más precisa de lo que en el marco de ese texto se define como la dos modalidades de la eutanasia activa, la directa y no indirecta, tanto en el artículo de Roxin como de conformidad de lo que se extrae de la ley 20584, parecería que esta demarcación se tendría que entender en términos de una distinción subjetivistamente expresada esto es habría cuando se trata de a producción de la muerte de la persona que esta por morir con el propósito de que esta efectivamente muera, mientras sería eutanasia indirecta cuando el propósito de la acción no está referido al condicionamiento de la muerte, sino a uno paliativo, a pesar de que el autor advierta la posibilidad de que esa tratamiento paliativo del dolor lleve efectivamente a la muerte o bien incluso que actúe a sabiendas de que ello necesariamente ocurrirá. O sea, en la eutanasia directa está presente el dolo directo o de primer grado. La pregunta que se dejará planteada es si se justifica esa compresión del problema en el sentido en que efectivamente la distinción entre una y otra eutanasia activa que determina que una de ellas resulte jurídicamente permisible, la indirecta, y la otra, la directa, no sea permisible y resulte sometida a la prohibición general de producir la muerte de otro, efectivamente esa distinción, entre una forma permisible y no permisible de eutanasia activa, tenga que quedar subordinada a una diferenciación expresada en un criterio de imputación subjetiva. Uno podría pensar que hay razones para pensar que la distinción aparentemente subjetiva se dejaría construir como una distinción más bien objetiva. Caso práctico: Consideremos este caso, que a todas luces parecería ser uno de eutanasia indirecta el médico X se limita a suministrarle al paciente B que se encuentra en una situación de agudo dolor, una dosis de (…) Tendría alguna relevancia, para revertir la calificación de la acción atribuible al médico como constitutiva de eutanasia solo indirecta y en tal medida contando en todo caso con consentimiento del paciente que recibe la medicación, el hecho que por la razón que sea el médico actúe con el propósito de causar la muerte del paciente, cabría decir que esa eutanasia sería ya no indirecta, sino directa. Eso no parece sensato, es decir, dejar entregada la pregunta por la permisibilidad de ese suministro con eventual consecuencia letal para el paciente a la variable relativa al propósito buscado por el médico. Comparemos este caso con este otro; el médico M suministra al paciente B que se encuentra en una situación de agudo dolor una dosis de arsénico que lleva a que B muera en la siguiente media hora. En este caso la eutanasia debería ser calificada como directa, la razón es que aún contando el médico con el consentimiento valido del paciente, el hecho resultaría constitutivo de homicidio punible. En estos casos la dificultad consiste en establecer el criterio soportable para la distinción. Si uno tuviera que especificar este criterio objetivamente, según el profesor, la respuesta tendría que ir encaminada a decir, que el suministro de arsénico, siento todo lo demás igual, es incompatible con la preservación de la vida del paciente. Y esa es una variable que no necesita reproducirse subjetivamente a pesar de que tanto el “menstrit” de la discusión así como la legislación directamente pertinente al respecto favorece una comprensión primariamente subjetiva de la distinción. Lo importante es dejar planteado que esa distinción se deja reproducir objetivamente, lo que cual tiene aparejado una serie de consecuencias, desde ya por cuestiones probatorias.

El segundo problema que interesa es el que afecta el estatus de la eutanasia pasiva. Comparemos estos dos casos. El médico M tratante del moribundo paciente p, y por requerimiento previo de este, manifestado en estado de consciencia, lo desconecta del aparato artificial del cual se encuentra conectado, el cual lo mantuvo con vida por las últimas tres semanas. Este es un caso de manual que se reconocería como un caso de eutanasia básica. La peculiaridad de este caso, es que de buenas a primeras el comportamiento del médico tratante es uno que desde el punto de vista de su relevancia causal para la muerte del paciente admite sin más una descripción activa, o sea lo que condiciona el acaecimiento de la muerte es una acción consistente en la desconexión del paciente del aparato de respiración mecánica. Por qué habría que decir que esto más bien es la omisión de una acción que explica causalmente la muerte de la víctima de modo tal que la modalidad de eutanasia sea la de una eutanasia pasiva que con cargo al consentimiento prestado por el paciente resultaría no punible aún a pesar de la posición de garante en que se encuentra el médico. O sea, el dato fundamental del problema está dado por la radical asimetría de la evaluación jurídico penal de la eutanasia directa y la eutanasia pasiva. El mandato de impedir que el paciente muera no resulta en este caso vinculante para el médico, a pesar de que éste en tanto garante es destinario de este mandato cuando el paciente consiente en una omisión de esa acción impeditiva de su muerte en la forma en la forma en que la ley chilena define como el ejercicio de poder rechazar el tratamiento. Dado este escenario podríamos decir que lo que explica a primera vista que el comportamiento del médico sea interpretado como un comportamiento omisivo es que de ese modo se pretende asegurar el resultado de la falta de punibilidad del hecho. Ahora, hay una serie de esfuerzos teóricos dirigidos a sostener la tesis de que la correcta determinación del comportamiento del médico es una omisión. En la discusión más generalizada en el derecho comparado esos esfuerzos están en decir, que el funcionamiento del ventilador artificial constituiría un equivalente funcional de una actividad de preservar con vida al paciente, de modo que la evaluación del comportamiento del médico tratante cuando desconecta al paciente tendría que ser idéntica a la evaluación que correspondería tratándose de una omisión de una actividad que equivaldría a tenerlo con vida. El estatus de este último comportamiento sería el de una omisión de una actividad que impediría su muerte, lo cual tendría que ser extrapolable a esta situación cuya única peculiaridad sería el dispositivo mediante el cual el paciente se encontraba con vida. El argumento está construido a través del recurso de acudir a una analogía o similitud que cabría reconocer en que este caso que es el caso relevante para la praxis médica y el caso nada relevante para la praxis médica que uno se podría imaginar de que alguien mantuviese respirando al paciente por la vía de practicarle respiración boca a boca, qué pasaría si él medico está haciendo esto último y se cansa. Lo que habría que reconocer aquí es la omisión por parte del médico de aquella conducta a la cual se obligaba como garante de la vida del paciente. Supongamos, que el paciente no le gusta el aliento del médico y le pide que abandone el suministro de respiración, suponiendo que ese consentimiento es eficaz. Entonces lo que tendríamos en un homicidio en omisión impropia eficazmente consentido por quien resulta muerto, y eso constituiría una variante inequívoca de eutanasia pasiva, que como tal no resultaría punible en atención a la eficacia del consentimiento. Este caso sería uno algo anómalo del derecho del paciente a rechazar el tratamiento. Lo que se dice es que este caso es uno similar al anterior, la única peculiaridad aquí es que el médico en vez de suministrar respiración boca a boca a puesto

en marcha un organismo artificial de ventilación que mantiene vivo al paciente, de modo que la desconexión no sería sino la omisión de proseguir con el tratamiento impeditivo de su muerte, por tanto la valoración jurídico penal tendría que ser idéntica. Este es un problema entre la demarcación entre delitos omisivos y comisivos de resultado. Por lo tanto, no tiene mucho sentido que nos dediquemos a zanjar la cuestión, lo que importa es ver que el argumento descansa en una premisa problemática, en el sentido que la innovación técnica que representa la disponibilidad para los efectos de la preservación de la vida del paciente den recurso a un aparato de respiración artificial no tendría impacto en nuestra determinación de la estructura del comportamiento de quien se vale de ese aparato, como que las formas del comportamiento humano se mantuvieran inalteradas ante el desarrollo de la técnica. Si uno se toma en serio la idea que el ventilador funciona de modo enteramente automatizado una vez que ha sido activo, entonces resulta poco intuitivo entender que quien interrumpe por la vía de apretar un botón el funcionamiento del aparato en realidad se entendería que al hacerse esto se omitiría el proseguir con una actividad preservativa de la vida. Si uno tiene buenas razones para sospechar que el resultado que se favorece con la calificación del comportamiento del médico como omisivo está directamente motivado por la pretensión de obtener como resultado la falta de punibilidad lo que es enteramente sensato, sin embargo la discusión está atravesada por una dosis de hipocresía, porque si es que la crítica es razonable lo que tiene lugar es una manipulación de la determinación de una correcta calificación del comportamiento del médico en pos de obtener un resultado de evaluación jurídico penal que sea satisfactorio desde un punto de vista de política criminal. Entonces el problema precedente de la compleja relación entre el injusto del género de los delitos de homicidio y la limitada eficacia excluyente de ese injusto, predicable del consentimiento prestado del titular del bien jurídico, digamos nos interesaba justamente por el problema de la determinación más precisa del contenido de ilicitud que distingue a todo el género del delito cuyo común denominador es el quebrantamiento imputable de la omisión de matar a otro. Entonces revisaremos cuáles son las especies de este género que la legislación reconoce como tal y somete a determinados regímenes de punibilidad y penalidad diferenciados, y a ese respecto hemos avanzado un tanto, hemos visto que el código penal en los artículos 390 y ss. Distingue como especies de este género el parricidio, el homicidio en sentido estricto, que posee dos variantes, la del homicidio calificado y la del homicidio simple. Y finalmente el homicidio privilegiado constituido por el infanticidio, art 394. Tener en consideración, que el derecho penal chileno típica especies todavía más anómalas de homicidio bajo la órbita sistemática completamente diferente. Específicamente bajo el título relativo a los crímenes y simples delitos contra la seguridad pública y otros cometidos por particulares art 268 ter. Este marco penal es igual al del parricidio, lo que sugiera que el legislador supone que aquí tenemos una especie de homicidio en sentido amplio, que se encuentra en la cúspide de gravedad por el marco penal aplicable, y que entonces podemos denominar de fiscalicidio o defensoricidio. Lo que hay que tener en cuenta aquí es que la consideración

legislativa predominante está constituida por la función pública desempeñada por fiscales del ministerio público y defensores. Se trata de una anomalía del sistema de los delitos de homicidio en sentido amplio, pero no nos vamos a meter en esto. Una primera variante de homicidio que se encuentra sometido a un régimen punitivo diferente que al del homicidio simple del art 391 n°2 es el homicidio calificado o asesinato establecido en el n°1 del 391. Lo que nos distingue es que el segundo se trata de un delito mixto alternativo o de tipicidad reforzada, es decir, su peculiaridad consiste en que es un delito con pluraridad de hipótesis alternativas, es decir, que la realización de cualquiera de esta hipótesis alternativas es condición suficiente para la imposición de la pena correspondiente, con independencia que el mismo hecho pueda satisfacer otra variante típica alternativa. Las variantes típicas alternativas del homicidio calificado o asesinato están expresadas en los numerales del art 391 n°1, los cuales identifican circunstancias de la perpetración del homicidio que califican o convierten ese homicidio como asesinato. Las circunstancias son: -

Alevosía Premio o promesa remuneratoria. Por medio de veneno Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Con premeditación conocida.

Aquí es crucial tener en cuenta que estás 5 circunstancias alternativamente calificantes se corresponden en lo fundamental con un conjunto equivalente de circunstancias a que el legislador atribuye la características de agravantes bajo el art 12 del código penal. Y esta es una cuestión que tiene doble importancia, primero porque bajo un argumento sistemático la determinación del alcance de cada una de estas circunstancias puede verse favorecido, porque bajo el artículo 12 éstas en tanto agravantes reciben en algunos casos una calificación más generosa. Por ejemplo, comparemos el establecimiento calificado por alevosía con la manera en que art 12 define la alevosía como agravante tratándose de delitos contra las personas. Entonces la definición del art 12 puede servirnos para determinar qué cuenta como alevosía en tanto circunstancia calificante en los términos del 391, n°1 circunstancia primera. Y la definición de alevosía bajo el artículo 12 es disyuntiva por lo que cabe entender por alevosía es, o bien obrar a traición o bien sobre seguro. Esto se corresponde con la comprensión dogmáticamente tradicional que trata al homicidio alevoso. La fórmula tradicional podría ser resumida bajo el sgte punto; la alevosía fundamente el incremento del injusto ya que el autor aumente la situación de indefensión en que se encuentra la víctima. Este aprovechamiento puede asumir la forma de una actuación traicionera o sobre seguro en los términos del art 12. En lo que respecta a las demás calificantes hay que ver que las correspondencias no son exactas, por ejemplo la circunstancia tercera (homicidio cometido mediante veneno) se corresponde solo parcialmente con el alcance de la agravante del art 12 numeral 3. O sea, desde el punto de vista de esta última solo uno de los modos de perpetración del hecho adquiere relevancia calificante bajo la tipificación del asesinato.

Importante es la relación en que se encuentra el homicidio calificado por ensañamiento en la circunstancia cuarta con la circunstancia cuarta del art 12. Uno aquí podría decir que la descripción del asesinato o del homicidio calificado por el ensañamiento no constituye, sino una especificación desde el punto de vista del injusto del homicidio de lo que distingue a la agravante genérica de la circunstancia cuarta del art 12; aumentar deliberadamente el mal del delito cuando se trata de un delito consistente en homicidio, es decir, perpetrar el hecho de un modo especial o particularme lesivo para que la víctima del mismo sufra más. O sea, lo que aquí opera como agravante es el carácter especialmente cruel del modo de ejecución. La correspondencia de la Circunstancia quinta, es decir, de la premeditación, también se da una superposición parcial con la agravante del artículo 12 del C.P. donde hay que notar que el adjetivo conocida que cualifica la premeditación tiene que ser entendida en clave procesal, el legislador está marcando la necesidad de que haya antecedentes objetivos que hagan reconocible el carácter premeditado del homicidio en cuestión. El detalle a cerca de lo que cabe entender por estas circunstancias calificantes pueden revisarlo en el material de Politoff. Que consecuencias se siguen de la estructura del delito mixto alternativo, para esto veremos el siguiente caso: Caso: E planea hace meses matar B a quien odia por motivos sociales. Tras estudiar por algún tiempo su trayecto habitual de regreso desde el trabajo, es decir, desde el Ministerio Público a su domicilio, él sabe por dónde caminará B. Lo espera una tarde a oscuras y sin que B lo advierta saca un revolver con que le dispara por la espalda al quema ropa causándole la muerte. La referencia a que la víctima se desempeña laboralmente de una oficina de del ministerio público nos sirve para marcar el punto de que eventualmente podría verse realizado el tipo del fiscalicidio. Cuestión que no nos interesa aquí, porque lo que nos interesa es establecer si el hecho imputable a E satisface la definición de homicidio calificado o a alguna de sus variantes tipificados en el art 391. Primero, se deja reconocer en el caso la presencia de premeditación con la salvedad que esa “premeditación” debe ser conocida no puede ser puramente atribuida al autor. Por tanto, lo que tenemos aquí es una exigencia probatoria. El profesor pregunta si cabría ensañamiento, dice que sí al igual que alevosía por las características en que se llevó a cabo el hecho delictivo. El autor se acerca por la espalda, o sea la víctima ni siquiera advierte al delincuente, y eso satisface lo que entendemos por alevosía, ya que existe un aprovechamiento de la indefensión de la víctima. Nos quedaremos con la variante de homicidio premeditado y alevoso para seguir con el análisis. Suponiendo que las dos se encuentran comprobadas con cuál nos quedamos. Podríamos condenar a E de dos asesinatos, uno alevoso y otro premeditado. No, por el principio “no dos veces lo mismo”. Pero esto no obsta a que ese homicidio vea incrementado el injusto específico en atención a dos circunstancias cuya satisfacción es independiente, lo cual, sin embargo no significa que podamos fundamentar el castigo de dos asesinatos bajo un concurso ideal por el principio

antes mencionado. Lo crucial es que esto resulta incompatible con la estructura del delito mixto alternativo que exhibe el asesinato. Basta que se vea satisfecha una de las circunstancias calificadas como alternativa para que se configure el injusto del asesinato que no puede configurar más de una vez en atención a la alternatividad de las circunstancias calificantes. Supongamos que nos quedamos, siguiendo a Cea, con la calificación por alevosía (artículo 391 circunstancia primera). Carecería de relevancia para efectos condenatorios la circunstancia inequívocamente satisfecha del la premeditación. Con la consideración de la premeditación, pero como agravante no como calificante, no se vulneraría el principio non bis in idem, porque la premeditación no ha tenido relevancia para calificar el hecho como asesinato. Esto los progresistas lo rechazan, porque buscaban la pena siempre más baja. Nota: el alcance del artículo 63 C.P, que establece la exclusión de agravantes, depende de cómo sea fundamentado la calificación del hecho como asesinato y de las otras agravantes. Art 12 n° 21 C.P. Claramente la circunstancia en cuestión, bajo el presupuesto de que procesalmente pudiese probarse que el autor actúo motivado por despreció de índole racial o racista respecto de la víctima, entonces se configuraría una nueva agravante, la creada por la nueva ley Zamudio. La segunda variante de homicidio calificada como parricidio. Art 390. A diferencia del homicidio calificado en el parricidio el incremento del injusto lleva asociado la relación en que se encuentra la persona del autor y la víctima. La legislación actual denomina a una de las variantes de parricidio como femicidio. Aquí debe existir una relación conyugal o de convivencia entre la víctima y el autor. Denominación según el profesor puramente retórica. Esta figura, el femicidio, llevo aparejada la introducción de una atenuante que a juicio del profesor es controversial. Se trata de una eximente por estado de necesidad que no coincide con la tipificación de estado de necesidad del n°7 del mismo artículo 12.

Clase 4 de Abril Las diversas especies del homicidio bajo el código penal chileno. Partimos retomando lo relativo a los problemas de la imputación subjetiva del tipo parricidio del art. 390 CP para luego seguir con cuestiones vinculadas al ámbito técnico y su tipicidad. Finalmente veremos problemas de demarcación de parricidio y asesinato e infanticidio. Consideramos el siguiente caso: el trayecto en que Edipo se encuentra con una comitiva en dirección contraria y les niega el paso. Quien encabeza la comitiva ordena a su heraldo abrirse paso, dando muerte a uno de los caballos de Edipo. Edipo reacciona encolerizadamente matando al heraldo y a quien encabeza la comitiva, sin saber que este es su padre. ¿Se puede imputar a Edipo la realización del tipo parricidio, si Edipo habría actuado sin dolo de parricidio? Hay que leer el encabezado del art. 391: “el que mate a otro y no este comprendido en

el articulo anterior” lo que aparentemente hay que decir es que no habría problema para imputar a Edipo un hecho constitutivo de homicidio revisando si concurre alguna de las calificantes del nº 1. Luego se nos plantea el problema de que a pesar de que objetivamente Edipo se encuentra respecto de la víctima en relación filial convirtiendo el homicidio eventualmente en parricidio, el desconocimiento por parte de Edipo de que este es su padre conllevaría una falta de dolo. Ahora leemos el art. 390 que tipifica el parricidio, ¿hay alguna cláusula de la disposición que provea apoyo específico a la exigencia de conocimiento de la relación padre-hijo? ¿es necesaria esta cláusula o sería reiterativa del dolo? ¿El artículo 391 exige que el que causa la muerte de otro tenga conocimiento de estar causando la muerte de otro? ¿Si mato a una persona disparándole suponiendo erróneamente que disparo contra un espantapájaros me es imputable a titulo de dolo el homicidio? No. El 391 no establece una cláusula que exija conocimiento, pero ¿es necesario que el legislador lo establezca? El código penal establece como criterio de imputación subjetiva por defecto la exigencia de dolo. Por defecto el régimen de responsabilidad del código penal exige dolo como condición de punibilidad de la realización del respectivo tipo. Entonces ¿porqué el 390 establece una cláusula que sería redundante en un primer análisis del sistema que establece el código, exigiendo conocimiento de la relación filial? Y luego, ¿exigiría conocimiento respecto únicamente de la relación familiar o de todos los elementos del tipo? ¿dicha relación define la esencia del parricidio? Si sé que respecto de alguna persona tengo ese tipo de relaciones, ¿realizo siempre el parricidio independiente de la relevancia causal? Si es que se tratase de una exigencia de dolo directo, lo seria solo respecto de uno de los elementos del tipo referente a la relación de parentesco, pero no del elemento causal ‘que causare la muerte de otro’ y respecto de este ultimo elemento no habría exigencia alguna. Esto muestra que la tesis interpretativa del dolo directo falla, pues si se exigiera dolo directo debería extenderse a la causalidad y eso ciertamente no se puede extraer del 390, entonces reiteramos la pregunta ¿por qué el legislador contempla esta redundancia respecto de una exigencia de conocimiento que solo tiene relación con la relación de parentesco? ¿Cuál es la naturaleza del error que se encuentra Edipo respecto de la persona de su padre? Sería un Error in personam en tanto objeto de la acción, que según la doctrina no excluye el dolo, y esto se sigue de la estructura típica del homicidio que persigue causar la muerte de otro y no de un sujeto específico. Pero el tipo objetivo del parricidio confiere relevancia para el injusto a la identidad de la víctima. El parricidio es un delito de homicidio especial impropio, lo que estamos diciendo es que el tipo básico es común al parricidio y al homicidio, pero que la identidad de la víctima consiste en un incremento del injusto para efecto de la ecuación y hacer aplicable un marco penal considerablemente más severo a partir de la circunstancia en que se encuentra el autor respecto de la víctima y que lo vuelve más reprochable. Es decir que matar se vuelve más censurable cuando quien mata a otro se encuentra en la situación de la relación descrita en el tipo. Característicamente la fenomenologia del parricidio esta muy de cerca relacionada con las dinámicas de delincuencia pasional y la incidencia de afectos con carga pasional deberían llevar a una moderación del reproche o de una intensificación del reproche. El mantenimiento de la

tipificación del parricidio descansa en la alevosía inmanente a la acción homicida contra quien tiene una relación de parentesco/convivencia/concubinato etc., pero a través de un juicio abstracto hecho por la ley a partir de la confianza parental. Circunstancias constitutivas de alevosía abstractamente configuradas por la ley. Estos son esfuerzos desesperados por justificar ciertas tendencias de política criminal. Resulta difícil en un modelo de sociedad según Jakobs justificar que hay mayor injusto en hechos constitutivos de homicidio mediando esta relación interpersonal, ¿porqué per se el menoscabo de la vida va a ser más grave en esta circunstancia?

Uno podría entender de que a pesar de que se trata de una cláusula formalmente redundante dado que el dolo siempre se encuentra referido a la satisfacción del tipo objetivo, por definición el dolo estará constituido por el conocimiento o representación de que se da esa relación y lo que permite explicar la existencia de la cláusula a pesar de su redundancia se sigue de lo establecido en el inciso 3º del art. 1º CP. Este inciso establece una regla de irrelevancia del error in personam, en la medida en que esté correctamente interpretado el inciso. Frente a la consagración de la regla de la irrelevancia del error in personam, la cláusula del 390 se entiende revirtiendo la regla para el caso del parricidio entendiendo que el parricidio concede relevancia objetiva a la identidad de la victima. El legislador estará poniendo en alerta al tribunal de que en este ámbito si cabe preguntarse por el conocimiento del autor de la identidad personal de la victima pero solo respecto de la relación en que se encuentra con el autor y no los demás elementos de la identidad de la victima. Otra pregunta es ¿es correcta esta interpretación definida del modo circunscrito a la relación en que han de encontrarse autor y víctima? Debemos tener en cuenta el modelo originario chileno en que el parricidio llevaba asociado la pena de muerte y el esfuerzo de la doctrina era reducir al mínimo la aplicación de esta norma. Se trataba de evitar la aplicación de la pena de muerte a partir del parricidio. Este caso plantea la posibilidad de que quien ocupa el lugar de autor solo se presente el lugar de autor del potencial parricidio solo se represente una posibilidad no de certeza de que la víctima esté en una relación típicamente relevante a título de parricidio, sino que importa tener a la vista por una parte el trasfondo sociológico-histórico de la discusión y que además desde punto de vista analítico no hay argumento para justificar que el dolo eventual sea suficiente para justificar la imputación a título de parricidio. Ahora bien, en apoyo de la tesis de dolo directo cabría esgrimir la circunstancia de que la ley emplea el gerundio del verbo conocer, es decir ‘conociendo’ y se plantea que esto sería incompatible con el dolo eventual, pues es incompatible con la duda. En el caso en cuestión de Edipo hay una duda, mientras el dolo directo requiere certeza. Al mismo tiempo, hay que tener clarísimo sin embargo que el solo hecho de que la ley formule esta cláusula no es razón suficiente para sostener una exigencia de dolo directo porque esta sea una forma de ofrecer una explicación no redundante de la exigencia de dolo.

Es decir que la exigencia de dolo directo sería una estrategia que originalmente estaba orientada para reducir al mínimo la aplicación del 390 dada su gravedad.

La clase pasada la discusión más reciente en política criminal respecto del parricidio ha ido de la mano de un renovado interés con los fenómenos de violencia intrafamiliar y esto estuvo aparejado a las circunstancias de que el añadido inciso 2 del 390 que nominaliza como variante de parricidio el femicidio, lleva aparejado una nueva eximente de la responsabilidad del nº 11 del artículo 10 de Estado de Necesidad, que dice bastante poco, porque ello no alcanza a ofrecer una respuesta sobre si es causal de justificación o de exculpación. En rigor esto es una pregunta para la parte general, pues se trata del establecimiento de una causal de exculpación, pero hay consenso sobre que se establece una eximente que debería resultar paradigmáticamente operativa en casos como los de la diapositiva. Un hombre consume alcohol y golpea a su mujer, pero ella lo aturde con un golpe de cenicero. Suponemos que el golpe de cenicero produce un derrame cerebral al marido que lo lleva a morir y suponemos también que la mujer se representó la posibilidad de darle muerte dada la contundencia del cenicero. Con esto habría dolo eventual sobre la causación de la muerte y la mujer sabe de la relación matrimonial, por tanto habría dolo directo del elemento de relación. ¿Se ve excluida la antijuridicidad? Sí, art. 10 nº 4 y la única dificultad del caso es el estado de intoxicación del marido sobre si esto supone una morigeración del alcance de la agresión antijurídica que realiza contra su mujer.

Un hombre golpea a su hijo tras beber alcohol, un día tras beber de nuevo y estar ebrio, su mujer lo golpea con un palo de madera causándole la muerte para proteger de futuras agresiones al hijo. Aquí habría que negar la satisfacción de la causa de justificación de legítima defensa de pariente, por la razón de que no se presenta el caso de una agresión antijurídica actual y en casos de esta índole se discutirá el tema de la ‘legítima defensa preventiva’ que no es una hipótesis de legítima defensa en cuanto la agresión no está en desarrollo o desarrollo inminente. Esto nos lleva a la pregunta de si lo que pudiéramos tener acá es una justificación o un estado de necesidad. La particularidad del eventual estado de necesidad es que no se trataría de un EN justificante agresivo que supone que los bienes jurídicos son sacrificados en acción de salvaguarda de otros bienes jurídicos. El padre tiene algún grado de responsabilidad por el peligro que la mujer neutraliza, dado su comportamiento histórico, y esto podría ponernos en la hipótesis de estado de necesidad defensivo que supone que la persona cuyos bienes jurídicos son sacrificados tiene algún grado de responsabilidad por el estado de necesidad. El punto es que la legislación chilena jamás había consagrado una hipótesis de EN defensivo y cabe preguntar si el nº 11 del art. 10 lo hace. Hay una discusión incipiente favorable a esta tesis. Lo fundamental es que el articulo 10 nº 11 no exige en modo alguno que la persona titular de los bienes sacrificados tenga responsabilidad en la situación de peligro y esto vuelve inverosímil la teoría anteriormente enunciada sobre el estado de necesidad defensivo. La opinión de la cátedra

es que más bien debería favorecerse la tesis de que el 10 nº 11 establece una causal de exculpación a partir del estado de necesidad. La diferencia sería que el numeral leído como estado de necesidad exculpante y no justificante recurre a parámetros objetivos. Esto está tratado con detalle en el artículo de la profesora Villegas, que tiene de interesante que fue escrito con anterioridad de que entrara en vigencia el nuevo artículo 10 nº 11. La pregunta es si podemos en un caso como el segundo fundamentar sin apoyo legal expreso una causa de justificación por estado de necesidad defensivo. Uno podría sostener que el argumento más sensato sería construir el estado de necesidad defensivo por analogía de la legítima defensa, como una pequeña legítima defensa.

El hecho de que el parricidio constituya un delito especial impropio de acuerdo a la calidad específica de relación respecto de la víctima, pero que al mismo tiempo se encuentre construido sobre el injusto común del género homicidio, da lugar a una serie de preguntas. Por ejemplo la pregunta por el título por el cual debería responder un partícipe: intraño (que exhibe la calidad) o extraño (que no exhibe). Ej. Caso de un sicario pagado por un padre para matar al hijo. No resulta procedente atribuir al padre participación en parricidio, pues el sicario no tiene relación de paternidad. Caso de intraño partícipe de un hecho imputable a título de autoría a un extraño. La Corte Suprema entiende que el que induce como intraño a un extraño a que mate a una persona, induce a un hecho que no es constitutivo de parricidio por el carácter accesorio de su participación.

Clase 5 de Abril Desde el punto de vista del delito de homicidio, la observación que se impone es la de un delito puro de resultado, es decir, cuya descripción típica consiste en la especificación de un determinado resultado donde no hay una exigencia a la acción que produce ese resultado. Es una descripción típica escuálida: “el que mate a otro”. Teniendo una descripción típica de un delito de resultado se puede dar cuenta de esa tipicidad en términos causales. Esta constatación tuvo como consecuencia una serie de criterios dogmáticos sistemáticos que tienen como pretensión domesticar la interpretación para dar cuenta de una subsunción. Lo que importa es, entonces, dar cuenta de los presupuestos de la subsunción de una conducta bajo una norma de comportamiento que produce el delito de resultado. ¿Cuáles son los criterios para identificar una acción como acción típica en casos como estos? Tratando de los delitos de homicidio, la cuestión se hace presente en los casos de modificación de estatus del objeto de la acción.

Caso 1: H suministra a M, quien tiene 8 meses de embarazo. A las pocas horas M comienza a sufrir contracciones que producen la expulsión del feto. Tres meses después el niño fallece a causa de residuos tóxicos de veneno alojados en su cerebro.

La doctrina española y anglo-americana discute estos casos como unos en que su particularidad radica en que entre el momento en que se produce la acción, y el momento del resultado típico, se produciría una modificación del estatus del objeto, en este caso, del feto, porque pasa a ser un ser humano nacido- Por lo que las normas que son ahora pertinentes ya no son las del aborto sino que son las del homicidio. ¿Con qué normas calificamos ese caso? ¿Es relevante que el autor haya ejecutado su acción en un ser humano aún en gestación? ¿Es relevante que en el estado de la mujer afecte de alguna forma al feto? Estos problemas se suscitan en torno a un caso famoso que ocurrió en Alemania: nacimientos de fetos con malformaciones congénitas que -se supone- se produjo por la ingesta de mujeres embarazadas de un medicamento. La discusión que surge es doble: habían casos en que los niños, a raíz de la malformación, fallecen y; casos en lo que esas personas sobrevivían pero se veían impedidos de una serie de funciones corporales y cognitivas. La pregunta respecto del primer grupo de casos era si es posible imputar delitos de homicidio; y en el segundo, si se podía imputar responsabilidad penal a título de lesiones corporales. Pero como el individuo nace ya con la malformación por lo que no hay espacio para imputar un delito de lesiones: no hay persona que sufra la malformación. Esta viene desde la etapa de gestación.

Surgen tres propuestas de solución que se corresponden con tres “estados” del hecho punible. En un delito de resultado: acción, resultado e incidencia (de la acción en el objeto). Para el primer grupo de casos la estructura es la siguiente: primero, la acción se produce sobre un feto (objeto de la acción), acción que tiene incidencia sobre ese feto; sin embargo, el resultado se produce cuando ya dejó de ser un feto y pasa a ser un ser humano vivo. Hay tres propuestas que se condicen con estos momentos: (i) el estatus del objeto de la acción exigido por la norma bajo la cual pretende ser subsumida la conducta debe existir ya en el momento de la acción; (ii) lo único relevante es el momento del resultado, en términos tales que lo que cuenta como tal se produce sobre lo que la norma mandata. Esta fue la decisión adoptada en Alemania: las muertes se imputaron a título de homicidio . Con la discusión se produjo la tercera posición: (iii) el momento relevante, aun en los casos de delito de resultado puro, es la incidencia de la acción sobre su objeto. ¿Qué afirmaría, entonces, la doctrina mayoritaria? Que no basta que la acción produzca el resultado sobre un ser humano vivo, sino que ese ser humano vivo tiene que serlo al momento de la injerencia de esa acción para ser imputable a título de homicidio.

Caso 2: El ginecólogo G administra a su paciente M a los 6 meses un medicamento para controlar sus niveles de azúcar. A las pocas horas M comienza a sufrir intensas contracciones produciéndose la expulsión del feto. Minutos más tarde el recién nacido fallece.

La diferencia con el caso anterior es el tiempo que transcurre. Si uno se toma en serio que el delito de homicidio exhibe una estructura de resultado puro se puede decir que la realización de ese resultado se ve realizada porque un autor administra un medicamento que causa un resultado: la muerte de un ser humano. La doctrina mayoritaria, por casos como estos, inventa el momento de la incidencia: es el momento que determina la calificación típica de la conducta. Pero esto es particularmente problemático porque no hay ningún indicio en los delitos de resultado puro – como el homicidio- de que exista algo así como un momento distinto de la producción del resultado en el cual el objeto de la acción tuviera que exhibir un determinado estatus de cara a la observación de que la conducta que causa la producción del resultado. El Legislador solo dice: el que mate a otro. Uno podría pensar el siguiente caso: un sujeto X instala una bomba de tiempo debajo de la cuna del niño que está por nacer a explotar en un año y medio. ¿Se podría excluir la calificación del hecho como un delito de homicidio? Si se está dispuesto a afirmar que el objeto puede no existir al momento de la ejecución de la acción, entonces el estatus del objeto al momento en que la acción es ejecutada es completamente irrelevante. El momento de la acción es irrelevante de cara a la calificación típica de la conducta. ¿Por qué, entonces, habría de ser relevante el momento de la incidencia? Para describir una conducta como homicida ésta tiene que altera ya el objeto en un momento anterior al que se produce el resultado. Pero, de nuevo, si la tesis de que el homicidio es un delito con una estructura de resultado puro –y lo es-, la identificación de la conducta del autor como una homicida depende, nada más y nada menos, de que esta conducta produzca el resultado típico. Si la conducta, de hecho, lo produce, uno puede “ir hacia atrás” y re-describir la conducta ‘suministrar veneno’ como ‘dar muerte a otro’. Si se toma en cuenta la tipificación del homicidio del Art. 391 y se compara con el set de descripciones con las que contamos para calificar un hecho, y se nota que, dentro de esas descripciones hay una que se condice con la tipificada, no hay razones para no subsumirla bajo la hipótesis del Art. 391.

Los casos de modificación del momento del estatus del momento de la acción generan el aparente problema de que en la medida en que concurren descripciones legales distintas –aborto (eventualmente) y homicidio-, en términos tales que si se entiende el aborto como un delito contra la vida y al mismo tiempo hay una hipótesis de identidad en el tiempo entre el feto y el ser humano nacido entonces ambas realizaciones típicas no se corresponden: un mismo individuo no puede ser matado dos veces. A este respecto, lo que interesa es la advertencia sobre el error categorial sobre el cual descansa la doctrina mayoritaria. Por el hecho de que la doctrina pretende resolver un problema de la parte especial -¿qué cuenta cómo aborto?- mediante una redefinición asistemática de la estructura de los delitos de resultado identificando un momento cuya expresión típica es inexiste. Si hay aborto –y no homicidio- dependerá de si la definición de aborto contempla esos tipos de casos. La cuestión interesante, por lo tanto, es entender la lógica de las acciones de los delitos de resultado. Volviendo al caso de la bomba. Pensemos que mata al niño. Ejecuta la acción a inicios del 2012 y este muere el 2013. Podemos describir la acción como la causación de la muerte de un sujeto que

no existe –aún-. Se puede poner una condición que explica causalmente el resultado cuando el objeto no existe o goza otro estatus. En este, como en el caso anterior, tendríamos delito de homicidio y no un delito de aborto.

En síntesis, la descripción típica realizada en los dos casos, es el homicidio. ¿Es razonable? La doctrina mayoritaria dice que no, porque en rigor se descansa en la distinción entre dos concepciones de aborto: una concepción semántica que exige que para que se produzca aborto debe haber una expulsión del feto sin que haya muerte; y una concepción teleológica, en virtud de la cual lo que interesa es la finalidad de la protección de la norma: la protección del bien jurídico “vida” del feto. De modo que tratándose de una muerte intrauterina, la concepción semántica niega la realización típica del aborto (a lo más habría aborto frustrado), mientras que la teleológica afirma la realización de aborto.

Bajo la concepción semántica, habría que decir que en los casos comentados hay un delito consumado de aborto y, eventualmente homicidio (o parricidio) consumado. Si se está con la concepción teleológica, hay un problema sobre el objeto de la acción ya que se da la posibilidad de que hayan casos de actuaciones sobre fetos que producen el resultado de la afectación a la vida con el individuo nacido.

Es a raíz del convencimiento de la doctrina de que el aborto es un delito contra la vida que la misma se ve enfrentada a la mutación del estatus del objeto de la acción, pero en rigor ese no es un problema que, de forma inversa, la pregunta por la distinción del concepto de aborto. Porque lo que la doctrina pretende afirmar es que no puede ser que en un caso como este se afirme homicidio, porque todo indica que, entendiendo como se entiende al aborto, sería uno caso de aborto dado por el hecho de que el momento relevante para la consumación es el de la incidencia. Pero este es un paso falso: el problema es el inverso. Un delito de resultado puro depende solamente de una producción de un resultado típico sobre un objeto que goza de cierto estatus. En este caso ser humano “vivo”. Si la acción modifica el estatus a “muerto”, hay producción del resultado típico.

09 de Abril de 2013 Habíamos quedado en la revisión de este folclórico pronunciamiento de la ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso del año 2009 y habíamos alcanzado a revisar la manera en que la Corte correctamente a partir de la premisa del carácter accesorio de la intervención constitutiva de inducción, entendía que en la medida en que la calificación típica del hecho imputable a la persona del autor fuese distinta de la calificación propia de un parricidio entonces la calidad de intranius

del inductor resultaba enteramente irrelevante para la determinación del título de subsunción del hecho respecto del cual accede la intervención del inductor. Lo interesa ver ahora es cómo la Corte adopta un punto de vista que es incompatible con el punto de vista que la llevaba a descartar la calificación del hecho respecto de la persona del inductor como constitutivo de parricidio. “Octavo: que, pese a lo anterior, en el presente caso hay que romper con la unidad del título de imputación (es decir, quebrar carácter accesorio de la participación), es decir, el de homicidio calificado, y atribuir a Miranda Sáez (el inductor padre de la víctima) responsabilidad como partícipe del delito de homicidio previsto en el art. 391 N°2 del CP (o sea sólo homicidio simple y no homicidio calificado), toda vez que el precio, motivo determinante del autor, y el móvil abyecto subyacente, no se comunican al inductor, sin considerar que la doble utilización del precio, primero para establecer la adecuación típica de la intervención del inductor en cuanto tal, y después para agravar sus responsabilidades con las duras penas del homicidio calificado, violenta las exigencias del principio de inherencia, el que informa varias disposiciones del CP, entre otras, su art 63.” Entonces, vamos por parte. Concentrémonos en el argumento toda vez que el precio, motivo determinante del autor, y el móvil abyecto subyacente, no se comunican al inductor. La corte está asumiendo que el hecho, desde el punto de vista de calificación típica imputable al autor constituye homicidio calificado (391 N°1), en términos tales que la circunstancia calificante que resulta satisfecha por la circunstancia de premio o promesa remuneratoria, lo cual se traduce en que tengamos aquí el caso de una persona que contrata a otra en modo de sicario para perpetrar el hecho constitutivo de homicidio. Sin embargo, la Corte entiende que la intervención que se nos decía en el considerando precedentemente considerado era estrictamente accesoria del inductor, no hace posible fundamentar la responsabilidad del inductor de un hecho constitutivo de homicidio calificado porque la circunstancia calificante no es “comunicable” a la persona del inductor. ¿A qué remite la terminología de la comunicabilidad? La comunicabilidad corresponde a las circunstancias modificatorias de la punibilidad penal, tanto en cuanto atenuantes y agravantes, establecidos en el art. 64. Este art. establece un filtro para la aplicabilidad de las reglas que reconocen determinadas circunstancias como agravantes o atenuantes, construido sobre una distinción bajo la cual resultan diferencias las circunstancias -sean agravantes sean atenuantes-, según si se tratan de circunstancias relativas la persona en el sentido estricto o personales o bien relativas al hecho o materiales, y dependiendo del carácter que exhiba la circunstancia modificatoria-atenuante o agravante- entonces el criterio de pertinencia de la misma queda correspondientemente determinado: tratándose de circunstancias personales la regla es que la circunstancia resulta pertinente como factor de determinación de la pena respecto de aquella o aquellas personas en las cuales esas circunstancias se vean realizadas, y esa regla se denomina incomunicabilidad, la circunstancia es incomunicable de la posición de una persona en la cual la circunstancia se ve realizada a la posición de una persona en que la circunstancia no se vea realizada; y respecto a si la circunstancia es material el criterio cambia y tenemos una regla de comunicabilidad, aunque en rigor es impropio hablar de comunicabilidad aquí, pero es la manera en que la doctrina tradicional presenta el problema. Lo que en rigor tenemos es UN SÓLO criterio

de imputación subjetivo relativo a la configuración de circunstancia. La circunstancia material resulta pertinente como factor de determinación de la pena respecto de todos aquellos que hayan tenido conocimiento de la misma, esto por supuesto es archisabido por ustedes. Entonces la pregunta es ¿Qué demonios hace en el contexto de esta sentencia la invocación tácita que apela a la categoría de la comunicabilidad a la regla del art. 64°? Fíjense que la invocación es bastante clara aunque no se mencione el artículo porque parece ser la circunstancia del precio o promesa remuneratoria sería de índole subjetiva, por ende es incomunicable a aquella persona en la cual la misma no se ve realizada y en la persona del inductor a diferencia de la persona del autor, que perpetra el hecho por motivo del precio o promesa remuneratoria en la persona del inductor la circunstancia calificante no se vería satisfecha. Semejante apelación, si ustedes quieren analógica, al art. 64° tratándose de una circunstancia que no es agravante –no es modificatoria-, sino que es calificante, se encuentra sumamente acentada en la disposición doctrinal chilena, tratándose del problema de la participación de un extraneus –o sea de una persona subjetivamente no cualificada para integrar el círculo de autores del correspondiente delito- tratándose de delitos especiales impropios como lo es el parricidio. O sea aquí la Corte, aunque sin enunciarlo pormenoricidamente está atrincherándose con la concepción más tradicional según la cual tratándose de un delito especial impropio como lo es el parricidio, habría que estimar que al extraneus el hecho no resulta imputable bajo la calificación que sólo se da en el intraneus, y eso es lo que aparecía, aunque fundamentado en términos del principio de accesoriedad en la participación en el considerando anterior. Cuando pasamos al homicidio calificado que es lo que interesa en este considerando lo que hay que advertir es que este, a diferencia del parricidio, no constituye un delito especial impropio, es un delito común, cualquiera puede ser autor de delito calificado. Pero la corte está sugiriendo que esta circunstancia calificante en particular –precio o promesa remuneratoria- sería en todo caso por analogía una circunstancia personal que en cuanto tal resultaría incomunicable a la persona en la cual la misma no se da. En el texto de Politoff y compañía, a propósito de esta variante de homicidio calificado el argumento es problemático, sostienen la tesis contraria a la de la C.A. en el sentido de que ellos entienden que el homicidio calificado por precio o promesa remuneratoria lo es respecto del sicario –el autor inducido- como también para el inductor que ofrece el precio o promesa remuneratoria. Eso es correcto en la medida en que uno entienda que la circunstancia calificante en cuestión, si uno aplicara la regla del art. 64, tiene que ser entendida como material. Por eso es que es problemática la distinción expresada en términos objetivo-subjetivo, porque uno podría decir que actuar motivado por precio o promesa remuneratoria se deja entender en algún sentido como constitutivo de una circunstancia de índole subjetiva, hay una dependencia de una referencia a la motivación, al motivo que explica el comportamiento del autor, pero eso no quiere decir que la circunstancia así constituida no pueda ser entendida como estrictamente relativa al hecho. Y por lo demás ESO ES LO ÚNICO QUE HACE COMPRENSIBLE QUE el art. 391 configure esa variante como una variante de homicidio calificado. Esta circunstancia de precio o promesa remuneratoria no tiene relevancia en los términos del 391 N° 1 para caracterizar la posición individual del autor inducido, tiene relevancia para transformar el homicidio en uno calificado que

en cuanto tal ha de exhibir un desvalor de injusto adicional respecto del contenido de injusto que caracteriza a cualquier homicidio en sentido genérico. Por lo tanto, lo que aquí interesa es que la Corte está quebrando el carácter accesorio de la participación –en este caso de la inducción-, por la vía de someter la pertinencia de una circunstancia calificante a un filtro de aplicabilidad que es completamente heterogéneo respecto del que aquí interesa. Está tratando la circunstancia calificante de homicidio calificado como si se tratase de una circunstancia modificatoria de la responsabilidad y eso es un error. MUCHO MÁS IMPORTANTE ES la objeción siguiente: sin considerar que la doble utilización del precio, primero para establecer la adecuación típica de la intervención del inductor en cuanto tal, y después para agravar sus responsabilidades con las duras penas del homicidio calificado, violenta las exigencias del principio de inherencia. El argumento no descansa sobre el principio de inherencia sino sobre el principio nen bis in ídem. Entonces lo que la corte está diciendo es que será contrario al principio nen bis in ídem fundamentar la responsabilidad del inductor como partícipe de un homicidio calificado por precio o promesa remuneratoria porque la circunstancia de haber ofrecido el precio o la promesa remuneratoria estaría siendo considerada dos veces: 1. Para fundamentar el carácter de inducción 2. Para calificar el hecho como constitutivo de homicidio calificado. ¿Es correcto el argumento? Lo segundo es claro. El problema está en el primero, así ¿es correcto entender que la fundamentación de la inducción en este caso es dependiente del ofrecimiento del apremio o promesa remuneratoria? Pregunta que no se deja responder a menos que uno precise el nivel de concreción de la descripción de la contribución del inductor en términos de cómo se deja establecer que ese interviniente indujo o determinó a otro a perpetrar el hecho en los términos de art 15 N°2, porque si uno privilegiara una descripción intensamente concretizada del modo en el cual éste individuo en éste caso pudo inducir al autor a perpetrar el homicidio entonces uno tendría que concluir dándole la razón a la corte diciendo que en este caso el inductor fue inductor en la medida en que ofreció el precio o promesa remuneratoria. La pregunta es ¿Metodológicamente esto es correcto o no?, esta respuesta metodológica debe ser sensible a la función del principio nen bis in ídem, y eso se vuelve más fácil de determinar una vez que se toma en cuenta que la corte aptamente recurre a la noción de inherencia. O sea si se plantea la pregunta que acabo de plantear en términos de inherencia la pregunta sería ¿Es inherente a la inducción (esto es a la determinación de otro a la perpetración de un hecho delictivo, por ej como en este caso constitutivo de homicidio), el recurso motivacional al premio o la promesa remuneratoria? En estos términos la respuesta es no, porque es posible proveer a otro de una razón para el quebrantamiento de la prohibición de matar a otro sin ofrecer apremio o promesa remuneratoria. Entonces, planteado en este nivel el argumento de la corte resulta incorrecto. Y en este caso, no quiere decir que sea incorrecto considerar reprochable esa inducción, desde ya se toma en cuenta que en los términos del tipo delictivo, la circunstancia misma –precio o promesa remuneratoria-, determina la calificación del hecho.

CASO: ¿Parricidio por omisión? /participación y “comunicabilidad” P, el padre de dos mellizas de 7 años, N y Ñ, guarda un arma cargada en su dormitorio. Una tarde, P observa que N ha tomado el arma. Al advertir que N apunta el arma riéndose contra Ñ, P confía que en N no jalara el gatillo ante lo cual el psicólogo infantil A, un amigo que está de visita, le dice que no intervenga pues es “interesante observar a los niños en acción”. N dispara el arma a consecuencia de lo cual Ñ sufre el impacto de bala, resultando muerta. Vamos a trabajar con una hipótesis que después someteremos a revisión: respecto del padre pudiésemos tener configurado un hecho constitutivo de parricidio ¿Esto lo tenemos que sostener a modo de hipótesis solamente?, ya que es problemática ya que de ser parricidio, hay parricidio de omisión impropia, y la posibilidad constructiva de esta figura es sumamente contraversial bajo el derecho chileno vigente, en términos tales que la tesis ampliamente dominante resulta ser contraria a este curso. Pero supongamos que NO es problemático y en tal caso resultase un caso de parricidio en comisión activa lo que nos interesa desde este punto de vista es discutir acerca del estatus de la intervención de A –psicólogo infantil-, ya que en principio podríamos tener inducción. Si el hecho imputable al autor es constitutivo de parricidio, entonces en relación al carácter accesorio de la participación el inductor tendría que ser considerado como inductor de parricidio. Desde el punto de vista de la doctrina chilena tradicional se opone a esta conclusión y la razón es un manejo asimétrico del problema de la accesoriedad de la intervención del extraneus tratándose por una parte de delitos especiales propios y por otra de delitos especial impropios. Tratándose de la participación de un extraneus en un delito especial propio, es suficientemente pacífica la tesis según la cual el extraneus responde como participe en un hecho del que no puede ser autor. El que induce o el que auxilia a modo de complicidad al funcionario público al cual resulta imputable un hecho constitutivo de fraude al fisco (delito especial propio) entonces va a ser inductor o bien cómplice de ese mismo delito especial propio, a consecuencia del carácter accesorio de su intervención; si se trata de un delito especial impropio, el extraneus tendría que responder única y exclusivamente por el correspondiente delito base común, y a eso subyace que la distinción entre lo que cuenta como delito especial propio y especial impropio es exactamente relativa a esa pregunta, un delito especial propio respecto del cual la correspondiente circunstancia personal especial es constitutiva del contenido de injusto del hecho. Si hacemos abstracción de la noción de funcionario público entonces no es concebible el injusto del fraude al fisco. Tratándose de impropio en cambio se dice, la respectiva circunstancia especial personal sólo tiene relevancia modificatoria del injusto correspondiente a un delito base que como tal es reconocible con total prescindencia de esa misma calidad personal, ejemplo clásico el parricidio, el parricidio supone una modificación, en este caso por via de incremento de injusto de hecho constitutivo de homicidio en razón de la calidad especial relacional del autor. Entonces así entendida la distinción, lo correcto sería quebrar el carácter accesorio de la participación, de modo tal de hacer responsable al extraneus –inductor o complice-, de un delito que en la persona del autor es constitutivo de un delito especial impropio, sólo respecto del delito como un subyacente, y si eso fuera correcto entonces la conclusión sería suponiendo que el hecho imputable es parricidio, el

psicólogo infantil solo sería inductor de un hecho constitutivo de homicidio. Esta conclusión tiende ser apoyada en un recurso al art 64 . Aquí hay distintas versiones posibles, versiones mas radicales doctrina que un delito especial impropia es un delito común con una circunstancia modificatoria incrustada en la respectiva descripción típica, pero la circunstancia sigue siendo modificatoria, la circunstancias calificantes serían circunstancias agravantes privilegiadas, y en tanto tales quedarían sometidas al art 64. Otra versión posible, más débil, entiende que las circunstancias calificantes no son circunstancias en su esencia modificatorias, quedarían sometidas por aplicación analógica al art. 64, tendrían que ser tratadas como modificatorias para los efectos de establecer su pertinencia al intervenir una persona extraneus. De modo tal que también acá la consecuencia sería inducción respecto de un hecho constitutivo de homicidio. Una parte del problema está dada por cómo entendemos el problema entre delitos propios e impropios, y por otra parte es todavía más importante establecer si el art. 64 puede reclamar alguna relevancia directa o indirecta para resolver el problema.

Sometamos a revisión la hipótesis sobre la cual en este caso lo que resultaría imputable al padre sería parricidio en omisión impropia. La doctrina nacional más tradicional –en forma casi unánime, el profesor recuerda que Grisolía se aparta en un pie de página-, ¿cuál es el argumento que lleva a que uno tenga que descartar un parricidio omisivo? Si ustedes fuesen un fiscal, qué es lo que tendrían que establecer como presupuestos de una imputación parricidio omisivo? Lo primero que hay que comprobar es que tenemos relevancia causal de la omisión de una acción para la muerte de un ser humano, porque el parricidio es en todo caso homicidio. Luego debemos comprobar la posición de garante del autor (filiación). AVERIGUAR EL FUNDAMENTO DE LA POSICION DE GARANTE PORQUE NADIE LO SABÍA Digamos que nos contestamos por el momento con la idea de que por alguna razón misteriosa y difícil, el sujeto P es garante de la niña muerta. Con esta fundamentación miserable, ¿qué problemas se presentaría para la fundamentación de que el hecho omisivo imputable al garante resultaría constitutivo de parricidio?, porque con lo que acabamos de decir a pesar de lo miserable, al padre le resultaría imputable homicidio en omisión impropia, la pregunta es qué se añade para que este homicidio resulte constitutivo de parricidio. Aquí sí lo crucial es el estatus jurídico formal de ascendiente en primer grado en que se encuentra el padre respecto de una niña que resulta muerta, porque la correspondiente circunstancia típica del art. 390 queda definida en este vínculo de paternidad. ¿Podemos imputarle al padre un parricidio en omisión impropia dado que es garante? El principio nen bis in ídem se esgrime por la doctrina tradicional para sostener la imposibilidad de una imputación de parricidio en omisión impropia, porque no se puede argumentar con el hecho de que es padre dos veces. Entonces la posición de garante estaría vinculada a que el autor sea padre y al mismo tiempo la circunstancia de que sea padre hace que

el homicidio sea parricidio, por lo cual la misma circunstancia estaría siendo considerada dos veces. Si uno asume la pertinencia de la teoría formal del deber jurídico el argumento parece ser incontestable porque es precisamente la posición jurídico formal de padre lo que fundamenta la respectiva posición de garante en circunstancias de que en esta variante de alternativa de parricidio, es esta circunstancia la que confiere relevancia de homicidio como parricidio. Por eso es tan importante entender que la TEORÍA FORMAL DEL DEBER JURÍDICO ESTÁ OBSOLETA. Entonces dejemos anunciado que existe una respuesta a esta objeción que mostraría suponiendo que la posición de garante es relativa, aunque no reducible o equiparable a la posición de padre, se puede decir que podría desaparecer la posición del ne bis in ídem si es que la posición de garante queda fundamentada o no. Pero además, podríamos invocar una segunda posición de garante, relativa a la posición del autor como detentador de un objeto esencialmente peligroso. Fundamentaríamos esta situación de garante como desempeño de una función de control de una fuente de peligro. A la doctrina chilena no le gusta ese argumento y la construcción de la objeción es algo problemática, si reconstruimos un tipo específico de parricidio en omisión impropia entonces este tipo tendría la estructura de un tipo de delito mixto alternativo: parricidio fundamentado por una posición de garante A, parricidio fundamentado por una posición de garante B; parricidio fundamentado por una posición de garante C. Tratándose de un delito de tipo mixto alternativo, es irrelevante si puede satisfacerse una variante adicional. Da lo mismo que pueda existir más de una posición de garante, por lo tanto el argumento resulta tramposo: dado que hay satisfacción de una posición de garante, da lo mismo que se satisfagan las demás y considerar cualquiera de esas circunstancias constitutivas de alguna posición de garante para agravar la responsabilidad del autor sería contrario al principio nen bis in ídem. Eso por supuesto es TRAMPA. Pero hay que recordar que la tesis sostenida por la doctrina tradicional está fundamentalmente dirigida o motivada por una consideración de política criminal favorable a excluir o reducir al mínimo posible la aplicabilidad de la norma de sanción del parricidio, pero en términos de su refinamiento dogmático la propuesta es insostenible. Por lo tanto en un caso en que tenemos al menos doble fundamentación de la posición de garante, la objeción del principio nen bis in ídem debiese disolverse y quedaría el problema si en un caso distinto en que solo existiese una fundamentación de la posición de garante, tendríamos un problema de nen bis in ídem lo cual depende de cómo fundamentamos con mayor exactitud la correspondiente posición de garante. CASO Infanticidio como homicidio privilegiado La familia F tiene una tradición de pertenencia a una secta religiosa. De acuerdo con esta tradición, si el primer hijo es varón debe ser sacrificado a través de una dolorosa y larga muerte que redima de los pecados a los hermanos que vendrán. Cuando nace el primer hijo varón de uno de los miembros de la familia, el padre P, lo sube al altar, para proceder a descuartizarlo progresivamente, con un arsenal de cuchillos es llevado al altar donde es descuartizado por el suministro de un arsenal de cuchillos que le va suministrando la sacerdotisa S, que no es pariente. Al cabo de 4 horas el niño muere desangrado.

Ante un caso de estas características, bajo el derecho vigente el hecho imputable al padre P resultaría constitutivo no sólo de no solo de homicidio, no sólo de parricidio, sino que infanticidio, tipificado en el art 394. El caso supone la vivencia del niño de 4 horas desde el nacimiento lo cual sitúa al caso dentro del ámbito típico de infanticidio, con independencia de cuál sea la tesis que se favorezca para el problema de la mutación del estatus del objeto de la acción. La acción ejecutada una vez que el niño cuenta como recién nacido y la muerte del resultado, también acaecen dentro de las 48 horas tipificadas en el delito de infanticidio. EL caso nos interesa porque muestra que el infanticidio al igual que el parricidio es un delito especial impropio de homicidio, y notablemente de acuerdo con el régimen vigente, el infanticidio constituye además una forma especial de parricidio. Ello no era así con anterioridad a la superación legislativa de la distinción entre filiación legítima e ilegítima el año 1998. Esta regulación traía consigo la existencia de un ámbito de falta de superposición del ámbito típico de parricidio y el da infanticidio; había infanticidio que podía no ser parte de parricidio. Hoy todo hecho constitutivo de infanticidio satisface también el parricidio, así el infanticidio es una forma privilegiada no sólo de homicidio sino que también de parricidio. Que se trate de una forma privilegiada de parricidio tiene máxima importancia porque entonces el correspondiente concurso aparente es resuelto por especialidad a favor de infanticidio lo cual lleva a descartar la pertinencia del muy severo marco penal del parricidio. Siendo así, podría considerarse la alevosía, pero que tiene la discusión de si eso es parte e inherente del infanticidio como tal ya que todo niño está en situación de indefensión. Se debería considerar el ensañamiento en todo caso dado el procedimiento efectuado. Los pormenores de lo que puede explicar este tratamiento privilegiado del homicidio del recién nacido 48 horas después del parto queda a cargo de ustedes para que lo revisen en la bibliografía. Con esto cerramos al análisis de la calificación de homicidio en sentido estricto.

12 de Abril de 2013, bloque mañana CAPITULO IV: DELITOS DE ABORTO La posición del delito de aborto en el contexto de lo que se puede llamar la gran clase de delitos, cuyo contenido del injusto se identifica con alguna modalidad de menoscabo de la vida humana, resulta algo incierto y complejo. Una primera consideración a ese respecto está dada por la propia regulación aborto en el CP chileno, ya que no se deja reconciliar con la tesis hegemónica según la cual el aborto tendría que ser reconstruido como delito contra la vida humana dependiente (en gestación). La anomalía (desde el punto de vista del aborto como delito contra la vida del feto) está dada porque el aborto se reglamenta en los arts. 342 y ss., donde aparecen reglamentadas las

diferentes modalidades de aborto punible, y que se encuentran bajo el título VII y no VII, ocupándose éste sobre la familia y la moralidad pública y la integridad sexual. Se ha tratado de redefinir el contenido del injusto para reubicar el aborto dentro del catálogo de los delitos cuyo contenido injusto sería el menoscabo de la vida humana y no dejarlo como delito contra las familias.

Si uno se queda por el momento con las concepciones favorables a entender que el objeto de lesión de la protección del aborto está constituido por la vida del ser humano en gestación, se diría que eso se corresponde con la estructuración de tres niveles de protección de la vida humana. Esto es: -

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Nivel paradigmático e indiscutible de la vida humana independiente, es decir, individuo nacido, que se condice con la concepción de persona del CC y la CPR (art. 19 n°1). Protección de la vida humana dependiente, es decir, aun en gestación. Se trataría de la protección de la vida humana prepersonal, que vendría a ser el feto, quien no es persona desde el punto de vista jurídico chileno. La protección de la condición de ser vivo del feto entonces es el de vida humana prepersonal. Protección de la vida humana preimplantacional, es decir, protección del proyecto biográfico en algún sentido de un ovulo ya fecundado no implantado.

Entonces, el tópico de la protección del aborto en clave de protección de la vida humana del feto supone no considerar el proceso de autoconservación de un organismo, de un individuo identificado por su membresía a una especie animal, como un proceso que se dejaría seccionar en atención a determinados hitos. La pregunta pasa a ser ¿en qué medida el paso de una fase a otra en este proceso continuo podría justificar desde un punto de vista normativo, introducir diferencias entre el alcance e intensidad en la protección de ser vivo de cuyo proceso de desarrollo biológico se trata? Cuando el problema se ve de ese modo, la pregunta pasa a ser ¿por qué puede resultar merecedora de protección diferenciada la condición de ser vivo de un individuo de la especie humana que aún no exhibe el estatus normativo de persona? El argumento más tradicional resulta ser el de la Potencialidad, es decir, el individuo de la especie humana en gestación constituiría una persona en potencia, y seria en relación a ese estatus que se justificaría dispensar protección anticipada. El argumento de la potencialidad pretende hacer operativo un adelanto del mecanismo de protección de un individuo de la especie humana, es decir, un mecanismo anticipado de protección de un organismo de la especie humana que es persona. El argumento que recurre a la noción de persona potencial puede resultar tendencioso, porque hablar de una persona potencial no es hablar de una persona que exhibe además la cualidad de

persona la de ser potencial ya que una persona potencial no es persona sino que pretende ser persona, y entonces pretender justificar con cargo a la potencialidad una anticipación aunque sea relativizada de la protección impensada a la víctima, resulta problemático. Lo que se tiene que poner en cuenta es que los argumentos proclive para el tema es que no es relevante el feto no exhiba el estatus de persona sino que en todo caso cuenta como individuo diferenciado de la especie humana, entonces sería un argumento especieísta, es decir, construido por la pertenencia del feto a una determinada especie que queda sometida a un tratamiento moral superlativo, lo que podría justificar esa protección. Pero cuando se argumenta de ese modo, resulta difícil justificar que en rigor la protección dispensada a la condición de ser vivo, en atención a esta sola consideración, no podría ser distinta a la protección dispensada a la persona natural. Nos guste o no esa diferenciación del modelo, entre el reforzamiento jurídico penal del homicidio y la del aborto, muestra que esa relación es inverosímil para la punibilidad o la regulación legal, ya que si el argumento especeísta fuera llevado a sus últimas consecuencias entonces la destrucción de la vida del feto tendría que contar como homicidio lo que es inverosímil a la regulación legal. Por lo demás, un dato adicional de la regulación legal es que solo respecto del individuo nacido de la especie humana la protección de la condición de ser vivo va a aparejada a la protección de su integridad corporal, lo que no sucede con el individuo de la especie humana en gestación ya que a su respecto no hay protección jurídico penal, por lo que las lesiones al feto no son punibles. Esa asimetría radical resulta odiosa si es que el merecimiento de protección de la vida del feto fuera igualmente fuerte que el merecimiento de protección del estatus de persona. Si uno se queda con el argumento de la potencialidad como un argumento que tiene mayor rendimiento reconstructivo de la regulación penal que el especeísta, entonces hay que observar que en clave al argumento de la potencialidad al menos muestra que es posible no sólo de dar cuenta de la racionalidad de la decisión política criminal de dispensar protección intensificada al individuo ya nacido versus el individuo aún en gestación (los marcos legales son distintos: art. 390 y ss. y art, 342 y ss.), y también que en paralelo no sean punibles las lesiones al feto (menoscabo a la salud corporal e integridad al individuo en gestación); y por otra parte, también se podría intentar fundamentar la circunstancia de que el catálogo de situaciones en que resulta jurídicamente permisible la destrucción de la vida del feto sobre el catálogo de la admisión en que resulta la muerte de una persona natural son diferentes. El ámbito de exclusión del injusto del aborto que tendría que resultar más vasto que el catálogo de causas de justificación para el delito de homicidio no lo es. El estatus de la punición del aborto que tendría que ser más vasto como es el aborto consentido por la mujer embarazada, desde el punto de vista del derecho comparado, es más bajo que el homicidio. Si se hace abstracción de la problemática justificación moral de la potencialidad, en todo caso hay que advertir que en términos de esta gráfica del continuo que representa el proceso de

autointegración biológica de un individuo de la especie humana, lo fundamental es el presupuesto de que a lo largo del proceso se puede reconocer un individuo, es decir, se puede individuar. Esto lleva a que la fase inicial de este proceso tenga que ser fijada en algún instante en el cual esa individuación ya resulte perfecta; lo que es un argumento capital en contra de la tesis de que la individuación de ese organismo cuya condición de ser vivo es objeto de protección, pudiese reconocerse partir desde el momento de la fecundación o concepción; y la razón para ello es que al momento inmediatamente posterior a la concepción todavía no resulta biológicamente posible descartar que el ovulo ya fecundado pueda terminar llevando al desarrollo de dos o más individuos. Lo anterior tiene relevancia para el límite del argumento de la anticipación en clave de potencialidad para la protección del ser vivo de un individuo prepersonal, porque para eso habría que sujetarse a la condición de que ya haya perfecta individuación y eso no es posible de establecer inmediatamente tras la fecundación o concepción. Desde el ámbito científico, el momento desde el cual resulta enteramente concluido el proceso de individuación se corresponde con el momento de la anidación del ovulo ya fecundado en el útero; y notablemente, hay un importante conjunto de razones que hablan a favor de reconocer este momento como la cisura que marca el límite mínimo del ámbito de protección dispensada a través de la prohibición del aborto; es decir, el ámbito típico del aborto queda delimitado por debajo por referencia al momento de la implantación de la mujer entonces embarazada, ya que el momento de la implantación es donde cabe reconocer un estado de embarazo que cuenta como presupuesto típico del aborto. Desde el momento en que se reconoce un estado de embarazo se reconoce aborto (el embarazo se confirma desde la anidación). Lo anterior, se condice con un argumento ontológico, es decir, de acuerdo al momento en que se identifica un organismo dable de protección. También se invoca un argumento político criminal en base a que por consideraciones probatorias, antes del transcurso de las dos primeras semanas desde el momento de la concepción, resulta prácticamente imposible desde los recursos de la indagación policial comprobar la presencia de un óvulo ya fecundado. Ese es el periodo que culmina con la anidación (eso muestra que en la discusión de la píldora del día después, el impedimento de la implantación de un ovulo ya fecundado no es abortivo, porque antes de la anidación no hay embarazo). Hay una tensión entre la orientación de buena fe con la reorientación de la criminalización del aborto y el modelo regulativo originario aun no modificado. La cuestión es cómo se identifica el bien jurídico menoscabado en la protección del aborto.

Más allá de cómo se responda a esa pregunta de legitimación o deslegitimación de la prohibición del aborto, lo que hay que ver es que esa pregunta no tiene impacto directo para alguno de los problemas que la tipificación del aborto tiene. Mucho más problemático es la pregunta relativa a lo que cabe entender estrictamente como una acción constitutiva de aborto. Es indudable que el presupuesto de la posibilidad de una acción de aborto es estar en un estado de embarazo; pero la pregunta de en qué consiste tiene que ser examinada en sus propios términos y respecto de esa pregunta la disputa de la identificación del bien jurídico puede tener relevancia. Sentencia: Contra Teresa Riveros, 1953 La CA de Santiago en el año 1953, rechaza la casación, en el sentido de que el hecho constitutivo de aborto no habría alcanzado el grado de la consumación sino que solo el de la frustración, lo que presupone una determinación de qué cuenta como consumación del aborto. La Corte sugiere una importante distinción entre dos concepciones de lo que cuenta como practicar un aborto: una estricta y una más laxa. La diferencia no está dada por la laxitud que se le reconoce al término abortar sino que la consideración determinante está referida a que el aborto tendría que ser entendido como un delito de lesión de la vida del feto, y la vida del feto exhibe la estructura de un resultado, de modo que sería el acaecimiento de este resultado lo que contaría como criterio de consumación del aborto. Al mismo tiempo la Corte descarta que tenga relevancia para la determinación del aborto la circunstancia de que el organismo del feto se vea o no expulsado (separado) del organismo de la mujer embarazada a pesar de que la definición lexicográfica que la Corte tiene en cuenta llevaría a identificar el aborto por la noción de embarazo por vía de interrupción de la vida por separación anticipada del feto con la mujer embarazada. Antonio Bascuñán Valdés propuso una rearticulación de esa concepción: Se ha distinguido una concepción semántica o idiomática (aborto como interrupción anticipada del embarazo, que lleve o no a la muerte del feto, ya que la muerte sería una circunstancia extratípica del aborto entonces no habría que esperar que el feto muera) y una teleológica (finalidad de protección que se identifica con la preservación de la vida del feto, y sería entonces la destrucción del bien jurídico que sería el resultado de muerte del feto, por tanto un aborto es producir la muerte del feto con total independencia de que ello vaya o no asociado a un expulsión del feto del organismo de la mujer embarazada). Se tendría que considerar que la concepción teleológica se identifica con la finalidad de protección referida a la vida del ser humano en gestación como objeto de protección, y la semántica como protección de los delitos contra el orden de las familias en el sentido de un interés colectivo,

entonces la constatación del aborto es una alteración al proceso normal de reproducción con independencia de la destrucción del ser humano en gestación. Lo relevante para los efectos de la concepción del aborto en la concepción idiomática es la interrupción con muerte o no del feto. Ya que hoy resulta hegemónica la protección de la vida humana en gestación, es comprensible que permanezca una concepción teleológica, en la línea de lo establecido por la CA de Santiago. En paralelo a la pregunta sobre lo que cuenta como practicar un aborto, también se complementa con la mutación del estatus del objeto de la acción. Bajo una concepción teleológica, la muerte del feto es el resultado que ha de ser causalmente explicado bajo una acción que en tal medida resultará abortiva. Si en el mismo caso, las maniobras efectuadas sobre el feto hubiesen llevado a que el nasciturus hubiese muerto ya afuera (completamente separado de la mujer embarazada), ¿cuál sería el tipo realizado a través de esas maniobras? El tipo delictivo realizado dependería de: si el momento es el de la acción sería aborto, si es el momento de la incidencia es aborto y según la tesis del resultado es homicidio o infanticidio dependiendo de quién lo cometa. Lo que explica la aplicación del momento de la incidencia, está dada por la intuición de afirmar o hacer posible una condena por homicidio y no por aborto, lo que resulta problemático. Esto se diluye si el problema se considera general (consecuencias de la mutación del estatus del objeto de la acción) o si se trata de una pregunta específicamente relativa a la demarcación entre homicidio y aborto. La respuesta tendría que ser esta última. Entonces aun cuando uno fuese partidario de la tesis del momento del resultado (es decir, que hay un hecho en que se satisface el homicidio), la pregunta es si acaso al mismo tiempo habría reconocer que el hecho resulte constitutivo de aborto y que tendría que concebir el estatus de un delito privilegiado ante el homicidio. Aun cuando se favorezca la tesis del resultado, habría razones para entender que el problema no está dado por el alcance del homicidio, sino que por desentrañar la figura típica del aborto, y habría que pensar que para el injusto del aborto no tendría relevancia la muerte del feto salvo en la concepción teleológica, si eso es así, entonces habrían casos de concurso entre homicidio y aborto por lo que habría que condenar un concurso aparente, donde una condena de homicidio quedaría desplazado por la condena de un delito de aborto. El aborto según lo anterior no sería un delito de resultado puro, sino que sería delito de resultado siempre condicionado a la interrupción del embarazo, con independencia de si se realiza dentro o fuera de la madre y con independencia de si también se produce un homicidio, aunque igual habría que descartar el segundo o el primero por el ne bis in ídem. En caso de concurso aparente habría que especular que el aborto, en paralelo al infanticidio, tendría que desplazar al homicidio.

Viernes 12 Abril 2013 (Tarde, Clase Extraordinaria) Habiendo examinado tanto la identificación del bien jurídico y el contenido de injusto del aborto y habiendo examinado también la disyuntiva entre una concepción somática y una teleológica de lo que cabe entender como aborto en el contexto de la regulación legal, tenemos que ver ahora el problema de como trazar más exactamente la demarcación entre el ámbito típico del aborto por un lado y el ámbito típico del homicidio. Aborto y Homicidio Siendo la pregunta la siguiente, ya sea que uno defienda la tesis del momento de la acción, la tesis del momento de la incidencia o la tesis del momento del resultado, bajo cualquiera de esas 3 premisas se plantea la pregunta sobre cuál es el tipo que opera como modo de cisura entre uno y otro ámbito típico y en particular la pregunta concierne al estatus del nasciturus, durante el proceso mismo del parto, que ya hemos examinado como el ámbito típico de los delitos del genero de los delitos de homicidio q resulta especificado por la cláusula del art 394 q tipifica el infanticidio q exige q el condicionamiento de la muerte del recién nacido tenga lugar dentro de las 48 horas después del parto, decíamos q esta frase preposicional “después del parto” ofrecía una clave para entender q en tanto el infanticidio reside una especie de homicidio hay buenas razones para admitir que la cláusula tiene una implicación general y es que el ámbito típico del homicidio queda demarcado “por debajo” con el hito representado por la compulsión del proceso del parto, por lo tanto de acuerdo con lo que ya hemos establecido, el nasciturus no cuenta como otro sino a partir del momento en q el parto queda constituido, lo cual se corresponde en groso modo con la definición del Código civil que ofrece el principio de existencia de una persona natural en su art. 74 C.c y sabemos por otra parte (de acuerdo a la primera sesión de hoy) que en todo caso el presupuesto típico del aborto está constituido por la existencia de una situación de embarazo, y el problema se presenta por que el estado de embarazo encuentra su culminación en el proceso del parto, luego las 2 preguntas que se formulan son: ¿Se encuentra protegida la vida del nasciturus durante el proceso del parto? Y de ser afirmativa la respuesta a esta pregunta ¿A qué título se encuentra protegida la vida del naciturus durante el proceso del parto? y el extracto del fallo de la Corte de Valparaíso de 1935 que tenemos a continuación nos ofrece una joyita, desde el punto de vista del dramatismo y del vértigo de la pregunta de demarcación así planteada. Considerando: 1°Que se ha procesado a Rogelia Maldonado por el delito de infanticidio que se hace consistir en que la reo amputó, con cuchillo un brazo de la criatura que estaba dando a luz y antes de que se hubiese desprendido totalmente del brazo materno, produciendose a consecuencia de ello la muerte de dicha criatura por la anemia aguda consecutiva de la amputación; 2°Que cometen el delito de infanticidio contemplado en el art 394 del Código Penal el padre o la madre o los demas ascendientes legitimos o ilegitimos que dentro de las 38 horas despues del parto maten al hijo o descendiente; 3°Que, en concepto del tribunal Rogelia Maldonado no se ha hecho reo del delito de infanticidio ni de ningun otro delito contra las personas por cuanto la criatura, según consta de las declaraciones de los medicos R.U y H.J sufrió la amputacion de brazo que le causo la muerte, antes de separarse totalemente de la madre, que

es lo que constituye el nacimiento, punto inicial de la existencia de las personas, como lo expresa el art 74 del C.c

O sea hasta aquí lo q la corte está sosteniendo es que el hecho imputable a la acusada no es constitutivo de infanticidio porque de hecho no es constitutivo de homicidio. Y ¿Por qué razón no es constitutivo de homicidio? Revisemos el pasaje “sufrió la amputación del brazo que le causó la muerte antes de separarse totalmente de la madre” esa situación con ¿cuál de las tres tesis se asocia? (acción, incidencia o resultado) centrándonos en lo que dice en ese pasaje “sufrió la amputación del brazo que le causó la muerte antes de separarse totalmente de la madre” entonces supongamos q la modificación adverbial que viene a continuación de la coma se refiere a la amputación sufrida, no a la muerte así causada, no sabemos a qué se refiere la cláusula posterior, pero supongamos que lo más sensato a entender es que la modificación adverbial se refiere a la amputación del brazo y no a la muerte así causada, si se leyera así: antes de separarse totalmente de la madre, sufrió la amputación del brazo (que causó la muerte)antes de separarse totalmente de la madre, si se lee así, ¿Cuál es la tesis? es la tesis del momento de la incidencia, q ojo, en este caso llevaría al mismo resultado que a la tesis del momento la acción, la formulación del criterio por parte de la corte se ajusta más bien a la tesis del momento de la incidencia, y sería interesante saber (pero el considerando no es suficientemente explícito a ese respecto) cuándo tuvo lugar el acaecimiento de la muerte del nasciturus porque entonces el antecesor de la tesis del momento del resultado tendría que plantear un problema adicional. Pero contentémonos por ahora con la consideración negativa en el sentido de que el hecho no es constitutivo de infanticidio y en general de homicidio. 4° Que Rogelia Maldonado tampoco se ha hecho reo del delito de aborto; en efecto, hay en general, aborto siempre que el producto de la concepción es expedido del útero antes de la época determinada por la naturaleza; y, ante la ley solo es sancionado cundo la expulsión es provocada maliciosamente antes del término natural de la preñez. Pues bien, cuando consta de las declaraciones de los facultativos U y J, que el nacimiento en la forma que se efectuó, es fisiológico y natural e imposible que hubiere sido provocado intencionalmente, a ello se agrega lo expuesto en el informe médico legista que expresa que, a no mediar la anemia aguda causada por la desarticulación del brazo, la criatura habría nacido viva y de todo termino; y 5° Que solo son delitos las acciones u omisiones expresamente penadas por la ley, de suerte que aunque vituperables moralmente algunos actos, no quedan sujetas a castigo si una disposición expresa no lo dispone. Por estas consideraciones, absuélvase de la acusación a Rogelia Maldonado

La imputada resulto absuelta frente a un posible cargo por aborto, entre paréntesis, supongamos que el caso hubiese sido objeto de juzgamiento bajo el actual régimen procesal penal ¿Habría algún problema en que originariamente la acusación hubiera tenido lugar bajo el título de infanticidio y que la corte hubiese descartado ese cargo y entonces hubiese examinado un cargo distinto por aborto?

Entonces, volviendo al caso, la corte descarta después de haber descartado la condena por infanticidio y homicidio, una condena alternativa por aborto y ¿Cuál es el argumento que la corte esgrime? ¿Cuál es la relevancia de este pasaje? De lo que se anuncia en el Párrafo V, “Que solo son delitos de acción y omisión expresamente penados por la ley, de suerte que un vituperables moralmente, no quedan sujetas a castigo si una disposición expresa no lo dispone” ¿Cuál es el tópico de argumentación que se está refiriendo la corte ahí? En una frase ¿Cómo se llama eso? “Principio de legalidad” más exactamente uno diría “Principio de tipicidad” que se deriva del principio legalidad, la instancia de comportamiento de cuya punibilidad se trata tiene que satisfacer una posposición expresamente estipulada por la ley Art 19 n°3 inc. 7 de la CPR, ahora, este es un argumento si ustedes quieren de “apoyo”, es un argumento que tiene como premisa a su vez, al tesis de que el hecho imputable a doña Rogelia no satisface la definición del aborto, y ¿Cuál es la tesis que la corte hace suya para negar la posibilidad de subsumir el hecho imputable a doña Rogelia bajo el tipo del aborto? ¿Cómo entiende el concepto de aborto la Corte de Apelaciones de Valparaíso en esta sentencia? Con la destrucción del feto, la cual se contrapone con la tesis idiomática o semántica, o sea la corte está diciendo expresamente que hay aborto siempre que el producto de la concepción es expedido del útero antes de la época determinada por la naturaleza, en termino tales que la expulsión ha de tener lugar antes del termino natural de la preñez, o sea lo que ahí está sosteniendo la corte es que por aborto hay que entender interrupción del embarazo, sin incluir referencia alguna a la exigencia de que tenga lugar la muerte del feto así expedido, lo cual se corresponde con la idea de que bajo una concepción idiomática la muerte del feto no es un resultado típico, sino que es una circunstancia extra típica. Entonces lo crucial a ese respecto está en la consideración de que la acción ejecutada por la persona a quien se le imputaba el hecho tuvo lugar cuando el proceso del parto había llegado naturalmente a su término, por lo cual lo que la corte está sosteniendo es que entre el ámbito típico del aborto por una parte y en el ámbito típico del homicidio lato sensu por otra, habría que reconocer, lo que técnicamente llamaríamos una “solución de continuidad” o sea habría, metafóricamente dicho, un espacio no cubierto por uno ni por otro ámbito típico, digamos la implicación político-criminal de ello resulta ser a lo menos sorprendente, o sea si uno lo piensa en términos del paradigma de la anticipación fundado en el argumento de la potencialidad (como veíamos en la sesión pasada), en términos de ese continuo lo que habría que reconocer aquí, sería que en el tránsito desde un nivel de protección más débil (asociada a la prohibición del aborto) hacia un ámbito de protección más intensa (integrada por la prohibición del homicidio) de la vida de la condición de ser vivo de un individuo de determinada especie humana, habría que reconocer un intervalo de falta de obligación, y ese intervalo estaría constituido por el lapso correspondiente al proceso del parto, el embarazo (como presupuesto típico ineludible de un hecho constitutivo de aborto) concluiría con el comienzo del proceso del parto y seria recién con el término del proceso del parto que el nasciturus adquiriría el estatus de otro y con ello el estatus de victima idónea de un delito de homicidio. Ahora, como ya lo pudiésemos reconocer o advertir la corte recurre abiertamente a una concepción idiomática bajo la cual por aborto habrá que entender interrupción “artificial” del embarazo.

El que sea insoportable reconocer ese vacío de protección vía vacío de punibilidad en el tránsito desde el ámbito típico del aborto al ámbito típico del homicidio no es una razón para fundamentar una punibilidad por vía analógica, o sea una aplicación por analogía resultaría manifiestamente contraria al principio de legalidad, entonces la pregunta pasa a ser ¿Es posible, o sería posible en un caso de estas características fundamentar una aplicación de la norma de sanción del aborto no por analogía sino que por subsunción?, y eso requeriría revisar la definición de lo que cuenta como aborto de modo tal que el proceso del embarazo pudiese ser entendido como la fase final del estado de embarazo, o sea que el proceso del parto pudiese ser el limite interno y no el limite externo del estado de embarazo, esa sería la condición para poder fundamentar una condena a título de aborto no por analogía sino que por subsunción, y esa es una tesis se encuentra bastante aceptada en la discusión más cercana, la dificultad está dada por la circunstancia de que el embarazo como presupuesto típico ineludible de un hecho constitutivo de aborto tiene que ser entendido como un estado de simbiosis entre el organismo del feto y el organismo de la mujer embarazada y entonces es el proceso del parto lo que marca el comienzo del fin de esa relación simbiótica, pero siendo esa la dificultad la respuesta a la objeción tiene que estar constituida en términos de que aun tratándose del comienzo del fin de esa relación simbiótica, la relación simbiótica se conserva durante el desarrollo del proceso del parto, con lo cual se justificaría entender que el proceso del parto queda comprendido dentro del ámbito típico del aborto, y por ende, dentro del alcance de la prohibición del aborto. Ahora hay que ver que esta no es la única manera posible de eludir la odiosa consecuencia de una solución de continuidad entre los ámbitos típicos del aborto y homicidio, en el contexto del derecho alemán por ejemplo, hoy en día prevalece la tesis inversa según la cual, el proceso del parto quedaría o tendría q ser situado dentro del ámbito típico del homicidio, y eso tiene que ver con algunas peculiaridades del recurso legislativo al respecto en Alemania, básicamente a consecuencia de la supresión de la tipificación del infanticidio. Una vez que tuvo lugar la supresión de la tipificación del infanticidio bajo el código penal Alemán, la pregunta acerca del estatus del nasciturus durante el proceso del parto se transformó en una pregunta abierta y entonces se hizo prevalecer al respecto una consideración de índole político criminal en el sentido de que en la circunstancia de que con el inicio del parto el naciturus pase a quedar expuesto a una situación de vulnerabilidad por exposición, asociado a su abandono progresivo de la protección dispensada por el útero de la mujer embarazada, justificaría “anticipar” el arsenal de la protección asociada al estatus de persona, y eso con la consecuencia de que eventualmente entonces tendría que resultar punible la realización de lesiones al feto durante el proceso del parto. De nuevo pronunciándose la pregunta por la solución correcta al problema de las mutación al sujeto de acción, bajo el derecho Chileno en cambio, si se favorece la tesis de que el proceso del parto representa el limite terminal interno del ámbito típico del aborto entonces la consecuencia pasa a ser que no hay punibilidad de las lesiones corporales causadas al naciturus durante el proceso del parto. Con eso tenemos ya una caracterización más o menos acabada de los presupuestos positivos del injusto del aborto también bajo el derecho penal Chileno vigente y por presupuestos positivos

estamos entendiendo nada más que la satisfacción del tipo objetivo el género delictivo del aborto, si examinamos la manera que se encuentra construida la regulación legal vamos a ver que la legislación Chilena distingue por de pronto las variantes de aborto imputable a personas distintas de la propia mujer embarazada y por otro lado las variantes de aborto imputable a la propia mujer embarazada. “Aborto de Terceros” Dentro de este primer subconjunto, la regulación más bien distingue en atención a un criterios de imputación subjetiva, el art. 342 CP regula por de pronto las variantes de aborto imputables a terceros a título de “dolo”, el art. 343 las variantes de aborto imputables a tercero “no a título de dolo”, y dentro de las variantes de aborto imputable a terceros a título de dolo la ley distingue en el propio art. 342 tres sub variantes diversas en atención a las circunstancias de comisión de hecho.

Art 342 CP “El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1°Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2°Con la de presidio menos en su grado máximo si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3°Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Podemos partir diferenciando 2 sub-sub variantes principales en atención a si se obra con o sin consentimiento de la mujer embarazada y dentro de la sub-sub variante de aborto perpetrado sin consentimiento de la mujer embarazada, ahora una sub-sub-sub variante de aborto perpetrado con violencia sin consentimiento. La forma de aborto imputable a tercero a título de no dolo exige en todo caso ejercicio de violencia sobre la mujer embarazada. Art 343 CP Será castigado con presidio menos en sus grados mínimos a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor Y junto con esta cuarta variante, el art. 345 regula una modalidad cualificada de aborto imputable a tercero, cuando el tercero asume la posición de facultativo, quien abusa de su oficio, en el art. 345 tenemos una forma de aborto imputable a tercero, en todo caso dolosa, pero cualificada personalmente por referencia a la posición del facultativo en abuso de su oficio, y con una técnica legislativa de remisión a las hipótesis del art 342, o sea el abuso de oficio por parte del facultativo da lugar a un incremento de pena en un grado respecto de los marcos penales establecidos en el n°1 , n°2, n° 3 por tanto tenemos aborto abusivo por parte del facultativo con violencia, sin violencia o con el consentimiento de la mujer embarazada.

Por otra parte tenemos en el art. 344 que se preocupa de la variante de aborto imputable a la propia mujer embarazada, donde resultan equiparadas dos modalidades de comportamiento, una consistente en causar su aborto y otra en consentir en que otra se lo cause, entonces se plantea la pregunta fundamental de si es este “consentir en que otra se lo cause” significa lo mismo que con consentimiento del art 342 n°3 y vamos a ver después que vamos a responder negativamente a esa pregunta, no significa lo mismo consentimiento de la mujer en este contexto que en este contexto por lo cual puede haber casos de aborto imputable a terceros sin consentimiento a pesar de que a la mujer pueda imputársele haber consentido en ese mismo orden y eso que resulta paradójico deja de serlo una vez que uno puede demostrar que la categoría consentimiento significa algo completamente distinto en uno y otro contexto. Y causar entonces consentir en un término que el inciso 1° y 2° del art 344 reconoce una variante privilegiada de aborto imputable a la propia mujer embarazada que se conoce como “aborto honoris causa”, si lo hiciere la mujer por ocultar su deshonra incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio, o sea una pena que se encuentra un grado más abajo que la pena prevista por inciso primero del mismo art 344, ahora es bastante poco sensato entrar de inmediato en la reconstrucción de estas distintas variantes que la articulación hace suyas sin proveernos primero de algunas nociones elementales que nos permitan entender porque entre otras cosas la circunstancia del consentimiento de la mujer embarazada puede aparecer en distintos lugares del mapa en cuestión. Y esos tienen q ver con que el estatus del aborto consentido, el aborto que es objeto de consentimiento por la propia mujer embarazada ocupa un lugar fundamentar para revisar si Uds. quieren el otro costado de la fundamentación del injusto del aborto, y ese otro costado está dado por el catálogo de situaciones en las cuales puede resultar permisible adoptando una concepción teleológica destruir la vida del feto y a ese respecto lo crucial es que característicamente al menos ese catálogo de situaciones se corresponde con un conjunto de casos en q la destrucción de la vida del feto vía interrupción del embarazo tendría que ser legitimable en atención a los propios intereses de la mujer embarazada, es en este contexto que se presenta la pregunta moral acerca del aborto. Para todos los efectos relevantes al menos, la discusión acerca de moralidad del aborto, por ende de la moralidad política de la criminalización del aborto, se encuentra circunscrito (para todos los efectos atenuantes) al ámbito del aborto consentido por la propia mujer embarazada. Simplemente para dejar la discusión, (revisar artículos del profesor Bascuñán y de la profesora Ossandón) podríamos partir revisando el caso ficticio que en la literatura filosófica acerca de la moralidad del aborto. (se profundizara más en la clase siguiente)

Caso del Violinista. (Thompson 1971)

Supongamos que usted se despierta una mañana y se encuentra en la cama con un violinista inconsciente. Un famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal mortal y la Sociedad de

Amantes de la Música ha consultado todos los registros médicos y ha descubierto que sólo usted tiene el grupo sanguíneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente, le han secuestrado y por la noche han conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo para que sus riñones puedan purificarla sangre del violinista además de la suya propia. Y el director del hospital le dice ahora a usted: “Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de la Música le haya hecho esto. Nosotros nunca lo hubiéramos permitido de haberlo sabido. Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista está ahora conectado a usted. Desconectarlo significaría matarlo. De todos modos, no se preocupe, sólo es por nueve meses. Para entonces se habrá recuperado de su enfermedad y podrá ser desconectado de usted sin ningún peligro”.

Lo que Thompson pretendía demostrar a través de un muy cuidadoso argumento es la tesis de que un cuándo por vía de hipótesis, aun cuando se valide, uno asuma que el feto exhibiría la misma dignidad que la persona de la mujer embarazada aun cuando por vía de hipótesis uno estuviera dispuesto a reconocer estatus el de persona al feto entre otras formas habría q reconocer q hay casos en los cuales resulta legitimo matar al feto en interés de la mujer embarazada, sin que haya casos análogos en los que resulte legitimo matar a una persona que ya ha nacido, por lo tanto lo que Thompson quería demostrar es que el debate sobre la permisibilidad o impermisibilidad del aborto no depende necesariamente de cómo se responda la pregunta acerca del estatus normativo del feto. Lo que tiene directa importancia para lo que a nosotros nos interesa es que en el desarrollo de su argumento Thompson en cuanto a su tesis de la destrucción de la vida del feto en interés de la mujer embarazada desde luego en los casos de aborto terapéutico, o sea el aborto practicado en interés de la preservación de la vida o la salud corporal de la mujer, aun cuando el peligro no sea un peligro de muerte inminente, serian casos que exhibirían la estructura de una situación de estado de necesidad defensivo.

Clase 13 (16 de abril) Problema del estatus del aborto consentido por la mujer embarazada. Es respecto a este supuesto, donde se concentra la discusión interesante acerca de cuáles son los márgenes de permisibilidad de la destrucción del feto, por referencia a la salvaguarda de bienes jurídicos de la propia mujer embarazada, entendiéndose que se tiene una situación de conflicto entre el interés de la supervivencia del feto, y una potencial gama de intereses atribuibles a la propia mujer, que se ven afectados por la prolongación del embarazo. Así, el horizonte comparado ofrece una panorámica respecto a los modelos de permisibilidad, viéndose dos modelos, que son distintos pero pueden ser complementarios.1  

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Un régimen del plazo. Un régimen de indicaciones.

Como es el caso de la legislación española del año 2010

Bajo los ordenamientos jurídicos que incorporan una definición de permisibilidad del aborto, con arreglo a un modelo del plazo, el plazo dentro del cual, cumpliéndose determinados requerimientos de procedimiento, es permisible el aborto, sería de doce semanas, o del “primer trimestre”. Esto ve su antecedente fundamental, en la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Roe v. Wade, a través del cual se reconoció un derecho constitucional a la práctica del aborto irrestricto, en interés y con consentimiento de la mujer embarazada, dentro del primer trimestre. Esta sentencia es conocida como la cual que crea la “regla de los tres trimestres”. Dentro del primer trimestre el aborto seria prima fascie siempre permisible. Dentro del segundo, la prohibición solo podría estar justificada en atención de la salvaguardia de intereses de la propia mujer embarazada, traduciéndose en requisitos más estrictos para la práctica del aborto. Recién dentro del tercer trimestre podría ser permisible que los estados restrinjan la permisibilidad del aborto en interés de la salvaguardia vida del propio feto. El precedente en tanto vinculado con la ratio de la decisión se ha ido modificando por la jurisprudencia posterior, pero se ha mantenido lo fundamental de la consideración de que dentro del primer trimestre de embaraza no cabe esgrimir el interés de la protección de la vida del nasciturus en pos de una restricción del derecho de autonomía reproductiva de la mujer. Por otra parte, ordenamientos que parten de la premisa constitucionalmente inversa, es decir, que el feto sería desde el comienzo merecedor de protección jurídica, como el derecho Alemán, en definitiva se llega a favorecer un régimen que en lo grueso coincide con el estadounidense, en el sentido que resulta no punible, y técnicamente atípica la práctica del aborto durante las doce primeras semanas del embarazo, siempre que la mujer se entreviste con un funcionario del estado, que le explique las consecuencias de la acción, sin poder ejercer presión alguna respecto a la autonomía de su decisión. El legislador alemán ha utilizado la referencia atípica, renunciando a la formulación de que el hecho no será antijurídico, por exigencia a una decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán, que declaró que bajo la ley fundamental alemana un aborto practicado dentro del primer trimestre resultaba antijurídico, dándose un momento de hipocresía, porque a pesar de declarase simbólicamente el aborto bajo esas circunstancias como antijurídico, al mismo momento declaró conforme a la constitución una regulación que priva de todas las consecuencias que se siguen de esa antijuricidad, a la práctica del aborto. De esa manera, la persona que se somete a la intervención dentro del plazo, recibe prestaciones de salud garantizadas. No hay causal de justificación, los contratos de servicios médicos son válidos, etc. El tribunal pretendió mantener una caracterización simbólica de contrario a derecho, pero para todos efectos relevantes se trata como no contrario a derecho. Más allá de esto, el Código Penal alemán reconoce indicaciones que excluyen la antijuricidad del aborto, en casos de indicación terapéutica (preservación de la vida y la salud de la mujer embarazada), y en casos de indicación criminológica (donde el embarazo es resultado de un delito de agresión sexual padecido por la propia mujer embarazada).

Un modelo más progresista, que combina ambos regímenes de un modo más avanzado, es el español desde el año 2010, donde el régimen del plazo se extiende a las catorce semanas, y el régimen de indicaciones se configura más laxamente. En el contexto de la legislación española es interesante el estatus la indicación embriopática, que opera como causa de justificación en donde el feto exhibe alguna malformación suficientemente significativa. El problema ideológico en este contexto es el de demarcar la indicación embriopática de una indicación eugenésica. El art.15 que regula la interrupción del embarazo por razones médicas dispone que, independiente de lo establecido en relación al paso, se reconoce la admisibilidad de la interrupción del embarazo con consecuencia de muerte para el feto: a) Cuando no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la salud de la embarazada. Esto sería la codificación de una indicación terapéutica en sentido estricto. b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto. Acá la referencia está constituida por la constitución del feto que tiene que estar expuesto al riesgo de graves anomalías. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida. Acá se habla de una indicación embriopática, que da respuesta a la peculiaridad que traen aparejado los casos de inviabilidad de vida extrauterina. Contexto Penal y Sanitario en Chileno. Desde el contexto chileno, la reforma española aparece estratosféricamente remota, pues nuestra legislación se distingue por contemplar regla del art.119 del Código Sanitario, que declara el carácter prohibido de la práctica de cualquier aborto cuyo fin sea la acusación de la muerte del feto. A ese respecto, y más allá de la pregunta por la constitucionalidad de esta regla, de lege lata, hay que tener en cuenta las posibilidades que se abren en vía de interpretación del art.119, para la permisibilidad del aborto. Para la profesora Ossandón, esta regla conferiría operatividad a la doctrina del doble efecto, o doctrina del voluntario indirecto, con bastante arraigamiento en la doctrina moral católica. Esta tesis plantea que la cualidad moral de la acción que es objeto de juzgamiento tendría que establecerse por la finalidad directamente perseguida a través de su ejecución, de modo tal que si la acción con resultado abortivo ha sido ejecutada con una finalidad distinta del condicionamiento de la muerte del nasciturus, sino en pos de una finalidad terapéutica en caso de conflicto de bienes jurídicos, entonces la acción no sería ilegítima. Esto sería problemático, porque, en primer lugar se restringe el catálogo de situaciones de admisibilidad del aborto a casos de peligro para la vida o de la salud corporal de la mujer,

dejándose afuera consideraciones de la indicación criminológica (aborto por ser el embarazo el resultado de una interacción sexual abusiva) Además, la idea de dejar el juicio de valoración en relación a criterios de imputación subjetiva, es problemático de la misma manera que era problemática la distinción de eutanasia activa directa e indirecta. La sensatez de dejar reservada a una pregunta de imputación subjetiva la admisibilidad de determinada modalidad de acción debe analizarse, porque existe una dificultad probatoria para los posibles presupuestos de una atribución subjetiva u otra. Si el aborto resulta conforme a derecho cuando el mismo es practicado desde un propósito distinto a causar la muerte, está el problema de establecer cuál es el propósito de quién practicó el aborto. ¿Estado de necesidad defensivo? Caso: La mujer M se ha resistido a visitar al ginecólogo durante su embarazo, confiando en la asistencia de P, la partera de su confianza. Al inicio de los trabajos de parto, P se da cuenta que el nasciturus N muestra rasgos de hidrocefalia. Ante el riesgo que representa el parte en tales condiciones, P recurre al método de la perforación de la cabeza de N, para que pierda agua. A consecuencia de ello, sin embargo, N nace muerto. Este es un caso que no tiene relevancia para lo que se está analizando, y para la determinación del estado de necesidad defensivo como causa de justificación. El estado de necesidad defensivo, supone que los bienes jurídicos sacrificados con ocasión de la salvaguardia de los bienes jurídicos expuestos a un peligro, corresponden a una persona, o ente desde cuya “esfera” procede el peligro para los bienes salvaguardados. Los bienes que son legítimamente menoscabables son bienes jurídicos cuyo titular “no es enteramente inocente” respecto a los bienes jurídicos cuya salvaguardia legítima se trata. Durante el proceso del parto, siendo inminente el comienzo de este, se da la situación descrita, donde la salvaguardia de la salud de la mujer embarazada vuelve necesaria una medida de perforación del feto, lo que lleva aparejado un riesgo altamente probable de muerte para el nasciturus. Si se entiende que aquí hay un estado de necesidad defensivo, se sale del ámbito del problema de las indicaciones. No se trata de un aborto indicado terapéuticamente, sino del reconocimiento de una causa de justificación genérica, que debería ser aplicada con independencia de si la acusación de la muerte se traduce en aborto u homicidio. Esto es importante, porque si se adopta una tesis restrictiva en el sentido de que las indicaciones que operan como causa de justificación del aborto no son extrapolables como causas de justificación por un homicidio, podría haber casos en que se juzgue un hecho constitutivo de

homicidio, el cual resulta para estimarse como no punible susceptible de justificación por estado de necesidad defensivo.2 Diferenciación de distintas modalidades de aborto consentido. Ahora cabe dar cuenta de los pormenores de la regulación legal en lo concerniente a la diferenciación de los artículos 342 y siguiente diferentes modalidades de aborto que quedan sometidas a regímenes de punibilidad diverso. Caso: H y M son amantes. M informa a H que un test de embarazo que se ha practicado ha dado positivo. M comunica a H que desea tener el hijo, pero este se muestra furiosamente contrario a la idea, entendiendo que ello podría poner en riesgo su vínculo matrimonial. Ante la insistencia de M, H decide ponerse “duro”: Hablará con J, su íntimo amigo y jefe de M, para que la deje sin trabajo. M accede a someterse a la intervención abortiva, temiendo quedar sin empleo. En relación a M, que ha accedido a ser sometida a una intervención abortiva a través de la amenaza formulada por J, el aborto imputable se encontraría tipificado en el art.344, que regula exclusivamente el aborto imputable a la propia mujer embarazada. La peculiaridad de este artículo está dada, en que en este aparecen equiparadas dos modalidades de aborto imputable a la mujer embarazada, que dan lugar a ciertas dificultades: causar un aborto, y consentir que un aborto le sea practicado. Si M cede, motivada por la amenaza de perder su trabajo, a la intervención de un tercero para que le practique un aborto en la clandestinidad, se estaría en la variante de consentimiento en la causación de un aborto. Si se modifican los hechos, y quien realiza la acción abortiva es el propio H, la modalidad de aborto imputable a éste sería la del art.342. Se trataría de un aborto imputable a cualquiera, bajo la hipótesis del n°3, porque la mujer ha consentido. Entonces se tendría de manera simétrica, un aborto que sería consentido por la mujer, desde el punto de vista del art.344 y 342 n°3 (en relación a la imputación de un tercero). El problema acá es que la aceptación expresamente dada por M a la práctica del aborto, ha sido obtenida de modo coactivo por H, a través de J. Esto serviría de base para poner en juicio el carácter consentido del aborto practicado sobre ella. Si esto es correcto, podría ponerse en duda el consentimiento del aborto, lo que llevaría como consecuencia que ella no sea responsable por aborto alguno. En este caso podría existir una

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Esto frente al problema de que en el derecho chileno vigente, la causa del estado de necesidad defensivo no se encuentra especificado en Chile, de manera que asumir la tarea de argumentar sin apoyo legal directo, en base a derecho supra legal (CPR y tratados internacionales) o a través de una analogía de la legítima defensa

actuación bajo miedo insuperable3, que sería una causa de exculpación. En este caso, el autor tiene que estar a un grado de presión motivacional tan alto que se justifica un juicio de absolución. Acá no es necesaria una consideración de proporcionalidad, sino que, examinando la coacción por amenaza desde el punto de vista de la imputación de alguna modalidad de aborto a su respecto, es que la imputación no se ve excluida. Desde el punto de vista de juzgamiento de la mujer, se tiene aborto consentido en términos del art.344. Por su parte, para quien realiza la maniobra abortiva sería la del art.343 n°3 en caso de que el concepto de concepto de consentimiento significara lo mismo en ambos contextos. Este caso sugiere que sería un error entender el concepto de consentimiento en uno y otro ámbito, porque en el contexto del art.344 se tiene por consentimiento una modalidad de comportamiento delictivo, alternativo al de causar. En cambio en el art.342 n°3 la mujer no se ve como alguien a quien se le imputa una modalidad de aborto, sino como la portadora del organismo donde se encuentra el feto cuya muerte se causa. Las dos variantes del art.342 que suponen falta de consentimiento de la mujer se verían mayormente reprochadas que la del n°3, es que en este caso el consentimiento no se entiende como modo de comportamiento delictivo que sirve para fundamentar responsabilidad para la propia mujer, sino como una variante de la cual depende el reconocimiento de un desvalor adicional al aborto aplicado respecto de la mujer embarazada. Si se tiene un aborto perpetrado sin consentimiento de la mujer embarazada, al contenido de injusto asociado a la destrucción de la vida del feto, se añade un menoscabo a la autonomía reproductiva de la mujer embarazada, y esto cualifica por vía de incremento de injusto, el correspondiente aborto practicado sobre la mujer embarazada. De manera que si el aborto se practica con el consentimiento de la mujer embarazada, entonces el desvalor del injusto del hecho resulta menor, porque el mismo se ve exclusivamente reducido al menoscabo de la condición de ser vivo del nasciturus.4 Por tanto, dado que el consentimiento de la mujer embarazada funciona de manera enteramente heterogéneo en un contexto y otro, los criterios de los que depende que el aborto haya sido consentido por la mujer embarazada tienen que ser diversos. En el caso del art.344 el consentimiento de la mujer embarazada es una modalidad de comportamiento delictivo atribuible a la propia mujer embarazada, de manera que la efectividad de ese consentimiento se juzgada en relación a las reglas generales que gobiernan la imputación de un comportamiento de relevancia delictiva. En cambio, en el art.342 n°3, el consentimiento relevante es un consentimiento en que la mujer aparece como cuasi portadora de un bien jurídicamente colateralmente menoscabado por el hecho constitutivo de aborto en los términos de los números 1 y 2. Por tanto, la eficacia de ese 3 4

A diferencia del miedo a que se cancele la matricula en caso si no se mata a alguien que se me ordena. O al menoscabo del orden de la familia.

consentimiento tiene que ser evaluada con los criterios que en general determinan la eficacia de un consentimiento por parte del titular del respectivo bien jurídico.5 Por tanto los criterios de eficacia de ese consentimiento tienen que extraerse de la dogmática del consentimiento como causa de exclusión del injusto. El de este caso, sería un consentimiento que no sería eficaz. Por tanto, en un caso de estas características lo correcto sería afirmar que el aborto imputable al varón (H) satisface la variante del art.342 n°2, con independencia de que a la mujer también se le pueda imputar haber consentido en relación al art.344, pues consentimiento no significa lo mismo en uno y otro caso. De lo contrario si le aplicara la hipótesis del art.342 n°3, se llevaría a entender que la pena a imponer sobre quien ha practicado el aborto sobre la mujer que lo ha “consentido” sería más bajo que la que se le impondría a la mujer. Consentimiento bajo la modalidad del art.344 Ahora, qué se entiende consentimiento como modo de comportamiento delictivo relevante bajo el art.344 es una cuestión interpretativa abierta. Existen dos posibilidades. La primera sería entender que por consentimiento de la mujer embarazada, habría que entender una omisión de impedimento de la causación de la muerte del feto. Una mujer consentiría cuando no omita impedir que el aborto se lleve a cabo. La segunda entendería consentimiento como un sometimiento pasivo a la praxis del aborto por parte de otra persona, sin tener consideración a la pregunta por la eventual tarea de impedir que eso ocurra. En estos términos la mujer aparecería como una interviniente que “toma palco” en la praxis del aborto, y que por la dinámica fenoménica del aborto resultaría excepcionalmente punible. De modo tal, que aquello que desde el punto de vista de las categorías generales pudiese ser mera complicidad de la mujer en el aborto practicado respecto del feto anidado en su útero, o bien inducción al aborto practicado por otra persona si se solicita. La consecuencia es que si se solicita que se practique el aborto, no cuenta como inductora del aborto como hecho que se subsume bajo el art.342, sino que queda sometida a un régimen punitivo legislativamente diferenciado del régimen de quien practica el aborto. Algo similar sucede en caso de que haya coautoría, que de acuerdo a esta reglamentación, la intervención queda diferenciada de manera que quien es distinto queda sometido al régimen del art.342 y la mujer al del art.344. Lo que tiene una referencia en que el inciso segundo del art.344 establece un tratamiento privilegiado en caso del aborto honoris causa completamente relativo al estado de la mujer embarazada. Hay un fallo de la Corte Suprema del año 1978, que tiene un pronunciamiento que indaga en el fundamento del tratamiento privilegiado para el aborto honoris causa. Se trata de un caso de una 5

Con la peculiaridad de que la mujer aparece como cotitular de un bien jurídico adicionalmente susceptible de menoscabo cuando ella no presta su consentimiento.

mujer que se desempeña como prostituta, y su defensa invoca la situación del interés de la preservación de la propia honra al acceder al aborto. Para la Corte, el hecho de que el embarazo haya podido resultar del desempeño del oficio de meretriz, no basta que se pueda reconocer la atenuante del inc.2 del art.344, entendida como una regla de disminución de la culpabilidad en relación al motivo del aborto, sin importar la condición social de la persona.

18 de Abril de 2013 Aborto sin consentimiento Resulta sistemáticamente imprescindible atribuir dos funciones al concepto legal de “consentimiento” de la mujer embarazada según cual fuera el contexto, ya que paradójicamente no todo aborto consentido por la mujer equivale a un aborto que sea imputable en tanto modalidad de “aborto consentido”. Establecido lo anterior, es necesario centrarse en las tres modalidades de aborto imputable a una persona distinta de la propia mujer embarazada que quedan sometidos a los tres regímenes de penalidad del art. 342 CP. Hay una diferencia fundamental entre las modalidades del art. 342 n° 1 y 2 por un lado, y la del art. 342 n° 3 por el otro. La diferencia se da en la variable del consentimiento de la mujer embarazada entendido en el contexto del art. 342 como ejercicio de autonomía reproductiva a su respecto que no alcanza a ungir como condición de exclusión del injusto del aborto (porque de lege lata, la prohibición del aborto no protege en el caso básico la autonomía reproductiva de la mujer), pero sin embargo la falta de consentimiento de parte de la mujer embarazada, tiene relevancia para la cualificación del injusto que se expresa en el hecho de que las dos variantes de los números 1 y 2 lleven aparejados un quantum de reprochabilidad mayor. Lo que quiere decir que las dos modalidades de aborto sin consentimiento, traen consigo además del menoscabo de la vida del nasciturus, el menoscabo de la autonomía reproductiva de la mujer y es a ese respecto, dentro de la subcategoría de aborto sin consentimiento, se da una distinción ulterior entre aborto practicado violentamente (art. 342 n° 1, lleva obviamente aparejado una reprochabilidad mayor por el menoscabo de la autonomía reproductiva llevada a cabo mediante violencia), y el aborto sin violencia pero igualmente sin consentimiento de la mujer. El término violencia, tiene que ser definido en referencia estricta a esta cualificación del menoscabo de la autonomía reproductiva de la mujer embarazada, entonces violencia (en el contexto del art. 342 n° 1 CP) tendría que ser equiparado a violencia coercitiva, o sea, como modo de coacción. La regulación legal contempla una modalidad de aborto también imputable a persona distinta de la propia mujer embarazada que resulta intrincada por la técnica legislativa empleada por la correspondiente norma de sanción expresada en el art. 343, porque se combina una cláusula que exige que el aborto en cuestión sea producido violentamente (¿violencia del art. 344 es igual que del art. 342 n°1?) y una cláusula de exigencia de imputación subjetiva curiosamente construida ya art. 343 dice que no es necesario que el aborto sea practicado con propósito abortivo (¿no

requiere dolo calificado?) pero por otra parte hay una exigencia positiva de imputación subjetiva que es el requerimiento que al autor del hecho le conste el estado de embarazo en el cual se encuentra la mujer, es decir, ha de ser notorio o en todo caso constarle. Caso 1 (dolo y malicia): B, cónyuge de A ha sido brutalmente violada por una banda. No pudiendo tener acceso a la píldora del día después ya que se negó el alcalde de distribuirla en consultorios. Luego de un mes de desesperación, B presenta un atraso en su ciclo y A logra conseguir clandestinamente una píldora abortiva para dársela a B pero haciéndole creer que se trataría simplemente de un calmante para dormir. A sabe que de ponerla al tanto, B en último término se mostraría de acuerdo a ingerirla, pero prefiere ahorrarle el “trago amargo”. Si se trata de un estado de embarazo que resulta de una situación delictiva, llevaría a que bajo los ordenamientos comparados que adoptan el régimen más conservador, se evidenciaría una situación criminológica que haría el aborto permisible. En regímenes menos conservadores, la permisión del aborto ya estaría dada por la ingesta del químico dentro del plazo usualmente aceptado, es decir, 12 semanas de gestación. Situación que no se da en nuestro país. ¿Cuál sería la disposición legal bajo la cual habría que situar la pregunta por la subsunción del comportamiento de A? Hay que tener en cuenta el art. 342 n°2, es decir, aborto sin consentimiento por parte de la mujer que no llega a ser violento. Suponiendo que A entrega la píldora a B para que ella la ingiera como calmante. Bajo una demarcación estricta de las figuras de autoría, este sería un caso de autoría mediata por parte de A, dado que la mujer aparece como instrumento no doloso (B no sabe que ingiere una pastilla abortiva) y A es competente por ese déficit de dolo de modo que hay una causación de aborto imputable a A como autor mediato y por lo tanto B, incluso habiendo sido de su propia mano la ingestión de la pastilla, no resulta responsable de haber causado (en términos del art. 344) el aborto, justamente por no satisfacerse el requisito de imputación subjetiva. ¿Por qué hay que calificar ese aborto como un aborto sin consentimiento? Porque la mujer no sabe que lo que ingiere es una píldora abortiva. Eso basta pro de pronto para rechazar la posibilidad de sostener que el aborto practicado a su respecto pudiera estar “cubierto” por un consentimiento efectivo ¿Podría sin embargo decirse que hay un consentimiento presunto? Recuperar la distinción entre consentimiento efectivo y consentimiento presunto: Lo que entendemos por consentimiento efectivo (efectivamente prestado) por la persona cuestión, la que es titular del bien jurídico, en este caso particular, titular del bien jurídico cuyo menoscabo cualifica el menoscabo de un bien jurídico distinto. Este consentimiento puede tratarse de un consentimiento expreso o tácito (concluyente). Consentimiento presunto es diferente. ¿Podría decirse que hay consentimiento presunto por las circunstancias del caso de que A cuenta con que B en último término se mostraría de acuerdo con ingerir la píldora si es que A le hubiese dicho que era una píldora abortiva? La respuesta desde el punto de vista de la dogmática del consentimiento presunto, ya que esta depende de que el hecho respectivo tenga lugar en una situación en la cual el titular del correspondiente bien jurídico no este actualmente capacitado o en posición de manifestar expresa o concluyentemente su voluntad. Tiene relevancia en casos en que no hay “posibilidad de preguntar” o de establecer cuál es la voluntad efectiva del titular del bien jurídico (una persona en estado de coma).

Se trataría entonces de un consentimiento hipotético. En todo caso, lo que hay que decir es que el art. 341 tendría que ser leído como exigiendo consentimiento efectivo, prestado de forma expresa o de forma concluyente, lo cual no se puede concluir en este caso, por lo que ello basta para calificar este aborto como uno “sin consentimiento”, lo cual basta para que se encuentre satisfecha la descripción del art. 342 N° 2. La categoría del consentimiento presunto aun correctamente aplicada resultaría impertinente en un caso como este. Art. 342 inciso 1° dice: “el que maliciosamente causare un aborto será castigado”. ¿Qué es maliciosamente? Una posibilidad sería entender la exigencia de malicia como dolo directo o dolo directo de primer grado. Si se trata de dolo directo lo que resulta excluido como criterio de imputación subjetiva es el dolo eventual; si se interpreta como una exigencia de dolo directo de primer grado (dolo de propósito) no solo se descarta el dolo eventual sino que también el dolo directo de segundo grado (o de las consecuencias necesarias). Reconstruir esta exigencia de un modo que no tenga impacto en termino de extinción del dolo eventual pero que al mismo tiempo no la convierta en una clausula redundante, porque lo que no sería sensato es decir que no produce ningún efecto, simplemente reproduce la exigencia general de dolo del art. 2° CP porque eso contravendría la máxima de la interpretación útil según la cual e tarea del interprete interpretar las palabras de la ley que ellas produzcan algún efecto. Una segunda posibilidad sería leer de otro modo el dolo y malicia del art. 2°, no equiparándolas sino que en una determinada relación funcional de modo tal que malicia sea la conjunción de dolo en el sentido de dolo neutro o natural (post finalista), y conciencia de la antijuridicidad, o sea, que malicia sea, en un modelo causalista, dolus malus (conocimiento de las circunstancias fácticas del tipo como de la antijuridicidad). (La presunción de voluntariedad del inciso 2° del art. 1 CP tiene que entenderse como una presunción [simplemente legal] de conocimiento de la antijuridicidad, de modo que cuando el legislador exige malicia lo que hace es revertir esa presunción de voluntariedad como presunción de conocimiento de la antijuridicidad para que el órgano persecutor demostrar la existencia de conocimiento de la antijuridicidad). Entonces, bajo la segunda mirada, malicia no es dolo sino que es una exigencia de conocimiento actual de la antijuridicidad. Un argumento relevante a favor de esta tesis, está dado por la circunstancia de que aquí se trate de un ámbito (de la práctica de aborto) en el cual puede ser más probable que en otros, que la ilicitud del hecho no resulte autoevidente. Sería anómalo que hubiese una exigencia de malicia entendida en la disposición de las diferentes formas de homicidio porque el homicidio es el paradigma de un delito que cuenta como instancia de malum per se cuya ilicitud es reconocible para cualquiera. Pero precisamente por la dificultad de determinar cuál es el bien jurídico cuyo menoscabe define el delito del aborto por la relelvancia que tiene la posición de la autonomía reproductiva de la mujer en contra de la cual la regulación prohíbe el aborto, sugiere que es un ámbito en el cual que la eventual conjunción normativa de parte del destinatario de la norma tenga mayor plausibilidad.

En paralelo, hay otra pregunta interpretativa que plantea el art. 343: será castigado el que con violencia causa un aborto aun sin propósito de ello, con tal que el estado de embarazo sea notorio o le constare al hechor. Si se asume que el legislador está empleando el sentido de “propósito” en sentido técnico (dolo directo de primer grado), entonces parece que la solución más fácil esta dada pro la tesis que respecto de la nocion de malicia en el art. 342 entiende que se trata de una tesis de dolo directo de primer grado, de modo que el art. 343 solamente expresaría que esta variante se diferencia de la del 342 por la circunstancia de que el criterio de imputación subjetiva no necesita ser de dolo directo de primer grado. la noción de malicia entendería una noción de dolo directo de primer grado, de modo que el art. 343 expresaría que esa variante se diferencia del art. 342 en que la circunstancia de imputación subjetiva no necesita dolo directo de primer grado. Hay que creer que el legislador no lo emplea en sentido técnico, ya que regula a la formulación de que “aun cuando no haya tenido propósito para causarlo”, entonces el dolo de primer grado no queda comprendido en el art. 343 ya que no es necesario, y leída de ese modo resulta que no hay distinción entre uno y otro ámbito. Por la posición del 343 respecto del 342, habría que pensar que bajo el art. 343 son subsumibles variantes de aborto que no lo son bajo el art. 342. Eso ha llevado que la cláusula en cuestión “aun cuando no haya tenido propósito de causarlo” se entienda que abre la punibilidad del aborto a título de imprudencia (la abre porque se entiende que eso está cerrado bajo el CP. La apertura que trae consigo las reglas del articulo 490 y siguientes estrictamente relativa al ámbito de los delitos contra las personas en el sentido del artículo 8vo. del libro segundo del CP y tenemos un delito que no cuenta como delito contra las personas puesto que está tipificado bajo el artículo 7mo). Por lo tanto, la otra posibilidad cuando el legislador expresa que no es necesario propósito, es porque el dolo ya no cuenta como exigente de imputación subjetiva, pero en todo caso es necesario que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Esta es una clausula sumamente peculiar en que uno entiende que el criterio de imputación subjetiva, que hace operativo el artículo 343 es imprudente, porque la imprudencia en cuestión tiene que estar en todo caso construida sobre el conocimiento o representación que el autor tiene del estado de embarazo, o bien que la representación que el autor tiene o no haya sido o podido tener. Hay dos formas para interpretar esta última clausula. Una es entenderla en sentido no disyuntivo, es decir, el estado de embarazo ha de constarle al autor y cuando es notorio, pero sin embargo le consta. La otra forma de leerla es disyuntivamente, es decir, una situación es aquella en la cual el estado de embarazo es notorio le conste o no al autor y la otra situación es aquella en la cual hay constancia subjetiva del estado de embarazo. Lo que es en todo caso esencial, es que la exigencia es comprensible siempre que se entiende que la exigencia de cuidado cuya infracción resulta constitutiva de imprudencia, debe hacerse con relación directa a la protección de la vida del feto. El aborto imprudente es el que resulta imputable en virtud de una infracción la exigencia de cuidado que una persona habrá tenido que observar si es que hubiese tenido como objetivo no menoscabar la vida del feto. Caso 2 (¿aborto imprudente violento?): A y B una pareja de convivientes tiene una pelea por recelos. En un momento de particular sobresalto, el varón A empuja a B contra una pared de

concreto. B cae al piso sobre su propio vientre. Tras hacer una denuncia por violencia intrafamiliar, B se somete a una constatación de lesiones donde se comprueba que B habría tenido dos meses de embarazo, de los cual ni A ni B habrían estado al tanto, sufriendo una perdida por la caída. Objetivamente no hay duda de que tenemos aborto en el sentido de producción de la muerte del feto habría tenido que pasar a un error (?) No se configura ninguna de las variantes del art. 342 ya que exigen en todo caso dolo, sea cualificado o no, sea complementada esa exigencia de dolo por una exigencia positiva de conocimiento de la punibilidad, etc., y en este caso no hay dolo porque al ser empujada B, el autor del hecho A no tiene representación del estado de embarazo, por lo que no puede representarse la posibilidad concreta que tiene el sentido el dolo del cual pueda constatar la muerte el feto en el útero de B. Sí viene en consideración la variante del art. 343. Objetivamente la respuesta es inequívocamente afirmativa y por lo demás el plazo ofrece una muestra de lo que cabe entender por violencia en contexto del artículo 343. A diferencia de lo que se entiende por violencia en el contexto del art. 342 n°1, en el art. 343 se entiende como ejercicio de fuerza mecánica, o en todo caso de maltrato corporal respecto de la mujer embarazada. El criterio de imputación subjetiva de imprudencia, requiere por la cláusula final de la disposición que el autor se hará representado la existencia de embarazado de modo que la falta de dolo, relevante para el aborto, esté referida a la muerte del feto, o que el autor se haya podido reconocer sin más en virtud del carácter notorio del estado de embarazo para que la existencia del feto hiciere necesario no ejercer violencia contra la mujer. Por lo tanto, quien maltrata físicamente a la mujer embarazada, no está al tanto ni podría estar al tanto del estado de embarazo por lo que no es autor de aborto imprudente. Entonces, habría que resolver una variante de concurso por la variante de lesiones a la mujer. Caso 3 (¿aborto violento imprudente?): A y B se ven enfrentados en una discusión motivada por celos. En un momento A empuja a la dama B a una pared. B cae al piso sobre su propio vientre. A se preocupa de inmediato pues sabe del estado de embarazo de B. Luego, se comprueba la pérdida a consecuencia de la caída. En este caso A está al tanto del estado de embarazo, suponiendo que A no se ha presentado siquiera con el grado de dolo eventual, llegara dar muerte al feto por la vía de empujar a la mujer en contra de la pared. De todas formas se dan los requisitos del art. 343, ya que una persona como destinatario de la norma de aborto, se habría preocupado de asegurarse de no ejecutar una acción respecto de la mujer que llevase asociado a un riesgo de causación de la muerte al feto. Eso es lo que distingue al reproche que caracteriza la imprudencia, en este caso tiene que estar estrictamente referido al descuido relativo a la posibilidad de la causación de la muerte del feto. Entonces, la cláusula final del art. 343 lo que hace es descartar que la exigencia de cuidado puede fundamentar una imputación a título de imprudencia del hecho constitutivo de aborto llegue a abarcar la preocupación de proveerse de información para saber del estado de la mujer embarazada. Ya que se tendría que decir que una persona que se quiere asegurar de dar seguimiento a esa acción, tendría que averiguar también que la persona con la que está tratando se encuentra en una situación de embarazo; la cláusula final del articulo 343 lo que hace es

descartar ese ámbito de posible cuidado del ámbito que queda cubierto por la exigencia de cuidado cuya infracción justifica una imputación de un aborto. En el art. 342 opera como cualificación del injusto la autonomía reproductiva de la mujer, y en el art. 343 es el flagrante desconocimiento del merecimiento de la necesidad de protección de la autonomía reproductiva de la mujer lo que explica que el aborto resulte punible aun cuando sea practicado con su consentimiento.

18 de Abril de 2013 Aborto sin consentimiento Resulta sistemáticamente imprescindible atribuir dos funciones al concepto legal de “consentimiento” de la mujer embarazada según cual fuera el contexto, ya que paradójicamente no todo aborto consentido por la mujer equivale a un aborto que sea imputable en tanto modalidad de “aborto consentido”. Establecido lo anterior, es necesario centrarse en las tres modalidades de aborto imputable a una persona distinta de la propia mujer embarazada que quedan sometidos a los tres regímenes de penalidad del art. 342 CP. Hay una diferencia fundamental entre las modalidades del art. 342 n° 1 y 2 por un lado, y la del art. 342 n° 3 por el otro. La diferencia se da en la variable del consentimiento de la mujer embarazada entendido en el contexto del art. 342 como ejercicio de autonomía reproductiva a su respecto que no alcanza a ungir como condición de exclusión del injusto del aborto (porque de lege lata, la prohibición del aborto no protege en el caso básico la autonomía reproductiva de la mujer), pero sin embargo la falta de consentimiento de parte de la mujer embarazada, tiene relevancia para la cualificación del injusto que se expresa en el hecho de que las dos variantes de los números 1 y 2 lleven aparejados un quantum de reprochabilidad mayor. Lo que quiere decir que las dos modalidades de aborto sin consentimiento, traen consigo además del menoscabo de la vida del nasciturus, el menoscabo de la autonomía reproductiva de la mujer y es a ese respecto, dentro de la subcategoría de aborto sin consentimiento, se da una distinción ulterior entre aborto practicado violentamente (art. 342 n° 1, lleva obviamente aparejado una reprochabilidad mayor por el menoscabo de la autonomía reproductiva llevada a cabo mediante violencia), y el aborto sin violencia pero igualmente sin consentimiento de la mujer. El término violencia, tiene que ser definido en referencia estricta a esta cualificación del menoscabo de la autonomía reproductiva de la mujer embarazada, entonces violencia (en el contexto del art. 342 n° 1 CP) tendría que ser equiparado a violencia coercitiva, o sea, como modo de coacción. La regulación legal contempla una modalidad de aborto también imputable a persona distinta de la propia mujer embarazada que resulta intrincada por la técnica legislativa empleada por la correspondiente norma de sanción expresada en el art. 343, porque se combina una cláusula que exige que el aborto en cuestión sea producido violentamente (¿violencia del art. 344 es igual que del art. 342 n°1?) y una cláusula de exigencia de imputación subjetiva curiosamente construida ya

art. 343 dice que no es necesario que el aborto sea practicado con propósito abortivo (¿no requiere dolo calificado?) pero por otra parte hay una exigencia positiva de imputación subjetiva que es el requerimiento que al autor del hecho le conste el estado de embarazo en el cual se encuentra la mujer, es decir, ha de ser notorio o en todo caso constarle. Caso 1 (dolo y malicia): B, cónyuge de A ha sido brutalmente violada por una banda. No pudiendo tener acceso a la píldora del día después ya que se negó el alcalde de distribuirla en consultorios. Luego de un mes de desesperación, B presenta un atraso en su ciclo y A logra conseguir clandestinamente una píldora abortiva para dársela a B pero haciéndole creer que se trataría simplemente de un calmante para dormir. A sabe que de ponerla al tanto, B en último término se mostraría de acuerdo a ingerirla, pero prefiere ahorrarle el “trago amargo”. Si se trata de un estado de embarazo que resulta de una situación delictiva, llevaría a que bajo los ordenamientos comparados que adoptan el régimen más conservador, se evidenciaría una situación criminológica que haría el aborto permisible. En regímenes menos conservadores, la permisión del aborto ya estaría dada por la ingesta del químico dentro del plazo usualmente aceptado, es decir, 12 semanas de gestación. Situación que no se da en nuestro país. ¿Cuál sería la disposición legal bajo la cual habría que situar la pregunta por la subsunción del comportamiento de A? Hay que tener en cuenta el art. 342 n°2, es decir, aborto sin consentimiento por parte de la mujer que no llega a ser violento. Suponiendo que A entrega la píldora a B para que ella la ingiera como calmante. Bajo una demarcación estricta de las figuras de autoría, este sería un caso de autoría mediata por parte de A, dado que la mujer aparece como instrumento no doloso (B no sabe que ingiere una pastilla abortiva) y A es competente por ese déficit de dolo de modo que hay una causación de aborto imputable a A como autor mediato y por lo tanto B, incluso habiendo sido de su propia mano la ingestión de la pastilla, no resulta responsable de haber causado (en términos del art. 344) el aborto, justamente por no satisfacerse el requisito de imputación subjetiva. ¿Por qué hay que calificar ese aborto como un aborto sin consentimiento? Porque la mujer no sabe que lo que ingiere es una píldora abortiva. Eso basta pro de pronto para rechazar la posibilidad de sostener que el aborto practicado a su respecto pudiera estar “cubierto” por un consentimiento efectivo ¿Podría sin embargo decirse que hay un consentimiento presunto? Recuperar la distinción entre consentimiento efectivo y consentimiento presunto: Lo que entendemos por consentimiento efectivo (efectivamente prestado) por la persona cuestión, la que es titular del bien jurídico, en este caso particular, titular del bien jurídico cuyo menoscabo cualifica el menoscabo de un bien jurídico distinto. Este consentimiento puede tratarse de un consentimiento expreso o tácito (concluyente). Consentimiento presunto es diferente. ¿Podría decirse que hay consentimiento presunto por las circunstancias del caso de que A cuenta con que B en último término se mostraría de acuerdo con ingerir la píldora si es que A le hubiese dicho que era una píldora abortiva? La respuesta desde el punto de vista de la dogmática del consentimiento presunto, ya que esta depende de que el hecho respectivo tenga lugar en una situación en la cual el titular del correspondiente bien jurídico no este actualmente capacitado o en posición de manifestar expresa o concluyentemente su voluntad. Tiene relevancia en casos en que no hay “posibilidad de preguntar” o de establecer cuál es la voluntad efectiva del titular del bien jurídico (una persona en estado de coma).

Se trataría entonces de un consentimiento hipotético. En todo caso, lo que hay que decir es que el art. 341 tendría que ser leído como exigiendo consentimiento efectivo, prestado de forma expresa o de forma concluyente, lo cual no se puede concluir en este caso, por lo que ello basta para calificar este aborto como uno “sin consentimiento”, lo cual basta para que se encuentre satisfecha la descripción del art. 342 N° 2. La categoría del consentimiento presunto aun correctamente aplicada resultaría impertinente en un caso como este. Art. 342 inciso 1° dice: “el que maliciosamente causare un aborto será castigado”. ¿Qué es maliciosamente? Una posibilidad sería entender la exigencia de malicia como dolo directo o dolo directo de primer grado. Si se trata de dolo directo lo que resulta excluido como criterio de imputación subjetiva es el dolo eventual; si se interpreta como una exigencia de dolo directo de primer grado (dolo de propósito) no solo se descarta el dolo eventual sino que también el dolo directo de segundo grado (o de las consecuencias necesarias). Reconstruir esta exigencia de un modo que no tenga impacto en termino de extinción del dolo eventual pero que al mismo tiempo no la convierta en una clausula redundante, porque lo que no sería sensato es decir que no produce ningún efecto, simplemente reproduce la exigencia general de dolo del art. 2° CP porque eso contravendría la máxima de la interpretación útil según la cual e tarea del interprete interpretar las palabras de la ley que ellas produzcan algún efecto. Una segunda posibilidad sería leer de otro modo el dolo y malicia del art. 2°, no equiparándolas sino que en una determinada relación funcional de modo tal que malicia sea la conjunción de dolo en el sentido de dolo neutro o natural (post finalista), y conciencia de la antijuridicidad, o sea, que malicia sea, en un modelo causalista, dolus malus (conocimiento de las circunstancias fácticas del tipo como de la antijuridicidad). (La presunción de voluntariedad del inciso 2° del art. 1 CP tiene que entenderse como una presunción [simplemente legal] de conocimiento de la antijuridicidad, de modo que cuando el legislador exige malicia lo que hace es revertir esa presunción de voluntariedad como presunción de conocimiento de la antijuridicidad para que el órgano persecutor demostrar la existencia de conocimiento de la antijuridicidad). Entonces, bajo la segunda mirada, malicia no es dolo sino que es una exigencia de conocimiento actual de la antijuridicidad. Un argumento relevante a favor de esta tesis, está dado por la circunstancia de que aquí se trate de un ámbito (de la práctica de aborto) en el cual puede ser más probable que en otros, que la ilicitud del hecho no resulte autoevidente. Sería anómalo que hubiese una exigencia de malicia entendida en la disposición de las diferentes formas de homicidio porque el homicidio es el paradigma de un delito que cuenta como instancia de malum per se cuya ilicitud es reconocible para cualquiera. Pero precisamente por la dificultad de determinar cuál es el bien jurídico cuyo menoscabe define el delito del aborto por la relelvancia que tiene la posición de la autonomía reproductiva de la mujer en contra de la cual la regulación prohíbe el aborto, sugiere que es un ámbito en el cual que la eventual conjunción normativa de parte del destinatario de la norma tenga mayor plausibilidad.

En paralelo, hay otra pregunta interpretativa que plantea el art. 343: será castigado el que con violencia causa un aborto aun sin propósito de ello, con tal que el estado de embarazo sea notorio o le constare al hechor. Si se asume que el legislador está empleando el sentido de “propósito” en sentido técnico (dolo directo de primer grado), entonces parece que la solución más fácil esta dada pro la tesis que respecto de la nocion de malicia en el art. 342 entiende que se trata de una tesis de dolo directo de primer grado, de modo que el art. 343 solamente expresaría que esta variante se diferencia de la del 342 por la circunstancia de que el criterio de imputación subjetiva no necesita ser de dolo directo de primer grado. la noción de malicia entendería una noción de dolo directo de primer grado, de modo que el art. 343 expresaría que esa variante se diferencia del art. 342 en que la circunstancia de imputación subjetiva no necesita dolo directo de primer grado. Hay que creer que el legislador no lo emplea en sentido técnico, ya que regula a la formulación de que “aun cuando no haya tenido propósito para causarlo”, entonces el dolo de primer grado no queda comprendido en el art. 343 ya que no es necesario, y leída de ese modo resulta que no hay distinción entre uno y otro ámbito. Por la posición del 343 respecto del 342, habría que pensar que bajo el art. 343 son subsumibles variantes de aborto que no lo son bajo el art. 342. Eso ha llevado que la cláusula en cuestión “aun cuando no haya tenido propósito de causarlo” se entienda que abre la punibilidad del aborto a título de imprudencia (la abre porque se entiende que eso está cerrado bajo el CP. La apertura que trae consigo las reglas del articulo 490 y siguientes estrictamente relativa al ámbito de los delitos contra las personas en el sentido del artículo 8vo. del libro segundo del CP y tenemos un delito que no cuenta como delito contra las personas puesto que está tipificado bajo el artículo 7mo). Por lo tanto, la otra posibilidad cuando el legislador expresa que no es necesario propósito, es porque el dolo ya no cuenta como exigente de imputación subjetiva, pero en todo caso es necesario que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Esta es una clausula sumamente peculiar en que uno entiende que el criterio de imputación subjetiva, que hace operativo el artículo 343 es imprudente, porque la imprudencia en cuestión tiene que estar en todo caso construida sobre el conocimiento o representación que el autor tiene del estado de embarazo, o bien que la representación que el autor tiene o no haya sido o podido tener. Hay dos formas para interpretar esta última clausula. Una es entenderla en sentido no disyuntivo, es decir, el estado de embarazo ha de constarle al autor y cuando es notorio, pero sin embargo le consta. La otra forma de leerla es disyuntivamente, es decir, una situación es aquella en la cual el estado de embarazo es notorio le conste o no al autor y la otra situación es aquella en la cual hay constancia subjetiva del estado de embarazo. Lo que es en todo caso esencial, es que la exigencia es comprensible siempre que se entiende que la exigencia de cuidado cuya infracción resulta constitutiva de imprudencia, debe hacerse con relación directa a la protección de la vida del feto. El aborto imprudente es el que resulta imputable en virtud de una infracción la exigencia de cuidado que una persona habrá tenido que observar si es que hubiese tenido como objetivo no menoscabar la vida del feto. Caso 2 (¿aborto imprudente violento?): A y B una pareja de convivientes tiene una pelea por recelos. En un momento de particular sobresalto, el varón A empuja a B contra una pared de

concreto. B cae al piso sobre su propio vientre. Tras hacer una denuncia por violencia intrafamiliar, B se somete a una constatación de lesiones donde se comprueba que B habría tenido dos meses de embarazo, de los cual ni A ni B habrían estado al tanto, sufriendo una perdida por la caída. Objetivamente no hay duda de que tenemos aborto en el sentido de producción de la muerte del feto habría tenido que pasar a un error (?) No se configura ninguna de las variantes del art. 342 ya que exigen en todo caso dolo, sea cualificado o no, sea complementada esa exigencia de dolo por una exigencia positiva de conocimiento de la punibilidad, etc., y en este caso no hay dolo porque al ser empujada B, el autor del hecho A no tiene representación del estado de embarazo, por lo que no puede representarse la posibilidad concreta que tiene el sentido el dolo del cual pueda constatar la muerte el feto en el útero de B. Sí viene en consideración la variante del art. 343. Objetivamente la respuesta es inequívocamente afirmativa y por lo demás el plazo ofrece una muestra de lo que cabe entender por violencia en contexto del artículo 343. A diferencia de lo que se entiende por violencia en el contexto del art. 342 n°1, en el art. 343 se entiende como ejercicio de fuerza mecánica, o en todo caso de maltrato corporal respecto de la mujer embarazada. El criterio de imputación subjetiva de imprudencia, requiere por la cláusula final de la disposición que el autor se hará representado la existencia de embarazado de modo que la falta de dolo, relevante para el aborto, esté referida a la muerte del feto, o que el autor se haya podido reconocer sin más en virtud del carácter notorio del estado de embarazo para que la existencia del feto hiciere necesario no ejercer violencia contra la mujer. Por lo tanto, quien maltrata físicamente a la mujer embarazada, no está al tanto ni podría estar al tanto del estado de embarazo por lo que no es autor de aborto imprudente. Entonces, habría que resolver una variante de concurso por la variante de lesiones a la mujer. Caso 3 (¿aborto violento imprudente?): A y B se ven enfrentados en una discusión motivada por celos. En un momento A empuja a la dama B a una pared. B cae al piso sobre su propio vientre. A se preocupa de inmediato pues sabe del estado de embarazo de B. Luego, se comprueba la pérdida a consecuencia de la caída. En este caso A está al tanto del estado de embarazo, suponiendo que A no se ha presentado siquiera con el grado de dolo eventual, llegara dar muerte al feto por la vía de empujar a la mujer en contra de la pared. De todas formas se dan los requisitos del art. 343, ya que una persona como destinatario de la norma de aborto, se habría preocupado de asegurarse de no ejecutar una acción respecto de la mujer que llevase asociado a un riesgo de causación de la muerte al feto. Eso es lo que distingue al reproche que caracteriza la imprudencia, en este caso tiene que estar estrictamente referido al descuido relativo a la posibilidad de la causación de la muerte del feto. Entonces, la cláusula final del art. 343 lo que hace es descartar que la exigencia de cuidado puede fundamentar una imputación a título de imprudencia del hecho constitutivo de aborto llegue a abarcar la preocupación de proveerse de información para saber del estado de la mujer embarazada. Ya que se tendría que decir que una persona que se quiere asegurar de dar seguimiento a esa acción, tendría que averiguar también que la persona con la que está tratando se encuentra en una situación de embarazo; la cláusula final del articulo 343 lo que hace es

descartar ese ámbito de posible cuidado del ámbito que queda cubierto por la exigencia de cuidado cuya infracción justifica una imputación de un aborto. En el art. 342 opera como cualificación del injusto la autonomía reproductiva de la mujer, y en el art. 343 es el flagrante desconocimiento del merecimiento de la necesidad de protección de la autonomía reproductiva de la mujer lo que explica que el aborto resulte punible aun cuando sea practicado con su consentimiento. Derecho Penal Clase 23-04-2013 Si A mata a V por la espalda, con un arma de fuego en la noche, en circunstancias que a es hijo de b, ¿el comportamiento de a satisface la descripción típica del asesinato? Si. ¿Del parricidio? Si. ¿En qué sentido solo se puede considerar solo uno? Al momento de fundamentar una decisión juzgatoria. El problema pasa porque no se puede fundamentar dos condenas por el mismo hecho, cuestión que contravendría el principio del ne bis in idem. ¿Qué pasa en el caso de otra persona, B, que no es pariente? No se puede atribuir el asesinato a título de parricidio. Pero puede ser condenado por homicidio calificado si se satisfacen los presupuestos básicos. ¿Toda fundamentación de responsabilidad a título de parricidio queda descartada? ¿Qué pasa si B suministra un arma a V y este así ejecuta el delito? Tenemos cómplice de parricidio, cuya pena para B sería un grado menos respecto de la pena prevista para el autor del respectivo delito (art. 390), que es presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si tenemos que rebajar en un grado la pena al cómplice, tenemos que retroceder un grado en cada escalón, quedando en su grado mínimo como presidio mayor en su grado medio y en su grado máximo, en presidio perpetuo simple. Esta pena, respecto del autor (y coautor) en un asesinato coincidiría con el marco penal del cómplice. Ahora bien, si el hecho no satisface el tipo de asesinato, es decir, tenemos a una persona que ha colaborado a que otra mate a su padre, lo cual en la persona del autor corresponde parricidio, pero sin que además se vea satisfecha la descripción del asesinato, acá la condena al extraneus podría ser o bien como cómplice en el parricidio o coautor en un homicidio simple. ¿Cómo solucionamos esto? Si se acepta la tesis de la comunicabilidad, de modo tal que el extraneus pueda ser accesoriamente responsable del hecho imputable al autor en tanto parricidio, tendríamos que si la colaboración se limita a proporcionar el arma, sin nada mas, bajo esta tesis, B sería cómplice en el parricidio. Ahora bien, si B no se limita a proporcionar el arma, sino que toma otra, asiste con A y dispara sobre V en conjunto con A, B sería autor de homicidio (no de parricidio), ¿pero podría ser cómplice de parricidio? Sí puede. Además de la autoría del homicidio tenemos complicidad del parricidio, entonces hay que ver por cual postura adherimos. Y ello solo podemos zanjarlo exclusivamente por el marco penal cual sería la del cómplice. Lo anterior, dado que por el hecho de que B en un caso como el anterior pueda contar como autor del hecho calificado como homicidio, no puede significar un privilegio que descarte una eventual condena si se satisfacen los presupuestos de cómplice de parricidio. Lo que nunca puede ser B es coautor de parricidio, porque en él no se da la relación típicamente relevante del mismo.

La variable alevosía se ve satisfecha en lo que A se realiza de propia mano y es extensible a B, en el caso de considerar a ambos como coautores, cuestión que no ocurre en el caso de que no se den los presupuestos necesarios para afirmar lo contrario, es decir, autores simultáneos o paralelos de hechos delictivos punibles. ¿Que pasa en el caso de un asesinato cometido por una persona a otra, en cuyo caso la primera ha efectuado amenazas a la segunda de matarlo y al momento de cometer el hecho, lo hace disparándole cuatro veces? ¿El mero porte del arma ya cuenta como premeditación del hecho y los cuatro disparos como ensañamiento? Acá todo indica, ante todo, que tenemos configurado un delito de porte ilegal de armas (que no es lo mismo que tenencia ilegal de armas, por cuanto la persona pudo haber tenido el permiso para poseer una, pero no para transportarla). Y ante lo segundo, es importante que el legislador pida premeditación conocida, es decir, la disposición subjetiva asociada a la planificación cuidadosa del hecho, cuestión que debe estar objetivada en circunstancias probatorias inmediatas. Lo relevante es que uno pueda establecer una conexión entre el porte del arma y la historia de rencillas previas entra ambas personas. No por andar con el arma se puede hablar de premeditación, porque ello se configuraría como una presunción legal. El porte del arma si puede servir como indicio de la premeditación. Ahora bien, con el ensañamiento opera una cuestión distinta que no se deja ver en abstracto, ya que requiere de una exhibición de una específica crueldad como carácter de la ejecución del hecho que ponga de manifiesto un desprecio intensificado por la vida de quien resulta víctima. Uno acá requiere constatar un exceso de la logística del hecho constitutivo del delito. El hecho de disparar cuatro veces no significa, a priori, hablar de ensañamiento, sino que se deja ver en el acto en particular. El injusto común de los delitos de lesión en sentido amplio A modo de recapitulación, podemos reconocer dos subconjuntos dentro de la familia de los delitos de lesiones en sentido amplio:  

Género de delitos de mutilación Género de lesiones en sentido estricto

Se analizaron criterios para determinar el contenido del injusto específico en cada uno de ellos y en los de mutilación seria un menoscabo de la integridad corporal funcionalmente definida y en tal medida cabe una subordinación de esta integridad a la salud corporal y por otra parte, en los delitos de lesiones en sentido estricto, como un menoscabo de la salud corporal definida puramente funcional, es decir, empeoramiento relativo del estado de salud de una persona. H y M se conocen en una fiesta de facultad. Tras comprobar que los une un mismo amor —el estudio del derecho penal—, se dirigen, emocionados, a consumar corporalmente ese amor al domicilio de M. H sabe que es portador de VIH, pero no informa de ello a M. El caso tiene relevancia porque nos sitúa derechamente en la pregunta por la eventual relevancia típica del comportamiento del individuo H a titulo de lesión corporal en sentido estricto. El caso nada dice acerca de la lesividad específica acerca asociada a ese episodio de contacto sexual y es relevante quedarnos con la incertidumbre acerca del desenlace acerca de que el contacto fue lesivo, porque si tuviésemos mas información y se pudiese establecer que el

contacto sexual llevo a un contagio del VIH, llevo a su vez a que M no solo resultara portadora, sino que se enfermaré con él, la pregunta de la lesión en abstracto se hace más difícil, y de igual modo tenemos que hacernos la pregunta acerca de la tentativa de lesión, por el mero hecho de ser portador, y si actúa o no con dolo por esa sola acción corporal. ¿Tiene relevancia de que H sepa su condición de portador? Imaginemos que H no lo sabe y que todo el caso sigue igual, es decir, M se contagia, el virus de desarrolla y se enferma. ¿Cabe imputar lesión corporal a H, aún cuando este no sepa de ser portador? No estando H al tanto, desaparece toda posibilidad de imputar la causación de lesiones a titulo de dolo eventual y la pregunta en subsidio cabe acerca de si bien no informo o de no advirtió la falta de certidumbre en el caso, al estructurar deberes de cuidado por ambas razones. Hasta acá estamos dando por zanjado que no hay problemas de causalidad, cuestión que es correcta, en tanto que el contacto sexual es condición mínimamente suficiente del acaecimiento del menoscabo corporal (VIH). Todo el problema se da en el contexto de la imputación objetiva, dolo eventual en el caso de tener representación de la portación o bien imprudencia en el caso de desconocimiento. Pero podemos llevar la pregunta en términos de imputación objetiva. Este sería un caso de genuina imputación objetiva y el problema se da con la pregunta de si M se ha expuesto, de forma auto responsable al riesgo de contraer la enfermedad, de modo que sea esta misma quien deba cargar con la responsabilidad del contagio (ya sea que muera o no). La distinción mas estandarizada a nivel comparado, pretende reconocer entre los casos de estas características entre aquellos en los cuales el individuo portador del virus no está al tanto de su condición de tal y casos en que si está al tanto de ello. Lo cual refleja una anomalía si se ve que el criterio para excluir la imputación objetiva del hecho al potencial autor es otro de imputación objetiva, la representación, la base cognitiva de la cual actúa el potencial actor, cuestión que no debería tener impacto de exclusión objetiva. Ello cambia si hay manipulación de información por parte de los individuos. Una cuestión relevante es si se habla de que aquí cabe plantear una eventual inclusión de la imputación ya en el nivel de la imputación objetiva, en razón del criterio de la actuación a propio riesgo, ello supone que entonces si el hecho resulta imputable a H, este tendría que ser hecho responsable de autor mediato, porque el criterio de la actuación a propio riesgo estructuralmente está sentado en la idea de que la víctima se auto pone en peligro, de modo que esa autolesión por parte de la víctima es o no autónoma, para que así se pueda plantear la eventual imputación del suceso a una persona a titulo de heterolesión. Esto es una cuestión muy poco clara, en torno al comportamiento de propia mano, H, si tiene relevancia causal en sus propios términos. Tanto la contribución de el potencial autor H, como de la potencial víctima son simétricas. Entonces la pregunta de si el hecho tiene que ser juzgado en perspectiva de una autoría directa o una mediata por autolesión es especialmente incierta. Ahora bien, si uno favorece un punto de vista inverso, en términos tales que H vendría en consideración como autor directo, ya que el, de propia mano ha favorecido el encuentro sexual, en rigor el criterio para excluir una eventual una imputación de lesiones corporales ya no sería una eventual actuación a propio riesgo de la víctima, sino que sería el así llamado consentimiento en la especie(¿), es decir, podemos descartar el delito de lesiones dado que M ha consentido en el

riesgo de ese eventual desenlace lesivo para su salud corporal. Y eso quizás explique porque en la discusión mas estandarizada se quiera reconocer una diferencia en aquellos casos en que H sabe de la condición y en aquellos que no, porque si es que H no está al tanto, entonces hay simetría desde el punto de vista de la potencial víctima y autor, en relación a la información respecto del desenlace potencialmente lesivo. En cambio, si el autor sabe que la víctima no está al tanto de la condición del autor de ser portador, el criterio de consentimiento anterior deja de ser aplicable porque desde el punto de vista del autor el problema no es uno de mera previsibilidad del riesgo, es del conocimiento actual de la posible relevancia lesiva del acto. Pero ello dista de ser satisfactorio, porque vuelve a transformar una pregunta objetiva en una pregunta dependiente de variables cognoscitivas de los involucrados. Es fundamental estar al tanto de esta discusión de todos modos. ¿Qué sucede si tanto H y M están al tanto de la condición? En este caso, es aceptada la exclusión del injusto del hecho en virtud del criterio en el consentimiento del riesgo o actuación a propio riesgo (del otro lado del argumento). ¿”Compensación” de menoscabo o consentimiento presunto? En el marco de una excursión, A es mordido en el pie por una víbora venenosa, sufriendo un desmayo producto del sobresalto y la escasa hidratación. B y C, compañeros de excursión de A, proceden a amputarle de inmediato el pie con un machete, para impedir que el letal veneno se extienda hacia el resto del organismo de A. Si pudiera imputarse a B a titulo de coautoría, un hecho con relevancia delictiva, el tipo genérico sería mutilación, lo cual quiere decir que el resultado lesivo del hecho así descrito tendría que identificarse con un menoscabo de la integridad corporal de A. Una primera cuestión que se plantea es que si la circunstancia de amputar el pie, se esté impidiendo un (potencial) menoscabo de la propia vida de A, como consecuencia del veneno, y si eso tiene relevancia para excluir el injusto. Esto muestra desde ya la importancia de establecer hasta qué punto tiene lugar la subordinación de la protección de la integridad corporal a la de integridad de salud, ello porque si la subordinación alcanzara tal medida que uno terminase adoptando un punto de vista enfocado al bienestar corporal, aquí cabria decir que no habría menoscabo corporal, porque se ha impedido un desenlace aún peor para la vida. Pero hay razones para desistir de la tesis anterior, desde ya la circunstancia de que en caso contrario, la regulación legal se vuelve incomprensible, porque el código penal concibe una subordinación relativa en estos casos a la protección de la integridad corporal de la persona. Y por lo demás, un razonamiento que pretendiese excluir el injusto del menoscabo corporal (de la mutilación) en términos de una compensación por vía de impedimento de un resultado aun mas lesivo, tendría consecuencias sistemáticas poco sensatas. Desde ya, porque estaríamos tratando como un problema de afirmación o negación del menoscabo del respectivo bien jurídico (existencia de un resultado de lesión de la integridad corporal), uno que es más bien de la razonabilidad de ese bien jurídico. La cuestión no es si A ha sufrido un resultado lesivo por el hecho de que esa vía se haya impedido el acaecimiento de un resultado aun peor, sino que la pregunta es si el resultado lesivo inequívocamente padecido por A resulta razonable, de modo tal

que su permisión resulte permisible en atención al que habría sucedido de no haber lugar a la amputación de su pie, y ello sugiere que es un problema de consentimiento presunto y no uno de inexistencia del correspondiente resultado lesivo, dado que A se desmaya y es imposible obtener manifestación de voluntad alguna, podemos decir que B y C han obrado correctamente en la medida que han adoptado una decisión que presumiblemente se corresponde con el acto. Imaginemos que ahora esta D, amigo de A, todo lo demás sucede igual, entonces A sufre una mordedura, B y C se disponen a tomar el hacha para mutilar y entonces aparece D, quien dice que no permitirá que hagan eso y dispara sobre B, quien tenía el hacha. A muere 20 minutos después y B queda herido. Si se sugiere que esto sería un caso donde solo opera el estado de necesidad exculpante como causal exculpante, entonces se tendrá que decir que la intervención consistente en la amputación, constituye una lesión respecto de A y D puede operar en legítima defensa. Pero esto parece absurdo. El problema no puede ser de exculpación (culpabilidad), sino que de falta de antijuridicidad. La causal de justificación sería la falta de consentimiento.

Jueves 25 de abril Confección dogmática del sistema de los delitos de lesión corporal en sentido amplio. Ya hemos tratado el problema de como caracterizar las modalidades del menoscabo de los bienes jurídicos identificados con la integridad corporal por una parte, y con la salud corporal en sentido estricto por otra parte, y hemos discutido suficiente sobre cómo se relacionan la protección de uno con la protección del otro. Ahora tenemos que meternos en algunos pormenores más detallados de la regulación legal y para eso conviene tener a la vista un mapa de la regulación. Castración 395 Delitos de Mutilación (sentido amplio) Lesión Corporal (sentido amplio)

Miembro importante inc. 1 Mutilación en stricto sensu 396 Miembro menos importante inc. 2

Lesiones graves Gravísimas inc. 1 Lesiones Corporales Graves 397 Lesiones Simplemente graves inc. 2 Delitos de Lesión Corporal (sentido estricto) Lesiones corporales Menos graves 399 Lesiones Corporales no graves Lesiones corporales Leves 494 n°5 Lo que vamos a hacer es centrarnos en algunas preguntas sensibles de demarcación, partiendo del caso:

¿Mutilación de miembro importante y/o lesiones gravísimas? cansado del flagelo de la delincuencia y exasperado por el compromiso irrestricto de la justicia en tanto los derechos de los delincuentes, V, que ha sido víctima de 3 hurtos en un mes, decide tomarse la justicia por sus propias manos, implementando un sistema de "talión preventivo". Ante un nuevo atraco en su domicilio, toma un hacha y le cercena el brazo al ladrón L. Asumamos que por la razón que sea el cercenamiento del brazo, perpetrado por V, respecto de L no queda cubierto por causa o justificación alguna, suponiendo que se trata, o bien de un ejercicio excesivo de legítima defensa en el sentido de que el cercenamiento del brazo del ladrón no constituya un medio racionalmente necesario para el requerimiento de la acción en el sentido del art. 10 n° 4 del CP, sea que supongamos que la agresión ya haya concluido, del modo tal que al momento de cercenar el brazo del ladrón, ya no estemos en presencia de una lesión jurídica con eximente. 1. ¿Cuál sería el tipo delictivo específico cuya realización pudiera ser ejecutable a V en tal caso? ¿Cuál o cuáles? Sería mutilación de miembro importante. Art. 396. "Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio". a) Desde el punto de vista de la tipificación de la mutilación: ¿El brazo que ha sido objeto de mutilación cuenta como un miembro importante en el sentido del art. 396?, y eso hay que subrayarlo porque lo que cuente como un miembro importante en el sentido del art. 396 no necesariamente cuente como un miembro importante en el sentido del art. 397 n° 1 "el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves. 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme". "Impedido de algún miembro importante", o sea aparece la misma expresión "miembro importante" tanto en el n° 1 del art. 397 como en el inc. 1 del art. 396. b) Entonces: ¿Cuál es el criterio en el contexto de la tipificación de la mutilación que gobierna la determinación de sí aquello que ha sido objeto de mutilación es o no un miembro importante? ¿Qué criterio podemos extraer del propio texto legal? De buenas a primeras parece ser que lo único que nos sugiere la regulación, es que al menos un dedo y una oreja no cuentan como miembros importantes, porque el inc. 2 del art.396 ejemplifica que puede contar como miembro menos importante haciendo atención, desde luego no taxativa, de una oreja o de un dedo. Ahí tenemos un criterio intuitivamente formulado.

c) En esos términos ¿diríamos que la mutilación del brazo de L cuenta como la mutilación de un miembro importante? si ¿bajo cuál de los dos aspectos del criterio? por el segundo "imposibilidad de ejecutar una función que con anterioridad a la mutilación, la víctima hubiese podido desempeñar", y no el primero "incapacidad de valerse por sí mismo". Desde luego, uno podría imaginarse múltiples funciones que una persona quede imposibilitada de ejecutar por la pérdida de uno de sus dos brazos. d) ¿Qué pasa en aquellos casos en que aquello que desde un punto de vista abstracto y en los términos de la propia ley parecería contar como un miembro menos importante, pueda constituir un miembro que en atención a la individualidad de la víctima si condicione el desempeño de alguna función o alguna actividad que sea biográficamente decisiva o determinante, el dedo de un pianista, la oreja de un director de orquesta, etc.? tenemos dos posibilidades desde la regulación: I.

Una posibilidad sería decir: esa variable puramente biográfica vale hongo, porque la regulación está definiendo un umbral de protección abstracto, o sea está sometido a un parámetro abstracto de modo tal que eventualmente esas consideraciones a lo sumo pondrían tener relevancia para determinar la mayor o menor exención del mal causado en términos del correspondiente criterio de individualización judicial de la pena exacta bajo el art. 69 del CP.

II.

O por otra parte, uno podría decir, que la ejemplificación sugerida por el inc. 2 del art. 396, tiene que ser entendida, en el sentido de que la sugerencia de que un dedo o una oreja contarían como miembros menos importantes, estaría sometido a una cláusula ceteris paribus en el sentido de que esa ejemplificación no pretendería de tener relevancia para casos en que, por así decirlo, no se trate de un mero dedo, no se trate meramente de la oreja de una persona, sino que se trate de la oreja de una persona que se desempeña como director de orquesta, o en el dedo de una persona que dedica su vida a ofrecer conciertos para piano, etc. Lo cual ojo, tiene una consecuencia de la mayor importancia, desde el punto de vista de la correspondiente imputación subjetiva. Si se defendiera esa segunda interpretación, entonces habría que decir que la variable que determina de modo relativo a la víctima, que el miembro de cuya mutilación cuente o no cuente como importante, tendría que quedar abarcada por la representación del autor del delito para que la correspondiente modalidad típica pudiera serle imputable a título de dolo. Por lo tanto, si yo me encontrara en la calle con Claudio Arrau, todavía vivo, y por razón que sea tomara un cuchillo y le arrancara un dedo de su mano, sin saber que se trata de Claudio Arrau o sin saber en rigor que se trata de una persona que se dedica a la música, entonces la mutilación del miembro importante se leerá individualizadamente en la cláusula en cuestión y no me podría ser imputable a título de dolo.

e) Sin embargo, eso me parece problemático, porque ésta es la cuestión: ¿si en este contexto la protección de la integridad corporal tiene que ser entendida como supeditada a la protección de la libertad general de acción del afectado? O sea la segunda interpretación individualizante de lo que cuenta como un miembro importante o un miembro menos importante sería una interpretación que subordinaría la medida o la entidad de la protección por la integridad corporal de la víctima al resguardo de las posibilidades de acción que están en su caso, esto es individualmente vinculadas a la subsistencia de su integridad corporal, y esto quiere, por un caso de estas características a la circunstancia de que esa persona siga contando con los 10 dedos en sus dos manos, si pensamos en el caso del pianista. Y parece al menos controversial, que esa decisión de subordinar la protección de la integridad corporal a la salvaguarda de la libertad general de acción de la víctima sea imputable al legislador chileno en atención al texto legal, pero esa es una cuestión que no vamos a tratar acá. f)

Pero quedémonos por el momento con que en este caso indubitablemente tendríamos satisfecha la descripción del art 396 inc. 1 "mutilación de miembro menos importante", teniendo en cuenta que el art 396 exige malicia lo cual reabre la pregunta interpretativa acerca de ¿qué cabe entender por malicia en este contexto? y a ese respecto resulta pertinente el análisis que efectuásemos a propósito de la misma exigencia en el contexto de la regulación del aborto, así que digamos aquí hay una cláusula de reenvío a esa discusión. Pero, el punto es que aquí nada sugiere que hubieran razones para poner en duda que sea como sea que se interpreten las exigencias de malicia, de que aquí habría malicia, ya sea que se interprete como una exigencia cualificada de dolo, ya sea que se interprete como una exigencia positiva de conciencia actual de la antijuricidad en ceteri paribus.

2. ¿El hecho imputable a V, en este caso, satisface alguna otra descripción, cuya realización imputable fuese consecutiva de alguna variante de lesión corporal en sentido amplio? si, la del art. 397 "el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves. 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme". En principio, también cabría entender satisfecha la distensión del art. 397 n° 1, en la variante según la cual el resultado último de la causación de lesiones se corresponde con un impedimento de algún miembro importante, esto es, con la circunstancia de que la víctima quede impedida de un miembro importante. a) Ahora, eso nos lleva a preguntarnos: ¿cuál es la estructura de la variante del delito tipificada en el art. 397 n° 1? Fíjense que la formulación del encabezado, que es común para la variante de lesiones gravísimas como para la variante de lesiones simplemente graves del n° 2 del mismo art. 397, consiste en "el que hiriere o maltratare de obra a otro" y lo que distingue a un resultado propio de lesión gravísima por una parte, de un resultado

propio de lesión simplemente grave de otra, es la magnitud del menoscabo de la salud corporal en sentido estricto que resulta causalmente condicionado en cada caso por el comportamiento consistente en "herir, golpear o maltratar de obra a otro". Entonces, dentro del n° 1 lo que tenemos es una enunciación alternativa de resultados constitutivos de una lesión gravísima que consiste en demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia, impedimento de algún miembro importante, o notable deformidad, mientras que tratándose de un resultado de lesión simplemente grave, en el sentido del art. 397, el resultado ha de consistir, o bien en enfermedad o bien en incapacidad de trabajo por más de 30 días. b) Ahora, este art. 397 se ve complementado por el artículo inmediatamente siguiente, el art. 398, que amplía el alcance de la tipificación de estas variantes de lesión grave, en los siguientes términos, “las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave” y lo que cabe entender por lesión grave entonces está directamente sometido a lo establecido en el artículo anterior, "ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu". Ahora no es para nada obvio como haya que entender la relación entre esas dos disposiciones. La comprensión más intuitiva de buenas a primeras sería decir que el art. 397 tipifica, delitos de lesión o modalidades delictivas de lesión grave, circunscribiendo la tipicidad a formas de comportamiento que consisten o bien en herir, o bien en golpear, o bien de maltratar de obra a otro, por lo tanto no se trataría de la tipificación de un delito de resultado puro, sino que se trataría de la tipificación de un delito de resultado con medio comisivo especificado, o sea el modo de producción del respectivo resultado de lesión grave, sea gravísimo, sea simplemente grave, tendría que consistir en herir, golpear o bien maltratar de obra a otro. Y frente a semejante tipificación de la modalidad delictiva de la lesión corporal grave, entonces el art. 398 ampliaría el alcance de la tipificación o alternativamente tipificaría una modalidad diferente de condicionamiento de esos mismos resultados, de lesión gravísima o simplemente grave, de modo tal que queden o resulten comprendidos hechos consistentes en administrar (a sabiendas) sustancias o bebidas nocivas a otros, o bien abusando de su credibilidad o flaqueza de espíritu. c) ¿Para qué constelaciones de casos, uno podría pensar que tiene relevancia inmediata esta disposición, o sea para qué grupos de casos parecería que esta ampliación del ámbito típico de las lesiones graves resulta indispensable? I.

Una respuesta sería, desde luego, para casos en que el condicionamiento de un resultado de lesión grave tiene lugar en la forma de una autoría mediata por autolesión, o sea el caso de manual sería aquel en que alguien vierte una dosis de una sustancia nociva para la salud en la bebida de otro, de modo tal que éste sin estar al tanto de esa circunstancia, ingiere la sustancia de propia mano, de lo cual resulta entonces una lesión sea gravísima sea simplemente grave. Entonces, bajo la lectura de

ésta primera posible interpretación que estoy sugiriendo aquí, el argumento sería: bueno, ese hecho no resulta constitutivo de lesión grave en el sentido del art. 397 porque el autor no ha herido, no ha golpeado ni ha maltratado de obra a la víctima, la víctima ha consumido por sí misma la sustancia nociva, pero el autor ha instrumentalizado su déficit de conocimiento y de ese modo se ha valido de la víctima como instrumento para una autolesión, y eso entonces resultaría típicamente relevante solo en el sentido del art 398. II.

La otra posibilidad sería sostener que el art. 397 y el art. 398 introducen una regulación técnicamente desprolija en el sentido de que a los dos artículos subyacería una sola definición típica, que no estaría explicitada por la ley, de modo tal que la distinción entre las modalidades de herir, golpear, maltratar de obra por una parte, y la de suministrar sustancia nocivas o la de abusar de la credulidad o de la flaqueza de espíritu de la víctima, serían distinciones relativas, por así decirlo, precisamente a los casos en que la causación del resultado de lesión grave tiene lugar en una forma paradigmáticamente asociada a la autoridad directa y por otra parte, en una forma paradigmáticamente asociada a la autoridad mediata por autolesión del injusto. Lo importante es que ustedes vean que en último término no está en juego que hechos resultan constitutivos de lesión corporal grave, sino más bien la estructura precisa de la fundamentación.

3. Ante el mismo caso ¿podríamos sostener que a V resulte imputable la descripción del art. 397 n° 1, pese que aquí inequívocamente tendríamos configurada una forma de herir por la vía de propinar el hachazo sobre el brazo de la víctima? la respuesta sería sí, desde luego, si es que pérdida funcional del brazo lleve aparejado un resultado de inutilidad para el trabajo o en todo caso un resultado de impedimento de un miembro importante. a) Entonces ¿significa lo mismo miembro importante aquí que en el contexto del art 396? y esa es una cuestión que puede responderse de modo negativo teniendo en cuenta dos factores: I.

primero el marco penal previsto para el art. 397 n°1 es más severo que el marco penal requerido por el inc. 1 del art. 396. El marco penal asociado a un delito de lesión gravísima es presidio mayor en su grado mínimo, el marco penal previsto para un delito de mutilación de miembro importante es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

II.

En segundo lugar, y esta es una consideración complementaria de la anterior, uno tiene que tener en cuenta que aquí, en el contexto del n° 1 del art. 397, el impedimento de un miembro importante esta legislativamente equiparado a cada uno de los restantes posibles resultados de lesión gravísima: esto es demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia y notable deformidad, y eso sugiere que lo que hay que

entender como impedimento de un miembro importante, tiene que ser equiparable desde el punto de vista de la magnitud del menoscabo del bien jurídico "salud corporal" a esas otras modalidades de resultado de lesión gravísima. O sea un impedimento de miembro importante tiene sentido del 397 n°1 tiene que ser equiparable a una situación de impotencia, a una situación de inutilidad "absoluta" del trabajo, a una situación de demencia, etc. 4. ¿Cuál es la pena prevista para el art. 395? Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimos a medio. Ya, eso equivale a la pena del homicidio simple, esa pena es mal alta que la pena de la lesión gravísima, la pena más alta correspondiente a la lesión gravísima o a un delito de la de lesión gravísima es presidio mayor en su grado mínimo, la de la castración es presidio mayor en su grado mínimo a medio, o sea de 5 años y un día a 15 años de privación, lo cual sugiere entonces que del punto de vista del legislador, el menoscabo de la integridad corporal en la forma de una castración resulta o exhibe un contenido de injusto material mayor que el de una causación de lesión gravísima en sentido del 397 n° 1. a) La pregunta es importante porque volviendo al problema de mutilación de miembro importante v/s impedimento de miembro importante, lo que hay que tener en cuenta siempre es que la perspectiva desde la cual, la incidencia del hecho respecto del miembro eventualmente constitutivo de un miembro importante, es diferente si es que esa incidencia tiene relevancia a modo de mutilación o tiene relevancia, en cambio, a modo de lesión corporal en sentido estricto porque la perspectiva propia de la tipificación de la mutilación es relativa a la incidencia en la integridad corporal de la víctima, en cambio la perspectiva asociada a la justificación de la lesión corporal en sentido estricto corresponde a la incidencia en términos de menoscabo funcional y no compromiso de sola integridad, lo cual quiere decir: puede haber impedimento de miembro importante en el sentido del 397 n°1 aun cuando, por ejemplo, el brazo de la víctima no se ha removido de su cuerpo. Mutilación requiere cercenamiento: separación orgánica expresable anatómicamente. Impedimento de un miembro importante en cambio, desde el punto de vista de la tipificación de delitos de lesiones, exige solo compromiso funcional, lo cual quiere decir, que el ámbito de posible superposición entre mutilación del miembro importante y de causación de lesión gravísima por impedimento del miembro importante resulta todavía menor en la medida en que puedan haber casos de impedimento del miembro importante que no supongan cercenación o mutilación. b) Respecto a eso ¿cuándo estamos hablando de un impedimento cabe que exista una estipulación referida de movilidad y de sensibilidad o simplemente es una consideración más abstracta de lo que indica el criterio funcional? la respuesta tiene que venir dada por los criterios que la propia ley ofrece o sugiere para determinar que cuenta como impedimento de un miembro importante, y esos criterios no coinciden con el del 396 sino que tienen que ser buscados en el art. 397.

c) ¿Cuáles son los criterios que podemos encontrar si vamos al art. 397? bueno, los criterios tienen que ser construidos por referencia a esta exigencia de equiparabilidad del resultado del impedimento de un miembro importante a las demás variantes de resultado también consecutiva de lesión gravísima. d) La pregunta no es simplemente en abstracto si es que el miembro es importante sino que la pregunta es: ¿la persona se ve impedida de un miembro importante en la medida en que el miembro en cuestión deja de ser funcional para la realización de sus propios propósitos de acción?, y eso puede estar perfectamente asociado tanto a una merma puramente mecánica, como también a una merma sensorial. Lo importante es que la merma sea mecánica en el sentido de pérdida de movilidad, sea sensorial en el sentido de pérdida de sensibilidad, sea equiparable en términos funcionales, en términos de aquello que la persona, a consecuencia de ello, ya no es capaz de hacer a un resultado de igual magnitud. Entonces, todo indicaría que la sola merma de sensibilidad difícilmente vaya a contar con un resultado de impedimento del bien importante en la medida en que uno no pueda decir que por la pérdida de sensibilidad, supongamos en una mano o en un brazo, una persona se encuentre en una situación equiparable a la situación que se encontraría por estar privada la razón en sentido de una demencia o por no ser capaz de desarrollar su vida sexual, o bien su vida reproductiva dependiendo si tenemos impotencia o de un tipo o en general, ambas valen. 5. Entonces la pregunta es ¿es posible que un mismo hecho satisfaga tanto la descripción del 396 inc. 1 como la del 397 n° 1? y la respuesta es sí. ¿Es necesario que así sea? la respuesta es no. Por lo tanto hay un ámbito de superposición parcial, lo cual quiere decir se ven satisfechas ambas descripciones respecto de un mismo hecho. a) Cuando nos encontramos dentro de ese ámbito de superposición parcial, la pregunta es ¿bajo qué título de punibilidad condenamos? Un hecho constituye tanto mutilación de un miembro importante como causación de lesión gravísima. b) ¿Podríamos condenar bajo ambos títulos? fíjense que la respuesta negativa no es del todo obvia, si uno no encuentra que la ley diferencia menoscabo de integridad corporal y menoscabo de salud corporal, pero ya hemos visto que esa diferenciación no obsta a reconocer una relativa subordinación de la primera. Entonces si la cercenación del brazo de una persona que per se tiene relevancia a título de mutilación lleva aparejada una merma funcional que tenga relevancia a modo de resultado de lesión gravísima, o sea menoscabo funcional de la salud corporal de una persona, lo sensato va a ser reconocer que no puede haber condena a partir de cuyos títulos y que por lo tanto el correspondiente concurso entre mutilación de miembro importante y lesión gravísima va a tener que ser entendido como un concurso aparente, porque de lo contrario estaríamos bajo esa premisa contraviniendo el principio non bis in ídem.

c) Entonces la pregunta es ¿cuál de los dos títulos de punibilidad prevalecería para la fundamentación de la condena en el contexto de esa fundamentación de concurso aparente? mutilación de miembro importante no porque lleva aparejada una pena más baja, a menos que supusiéramos que el concurso aparente tiene que privilegiar la condena por lesión gravísima y no mutilación de un miembro importante, y en ese caso nunca va a haber condena por mutilación de miembro importante. Bueno, por eso es esencial entender que no todo miembro importante en el sentido de la mutilación sea menos importante en el sentido del impedimento de un miembro importante en el contexto del 397 n°1. O sea, la objeción sería demoledora si es que todo caso de mutilación de miembro importante supusiera el impedimento del miembro importante en el sentido del término del 397 pero eso no es efectivo, si es que se entiende que las expresiones no son sinónimas, o sea de todas maneras puede haber caso de mutilación de miembro importante que no lleve aparejada lesión gravísima en el sentido de impedimento de miembro importante y en ese caso, lo cual ojo no obsta que ahí no vaya a haber lesión corporal, podríamos tener un delito de lesiones simplemente graves, 397, o en todo caso quizás alguna forma de lesión menos grave, pero en ese caso teniendo satisfecha la descripción de la mutilación del miembro importante y satisfecha también la descripción de alguna forma de lesión corporal distinta de la lesión gravísima, el concurso aparente va a tener que dar lugar a la condena por mutilación de miembro importante porque en esos casos el marco del delito por la regulación de la mutilación va a ser más severo que el de la correspondiente a las lesiones gravísimas. Por una parte no son sinónimos mutilación e impedimento, y por otra parte no significan lo mismo miembro importante en uno y otro contexto, por lo tanto hay miembros que son importantes para los efectos de mutilación que no son importantes para efecto de lesión gravísima. Eso es lo que supone la regulación, porque de lo contrario la diferencia en el marco de penalidad no funciona. Entonces, lo que ustedes deben pensar: un miembro es importante para los efectos de la tipificación de las lesiones gravísimas cuando su impedimento es equiparable a cada uno de los demás resultados alternativos. 6. Ahora ¿qué tenemos que entender por un resultado de lesión menos grave? y a ese respecto la primera consideración es puramente negativa: un resultado de lesión menos grave se corresponde con un resultado de lesión corporal en sentido estricto, o sea menoscabo funcional de la salud corporal de una persona, que no necesita alcanzar el umbral de magnitud de intensidad que caracteriza a un resultado de lesiones gravísimas o a un resultado de lesiones simplemente graves. Positivamente, sin embargo, lo que hay que afirmar, es que en todo caso se requiere la comprobación de una merma funcional de la salud corporal de una persona bajo la premisa de que el legislador chileno no reconoce relevancia del injusto a los meros, digámoslo así, a las meras vías de hecho, al mero maltrato de obra, bajo la regulación de las lesiones corporales en sentido amplio.

a) La pregunta es, si eso vale para el resultado de lesión menos grave cuya causación se encuentra tipificada bajo el art. 399 del Código Penal, sin restricción alguna desde el punto de vista de las circunstancias o los modos de comisión ¿Cómo trazamos la demarcación entre lesiones menos graves y lesiones leves? Art. 399. “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación y presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Tenemos que ver como se encuentran tipificadas las así llamadas lesiones leves por el art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. N° 5 el que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. Esta última cláusula, la oración que viene a continuación del punto seguido fue añadida con posterioridad, desde luego, de la entrada en vigencia del código penal, y está asociada entonces a la modificación que experimenta la regulación jurídico-penal de los delitos de lesiones a través de la legislación que se ocupa del fenómeno de la violencia intrafamiliar. A ese respecto estamos hablando de los delitos por la ley 20.066 del año 2005 que modificó la anterior versión de legislación de violencia intrafamiliar en Chile y entonces el art. 5 que es al cual se remite el art. 494 n°5, especifica que cabe entender por violencia intrafamiliar por referencia a la relación en que se encuentra las personas involucradas en el maltrato que afecta la vida o la integridad física o psíquica en cuestión, sea directa o sea indirectamente. Entonces por de pronto la tipificación de las lesiones leves se ve entonces modificada y eso se hace explícito en el texto vigente de su art. 494 n° 5 en el sentido de que la apelación entre autor y víctima que puede llevar a descartar la calificación del hecho como constitutivo de lesiones menos graves, para en cambio favorecer la calificación derecho como sustitutivo de lesiones leves no puede ser una relación que quede comprendida por el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar. Lo cual quiere decir, en términos formales, lo que cuenta como lesión corporal en contexto de violencia intrafamiliar en el sentido del art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar jamás cuenta como lesión leve. Ahora, la incidencia de la legislación especial en materia de prevención, persecución y sanción de la violencia intrafamiliar es todavía mayor, por el hecho de que la misma Ley de Violencia Intrafamiliar tipifica un delito de maltrato actual en su artículo 14 en los siguientes términos: el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el art. 5 de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que de esto sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, en el cual se le fijará solo la pena asignada por la ley a ésta. Se trata de que la tipificación algo anómala del delito de maltrato habitual, lo cual da lugar a la pregunta por ¿qué cabe entender por habitualidad en este contexto?, pregunta que queda sometida a

los criterios que ofrece el inc. 2 art. 14 y eso da a lugar a sus propios problemas. Pero lo importante aquí a modo de slogan es que la tipificación del delito de maltrato habitual en contexto de violencia intrafamiliar, altera el diseño regulativo original por la vía de conferir relevancia de injusto en sentido jurídico-penal al mero maltrato psíquico y esa es una definición sistemática de la ley, que sin embargo queda sometida al ámbito específico. 7. Ahora un problema adicional se plantea por la regla del art. 400, el artículo inmediatamente siguiente al artículo que tipifica la modalidad de lesión menos grave. Según el cual, "si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo", y el párrafo abarca todas las formas de lesión corporal en sentido amplio, de la castración en adelante, "se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5°de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1° del artículo 391", con las calificantes del homicidio, "las penas de aumentarán en un grado". Aquí tenemos entonces un agravante específica, de efecto extraordinario que da lugar a un incremento de pena en un grado, que lo que aquí interesa la agravante se configura en la medida en que entre autor y víctima se de una relación de relevancia bajo el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, y eso da lugar a la siguiente pregunta: a) El art. 494 n°5 al tipificar las lesiones leves excluye del ámbito típico de las lesiones leves la causación de una lesión corporal respecto de una persona con quien el autor se encuentra en una relación relevante dado el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, y adicionalmente el art. 400 dice que tratándose de lesiones corporales entre personas que se encuentren en relación de relevancia bajo el art. 5 de Ley de Violencia Intrafamiliar la pena ha de ser aumentada en un grado. ¿Supone eso entonces que la relación con relevancia para los efectos de violencia intrafamiliar excluye la calificación del hecho como constitutivo de lesión leve, de modo tal que en todo caso, a lo menos va a constituir lesión menos grave, y al mismo tiempo da a lugar a un incremento de pena de conformidad con la agravante prevista en el art. 400? si eso es así, ¿tenemos un problema bajo el principio de non bis in ídem? Van Weezel piensa que sí, de modo tal que la solución propuesta por él es la siguiente: Tratándose de contextos de violencia intrafamiliar para que sea operativa la agravante, prevista por el art. 400, es necesario que la exclusión de la calificación del hecho respectivo como constitutivo de lesiones leves, se obtenga con un criterio distinto del criterio relativo a la relación con relevancia bajo el art. 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o sea si es que con prescindencia de esa circunstancia relativa a la prelación de relevancia familiar lato sensu que se encuentra en autor y víctima, las lesiones no pueden ser consideradas como leves, sino como menos graves, entonces podrá otorgarse relevancia a esa circunstancia para dar lugar a la agravante. A contrario sensu, si es que la razón que lleva a descartar la calificación del hecho como lesión leve es la relación con relevancia bajo el art. 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, entonces esa circunstancia ya va a haber sido tomada en cuenta para fundamentar la calificación del hecho como

constitutivo de lesión menos grave por lo cual no va a poder ser tomada en cuenta adicionalmente para dar lugar a la agravante prevista por el art. 400. Eso no significa entonces que no pueda haber lugar a la agravante en contexto de intrafamiliar, lo que quiere decir de que tras el descarte de la calificación del hecho como lesión leve, tal caso va a haber tenido que fundamentarse en aprensión a una consideración diferente, o sea con prescindencia de esa circunstancia presenta, esa es la tesis de Van Weezel. Yo pienso que Van Weezel está equivocado, pero no vamos a tener tiempo para entrar en eso, pero lo importante es que estén al tanto del argumento de Van Weezel, porque es un argumento que tiene cierto pedigree y ha sido bien acogido en la praxis judicial chilena, a pesar de que yo creo que se trata de un argumento errado. Castración y consentimiento. Tras producirse un cisma en una connotada iglesia, un grupo de mujeres decide organizarse, estableciendo un claustro de vida monacal. Uno de los requisitos de ingreso al mismo, instituido por las fundadoras, consiste en someterse a una ablación genital. Las cuatro hermanas fundadoras se someten a este procedimiento el día de la fundación del convento, unas a manos de otras. 1. La primera por la cual nos interesa este caso es de la máxima significación ya que también cuenta como castración en el sentido del art. 395, una cercenación de todo o parte de la genitalidad de un individuo de sexo femenino, es una cuestión que se encuentra suficientemente zanjada en la legislación por más anacrónica que sea la justificación de un delito de castración. De lege ferenda, lo sensato sería renunciar a la justificación diferenciada de castración y mutilación, y a la distinción entre mutilaciones y lesión corporal en sentido estricto, que es lo que está in por así decirlo, pero en todo caso de lege lata es indubitable que la mutilación de labios genitales de una mujer cuenta inequívocamente como castración en el sentido del art. 395, a pesar de la sociológica profundamente patriarcal y sexista que subyace a la comprensión del delito de castración. Por supuesto, ustedes pueden ver el detalle del problema en el libro de Bustos, Politoff y Grisolia, tratándose de una víctima de sexo masculino, la castración no necesita constituir una mutilación del pene, puede resultar constituida por mutilación de las gónadas. 2. La pregunta interesante, adicionalmente a ello es, la pregunta por la relevancia o no del consentimiento, en este caso efectivo e inequívoco prestado por las 4 hermanas fundadoras como criterio de exclusión del injusto de un delito de castración y por implicación podríamos decir cualquier delito de mutilación. Y en principio digamos, en la disposición chilena, el problema se ha discutido poco, porque la pregunta del consentimiento en este contexto tiende a quedar circunscrita a, en el ámbito de la lesión corporal en sentido estricto, en especial por referencia a la regulación de la prax médica. A ese respecto, ustedes tienen reproducida la legislación en materia de protección o de resguardo de derechos y deberes de los pacientes donde está regulado a ese respecto el problema. A este respecto, la cuestión sigue siendo abierta: hay quienes favorecen una extrapolación del argumento que lleva ligar la relevancia de exclusión del injusto del homicidio al consentimiento, a este ámbito, en clave de

un argumento paternalista, pero en principio uno debería decir que no hay razones para negar que tratándose de un hecho constitutivo de mutilación y por ende también de castración pudiera producirse relevancia para la excepción del indulto al consentimiento del afectado, por supuesto teniendo en cuenta que dinámicas, por ejemplo, de vida religiosamente disciplinadas o de vida sectariamente disciplinadas, etc., la pregunta por la autonomía de la declaración de voluntad del afectado es una pregunta que hay que examinar con especial cuidado. 3. El problema del consentimiento como razón de exclusión del injusto, también tratándose de un hecho potencialmente constitutivo de mutilación en lo relativo en la práctica de extracción de órganos. Aquí es importante tener en cuenta lo previsto en el art. 13 de la ley 19.471 que establece normas sobre normas sobre trasplantes y donación de órganos, el art. 13 de la ley sobre trasplantes "tipifica el hecho que consiste en facilitar o proporcionar a otro con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con fines de trasplante. En la misma pena que es la de presidio menor en su grado mínimo incurrirá el que ofreciere o proporcionare dinero o cualquiera otras prestaciones materiales y económicas con el objeto de tener para sí algún órgano o el consentimiento necesario para la sustracción. Si las conductas señalas en el inciso anterior fueron realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentará a grave". Aquí lo que tenemos es la tipificación de hechos, que podríamos decir, caen en la órbita del tráfico ilícito de órganos, respecto de lo cual el legislador establece un tabú de su comercialización. Lo crucial es que ahí ya no estamos teniendo a la vista la tipificación de delitos cuyo contenido de injusto se inscribe como un menoscabo de lesión de la actividad corporal de los afectados, sino que se trata de la tipificación de delitos de peligro abstracto que deja completamente a salvo la posible relevancia del consentimiento para la exclusión del injusto del correspondiente delito de mutilación o de lesión en el caso, aquí el fundamento de la prohibición es radicalmente distinto y está dado por el propósito legislativo de impedir la consolidación de un mercado en el cual se trafiquen órganos para los efectos de trasplante a título oneroso. Clase 19º. 26 de Abril Delitos contra la libertad - Coacción y amenazasIntroducción a los Delitos contra la Libertad Necesidad de reconstruir la regulación para realizar una reelaboración sistematizada de la regulación hiperfragmentaria de los delitos contra la libertad, que se dejan reconocer en el CP chileno, de modo precario y asistemático. Por ello este capítulo tiene la carga de producir una reelaboración sistemática del material regulativo va a ser dramáticamente arduo. Esto se explica por una consideración de índole historiográfica de los procesos de codificación, ya que es posible decir (como lo hizo Bascuñan en su momento), la marca del carácter más bien temprano o más bien tardío de un respectivo CP. en el contexto del proceso de codificación de la

Europa continental a lo largo del largo S XiX, está determinada por la pregunta de si en ese respectivo C.P es reconocible una decisión legislativa en orden a la tematización sistemática de la categoría de los delitos contra la libertad. Esto quiere decir que entre más temprano sea un C.P (el más temprano de todos es el napoleónico) es más improbable que ese código tematice diferenciadamente un ámbito regulativo propio de lo que modernamente denominaríamos delitos contra la libertad. En cambio entre más tardío sea un CP (el paradigma de un C.P es el alemán) es más probable que ese código efectivamente tematiza la categoría sistemática de los delitos contra la libertad. Así las cosas, el CP chileno no puede ser medido descontextualizadamente del proceso codificador europeo. De hacerlo encontraríamos que se trata de uno más bien tardío, pues su nacimiento es a finales del largo6 S.XIX. Pero el punto es que las fuentes inmediatas del CP chileno fueron más bien tempranos: específicamente el CP belga que es un subproducto del CP francés, y el CP español de 1848 y su antecedente del 1822. Y precisamente porque estas fueron las fuentes más próximas del CP chileno que entra en vigencia el 1875. En el CP chileno, teniendo en cuenta cuáles son sus fuentes, es un dato que no hace suya una categoría diferenciada que sea posible reconducir al ámbito de los delitos contra la libertad, porque sus fuentes tampoco lo hicieron. Con todo esto no quiere decir que el CP chileno no tipifique delitos contra la libertad, de lo que se trata es que el CP chileno al tipificar delitos contra la libertad, no lo hace de modo sistemáticamente autoconsciente. Entonces es un esfuerzo de elaboración dogmática especialmente intenso el de reconstruir la regulación de modo tal de hacer explicita la decisión consistente en tipificar determinados delitos contra la libertad como delito cuyo contenido de injusto se identifica con el menoscabo de la libertad general de acción de una persona. Esta peculiaridad historiográfica/codificatorio se conecta con otra consideración que historiográficamente es todavía más remota y que tiene que ver con la novedad radicalmente moderna que supone la categorización de los delitos contra la libertad general de acción como tales. Esta es una genuina invención moderna, que no es reconocible como tal con anterioridad a los procesos de codificación. Lo que distingue el largo proceso de la categorización general de los delitos contra la libertad general de acción como tales, es que se trata de un proceso que tiene su antecedente más remoto en determinadas categorías del derecho penal romano en las cuales encontramos el material en bruto, a partir del cual a lo largo del S xix termina consolidándose la diferenciación de una categoría sistemática contra los así llamados delitos contra la libertad. Este material en bruto está dado por una diferenciación de tres figuras delictivas cuyos límites son poco definidos, figuras que se encuentran el derecho penal romano y que luego pasaron a la tradición común y luego a la tradición del derecho natural racional…etc. Estas tres figuras se identifican con: a) Crimen vis b) Encierro o detención ilegal c) Plagio o robo de ser humano 6

Porque historiográficamente comienza con la revolución francesa y termina con el estallido de la 1º guerra mundial.

Cada una de estas figuras (haciendo una comparación historiográficamente burda) representa el antecedente de tres categorías de injusto diferenciadas que pertenecen inequívocamente al dominio de lo que modernamente constituye el ámbito de los delitos contra la libertad. a) Crimen vis: se corresponde con la versión moderna de COACCION b) Encierro o detención ilegal -------------------------------- PRIVACION DE LIBERTAD C) Plagio -------------------------- REDUCCION A ESCLVITUD Y TRAFICO DE PERSONAS El desarrollo más reciente del derecho penal chileno, ha reconocido las tres categorías modernas. -La coacción se corresponde con las variantes de coacción violenta y amenazas condicionales -Privación de libertad se corresponde con el delito de secuestro (141) y en determinadas modalidades específicas de privación de libertades sujetas a un régimen de punibilidad diferenciado del secuestro, es saber: el delito de detención ilegal por funcionario público (148 CP) y el delito de detención arbitraria, que no es un delito especial impropio como el anterior (143 CP) - Plagio: subyace a la reciente regulación (2011) de un conjunto de figuras delictivas (411 bis y ss). Al tipificar estas figuras el estado chileno se está poniendo al día con la preocupación internación sobre la cuestión. Coacción La coacción representa el común denominador de lo que en términos del modelo regulador del CP chileno se corresponde con la diferenciación entre los delitos de coacción violenta (474 nº16) y las amenazas condicionales (296 nº1 y 2, y 297) Coacción

Coacción violenta Amenazas condicionales

(Núcleo común)

Cómo justificar la tesis de que, bajo el derecho chileno, si es reconstruible la regulación de la coacción violenta y la de las amenazas condicionales como variantes del género delictivo de la coacción. La excesiva relevancia que presta el problema de la coacción en el programa del curso se debe esencialmente, en que sin una adecuada reconstrucción dogmática de la coacción como categoría medular de la parte especial, resulta imposible reelaborar otros ámbitos regulativos que al menos parcialmente, están construidos sobre el modelo de regulación de la coacción. Esto vale para los delitos contra la autodeterminación sexual como para los delitos contra la propiedad o contra el patrimonio. Es decir, determinadas modalidades de violación, por ejemplo, son incomprensibles si no se dispone del aparato conceptual que haga identificable la presencia latente del injusto de la coacción en las modalidades recién señaladas. Lo mismo para los delitos contra la propiedad, en específico la regulación del robo y la extorsión. (20min) Que entender por coacción La manera más fácil de aproximarse será entender qué no es coacción.

Caso 1 Coacción Amenaza “simple” A llama por teléfono a su enemigo íntimo B. Al contestar éste la llamada, y sin identificarse, A le dice que todos los miembros de su familia serán asesinados en los próximos días. ¿Bajo el derecho penal chileno será punible el acto de habla preformado por A? No es trivial preguntarse por el tipo de acto performado. En el caso sería uno compromisorio, es decir, consistente en una promesa. Sin embargo lo que caracteriza a la amenaza es lo comprometido va en interés del oyente. Lo irónico es que una amenaza, es una estructura de promesa invertida. Cuando A amenaza puede ser descrito como el anuncio compromisorio de que habrá de dar muerte a los miembros de la familia de B. lo que es algo que el oyente no quiere oír. Hay que discutir si se trata de una amenaza o no porque en la literalidad de la descripción en cuanto a que morirán los miembros no basta para identificar qué A ha amenazado a B porque podría contar como una advertencia. Se trataría de una advertencia si el contexto no hiciera reconocible que lo que anuncia A es independiente de lo que A está dispuesto a hacer. En este sentido si se tratara de una advertencia, B debería estar agradecido, agradecimiento que en el caso no consta. Por lo tanto ha de ser rechazada la posibilidad de que A este performando una advertencia Por otro lado, si se introduce una leve variación del caso y lo que dice A no es solo que los miembros serán asesinados, sino que agrega que “a menos que aceptes ir conmigo al Hotel Valdivia”. Esa cláusula adicional transformaría completamente la situación, porque en tal caso la formulación de una amenaza perdería el estatus de la versión original en el sentido del acto de habla principal y pasaría a ser un acto de habla auxiliar, es decir, al servicio de la ejecución eficaz de otro acto de habla, y ese otro acto tiene que ser identificado con la exigencia de un determinado comportamiento del oyente que es B. La exigencia de ese comportamiento en términos de un acto de habla sería el acto de habla imperativo o laxamente prescriptivo. Sólo si el caso se presenta con esa variación, aparece el acto de habla como medio auxiliar de exigencia de un comportamiento ajeno. Entonces esa amenaza pasa a operar como medio de coacción, por lo que el núcleo de la coacción tiene que ser identificado como la exigencia de un comportamiento ajeno. Es eso lo que no figura en la versión original del caso por lo que no hay delito de coacción.

Solo si es que el acto de habla compromisorio de la amenaza aparece como medio auxiliar puesto al servicio de la ejecución de un acto de habla “imperativo”, consistente en la exigencia de un comportamiento ajeno, solo entonces esa amenaza pasa a operar como medio de coacción. Por lo

tanto el núcleo de lo que constituye coacción tiene que ser identificado con la exigencia de un comportamiento ajeno. Es esto lo que no figura en la formulación original del caso, la condición, lo que justifica que no haya injusto alguno de coacción. Sin embargo, a pesar de no existir coacción, el derecho penal chileno hace punible tal amenaza. El delito imputable a A en el caso original, es el de amenaza simple, en contraposición a lo que llamaríamos un delito de amenaza condicional donde si existe un injusto de coacción. Regulación Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito. 2° Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito. 3° Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas.

Lo efectuado por A es subsumible bajo el nº3. Esto, pues lo que diferencia a los nº1 y 2 del nº3 Es que en los 2 primeros casos la amenaza está acompañada de una condición, en el 3º caso en cambio, la amenaza no está acompañada por la imposición de una condición. Por ello solo los dos primeros numerales merecen la calificación de amenaza condicional, mientras que el tercero el de amenaza simple. ¿Pero en que consiste la imposición de una condición? Una condición es lo mismo que una exigencia de comportamiento. Por lo tanto el art. 296 en su nº1 y 2 tipifica formas de exigir un comportamiento ajeno por la vía de formular una amenaza de cierta índole, mientras que en el nº3 no existe imposición alguna de exigencia de comportamiento. En consecuencia, a pesar de la gramática superficial de la regulación, la gramática profunda nos fuerza a tener que reconocer una demarcación fundamental entre los nº1y 2 y el nº3 del 296 CP. Que la ley reconozca de modo implícito esta diferencia se deja advertir en el art 297: Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1º o 2º del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

En lo superficial, la diferencia de ambos artículos está dada por el mal cuya irrogación es objeto de amenaza: Mientras que en el art.296 se amenaza con un mal constitutivo de delito, en el 297 se amenaza con uno no constitutivo de delito. ¿Pero por qué el art. 297 se remite solo a los 2 primeros números del 296? ¿Qué ocurre con el nº3?

La respuesta solo puede ser contestada en la medida que se advierta la peculiaridad de la tipificación de la amenaza simple en el 296. Es decir ¿por qué reconocer relevancia de injusto a un hecho constitutivo del solo anuncio compromisorio de la irrogación de un mal? Esto se deja ver en virtud de una distinción aún más profunda entre la amenaza condicional y la simple En la amenaza condicional, es decir en la exigencia de comportamiento mediante amenaza, existe un menoscabo de un bien jurídico que es irreconocible como posible objeto de afectación tratándose de una amenaza simple. Es decir el contenido de in justo de la amenaza condicional, tiene que ser identificado con el menoscabo del bien jurídico que se ve lesionado por la exigencia de comportamiento reforzada por la amenaza en cuestión. Ese bien jurídico tiene que ser identificado con la libertad general de acción. El contenido de injusto de la coacción, por lo tanto, puede ser más precisamente definido como un desplazamiento de libertad de acción: el coaccionador obtiene un potencial de acción a costa de la persona del coaccionado (la victima). Reconstruyendo en estos términos la coacción, como desplazamiento de libertad, la amenaza simple esta por completo fuera del ámbito de la coacción. La amenaza simple, se trata de un injusto radicalmente anticipado, es decir el bien jurídico afectado en la amenaza simple, no se corresponde con el bien jurídico cuya afectación se corresponde con el cumplimiento de la amenaza. Por lo tanto en la amenaza simple, la afectación del bien jurídico que se amenaza, no se ve en lo más mínimo tocado. Para la consumación de un delito de amenaza simple es completamente irrelevante que el amenazante llegue siquiera a estar cerca de cumplir su amenaza. El problema está, entonces en que el injusto de la amenaza simple es parasitario del injusto del hecho constitutivo del cumplimiento de la amenaza, sin que al mismo tiempo se legitime la tesis que la amenaza seria una fase pre ejecutivo en proceso de perpetración del hecho delictivo con que se amenaza. Como conclusión: a) una posibilidad es entender la amenaza como un delito de peligro abstracto. Se trata de una erosión de ciertas condiciones de seguridad en la relación del titular con sus múltiples bienes jurídicos. Condición de seguridad asociada a la expectativa de que esa persona no será víctima de un hecho delictivo cuyo contenido de injusto se corresponda con el menoscabo de esos mismos bienes jurídicos. Esto convertiría a la amenaza simple en un delito de delito abstracto por anticipación. Cuestión que de defendido Jackobs, quien entiende a la amenaza simple como el quebrantamiento de una prohibición que refuerza cognitivamente, que asegura la vigencia de las prohibiciones cuyo quebrantamiento serian constitutivas del hecho resultante del cumplimiento de la amenaza. b) un delito contra la seguridad síquica A final de cuantas, lo importante, es que la amenaza simple no se trata de un delito contra la libertad. Cuestión que es fundamental para entender por qué el 296 n º3 contempla una cláusula de subsidiariedad expresa. 3° Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.

Hecho consumado ha de entenderse como el hecho delictivo que se corresponde con el cumplimiento de la amenaza. Y se tratara siempre de un hecho delictivo pues solo hay punibilidad de amenaza simple cuando sea constitutiva de delito. Por eso que el 297 no se remite al nº3 del 296. Por ende, en virtud de la cláusula de subsidiariedad contemplada en el nº3, en caso que el autor llegue a dar ejecución al menos en grado de tentativa al hecho que se corresponde con el cumplimiento de la amenaza, queda descartada una condena por amenaza simple, resultando solo pertinente una condena por el delito cuya perpetración se corresponde con el cumplimiento de la amenaza, siempre que este lleve aparejado penas mayores

Lo que se ha hecho es demarcar por fuera el ámbito de la coacción, lo que corresponderá luego es demarcarlo por dentro.

Clase Martes 30 de abril 2013

Habíamos estado en la sesion del viernes, introduciéndonos a este subsistema de los delitos contra la libertad general de accion que identificabamos como delitos de coacción, y entonces para aproximarse a esta sesión de coacción estuvimos revisando la regulación legal de los así llamados delitos de amenaza en los artículos 296 y 297 para proponer una lectura según la cual lo que entendemos superficialmente como delitos de amenaza necesita ser repensado en términos de que apesar de las apariencias necesitamos distinguir muy tajantemente entre: por una parte un posible delito de amenaza condicional y por otra parte un posible delito de amenaza simple, porque solo nos interesa, en relación al subsistema los delitos contra la libertad de acción, la posición de los delitos de amenaza condicional porque solo la amenaza condicional se deja redefinir como una forma de coaccion y eso quiere decir como una coaccion mediante amenaza. O sea, la propuesta interpretativa de los artículos 296 n° 1 y 2, y 297 consiste en entender que lo del CP chileno tipifica a modo de amenza condicional no es sino la tipificacion de coaccion mediante a amenaza, de modo tal que la amenaza que desde el punto de vista de la gramática superficial de la regulación parece ocupar la posición del nucleo tipico tiene que será entendida mas bien como modlidad comisiva de la coacción de modo tal que la coaccion es lo que cuenta como el correpondiente nucleo típico.. A diferencia de lo que sucede en el derecho alemán que tipifica tambien en el nivel de la gramitica superficial de la correspondiente regulacion, simétricamente y conjuntamente las dos modalidades de coacción que nosotros vamos a intentar rastrear en CP chileno, bajo el parágrafo 240 del código penal aleman, bajo el derecho chileno la regulacion de estas 2 modalidades de coacción no es ni conjunta ni simétrica, porque decíamos que la coacción bajo amenza se encuentra regulada en terminos de delito de amenza condicion en los art. 296 n°1y2 y 297, mientra que la coaccion mediante violencia se encuentra tipificada como falta entre el art.494 n°16, y eso muestra que la regulación no es solo dispersa, o sea no conjunta, sino que

además es asimétrica, tanto desde el punto de vista de las condiciones de penalidad, la amenaza condicional se tipifica como simple delito en el sentido que lleva aparejada penas que corresponde en la escala general a penas para hechos constitutivas de simple delito, mientras que la coaccion mediante violencia se encuentra tipificada como mera falta, lo que hace aplicable un régimen de penalidad que consiste en multa de 1 a 4 UTM, según el encabezado del art. 494 del CP. Pero conjuntamente con ello el carácter de mera falta de la coaccion violenta tipificada en el art. tiene consecuencias del punto de vista de sus condiciones de punibilidad ¿cual es la consecuencia que se trate de una falta? No son punibles ni la tentativa ni el delito frustrado (art. 9). (Lectura del art. 494 n°16). Sucede que la reaccion de la disposicion sugere que bajo la tipificacion de la falta de coaccion violenta deberiamos reconocer 2 variantes alternativas, según..., se trata de coaccion a que otro haga algo, eso es ejecute una acción, o bien se trate de una coaccion a que otro no haga algo, eso es a que omita, ¿como se encuentra expresada esta distinción bajo el tenor literal de la disposición? Por la disyuntiva “impidiera a otro hacer lo que la ley no le prohibe” o se tenemos impedir hacer algo, o bien, compeler a ejecutar algo. Entonces si sustituimos la terminologia de la disposicion legal, por una terminologia que nos sirva para lograr conmensurabilidad entre la regulacion de la coaccion violenta y de la coaccion mediante amenza, podemos decir el nucleo tipico de todas las variantes de coaccion, sea mediante violencia sea mediante amenaza, lo podemos identificar con un comportamiento llamado así consistente en constreñir, o alternativamente, sería más propio, coaccionar. O sea en terminos tradicionales coaccionar seria verbo rector de la correpondiente descripcion tipica, de modo tal que podemos tener casos en que alguien coacciona a otro o bien mediante violencia o bien mediante amenaza, entonces tenemos modalidades o medios comisivos. Pero también necesitamos difereneciar resultado que se encuentran, o que necesitan ser alternativamente formulados, o se podemos tener casos de coaccion mediante violencia a hacer algo o a no hacer algo, y es usal, aunque no conceptualmente imprescindible, distinguir una tercera alternativa de resultado coercitivo que seria una coaccion mediante violencia, por el momento, a tolerar algo. ¿Como se corresponden estas 3 modalidades alternativas con la formulación disyuntiva que contempla el art. 494 n°16? Respuesta: lo que estamos llamando coacción mediante violencia a que otro haga algo, se corresponde con lo que la ley denomina compeler mediante violencia a que otro ejecute algo que no quiera, compeler a ejecutar equivale a coaccionar a hacer. ¿Cuales la otra modalidad reconocida por la propia disposicion legal? Impedir hacer. ¿Cómo podemos redescribir sin que cambie el sentido de lo que estamos redescribiendo lo que la ley entiende como impedir a otro hacer algo? Compeler a no hacer, o sea coaccionar a no hacer algo; impedir hacer equivale a coaccionar a no hacer. Entonces porque estamos sacando esta tercera variante de coaccionar a tolerar algo, bueno y esa es una concepción puramente didáctica que sirve para reconecer la significacion de subesespice coaacion de determinados casos en que el resultado coercitivo está asociado a la omision de una accion especificada por la circinstancia de que esos casos la accion omitida por el coaccionado es una accion constutiva a poner resistencia de que otro ejecute una determinada acción. Miremos el primer caso proyectado en la pantalla. “A pone gran cantidad de alcohol en la bebida de B quien luego de beberla cae en un profundo sueño momento en que A aprovecha para

robarle la billetera” Aquí no nos interesa si el hecho imputable a A pudiera ser constitutivo de alguna modalidad de delito contra la propiedad, lo que nos interesa aquí es si aquí hay coacción. Supongamos por el momento que poner a otro en estado de inconciencia a través del sumisnitro clandestino, no advertido por el afectado de una sustancia con propiedades alcoholicas, cuenta como ejercicio de violencia coercitiva,esa es una gran hipótesis que hay que reglar, entonces bajo esa hipótesis, entonces la pregunta es si lo que tenemos aquí es ejercicio de violencia coercitiva o sea si podemos decir que A aparece coaccionando mediante volencia a B ¿cuales es el resultado coercitivo? En rigor tendriamos que redefinir el esquema y reconocer que se trata de una disyuntiva entre 2 molidades, coacción a que otro ejecute una acción, coacción a que otro omita una acción, entonces lo que llamamos coacción a que otro tolere algo no es sino una subespecie de coacción a que otro omita una acción y eso es enteramente correcto. Entonces lo que distingue especificamente a una coaccion a tolerar algo es que se trata de una coacción a omitir una acción consistente en oponer resiste a la ejecucción de una acción teórica, o sea si A es coaccionado a tolerar a que se sustraiga su billetera es coaccionado a omitir una acción impeditiva de esa acción, por tanto estructuralmente en los casos de coacción a tolerar se trata de casos de coacción a no hacer, pero por razones didácticas, que no son del todo insignificante, estamos acostumbrados a esquematizar esta variante como una variente adicional, y las razones son basicamente as siguientes, yo decia que más allá de la relevancia autónoma que tiene la reconstrucción dogmática de la coacción, en el contexto de la parte especial, la reconstrucción dogmática de la coacción tambié es indispensable para la adecuada reconstrucción de formas delictivas que están construidas parcialmente sobre la base del injusto de la coacción, eso va tanto sobre delitos de la autodeterminación sexual de otros, violación y abuso sexual de menor de 14 años como la persona mayor de 14 años, pero también para los casos de robo en sentido estricto, el llamado robo con violencia o intimidación en las personas; en uno u otro caso, pensemos que si hay violencia en sentido del robo (aquí también podría haber robo) lo único que diremos al respecto es por la vía de ejercer violencia coercitiva A a logra que B omita poner resistencia a la determinada acción, A a logra que B tolere la sustracción referida a su billetera, lo que sería la decisión de la cuestión desede el punto de vista del robo. Ahora si tenemos el mismo caso con el resultado de que A le baja los pantalones a Bpara acceder carnalmente a la penetración por vía anal, bueno, lo que aquí tendriamos es un hecho, además de violencia coercitiva, es de violación con fuerza (denominación art. 361 CP). Esa violación mediante violencia coercitiva sería susceptible de ser expresada como una instancia de para que ve tolere la acción de penetración vía anal, esto es a que B omita poner existencia a la acción, por eso es tan importante apesar de que no se requiere hacerlo, tematizar la modalidad de la coacción a tolerar. Pero estructuralmente, insisto, se trata nada más que la omisión a una acción de cierto tipo. La pregunta pasa a ser ¿podemos desglosar, someter a semejante división en sentido estricto,el concepto de coacción mediante amenaza? Y para eso necesitamos ver la manera en que la regulación tipifica la coacción mediante amenazael entendido de la así llamada amenaza condicional (lectura del art. 296) Ya sabemos que el encabezado del art. 296 en relación con los n° 1 y 2 de ese mismo art. necesita ser complentado con los dispuesto en el art. 297, que amplía el ámbito típico de la amenaza condicional a casos de amenaza con un mal no constitutivo de delito,

por lo tanto si quisieramos reconstituir la tipificación de la amenaza condicional, de un modo conmesurable con la terminología que estamos utilizando para elaborar este esquema clasificatorio, lo que necesitaríamos poder decir es que siempre que tenemos alguna variante de amenaza condicional tenemos coacción mediante amenaza de modo tal que podemos identificar el núcleo del hecho tipico en una comportamiento consistente en coaccionar ¿cómo podemos llegar a esta conclusión partiendo del tenor literal del art.296? ¿cuál deberia ser, en términos de la regulación, el núcleo típico que sea conmensurable con la noción de coaccionar? A este respecto vale la celebre frase de pensar es recordar porque lo que estpy pensando fue ya respondido en clases anteriores, y queremos redefinir la amenaza como coacción mediante amenaza ¿cuál componente de la redacción del art. 296 n°1 tiene que ocupar el lugar que en este esquema ocupa el lugar del concepto de coaccionar? Imponer una condición. SI podemos entender que imponer una condición admite ser leido en terminos de coaccionar entonces lo que tendríamos que decir es que en los términos de los art. 296 n°1 y 297, imponer una condicion a otro mediante amenanaza, sea ademán constitutivo de delito 296 n°1 y 2, sea ademán no constitutivo de delito art. 297, en circunstancias que la condición así impuesta, esto es impuesto mediante amenaza, puede ser una condición positiva consistente en desempeñar una prestación, sería la terminología del derecho privado, o bien no desempeñar una prestación, o sea no ejectuar una acción, y por la misma razón ya enunciada podriamos entender que la condicion impuesta siendo negativa puede quedar ulteriormente impuesta como en soportar o tolerar que otro haga algo. Por tanto si escudriñamos bien, podemos ver que no hay obstaculo alguno a proponer una estructura conmensurabitante de los art. 494 n°16 por un lado, y los art. 296 n°1 y 2 y 297, de modo tal que también podemaos conocer para efectos puramente clasificatorios casos de coacción mediante amenaza a hacer, casos de coacción mediante amenaza a no hacer y casos de coacción mediante amenaza a no tolerar, todo lo cual está en el material bibliográfico pertinente. (Pregunta que no se escucha) La clasificación es unívoca es una y la misma, digamos, hay dos criterios clasificatorios, primero modalidad y medios distintivos y segundo el resultado coercitivo (comentario) claro, también se puede distinguir el concepto de amenaza constitutivo de delito o no constitutivo de delito, y eso lo vamos a ver, formas de coacción mediante amenaza con la ejeccuión de una acción o con omisión , pero ahí se condicen con el mal que producen y esto es completamente independiente del resultado coerceitivo de la coerción mediante amenaza. Entonces quedemonos por el moemnto con el problema capital, para la dogma´tica de la coacción, ocnsistente en demarcar el concepto de violencia coercitiva por un lado, y el concepto de amenaza coercitiva por otro lado, y ahí el adjutivo coercitiva es un concepto simplemente que expresa violencia que se da por la modalida de coacción. En la dogmatica de la coaccion, simplificando lo términos, uno podria reconocer dos grandes paradigmas de demarcación, y eso quiere decir, dos tesis principales sobre como entender la distinción entre violencia coercitiva y amenaza coercitva, y cada una de esas dos tesis asume un punto de vista que es del todo …. al que dice la tesis contraria, una primera concepción de la distincion entre violencia coercitiva y amenaza coercitiva, resulta de la adopción de un punto de vista fenomenológico y eso quiere decir que se trat de la adopción del punto de vista del periodismo, el periodismo tiene el foco de lo que sucede se nos presenta inmediatemente el estudio del modo de la apariencia, del modo de que lo que acontece

se nos presenta inmediatamente entonces un podría mirar el sigueinte caso y preguntarle a Matías del Río y decirle “aquí lo que ud. tiene que resolver si lo que hay es ejercicio de violencia coerciva o amenaza coerciva” no, no tiene posibilidades, y tiene que responder positivamente en uno de los dos caso ¿con cual se queda?. Veamos el segundo ejemplo “K el miembro más poderoso de una famosa mafia, un día al salir del hogar dos sujetos le propinan una fuerte golpiza, estando en el suelo, los sujetos le informan que si no se encarga de que el jefe de su familia desista de sus planes de ingresar al negocio de la droga, la próxima vez serán sus hijos las victimas de los golpes”. ¿K ha sido objeto de coacción mediante violencia o coacción mediante amenaza? Le pegaron, entonce fenomenologicamente la distinción entre violencia y amenaza coercitiva es entendidad ocmo una definición deconceputlizada que simplemente reproduce una noción mecanisista de violencia, entendiendo que violencia como ejercicios de fuerza mecánica, de modo tal que el maltrato de obra sería paradigmáticamente constitutivo de violencia, entonces se llega a la conclusión de que hay violencia porque le pegaron, y es curioso poruqe aquí hay violencia, hubo dos sujetos que le pegaron pero cuando uno habla en el aspecto fenomenológico le robaron hubo un individuo o le pegaron dos individuos, hay un desafío fenomenológico de gran envergadura. Bueno, aquí le pegaron o lo mataron. Con la determinación de un alcance fenomenológico una discusión parace no tener demasiadas dificultades porque resulta meriadianamente claro que es constitutivo de una amenaza en el sentido del anuncio de un mal cuyo desarrollo depende de la voluntad de alguien. Pero la pregunta es is acaso está justificado establecer un punto de vista fenomenológico para establecer esta demarcación, y ahí lo crucial es volver sobre la idea de que la prespectiva fenomenologica valida una concepción descontextualizada de lo que entiendo como violencia o entiende como amenaza, porque descontextualizada quiere decir que hace abstración del contzto en que se situa esta pregunta de demarcación, y ese es la tipificación, y es precisamente alrevés, es la comprensión contextualizada del problema lo que distingue a la conclusión rival de la comprensión fenomenológica que podemos denominar una comprensión puramente funcional. ¿Qué quiere decir, entender la pregunta por la demarcación entre violencia y amenaza en clave funcional? Eso quiere decir entenderla en términos de la pregunta por la función que desemla violencia y la amenaza en el contexto de la tipificación, y la respuesta es, la función que desempeñan es la de fungir como medios o modalidades comisivas de coacción, y eso quiere decir a la luz de esta rescructuración del injusto como coacción, como modalidades de constreñimiento o de coacción a que otro haga, no haga o tolere algo, por lo tanto funcionalmente violencia y amenaza designan en modos alternativos de obtención coercitiva del respectivo resultado, y no hay una toma de decisión más inequivocamente clara en la moderna historia de la dogmática de la coacción, una toma de posición más claramente funcional que la obre de Pin...(?). Porque Pin..(?) con su suseal radicalidad llegó a la distinción que esta construida en términos estrictamnete funcionales, en términos tales que lo que haya de ser entendido como volencia y lo que haya de ser entendido como amenza en el sentido de la coacción, tiene que estar estrictamente referiado a modos coaccionados en cuanto el coactor puede obtenr del coaccionado de la victima de coacción una determinada prestación que puede ser positiva o negativa, incluyendo en la

negativas las consistentes en una tolerancia; entonces magistralmente lo que hizo fue recurrir a la disyunción que en otro contexto el derecho penal conoce por referencia al concepto de coacción, y ese otro concepto es el de atribución de responsabilidad, o sea, trabajó con la idea de que originariamente la categoría de la coacción era adscriptiva en el sentido de que servía el propósito de identificar crieterios de atribución de responsabilidad, categorías de la parte general en sentido estricto, y entonces lo que hizo fue aprovechar, por así decirlo, el concepto de coaccion tomado del contexto adscriptivo para reformularlo de modo congruente con la restructuración dogmática del delito de coacción como problema de la parte especial, o sea para reformular el concepto adscriptivo de coacción en lo que pudiesemos llamar concepto prescriptivo de coacción, un concepto al que recurrimos para determinar en que consiste la prohibición de la coacción. En el contexto adscriptivo la categoria de la coacción se encuentra despoblada, hay dos niveles en el juicio complejo de atribución de responsabilidad penal por en el quebrantamiento de una norma jurídico penalmente responsable, hay dos niveles dos escalones de este juicio total, en los cuales se hace pertinentede modo diferenciado algún criterio de este concepto de coacción ¿cuales son estos dos conceptos o escalones? Ejemplo, en algún régimen de teocentrismo islámico radical, una mujer es condenada a sufrir una pena de muerte por lapidación por ser culpable de adulterio, se trataba de una mujer casada, que habría cometido adulterio al ser violada por un hombre distinto de su marido. Para lo que sean relatista, uno con sus prejuicios occidentales cristianos, llegase a ser el abogado de la mujer, qué objeción levantaría respecto de la argumentación de esa condena, porque supongamos que el delito de adulterio que ya no es punible bajo el derecho chileno pero si lo puede ser bajo el régimen islamista en cuestión, está tipificado en términos de quién comete adulterioes quien comete actividad sexual con personas distintas de un conyuge, ¿podriamos decir que a la mujer que es nuestra defendida no cabría imputarle un hecho constitutivo de adulterio porque no se satisface la descripción típica? ¿El argumento sería de falta de tipicidad del hecho, o tendría que ser de otra índole el argumento a ser esgrimido de parte de la defensa? (no se escucha el comentario) Ya pero imaginémonos que el hecho ocurre del siguente modo: la mujer fue brutalmente golpeada por dos varones, que la redujeron, la lograron amarrar y entonces accedieron carnalmente por vía vaginal a su respecto uno tras el otro, y ella está despierta, ella sabe que está yaciendo con una persona distinta a su marido ¿Sabe o no sabe? Ya, y por qué no hay dolo. ¿Por la fuerza física irresistible? ¿eso lo reconoce el código penal chileno? ¿Cuál debería ser el argumento? Si sometemos la pregunta a la sintaxis del juicio ¿dónde se produciría la marca de que hay un problema? Si nos pusiésemos patéticamente aburridos, y olvidaron todo lo que han aprendido, se quedaron con la defición más pedestre de delito como acción típica, antijurídica y culpable, se quedaron con lo que probablemente sus compañeros de generación saben. Ok, delito es acción típica, antijurídica y culpable y hay que ver aquí si la acción es típica, es antijurídica o es culpables, ya ¿dónde estaría el problema? ¡En la acción! Una persona que se encuentra amarrada carece de capacidad de acción para evitar en este caso el contacto sexual con otro. Entonces en el término del modelo más pedestre posible tendríamos un problema previo a la tipicidad, en términos del modelo causalista clásico, que es un modelo que no existe porque los autores no eran amigos, lo que nos llevaría al curso de derecho penal II y para qué si ustedes ya lo aprobaron. Si uno se pusiese más refinado y dijiese, este modelo vale hongo, no sirve para nada, entonces uno diría tenemos que distinguir la pregunto por el objeto de la imputación ¿qué es lo que resulta

eventualmente imputable a una persona? Y las pregunta por los criterios de imputación y dentro de esos criterio tendríamos que distinguir los criterios relativos a la capacidad de evitación intencional del hecho por una parte y la capacidad de privación con arreglo a la norma en pos de la evitación intencional del hecho de otra parte, o sea el criterio de imputación relevante para el injusto de la aceptación por un lado o del valor de acción, y criterios de imputación relevantes para la culpabilidad en sentido estricto, y ese sería un caso en el cual descartaríamos la imputación en el primer nivel porque respecto de la persona a la cual se pretende achacar realización del tipo adulterio se da una situación de incapacidad típica de acción. ¿Cuál es el término que empaqueta ese criterio de incapacidad fisica de ejecución o de omisión de una acción? Coacción. Entonces, Pin.. dijo, por su puesto no lo dijo así, pero así es como yo digo que hay que leer algo, y lo digo poruqe es el tema de mi tésis doctoral. Pin.. hay uqe leerlo en el sentido que lo que propuso fue tomar la distinción adscriptivamente formulada entre situaciones absolutas por un lado, y de situaciones (para no entregar la respuesta en bandeja) en las cuales el concepto de coacción ofrece un criterio de exclusión de la imputación en un nivel distinto. ¿Cuáles serán estas situaciones? Si variamos el caso de nuestra defendida en el régimen teocéntrico islamista, y nos imaginamos que en vez de haber sido brutalmente golpeada la mujer fue puesta en situación de no poder resistirse a la penetración, porque se tomó a su hijo menor y se le apuntó un arma en la cabeza. ¿Cual sería el criterio adscripción que tomaría? O sea ¿Qué escalón del juicio total y complejo habría que conocer eventualmente? (comentario) ¿Eso corresponde a que nivel de análisis? De la culpabilidad. ¿Qué pasa si la muejr hubiera dicho “no, sabe que no quiero tanto a mi hijo, así que no estoy ni ahí.” no se, “seré leal a mi marido quédese con mi hijo, mátelo”? Bueno que eso sea posible muestra que el problema en rigor no es de capacidad de la motivación sino de la exigibilidad de la motivación, y eso nos sitúa en la órbita de las así llamadas causas de exculpación, y ¿qué causa de exculpación se encuentra directamente construida sobre la categoría de la coacción? xxxx en sentido amplio, enotnces Pin.. conoces esta distinción proviene de la canonística y se encontraba completamente incorporada por así decirlo al vocabulario de la dogmática de la parte general, ahora fíjense que notablemente el término xxxx ya se nos ha presentado en el mismo contexto, o sea en nuestro esfuerzo por restructurar el esquema de coacción como categoría de la parte especial, el así llamado xxxx es la figura del derecho penal romano que representa el antecedente más remoto de la moderna figura, con la peculiaridad de que era entendido como un atentado contra el orden y la seguridad, claramente no como un delito contra la libertad, claramente la categorización de la coacción no está en hacer punible determinadas formas de comportamiento, lo moderno da a entender que es punibilidad es relativamente extensible a a protección de un bien jurídico personalísimo que es creación moderna en término absolutos y esa es la tan llamada libertad general de reunión. Entonces Pin.. tomando esta distinción y redefiniéndola en términos más precisos como la distinción entre formas de coacción física y formas de coacción psicológicas, se apoyó en ellas entonces para crear una distinción puramente funcional entre violencia y amenaza. Violencia es, o violencia coercitiva, es modalidad de coacción física; amenaza es modalidad de coacción psicológica. Eso quiere decir, la capacidad individual del coaccionado a la cual se encuentra referida cada una de estas modalidades de coacción, la coacción mediante amenaza y la coacción mediante violencia, es en primer término una capacidad distinta, pero en segundo término, y esto es fundamental, se trata

de capacidad que por razones lógicas sólo pueden ser afectadas disyuntivamente, porque (volvamos a nuestro caso) y lo que tenemos aquí es coacción ¿en qué consiste el eventual resultado coercitivo? En términos de la distinción entre hacer algo, no hacer algo o tolerar algo, que es lo que pretenden los eventualmente coaccionadores...lo importante es que la coacción no es mero menos cabo de la libertad de otro sino emplazamiento de la libertad, en el sentido que el potencial de acción del afectado es metafóricamente objeto de apropiación del coaccionador. El coaccionador obtiene una prestación negativa o positiva, de parte del coaccionado y en qué consiste esa prestación en el caso que tenemos proyectado en la pantalla ¿Es positiva o es negativa? Si es negativa quién es coaccionado (relee caso 2) O sea estaríamos coaccionando en clave de una coacción a omitir, desistirse de, que pudiesemos sostener que el coaccionado es el jefe (comentario) Ya, imaginemos que usted quiere impedir que yo pueda asistir a un concierto de Justin Bieber en Santiago, y entonces se entera de información que me compromete, y entonces me dice “mire, si ud. no quiere que esta información se haga pública yo le recomiendo que se corte una pierna para que no vaya a ver a Justin Bieber”, entonces yo atemorizado con que la información se haga pública yo me corto una pierna y me quedo sin ir al concierto. ¿Hay coacción a hacer o no hacer? Yo puedo tener como objetivo último que ud. no haga algo, pero en término inmediatos me permito coaccionarlo a hacer algo que cambia esa visión. Aquí el objetivo último es que una persona distinta de K se abstenga de hablar. La relevancia que tenga que aquí aparezcan potencialmente dos afectados, es que uno podría imaginarse que desde el punto de vista de la estrategia de los coaccionadores están ocupando de mensajero por decirlo así, para llevar el mensaje al fin último que sería el jefe de la familia, y por lo tanto podríamos temer coacción tanto respecto de K como respecto del jefe de la familia, pero para eso tenemos que diferencia cual es el modo ejercer coacción sobre K, y cual es el modo de ejercer coacción sobre eventualmente el jefe de la banda. Si hubiera coacción respecto del jefe de la banda ¿habría coacción mediante violencia o mediante amenaza? Mediante amenaza, la amenaza está en la integridad de los hijos, que cuando se refiere a sus es a los de K. Digamos que el mensaje es mira como dejamos a tu subordinado la próxima vez van a ser tus hijos, eso inequívocamente es coacción mediante amenaza. Entonces tenemos que, sin embargo, distinguir muy claramente de esa cuestión, la cuestión relativa al modo en el cual los coaccionadores eventualmente están logrando que aquí K lleve el mensaje en el sentido que llevar el mensaje cuenta como el resultado coercitivo paleativo por el propio K. Es es la pregunta, si hay aquí coacción a hacer algo respecto de K, tenemos coacción mediante violencia o coacción mediante amenaza, ya sabemos la respuesta de Matías del Río ¿cuál sería la respuesta de Pin.. ? (comentario) Entonces notablemente lo que tenemos en términos funcionales es coacción psicológica, poruqe la arrogación del mal actual de aplicar violencia mecánica sobre K, es funcional a que K se tome en serio la acción. Seguimos después.  Falta Clase de 2 de Mayo

22° Clase Derecho Penal III (03-05-2013)

Para cerrar nuestro capítulo sobre la prohibición de la coacción como delito contra la libertad, tenemos que examinar un último problema que es probablemente el problema capital a la hora de dar cuenta de la disputa de injusto de la coacción. Y, para meternos en ello quizás lo más fácil sea volver sobre esa caracterización de la coacción como un delito de desplazamiento en libertad, que, como veíamos en su momento, hace posible tematizar el injusto de la coacción en términos de lo que llamamos una específica racionalidad coercitiva. Esa era la clave para trazar la demarcación entre las dos modalidades de coacción disyuntivamente constituida, si es que uno adopta un punto de vista funcional: o La racionalidad coercitiva en pos de una neutralización de la capacidad o de una afectación de los presupuestos corporales de la capacidad de acción del coaccionado (coacción mediante violencia), o o bien, incidencia motivacional sobre el coaccionado en pos de obtener de éste la correspondiente prestación positiva o negativa (coacción mediante amenaza). Esa diferencia es la diferencia entre una racionalidad instrumental (la que distingue a una coacción mediante violencia) y una racionalidad estratégica (la que distingue a la coacción mediante amenaza). Hasta ahora hemos estado enfatizando siempre la diferencia entre una y otra, precisamente en pos de la demarcación de coacción mediante violencia y coacción mediante amenaza. Lo que podemos hacer ahora es reparar sobre la circunstancia trivial de que tanto esta variante de racionalidad instrumental (que caracteriza la coacción violenta), como esa variante de racionalidad estratégica (que caracteriza la coacción mediante amenaza), son o se dejan entender como especies de racionalidad medio a fin. Esa consideración se ve confirmada en la estructura típica de la coacción en una y otra modalidad. Lo que distingue a la coacción mediante violencia y la coacción mediante amenaza es la especificación del medio a través del cual puede obtenerse el fin consistente en hacer algo, no hacer algo o tolerar algo de parte del coaccionado. Ahora, esta consideración subjetivamente (según una parte considerable de la doctrina existente al respecto) se traduce en la existencia de un elemento subjetivo específico, que estaría constituido por un propósito coercitivo, lo cual llevaría a que el autor tenga que perseguir como finalidad que el coaccionado ejecute, no ejecute o bien tolere la respectiva acción. Y esa sería la expresión subjetiva del carácter de delito de desplazamiento que exhibe la coacción. Pero lo que nos interesa es reparar en la expresión objetiva de la misma consideración. Y esa consideración se ve objetivamente expresada en la pregunta de si acaso el injusto específico de la coacción está o no asociado a que entre el medio coercitivo del cual se vale el coaccionado y el fin coercitivo perseguido por el coaccionado -esto es, el específico resultado coercitivo constituido

por el correspondiente hacer algo, no hacer algo o tolerar algo de parte de la víctima- tengan que encontrarse en una determinada relación o tengan que estar conectados de alguna manera específica. La pregunta se contextualiza en una pregunta más general acerca de cómo hay que entender más específicamente el bien jurídico protegido por la prohibición de la coacción. ¿Por qué? Porque parecería que un dato duro que impone cualquier forma de vida social mínimamente organizada, es que (y éste sería el aforismo kantiano pertinente) la protección de la libertad sólo es posible a condición de restricción de libertad. Por lo tanto, si es un dato básico de la vida social en cualquier contexto mínimamente organizado que la vigencia de un determinado orden social requiere de una determinada medida de restricción de libertad, y por lo tanto, la legitimación de la vigencia de ese orden social depende de la legitimación de esa misma medida de restricción de libertad, entonces parecería ser que una prohibición irrestricta o no limitada de la libertad general de acción resultaría incompatible con la vigencia misma del orden social, dado que el orden social descansa en una restricción legítima de la libertad general de acción. La pregunta pasa a ser: ¿En qué medida el principio de la legítima restricción de la libertad general de acción incide en la determinación precisa del alcance de prohibición general de la coacción? Eso en la terminología dogmática más usual se formula en términos del problema de la así llamada “Determinación Complementaria del Injusto de la Coacción”. En términos de que la determinación del injusto de la coacción estaría necesitada de complementación por referencia a aquellas condiciones bajo las cuales la restricción de la libertad general de acción resulta socialmente legítima. Y formalmente, eso se traduce en que la manera en que, tratándose del injusto de la coacción, se relacionan su fundamentación positiva y su eventual exclusión en razón de la presencia de una circunstancia excluyente del injusto de la coacción sea sumamente intrincada. Y, puesto más tradicionalmente, la pregunta es: ¿Se deja plantear la distinción misma entre antijuridicidad y tipicidad tratándose de la determinación del injusto de la coacción? Ejemplo: A se dispone a sustraer la cartera de B, y B para impedir que ello ocurra aturde de un golpe en la cabeza a A. Es inequívoco que esa es una situación en la cual B actúa, tradicionalmente dicho, amparado por la norma permisiva de la legítima defensa. La pregunta es, que la acción defensiva impeditiva de la sustracción efectuada por B (la acción defensiva) se encuentre cubierta por la norma permisiva de la legítima defensa propia (articulo 10 Nº 4 del CP), determina que desde el punto de vista de la tipificación de la coacción ¿tenemos un caso de coacción típica pero no antijurídica? ¿O es que la circunstancia de que B actúe amparado por la norma permisiva de la legítima defensa determina ya que que no hay menoscabo típicamente relevante de la libertad general de acción de A, de manera tal que no haya siquiera realización del tipo de la coacción? Para responder esa pregunta, en lo más grueso, compiten dos concepciones fundamentales, que tienen distintas variantes cada una, pero que en lo grueso rivalizan en términos de si la libertad general de acción en tanto bien jurídico protegido por la prohibición de la coacción tiene que ser

entendida en un sentido puramente fáctico o bien tiene que ser entendida en sentido normativo. La consecuencia tendría que ser relativamente obvia: • Si la libertad general de acción es entendida en clave puramente fáctica, entonces para determinar cuál es el alcance de protección de la prohibición de la coacción no tendría que interesar en modo alguno cuál sea el estatus jurídico de la posibilidad de acción que se ve típicamente menoscabada vía coacción. • Y ustedes en el material bibliográfico tienen la formulación más clara y categórica de una objeción a esa determinación del alcance del objeto de protección de la coacción. Esta es la objeción que plantea Jakobs, en términos que entender de ese modo, en clave puramente fáctica qué cuenta como libertad general de acción en tanto objeto de protección de la libertad general de acción supondría promover la protección de un bien jurídico antijurídico. ¿Por qué? Porque si el derecho protege a través de la prohibición de la coacción las posibilidades de acción de una persona que, en tanto tales, resultan antijurídicas, entonces el derecho va a estar dispensando protección a la libertad general de acción en pos de la contravención del derecho. Si volvemos al ejemplo elemental, si resulta que la prohibición de la coacción protege la libertad de A para sustraer la billetera de B, de modo tal que si B impide a través de violencia (aquí lo que tendríamos sería coacción violenta) por la vía de aturdir a A, poniéndolo en situación de inconciencia (esto es vis absoluta en sentido estricto), de no poder llevar a cabo ese plan de acción, entonces lo que estaríamos diciendo es que la prohibición de la coacción, aun cuando resulte desplazada por la norma permisiva de la legítima defensa en sí misma considerada, protegería la posibilidad de acción de A consistente en sustraer la billetera de B, en circunstancias que la sustracción de A de la billetera de B constituye en una forma de comportamiento antijurídica y por lo demás, punible a título de hurto.

La propuesta de Jakobs consiste en una “normativización radical” del objeto de protección de la prohibición de la coacción, en términos tales que no pueda entenderse realizado el tipo de la coacción en todos aquellos casos en los cuales el comportamiento al cual se ve constreñido el potencial coaccionado es un comportamiento que le está impuesto desde el punto de vista del derecho.

Y, en términos del esquema de racionalidad medio a fin, que caracteriza a la coacción en tanto delito de desplazamiento de la libertad, la propuesta de Jakobs se traduce en sostener que en todos aquellos casos en los cuales o bien el medio coercitivo al que recurre el potencial autor resulte en sí mismo conforme a derecho, así como en todos aquellos casos en los cuales el fin perseguido por el potencial autor de la coacción resulte en sí mismo conforme a derecho, no hay injusto.

El primer grupo de casos, casos en los que falta la ilicitud del medio coercitivo aisladamente considerado, son casos que, en lo fundamental, afectan el alcance de la tipificación de la coacción mediante amenazas (en términos del CP chileno, de las amenazas condicionales). Y estos son casos en los cuales el medio coercitivo aisladamente considerado es conforme a derecho, esto es, no es ilícito, porque el potencial autor se vale de una amenaza consistente en el anuncio de un mal que legítimamente (esto es, conforme a derecho) puede ser irrogado sobre el potencial autor.

Estoy enfatizando la palabra “potencial” siempre, porque la propuesta de Jakobs consiste en sostener que en esos casos de hecho no hay coacción, por lo tanto, no hay autor de coacción ni víctima de coacción. En sentido fáctico habría coacción, diría Jackobs, pero no en sentido normativo, que es único sentido relevante, no habría coacción.

Pregunta: De acuerdo a lo que plantea Jackobs, ¿Son alternativas para que no haya injusto?

Son alternativas, pero eso lo explicaré a continuación. Basta según Jackobs, o bien que el medio en sí mismo sea conforme a derecho, o el fin en sí mismo sea conforme a derecho para que decaiga el injusto de la coacción.

Los dos aspectos del problema o los dos polos del dilema se ven retratados en el caso que tenemos proyectado en la pantalla:

Caso: Falta de conexión medio-a-fin: autotutela y chantaje. A (acreedor), cansado de que D (deudor) no le pague las cuotas que éste le adeuda, decide hacerse cargo del problema por sí mismo. Percatándose de que D también adeuda el pago de la patente de expendio de alcoholes de su restaurant de comida fenicia, A le envía una carta a D en la cual le ofrece no denunciarlo de esta irregularidad administrativa a cambio de que D le pague de una vez todo el dinero que le debe.

Desde el punto de vista del medio, en términos fácticos, coercitivamente empleado por A, ¿Cuál tendría que ser la conclusión Jakobsiana? ¿hay coacción o no hay coacción? ¿En qué consiste el medio empleado? En la amenaza de denunciar una “irregularidad administrativa” ante la autoridad, supongamos, municipal respectiva.

¿Cómo funciona el argumento de Jakobs? Dice que A, en este caso, está anunciando a modo de amenaza la irrogación de un mal a B, que A puede perfectamente irrogar a B, dado que A podría sin más, sin tener que anunciarlo, dirigirse directamente a la autoridad municipal y ponerla en conocimiento de que B no está al día en el pago de sus patentes. Luego el argumento de Jackobs es: ¿cómo vamos a poder sostener de que si simplemente A anuncia a B la ejecución de una acción lesiva para los intereses de B pero que A lícitamente puede ejecutar, ¿Cómo va a haber ahí desplazamiento de libertad a costa de B a favor de A? Jakobs diría que el problema es que, en ese caso, no es sólo que no haya menoscabo de libertad para B, en términos de que A obtenga una posibilidad de acción a costa de B. Jakobs dice aquí, con mayor radicalidad, que lo que está haciendo A es ampliar la libertad de B por la vía de hacerle una oferta: si me pagas el dinero que me adeudas yo te ahorro el mal rato de que veas cómo te denuncio.

Es una consideración sumamente relevante e interesante porque hay una relación conceptual entre los conceptos de amenaza y oferta que necesita ser clarificada. Porque de alguna manera, el argumento de Jackobs explota la aparente definibilidad recíproca de lo que cuenta como amenaza y lo que cuenta como oferta. Es una cuestión filosóficamente cargada cuya respuesta no es, en absoluto, obvia.

Porque claro, cuando en “El Padrino I” Don Corleone le explica a Johnny Fontane que llora como un niño en la recepción de la boda de la hija de Don Corleone, que el productor de Hollywood no le quiere dar un papel que lo va a llevar de nuevo al estrellato, y entonces después de decirle que no llore, le dice que no se preocupe, que él se va a encargar. Jhonny Fontane le pregunta incrédulo cómo lo va a lograr si este productor de Hollywood es un tipo duro que no se va a dejar impresionar por lo que uno le diga. Don Corleone le dice que le va a hacer una oferta que no va a poder rechazar, mostrándole lo que le va a suceder si es que no le da el papel, por la vía de decapitar a su caballo semental más regalón, apareciendo la cabeza del caballo en su cama.

Entonces, Jakobs de alguna manera le está haciendo un guiño a El Padrino, en cuánto a que lo que Don Corleone está haciendo es una oferta y no una amenaza. Pero ¿Dónde está el límite de lo que cuenta como una amenaza y de lo que cuenta como una oferta? ¿o acaso no hay límite, dando lo mismo? Es una cuestión capital para la reconstrucción más refinada del injusto de coacción, pero nos podemos ahorrar ese problema, porque hay una consideración más elemental para evaluar los méritos de la concepción de Jackobs.

Antes de eso, Consideremos cómo, en el mismo caso que tenemos proyectado en la pantalla, se nos plantea la pregunta por la eventual licitud o ilicitud del fin perseguido por A. Porque ya sabemos que, bajo la tesis de Jakobs, la sola consideración del medio utilizado sería perfectamente lícito, basta para descartar que haya coacción con relevancia típica.

Pero preguntémonos si acaso desde el punto de vista de la finalidad coercitiva perseguida por el autor, ¿uno tendría que llegar a la conclusión diferente o no? ¿Cuál es el fin perseguido por el autor? La obtención del pago que le adeuda el deudor. ¿Es ilícto que un acreedor pretenda recibir el pago que su deudor le adeuda No, no hay nada más conforme a derecho que la solución de la deuda.

Entonces el argumento sería ¿Cómo podríamos llegar a la conclusión de que si A está logrando que D no simplemente ejecute una acción perfectamente lícita, sino una acción que le está jurídicamente exigida en términos del vínculo de derecho privado que hay entre ellos, ¿cómo se puede ver allí un desplazamiento antijurídico de libertad de B a favor de A?

Podemos examinar las dos variables conjuntamente: la de la licitud o ilicitud del medio y la de la licitud o ilicitud del fin.

Lo que importa es que ustedes vean que para Jakobs bastaría que el medio utilizado aisladamente considerado sea lícito, con total independencia de la licitud o ilicitud del fin, y viceversa. Enotcnes podríamos variar el caso para ver hasta donde Jakobs estaría dispuesto a llegar.

¿Qué pasaría si es que en vez de anunciar la denuncia de la irregularidad administrativa por no pago de la patente municipal, A le anunciara a B que lo golpeará brutalmente la próxima vez que lo vea. ¿Habría que concluir en términos Jakobsianos de cara a ese caso, que hubo coacción?

El fin seguiría siendo perfectamente ajustado a derecho, sería lícito, y esa sola consideración bastaría (según Jakobs) para destruir la existencia de coacción. Lo que tendríamos en este caso es un caso de autotutela, cuya eventual ilicitud no podría ser afirmada a la protección de la libertad de acción del deudor, sino que tendría que ser tematizada con referencia a la protección del monopolio estatal de la coacción, esto es, como eventual delito contra la administración de justicia.

Jakobs diría que el problema de que A se valga de la amenaza de un hecho constitutivo de delito para obtener el pago, no es que por esa vía obtenga el pago; el pago es algo que el acreedor tiene derecho a obtener si o si. El problema es que no recurre al aparato institucional centralizado que

monopoliza el ejercicio de la coacción, o más bien, el ejercicio de la violencia en sentido amplio (a lo Max Webber). Dando vuelta el problema, ahora imaginémonos que “A” amenaza con denunciar la irregularidad ante la autoridad municipal a menos que “D” de muerte a “C”, que es el archienemigo de “A”. ¿Habría coacción en ese caso según Jakobs? ¿El fin perseguido “matar” es lícito o ilícito? En ese caso es evidente que el fin perseguido es ilícito, es constitutivo de delito, pero el medio por el cual “A” pretende obtener ese fin, en términos de Jakobs, sigue siendo perfectamente ajustado a derecho. Por lo tanto, en ese caso podríamos tener inducción por parte de “A” al hecho constitutivo de homicidio perpetrado por parte de “D”, pero ese es un problema de la participación de “A” en el injusto del homicidio. Pero no podríamos adicionalmente reconocer que “D” ha sido víctima de coacción porque -y ese se el argumento predilecto de Jakobs- lo que está haciendo “A” es ampliar el ámbito de libertad de “D”: le está dando una oportunidad para no tener que padecer la denuncia ni sus consecuencias, por la vía de cumplir con el encargo, con total independencia de que el objeto del encargo sea manifiestamente ilícito. Pregunta: Si “D” mata a “C”, ¿Podríamos hablar de sicario? Profesor: Esto sugeriría que podríamos tener un homicidio calificado por promesa, premio o... por vía de omisión. Entonces, el premio es que no te denuncie. Esa sería una pregunta acerca del alcance de la respectiva calificante. Pregunta: o bien como inductor. Profesor: Eso está claro, o sea, va a tener responsabilidad como inductor si es que “D” llega a dar inicio a la ejecución del respectivo homicidio, y habría que ver si D ha actuado con premio, promesa. Pero, todo eso en nada afecta la cuestión de que ahí no habría coacción, que es lo que interesa aquí. Leamos los artículos 296 y 297: Artículo 296 N°1: “El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1°. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito.” Artículo 297: “Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1° o 2° del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”

El caso expuesto en el power point, es un caso en que la eventual coacción imputable a “A”, ¿tendría que ser subsumible bajo qué disposición del Código Penal? La del artículo 297, en relación al N°1 o N°2 según si es que “D” paga la deuda a “A”. Eso quiere decir que, la condición que está imponiendo “A” sobre “D”, ¿En qué consiste? En el pago de lo que le adeuda, o sea, en el suministro de una cantidad de dinero por concepto de pago de la deuda en cuestión. ¿Satisface el comportamiento de “A” la descripción típica que resulta de la combinación del artículo 297 con la del artículo 296 N°1, si es que suponemos que en este caso “D” llegó a pagar? La clave está en cómo interpretamos el adverbio “ilegítimamente”, adverbio que modifica gramaticalmente la descripción de la acción consistente en imponer una condición: la imposición de la condición tiene que ser ilegítima. Es fundamental aquí tener en cuenta que la redacción del artículo 296 N°1, por exención del 296 N°2, sufrió una modificación tal que, con anterioridad el texto era: “impusiere cualquier otra condición ilícita”. Por lo tanto, el diseño original de la regulación consistía en establecer la correspondiente ilicitud como una cualidad de la condición impuesta. ¿Qué quiere decir eso? Eso quiere decir que la regulación en su formulación original, parecía claramente comprometida con la tesis de que -a contrario sensu- la licitud de la condición impuesta -y por ende, del fin perseguido por el coaccionador- determinaba la atipicidad de la correspondiente amenaza condicional. Y, si es que uno quiere atribuir alguna significación a la reforma legal, de conformidad con la máxima de la interpretación útil, uno va a tener que -probablemente- llegar a la conclusión de que al sustituirse la exigencia de que la condición impuesta sea ilícita por la exigencia de que el modo de imposición de la condición sea ilícito o ilegítimo, de ello se sigue que ya no es posible hacer depender la tipicidad del hecho -a modo de coacción mediante amenaza o no- de la consideración aislada acerca de si el fin perseguido -la condición impuesta- es lícito o ilícito (que sin embargo, es lo que favorece una concepción como la de Jakobs); sino que el énfasis tiene que estar puesto en el modo por el cual quien amenaza a otro pretende imponer esa condición. En la terminología dogmática más usual, lo que la reforma legislativa implementa es una determinada solución al problema de la determinación complementaria del injusto de la coacción, que se conoce como “el criterio de la conexión o falta de conexión entre el medio coercitivo y el fin coercitivo”, en términos de lo que a veces se conoce como la así llamada “teoría de la relación”. Esto es, lo que tiene que determinar si hay o no injusto de la coacción, no es la consideración aislada acerca del medio utilizado ni la consideración aislada acerca del fin perseguido sino la consideración relacional acerca de cómo se conecta el medio utilizado y el fin perseguido. Jakobs mismo asume que su tesis de lege lata no es practicable, de lege lata en el marco del derecho alemán, dado que el derecho alemán reconoce explícitamente, no en el Código Penal alemán sino que en la ordenanza procesal penal, la punibilidad del chantaje. Y, lo que distingue al chantaje es, precisamente, la circunstancia de que aparentemente el medio utilizado es en sí mismo perfectamente lícito.

O sea, las dos constelaciones de casos que son problemáticas en este ámbito del problema son constelaciones de casos en que (a) el fin perseguido aisladamente considerado conforme a derecho, en lo fundamental o con mayor significación, en los casos de autotutela, por ejemplo: al acreedor pretende obtener el pago de parte de su deudor; o bien (b) los casos en que, aisladamente considerado, el medio coercitivo empleado se ajusta a derecho, que son paradigmáticamente los casos de chantaje: alguien anuncia revelar información perjudicial para otro, a menos que el afectado por esa información efectúe una prestación característicamente de significación patrimonial (aunque pudiera no tener significación patrimonial), para así comprar el silencio, el chantajista. Uno debería decir: de acuerdo a la legislación vigente en Chile, los casos de autotutela coercitiva, en contra de lo sostenido por Jakobs, pueden ser tenidos como casos en los cuales la afirmación del injusto de la coacción no es problemática. En el contexto de la coacción mediante amenazas, ello se ve expresado en la modificación legislativa ya comentada. O sea, que la condición impuesta pueda ser aisladamente lícita no responde la pregunta de si hay o no amenaza condicional con relevancia típica, porque lo relevante es que la condición sea impuesta ilegítimamente. Y, hay que entender que la condición en cuestión ha sido impuesta en modo ilegítimo, desde ya, en todos los casos en que el medio coercitivo empleado fundamenta esa ilicitud. O sea, los casos en que, aisladamente considerado el medio ya es ilícito: se amenaza en un mal constitutivo de delito o con un mal cuya irrogación, aunque no constitutiva de delito, sea en todo caso antijurídica, son no problemáticos. Eso es coacción mediante amenazas bajo el derecho chileno. ¿Qué sucede respecto de la coacción violenta? ¿Cuál es el estatus de la tutela coercitiva mediante violencia en el derecho chileno? Supongamos que “A” ha comprado el reloj de “B”, “A” ha pagado un precio por el reloj pero “B” todavía no hace entrega del reloj, no ha operado la tradición. Y, A ya está exasperado porque “B” no quiere hacer entrega del reloj. Un día “A” ve a “B” en la calle, lo aturde de un golpe, toma el reloj que “B” le adeuda como especie o cuerpo cierto y se lo lleva consigo. ¿Tenemos coacción mediante violencia? ¿Dónde hay que encontrar la respuesta a esa pregunta? ¿Cuál sería el tipo delictivo eventualmente realizado por el acreedor “A” en ese caso? Compañero: 494 N°16 Profesor: Y, de acuerdo al tenor del artículo 494 N°16: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. ” ¿Hay coacción violenta imputable a “A”? Compañero: Sí Profesor: ¿Cuál es la estructura de ese caso? ¿Es un caso de compeler a ejecutar (o sea, coaccionar a hacer) o es un caso de impedir hacer? Compañero: De impedir a hacer o de coaccionar a tolerar.

Profesor: Y, ¿Qué es lo que dice el Artículo 494 N° 16 a propósito de esto? Hay una cláusula general que exige, a contrario, que el autor de la coacción no cuente con autorización legítima. Entonces, ¿Este sería un caso en que el acreedor estaría autorizado para hacerse pago por sí mismo mediante violencia? Compañero: no, porque estaría legitimado en el fin pero no en el medio… Profesor: ya, o sea, su observación nos lleva a la pregunta de si hay bajo el derecho chileno un principio de permisión o autorización de la autotutela. Compañero: sería solamente respecto de la tipificación que serían las faltas. Profesor: ya, por ejemplo, “¿si hubiese legítima defensa no habría problema?” Compañero: no, porque estaría sujeto a las limitaciones de la legítima defensa… Profesor: pero leamos el artículo 494 N°16 pensando en el caso que poníamos al comienzo: “A” se dispone a sustraer la billetera de “B”, “B” impide mediante un golpe en la cabeza que “A” llegue a sustraerle la billetera”, ¿Qué tenemos ahí: coacción a hacer, a omitir o a tolerar? Este es un caso de compeler a omitir algo, a secas. Entonces, ¿“B” está compeliendo a “A” a ejecutar algo o está impidiendo que “A” haga algo? Está haciendo que “A” omita algo. ¿Cómo formula el 494 N°16 esa variante? ¿Cómo describe la ley esta forma de coacción mediante violencia? No es compeler a ejecutar, ¿Qué es? ¿Cuál es la acción del autor? ¿lo compele a hacer lo que la ley no le prohíbe? No, sino que le impide hacer lo que la ley no le prohíbe. En este caso ¿“B” está impidiendo a “A” hacer lo que la ley no le prohíbe? No, sino que prohíbe. Por tanto, no hay coacción mediante violencia y completamente independiente de la cláusula “sin estar legítimamente autorizado”. O sea, ya el modo en que la ley tipifica la coacción mediante violencia a omitir lleva a que, en caso de legítima defensa haya que descartar coacción, porque en ese caso “B” está impidiendo a “A” que “A” haga algo que la ley sí le prohíbe, que es sustraer su billetera. Entonces, ¿Cómo hay que resolver el caso en que “A” aturde a “B” para llevarse el reloj de “B” que “B” le adeuda como especie o cuerpo cierto en virtud de un contrato de compraventa? Si este fuere un caso de coacción, ¿Éste es un caso de coacción a hacer, omitir o tolerar? A tolerar. ¿Alguien ha revisado la bibliografía de la sección? Porque si alguien lo hubiera revisado me diría “pero profesor, estamos perdiendo el tiempo, resulta que hay otra disposición legal que tipifica exactamente lo hecho por “A””. ¿Cuál es esa disposición legal? Este problema queda para revisión de ustedes.

Lo que tenemos que ver para cerrar el cuadro es que, con independencia de lo anterior y las relaciones que se encuentran en el artículo x con el artículo 496, la regulación legal vigente da, a propósito del injusto de la coacción mediante amenazas, otro punto de apoyo para le tesis al menos parcialmente divergente de la favorecida por Jakobs. Y, ese punto de apoyo se encuentra en el artículo 161-B del Código Penal, que complementa lo establecido en el artículo 161-A. El artículo 161-A tipifica un delito de intromisión en la vida privada de las personas, cuyo contenido de injusto es propio de un delito contra la intimidad. Es este es el tipo de punibilidad, por ejemplo, bajo el cual llegó a formularse cargos en contra el periodista Alejandro Guille, donde sin conocimiento de éste en el despacho del propio... el periodista para el cual trabaja Guille donde se vio involucrado el juez Calvo, donde sin conocimiento de éste, en el despacho del propio juez Calvo, periodistas del canal bajo el cual trabaja Guille grabaron y transmitieron la conversación sostenida con el juez Calvo ahí. Lo que interesa aquí es que el artículo 161-B tipifica el hecho consistente en que alguien pretenda obtener la entrega de dinero o la realización de cualquier conducta que no sea jurídica obligatoria mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente: Artículo 161-B: “Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado.” Esta es una disposición que concede relevancia a la amenaza de divulgación de información comprometedora y obtenida de modo ilícito, a cambio de alguna prestación pecuniaria o de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria. Y, si aquí lo que tenemos es una anticipación de la asignación de relevancia de injusto al potencial chantaje, puesto que lo relevante es simplemente que se pretenda obtener la entrega con total independencia de que ello llegue a tener lugar o no. o sea, si es que llega a tener lugar la entrega de dinero o llegue a realizarse la conducta en cuestión. Pero, hay que notar, sin embargo, que el artículo no alcanza a adoptar, y en tal medida, no resulta enteramente congruente con la redefinición de la tipificación de la coacción mediante amenazas en el artículo 296 y 297 del Código Penal, porque lo relevante aquí bajo la tipificación de las amenazas condicionales, es que el modo de imponer la respectiva condición sea ilegítimo, con total independencia de que la condición sea en sí misma considerada sea o no legítima. ¿Cómo contrasta con ello lo dispuesto en el artículo 161-B? Supongamos que el acreedor “A” ha logrado interceptar una comunicación de su deudor “D” con la amante de “D”: “X”, entonces “A” anuncia a “D” que pondrá en conocimiento de la cónyuge de “D” la comunicación clandestinamente interceptada a menos que “D” le pague todo lo que le adeuda. ¿Se ve realizada la descripción del artículo 161-B? No, porque la conducta que “A” exige

de “D” sí es una conducta jurídicamente obligatoria para “D”. Por lo tanto, el hecho no resultaría punible bajo el artículo 161-B. ¿Determina eso que el hecho no es punible? Compañero: no, porque en ese caso no sería punible bajo el 161 – B pero sí se llega a completar alguna otra definición... Profesor: una cosa es que, de todas maneras puede haber punibilidad de la intercepción de la conversación, eso es claro. Ahí uno tendría ya configurado el correspondiente delito contra la intimidad. La pregunta es si ¿La imposición de la condición a modo de chantaje resultaría punible en los términso del 161-B? Y la respuesta es “No”. La pregunta es ¿determina eso que entonces esa imposición de la exigencia no es punible? ¿Sería punible? Compañero: Sí Profesor: ¿A qué título? A título de amenaza condicional, ¿de mal constitutivo de delito o de mal no constitutivo de delito? O sea, ¿a título de 296 N°1 o N°2 o 297 en relación con el N°1 o N°2 del 296? Compañero: del 297... Profesor: perdón, ¿usted dice que sería a título del 297: amenaza no constitutiva de delito? ¿Con qué está amenazando “A” a su deudor “D”? Compañero: a revelar la información Profesor: Y, ¿La revelación de información es constitutiva de delito? Artículo 161-A, inciso segundo: “Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.” Entonces, dado que no sólo es punible bajo el 161-A la obtención, la interceptación, etc., de la comunicación, de la captación de la imagen, sino que también la difusión de las mismas, aquello con lo que “A” está amenazando a “D” es constitutivo de delito, por lo cual, estaríamos en la órbita del artículo 296 y no del artículo 297. Compañero: no se escucha de acuerdo a la redacción del 161... cuando dice “que sea jurídicamente obligatoria” tiene que entenderse que... Profesor: ya, eso es lo que estamos dando por supuesto, cuando se dice “o cualquier otra conducta que no sea jurídicamente obligatoria”, estaríamos entendiendo que, si la entrega de dinero o el suministro de algún bien es jurídicamente obligatoria, entonces también operaría a ese respecto la exclusión. Por eso, la consideración, si es que uno quiere leer la disposición lo más próxima posible a la tesis de Jakobs, uno debería decir que la consideración no es gramatical sino que es sistemática. O sea, ¿por qué va a ser que el legislador le conceda relevancia autónoma a que se trate de dinero pero si se trata de una conducta de otra índole es relevante que la conducta no sea jurídicamente obligatoria?

Ahora, uno podría hacer notar la consideración gramatical y decir que el legislador está trazando una diferencia entre los casos en que lo que se exige es un pago de dinero, que es lo que usted está sosteniendo, en cuyo caso es irrelevante que el pago mismo sea jurídicamente exigible o no. ¿Eso es lo que usted sugiere o no? Compañero: claro, es una duda. Profesor: Pero, para responder la duda tenemos que zanjar si le vamos a atribuir prioridad al aspecto gramatical de la redacción o le vamos a conferir prioridad a la decisión sistemática. Y, el punto es que, eso no se deja si es que uno no tiene una tesis sustantiva respecto de la coacción. O sea, un jakobsiano tendría que decir lo que yo he estado diciendo, o sea, dado que la libertad se protege solamente en la medida que está jurídicamente protegida con independencia de la prohibición de la coacción, éste sería un caso que habría que, si el legislador le está exigiendo relevancia a la imposición de una exigencia de cualquier índole en la medida en que lo que se impone no sea exigible jurídicamente, entonces, ¿por qué va a quedar sometida la exigencia de un pago o de entrega de dinero a una exigencia diferente? Si uno, en cambio, piensa que aquí lo que hay es un “error” del legislador porque está trastocando la definición sistemática adoptada a través de la reforma del artículo 296, entonces uno debería decir: “bueno, hay que minimizar este margen y, por lo tanto, dejar a salvo la punibilidad a modo de chantaje cuando la exigencia formulada necesita la entrega de dinero, el suministro de bienes o el pago de dinero, etc.” Pero lo crucial, más allá de eso, es que en todo caso conservamos el título de punibilidad de la correspondientes amenazas condicionales, lo cual muestra que esta restricción resulta problemática porque si el legislador quiere eximir de pena al que, por vía de chantaje con la difusión de las imágenes (etc.) pretende conseguir una prestación que es jurídicamente obligatoria para el otro, lo que tendría que haber hecho es también modificar el 296. Dado que el 296 ya quedó definido en estos términos, el hecho sigue siendo punible a modo de amenazas condicionales. La próxima sesión nos metemos en privación de libertad, el siguiente capítulo del programa.

23° Clase (07-05-2013) Nos toca ver el siguiente capítulo, que está directamente emparentado con el anterior en tanto se ocupa de otra subsección del sistema de los delitos contra la libertad. Si ustedes recuerdan, cuando vimos la introducción a la reconstrucción del sistema de los delitos contra la libertad bajo el derecho penal chileno, veíamos que los tres antecedentes remotísimos de las tres modalidades básicas o los tres géneros de delitos contra la libertad que hoy hegemónicamente reconocemos como tal son: 1.

La coacción: de la cual ya nos ocupamos;

2.

La privación de libertad: de la cual nos vamos a ocupar en lo que sigue; y

3. El tráfico de personas: incluyendo aquí lo que en el derecho comparado llamaríamos la prohibición a la condición de esclavos, prohibición de esclavitud. Los tres antecedentes remotísimos de estas tres categorías delictivas modernamente reconocidas como tales, lo encontramos en el derecho penal romano. Decíamos que tratándose de la coacción ese antecedente remoto está tratado por el, así llamado, “crimen vis”. Sin embargo, se ha entendido como un delito contra el orden y la tranquilidad pública, lo cual hasta cierto punto podría explicar la condición sistemática que, al menos, la variante de la coacción mediante amenazas ocupa en el diseño del Código Penal chileno. Los artículos 296 y 297 se encuentran ubicados bajo el Párrafo 11 del Título VI del Libro II del Código Penal, Título VI que se ocupa de los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pública. Y veíamos, entonces que ese era un antecedentes determinante para reconocer que el CP chileno, al igual que los códigos europeos tempranos, no conocía autoconcientemente una categoría general de los así llamados “delitos contra la libertad”. El antecedente remoto de la privación de libertad como estructura de injusto está representando por el delito de cárcel privada, que como tal, bajo la concepción romana tampoco era entendido como un delito contra la libertad porque para la cosmovisión propia del derecho penal romano no había espacio conceptual para algo así como un delito contra la libertad. El bien jurídico “libertad personal” es una genuina invención de la modernidad. Y entonces, decíamos, y esto aquí no nos interesa mayormente, que el antecedente de lo que hoy día llamamos “tráfico de personas”, incluida la así llamada “esclavitud”, está constituida por el crimen del plagio. La comprensión del delito de cárcel privada bajo el derecho penal romano apuntaba a la idea de que, la detención o el encierro de una persona a manos de otra, en la medida en que esa detención o ese encierro no estuviese ajustada al ejercicio de una potestad pública, resultaba ilícita. Pero esa específica ilicitud comprometía, más bien, una intromisión en el ejercicio de las potestades coercitivas públicas. De ahí que, la denominación de “cárcel privada” sugiera que el problema, desde el punto de vista de la comprensión del derecho penal romano, yacía en el carácter privado de ese encierro o de esa detención. Entonces, si nos saltamos este largo recorrido que, por supuesto, requeriría una revisión historiográfica que es imposible de ofrecer, pero si damos por sentado este desarrollo y asumimos que lo que hoy día tematizamos diferenciadamente como un injusto de la privación de libertad tiene este antecedente remoto en el delito de cárcel privada, entonces, lo que marca este recorrido es, precisamente, el progresivo perfilamiento de alguna dimensión de la libertad personal como bien jurídico específicamente menoscabado por aquellas formas de comportamiento que resultan constitutivas de privación de libertad. Que se trate de un delito contra la libertad, que se trate de un delito cuyo contenido del injusto específico está constituido por menoscabo de alguna dimensión de la libertad personal, es algo

que el Código Penal chileno, nuevamente -al igual que como sucede tratándose de la regulación de la coacción- no alcanza a expresar cabalmente. Pero que, a diferencia de lo que sucede ahora respecto del régimen regulativo de la coacción, se encuentra en un estado más avanzado, en ese proceso de perfilamiento de la libertad personal como objeto de menoscabo del injusto de la privación de libertad. En lo que a nosotros nos interesa, las variantes de privación de libertad que vamos a revisar y procurar reconstruir a lo largo de las sesiones en las cuales nos vamos a ocupar de ello, se encuentran tipificadas bajo el Título III del Libro II del Código Penal, cuyo encabezado reza “De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución”. Y, desde ese punto de vista es reconocible de inmediato un progreso frente a la posición sistemática a que el Código Penal relega a la coacción en lo relativo a la coacción mediante amenaza en la tipificación de la forma de los delitos de amenaza condicional. Porque aquí, a diferencia de ese otro ámbito, encontramos ya -por lo menos preliminarmente- comprometido al legislador con la tesis sustantiva de que el objeto del menoscabo de estas diferentes variantes de privación de libertad se corresponde, en la comprensión decimonónica del Código Penal, con una posición de derecho fundamental, podríamos decir, un derecho garantido por la Constitución; y, eso quiere decir, una posición que es inequívocamente individual. Dentro de este Título III, hay un desglose que se expresa en el nivel de los párrafos respectivos. Y, a nosotros nos interesa especialmente el contraste entre el desglose que se manifiesta, por una parte, en la tipificación de aquellos “delitos contra derechos garantidos por la constitución” (en los términos de la ley) que la regulación especifica como “crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad cometidos por particulares” (Párrafo 3 del mismo Título III), frente a la forma de comportamiento delictivo que, en los términos del encabezado del párrafo siguiente (del Párrafo 4), cuentan como “agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”. Y, como iremos viendo, tanto bajo el Párrafo 3 como también bajo el Párrafo 4, encontramos tipificadas formas de comportamiento punible cuyo contenido de injusto corresponde exactamente a lo que llamamos técnicamente “privación de libertad”. Dado ese trasfondo, la pregunta inmediata pasa a ser la siguiente: ¿Cuál es el criterio sistemático en virtud del cual la legislación chilena diferencia uno y otro ámbito delictivo? Y la respuesta es: el criterio no concierne a la identificación del respectivo objeto de protección -o al revés, objeto de afectación- de las formas de comportamiento en cuestión, sino que ese criterio sistemático está constituido por la referencia a una variable que está constituida por la eventual calidad de funcionario público de aquella persona a quien ha de resultar imputable el delito en cuestión. Lo distintivo de los delitos tipificados bajo el Párrafo 4 (“De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”) está constituido por la circunstancia de que, en lo fundamental (aunque no exclusivamente, como tendremos ocasión de ver) ahí se trata de delitos especiales. En que el criterio de especialidad del delito en cuestión está constituido por

la calidad de funcionario público que ha de exhibir la persona a quien el hecho respectivo resulte imputable a título de autor. Con eso, desde luego, no estamos respondiendo la pregunta de si semejantes delitos especiales cuentan como delitos especiales propios o impropios. Y, la respuesta a esa pregunta dependerá en cada caso- de si el respectivo delito especial, el delito entendido como “agravio por un funcionario público a un derecho garantido por la constitución” (en los términos de la ley), se encuentra construido sobre el injusto de un delito común o no. Si la respuesta es afirmativa, entonces el delito especial cuenta como un delito especial impropio, y si la respuesta a esa pregunta es negativa el correspondiente delito especial cuenta como un delito especial propio. Sobre eso tendremos ocasión de volver al revisar las variantes específicas a medida que nos vayamos haciendo cargo de la regulación legal. Pero, de momento y como cuestión preliminar, la pregunta fundamental que nos plantea la regulación dogmática de la privación de libertad, como género delictivo en sentido estricto, tiene que ver con su relación con el género delictivo de la coacción. ¿Por qué? Porque intuitivamente, al menos, parecería que la manera más obvia de dar cuenta del contenido del injusto de lo que denominamos “privación de libertad”, consistiría en definir la privación de libertad como una forma de coacción específica. Y, en los términos de nuestro ejercicio de reconstrucción de la propia categoría de la coacción, tendríamos que decir que esa eventual especificidad (si es que la tesis es correcta) de la privación de libertad como forma de coacción, ¿En qué variable definitoria del contenido del injusto de la coacción tendría que manifestarse? Decíamos que el concepto de coacción se deja someter al método de división conceptual por la vía de diferenciar modalidades alternativas de coacción funcionalmente distinguidas: lo que llamábamos “coacción mediante violencia” y “coacción mediante amenaza”. Y, veíamos también que el específico resultado coercitivo puede estar constituido por la ejecución de una acción, la omisión de una acción o la tolerancia a una acción; o sea, casos de coacción a hacer algo, casos de coacción a no hacer algo y casos de coacción a tolerar algo. Si pensamos en la privación de libertad como una especie de coacción, entonces ¿Dónde tendría que aparecer en ese esquema analítico la especificidad de la privación de libertad en tanto coacción? ¿Cuál sería la Compañera: coacción mediante violencia, con un resultado de no hacer. Profesor: ya, pero ¿por qué diría usted que habría que dejar de lado la coacción mediante amenaza? Compañera: porque se está afectando físicamente a la persona, no se está incidiendo psicológicamente en ella.

Profesor: hay algo fundamentalmente correcto en la observación de su compañera, en que, intuitivamente, uno podría reconocer que el menoscabo de la libertad personal, implicado en la circunstancia de que una persona quede encerrada en un lugar del cual no puede salir, parece tener un notable parecido de familia con una situación de vis absoluta. Y, veíamos que, una situación de vis absoluta reformulada en clave de coacción se corresponde con la forma de la coacción mediante violencia (esa la tesis de Binding), lo cual querría decir que la afectación de la libertad personal estaría constituida por una neutralización de la capacidad de formarse o de realizar una determinada intención. Ahora, ¿Cómo habría que especificar esa afectación de la libertad personal en este caso? Y la respuesta sería: una persona privada de libertad, en este sentido: que se ve imposibilitada de huir o de salir de un determinado lugar, es la situación de una persona que queda incapacitada de realizar una determinada intención, no de formarse esa intención, no de formarse la intención de escapar, pero no va a poder realizar la intención de escapar. Con lo cual, lo que tendríamos sería la estructura de una coacción, en la forma de una vis absoluta, a un no hacer. Y, ¿Cómo tendría que ser especificado ese no hacer? ¿Cuál es la acción que la persona privada de libertad en estos términos se ve incapacitada de ejecutar? La acción consistente en hacer abandono del lugar donde se encuentra. Y, es esa consideración la que explica que una posible respuesta a esta pregunta, la pregunta por la conexión sistemática entre privación de libertad y coacción sea: “bueno, privación de libertad es coacción a omitir una acción de abandono, de modo tal que el contenido de injusto de la privación de libertad así entendida podría ser definido como consistente en supresión de libertad de abandono”. En circunstancias de que lo que estamos denominando libertad de abandono no sería más que una especificación de la libertad general de acción en tanto objeto de protección de la prohibición de la coacción. O sea, la única particularidad de la privación de libertad sería la especificidad del resultado coercitivo padecido por la persona que es privada de libertad. Y, ese resultado coercitivo se corresponde con una afectación de su libertad general de acción en la forma de la así llamada “libertad de abandono”. ¿Es plausible esa reconstrucción del contenido del injusto de privación de libertad? La respuesta es “NO”. La respuesta es “no” por una razón distinta a la consideración elemental de que en un caso como el descrito, una persona que es encerrada en un lugar del cual no puede salir, esa persona pueda ser víctima de coacción, eso no está en discusión, uno podría reconocer coacción en ese caso. La pregunta es si eso alcanza a explicar si, por encima de la coacción genéricamente reconocible en un caso de esas características, haya que postular la existencia de una forma de injusto específicamente relativa a esa situación de privación de libertad.

Y, la tesis de privación de libertad como coacción especial no alcanza a responder esa pregunta, porque no hay ninguna razón para pensar que la afectación de la libertad de hacer abandono de un lugar sea merecedora de protección más allá del merecimiento de protección de la libertad general de acción. O sea, dicho de otro modo: un dato básico del régimen regulativo de la coacción es que, cuál sea el contenido de aquello que el coaccionado se ve impedido de ejecutar, de omitir o que se ve forzado a tolerar, no juega rol alguno en la constitución del injusto de la coacción. El injusto de la coacción es neutral frente al contenido específico del correspondiente resultado coercitivo. Puede ser que la persona que ocupa el lugar del coaccionado se vea incapacitado de asistir a un concierto de Justin Bieber, puede ser que se vea incapacitado de presenciar la octava sinfonía Mahler dirigida por Pierre Brulé, es irrelevante cuál sea el resultado coercitivo. Lo que importa para el injusto genérico de la coacción es que una persona, en ese caso, se vea impedida de ejecutar una determinada acción con arreglo a su propia definición de voluntad. Desde ese punto de vista, no alcanza a ser comprensible que la, así llamada, “afectación de libertad de abandono” ocupe un estatus especial frente al régimen regulativo de la coacción. O sea, dicho de otro modo, consistentemente, la tesis de la privación de libertad como coacción especial tendría que llevar, más bien, a suprimir todo régimen regulativo específico relativo a la privación de libertad y dejar entregado el estatus jurídico penal de los casos de privación de libertad al régimen general de la coacción. Y, si hay algo que la regulación legal demuestra, no sólo en Chile sino que en el universo relevante del derecho comparado muestra, inequívocamente, que ese no es el caso. Ese dato regulativo, tanto de derecho doméstico como de derecho comparado, nos impone la carga de explorar otras posibilidades de comprensión de esta relación, de modo tal que, uno pueda identificar el contenido del injusto de privación de libertad como algo más que una mera coacción específica a omitir el abandono de un lugar. Planteado de ese modo, no es difícil de advertir por qué, entonces, la siguiente posibilidad pasa a ser la siguiente: “bueno, quizás lo que tenemos que hacer es postular un bien jurídico diferente del bien jurídico de la libertad general de acción”. Entonces, definir el contenido de la privación de libertad por referencia al menoscabo de un bien jurídico distinto del bien jurídico cuya afectación caracteriza al contenido del injusto de la coacción. Y, es eso lo que sucede cuando la doctrina tradicionalmente mayoritaria, tanto en Chile como la alemana, española, italiana, etc., habla de la -así llamada- “libertad de desplazamiento” como bien jurídico cuyo menoscabo caracteriza el injusto de la privación de libertad. La tesis aquí es que la libertad de desplazamiento no es una mera especificación de la libertad general de acción, sino que se trata de una dimensión de libertad cualitativamente diferente. Ahora, qué demonios haya que entender por libertad de desplazamiento es algo que podemos discutir con referencia al caso proyectado en la pantalla: Caso: “La determinación del bien jurídico (1):

A, cansado de que su hijo púber B salga a bailar reggaetón por las noches, cierra con llave la puerta de la habitación de B, quien tras una extensa jornada, sin embargo, se haya profundamente dormido; a la mañana siguiente, A abre la puerta, antes de que B se despierte”. Si examinamos el caso bajo la exclusiva perspectiva de la coacción, tendríamos que responder: ¿Hay o no hay coacción imputable al padre “A” o al padre de familia? Esta pregunta es menos esotérica de lo que suena a primera vista. Dada nuestra revisión del sub sistema de las variantes específicas de coacción, la pregunta se deja aterrizar en el sentido de si a “A” –en el caso- podemos imputar o bien coacción mediante amenaza (esto es, alguna forma de amenaza condicional) o bien coacción mediante violencia. ¿Podríamos imputar a “A” coacción mediante amenaza? ¿Es “A” autor de un delito de amenaza condicional? No, no hay siquiera amenaza concluyente que esté reforzando la imposición de una condición al hijo “B”. ¿Podríamos sostener que lo hecho por A resulta subsumible bajo la tipificación de la falta de coacción violenta en el artículo 494 N°16 del Código Penal? De las dos variantes que reconoce el 494 N°16, ¿Cuál de ellas pudiera servir de título de subsunsión respecto de lo hecho por A? La variante del impedir hacer, que no es sino coacción a no hacer o a tolerar, porque tolerar es un no hacer especificado. ¿Podemos decir aquí que “A” ha impedido a “B” hacer algo que la ley no prohíbe a “B”? Compañero opina.... (no se escucha)… Profesor: Su compañero le está poniendo relevancia al hecho de que, al momento en que la puerta es cerrada por fuera por parte de “A”, “B” se encuentre dormido, y da relevancia a que permanezca hasta que la puerta vuelva a ser abierta. ¿Qué pasaría si “A” se despertara en la noche, a la 1 de la mañana, para ir a bailar y se da cuenta que la puerta está cerrada? ¿Cambia la perspectiva? Compañero opina.... (no se escucha)… Profesor: por la vía de encerrarlo mientras duerme, ¿no le está impidiendo hacer lo que la ley no prohíbe? Compañera: le está impidiendo salir a bailar Profesor: ya, pero ¿por qué es relevante que esté dormido? Compañera: porque no lo pretende hacer tampoco, porque está durmiendo. Entonces, lo que tenemos que advertir es que, tratándose de una posible coacción mediante violencia -entendiendo por violencia vis absoluta a la Binding- lo crucial es que el eventual coaccionado se vea incapacitado de formarse una determinada intención (la intención de omitir o de ejecutar una acción) o bien de realizar esa intención, siempre que ello tenga lugar a modo de violencia.

El punto es que, una persona que duerme plácidamente mientras es encerrada, no es una persona que actualmente esté en posición de formarse la intención de salir a bailar o de realizar la intención de salir a bailar. Por lo tanto, en un caso de estas características lo correcto sería negar coacción. Y, lo correcto sería también negar la existencia de privación de libertad, sí y sólo si por libertad de desplazamiento entendemos lo que algunos llaman “libertad de desplazamiento actual”, por oposición a “potencial”. Esto es, para que la privación de libertad pueda exhibir autonomía de injusto frente a la coacción, un partidario de la tesis de libertad de desplazamiento como objeto de protección de la prohibición de la privación de libertad, tiene que definir la libertad de desplazamiento como libertad de desplazamiento potencial. De modo tal que, el injusto de la privación de libertad quede definido como la afectación de la mera posibilidad de que una persona haga abandono de un lugar o se desplace de un lugar a otro conforme a su voluntad. No es necesario, bajo la tesis de la libertad de desplazamiento potencial, que la persona actualmente esté en posición de formarse la intención de desplazarse en el espacio o de realizar la intención de desplazarse en el espacio. Lo importante es, más bien, la pregunta de si llegado el caso ¿Podría la persona formarse y ejecutar eficazmente esa intención de hacer abandono del lugar en que se encuentra? Por lo tanto, una ventaja de la tesis de libertad de desplazamiento potencial, que lleva a que en un caso como el proyectado haya que responder positiva o negativamente la pregunta de si ¿Es imputable alguna variante de privación de libertad a “A”?, ¿Cuál es la respuesta a esa pregunta? Sí. Una ventaja de esa tesis, que tiene tal consecuencia para la solución de un caso como éste, es que hace posible reconocer autonomía de injusto a la privación de libertad. Ese es su gran mérito “reconstructivo” (por decirlo así). El problema, sin embargo, es que la tesis de la libertad de desplazamiento, definida ésta como libertad de desplazamiento potencial, no alcanza a hacer explícita la conexión que uno puede reconocer entre el bien jurídico específicamente menoscabable a modo de privación de libertad y la libertad general de acción como bien jurídico afectado o menoscabado por la coacción. ¿Por qué? Porque el precio que ha tenido que pagar esta tesis es postular un bien jurídico autonomizado: libertad de desplazamiento como un objeto de protección diferente a la libertad general de acción. Por eso es que puede llegar “ahorrativamente” -parece ser- a la tesis de la autonomía del injusto de privación de libertad, y digo “ahorrativamente” porque una vez que uno ha postulado un bien jurídico alternativo resulta obvio llegar a la conclusión de que el contenido del injusto del menoscabo de ese bien es distinto al contenido del injusto del menoscabo del otro bien jurídico. La pregunta es si eso es teóricamente convincente, porque deberíamos preguntarnos: ¿Por qué es relevante que, en estos términos, una persona se vea privada de libertad de desplazamiento potencial? ¿Es porque el legislador considera esencialmente valioso que una persona pueda bailar reggaetón? ¿Tiene alguna relevancia que lo que el padre persiga sea impedir que, llegado el caso, su hijo salga a bailar reggaetón para reconocer que el padre “A” es autor de privación de libertad?

¿Haría alguna diferencia en que, en vez de potencialmente salir a bailar reggaetón, el hijo saliera a correr de noche escuchando Lady Gaga? Esa idiosincrasia, desde el lado de la potencial víctima, ¿Tiene alguna relevancia? Y, la respuesta es “no”. Y entonces, la pregunta pasa a ser: ¿Por qué puede ser sensato que el legislador configure diferenciadamente la protección de esto que, bajo esta tesis denominaríamos “libertad de desplazamiento potencial”? ¿Cómo se conecta la así llamada “libertad de desplazamiento potencial” con la libertad general de acción? De modo tal que, en un caso como éste, si nos preguntamos por la lesividad material del hecho imputable a “A”, la respuesta no “impedimento de la posibilidad de que otro baile reggaetón”. Porque esa sería una respuesta que, a la luz de los marcos penales que prevé la tipificación de la privación de libertad bajo el artículo 141 a modo de secuestro, resultaría no sólo implausible sino que derechamente frívola. Artículo 141, inciso 1: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.” Ya, “presidio o reclusión menor en su grado máximo”, ¿Cuál es ese umbral de privación de libertad a modo de pena correspondiente al secuestro en tanto privación de libertad delictiva? ¿Qué significa “presidio o reclusión menor en su grado máximo”? ¿Cuánto tiempo de cárcel es eso? 3 años y un día a 5 años. ¿Tiene alguna razonabilidad imponer una pena que puede ir de 3 años y 1 día a 5 años de privación de libertad a una persona que impide a otro que potencialmente, salga a bailar reggaetón? No parece sensato, lo cual no quiere decir que no sea sensato someter a penas más severas que las penas que la legislación prevé para las distintas variantes de coacción, a aquella persona que resulte imputable de una de las variantes de privación de libertad, eso su vez tampoco significa que el marco penal previsto por el artículo 141 inciso 1 sea sensato, ese es otro problema. Lo que falta por hacer explícito, si uno se queda con la tesis de la libertad de desplazamiento potencial, es que privar a una persona de la posibilidad de hacer abandono de un lugar no es simplemente privarla de la posibilidad de hacer abandono de un lugar, sino que es comprometer la posibilidad de que esa persona realice un número prácticamente infinito de proyectos de acción alternativos. Da lo mismo si el hijo de “A”, “B”, pudiese haber pretendido salir a bailar reggaetón, da lo mismo que hubiese pretendido salir a correr de noche por la ciudad o ir a rezar al templo. Lo que importa es que, por la vía de quedar encerrado en su habitación, se ve privado de la posibilidad de ejecutar esas tres así como una seria prácticamente infinita de otras acciones, cuya condición de posibilidad sería hacer abandono de esa habitación. Por lo tanto, lo que es delictivamente relevante, en el nivel de la definición del injusto material de la privación de libertad, es que la privación de libertad se caracteriza por socavar un presupuesto del ejercicio de la libertad general de acción. Y, es eso lo que está en la base de la tesis que, en lo

fundamental, llega exactamente a los mismos resultados que la tesis de libertad de desplazamiento potencial, pero que recurre a una terminología diferente. De modo tal que, la lesividad específica de la privación de libertad es identificada con un menoscabo de la garantía de disponibilidad de un espacio elemental de desplazamiento. De modo tal que, esa disponibilidad, esa posibilidad de disponer “arbitrariamente”, o sea, llegado el caso de que la persona pretenda hacer uso de esa posibilidad (o no) de hacer abandono de un determinado lugar. Por lo tanto, en estos términos, lo que distingue a la privación de libertad de la coacción no es la referencia a un bien jurídico diferente, sino que es más bien el nivel de protección del correspondiente bien jurídico: • En el caso de la coacción, lo relevante es el menoscabo de la libertad general de acción como tal, o sea, la imposición a otro de la ejecución o la omisión o la tolerancia de una acción de modo disconforme con su propia voluntad. • En el caso de la privación de libertad, lo relevante es la supresión de una condición de posibilidad del ejercicio de la libertad general de acción no ulteriormente especificada. Compañero: entonces la diferencia sería cuantitativa. En el sentido de que, y de acuerdo al caso, por lo general en materia de libertad de acción lo que se hace es que forzar a hacer o impedir a hacer con un máximo de acciones o de comportamientos, mientras que en una libertad de desplazamiento parcial lo que se haría sería partir únicamente un marco limitado de acciones, que son las que se pueden hacer dentro del lugar en que está encarcelado e impedir todas las demás. Profesor: Ese es un buen punto, pero yo lo formularía de otro modo, porque si uno explica la diferencia de ese modo, lo que uno está diciendo es que -como lo sugiere su propio compañero) el injusto comparativamente más lesivo de la privación de libertad frente a la coacción, estaría asociado a que en la privación de libertad lo que tenemos es el impedimento de la ejecución de una gama mucho más vasta de acciones. Así puesto, es correcto. Pero el punto es que, si miramos ese caso resulta prácticamente imposible enunciar la totalidad de las acciones que “B” se ve imposibilitado a ejecutar. Y resultaría, ciertamente, absurdo postular en esos términos, en clave de coacción, un concurso ideal entre “exis (x)” instancias de coacción a omitir una acción. Yo diría que, el problema no es cuantitativo, el problema es cualitativo o la diferencia es cualitativa, porque lo distintivo de la privación de libertad, y lo voy a decir de modo deliberadamente paradójico, es que lo que protege la prohibición de privación de libertad es la posibilidad de ser víctima de coacción. Y, en ese sentido, se trata de niveles de protección diferentes. Por lo demás, hay algo en su observación que requiere un comentario adicional, que es que, decíamos en su momento que, la coacción en tanto forma de desplazamiento ilícito de libertad, se veía sometida a una restricción desde el punto de vista de la definición subjetiva del tipo delictivo: la coacción requiere propósito coercitivo. Eso, desde el punto de vista de la privación de libertad no tiene sentido alguno, es completamente irrelevante qué pueda perseguir como propósito quien

priva a otro de un presupuesto de la posibilidad de que ese otro ejecute un sinnúmero prácticamente infinito de acciones posibles. Ahora, ojo, y vuelvo a propósito de este punto: la tesis de que la coacción es un delito de elemento subjetivo especial, no es una tesis acerca del dolo de la coacción. No. Aquí se trata de un elemento subjetivo específico, y de eso no se sigue que no pueda haber coacción con dolo eventual. Voy a poner un ejemplo especialmente grueso para que quede clara la cuestión: el ex pololo despechado de una dama sabe que su actual pareja y ella están sometiéndose a un procedimiento de fertilización asistida, y entonces, el ex pololo despechado pretende impedir que su otrora pareja y su nuevo amor puedan reproducirse, y entonces con el propósito de impedir esa reproducción asistida, extirpa una gónada del varón, su rival varón; o sea, tenemos castración, le mutila un testículo al afortunado acompañante sentimental de su ex pareja. Por supuesto, eso constituye castración punible como tal en los términos del artículo 395 del Código Penal. El punto es que además de eso hay coacción punible como falta en los términos del artículo 494 N°16 del Código Penal: ha impedido hacer a otro lo que la ley no prohíbe, o suponemos que ha impedido. ¿Qué pasa si el autor de la mutilación se representa que la extirpación de una sola de las dos gónadas conlleva a una posibilidad relevante de que el proceso de fertilización asistida no llegue a buen término pero no puede excluir la posibilidad marginal que una sola gónada baste? Si efectivamente, a consecuencia de la mutilación, fracasa el proyecto de la fertilización asistida, lo que tendríamos es coacción mediante violencia con dolo eventual, no hay dolo directo en segundo grado, no hay certeza de que con la extirpación de una sola gónada, el varón afectado no pueda contribuir a la fertilización donando sus espermatozoides. Lo cual muestra que, a pesar de requerir el injusto de la coacción, el propósito que aquí está precisamente referido a la omisión de esa contribución reproductiva vía fertilización asistida, la coacción así realizada pueda ser resultada imputable a título de dolo eventual. Por lo tanto, no hay que confundir la cuestión de la exigencia de un elemento subjetivo especial con la modalidad de dolo como título de imputación subjetiva que puede venir en consideración. ¿Qué pasaría si, de todas formas, una sola gónada es suficiente y, entonces el propósito coercitivo perseguido por el autor de la mutilación no tiene éxito? ¿Qué tendríamos ahí? ¿Tendríamos coacción consumada? No, ¿Qué tendríamos? Tentativa acabada, delito frustrado de coacción violenta, ¿Es punible? No, porque porque se trata de mera falta. Literalmente, el legislador diría “me importa un coco”. Desde el punto de vista del reproche formulado en la sentencia condenatoria, no habría referencia alguna al menoscabo de la libertad general de acción del afectado por la mutilación, que en ese caso no contaría como víctima de coacción dado que la coacción no habría llegado a consumarse. Compañera: dijo que el nivel de protección era diferente para la coacción y para la privación de libertad, entonces, ¿Qué pasa si le corta un testículo y, por tanto, sí puede tener un hijo, pero lo encierra? ¿Cuál sería el bien jurídico que se protege más? ¿Cuál prevalece ahí? Profesor: Pero, ¿Se le encierra de modo tal que no puede tener lugar la reproducción asistida?

Compañera: o sea, no puede salir a dar sus espermatozoides... Profesor: Ya, supongamos que al individuo le queda un solo testículo y ése se el extirpado, y además, les encerrado porque el autor es supersticioso entonces no quiere correr riesgo alguno. Le practica la mutilación constitutiva de castración y además lo encierra. ¿Cuál sería la respuesta? Compañera: Quizás encerrándolo no tiene ninguna posibilidad de reproducirse, hay un 100% de posibilidad de que no se reproduzca, pero si le corta un testículo y le queda uno, tendría sólo un 50% de posibilidad de reproducirse. Profesor: Pero variemos el ejemplo y quedémonos en el caso de que yo tenía dos testículos, primero perdió uno y después perdió el otro, le queda cero. Por esa sola circunstancia, dado que el afectado tiene el propósito de someterse al procedimiento de fertilización asistida, lo cual se ve imposibilitado por la extirpación de la gónada, ¿Basta eso para que tengamos coacción violenta además de mutilación? Compañera: tendría que quedar sin posibilidad de tener hijos Profesor: ¿Lo logra o no lo logra? Compañera: Lo logra. Profesor: Por lo tanto, ¿Hay coacción mediante violencia? Compañera: Sí Profesor: Ya, pero si una persona es encerrada en una pieza, un sótano, en un lugar del cual no puede salir, ¿Hay privación de libertad? Compañera: Sí. Profesor: Entonces, hay coacción violenta y privación de libertad. Si se fija, la posible dificultad sólo surge si es que uno sigue pensando en la privación de libertad como una coacción específica. Si usted se deshace de esa imagen, entonces, resulta claro que una persona, por lo demás a través de acciones distinta, ni siquiera tendríamos concurso ideal aquí, tendríamos que reconocer un concurso real... o sea, un concurso ideal entre mutilación y coacción violenta porque tendríamos una misma unidad de hecho en sentido del artículo 75: es la misma acción la que satisface la descripción de la castración y la que satisface la descripción de la coacción violenta. Y, con posterioridad o, de forma muy importante, con ocasión de la privación de libertad; porque quizás lo podría encerrar primero y durante el período de encierro faenarlo. En cualquiera de los casos, sea que el faenamiento tenga lugar antes del comienzo de la privación de libertad, sea que tenga lugar durante, lo correcto sería reconocer que ahí no hay unidad de hecho en el sentido del artículo 75. Por lo tanto, si hay concurso auténtico entre mutilación y coacción violenta, por un lado (que a su vez están en concurso ideal), y privación de libertad, ese concurso va a asumir la forma de un concurso real. Compañera: ¿Serían dos cosas independientes?

Profesor: Por supuesto. Imagínense que una persona encierra a otra y esta persona es acérrimo detractor del periodista Matías del Río, y entonces, una persona para torturarla la secuestra, la sienta amarrándola frente al televisor y, practicando la misma técnica que aparece desplegada en la célebre secuencia de la “Naranja Mecánica” de Kubric, logra mantener forzadamente sus párpados y le administra gotas de modo tal que pueda lagrimar, durante toda la sesión de “Tolerancia Cero” conducida por Matías del Río. Ahí es inequívoco que tenemos tanto coacción, en la forma de una coacción a hacer mediante violencia (compeler a ejecutar lo que otro no quiere), y la privación de libertad, y la lesividad de la realización de uno y otro tipo delictivo es completamente independiente. No hay ninguna razón para pensar que pudiera haber un riesgo un “bis in idem” por la vía de condenar al autor tanto de privación de libertad como de coacción violenta por uno y otro delito.  Clase Virtual 9 de Mayo

10 de Mayo de 2013 Caso, la determinación del bien jurídico 2: “A necesita hacerse un disfraz de lisiado como veterano de guerra, A conoce la situación de su vecino B que en años atrás fue atropellado perdiendo la motricidad en sus dos piernas. A se introduce subrepticiamente en la casa de B y aprovechando un momento en que este estaba acostado en su cama se lleva su silla de ruedas”. ¿Podemos imputar privación de libertad en los términos del código penal chileno “secuestro” del inc 1º del Art. 141? No habría privación de libertad, no habría secuestro… habría tentativa de secuestro? - Habría tentativa acabada inidónea de secuestro y eso nos llevaría a averiguar si la tentativa inidónea acabada de secuestro es punible en el derecho penal chileno. Caso, determinación del bien jurídico 3: “A practica una religión que le prohíbe viajar en automóvil un día determinado de la semana. Precisamente un día tal, B quien cultiva una forma de ateísmo militante, intimida a A con un arma de fuego forzándole a ingresar a un automóvil dentro del cual se desplazan durante tres horas”.¿hay privación de libertad imputable a B bajo el derecho chileno en la forma de un secuestro? Lo relevante no es si la posición de la eventual victima en el espacio se encuentra estáticamente fijada o en movimiento; la pregunta es sobre el criterio que si una persona ha puesto a otra en una situación en que esta última queda privada de lo que llamamos la disponibilidad de un espacio elemental de movimiento y en este caso la respuesta es afirmativa. No importa que B esté en desplazamiento continuo del automóvil, sino que lo que importa es que B no puede abandonar el automóvil. Sería completamente idéntico el caso en que A forzara a B, más bien, coaccionara a B a que B permanezca dentro de un automóvil que no está en movimiento, no hay ninguna diferencia entre un caso y otro. Caso, privación de libertad como delito permanente: A lanza a B a un pozo profundo, del cual B no puede salir por sí mismo, y del cual tampoco puede ser sacado por terceras personas. En este caso nos tenemos que detener algo más. Este es el caso que está analizado en la breve sesión que ustedes tienen en el material bibliográfico dedicado al “error, pena y amnistía” en que

se discute respecto de la figura típica del secuestro con referencia a la relevancia que tiene el carácter de delito permanente del secuestro en la discusión jurisprudencial chilena relativa a los casos de detenidos desaparecidos, para los efectos de determinar si los respectivos secuestros cometidos por agentes de la DINA estaban cubiertos por la ley de amnistía del año 78´, y también para la pregunta del cómputo del plazo de esos respectivos delitos de secuestro. Esas dos preguntas, y otras que no vienen al caso, digamos, concernientes al ámbito de validez temporal de la ley penal son todos problemas que surgen por la estructura típica de la privación de libertad y por ende la estructura típica de lo que el código penal chileno denomina “secuestro” que es la estructura típica de un delito permanente. ¿Qué quiere decir delito permanente? Supongamos por el momento que por tratarse de un delito permanente, el delito de secuestro y en general, las variantes de privación de libertad en sentido amplio, son variantes de delito de resultado, esto es, lo que identificamos con una situación de privación de libertad, se corresponde con el resultado típico del secuestro en cuestión. Definida la privación de libertad como privación de disponibilidad de un espacio elemental de desplazamiento, o bajo la posición tradicional privación de libertad de desplazamiento potencial. ¿Cuál es la peculiaridad de este resultado? La particularidad de este resultado es que no se trata de lo que se denomina “evento” como lo es la muerte de una persona, en tanto resultado típico de un delito de homicidio. La muerte de una persona es un evento porque consiste en el cambio de un estado por otro estado: estado de vida por el estado de muerte. Entonces, en la modificación de ese estado se encuentra el objeto de esa acción, en este caso una persona humana. ¿Podemos decir que el resultado identificado con esta situación de privación de libertad tiene resabios de un “evento”? La respuesta es no. Ya que la situación de privación de libertad de una persona no es un evento, sino que es el estado resultante de esa transformación. La situación en que se encuentra una persona privada de la disponibilidad de un espacio elemental de desplazamiento es un estado. Por lo tanto, el injusto objetivo de la privación en libertad consiste en la puesta de una persona en un estado de no disponibilidad de un espacio elemental de desplazamiento. ¿Qué consecuencia tiene esa redefinición ontológica del estado de privación de libertad como un estado por oposición a un evento? La consecuencia fundamental es lo que distingue a un estado es tener o exhibir una cierta duración y el evento es algo que acontece en un instante, esto es, en un punto de tiempo. Un estado es algo que no ocurre en un instante, sino que se prolonga por u lapso o periodo. Esto es trivial, pero tiene consecuencias de lo más relevantes. La consecuencia fundamental que tiene para la reconstrucción dogmática de la estructura típica del delito de secuestro y en general de la privación de libertad, es que si nos quedamos por el momento con la concepción del secuestro y la privación de libertad como “delito de resultado”, el carácter permanente del delito en cuestión relativo al resultado, lo permanente es el resultado porque se trata de un estado que se prolonga a lo largo de un determinado lapso, o sea se prolonga desde un punto de tiempo, el punto en que tiene lugar la transformación que tiene que ser condicionada por el autor, de un estado de disponibilidad de un ámbito elemental de desplazamiento a un estado de no disponibilidad de un ámbito elemental de desplazamiento, y se prolonga ese estado que se inaugura con esa modificación hasta el momento posterior en el cual cesa ese estado, por la razón que sea. En el caso de detenidos desaparecidos, por la muerte de la víctima del secuestro, pero podría cesar porque la víctima es liberada. Y eso sólo tiene relevancia desde el punto de vista de la estructura típica del secuestro para determinar cuándo ha terminado el correspondiente delito de secuestro con independencia de que además podamos tener homicidio en el primer caso o nada en el segundo caso, cesación de la privación de libertad por liberación. Así visto, lo que estamos haciendo es desafiar una opinión bastante prevalente sobre todo en la discusión chilena, según la cual lo distintivo de un delito de secuestro en tanto delito permanente sería que la consumación

del delito se correspondería no con un hito sino con todo el periodo. Habría algo así como “un periodo de consumación”. Entonces, la distinción entre un delito permanente de secuestro y un delito de ejecución instantánea como el homicidio, estaría en que el homicidio la consumación se produce en un instante en que acaece la muerte de la víctima, mientras que en el secuestro la consumación se prolongaría por el lapso de la consiguiente privación de libertad. El problema con esa concepción es que renuncia a mantener un concepto unitario de consumación, y esto pasa a tener relevancia cuando un repara en la noción del concepto de consumación como concepto formal, técnicamente formal. El concepto de consumación designa la satisfacción de las condiciones de la realización del tipo delictivo cuando esa realización es imputable a una persona, y parece no haber razones para pensar que tratándose de un posible delito permanente, la comprobación de la satisfacción de los presupuestos de la tipicidad del hecho tiene que poder tener lugar en un determinado instante. Para mantener un concepto unitario de consumación en sentido técnico formar, resulta preferible sostener que también tratándose de delitos permanentes la consumación designa la satisfacción de los presupuestos de la tipicidad del hecho, lo cual, tratándose de un delito permanente, tiene lugar cuando la persona es puesta en este estado. De modo tal que lo distintivo de un delito permanente no está en la anomalía de su consumación, sino que la peculiaridad es que tras la consumación, es conceptualmente necesario que el hecho se prolongue hasta algún punto de tiempo posterior que se denomina el de su “terminación”. Lo distintivo de un delito permanente es la necesaria falta de coincidencia entre el momento de consumación y el de terminación, en circunstancias de que lo distintivo de un delito de ejecución instantánea como el homicidio es la necesaria coincidencia entre el instante de la consumación y el de terminación, por eso que en estos delitos el concepto de “terminación” carece de relevancia práctica. El secuestro es un delito de resultado, entonces, ¿es un delito resultativo o de medios especificados? La privación de libertad bajo el derecho alemán es un delito de resultado puro, en sentido de que cualquier medio para poner a otra persona en situación de privación de libertad, cualquier medio idóneo para ello, tiene relevancia típica o hay determinados medios comisitos que tienen exclusiva relevancia? Aquí es imprescindible diferenciar dos problemas: si por medios comisivos se entiende violencia, amenaza, engaño, ardid, etc., entonces es inequívoco que el secuestro es resultativo. Cualquiera de esos medios para que una persona ponga a otra en una situación de privación de libertad tiene relevancia típica. Lo que hay que diferenciar es esa pregunta, de la pregunta con lo que más precisamente podríamos denominar modalidades del resultado de privación de libertad y no modalidades de comisión. Bajo el derecho chileno podemos reconocer dos modalidades de privación de libertad, tipificadas bajo el inc.1º del Art. 141 a título de secuestro. ¿Podemos reconocer en esa disposición dos modalidades alternativas de privación de libertad? Lo que estoy sugiriendo es que no entendamos “encierro” y “detención” como medios comisitos, sino como modalidades del resultado delictivo. Yeso está sugerido por la gramática de la disposición que dice “el que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad…” entonces lo relevante de la contraposición entre encierro y detención es que se trata de modalidades disyuntivas por las cuales una persona puede quedar en situación de privación de libertad. En el caso proyectado, el condicionamiento por parte de A de una situación de privación de libertad para B, es en la forma de un encierro o en la forma de una detención… ¿qué tenemos que entender por encierro y qué por detención como modalidades de privación de libertad? (Ver texto

de la sesión virtual) En el caso en cuestión, la modalidad sería la de un encierro, porque el pozo cuenta como un espacio cerrado en términos funcionales, donde B no puede salir por sí mismo. El problema del caso, concierne a la pregunta que hasta aquí yo he dado por supuesta, que es la pregunta por el estatus de lo que llamamos técnicamente privación de libertad como resultado típico. Lo que denominamos privación de libertad y que el código penal inequívocamente identifica como un resultado es el resultado, pues sugiere después de la coma “privándole de su libertad” lo cual concierne a la posición en la que queda el afectado, que bajo esta hipótesis es el resultado típico del secuestro y en general privación de libertad. El problema, sin embargo, es que hay una posición rival del injusto de la privación de libertad que pone el acento no es la posición en la que es puesta la víctima sino en la posición del autor que mantiene a la víctima bajo su control. Y eso tiene consecuencias dramáticas para la comprensión del carácter de delito permanente del secuestro porque bajo esa comprensión “lo permanente” no es el resultado típico en sí mismo, sino el mantenimiento de ese resultado por parte del autor. Y eso está en la base de la muy extendida idea de que por su naturaleza, el secuestro siempre supondría la combinación de la ejecución de una acción y la consiguiente omisión de una acción de liberación. El carácter de delito permanente de secuestro estaría dado por la posición que pone el autor a la víctima, pero que la víctima quede sometida a tal requiere que el autor luego de esa ejecución se abstenga de liberar a la víctima para suprimir esa privación de libertad. El carácter de delito permanente de secuestro estaría dado por que el autor ejecuta inicialmente una acción que pone a la víctima en situación de privación de libertad, pero que la víctima quede privada de libertad, sometida en tanto tal al control del autor, depende de que el autor después de ejecutada esta acción se abstenga de liberar a la víctima por la vía de suprimir esa privación de libertad. Para la concepción que pone el énfasis en el mantenimiento imputable al autor de la situación de privación de libertad de la víctima es un caso difícil, porque habría que reconocer que la posición de control del autor cesa mucho antes de que cese la situación de privación de libertad de la víctima. Esto quiere decir, una vez que el autor ya no tiene posibilidades de suprimir activamente, mediante una acción de liberación el estado de privación de la víctima, entonces ya no podemos decir que la situación de la víctima se prolongue bajo el control del autor y si el concepto de terminación es referido al momento en que el autor pierde control sobre la situación de la víctima habría que reconocer que el delito ha terminado mucho antes que la víctima pudiera ver cesar el estado de privación de libertad, en ese caso será al momento de la muerte de la víctima. Dado que el autor no es capaz y por lo demás, nadie es capaz de rescatar a la víctima del pozo, entonces bajo esa concepción habría que decir que el delito ha terminado una vez que el autor lanza a la víctima al pozo. Y eso tendría consecuencias muy relevantes no solo para la extensión temporal del delito sino que desde cuándo se computa el plazo de prescripción de la acción penal… qué pasaría si después de dos días entra en vigencia una ley más severa que ponga penas más drásticas sobre el secuestro, etc. La intuición detrás de esta concepción, lo que explica que sea tan favorecida por muchos autores es que se dice que parece injusto imputar a una persona la prolongación de una situación de privación de libertad de otra, que esa primera persona no es capaz de revertir. Lo que hay que advertir, sin embrago, es que cuando el punto se plantea en estos términos, el problema esta siendo visto desde la perspectiva del eventual delito de secuestro en omisión impropia, en la dimensión omisiva del secuestro, o sea, el argumento es: al lanzar al pozo a la víctima el autor en

todo caso se ha constituido en garante por ese evento, sin embargo, dada su incapacidad física de ejecutar la respectiva acción de salvamento, entonces es claramente ilegítimo de acuerdo a las categorías generales de los delitos de omisión impropia, imputar a A la omisión de la ejecución impeditiva de la prolongación de la privación de libertad de la víctima. ¿Por qué estamos siquiera discutiendo el problema de la omisión impropia? Por qué no quedarnos con la ejecución de la acción de lanzar a B al pozo, con cargo, y eso es un problema exclusivo de imputación subjetiva, a que A sabe que está lanzando a la víctima a un pozo del cual con toda probabilidad la víctima no va a poder ser sacada. Qué obstáculo hay para legitimar en este caso la imputación de la prolongación de la privación de libertad de B en toda su extensión a A, quien de modo evitable ha puesto a B en esa situación. Esa es la tesis que defiende Mañalich en su texto… lo que importa es que ustedes adviertan de que está en juego es si lo permanente del secuestro es referido a la actividad-pasividad del autor, en términos de mantenimiento de la víctima bajo su control o lo permanente del secuestro es referido única y exclusivamente al resultado de privación de libertad. Si se razona en los términos de la segunda posición, habría secuestro imputable a A por todo el tiempo en que la víctima haya estado en el pozo, y el hecho que A haya sido incapaz de sacarla por si mismo irrelevante, porque estamos imputándole a A haber condicionado activamente esa situación de privación de libertad que se prolonga por el lapso total. ¿Significa eso que tendría que ser conceptualmente posible que un tercero colabore con A una vez que la víctima ya se encuentra en el pozo, podría haber coautoría o complicidad? No, porque el momento relevante para determinar coautoría o complicidad es el momento en que A condiciona la libertad de la víctima, por su puesto si A pudiese, variando las circunstancias del caso, sacar a B y llega C y le dice “mejor no lo saques” entonces C podría ser inductor de un secuestro en variante omisiva. Pero dado que A no puede sacarla, entonces por definición nadie puede contribuir a la ejecución del hecho cuando éste ya ha sido íntegramente ejecutado. El hecho ha sido íntegramente ejecutado una vez que se lanza a la víctima al pozo, lo que se prolonga es el resultado típico. -(respuesta a pregunta)… digamos, A cerró la puerta del cuarto en que queda encerrado B, y A cerró la puerta con cargo a que el conservaba la llave. Supongamos que viene un tercero “C”, sustrae la llave y la lanza a un río… y la privación de libertad de B se extiende por treinta días hasta que B muere. ¿Podemos imputarle a A haber condicionado la situación de privación de libertad de B que se extendió por treinta días? Y lo crucial ahí es que en términos de la propuesta que yo defiendo el problema es única y exclusivamente de imputación objetiva, o sea, no hay duda objetivamente que A ha puesto a B en la situación en la que B se ve impedido de salir. El punto es que A no lo hizo con la representación de que esa era una situación irreversible porque contaba con quedarse con la llave en su poder. La circunstancia de que para A la situación de privación de libertad de B pase a ser irreversible es atribuible a C. Podríamos plantear la pregunta teórica de si pudiera haber imputación de secuestro a título de imprudencia a A pero sería una pregunta teórica porque el código penal chileno no prevé la punibilidad del secuestro imprudente por la sola razón de que el secuestro se encuentra tipificado bajo un título del código penal que no cuenta como a los que se remiten los art 490 y ss. Lo cual no quiere decir que sea constructivamente imposible postular un secuestro imprudente, por supuesto que en el caso proyectado en la pantalla A lo empuja sin querer al pozo. Pero en términos de lege lata el secuestro imprudente no es punible. Por lo tanto, uno tendría que estrictamente dimensionar el segmento temporal del resultado de privación de libertad, cuyo condicionamiento es imputable a título de dolo a A. Y el condicionamiento de la situación de privación de libertad por el lapso restante tendría que resultar imputable a C, porque por la vía de sustraer e impedir el uso de la

llave, C ha ejecutado una acción con relevancia causal para ese lapso posterior de privación de libertad que tiene la estructura de interrupción de un curso causal salvador. El curso salvador que habría desplegado A al poder abrir la puerta con la llave de la cual fue privado como consecuencia del acto de C. Por lo tanto, C no sería “interviniente” en esos términos del secuestro imputable a A, B sería “autor” de un delito de secuestro independiente. Hasta aquí hemos estado considerando el género delictivo de la privación de libertad y hemos dicho que la variante básica del delito genérico de la privación de libertad bajo el código penal chileno, se corresponde con la tipificación de lo que vamos a llamar “secuestro simple” que es la variante de secuestro tipificada en el Inc 1º del Art 141. El “tipo básico” de delito de privación de libertad. En el mismo Art. a partir del Inc3º encontramos tipificadas variantes calificadas de secuestros: “si se ejecutare para obtener un rescate, o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio”. Variante que recibe la calificación de “secuestro extorsivo”; el inciso 4°: “si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo”. Aquí encontramos una variante calificada que lo es tanto respecto del secuestro simple del inciso 1° como eventualmente también del secuestro calificado extorsivo del Inc. 3° en que el criterio de calificación o de agravación por incremento del injusto es relativo disyuntivamente o bien a la magnitud del periodo de privación de libertad ( por más de 15 días) o a consecuencias lesivas para bienes jurídicos del secuestrado. El inciso final tipifica una variante híper calificada del secuestro: “el que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de as lesiones comprendidas en los artículos 395,396 y 397 Nº1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Esta última regla lo que hace simplemente es establecer un criterio de calificación del secuestro por referencia a una variable de concurso (“si con motivo o perpetración de secuestro, se perpetra…) Lo que está en juego con la naturaleza de delito permanente del secuestro, que si nos imaginamos un caso en que una persona secuestra a otra (prensa EEUU reciente, tres mujeres encerradas) primer punto, aquí hay “tantos secuestros como víctimas” pues el secuestro es un delito contra un bien personalismo y los delitos contra bienes personalísimos se individuan y cuantifican por referencia a cuántas víctimas hay. Por eso no hay tal cosa como un “homicidio triple” son “tres homicidios” y eso cambia completamente respecto de bienes con significación patrimonial, como veremos en su momento. Si la víctima 1 fue secuestrada y violada, habría secuestro calificado porque en el contexto del mismo hubo violación. Si nos olvidamos ahora de la regla del inciso final del Art. 141 y nos preguntamos, bueno, cuál sería el régimen de concurso en que se encontrarían esa violación y el secuestro en cuyo contexto la violación tiene lugar. Cuál debiera ser la respuesta? Lo primero que hay que preguntarse es que si una condena por secuestro en este caso (estamos haciendo abstracción de la regla del inciso final, que no existe para efectos del argumento) sería redundante frente a una condena adicional por violación. Y la respuesta sería no, porque aquí tenemos un secuestro que no es puramente incidental a la perpetración de una violación. Por eso tenemos que diferenciar este caso al que una persona detiene a otra, la intimida con un arma cortopunzante y entonces accede carnalmente a ella en sentido de calificación de la violación. En ese caso, es enteramente correcto constatar que la víctima ha sido privada de libertad por el autor, pero esa privación que es constitutiva en si misma de secuestro, no alcanza a tener relevancia para

fundamentar una condena adicional por secuestro dado que la privación de libertad en la que el autor pone a la víctima es enteramente incidental a la perpetración de la violación. Lo mismo sucede en un robo con violencia o intimidación en las personas. De modo que en ese caso lo correcto es condenar sólo por violación y no además por secuestro, por lo cual estaríamos sosteniendo que por concurso aparente la condena por violación desplazaría una eventual condena por secuestro. No es porque no haya habido secuestro, lo aparente es la consecuencia punitiva del concurso porque sería contradictoria con el principio non bis in ídem. El caso cambia cuando el secuestro tiene entidad propia desde el punto de vista del desvalor de injusto, y si la privación de libertad no es incidental a la perpetración de una violación, sino es más bien el contexto que hace posible, supongamos, “reiteradas violaciones”, entonces no hay ninguna razón para suponer que una condena por varias violaciones pudiera expresar el contenido de injusto de ese secuestro en toda su magnitud temporal. Por lo tanto, ese concurso, no sería un concurso aparente, sería un concurso “auténtico”. Siguiente pregunta, el concurso sería entendido como “ideal” o “medial”? lo que importa aquí es que adviertan que el dogma a este respecto, es que tratándose de delitos permanentes queda descartada la posibilidad de concurso ideal entre ese delito permanente y uno o más delitos que puedan ser perpetrados durante la extensión temporal del respectivo delito penal, eso lleva a descartar la existencia de un posible concurso ideal por no haber unidad de hecho en sentido del art.75, y habría que ver si es un concurso medial, lo cual requeriría entender que el secuestro habría sido el medio por el cual el autor habría podido perpetrar la violación y eso parece insensato si es que uno examina o tuviere en cuenta la prolongación de la privación de libertad, con lo cual lo sensato sería ver si el concurso es real, siendo el concurso real, Cuál sería el régimen de penalidad correspondiente? En qué artículo, de qué cuerpo legal? (volverá a preguntar clase siguiente) En lo que sigue, un adelanto de la próxima clase… Además de las variantes calificadas de secuestro que el propio código señala en el art. 141, reconoce dos variantes de privación de libertad que son variantes privilegiadas que el legislador somete a un régimen de penalidad distintos. Estas dos modalidades son (menos severas): delito de detención arbitraria (art. 143) y delito de detención ilegal por funcionario público (art. 148). La objeción para los regímenes en que se daban esas arbitrariedades, al ser aplicables marcos penales a situaciones del art. 143 marcos penales del art. 141 era una cuestión ilegal, por lo que se fundamentaba entonces ese tratamiento privilegiado. El argumento es tramposo porque del carácter de delito especial del funcionario público del art. 141 no se sigue que una persona que puede ser autor de ese delito del art 143 no pueda ser autor del delito de privación de libertad. Si aquí hay tipificados delitos especiales, los del art. 141 sería delitos especiales de no funcionarios lo que es una falacia, por lo que el funcionario público no deja de ser autor idóneo de un delito común de privación de libertad, toda vez que lo que no se permite es que una persona común sea autor de un delito especial. Entonces, la pregunta es cuanto qué variable queda el delito de funcionario en base a un delito común. Sería absurdo que un funcionario público por ser tal secuestrase a una persona y que por esa sola circunstancia se someta su acción a un marco penal menor, por lo que la pregunta es por qué se da ese fundamento. Caso, detención arbitraria: M, que vive escandalizada por las vestimentas usualmente portadas por exponentes de la novelas generacionales, sorprende in fraganti a J, una joven mujer, usando una brevísima falda. M procede a sujetar a J en plena calle, amarrándola a un árbol, mientras

espera el paso de algún policía para dejarla sometida al imperio de la justicia por si gravísima ofensa al pudor.  Falta Clase 14 de Mayo