Trabajo Excesiva Onerosidad

INTRODUCCIÓN En toda operación económica contractual, las partes tratan de llegar a un consenso o acuerdo para poder satisfacer un determinado determinado interés, de tal manera que se obligan entre ellas a realizar una o varias varias prestaciones a fin de ejecutar la obligación señalada en el contrato. Cuando una persona está frente a un contrato, previamente ha tomado en cuenta las circunstancias en las que va a cumplir dicho contrato; es decir, ha pensado en cómo ejecutarlo, cómo pagarlo, qué tiempo tiene que esperar para que le entreguen la mercadería, o en cuánto tiempo se demorará en entregarlo, o bien cuánto tiempo le tomará llevar el servicio, con qué personal cuenta para para realizar dicha actividad, actividad, etc., así ha realizado un análisis costo beneficio del contrato contrato si es que le conviene conviene o no llevarlo a cabo de acuerdo con las utilidades o ganancias que obtenga y con los gastos que le originará cumplirlo. Así también, ha tomado en cuenta todas las previsiones necesarias que pudieran ocurrir en la ejecución del contrato, para evitar cualquier tipo de contingencia1 que pudiera ocurrir, esto se hace más notorio en los contratos que difieren la ejecución de ambas o de alguna de las prestaciones, ya que, de acuerdo con Bullard, involucran una dificultad mayor, principalmente principalmente porque porque deben deben contemplar contemplar la asignación de aquellos riesgos vinculados al cambio de circunstancias por el transcurso del tiempo (pérdida del bien, modificación del precio de mercado, aparición de nuevas oportunidades para las partes, etc.)2 Sin embargo, una vez que ha decidido llevar a cabo la ejecución del contrato, y efectivamente se encuentra desarrollando las actividades actividades propicias para ello, un hecho imprevisible hace que el costo de realizar la prestación empiece a ser más oneroso y ello debido justamente a éstas circunstancias que al momento de realizar el contrato no se encontraban.

1

Los economistas denominan “contrato perfecto” a aquel que prevé todas las contingencias que

puedan suceder en la ejecución de un contrato, pero prepararlo incrementaría los costos del mismo, es por ello que el Código Civil rige de manera supletoria llenando todos esos vacíos que el contrato no puede llenar. 2

BULLARD, Alfredo. “Derecho y Economía. El análisis análisis económico de las instituciones legales”. Ed.

Palestra, 2da Edición, pág. 355.

La onerosidad de las prestaciones debido a estos hechos hace que sean difíciles de cumplir, dado que ya no resulta rentable realizarlas y por lo tanto el interés de la parte se va reduciendo, porque ya no valora el bien o la contraprestación en la misma intensidad que en un comienzo.

La onerosidad de las prestaciones debido a estos hechos hace que sean difíciles de cumplir, dado que ya no resulta rentable realizarlas y por lo tanto el interés de la parte se va reduciendo, porque ya no valora el bien o la contraprestación en la misma intensidad que en un comienzo.

MARCO TEÓRICO FUERZA VINCULATORIA DE LOS CONTRATOS  Art. 1361. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

CLÁUSULA PACTA SUNT SERVANDA La cláusula pacta sunt servanda establece que los contratos son obligatorios y de deben cumplirse fielmente en todo cuanto se haya expresado en ellos (art. 1361), no pudiendo ser afectados por ninguna circunstancia ajena a la voluntad de las partes, como garantía de estabilidad en las relaciones contractuales, principio indispensable de la seguridad jurídica que constituye la base base de la actividad económica. económica. CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS”

Como expresa Cossío, Cossío, esta teoría tiene tiene sus primeras manifestaciones en el Derecho Derecho romano: Africano decía: Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem cusa maneat.

Séneca expresó: “Para tener que cumplir lo prometido, prometido, todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formó la promesa”. Después encontró su brillante formulación en el Derecho canónico: Contractus qui habent tractum successivum vel dependentiam de futuro rebus sic satantibus intelligitur.

En el s. XVI, Alciatus dijo que el principio standum est chartae, encontraba una excepción “cuando sobreviene un acontecimiento acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido prever su eventualidad”. Los  Los  contratantes regulan sus intereses, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones, de acuerdo a las circunstancias vigentes al momento de la celebración del contrato, contrato, no pudiendo pensarse pensarse que habrían contratado de esa forma si hubieran podido prever un un cambio radical de tales circunstancias. La justicia conmutativa no permite exigir el cumplimiento literal de un contrato cuando circunstancias extraordinarias e imprevisibles rompen dramáticamente el equilibrio de

las prestaciones recíprocas, por cuya razón la ley permite permite la revisión del contrato contrato con el fin de restablecer el equilibrio de las prestaciones o para resolver el contrato. El Derecho comparado admite que los contratos obligan rebus sic stantibus. El art. 1362 del C. C establece que “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. La buena fe exige que se corrija la injusticia sobrevenida con el rompimiento rompimiento del equilibrio equilibrio contractual. Son, por ejemplo, casos de aplicación de esta teoría los siguientes: La donación hecha por persona que no tenía hijos queda invalidada de pleno derecho si resulta vivo el hijo del donante que reputaba muerto (art. 1634); el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, o cuando no otorga la garantías a que se hubiese obligado, o cuando las garantías otorgadas desaparecen (art. 181); si el comodante necesita con urgencia imprevista el bien o acredita que existe peligro de deterioro o pérdida si continúa en poder del comodatario, puede solicitar su devolución antes de cumplido el plazo o de haber servido para el uso (art. 1736); en los contratos conmutativos llega a ser excesivamente onerosa

de

duración

cuando

la

prestación

por acontecimientos extraordinarios

e imprevisibles, hay acción para que se reajusten las prestaciones, y, si ello no fuera posible, para que se resuelva el contrato (art.1440).

LEGISLACIÓN COMPARADA Código civil francés: Art. 1134. Las convenciones convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han han celebrado. No pueden ser revocadas revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autorice. Deben ser cumplidas de buena fe. Código civil italiano:

Art. 1467. Contrato con prestaciones recíprocas. En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el art. 1458.3 La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entra en el área normal del contrato. La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Art. 1468. Contratos con obligaciones de una sola de las partes. En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se trata de un contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta podrá pedir una reducción de su prestación de su prestación o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para reducirlas a la equidad. Art. 1469. Contrato aleatorio. Las normas de los artículos precedentes no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes.

Código civil argentino: Art. 1197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Art. 1198.4 Los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las

3

Art. 1458. Efectos de la resolución. La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya efectuadas. La resolución, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de resolución. 4

Texto según ley 17.711.

partes se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La

otra

parte

podrá

impedir

la

resolución

ofreciendo

mejorar

equitativamente los efectos del contrato.

En nuestro país, la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, en el Código Civil, se encuentra tipificada en el siguiente artículo: ARTICULO 1440 En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

Además, la excesiva onerosidad ha sido recogida en los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: Artículo 6.2.2 de UNIDROIT: (Definición de la "excesiva onerosidad" (hardship) Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el

costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: 1)

Dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

2)

Los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

3)

Los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

4) El riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

En el artículo 6.2.3 de los Principios de UNIDROIT, se señalan los efectos de la excesiva onerosidad, de la siguiente manera: 1)

En caso de "excesiva onerosidad" (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. 3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. 4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de "excesiva onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: a.

Resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas;

b.

Adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

PRECEDENTES HISTÓRICOS La excesiva onerosidad de la prestación es conocida con diferentes denominaciones como5: “cláusula rebús sic stantibus”, teoría de la imprevisión o revisión contractual”,” riesgo imprevisible o alteración de las circunstancias”, “excesiva onerosidad sobreviniente” y también “excesiva onerosidad a la prestación. Ésta última, ha sido adoptada por nuestros legisladores por su concisión y expresividad. Está dirigida pues a establecer la influencia que ejerce en la vida del contrato una modificación sobrevenida de las circunstancias como el caso de una guerra civil, fenómenos inflacionarios abruptos, el impacto de la subversión u otros sucesos que en forma imprevista terminan por lesionar seriamente la estabilidad de las relaciones contractuales, al extremo de que podrían conducir a la ruina o el descalabro económico de una de las partes. La génesis de los remedios contra la imprevisión se halla en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, allí tiene sus primeras manifestaciones en los textos de Paulo o en los pasajes de Séneca y estuvo sustentado por Cicerón de “De Officis”; no obstante ellos, piensan otros, que podría estar en el texto de Africano. Lo evidente es que el problema no era desconocido por los jurisconsultos romanos, pero tampoco tuvo una formulación precisa. Fue aplicado en casos aplicado en casos particulares sin llegar a una generalización. En el Derecho medieval puede citarse también el texto de Neratius6 (Digesto Lib. XII. Tit. 4. Fr. 8) como base de aplicación medieval del principio rebús sic stantibus (las cosas como estaban), pero todos coinciden que esta alcanzó pleno desarrollo en la laborr exegética de los glosadores (siglo XI), en la obra de los canonistas, perfeccionada y llevada al campo del Derecho Civil por los postglosadores (siglo XIII). Debe aclararse, sin embargo, que la regla encontró en el derecho canónico un terreno fértil para su crecimiento y un lugar para su aplicación en los tribunales eclesiásticos. La cláusula se convierte así en un antecedente valiosísimo de la excesiva onerosidad de la prestación. Al iniciarse el Derecho moderno en el siglo XVII la clausula rebús sic stantibus empezó a decaer mercerd a las impugnaciones de Grocio, quien afirmo que ella atenta contra la, seguridad jurídica, desapareciendo prácticamente del panorama jurídico durante 5

 Denominaciones que de ningún modo son equivalentes puesto que unas se distinguen de otras.   En torno al nacimiento de la regla no todos están de acuerdo en que su nacimiento esté en las Decretales de Graciano, en la Summa Teológica de Santo Tomás de Aquino, en los sermones de San Agustín, en Baldo de Ubaldis, en Giasón de Mayno, en Bartolomé de Brescia o Andrés Alciatus. 6

los siglos XVIII y XIX por la gran difusión del liberalismo que invoca tercamente la regla pacta sunt servanda y porque aquella regla significaba un peligro para la estabilidad del orden contractual. En el derecho contemporáneo a fines del siglo XIX en Alemania se empieza a notar una reacción a favor de la clausula rebús sic stantibus, aceptándose como excepción al principio patas sun servanda, pero en realidad el problema de la excesiva onerosidad encuentra su formulación más clara después de la primera guerra mundial, al producirse un gran desequilibrio de los contratos de ejecución continuada o diferida. Se intenta entonces efectuar una revisión de los contratos, pero la jurisprudencia se niega aplicar dicha tesis. Así fue que en Francia se aprobó la ley FLAY LLOT en Inglaterra la doctrina de la frustration of adventure, en Italia la excesiva onerosidad sobreviniente, que apertura definitivamente el camino de la revisión o la resolución del vinculo contractual. En América Latina, con carácter general –  refiere Ordoqui Castilla7 - se puede diferenciar dos tipos de legislaciones sobre el tema: 

las que sin poseer textos legislativos cuentan con la existencia de cierto principios generales que interpretados en forma teleológica, lógica y "sistemáticamente permitirían la vigencia de la denominada “teoría de la imprevisión “como ocurre en la legislación Chilena, Colombiana, Ecuatoriana y Paraguaya que siguen la trayectoria del código civil Francés



Las que la regulan en forma Expresa, bajo la denominación de “Excesiva onerosidad de la prestación” como en el caso de la legislación argentina, Boliviana y Peruana, Cada cual es Evidente con características peculiares.

Sobre la legislación peruana, el Código de 1936 se ubica en el primer tipo de legislaciones, puesto que no reglo específicamente la figura de la Excesiva Onerosidad de la prestación ; sin embargo, tuvo disposiciones relativas a la Imprevisión a los artículos 1256 ; 1319 ; 1328. En cambio, el código de 1984 regula en forma expresa esta institución en el libro VII, Título VIII, Artículos 1440 al 1446. se inscribe de ese modo dentro de los cuerpos jurídicos más avanzados del mundo. Comentario de Jorge Oviedo Albán

7

  ORDOQUI CATILLA, GUSTAVO. Teoría de la Imprevisión (aplicable a Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay). En tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Lima. Cultural Cuzco S.A. 1990, p, 428

Antecedentes Para entender el origen y desarrollo actual de esta figura es necesario recordar que el Código Civil francés de 1804, basado en la autonomía del individuo y la capacidad para autodeterminarse en orden a satisfacer sus intereses, concibió al contrato como ley para las partes. Por esta razón, se dispuso que el mismo solo podía ser invalidado por el consentimiento libre de las partes para darlo por terminado, o por alguna causa legal, tal como son los modos de extinguir las relaciones obligatorias (pago, novación, transacción, remisión, compensación, confusión, pérdida de la cosa que se debe), o bien por alguna vicisitud que alterara la base de la relación contractual, esto es: la rescisión por nulidad, o la resolución por incumplimiento de cualquiera de las prestaciones. De esta manera, el Código no previó nada en relación con la posibilidad de revisar los términos del contrato, para determinar su terminación o ajuste, en caso de que alguna circunstancia no prevista por las partes al momento de la celebración, alterara las prestaciones, en grado tal que las convirtiera en excesivamente onerosas. En este estado de cosas, el Derecho francés pensó que dado que el contrato era ley para las partes y no podía terminarse, sino por alguna de las causales señaladas, y teniendo en cuenta que ambas partes habían consentido de manera libre y en situación de igualdad, no podía excusarse alguna de ellas del incumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato, alegando que la prestación era difícil de cumplir por haber sobrevenido un cambio de carácter económico que hiciere excesivamente onerosa dicha prestación. La única posibilidad de justificar el incumplimiento sería cuando una causa extraña –caso fortuito o fuerza mayor impidiere definitivamente el cumplimiento8, razón que justificaría tal situación, y en consecuencia liberare al deudor de la prestación alterada por la mencionada causa. Sin embargo, con los adelantos tecnológicos, los efectos de las guerras y el desarrollo de la economía de los dos últimos siglos se presentaron eventos que no cabían dentro de los supuestos fuerza mayor o caso fortuito, dado que estos no hacían que la prestación fuere imposible de cumplir, sino que por el contrario, la

8

 Así por ejemplo en el artículo 1604 del Código Civil colombiano se dispone que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se constituya en mora, la que produce como efecto la inversión de la carga del riesgo.

misma era posible, solo que para efectuarla, el deudor debería hacer esfuerzos originalmente no concebidos9. La jurisprudencia administrativa francesa fue la que marcó la pauta para el desarrollo de la teoría mencionada, que como veremos, sería recogida por legislaciones posteriores, como es el caso del Código Civil italiano, el Código Civil peruano de 1984 y el Código de Comercio colombiano de 1971, entre otros. El caso al que debe hacerse obligada referencia es el de la Compañía General de Iluminación de Burdeos, fallado por el Consejo de Estado francés el 30 de marzo de 1916. En el año 1904, se había celebrado un contrato de concesión entre la Compañía de suministrar el alumbrado a cambio de un determinado precio, el que se determinó teniendo en cuenta el precio del carbón, que era la materia prima básica para la prestación del servicio10. El problema fáctico se refería a la pretensión de la Compañía de Gas para que se declarara que el precio del contrato debía aumentarse y además obtenerse una indemnización que reparara las pérdidas que había sufrido por el alza del precio del carbón11. Entre las cosas que se trataba de determinar era si "... la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato, que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en fuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse.. ."(5). El Consejo de la prefectura de la Gironda, en decisión de 30 de julio de 1915, absolvió al municipio, por lo cual la Compañía apeló ante el Consejo del Estado francés, el cual mediante fallo al que hemos aludido, dio la razón a la Compañía de gas ordenando la revisión de las condiciones del contrato y ordenando la 9

  ZWEIGERT. K. & KÓTZ, H. "An Introduction to Comparative Law". Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998, pp. 524-527. En esta obra puede verse un estudio de Derecho comparado sobre los efectos supervinientes y su incidencia en los contratos. Igualmente Famsworth sobre la evolución del tema en el Derecho anglo-norteamericano. FARNSWORTH, E. Allan. "Contracts", Aspen Law & Business, United States, 1999, pp. 637 a 667. En este sistema jurídico, el tema es desarrollado bajo la doctrina de la frustración de los contratos. 10

 BARBOSA VERANO, Jeanety N EYVA MORALES, Ariel Ignacio. "La teoría de la imprevisión en el Derecho Civil colombiano", Jurídica Radar Editores, Bogotá, 1992, p. 28. 11

LOUNG, Marceau, et. al, "Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa". Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C., 2000.

indemnización a cargo del municipio. Entre las cosas que consideró el fallo, pueden destacarse las siguientes: Deben acaecer una serie de sucesos excepcionales que no dependen de la voluntad de las partes y que razonablemente no se podían prever al celebrarse el contrato. La alteración debe ser de carácter temporal, pues si fuere definitiva, cabría la acción de resolución del contrato por fuerza mayor. Jurisprudencialmente, la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad en los contratos, sería desarrollada con ocasión de la primera y segunda guerras mundiales. En el Derecho colombiano, la llamada teoría de la imprevisión, fue introducida en principio por vía jurisprudencial, por medio de las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de octubre de 1936 y de 23 de mayo de 1938. En la primera de las sentencias citadas, puntualizó la Corte: "Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los Tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de este, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró". Señaló además la Corte, que el Juez tiene el poder de".. .modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses". A nivel de Derecho positivo, la teoría de la excesiva onerosidad o imprevisión sería acogida más adelante, por códigos civiles y de comercio, como es el caso del Código Civil italiano de 1942 (artículo 1467), Código de Comercio colombiano de 1971 (artículo 868), entre otros.

CONCEPTUALIZACION El principio contractual pacta sunt Servanta, según el cual los pactos se han hecho para cumplirse, tiene como excepción el principio Rebus Sit Stantibus que permitía la revisión del contrato cuando un acontecimiento imprevisto hace gravoso el cumplimiento de una de las prestaciones del contrato. Exigir su cumplimiento en estas circunstancias seria injutos, puesto que importaría la ruina económica de una parte y el enriquecimiento desproporcionado de la otra. Pero el debate sobre la intangibilidad de principio de la obligatoriedad de los contratos (Pacta Sun Servanda)y la aceptación de la revisión o la resolución del contrato (Rebus Sit Stantibus), a pesar de que se contraponen y enfrentan valores de indudable arraigo en el derecho, por fin han sido resueltos, por eso con gran acierto Rezzonico12 expresa, que “en el conflicto entre el principio de la estabilidad del contrato, de su fuerza obligatoria y , el principio de la equidad, debe primar este ultimo”, aceptándose la figura en comento. Guillermo Borda13, refiriéndose a la teoría de la previsión dice” Su origen es la llamada Rebus Sit stantibus. esta clausua significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condición tacita de que subsistirán las condiciones bajo las cuales se contrato y que , cuando ello no ocurre y se produce la transformación de las circunstancias los jueces están obligados a revisar el contrato”. Luego, se trata de un principio instituido como causa de revisión de las prestaciones o de resolución de la relación obligatoria del contrato, cuando el cumplimiento de una de las prestaciones se torna extremadamente gravosa con posterioridad a su celebración, a cusa de una acontecimiento fuera de la normal previsión y que las partes no han asumido como riego del negocio. Desde una perspectiva legal el artículo 1440 establece que en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez, que le reduzca o aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La Resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

12

 REZZÓNICO, Luis Maria. La Fuerza Obligatoria del Contrato y la Teoría de la Imprevisión. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1959, p. 116. 13

 BORDA, GUILLERMO, Ob Cit., P. 151.

Para comprender su contenido y alcances veamos el ejemplo siguiente: Roberto y Beatriz han celebrado un contrato de compra venta sobre un departamento determinado para ser cancelado al cabo de un año. Después de su celebración se produce una hiperinflación que desnivela la proporcionalidad de las prestaciones existentes originariamente, de tal manera que el precio que debe pagar la contratante resulta extremadamente insignificante que podría conducir al vendedor a su ruina total de exigirse el cumplimiento de las obligaciones respectivas, conviene entonces que Roberto accione contra Beatriz la revisión o resolución del negocio por excesiva onerosidad.

DOCTRINA JURIDICA A. Posiciones doctrinarias: Con respecto a la excesiva onerosidad de la prestación se contraponen dos corrientes de pensamiento que podríamos llamarla doctrina negativa o positiva. La doctrina negativa ante la necesidad de dar solución al problema que suscita en el orden jurídico la alteración imprevisible de las circunstancias que provoca la excesiva onerosidad, postula que no es posible buscar ninguna solución, porque cualquiera que sea ésta, significaría: 1. Violar el principio de la obligatoriedad del contrato, que representa un serio peligro para la seguridad contractual que requieren las transacciones comerciales. 2. Afectar radicalmente la esfera privada, entregando al juez una excesiva libertad para modificar o resolver las relaciones contractuales. El juez no puede conocer sino una regla: El respeto en la fe prometida. 3. Negar la esencia misma del contrato, que en substancia, es un acto de previsión (obligación para el porvenir) buscando un principio de justicia que no existe (relativa). 4. Estimular a los deudores de mala fe, para que asuman conductas fraudulentas que llevarían a la proliferación de conflictos judiciales y, con ellos, el advenimiento del caos social. Todos los razonamientos han sido objetados de uno y otro modo, pero básicamente expresando que lo que interesa a los hombres no es cualquier certeza o seguridad

jurídica, sino precisamente aquella certeza y seguridad en lo que se entiende como pautas de justicia, puesto que frente a los principios de intangibilidad del contrato y seguridad debieran cederse siempre todas las veces en que se encuentre comprometida la justicia. Por eso, hoy se considera esta corriente de pensamiento, como definitivamente superada. Otro sector, partidario de la doctrina positiva, estima que es posible la conveniencia de revisar o resolver una relación obligatoria, cuando sobrevienen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen excesivamente gravosa la prestación. De ese modo, el viejo estereotipo de la intangibilidad de los contratos ha sido abolido definitivamente. Los principales razonamientos que abogan por la aceptación de esta tesis son las siguientes: 1) Los principios  pacta sunt servanda y rebus sic stantibus son

por igual

expresiones necesarias de la misma buena fe de la conducta contractual. (Cossio). 2) El riguroso cumplimiento del principio de la obligatoriedad de los contratos, por efecto de un azar (eventos extraordinarios e imprevisibles) conduciría inevitablemente a la rutina del deudor y al enriquecimiento del acreedor. 3) Los principios de la intangibilidad del contrato y la seguridad jurídica, deben ceder todas las veces que se encuentre comprometida la justicia (Masnatta). 4) Los contratos ya no interesan considerados sólo dentro de los intereses estrictamente privados, sino ellos se encaran y valoran en función del bienestar social. B. Soluciones para evitar la excesiva onerosidad de la prestación:  De otro lado, la doctrina bosqueja alternativas para evitar la excesiva onerosidad de las prestaciones, estimándola que son de tres tipos: convencional, legislativas y judiciales. El

las convencionales,   los propios contratantes son quienes adoptan

contractualmente las medidas para evitas los efectos de la alteración de las circunstancias, donde los métodos más utilizados son: la revisión amigable del contrato por las partes (poco usual), la cláusula de revisión (a cargo de árbitros o jueces), la cláusula de variación automática o de escala móvil (sujetas a las

variaciones del valor del algodón, el oro, la moneda extranjera, el reajuste por el gobierno u otros indicadores económicos) y las clausulas de renuncia (injusto). En cambio, las legislativas se circunscriben a la dación de un serie de medidas para conjurar la alteración de la circunstancias de un momento determinado (guerras, inundaciones, cataclismos, devaluaciones, etc.) a través de leyes de emergencia, que posibilitan la suspensión de la ejecución de prestaciones o bien la modificación de las condiciones originales del contrato o la imposición de nuevas condiciones a los contratantes, como la concesión de moratorias y plazos de gracia para su cumplimiento, la reducción de los intereses y tarifas, la prórroga automática de los plazos de vigencia de los contratos, la reducción o congelamiento de los alquileres, el control de precios de alimentos de primera necesidad, etc. Por último, las  Judiciales consisten generalmente en el otorgamiento de facultades al juez que puedan adoptar determinadas medidas que permitan paliar o suprimir los efectos de la variación de las circunstancias. Las soluciones judiciales más difundidas son de tres clases: a) La revisión del contrato o solución modificatoria de las prestaciones que implican su aumento o su disminución. b) la resolución del contrato, esto es, dejando sin efecto el vínculo contractual. c) La revisión de la relación obligatoria aumentando o reduciendo el valor de las prestaciones y sin ellos no fuera posible, la resolución definitiva del vínculo contractual. C. Posición del Código: El código Civil Peruano adopta la doctrina positiva y, dentro de ella, la solución judicial, esto es, la revisión de la relación obligacional dejando abierta la posibilidad, en el supuesto de que no sea posible la modificación, la resolución del mismo. Así se desprende del artículo 1440 cuando dispone, que la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación (revisión), a fin de que cese la excesiva onerosidad; pero si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato (resolución del vínculo). Creemos, a nuestro juicio, que es la solución, que es la solución más justa y la que mejor concilia el principio de la obligatoriedad de los contratos y la aceptación de la revisión o resolución de las relaciones obligacionales, por razón de equidad o justicia. La revisión es mantenida como solución inicial en procura de mantener

vigente el vínculo contractual o, la resolución del contrato, sólo cuando ya no sea posible el aumento o reducción de la contraprestación.

FUNDAMENTOS A. NOCIONES PREVIAS: Existe un profusión de teorías que se han formulado sobre el fundamento de la revisión o la resolución contractual por excesiva onerosidad de la prestación. Según la clasificación que nos ofrece Benavides Torres14, que consideramos la más adecuada, son: a) Las teorías con fundamento en la relación jurídica misma. b) Las teorías con fundamento fuera de la relación contractual 1. Teorías con fundamentos en la relación jurídica contractual. Son a su vez de dos clases: Subjetiva y Objetiva. Las teorías con fundamento subjetivo, que se basan en cierta interpretación de la voluntad tácita, sobreentendida, implícita o presunta de las partes, entre éstas se tienen a: 

La teoría de la cláusula rebus sic stanibus.



La teoría de la presuposición.



La teoría de la base del negocio jurídico.



La teoría de la voluntad marginal.



La teoría del consentimiento.



La teoría del error.



La teoría del deber de esfuerzo.



La teoría de la distinción entre lo contractual y extracontractual.

En cambio, las teorías con fundamento objetivo, que en su mayoría parten de admitir como premisa que, por equidad y observancia del supremo

14

  BENAVIDES TORRES, EDUARDO. La Excesiva Onerosidad de la Prestación. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1990, p. 168

principio de buena fe, el derecho no puede consentir un ilimitado empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra, entre éstas figuran: 

La teoría de la equivalencia de las prestaciones.



La teoría del retorno de la cláusula.



Las teorías vinculadas a la causa: funcional, final y sinalagmática.



La teoría de la base objetiva del negocio.



La teoría de la base según Larenz.

2. Teorías con fundamentos fuera de la relación contractual.- en contraste, las teorías con fundamentos fuera de la relación negocial, según Benavides Torres, buscan sostenerse en preceptos de alcance, consideraciones de equidad o deberes de conducta social, y principios generales del derecho; correctivos de la autonomía de la voluntad que actúan como último remedio contra las injusticias que pueden derivarse de una situación no contemplada por el derecho positivo, y que se acercan al problema como común denominador desde fuera de la relación jurídica, agitando el labarum de imperativos sociales, económicos o morales. Entre estas construcciones teóricas están las siguientes: 

La teoría con fundamento mora.



La teoría con fundamento en la buena fe.



La teoría con fundamentos en criterios sociales y económicos.



La teoría con fundamentos en la anormalidad del riesgo.

B. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA EXCESIVA ONEROSIDAD Después de tener una idea de conjunto conviene desarrollar aunque muy brevemente aquéllas que por su claridad y contenido fundamentan realmente la excesiva onerosidad de la prestación. Ellas son: 1. TEORÍA DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS De origen muy antiguo, estima que en todo contrato de tracto sucesivo se sobreentiende que existe una cláusula tácita, en virtud de la cual, las partes

contratantes subordinan el cumplimiento de sus obligaciones a la subsistencia del estado de cosas existente al día en que prestaron su consentimiento, vale decir, que el contrato es obligatorio sólo mientras no cambien las circunstancias. Los tribunales, colocados ante situaciones en las que consideraciones de equidad aconsejaban atemperar el rigor del pacta sunt servanda, encontraron en esta cláusula sobreentendida un medio eficaz para interpretar que las partes contratantes sólo deseaban asumir sus respectivas obligaciones en el grado y medida indicados, dentro de las condiciones existentes y previsibles al momento de contratar, pero no dentro de otras diferentes que alteren sobre todo el régimen económico de la relación. Las objeciones más importantes a esta teoría se refieren a: (i) Su carácter ficticio, pues lleva a la interpretación de una voluntad que jamás ha existido. (ii) Su excesiva generalidad y vaguedad, que resulta altamente peligrosa para la seguridad jurídica y la confianza de los negocios. (iii) Su fundamento técnico defectuoso, porque las partes jamás pensaron en un cambio de circunstancias y por el contrario atribuyeron a las mismas una firmeza más o menos relativa.

2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Planteada por la doctrina y la jurisprudencia francesas, postula la necesidad de resolver un contrato o modificar su cumplimiento, cuando entre el momento de la celebración y el de la ejecución, sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace difícil su ejecución. Contratar es prever lo previsible, pues a prever lo imposible nadie está obligado y lo que no se ha podido prever no debiera obligar a las partes. Entonces, dos ideas dominan el tema de la imprevisión: la idea del tiempo, el que transcurre entre la celebración y ejecución de las prestaciones y, la idea de

magnitud, en cuanto a acontecimientos que sobrepasan los límites de la previsión normal y corriente, según las condiciones del medio. La teoría del riesgo imprevisible, nombre con la cual también se denota esta tesis junto a la teoría de la imprevisibilidad, no obstante sus virtudes y aplicación en muchos cuerpos legislativos, también han sido objetadas por explicar a medias el problema, ya que únicamente toman en cuenta una parte del mismo: el acontecimiento imprevisible. Se requiere además determinar los efectos que ese hecho imprevisible produce en el vínculo obligatorio y también los efectos que ha de tener la intervención del juez. 3. TEORÍA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN Esta teoría es una construcción de los civilistas italianos, sostienen que en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, si un acontecimiento extraordinario e imprevisible hiciera excesivamente onerosa una de las prestaciones, corresponderá al juez decidir la resolución del vínculo; sin embargo, la parte beneficiada podrá evitar dicha resolución con una oferta de modificación equitativa. Esta doctrina distingue entre la onerosidad normal y la onerosidad anormal, excesiva o difícil, que requiere la intervención de los tribunales para darle solución. En unos casos, la sobrevinencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible podía hacer imposible el cumplimiento de la prestación y, entre otros, sin ser objetivamente imposible se haría extremadamente difícil cumplir dicha prestación, al punto de significar para el deudor una especie de imposibilidad subjetiva de cumplimiento. Con suficiente criterio, Diez – Picazo ha reparado que, a pesar de sus virtudes, la tesis de la excesiva onerosidad resulta insuficiente, pues sólo resuelve aquellos supuestos en los cuales las circunstancias sobrevinientes entrañan modificación de la proposición o del equilibrio entre las prestaciones, pero deja de resolver aquellos otros casos en los cuales es inalcanzable la finalidad objetiva del contrato y en los cuales, las prestaciones pierden sentido aunque se mantenga el equilibrio económico entre ellas.

4. TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DE LA BASE DEL NEGOCIO JURÍDICO Esta teoría es una elaboración de la doctrina alemana, que ha tratado construir el problema de la incidencia de las circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato a través de la idea de la base del negocio. La base del negocio, según Larenz, puede ser subjetiva y objetiva. Por la primera, se entiende a la común representación de las partes sobre la aparición o persistencia de ciertas circunstancias, representación que ha determinado de un modo decisivo la voluntad de las partes al tiempo de fijar sus obligaciones. La base objetiva del negocio, está conformada por el conjunto de circunstancias, exteriores y un estado general de costas, cuya subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato pueda continuar existiendo como una reglamentación de intereses dotada de sentido. Luego la transformación de las circunstancias, puede dar lugar a una desaparición de la base del negocio. La primera desaparece cuando las circunstancias positivamente esperadas por ambas partes no llegan a existir o se extinguen si lo esperado era su persistencia. La segunda, cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones se rompe, de manera tal, que no puede hablarse de contraprestación. De consiguiente, la desaparición de la base del negocio subjetiva u objetiva, permitirá al deudor negar la prestación y acudir al juez para que declare la resolución. Compartimos la tesis de Benavides Torres15 cuando opina que la desaparición de la base del negocio incluye dos posibilidades: a) La excesiva onerosidad de la prestación, que incluye no solo la ruptura grave del equilibrio económico de las prestaciones, sino todo supuesto en que la prestación deviene excesivamente gravosa y entra dentro del alea

15

 BENAVIDES TORRES, EDUARDO.Ob. Cit., p. 168.

normal incompatible con la naturaleza del contrato que le dio origen y con la función que cumple. b) La frustración del fin del contrato, como un supuesto de ineficacia funcional de la relación contractual.

ACCIONES POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN A. Nociones previas:  Es obvio que el derecho de accionar no se funda en la responsabilidad contractual sino en un principio de justicia y de equidad, ya que establecido el perjuicio económico que sufre una de las partes a consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, no se puede hablar de responsabilidad contractual puesto que tales hechos son totalmente involuntarios y ajenos a las partes contratantes. La doctrina oscila entre las atribuciones de un efecto de modificatorio, de reajuste o de revisión, encaminado a compensar el desequilibrio de las prestaciones y un efecto resolutivo y extintivo de la relación contractual. Sin embargo, una tercera posición llega a establecer que se puede demandar la resolución del vínculo contractual sin contemplar la revisión concediendo al demandado la posibilidad de evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. El código actual, concede al perjudicado la facultad de solicitar al juez acciones que tengan por objeto la revisión del contrato, esto es, la reducción o el aumento de la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad de la prestación y , si no fuera posible, por la naturaleza de la prestación, la resolución de contrato, aclarando que la resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. En otros términos, nuestra sistemática prevé dos acciones: la revisión del contrato y la resolución del mismo. La primera es la regla general y, la segunda, la excepción.

B. ACCIÓN DE REVISIÓN DEL CONTRATO En virtud de esta acción se concede al juez la facultad de examinar, corregir o reparar la relación obligatoria contractual a fin de que cese la excesiva onerosidad.

La doctrina tradicional rechaza tajantemente la revisión de la relación obligatoria, con el fundamento de que el juez no tiene competencia para modificar aquello que ha sido acordado por las partes, sostiene que la resolución o la suspensión son los únicos medios para el problema de la imprevisión. En cambio, la doctrina más actualizada, admite la revisión de la relación obligatoria, pregonando que es la que más se adecua a la función económica y social del contrato, a su finalidad y a las necesidades del tráfico jurídico, puesto que conceder la resolución y negar la modificación (revisión) contradice el principio superior de la conservación del contrato. En la doctrina que admite su revisión todavía es posible algunas variantes como: a) La que otorga al juez la facultad de revisar de un modo genérico e impreciso, tal acontece en el Código Civil portugués. b) La que posibilita modificar equitativamente las condiciones del contrato sin estar limitado a parámetros rígidos como en los códigos italiano, argentino y boliviano. c) La que concede estas facultades en forma restringida. Nuestro código actual se adhiere a la doctrina que admite la revisión de la relación contractual y, dentro de ésta, la que otorga al juez facultades revisorías restringidas, por eso el primer párrafo del artículo 1440 prescribe que la parte perjudicada puede solicitar al juez que reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad, de este modo, al juez no le está permitido modificar a su mejor entender la relación contractual. No le asiste tampoco el derecho de intentar la equivalencia de prestaciones procurando la igualdad de valores, ni siquiera es objeto de la figura restablecer el equilibrio (o desequilibrio) inicial.

C. ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO Es la terminación o cesación a futuro de la relación obligatoria contractual. La concepción tradicional confundía grotescamente la revisión y la resolución, pero la doctrina más actualizada llega a distinguir con claridad dichas figuras, prefiriendo utilizar la expresión resolución para dejar sin efecto la relación obligatoria nacida de un contrato por excesiva onerosidad de la prestación.

Luego, el Código vigente contempla la resolución del vínculo contractual sólo como efecto subsidiario de una acción judicial, ya que esta posibilidad entra en funcionamiento en el supuesto de que la revisión no sea posible. Así lo establece la última parte del numeral invocado cuando dispone que si ello no fuera posible (la revisión, reducción o aumento) por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. Por último, los autores Peralta Andía y Peralta Zecenarro comparten la opinión de Benavides Torres16, cuando expresa que la frase final del artículo resultó innecesaria (la resolución no se entiende a las prestaciones ejecutadas) y probablemente la Comisión revisoría no se percató que los efectos a futuro de la resolución ya estaban siendo consagrados en el artículo 1372 del Código”

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD A. Posiciones Doctrinarias: En lo atinente al ámbito de aplicación de la excesiva onerosidad existen dos criterios. La doctrina tradicional se dirige a restringir el funcionamiento de la clausula rebus sic stantibus y la teoría de la imprevisión a los contratos de tracto sucesivo y que dependan del futuro, sobre todo los contratos bilaterales, por tanto aquellos negocios en los cuales no existía la bilateralidad o en que la reciprocidad de obligaciones no aparecía suficientemente clara (negocios unilaterales, gratuitos y aleatorios) debían quedar excluidos de la influencia de esta institución. En cambio, la doctrina más reciente con mejor criterio ha delineado el ámbito de aplicación de la excesiva onerosidad a los contratos siguientes: a) Contratos de duración: ejecución continuada, periódica o diferida. b) Contrato de una sola prestación, con prestaciones recíprocas y con prestaciones plurilaterales autónomas. c) Contratos onerosos y gratuitos

16

 BENAVIDES TORRES, EDUARDO.Ob. Cit., p. 298.

d) Contratos conmutativos y aleatorios, tratándose de este último siempre que no esté en juego el álea propia del contrato. En ese sentido la excesiva onerosidad se aplica a todas las relaciones obligacionales nacida de un contrato, excepto en los: a) Contratos de ejecución inmediata, salvo que la prestación fuese diferida sin culpa del perjudicado. b) Contratos aleatorios si la excesiva onerosidad es el área propia del contrato. B. Ámbito de aplicación según el Código: El artículo 1440 señala, como ámbito de aplicación, a los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida; pero el artículo 1441 extiende su aplicación por excepción a los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y, también, a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato; asimismo el artículo 1442 comprende a los contratos con prestación de una sola parte. 1. Contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida: En principio, el contrato conmutativo es una variedad del contrato oneroso que se caracteriza porque al momento de su celebración puede establecerse con certeza el valor de cada una de las prestaciones, de modo que las partes ya conocen las ventajas o desventajas que se derivan del negocio. No hace falta reiterar conceptos sobre los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, pues basta saber que se trata de contratos de duración, es decir, aquellos en los cuales media un lapso de tiempo entre la celebración contrato y la ejecución de las prestaciones. Tal espacio de tiempo es esencial dado el carácter sobreviniente de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que determinan la excesiva onerosidad de la prestación. Sin embargo, se puntualiza, que es de ejecución continuada cuando las prestaciones se ejecutan interrumpidamente durante todo el plazo del

contrato, por estar destinada a satisfacer una necesidad duradera y continuada; es de ejecución periódica, cuando las prestaciones deben ejecutarse cada cierto tiempo de modo fraccionado; y , es de ejecución diferida, cuando el momento inicial de su ejecución, es aplazado en el tiempo por un plazo determinado o indeterminado no obstante haberse celebrado el negocio. 2. Contratos conmutativos de ejecución inmediata cuya ejecución esté diferida: Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican también a los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. El contrato es de ejecución inmediata cuando las prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración, sin embargo no existe solución de continuidad entre la conclusión del contrato y la ejecución de las prestaciones derivadas del mismo por causa no atribuible a una de las partes. Tal diferimiento incluye varias hipótesis como a. El diferimiento por causa ajena a la voluntad de las partes y no imputables a ella (caso fortuito o fuerza mayor) b. El diferimiento imputable a la parte beneficiada por la excesiva onerosidad (negativa a recibir la cosa si el contratante beneficiado incurre en dolo o culpa); y c. El diferimiento tácito de la prestación (acuerdo de posponer la ejecución de la prestación sin hacer expresa la voluntad común). 3. Contratos aleatorios: El contrato aleatorio es aquel en el cual, por lo menos, una de las prestaciones está sujeta a un riesgo, de manera que no se sabe cuáles han de ser exactamente las ventajas y sacrificios que ellos recibirán. Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican también por excepción a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Aquí, es necesario distinguir el álea previsible del álea imprevisible (ordinaria o extraordinaria), con lo cual se quiere demostrar que la aleatoriedad de un

contrato no importa una renuncia a la excesiva onerosidad ni una asunción a todo tipo de riesgos. Así, el riesgo propio del contrato suele estar dado por la propia existencia, cantidad o calidad de una de las prestaciones o porque el tiempo en que tenga que ser cumplida, u otras condiciones de ejecución se determinan en base a un hecho incierto, del cual dependen. 4. Contratos con una sola prestación:  Sobre el particular se han dado varias posiciones: a. Los causalistas italianos creyeron que la excesiva onerosidad era una figura típica de los contratos onerosos y que los contratos unilaterales no estaban comprendidos, b. Algunos autores argentinos llegaron a la misma conclusión e impusieron un texto que incluía a los contratos unilaterales onerosos excluyendo a los gratuitos y, c. La doctrina más actualizada (jurisprudencia italiana y argentina) han considerado que el mismo espíritu de justicia debía imponerse tratándose de los contratos con una sola prestación. El Código consagra la aplicación de la excesiva onerosidad a los contratos unilaterales, por eso la excesiva onerosidad de la prestación prevista por el numeral 1442 prescribe, que cuando se trata de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese la excesiva onerosidad; pero, si no se pudiera reducir la prestación, por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias del caso a bien si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. Esta regla, muy discutida en la doctrina, dice Arias Schreiber, ha sido impuesta por razones de estricta justicia y con el permanente objetivo de que la contratación no se convierta en un instrumento de explotación de la necesidad que conduzca a la ruina de uno de los contratantes.

REQUISITOS

A. Contrato conmutativo de ejecución continua, periódica o diferida.- El artículo 1440 señala como ámbito de aplicación de la acción a los contratos mencionados en el subtitulo, pero el articulo 1441 extiende su aplicación por excepción a los contratos que se enumeran luego. 1. Los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de alguna de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. Los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato, así como a los contratos con prestación de una sola parte. 3. Los contratos con prestación de una sola de las partes, en forma expuesta precedentemente. B. Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.-  los sucesos o acontecimientos que producen la alteración de la relación obligatoria deben tener como principal característica el de ser extraordinarios e imprevisibles. Acontecimiento extraordinario17 es todo suceso que no es normal, común ni natural, que no solamente se vincula a hechos de la naturaleza sino también a hechos humanos que se apartan de lo normal y que terminan lesionando seriamente la estabilidad de las relaciones contractuales, tales como un movimiento terráqueo, una sequia prolongada, una guerra, fenómenos inflacionarios abruptos, el impacto de la subversión, etc. A lo extraordinario se le opone los acontecimientos ordinarios, de costumbre y que ocurre cotidianamente, que no tienen la nota de anormalidad o gravedad, como ocurre en los cambios climáticos y atmosféricos, un viaje, una inflación del 100% anual. En cambio, acontecimiento imprevisible es todo suceso que normalmente es imposible de imaginar o de ser representado por un hombre prudente y diligente y aún pudiendo ser teóricamente imaginable, no podría ser racionalmente esperado según el razonamiento común y corriente de los seres humanos, los estándares del honrado padre de familia, del hombre medio, del contratante diligente y de buena fe, han tenido que influir de algún modo para determinar la previsibilidad. A lo imprevisible se le opone el acontecimiento previsible que equivale a la posibilidad 17

  En algunos países de economías estables una inflación que supera el 3, 4 ó 5% puede resultar extraordinario; pero en países como el nuestro puede reputarse como hecho ordinario.

de representarse razonablemente según el criterio de la lógica común, el acontecimiento como suceso verificable entre la celebración y la ejecución del contrato. De hacerse hincapié que la concurrencia de estos dos factores del acontecimiento extraordinario e imprevisible son indispensables para que se tenga relevancia jurídica la excesiva onerosidad de la prestación. Contrariamente serán intrascendentes los acontecimientos ordinarios y previsibles sobrevinientes. En la exposición de Motivos, el criterio utilizado es que ambos factores deber ser evaluados de acuerdo con el sentido común del hombre promedio sin utilizar fórmulas rígidas ni sistemas generales o abstractos (honrado padre de familia, hombre de cultura media, contraparte diligente y de buen fe, etc) Es más debe señalarse que cuando se habla de acontecimientos, viene implícita la existencia de que se trata de un hecho sobreviniente al tiempo de la celebración del contrato y, que por tanto, afecta la ejecución de las prestaciones. Consecuentemente, es un acierto del legislador no hacer expresa mención al carácter sobreviniente de los acontecimientos mencionados. Por último, debe puntualizarse que tales acontecimientos extraordinarios e imprevisibles deben estar vinculados a la excesiva onerosidad en una relación de causa a efecto, puesto que si la prestación se torna extremadamente difícil, es precisamente por esos acontecimientos sobrevenidos. C. Excesiva Onerosidad de la prestación.- Se entiende por excesiva onerosidad de la prestación a una agravación de la posición contractual de una de las partes, caracterizada por el mayor sacrificio que para él representa la prestación o también la menor utilidad que para el mismo significa la contraprestación. El termino onerosidad equivale a dificultad, gravosidad o pesadez que tiene incidencia en los contratos onerosos mas, no en los gratuitos. Se entiende por excesiva onerosidad a una agravación de la posición contractual de una de las partes a consecuencia de haberse roto el equilibrio entre las prestaciones establecidas al concertarse el contrato y que se caracteriza por el “ mayor sacrificio” que representa la prestación o también la “menor utilidad” que para el mismo significa la contraprestación.

Luego el problema radica en establecer con que criterios o parámetros debe determinarse cuando una prestación se vuelve extremadamente onerosa. Algunos autores, encarando el problema desde un punto de vista subjetivo, piensan que la excesiva onerosidad debe medirse, en relación al deudor, atendiendo el mayor esfuerzo que debe realizar para ejecutar la prestación debida. Otros en cambio, acuden a un enfoque mas objetivo para adscribir la mayor o menor onerosidad al aumento o disminución del equilibrio entre ambas prestaciones. Es evidente que la postura objetiva, responde mejor a la naturaleza del remedio excepcional; sin embargo, no se debe prescindir por completo de la referencia a los sacrificios y ventajas de las prestaciones. Además es absolutamente indispensable que se produzca una desproporción extrema e incompatible con la función o el sentido del negocio y con los riesgos asumidos por las partes contratantes. Es más, Lopez de Zavalia indica, que para averiguar la excesiva onerosidad de la prestación es necesario hacer una triple operación: a) Comparar los valores ordinarios de la prestación y contraprestación estableciendo diferencias entre ellas. b) Apreciar el grado de onerosidad que sobrevino por razón de la grave alteración de las circunstancias. c) Poner en relación los nuevos valores que resulten de las dos operaciones. D. Solicitud de la parte perjudicada.-  el carácter extraordinario del remedio exige evidentemente que, quien pretende el amparo del derecho en circunstancias extremas, sea la parte perjudicada con la excesiva onerosidad, por tanto, la acción se intentara a petición de parte, pero jamás de oficio. El juez no podrá aplicarla de oficio pretendiendo beneficiar a una de las partes, no aun cuando esta la hubiera alegado incidentalmente dentro del procedimiento. Además la parte perjudicada debe ser un contratante de buena fe, que haya empleado todos los medios a su alcance para evitar la excesiva onerosidad y que no proceda con culpa ni dolo, porque el contratante que actúa de mala fe, por descuido o negligencia provoca directa o indirectamente la excesiva onerosidad no puede hacer uso de este remedio excepcional y deberá asumir la responsabilidad que le compete. Con mayor razón tendrá que asumirlo quien actuó con dolo.

Finalmente el contratante perjudicado por la excesiva onerosidad de la prestación no debe disponer de otros medios para remediar el perjuicio que le significa la inmutabilidad del contrato y que, por tanto recurre a este instituto como último recurso, solicitando al juez la revisión o la resolución de la relación contractual.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION El instituto de la excesiva onerosidad, por ser un remedio excepcional, exige de parte de quien la invoca, sea un contratante de buena fe, que haya actuado observando la diligencia ordinaria requerida, porque si procedió con dolo, culpa inexcusable o culpa leve provocando la excesiva onerosidad, no tiene derecho para hacerla valer en su favor. Así lo establece el artículo 1443 cuando dispone, que no procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de l a parte perjudicada. Se entiende que quien actúa con dolo o culpa inexcusable o leve, debe responder por los efectos de su conducta y mal puede en consecuencia, pretender la protección del derecho. Cuando este dispositivo habla de diferimiento por dolo o culpa de la parte perjudicada debe interpretarse que no solo incluye aquellos casos en que el diferimiento es producido directamente por el contratante, sino cuando los casos en que siendo ya causa eficiente un hecho externo, un caso fortuito o fuerza mayor, dicho acontecimiento resulta imputable al perjudicado: bien porque lo provoco con su dolo o culpa o bien porque por dolo o culpa no evito los efectos que tal ocurrencia tuvo sobre la prestación18. Comentario Jorge Oviedo Albán Al comentar el artículo 1440, habíamos indicado que en principio la única causal que sirve al deudor para justificar el incumplimiento de las prestaciones derivadas de un contrato, es el demostrar la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, que impidan la ejecución. La excesiva onerosidad, en cuanto altere las prestaciones del contrato, si bien en principio no permite justificar el incumplimiento, si da a la parte 18

 BENAVIDES TORRES, EDUARDO. Op. Cit.,p. 310.

afectada la posibilidad de pedir judicialmente su reajuste, ya lo sumo, podría llegar a declararse la resolución del contrato, a petición del demandado, tal como lo dispone el artículo 1440.Igualmente hemos dicho, que los acontecimientos que generan la excesiva onerosidad de la prestación deben ser extraordinarios o imprevisibles, y de acuerdo con el artículo 1443, habría que agregar: el haberse diferido en el tiempo la obligación no debe originarse en la conducta dolosa o culposa de la parte perjudicada, pues si lo fue re, estará llamado además a indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento de las prestaciones respectivas, y no podrá alegar la ocurrencia de la excesiva onerosidad, como factor que impide cumplir con lo debido. El sentido de la norma puede ser el siguiente: si la obligación se hubiere cumplido, no se hubiere visto afectada por la excesiva onerosidad, luego el acreedor no tendría porque soportar la alteración de la prestación ocurrida después de la no ejecución dolosa o culposa. Para entender el sentido de esta norma, deberá atenderse a los conceptos de dolo y culpa, contenidos en el Código Civil. Según el primero, "procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación". Esto es, quien de mala fe inejecuta la prestación. Sobre este particular, sea el caso indicar los comentarios de Torres Vásquez, quien al respecto señala: "El dolo civil coincide con la mala fe, para cuya existencia no se precisa la intención de dañar, bastando infringir de modo voluntario el deber jurídico que pesa sobre el deudor, con la conciencia de que con su conducta realiza un acto antijurídico, debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencional mente perseguidos, sean consecuencia necesaria de la acción" Por su parte, el artículo 1319 del Código Civil señala: "Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación". El artículo 1320, indica además que: "Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Siguiendo el clausulado, debe tenerse en cuenta, además, la previsión del artículo 1321 el cual indica que quien inejecutalas obligaciones por dolo, culpa inexcusable o leve, estará además obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor, con dicha inejecución. La norma, además, va en consonancia con el hecho de que nadie puede alegar sus propios actos, a efectos de justificar el incumplimiento de la prestación debida. En igual sentido Casiello, citado por De la Puente y Lavalle, quien expresa: "Es tono es otra cosa que una aplicación del principio de que toda persona ha de soportar las consecuencias normales

(previsibles) de sus actos". Debemos indicar además, siguiendo las consideraciones del profesor De la Puente y Lavalle, que esta norma incluye la culpa inexcusable y la leve, a las cuales hemos hecho mención, toda vez que el artículo en mención no distingue. Igualmente debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1329, norma que presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. Finalmente, y aun cuando la norma no lo prevé, creemos que la no procedencia dela excesiva onerosidad no solamente cabe en el evento mencionado en el artículo, esto es: la obligación diferida en el tiempo por dolo o culpa de la parte perjudicada, sino cuando esta misma, con su conducta dolosa o culposa haya incidido en la ocurrencia de la causal que origina la excesiva onerosidad de la prestación. Sobre el punto en cuestión indica el profesor De la Puente y Lavalle: "Pienso que no existe justificación alguna para que la improcedencia de la acción por excesiva onerosidad de la prestación se limite al caso de diferimiento doloso o culposo de la ejecución de la prestación, sino que tal improcedencia debe hacerse extensiva a todo acto doloso o culposo del deudor que determine que la prestación a su cargo se convierta en excesivamente onerosa" En el Derecho argentino, el artículo 1198 del Código Civil, indica igualmente que no procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION El tema ha suscitado una amplia discusión en la doctrina. Un sector, se pronuncia por la admisión de las clausulas de exclusión de la acción por excesiva onerosidad; otro sector, en cambio estima que tal clausula es contraria a las normas que interesan al orden publico y las buenas costumbres. El código actual se inscribe dentro de esta última doctrina. Ahora bien, el artículo 1444 determina que es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación. La norma, a nuestro juicio, es de innegable importancia pues esta destinado, como expresa Arias Schreiber 19, a evitar que por acción del contratante de mayor poderío psicológico o económico se imponga la renuncia a la excesiva onerosidad, lo que l a dejaría en la mayor parte de las veces en la condición de letra muerta. 19

 ARIAS SCHREIBER, MAX. Op. Tomo I. p. 234.

Se entiende, que toda declaración de renuncia de la acción por excesiva onerosidad de la prestación, que contengan los contratos, se tiene por no puesta y, por mandato expreso de la ley opera de pleno derecho, esto es, que no precisa de una declaración judicial. Comentario Jorge Oviedo Albán Tal como se puede advertir con la lectura de la norma, las reglas que regulan la excesiva onerosidad, como causal para la revisión o resolución de los contratos, tienen el carácter de imperativas, es decir: no admiten pacto en contra, so pena de ser declarado nulo el acuerdo por medio del cual cualquiera de las partes interesadas en ella, renuncie a la acción .Debe partirse de considerar que el artículo 219 del Código Civil enumera las causales de nulidad de los actos jurídicos en general, entre los cuales está el contrato y por ende tales causales se extienden a él, y entre las mismas, indica en el numeral?, "Cuando la ley lo declara nulo". El artículo en comento, es en consecuencia, uno de aquellos casos que generan la nulidad del acto. Debe tenerse en cuenta, que esta causal de nulidad no admite confirmación para la subsanación, como lo señala el artículo 220 del Código Civil. Debe tenerse en cuenta también, que según lo señala el artículo 224 del Código, la nulidad de la cláusula de renuncia a la acción por excesiva onerosidad, no afectará la nulidad de todo el contrato, sino tan solo la de la misma. La norma también va en consonancia con la disposición del artículo 1354, relativo a la libertad contractual, el cual recoge un principio generalizado en el derecho occidental heredero de la codificación napoleónica, según el cual, las partes son libres para contratar o no hacerla, y determinar el contenido de los contratos, con las limitaciones impuestas por la ley imperativa, entre otras. En el derecho comparado, se ha discutido sobre la viabilidad y consecuente validez de la cláusula por la cual las partes, las dos o una de ellas, renuncian a alegar la excesiva onerosidad sobreviviente, como causal de revisión y/o terminación del contrato. Para algunos autores italianos es válida tal cláusula, al considerar que la misma no tiene carácter imperativo. En el derecho argentino, algunos autores como Llambías han señalado: "Es incuestionable la validez del pacto de renuncia al eventual derecho de hacer valer la rescisión del contrato". Por su parte, el profesor

Mosset Iturraspe, considera, dentro del contexto del derecho argentino, que es preciso distinguir los siguientes supuestos: a) Si las partes previeren y señalaran cual es la causa que podría generar la excesiva onerosidad, la cláusula de exclusión o renuncia, sería válida. b) Si por el contrario, se hiciere una renuncia simplemente genérica, sin identificar la causal que pueda originar la excesiva onerosidad, no sería válida tal cláusula de exclusión o renuncia. Algunos autores argentinos fundamentan la viabilidad de la cláusula de exclusión, en el hecho de que el mismo Código, permite el pacto de asunción del caso fortuito, por lo que resulta pertinente que se admita también la exclusión de la excesiva onerosidad. "...Si se admite el pacto de asunción del caso fortuito, con mayor razón ha de admitirse la validez de la cláusula de renuncia anticipada de la aplicación de la teoría de la imprevisión". Varios autores se pronuncian en contra de la validez del pacto de exclusión de la excesiva onerosidad, por la simple razón de asumir que las normas que regulan dicha institución, pretenden proteger la buena fe, la moral y el orden público .Entre la doctrina peruana debe destacarse el comentario del profesor Arias Schreiber, quien sobre el particular escribió: "Este numeral tiene excepcional importancia, pues está destinado a evitar que por acción del contratante de mayor poderío psicológico o económico se imponga la renuncia a la excesiva onerosidad de la prestación, lo que la dejaría la mayor delas veces en condición de "letra muerta". Si la institución que hemos comentado está inspirada en razones de elemental justicia, resulta entonces indispensable que esta prevalezca y no quede esterilizada por su renuncia previa. Nada impide, como es natural, que quien se vea perjudicado por un contrato en el cual la onerosidad resulte excesiva no haga valer su derecho y deje vencer el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445". No obstante las anteriores autorizadas razones, y teniendo en cuenta que el comentario que sigue está fuera de discusión ante la imperatividad del artículo en comento, no vemos cuales son las razones de orden público que se pretende proteger y concretamente: por que se entienda que es la única forma de proteger al posible afectado. Las razones de nuestra postura son simples: consideramos que al único que le interesa alegar la excesiva onerosidad, como causal para pedir el reajuste de la prestación, es al contratante que eventualmente se pueda ver afectado con ella, y por consiguiente, sería un interés

renunciable. En cuanto al hecho de que se pretenda proteger a dicho contratante, al asumir que la parte que está en posibilidades de imponer su poderío económico, y en consecuencia "obligar" a la otra a renunciar a su derecho a solicitar la correspondiente revisión ante la excesiva onerosidad, para ello estarían otro tipo de normas y reglas, tales como la anulabilidad por vicio en el consentimiento; la interpretación contra proferentem, que permite la interpretación de las cláusulas ambiguas en contra del predisponente, y en general todos los remedios para proteger a la parte que adhiere a un contrato de adhesión. Finalmente, cabría preguntarse, si la prohibición contenida en la norma conlleva aque la cláusula de exclusión o renuncia a la excesiva onerosidad sea nula, requiere que la misma esté contenida en el contrato, o también afectaría las cláusulas de renuncia pactadas con posterioridad al perfeccionamiento del mismo, e incluso, posteriores a la ocurrencia de la causal de excesiva onerosidad. Se podría argumentar que el legislador no ha distinguido los supuestos mencionados, razón por la cual podría entenderse que abarca cualquier cláusula pactada, sea en el momento de celebración del contrato, o con posterioridad a él. No obstante esto, creemos no obstante no permitirse la eventual renuncia, la parte que estaría interesada en la acción por excesiva onerosidad podría dejar caducar la acción, según lo prevé el artículo 1445 y el efecto sería el mismo a que hubiese renunciado a ella.

CADUCIDAD DE LA ACCION Anota, Benavides Torres, que tratándose de una acción ex uno latere  de carácter excepcional y ante la cual se exige el comportamiento diligente de buena fe del contratante perjudicado, se impone señalar un breve plazo a fin de que puede ejercer la acción. El artículo 1445, dispone que la acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refería la excesiva onerosidad de la prestación. Se trata pues de un plazo de caducidad que extingue el derecho y la acción dentro del plazo indicado, de tal modo que, trascurrido este, no tendrá la posibilidad de ejercitar contra el Estado dicha acción. Pero, el término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el numeral 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles. Este precepto se dio, según la Exposición de Motivos, con el propósito de prever situaciones que frecuentemente se presentan en nuestro país, como inundaciones, sequias y otros factores análogos. Comentario Jorge Oviedo Albán El artículo 2003 del Código Civil señala que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente. Esta figura tiene que ver con los medios desarrollados por el Derecho relacionados con Ios efectos de tiempo en las relaciones jurídicas…". El Código Civil peruano, regula este tema, distinguiendo dos figuras que son: la prescripción, consagrada en el artículo 1989, y la caducidad, en la norma antes señalada. Siguiendo el orden de estos conceptos, deberá entenderse que la no interposición de acción alguna, encaminada a obtener el reajuste correspondiente de la prestación afectada con excesiva onerosidad, producirá como efecto la extinción tanto del derecho, como de la acción correspondiente. En sistemas como el colombiano y el argentino, al no señalar las normas plazos especiales de caducidad que afecten la acción por excesiva onerosidad, debe entenderse que la misma se regirá por las normas generales sobre la materia. Según explica el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma obedece a la"...necesidad de no exponer por mucho tiempo al acreedor de la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa a la contingencia que su contrato sea revisado por el advenimiento de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". Igualmente, señala el autor, la fijación de un plazo breve para la prescripción contribuye a la conservación del contrato. Por su parte, el profesor Arias Schreiber sigue esta línea de pensamiento, al señalar que esta norma es una evidencia de la coordinación que debe existir entre la seguridad jurídica y la equidad. Igualmente, señalan los referidos doctrinantes, el carácter imperativo de esta disposición. Asimismo, se aclara que el término inicial corre a partir del momento en que hayan cesado los mencionados efectos. Es de destacar, igualmente, la observación del profesor De la Puente y Lavalle, en el sentido de considerar que la norma no es apropiada al prescribir que el plazo de caducidad corre desde la producción de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Como bien lo destaca el autor, la norma debió señalar que el término

caducaría, no desde la ocurrencia de la causal, sino desde que la prestación llegase a ser excesivamente onerosa. En los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, se señala en el artículo 6.2.3., que el reclamo que puede interponer la parte en desventaja, con el propósito de reclamar la renegociación del contrato, deberá formularse sin demora injustificada, aunque no se establece un plazo exacto. En el comentario oficial se indica: "El reclamo de renegociación debe ser presentada tan pronto como sea posible después del momento en que sucedió el hecho generador de excesiva onerosidad. El plazo para reclamar la renegociación dependerá de cada caso en particular. Si las circunstancias se han presentado progresivamente, el término será mayor. Por consiguiente, la parte afectada no pierde su derecho a reclamar la renegociación por el hecho de haber actuado con demora injustificada. Sin embargo, el plazo para reclamar la revisión del contrato puede afectar la prueba de excesiva onerosidad, y poder así determinar si efectivamente existió" En los sistemas, como el colombiano, donde no se indica un término exacto para la caducidad de la acción y el derecho, como hemos indicado, se deberá acudir a las normas generales sobre prescripción, mas sin embargo, deberá considerarse la actitud del sujeto afectado con la excesiva onerosidad, pues en el caso en que contribuya a la agravación de la misma, creemos, verá reducida su posibilidad con el fin de lograr la renegociación de los términos contractuales.

DETERMINACIÓN DEL TÉRMINO INICIAL DEL PLAZO DE CADUCIDADARTICULO 1446 El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Comentario Jorge Oviedo Albán Esta norma complementa lo establecido en el artículo 1445, sobre todo en aquellos eventos de larga duración que afecten la prestación, de manera que conduzcan a la excesiva onerosidad de la misma. La solución normativa consiste en que el término

de caducidad empezará a correr una vez se pueda detectar objetivamente, que dichos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han sido superados, o lo que es lo mismo: han desaparecido. Para el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma puede entrar en contradicción con el artículo 1445, toda vez que según afirma, "... parece contradictorio que el término inicial para calcular el plazo de caducidad no se empiece a contar desde que el acontecimiento se produce sino desde que el acontecimiento desaparece”. Creemos que la aparente contradicción puede ser superada, en el sentido de entender la operancia de la norma, en aquellos casos, en los que la causal que produce la excesiva onerosidad tiene una duración prolongada en el tiempo. Así creemos que lo entiende el profesor Arias Schreiber, al señalar:" Este precepto se dio con el propósito de prever situaciones que frecuentemente se presentan en el Perú, como son inundaciones, sequías y otros factores análogos. Fue criterio general que solo a partir del instante en que han desaparecido las circunstancias que alteraron los acontecimientos es que empieza a correr el breve plazo fijado por el artículo 1445, pues mientras se están produciendo no se podrá tener certeza sobre el fundamento de la aplicación de la excesiva onerosidad, ni esta podría ser evaluada con precisión" Ahora, y como nota final, queremos destacar un punto, extraído de los comentarios del citado autor, que nos lleva a pensar, desde una perspectiva muy personal, que la norma que establece un plazo exacto de caducidad, sea para aquellos eventos en que la causal opera de manera inmediata, o en los eventos en que la misma se prolonga en el tiempo, es imprecisa, toda vez que bien podría ocurrir que la excesiva onerosidad se produce tiempo después de haber ocurrido ,o finalizado según sea el caso, los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Las normas mencionadas no solucionan el punto, razón por la cual insistimos en su imprecisión.

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS A. Abuso del derecho: Algunos autores han equiparado el abuso del derecho a la excesiva onerosidad de la prestación, porque después de las circunstancias que hace excesivamente gravosa la prestación, el beneficiado trata de hacer valer su derecho exigiendo el cumplimiento de la misma con grave sacrificio patrimonial de su contraparte. En

realidad aquél no ejercita su derecho sino abusa de él; de ese modo, se confunden ambas figuras pero no es posible identificarlas como si se tratara de una misma figura. El abuso del derecho es el ejercicio irregular de este, que se utiliza como el propósito de causar daño a otro, por tanto, tiene un motivo ilegítimo, la excesiva onerosidad, en cambio, es el ejercicio regular de un derecho y por ello no ingresa en el terreno de lo ilícito. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho, por consiguiente, el interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso; en contraste, la ley tutela la excesiva onerosidad y faculta a las partes para hacerla valer como medio frente a la imprevisión. El abuso del derecho tiene como sanción la indemnización del daño producido; pero, la excesiva onerosidad no constituye una sanción ni exige reparación sino la revisión o resolución de la relación obligatoria. El primero, es impugnado en cuanto a su existencia como institución clara y distinta del derecho civil y opinan que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda sitio para algo tan vago; mientras que la segunda, no ha sido rechazada ni se discute su importancia como institución autónoma. B. El error: Algunos tratadistas han pretendido interpretar sustentar la excesiva onerosidad (remedio para la alteración de las circunstancias) en la teoría de los vicios de la voluntad, concretamente en el error como falsa motivación, no obstante, que se trata de un problema de error en las previsiones, por tanto, existen diferencias muy marcadas entre ambas figuras. El error es un vicio de voluntad que da lugar a la anulación del acto jurídico y que se manifiesta con el consentimiento, es decir, el momento de celebrarse el contrato significando una equivocada representación de las circunstancias; en la excesiva onerosidad, también existe una equivocada representación de las circunstancias, pero no de las existentes al momento de celebrarse el contrato, sino por una alteración imprevisible surgida con posterioridad a la celebración del negocio.

El error tiene un campo de aplicación muy vasto, se aplica a todo acto jurídico y tiene por efecto la anulación del mismo; la excesiva onerosidad juega dentro del campo restringido de algunos contratos (de ejecución continuada, periódica o diferida) y su efecto consiste en la revisión o resolución del vínculo obligacional nacido del contrato.

C. Imposibilidad de cumplimiento: La imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito y la excesiva onerosidad de la prestación tienen un rasgo común que consiste precisamente en la imposibilidad de su cumplimiento cuyo efecto es la liberación del deudor. Esta tendencia a equiparar la excesiva onerosidad al caso fortuito y la fuerza mayor parece haber nacido en Alemania, con ocasión de las grandes dificultades de cumplimiento en los contratos a largo plazo en una época de gran inflación; pero sus diferencias son ostensibles. Así, la imposibilidad por caso fortuito o fuerza no admite términos medios ya que la prestación es imposible o no lo es; la excesiva onerosidad o determina la desaparición de tales elementos sino coloca al deudor frente a dos alternativas: realizar un desmedido esfuerzo para cumplirla o incumplir la obligación existente. Por último los efectos en ambas figuras son disímiles, porque en la imposibilidad de las partes quedan automáticamente liberadas de sus obligaciones; en la excesiva onerosidad pueden o no quedar liberadas, ya que el juez podrá aumentar o reducir la prestación y, si ello no es posible, decidir por la resolución.

D. La lesión: Esta institución y la excesiva onerosidad de la prestación se asemejan porque tienen elementos comunes como el perjuicio económico que resulta de la falta de equivalencia de las prestaciones; y, además, porque ambas se fundan en el principio de la buena fe y la equidad; sin embargo, difieren sustancialmente una de otra. En la lesión, la desproporción es aceptada por el contratante lesionado por razón del abuso de su estado de necesidad del que se aprovecha el otro contratante; mientras que la excesiva onerosidad, se produce por sobrevenir acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, en los cuales, ninguno de los contratantes tiene injerencia. En la primera predominan elementos objetivos y subjetivos, en la segunda, solo los objetivos. Según Messineo, difieren en su naturaleza y efectos. En la lesión existe un desequilibrio inicial, ab origine, existente al momento de celebrarse el contrato; en la excesiva onerosidad, en cambio ese desequilibrio entre las prestaciones es sobreviniente, ocurre con posterioridad a la celebración. La primera conduce a la rescisión del contrato con efectos retroactivos a la fecha de la celebración del negocio; en tanto la excesiva onerosidad determina la revisión o la resolución de la relación obligatoria con efectos para el futuro.

E. Enriquecimiento indebido: La doctrina francesa encabezados por Planiol y Ripert entienden que en los casos de imprevisión (excesiva onerosidad de la prestación) se produce una ganancia que es contraria a los dictados de la moral, pues una parte obtiene un lucro indebido a costa de la otra que se empobrece injustificadamente. Este razonamiento ha conducido a identificar el enriquecimiento indebido con la excesiva onerosidad. El enriquecimiento indebido es el provecho que obtiene una persona en desmedro de otra sin que exista razón que la justifique y da lugar a que el indebidamente enriquecido restituya al empobrecido lo que ha obtenido injustificadamente, en la excesiva onerosidad, en cambio, la parte a cuyo cargo se encuentra la prestación se empobrezca y la contraparte se enriquezca, no es debido, porque encuentra su fundamento en el propio contrato que debe revisarse o resolverse. Otra diferencia sustancial estriba en que el enriquecimiento indebido se produce un desplazamiento patrimonial y lo que se quiere es la restitución como se tiene dicho; en tanto que, en la excesiva onerosidad, no hay desplazamiento patrimonial pues lo que se busca es evitar el cumplimiento, procurando en primer término el aumento o reducción de la prestación y, luego, si ello no es posible la resolución de la relación obligatoria.

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